ag_handelsgericht · HSU.2023.41 · 2023-12-21 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HSU.2023.41


Handelsgericht
1. Kammer
HSU.2023.41
Entscheid vom 21. Dezember 2023
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident
Gerichtsschreiberin Näf
Gesuchstellerin A._____ GmbH
Gesuchsgegne- B._____ AG
rin
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorläufige (superprovisorische) Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

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Der Präsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz
in Q._____. Ihr Zweck umfasst […] (Gesuchsbeilage [GB] 2).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R._____. Sie
bezweckt im Wesentlichen […] (GB 7).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks S._____;
GB 3).
3.
Mit Gesuch vom 12. Oktober 2023 (gleichentags persönlich überbracht)
stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei das Grundbuchamt T._____ anzuweisen, zu Lasten des Grundstücks S. und zu
Gunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von
CHF 77'977.46 (nebst Zins zu 5% auf CHF 53'850.00 seit dem 8. Mai 2023 sowie nebst
Zins zu 5% auf CHF 13'000.00 seit dem 20. August 2023) als vorläufige Eintragung vorzu-
merken.
2.
Die Anweisung gemäss Rechtsbegehren Nr. 1 sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Ein-
gang des Gesuchs und ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und dem Grund-
buchamt unverzüglich mitzuteilen.
3.
Der Gesuchstellerin sei eine Frist von drei Monaten ab Rechtskraft des Entscheids im sum-
marischen Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
gemäss Rechtsbegehren Nr. 1 hiervor einzuräumen, um Klage auf definitive Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts einzureichen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Ge-
suchsgegner, unter solidarischer Haftbarkeit."
4.
Mit Verfügung vom 13. Oktober 2023 bewilligte der Präsident den Antrag
auf superprovisorische Anordnung der Vormerkung der vorläufigen Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 77'977.46 zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 53'850.00 ab dem 8. Mai 2023
und wies das Grundbuchamt T._____ an, die Vormerkung sofort einzutra-
gen. Gleichzeitig setzte er der Gesuchsgegnerin eine Frist zur Erstattung
einer schriftlichen Antwort bis zum 26. Oktober 2023.

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5.
Das Grundbuchamt T._____ trug die Vormerkung der vorläufigen Eintra-
gung des beantragten Bauhandwerkerpfandrechts am 13. Oktober 2023
unter der Tagebuchnummer xxx im Grundbuch ein.
6.
6.1.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 2023 stellte die Gesuchsgegnerin folgende
Anträge:
1. Es sei gerichtlich Vormerk zu nehmen, dass die Gesuchsgegnerin der
C._____ AG den Streit gemäss Art. 78 ff. ZPO verkündet.
2. Der Streitberufenen sei durch das Handelsgericht Aargau Mitteilung
von der Streitverkündung zu machen und die Streitberufene sei aufzu-
fordern, die Gesuchsgegnerin im Prozess zu unterstützen.
3. Es sei der Gesuchsgegnerin die Frist zur Erstattung einer schriftlichen
Antwort abzunehmen und der Streitberufenen eine Frist zur Erklärung
über den Prozesseintritt als Nebenintervenientin anzusetzen.
Lehnt die Streitberufene den Eintritt ab oder erklärt sie sich nicht innert
der neu angesetzten Frist, so ist der Gesuchsgegnerin die Frist zur Er-
stattung einer schriftlichen Antwort neu anzusetzen.
4. Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin die Frist zur Erstattung einer
schriftlichen Antwort um 20 Tage zu erstrecken.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
6.2.
Am 19. Oktober 2023 erliess der Präsident folgende Verfügung:
1.
Der Gesuchsgegnerin wird die Frist zur Erstattung der Gesuchsantwort ab-
genommen.
2.
Zustellung der Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 17. Oktober 2023 (inkl.
Beilagen) an die Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme.
3.
3.1.
Der C._____ AG, (gesuchsgegnerische Streitberufene) wird Frist bis zum
30. Oktober 2023 angesetzt, um zu erklären, ob sie:
a) zugunsten der Beklagten als Nebenintervenientin am Verfahren teilneh-
men will (Art. 79 Abs. 1 lit. a ZPO);
b) anstelle der Beklagten mit deren Einverständnis den Prozess führen will
(Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO);

