ag_handelsgericht · HSU.2022.37 · 2023-01-18 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HSU.2022.37


Handelsgericht
1. Kammer
HSU.2022.37
Entscheid vom 18. Januar 2023
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident
Gerichtsschreiber-Stv. Jurcevic
Gesuchstellerin A._____, […]
vertreten durch lic. iur. Fidel Cavelti, Rechtsanwalt, Kasernenstrasse 1,
9100 Herisau
Gesuchsgegne- B._____,
rin vertreten durch Dr. iur. Markus Binder, Rechtsanwalt, Langhaus am Bahn-
hof, 5401 Baden
gesuchsgegneri- C._____, […]
sche Nebeninter- vertreten durch lic. iur. Eugen Koller, Rechtsanwalt, St. Jakob Strasse 37,
venientin, den 9000 St. Gallen
Prozess für die
Gesuchsgegne-
rin führend
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Der Präsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q. Sie bezweckt
im Wesentlichen die Montage von Heizungs-, Kälte- und Lüf-tungsanlagen
sowie von Sanitärinstallationen (Gesuchsbeilage [GB] 2).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Stiftung mit Sitz in R. Sie dient der berufli-
chen Vorsorge und bezweckt die gemeinsame Anlage und Verwaltung von
Vorsorgegeldern (GB 3).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks GB S.
Nr. […] (E-GRID: […]; GB 6).
3.
Mit Gesuch vom 4. November 2022 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Das Grundbuchamt D. sei richterlich anzuweisen, zulasten des Grund-
stücks der Gegenpartei, Parzelle […] in S. […], und zugunsten der Ge-
suchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht im Betrag von CHF 92'487.50
zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 18. Oktober 2022 vorläufig einzutra-
gen.
2.
Die vorläufige Eintragung sei unverzüglich zur Wahrung der Viermonats-
frist durch eine superprovisorische Verfügung anzuordnen.
3.
Der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist von mindestens drei Mo-
naten, gerechnet ab Rechtskraft des Befehlsentscheides betreffend vor-
läufige Vormerkung anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Ziffer 1 hiervor zulasten des genann-
ten Grundstücks der Gesuchsgegnerin einzureichen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. Mehrwertsteuer) zulasten
der Gesuchsgegnerin)."
4.
Am 7. November 2022 erliess der Präsident die folgende Verfügung:
1.
In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Massnah-
men vom 4. November 2022 wird der Gesuchstellerin die Vormerkung
einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ge-
mäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchs-
gegnerin, GB S. Nr. […] (E-GRID: […]), superprovisorisch für eine

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Pfandsumme von Fr. 92'487.50 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 18. Okto-
ber 2022 bewilligt.
2.
Das Grundbuchamt D. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss vorste-
hender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
3.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum
22. November 2022 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 2'050.00 zu
leisten.
4.
Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 4. November
2022 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen Antwort
bis zum 28. November 2022.
5.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise
ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich
(Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei
oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinde-
rungsgründe.
6.
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormerkung im
Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die angemeldeten Forderungen
hinreichende Sicherheiten leistet.
7.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145
Abs. 2 lit. b ZPO).
5.
Das Grundbuchamt D. merkte die vorläufige Eintragung am 7. November
2022 (Tagebuchnummer […]) im Tagebuch vor.
6.
6.1.
Mit Eingabe vom 25. November 2022 stellte die Gesuchsgegnerin den An-
trag, es sei der C. der Streit zu verkünden und sie anzufragen, ob sie bereit
sei, anstelle der Gesuchsgegnerin den Prozess zu führen.
6.2.
Mit Verfügung vom 28. November 2022 stellte das Gericht der gesuchs-
gegnerischen Nebenintervenientin die Eingabe vom 25. November 2022
zu. Ihr wurde eine Frist bis zum 9. Dezember 2022 angesetzt, um zu erklä-
ren, ob sie als Nebenintervenientin am Verfahren teilnehmen will (Art. 79
Abs. 1 lit. a ZPO), ob sie anstelle der Gesuchsgegnerin den Prozess führen
will (Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO) oder ob sie den Eintritt in das Verfahren ab-
lehnt (Art. 79 Abs. 2 ZPO).

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6.3.
Mit Eingabe vom 9. Dezember 2022 erklärte sich die gesuchsgegnerische
Nebenintervenientin dazu bereit, gemäss Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO den Pro-
zess anstelle der Gesuchsgegnerin zu führen.
6.4.
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2022 gewährte der Präsident der ge-
suchsgegnerischen Nebenintervenientin Akteneinsicht und setzte ihr eine
Frist bis zum 6. Januar 2023 zur Erstattung einer schriftlichen Antwort.
7.
Mit Antwort vom 6. Januar 2023 (Postaufgabe gleichentags) stellte die ge-
suchsgegnerische Nebenintervenientin folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Das Gesuch der Gesuchstellerin vom 4. November 2022 um vorsorgliche
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin
(zzgl. Mehrwertsteuer)"
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 7. November 2022).
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.

