ag_handelsgericht · HSU.2023.20 · 2023-06-30 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HSU.2023.20


Handelsgericht
1. Kammer
HSU.2023.20
Entscheid vom 30. Juni 2023
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident
Gerichtsschreiberin Näf
Gesuchstellerin A._____
Gesuchsgegne- B._____
rin
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend superprovisorische Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts

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Der Präsident entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz
in Q.. Sie bezweckt im Wesentlichen […] (Gesuchsbeilage [GB] 4).
1.2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R.. Sie be-
zweckt im Wesentlichen […] (GB 5).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin des Grundstücks X. (GB 3).
3.
Mit Werkvertrag vom 2. August 2022 wurde die Gesuchstellerin von der C.
beauftragt, für die Überbauung "D." auf dem Grundstück der Gesuchsgeg-
nerin die verputzte Aussenwärmedämmung zu realisieren (GB 2).
4.
Mit Gesuch vom 8. Juni 2023 stellte die Gesuchstellerin die folgenden
Rechtsbegehren:
" 1.
Das Grundbuchamt S. sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks X., in T.,
zugunsten von der gesuchstellenden Partei ein Bauhandwerkerpfandrecht
für die Pfandsumme von CHF 202'400.61 nebst 5 % Zins seit 13. März
2023 vorläufig als Vormerkung einzutragen;
2.
eventualiter sei das Grundbuchamt S. anzuweisen, zulasten des Grund-
stücks X. in der Gemeinde T., zugunsten von der gesuchstellenden Partei
ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 98'735.09
nebst 5 % Zins seit 13. März 2023 vorläufig als Vormerkung einzutragen;
3.
die Anweisung sei als vorsorgliche Massnahme im vorsorglichen Mass-
nahmeverfahren zu verfügen;
3. [recte: 4.]
eventualiter sei die Anweisung superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang
des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und dem
Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mit-
zuteilen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7,7% MWST zu Las-
ten der Gesuchgegner."

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5.
Mit Verfügung vom 12. Juni 2023 wies der Präsident den Antrag der Ge-
suchstellerin um superprovisorische Vormerkung einer vorläufigen Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts ab, setzte der Gesuchstellerin Frist
zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses und stellte der Gesuchs-
gegnerin das Gesuch vom 8. Juni 2023 zur Antwort zu.
6.
Mit Gesuchsantwort vom 23. Juni 2023 (Postaufgabe: gleichentags) stellte
die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Das Gesuch der Gesuchstellerin vom 8. Juni 2023 sei abzuwei-
sen, insbesondere sei davon abzusehen, auf Liegenschaft T.X.
ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig als Vormerkung einzu-
tragen.
2.
Unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Gesuchstellerin."
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 12. Juni 2023).
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.

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der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
3. Pfandsumme
3.1. Parteibehauptungen
3.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe am 2. August 2022 mit der C. den
Werkvertrag Nr. aaa geschlossen und basierend auf diesem für das Objekt
D. auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Abdeckarbeiten, Vorarbeiten
Kantenschutz, Leibungen exkl. Haftbrücke, Netz usw., Grundputzarbeiten,
Weissputzarbeiten Reinigungsarbeiten und die Abnahme mit dem Auftrag-
geber ausgeführt (Gesuch Rz. 8). Für die auszuführenden Arbeiten sei ein
Pauschalpreis von Fr. 297'392.01 (inkl. MwSt.) vereinbart worden (Gesuch
Rz. 9). Zusätzlich habe sie unterschriebene Regiearbeiten für Fr. 20'678.40
(inkl. MwSt.) und nicht unterschriebene Regiearbeiten von Fr. 8'185.20
(inkl. MwSt.) ausgeführt (Gesuch Rz. 10).
Am 13. März 2023 habe die Gesuchstellerin die Mitteilung erhalten, dass
sie sich nicht mehr auf der Baustelle aufhalten dürfe (Gesuch Rz. 12). Bis
dahin habe sie Arbeiten im folgenden Umfang erledigt (Gesuch Rz. 11):
Haus A Fr. 66'483.35 zzgl. MwSt.
Haus B Fr. 88'959.70 zzgl. MwSt.
Haus C Fr. 31'054.80 zzgl. MwSt.
Regie (unterschrieben) Fr. 19'200.00 zzgl. MwSt.
Regie (nicht unterschrieben) Fr. 7'600.00 zzgl. MwSt.
Total Fr. 213'297.85
Da die Gesuchstellerin ungerechtfertigterweise von der Baustelle verwie-
sen worden sei, schulde die E. ihr nebst der Bezahlung für die bereits er-
brachten Leistungen auch die Differenz zum Preis gemäss Werkvertrag.
Der geforderte Betrag setzte sich demnach wie folgt zusammen (Gesuch
Rz. 14):
Pauschalpreis Werkvertrag Fr. 297'392.01
Unterschriebene Regiearbeiten Fr. 20'678.50
Nicht unterschriebene Regiearbeiten Fr. 8'185.20
Zwischensumme Fr. 326'255.61
2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 1),
N. 1533.
3 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1535; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023,
N. 51 f.