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c) den Eintritt ins Verfahren ablehnt (Art. 79 Abs. 2 ZPO).
3.2.
Lehnt die gesuchsgegnerische Streitberufene den Eintritt ab oder erklärt
sie sich innert Frist nicht, so wird der Prozess ohne Rücksicht auf sie fort-
gesetzt (Art. 79 Abs. 2 ZPO) und der Gesuchsgegnerin eine neue (kurze)
Frist zur Erstattung der Gesuchsantwort angesetzt."
6.3.
Da sich die C._____ AG innert Frist nicht vernehmen liess, wurde das Ver-
fahren ohne Rücksicht auf sie fortgesetzt. Der Präsident setzte der Ge-
suchsgegnerin mit Verfügung vom 3. November 2023 eine neue Frist zur
Erstattung einer schriftlichen Gesuchsantwort bis zum 15. November 2023.
6.4.
Am 16. November 2023 wurde über die C._____ AG der Konkurs eröffnet.
7.
Mit Gesuchsantwort vom 15. November 2023 stellte die Gesuchsgegnerin
folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Das Gesuch der Gesuchstellerin sei vollumfänglich abzuwei-
sen.
2.
Das Grundbuchamt T._____ sei anzuweisen, das zu Gunsten
der Gesuchstellerin im Betrag von CHF 77'977.46 nebst Zins
zu 5 % auf CHF 53'850.00 seit 8. Mai 2023 auf dem Grdst.-
Nr. 2855 GB S._____ (E-GRID: CH 72899 07639 97) vorläufig
superprovisorisch vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht un-
verzüglich zu löschen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu
Lasten der Gesuchstellerin."
8.
Mit Verfügung vom 22. November 2023 wurde der Gesuchstellerin die Ge-
suchsantwort zur Kenntnisnahme zugestellt. Die Gesuchstellerin liess sich
nicht mehr vernehmen.
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4. der Verfügung vom 13. Oktober 2023).

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2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen
oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
3. Pfandsumme
3.1. Parteibehauptungen
3.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin führt aus, sie habe der D._____ AG (heute: C._____
AG in Liquidation) am 1. und 7. Februar 2023 Schalungs- und Betonarbei-
ten, konkret die Anpassung der Decke und die Schliessung des Kranlochs
im Untergeschoss, offeriert (Offerten Nr. 20230131-995 vom 1. Februar
2023 und Nr. 20230207-996 vom 7. Februar 2023). Die D._____ AG habe
diese akzeptiert (Gesuch Rz. 13). Gestützt darauf habe sie in den Monaten
April, Mai und Juni 2023 Rohbau-, insbesondere Isolations-, Schalungs-
und Betonarbeiten (inkl. Armierungen) erbracht (Gesuch Rz. 11, 13). Die
gearbeiteten 395 Stunden seien den durch den Bauleiter unterzeichneten
Stundenrapporten zu entnehmen. Nebst der Arbeitsleistung seien auch die
entsprechenden Materialien auf die Baustelle geliefert und verbaut worden
(Gesuch Rz. 15). Für die erbrachten Leistungen habe die Gesuchstellerin
noch keine Zahlung erhalten. Die beiden Rechnungen vom 28. April 2023
und 10. August 2023 in der Höhe von Fr. 53'850.00 und Fr. 13'000.00 seien
unbezahlt geblieben (Gesuch Rz. 14, 16).
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.
2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 1),
N. 1533.
3 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1535; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023,
N. 51 f.