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Abzüglich Überweisungen Fr. 123'855.00
Forderungsbetrag Fr. 202'400.61
Sollte das Gericht dem nicht entsprechen, werde um Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts in Höhe von Fr. 98'735.05 nebst 5 % Zins seit
13. März 2023 ersucht. Dieser Betrag setze sich zusammen aus dem Be-
trag der Rechnung vom 14. März 2023 in Höhe von Fr. 90'549.85 zuzüglich
der noch nicht unterschriebenen Regiearbeiten in Höhe von Fr. 8'185.20.
3.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass die Gesuchstellerin pfandbe-
rechtigte Arbeiten erbrachte (Antwort Rz. 4). Sie bestreitet jedoch den
Pfandanspruch in der geltend gemachten Höhe von Fr. 202'400.60 bzw.
Fr. 98'735.05 (Antwort Rz. 5, 22).
Insbesondere bestreitet sie das Bestehen einer Werklohnforderung aus
Regiearbeiten in Höhe von Fr. 28'863.60 (Antwort Rz. 7 ff.). Sämtliche von
der Gesuchstellerin eingereichten Tages-Rapporte seien unbrauchbar und
taugten nicht zur Glaubhaftmachung der Regiearbeiten. Darüber hinaus
fehle es auch am notwendigen Nachweis einer schriftlichen Zustimmung
des Bestellers (Antwort Rz. 16 ff.).
Weiter bestreitet die Gesuchsgegnerin, dass die Gesuchstellerin Leistun-
gen im Umfang von Fr. 213'297.85 (exkl. MwSt.) erbracht habe. Den ein-
gereichten Handnotizen liesse sich weder der Verfasser entnehmen, noch
welche Baustelle oder welchen Sachverhalt sie beträfen. Auch die ange-
wendeten Einheitspreise seien nicht nachvollziehbar (Antwort Rz. 12 ff.).
Sodann bestreitet die Gesuchsgegnerin die Quantifizierung der nach dem
13. März 2023 zu erbringenden Leistungen. Ohnehin aber bestehe für
diese kein Pfandanspruch, da die Gesuchstellerin sie nicht mehr erbringen
könne. Es liege Unmöglichkeit i.S.v. Art. 119 OR vor (Antwort Rz. 22).
Pfandberechtigt sei allenfalls die vertragliche Vergütungssumme. Dabei sei
von der werkvertraglichen Vergütungsforderung von Fr. 297'392.01 ein Be-
trag von Fr. 98'367.80 für die nach dem 13. März 2023 zu leistenden Arbei-
ten sowie die geleisteten Zahlungen von Fr.123'855.00 in Abzug zu brin-
gen, so dass sich ein Pfandanspruch von Fr. 75'169.21 inkl. MwSt. errech-
nen lasse (Antwort Rz. 24). Auch in diesem Umfang aber werde der
Pfandanspruch bestritten (Antwort Rz. 25).
3.2. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).