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3.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, das Gesuch genüge
den Behauptungs- und Substantiierungsanforderungen nicht (Antwort
Rz. 11). Es enthalte keine schlüssigen und substantiierten Tatsachenbe-
hauptungen zur rechtlichen Grundlage, zu den angeblich vereinbarungsge-
mäss zu verrichtenden Arbeiten, zur Zusammensetzung und zum Umfang
der geltend gemachten Werklohnforderung (Antwort Rz. 16).
Weiter bestreitet die Gesuchsgegnerin, dass die Gesuchstellerin Rohbau-,
insbesondere Isolations-, Schalungs- und Betonarbeiten (inkl. Armierun-
gen) erbracht habe (Antwort Rz. 11). Die Gesuchstellerin lege generell
nicht dar, welche konkreten Arbeiten sie an welchem der drei Mehrfamili-
enhäuser sowie an welchen Gebäudeteilen und an welchen Tagen ge-
macht habe. Die fehlende Darstellung erlaube keine Beurteilung, welche
Arbeiten durch welchen angeblichen Werkvertrag gedeckt seien, ob Bestel-
lungsänderungen erfolgt seien und ob sowie welche zusätzlichen, nicht un-
ter den angeblichen ursprünglichen Werkvertrag fallenden Arbeiten erfolgt
seien (Antwort Rz. 14 ff.).
Im Übrigen seien die gearbeiteten Stunden den vom Bauleiter E._____ un-
terzeichneten Stundenrapporten nicht zu entnehmen oder habe dieser die
Arbeiten für die C._____ AG in Liquidation nicht anerkannt. Dieser sei ab
dem 12. Juli 2023 nicht mehr für die C._____ AG in Liquidation tätig gewe-
sen. Die Unterschrift insbesondere auf den Rapporten der Monate Juni und
September 2023 stamme nicht von E._____ (Antwort Rz. 21).
3.2. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge-
ben.4
3.3. Würdigung
Die Gesuchstellerin machte in der Tat nur knappe Angaben zu den Um-
ständen des Vertragsschlusses und zu den vereinbarten Leistungen. Da
die Gesuchsgegnerin weder den Abschluss der beiden Verträge zwischen
der Gesuchstellerin und der C._____ AG in Liquidation über die Ausführung
4 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 513.

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von Rohbauarbeiten (Isolations-, Schalungs- und Betonarbeiten [inkl. Ar-
mierungen]) und die Schliessung des Kranlochs im Untergeschoss, noch
die Pfandberechtigung der Arbeiten bestritten hat, genügt es aber, dass die
Gesuchstellerin die entsprechenden Tatsachen in ihrer Rechtsschrift in ei-
ner allgemeinen, den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in
ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen benannte.5 Sowohl der Vertrags-
schluss für eine Werkvertragssumme über Fr. 77'977.46 als auch die
Pfandberechtigung der werkvertraglich vereinbarten Arbeiten sind ohne
Weiteres glaubhaft gemacht (vgl. GB 8, 9).
Weiter erfüllt das Gesuch vom 15. November 2023 auch in Bezug auf die
Darstellung des Umfangs der geleisteten Arbeiten die Anforderungen der
Verhandlungsmaxime. Die Gesuchstellerin beschränkte sich zwar eben-
falls auf eine übersichtsartige Darstellung des Sachverhalts und ist nicht
auf die Details der Arbeitsausführung eingegangen. Mittels Verweises auf
die Regie-Rapporte in GB 5 sowie die Auftragsbestätigung der F._____ AG
(GB 12) hat sie jedoch rechtsgenüglich dargelegt, dass sie unter dem
Werkvertrag 395 Stunden gearbeitet und das entsprechende Material ge-
liefert hat. Die Regie-Rapporte sind leserlich und weisen die durchgeführ-
ten Arbeiten und die dafür aufgewendeten Stunden aus. Die Arbeiten las-
sen sich grundsätzlich den Positionen gemäss den eingereichten Offerten
(GB 8 und 9) zuordnen (GB 5). Auch für die Gesuchsgegnerin waren die
Rapporte verständlich, nimmt sie doch selbst darauf Bezug (vgl. Antwort
Rz. 19).
Die von E._____ im Namen der Bauleitung unterschriebenen Regierapp-
orte begründen eine tatsächliche (natürliche) Vermutung dafür, dass der
Inhalt des Rapports der Wahrheit entspricht und der ausgewiesene Auf-
wand nötig war.6 Entgegen der Gesuchsgegnerin ist kein signifikanter Un-
terschied der Unterschrift auf den einzelnen Dokumenten (AB 2 und GB 5)
erkennbar. Obwohl die Unterschrift auf den von der Gesuchsgegnerin vor-
gelegten Mustern etwas gedrängter wirkt als auf den meisten Regie-Rapp-
orten, erscheint der Charakter des Schriftbilds auf den ersten Blick gleich.
Zweifel an der Authentizität der Unterschrift von E._____ auf dem letzten
Rapport von September 2023 sät hingegen der Umstand, dass E._____
der Gesuchsgegnerin schriftlich mitteilte, er sei im September 2023 nicht
mehr auf der Baustelle tätigt gewesen (AB 1). Die Sachlage ist diesbezüg-
lich unklar, was sich in vorliegendem Verfahren aber gerade nicht zu Lasten
der Gesuchstellerin auswirken darf (vgl. E. 2.2.). Vielmehr sind die Parteien
zur Durchführung eines umfassenden Beweisverfahrens auf das ordentli-
che Verfahren zu verweisen.
5 BGer 5A_822/2022 E. 4.4.
6 GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 1028.

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Da die Gesuchsgegnerin nicht bestritten hat, dass für die geleisteten Arbei-
ten ein Werklohn von Fr. 77'977.46 vereinbart wurde, ist die Pfandsumme
im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens glaubhaft ge-
macht.
3.4. Verzugszinsen
Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug, können auch Verzugs-
zinsen eingetragen werden.7 Die pfandberechtigte Forderung erhöht sich
entsprechend um die Verzugszinse ohne zeitliche Beschränkung. Bei der
vorläufigen Eintragung hat der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch
und seine Forderung auf Verzugszins (inkl. Beginn des Zinsenlaufes)
glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB).8 Der Schuldner einer fälligen
Forderung gerät entweder durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR) oder, so-
fern die Parteien einen bestimmten Verfalltag verabredet haben, schon mit
dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR) in Verzug. Praxisgemäss gerät er auch
mit Ablauf einer in einer Rechnung gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahl-
bar 30 Tage netto", ohne weitere Mahnung in Verzug.9
Die Gesuchstellerin verlangt auf den bereits in Rechnung gestellten, aber
unbezahlt gebliebenen Rechnungen überdies auch die vorläufige Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts für Verzugszinsen in Höhe von
5 %, nämlich auf Fr. 53'850.00 seit dem 8. Mai 2023 und auf Fr. 13'000.00
seit dem 20. August 2023. Sie beruft sich darauf, dass in den Rechnungen
jeweils eine Zahlungsfrist von 10 Tagen gesetzt worden sei (Gesuch
Rz. 19). Die Gesuchsgegnerin bestreitet den Verzugszinsanspruch der Ge-
suchstellerin (Antwort Rz. 32 f.).
Wie bereits mit Verfügung vom 13. Oktober 2023 festgestellt, kann die
Rechnung über Fr. 13'000.00 vom 10. August 2023 (GB 11) nicht als vor-
gezogene Mahnung gelten, enthält diese Rechnung doch anders als jene
vom 28. April 2023 (GB 10) keine Zahlungsfrist (E. 5.3. der Verfügung vom
13. Oktober 2023).
Weiter ist der Unternehmer dem Grundsatz von Art. 372 OR nach vorleis-
tungspflichtig und wird die Werklohnvergütung daher erst bei Ablieferung
des Werkes fällig.10 Für beide Rechnungen fehlen schlüssige Ausführun-
gen der Gesuchstellerin dazu, wieso sie zur Stellung von Akonto- oder Ab-
schlagsrechnungen berechtigt gewesen sein sollte. Wird von der Vereinba-
rung der SIA-Norm 118 ausgegangen – was aufgrund des handschriftli-
chen Vermerks auf der von der Bauleitung unterschriebenen Offerte vom
7 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 523 ff. m.w.N.; vgl. auch BGE 121 III 445 E. 5a; 142 III 73 E. 4.4.2.
8 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 529.
9 AGVE 2003, S. 38; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019,
S. 151 f. m.w.N.; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2019, Art. 102 N. 9b; KOLLER,
Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32.
10 GAUCH (Fn. 6), N. 1153.