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Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge-
ben.4
Nicht pfandberechtigt sind Schadenersatzansprüche aus vorzeitiger Ver-
tragsbeendigung, da diesen kein baulicher Mehrwert gegenübersteht.5
3.3. Würdigung
3.3.1. Pfandberechtigte Arbeiten
Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin mit Werkvertrag Nr. aaa vom
2. August 2022 von der C. beauftragt wurde, die verputzte Aussenwärme-
dämmung zu erstellen und sie die entsprechenden werkvertraglichen Ar-
beiten (Abdeckarbeiten, Vorarbeiten Kantenschutz, Leibungen exkl. Haft-
brücke, Netz, Grundputzarbeiten, Weissputzarbeiten, Reinigungsarbeiten)
auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin durchgeführt hat. Zu Recht un-
bestritten ist ferner, dass diese Leistungen pfandberechtigt sind.
Nicht pfandberechtigt ist hingegen der geltend gemachte Schadenersatz-
anspruch in Höhe von Fr. 91'335.00 aus der vorzeitigen Vertragsauflösung.
Dabei handelt es sich um die Vergütung, die der Gesuchstellerin gemäss
ihren Ausführungen für die noch zu entrichtenden Arbeiten zugestanden
wäre. Beide Parteien sind sich aber einig, dass die Gesuchstellerin diese
aufgrund der Wegweisung von der Baustelle nicht mehr ausführen konnte,
noch in Zukunft ausführen wird (vgl. Gesuch Rz. 13 f.). Dem allfälligen An-
spruch auf Schadloshaltung aus dem Dahinfallen des Vertrags stehen da-
mit gerade keine Bauarbeiten der Gesuchstellerin gegenüber, die einen
Mehrwert für das streitgegenständliche Grundstück generieren würden.
Das bedeutet, dass das Grundstück der Gesuchsgegnerin auch nicht für
diese (bestrittene) Forderung haftet. Dieser Betrag ist demnach bei der gel-
tend gemachten Pfandsumme in Abzug zu bringen.
3.3.2. Pfandsumme
Die Gesuchstellerin und die C. haben sich gemäss den übereinstimmenden
Ausführungen der Parteien auf einen Pauschalpreis von Fr. 297'392.01
(inkl. MwSt.) für die Ausführung der verputzten Aussenwärmedämmung ge-
einigt (GB 2).
4 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 513.
5 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 398, 427; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 9; BSK OR-
ZINDEL/SCHOTT, 7. Aufl. 2020, Art. 377 N. 11; so auch HGer ZH, HE180156-O E. 3.1.

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Ebenfalls nicht bestritten ist, dass der Werkvertrag per 13. März 2023 auf-
gelöst wurde (vgl. GB 19). Dabei scheinen beide Parteien davon auszuge-
hen, dass der Vertragsrücktritt "ex nunc" und nicht "ex tunc" erfolgte.6 Un-
abhängig davon, ob der Werkvertrag berechtigterweise gestützt auf
Art. 366 Abs. 1 OR, die Art. 107 - 109 OR oder – weil die entsprechenden
Voraussetzungen nicht gegeben waren – nach Art. 377 OR aufgelöst
wurde, hat die Gesuchstellerin Anspruch auf Vergütung der bereits geleis-
teten Arbeit.7
Die Gesuchstellerin führt aus, für die drei zu errichtenden Häuser der Über-
bauung Arbeiten im Umfang von Fr. 186'497.85 (exkl. MwSt.) ausgeführt
zu haben. Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuern ergibt dies einen
Betrag von Fr. 200'858.18. Da beide Parteien eine Pauschalpreisabrede
behaupten, schuldet die Bestellerin grundsätzlich einen Teilbetrag des
Pauschalpreises, der sich im Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleis-
tung zum Wert der Gesamtleistung verhält.8 Da dieser Nachweis nicht ein-
fach zu erbringen ist, ist nichts dagegen einzuwenden, dass sich die Ge-
suchstellerin im vorliegenden Massnahmeverfahren nur auf die von ihr er-
brachten Leistungen stützt. Es ist der Gesuchsgegnerin beizupflichten,
dass die hierfür offerierten Beilagen 7 - 9 die ausgeführten Arbeiten nicht
beweisen und die Behauptungen der Gesuchstellerin eher rudimentär blei-
ben. Zumindest lassen sich aus den handschriftlichen Aufstellungen für die
drei Häuser A, B und C detaillierte Angaben zu den behaupteten erbrachten
Leistungen in Quadratmetern entnehmen. Die Gesuchsgegnerin kritisiert
das Fehlen einer ausreichenden Substantiierung, ohne jedoch auf das be-
hauptete Ausmass einzugehen oder konkrete Einwände vorzubringen. An-
gesichts dessen und angesichts der Tatsachen, dass die Gesuchstellerin
nachweislich bis zum 13. März 2023 auf dem Grundstück der Gesuchsgeg-
nerin gearbeitet hat und dass das Ausmass insgesamt mit der angegebe-
nen Menge gemäss Rechnung vom 14. März 2023 (GB 22) in etwa über-
einstimmt, ist es zwar fraglich, aber nicht geradezu ausgeschlossen, dass
ein Anspruch der Gesuchstellerin in der Höhe von Fr. 200'858.18 besteht.
Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Zeitdruck zur Wah-
rung der Eintragungsfrist im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts naturgemäss dazu führt, dass das Be-
hauptungssubstrat sehr dünn ist. Darüber hinaus würde die Abweisung des
Gesuchs zu einem endgültigen Rechtsverlust führen, während eine vorläu-
fige Eintragung nur vorübergehend ist, wenn der Nachweis der Eintra-
gungsvoraussetzungen im Hauptprozess nach Massgabe des Regelbe-
weismasses nicht gelingt.
6 Siehe zu dieser Möglichkeit: GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 685.
7 Vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 427; GAUCH (Fn. 6), N. 529, 535 , 686 f.
8 GAUCH (Fn. 6), N. 538.

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Hingegen hat die Gesuchstellerin auch unter dem stark herabgesetzten Be-
weismass (vorne E. 2.2.) nicht dargelegt, welche Arbeiten sie in Regie aus-
geführt haben will, wann sie mit diesen beauftragt worden sei oder inwie-
fern diese nicht unter den Werkvertrag fallen würden. Hierfür genügt auch
der Verweis auf die "Dokumentation Regiearbeiten" in GB 6 nicht. Diese
enthält lediglich die handschriftliche Behauptung (eines unbekannten Ur-
hebers), dass Regiearbeiten von 384 Stunden zu einem Ansatz von
Fr. 50.00 von "F." unterschrieben und weitere 152 Stunden nicht unter-
schrieben worden seien. Aufschlüsse über die ausgeführten Arbeiten oder
die Identität von "F." ergeben sich ebenso wenig aus den acht eingereich-
ten Tages-Rapporten in GB 11 - 18. Nebst dem, dass zu den Rapporten
Behauptungen in der Rechtsschrift fehlen und unklar ist, ob diese nun die
Arbeiten unter dem Werkvertrag oder Regiearbeiten betreffen, sind sie ent-
weder nahezu unleserlich (GB 11 - 13) oder von Seiten der Auftraggeberin
nicht unterzeichnet (GB 14 - 18). Die Rechnung der Gesuchstellerin vom
14. März 2023 weist zwar ebenfalls die Position "Regier [gemeint wohl: Re-
gie] Arbeiten unterschrieben von F. C." zu Fr. 19'200.00 auf (GB 22). Auf-
geschlüsselt werden diese Arbeiten jedoch auch in der Rechnung nicht. Die
weiteren Positionen der Rechnung "Kleber setzen auf Isolation – Dies
wurde nicht abgemacht im Vertrag. Dies wollte G. so. Block B" zu
Fr. 10'665.00 und "Isolation nicht im Vertrag für Briefkasten gemacht" zu
Fr. 1'050.00 (GB 22) stimmen nicht mit dem geltend gemachten Betrag von
Fr. 7'600.00 (exkl. MwSt.) für nicht unterschriebene Regiearbeiten überein.
Es bleibt damit bei einem (knapp) glaubhaft gemachten Vergütungsan-
spruch von Fr. 200'858.18 (inkl. MwSt.). Davon in Abzug zu bringen sind
die geleisteten Akontozahlungen von Fr. 123'885.00 (GB 21). Daraus re-
sultiert ein Anspruch von Fr. 76'973.18, für den die Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts zu bewilligen ist.
3.4. Verzugszinsen
Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug, können auch Verzugs-
zinsen eingetragen werden.9 Die pfandberechtigte Forderung erhöht sich
entsprechend um die Verzugszinse ohne zeitliche Beschränkung. Bei der
vorläufigen Eintragung hat der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch
und seine Forderung auf Verzugszins (inkl. Beginn des Zinsenlaufes)
glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB).10 Der Schuldner einer fälligen
Forderung gerät entweder durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR) oder, so-
fern die Parteien einen bestimmten Verfalltag verabredet haben, schon mit
dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR) in Verzug. Praxisgemäss gerät er auch
9 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 523 ff. m.w.N.; vgl. auch BGE 121 III 445 E. 5a; 142 III 73 E. 4.4.2.
10 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 529.