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7. Mai 2023 zur Schliessung des Kranlochs zumindest nicht ganz ausge-
schlossen erscheint (GB 9) –, wäre die Bestimmung von Art. 148 SIA-
Norm 118 zu beachten. Diese besagt, dass Abschlagszahlungen mit Ein-
gang des ordnungsgemäss abgefassten Zahlungsbegehrens fällig werden.
Dass das Zahlungsbegehren ordnungsgemäss abgefasst sei, wird von der
Gesuchsgegnerin bestritten (Antwort Rz. 32) und ist auch nicht ersichtlich.
Unklar ist dabei nicht nur die Vertragskonformität der zehntägigen Zah-
lungsfrist (vgl. Art. 190 Abs. 1SIA-Norm 118). Vielmehr wäre bei Anwend-
barkeit der SIA-Norm 118 auch fraglich, ob der geltend gemachte Verzugs-
zinssatz von 5 % vereinbart wurde. Die SIA-Norm 118 nämlich sieht die
Massgeblichkeit des am Zahlungsort üblichen Zinssatzes für bankmässige
Kontokorrent-Kredite vor (vgl. Art. 190 Abs. 1 Satz 5 SIA-Norm 118).
Damit ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Gesuchsgegnerin der Gesuch-
stellerin auf die ausstehende Werklohnsumme auch Verzugszins schuldet.
4. Eintragungsfrist
4.1.Parteibehauptungen
4.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin behauptet, nach erfolgter Fertigstellung der Rohbauar-
beiten, habe sie am 13. und 14. Juni 2023 die Schalungen demontiert und
abtransportiert. Dieser Arbeitsschritt sei der letzte notwendige Schritt zur
Fertigstellung der vereinbarten Arbeiten gewesen (Gesuch Rz. 7 f., 23).
4.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Einhaltung der viermonatigen Verwir-
kungsfrist zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Antwort
Rz. 12 ff., 17 ff.).
Weil die Gesuchstellerin selbst ausführe, zwei Verträge abgeschlossen zu
haben, beginne die Viermonatsfrist für Bauarbeiten in jedem Vertragsver-
hältnis getrennt zu laufen (Antwort Rz. 12). Dass die Arbeiten der beiden
Verträge eine funktionelle Einheit bildeten, habe die Gesuchstellerin nicht
behauptet und werde bestritten. Es sei denn auch eine separate Rech-
nungsstellung erfolgt. Wann die letzten Arbeiten betr. Kranloch getätigt
worden seien, werde nicht ausgeführt (Antwort Rz. 13). Diesbezüglich sei
auch zu berücksichtigen, dass auf dem Grundstück insgesamt drei unter-
schiedliche Mehrfamilienhäuser realisiert würden. Die Gesuchstellerin lege
aber nicht dar, welche Arbeiten an welchem Haus geschuldet gewesen und
welche konkreten Vollendungsarbeiten wann an welchem Haus verrichtet
worden seien. Ein funktioneller Zusammenhang zwischen den Mehrfamili-
enhäusern bestehe nicht. Auch bestreitet die Gesuchsgegnerin, dass die
Bauarbeiten der Gesuchstellerin sukzessive bzw. in einem Zug und ohne
Unterbruch erbracht worden seien (Antwort Rz. 15, 24 ff.). Es sei daher von
einem getrennten Fristenverlauf für die drei Mehrfamilienhäuser auszuge-
hen. Das Gesuch verliere daher an Schlüssigkeit, weil unklar bleibe, wie

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die anbegehrte Pfandsumme auf die drei Mehrfamilienhäuser aufzuteilen
wäre und wann welche Vollendungsarbeiten an welchem Haus verrichtet
worden seien (Gesuch Rz. 30).
Weiter bestreitet die Gesuchsgegnerin, dass die Gesuchstellerin die Scha-
lungen nach erfolgter Fertigstellung der Rohbauarbeiten am 13. und
14. Juni 2023 demontiert und abtransportiert habe bzw. die Schalung ent-
fernt worden sei und das Deckenmaterial demontiert, abtransportiert und
von Hand aufgeladen worden sei und dass dieser Arbeitsschritt der letzte
notwendige Schritt zur Fertigstellung gewesen sei. Dies ergebe sich aus
den eingereichten Stundenrapporten nicht. Die entsprechenden Ausscha-
lungsarbeiten seien denn auch im Rapport vom Mai 2023 vermerkt und
dann spätestens abgeschlossen worden. Nach dem Abschluss der Arbei-
ten im Mai 2023 seien daher keine Arbeiten mehr erfolgt (Gesuch Rz. 19,
21). Weiter werde bestritten, dass dieser Schritt unerlässlich gewesen sei,
um die geschuldete Werkvertragsleistung abschliessen zu können (Ge-
such Rz. 21). Hinzu komme, dass der Gesamtprojektleiter der Gesuchs-
gegnerin am 14. Juni 2023 selbst vor Ort gewesen sei und die Fahrzeuge
sämtlicher vor Ort tätigen Unternehmer fotografiert habe. Bezeichnender-
weise habe er keine Mitarbeiter der Gesuchstellerin gesehen (Antwort Rz.
22).
4.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).11 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an
demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.12
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel-
ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen,
die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be-
tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-
kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie-
ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Gering-
fügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie uner-
lässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als viel-
mehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt.13
11 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29.
12 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a.
13 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N.

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4.3. Würdigung
Vorliegend wurde das Bauhandwerkerpfandrecht am 13. Oktober 2023 im
Tagebuch eingetragen, womit die Gesuchstellerin glaubhaft zu machen
hat, dass sie am 13. Juni 2023 oder zu einem späteren Zeitpunkt noch die
die Eintragungsfrist auslösenden Arbeiten durchgeführt hat. Diesbezüglich
macht sie mit dem Regie-Tagesrapport vom 13. und 14. Juni 2023 glaub-
haft, dass sie an diesen Tagen auf dem streitgegenständlichen Grundstück
Leistungen erbracht hat (GB 5). Die von der Gesuchsgegnerin eingereich-
ten drei Fotos, die angeblich an denselben Tagen aufgenommen worden
seien und Fahrzeuge mit der Beschriftung von Drittunternehmen zeigen
(AB 3), vermögen dies nicht zu entkräften. Die Gesuchsgegnerin kann nicht
nachweisen, dass sich die Gesuchstellerin an den genannten Tagen nicht
auf der Baustelle aufgehalten hat. Die Fotos bieten lediglich einen einge-
schränkten Einblick in die Baustellensituation und widerspiegeln nur einen
spezifischen, hier nicht identifizierbaren Zeitpunkt.
Fraglich ist, ob es sich bei den an diesen Tagen vorgenommenen Arbeiten
um Vollendungsarbeiten handelte. Der Gesuchsgegnerin ist beizupflichten,
dass reine Aufräumarbeiten wie Reinigungsarbeiten, Demontage und Ab-
transport von Maschinen, Geräten oder in diesem Fall das blosse Aufladen
und Abtransportieren von Material nicht als Vollendungsarbeiten i.S.v.
Art. 839 Abs. 2 ZGB zählen.14 Anders sieht es aus, wenn objektspezifische
Elemente der Baustelleneinrichtung demontiert und abtransportiert werden
müssen.15. So ist die Entfernung der für die Erstellung eines betonierten
Bauteils notwendigen Schalung eine unabdingbare Verrichtung, welche die
Tätigkeit des Unternehmers beendet.16
Die Gesuchstellerin führt aus, ihre Arbeiter hätten an diesen Tagen De-
ckenmaterial demontiert bzw. die Schalung entfernt, abtransportiert und
von Hand aufgeladen (Gesuch Rz. 8). Die Gesuchsgegnerin bestreitet,
dass im Juni noch Ausschalungsarbeiten durchgeführt worden seien. Tat-
sächlich weisen die Regie-Rapporte vom 13. und 14. Juni 2023 lediglich
folgende Arbeiten aus (GB 5):
14 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1092; vgl. auch HGer ZH, HE190203 E. 5.2.
15 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), Fn. 1197 zu N. 1092.
16 BGE 120 II 389 (= Pra 84 (1995) Nr. 119) E. 1c.