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mit Ablauf einer in einer Rechnung gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahl-
bar 30 Tage netto", ohne weitere Mahnung in Verzug.11
Die Gesuchstellerin fordert zusätzlich Verzugszins von 5 % seit dem
13. März 2023, da die Rechnung vom 14. März 2023 für die bereits er-
brachten Leistungen unbezahlt geblieben sei (Gesuch Rz. 15). Die Rech-
nung vom 14. März 2023 enthält die Zahlungsbedingung "10 Tage"
(GB 22). Unter der Annahme, dass die Rechnung der E. am nächsten Tag
zuging, trat der Verzug am 26. März 2023 ein. Damit ist ein Verzugszins-
anspruch ab dem 26. März 2023 glaubhaft gemacht.
4. Eintragungsfrist
4.1. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).12 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an
demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.13
Sodann tritt der Fristenlauf gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
auch vor der Vollendung der geschuldeten Arbeiten ein, wenn der Unter-
nehmer oder der Besteller den Vertrag vorzeitig auflösen,14 wobei es sei-
tens des Unternehmers genügt, wenn er die Arbeit endgültig einstellt.15 Da-
raus folgt, dass die Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB ihren Lauf
grundsätzlich noch nicht mit Eintritt des Schuldnerverzugs des Unterneh-
mers nimmt, da die Vertragsauflösung neben dem Schuldnerverzug (von
Ausnahmen nach Art. 108 OR abgesehen) auch dem Ansetzen einer Nach-
frist sowie einer Rücktrittserklärung bedarf (Art. 107 OR). Demzufolge läuft
die Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB vor Arbeitsvollendung all-
gemein nur mit einem rechtsgültigen Rücktritt vom Vertrag.16
4.2. Würdigung
Die viermonatige Eintragungsfrist ist unbestrittenermassen eingehalten,
nachdem die Gesuchstellerin bis zum 13. März 2023 auf der Baustelle ge-
arbeitet hat.
11 AGVE 2003, S. 38; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019,
S. 151 f. m.w.N.; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2019, Art. 102 N. 9b; KOLLER,
Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32.
12 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29.
13 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a.
14 BGE 120 II 389 = Pra 84 (1995) Nr. 199 E. 1.a und b; BGE 102 II 206 = Pra 65 (1976) Nr. 220
E. 1.a.
15 BGer 5A_683/2010 vom 15. November 2011 E. 4.1; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1117.
16 BGE 120 II 389 = Pra 84 (1995) Nr. 199 E. 1.a und b; BGE 102 II 206 = Pra 65 (1976) Nr. 220
E. 1.a.

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5. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 76'973.18 zzgl. Zins von 5 % ab dem 26. März 2023 erfüllt sind und das
beantragte Bauhandwerkerpfandrecht im entsprechenden Umfang als Vor-
merkung vorläufig einzutragen ist.
6. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.17 Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.18
7. Prozesskosten
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auf-
erlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden die Prozesskosten nach
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO).
Die Gesuchstellerin unterliegt zu rund 3/ und dringt mit ihrem Rechtsbe-
5
gehren zu rund 2/ durch. In diesem Verhältnis sind die Prozesskosten auf
5
die Parteien zu verteilen.
7.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 3'050.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in derselben Höhe verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
Gesuchstellerin ihren Anteil an die Gerichtskosten von 2/ bzw. Fr. 1'220.00
5
direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
7.2.
Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend
Fr. 202'400.61 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von
einer Grundentschädigung von rund Fr. 19'135.63 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9
AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3
Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund Fr. 4'783.90. Damit sind insbesondere
17 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1663 ff.
18 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1670.

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eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung
abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach weiteren Abzügen von 20 % we-
gen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein
Betrag in Höhe von Fr. 3'827.10. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpau-
schale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in
Höhe von gerundet Fr. 3'942.00.
Unter Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche hat die Gesuchsgegnerin
gegenüber der Gesuchstellerin einen Anspruch auf Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 788.40.
Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzu-
schlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Re-
gister selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt bezahlte
Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung
in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).19 Die Mehrwertsteuer stellt somit kei-
nen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Partei-
entschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
7.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
19 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/me-
dia/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf (zuletzt besucht
am 29. Juni 2023).

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Der Präsident erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 8. Juni 2023 wird der
Gesuchstellerin die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB
auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, GB T. Nr. X. für eine Pfand-
summe von Fr. 76'973.18 zzgl. Zins von 5 % ab dem 26. März 2023 bewil-
ligt.
2.
Das Grundbuchamt S. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss vorste-
hender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
3.
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormerkung im
Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die angemeldeten Forderungen hin-
reichende Sicherheit leistet.
4.
4.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 3. Oktober 2023 beim zuständigen Ge-
richt im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts anzuheben.
4.2.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
4.3.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
5.
5.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 3'050.00 sind in der Höhe von
Fr. 1'830.00 von der Gesuchstellerin und in der Höhe von Fr. 1'220.00 von
der Gesuchsgegnerin zu tragen.
Die Gerichtskosten werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten
Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'050.00 verrechnet. Die Ge-
suchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die von ihr zu tragenden Gerichts-
kosten von Fr. 1'220.00 direkt zu ersetzen.

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5.2.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 788.40 zu leisten.
5.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet.
6.
Zustellung der Gesuchsantwort vom 23. Juni 2023 an die Gesuchstellerin.
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Gesuchsantwort vom
23. Juni 2023)
 die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach)
 das Grundbuchamt S. (vorab per E-Mail an: )
Mitteilung an:
 die Obergerichtskasse
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

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Aarau, 30. Juni 2023
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dubs Näf