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Die Demontage der Schalung erfolgte hingegen, worauf die Gesuchsgeg-
nerin zu Recht hinweist, gemäss den Regie-Rapporten bereits am 19. Mai
2023 (GB 5). E._____ sagte gegenüber der Gesuchsgegnerin mit E-Mail
vom 19. Oktober 2023 aus, dass die Ausschalung am 14. Mai 2023 erledigt
worden sei (AB 1). Insgesamt erscheint es auch unter der stark herabge-
setzten Beweismassschwelle nicht glaubhaft, dass die Gesuchstellerin im
Juni 2023 noch Ausschalungsarbeiten vorgenommen hat. Vielmehr ist da-
von auszugehen, dass die Gesuchstellerin am 13. und 14. Juni 2023 nur
noch Material wegführte. Am 1. September 2023 hat die Gesuchstellerin
sodann Holzfräsen und weiteres Material abtransportiert. Der reine Ab-
transport von Material qualifiziert aber, wie ausgeführt, nicht als Vollen-
dungsarbeit und ist daher für den Fristenlauf ohne Bedeutung. Die Gesuch-
stellerin hat denn auch nicht dargelegt, dass dieser für die Werkvollendung
unerlässlich gewesen wäre.
Die Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts vom 13. Oktober 2023 erfolgte daher nicht innert der Viermonatsfrist
des Art. 839 Abs. 2 ZGB, womit der Anspruch der Gesuchstellerin auf Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verwirkt ist. Das Gesuch ist
dementsprechend abzuweisen.
5. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchstellerin
zu tragen.
5.1. Gerichtskosten
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'050.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in derselben Höhe verrechnet.
5.2. Parteientschädigung
Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 77'977.46 – bemessen (vgl. § 3 AnwT;
SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund
Fr. 21'751.60 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 AnwT) resultiert nach Vornahme eines
Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund
Fr. 2'771.60. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1
AnwT). Nach weiteren Abzügen von 20 % wegen der nicht durchgeführten
Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von rund
Fr. 2'217.30. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1

- 13 -
AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet
Fr. 2'283.80, den die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin als Parteient-
schädigung zu bezahlen hat.
Dem gesuchsgegnerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuer-
zuschlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchsgegnerin ist gemäss UID-
Register selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt be-
zahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuer-
rechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).17 Die Mehrwertsteuer stellt
somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der
Parteientschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
Der Präsident erkennt:
1.
Das Gesuch vom 12. Oktober 2023 wird abgewiesen.
2.
Das Grundbuchamt T._____ wird angewiesen, die zu Gunsten der Ge-
suchstellerin vorgenommene Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf
dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, GB S._____ für die Pfandsumme
von Fr. 77'977.46 zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 53'850.00 ab dem 8. Mai
2023 zu löschen.
3.
3.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'050.00 sind der Gesuchstellerin zu
tragen und werden mit dem von ihr in derselben Höhe geleisteten Gerichts-
kostenvorschuss verrechnet.
3.2.
Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin Parteikosten in richterlich
festgesetzter Höhe von Fr. 2'283.80 (inkl. Auslagen) zu bezahlen.
Zustellung an:
− die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach)
− die Gesuchsgegnerin (Vertreterin; zweifach)
17 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/me-
dia/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf (zuletzt besucht
am 18. Dezember 2023).

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Zustellung an:
− das Grundbuchamt T._____ (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Mitteilung an:
− die Obergerichtskasse
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 21. Dezember 2023
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiberin:
Dubs Näf