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verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
3. Parteibehauptungen
3.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin bringt vor, sie habe mit der gesuchsgegnerischen Ne-
benintervenientin einen Werkvertrag geschlossen. Für die Bauleitung sei
die E. zuständig gewesen, über welche auch die Korrespondenz gelaufen
sei (Gesuch Rz. 1). Vertragsgegenstand sei der Einbau von sanitären An-
lagen (Spülsysteme, Sanitär-Artikel, Wasserablaufsysteme WC-Anlage,
Einbau von Waschtrögen und Bodenwannen, Wasserwärmer für Heizungs-
anschlüsse, Versorgungs- und Entsorgungsleitungen) gewesen. Die Arbei-
ten seien für einen Werklohn von Fr. 103'001.45 offeriert worden, wobei
man sich später auf einen Pauschalpreis von Fr. 100'000.00 geeinigt habe
(Gesuch Rz. 3; GB 7 - 8). Während der Bauarbeiten seien anschliessend
zwei Akontorechnungen über gesamthaft Fr. 100'000.00 ausgestellt wor-
den, von denen aber nur die erste bezahlt worden sei (Gesuch Rz. 5;
GB 10 - 11).
Während der Bauarbeiten habe es weiter beim Einbau bezüglich "Leer-
rohre Getränkeleitung" und "Schmutzwasserleitungen" Mehraufwand im
Umfang von Fr. 43'044.05 gegeben. Diese Mehrleistungen seien vorgängig
mit der Auftraggeberin abgesprochen und am 13. September 2022 schrift-
lich festgehalten worden (Gesuch Rz. 4; GB 9).
Eine Abnahme der Bauarbeiten sei am 8. September 2022 erfolgt, wobei
zuletzt am 15. September 2022 noch Arbeiten am Pumpschacht ausgeführt
worden seien. Das streitgegenständliche Restaurant habe bereits am
14. September 2022 den Betrieb aufgenommen (Gesuch Rz. 6; GB 12).
Zurzeit bestehe noch ein Zahlungsausstand über einen Betrag von
Fr. 92'487.50. Dieser setze sich zusammen aus dem Rechnungsbetrag für
die zusätzlichen Arbeiten (GB 15) sowie der noch nicht bezahlten Akonto-
rechnung von Fr. 55'710.30 (exkl. MwSt; Gesuch Rz. 8). Die Bezahlung
des Restbetrages sei von der gesuchsgegnerischen Nebenintervenientin
wegen nicht näher substantiierter Mängel und angeblich noch ausstehen-
2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 1),
N. 1533.
3 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1535.

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der Arbeiten verweigert worden (Gesuch Rz. 7; GB 13). Die Gesuchstelle-
rin habe die Vorwürfe zurückgewiesen und eine Schlussrechnung mit einer
letzten Frist zur Zahlung bis zum 17. Oktober 2022 erstellt (Gesuch Rz. 8;
GB 14 - 15).
3.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass ein Werkvertrag mit der Ge-
suchstellerin geschlossen worden sei, dass die E. die Bauleitung inne hatte
und dass ein Werkpreis von Fr. 100'000.00 vereinbart worden sei (Antwort
Rz. 7). Allerdings sei nie ein Nachtrag vereinbart worden. Die Bestätigung
der Gesuchstellerin vom 13. September 2022 sei erstellt worden, ohne
dass vorgängig eine Absprache mit der gesuchsgegnerischen Nebeninter-
venientin erfolgt sei (Antwort Rz. 8).
Entgegen der Ausführungen der Gesuchstellerin seien auch keine Akonto-
zahlungen vereinbart worden. Der Werkpreis sei dementsprechend erst bei
Ablieferung des Werks bzw. nach Beendigung der Arbeiten zu bezahlen.
Die erste Akontorechnung über Fr. 40'000.00 sei entgegenkommender-
weise bezahlt worden (Antwort Rz. 9). Die Akontorechnung vom 6. Sep-
tember 2022 sei nicht bezahlt worden, da diverse Arbeiten nicht ausgeführt
worden seien oder Material nicht geliefert worden sei (Antwort Rz. 10).
Überdies seien erhebliche zeitliche und finanzielle Aufwände angefallen,
um die Lüftung bei der Eröffnung des Lokals wenigsten notfallmässig in
Betrieb nehmen zu können. Die Gesuchstellerin sei mehrmals aufgefordert
worden, die ausstehenden Arbeiten auszuführen unter der Androhung,
dass im Unterlassungsfalle ein anderes Unternehmen auf Kosten der Ge-
suchstellerin mit den Arbeiten beauftragt werde (GB 13). Den Aufforderun-
gen sei die Gesuchstellerin aber nicht nachgekommen (Antwort Rz. 10).
Die Kosten, welche zur Fertigstellung der Arbeiten bzw. zur Behebung der
Mängel angefallen seien, würden den Werkpreis übertreffen. Damit be-
stehe keine offene Forderung zugunsten der Gesuchstellerin (Antwort
Rz. 12). Weiter seien die Mängel substantiiert gerügt und anlässlich meh-
rerer Besprechungen gemeinsam besprochen worden (Antwort Rz. 11).
Die Gesuchstellerin habe am 15. September 2022 entgegen ihrer Darstel-
lung keine Arbeiten ausgeführt (Antwort Rz. 14) und eine Abnahme der Ar-
beiten sei in Wahrheit nicht erfolgt. Die Verzugszinsen seien im Übrigen
schon deswegen nicht geschuldet, weil das Werk von der Gesuchstellerin
nicht vollendet worden sei (Antwort Rz. 17).
4. Pfandsumme
4.1. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material

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und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge-
ben.4
4.2. Würdigung
Die Parteien sind sich einig, dass die Gesuchstellerin und die gesuchsgeg-
nerischen Nebenintervenientin einen Werkvertrag geschlossen haben,
dessen Gegenstand die Erbringung von bauhandwerkerpfandrechtsbe-
rechtigten Arbeiten und die Lieferung von Material auf dem fraglichen
Grundstück ist. Der Leistungsumfang bestimmt sich nach der Auftragsbe-
stätigung vom 13. Mai 2022 (GB 7).
Für die Arbeiten wurde gemäss übereinstimmenden Parteibehauptungen
eine Pauschalvergütung von Fr. 100'000.00 vereinbart. Die Vereinbarung
eines Pauschalpreises verpflichtet den Unternehmer zur Erstellung des
Werks für die entsprechende Summe. Der Besteller ist umgekehrt verpflich-
tet, diese Summe zu bezahlen (Art. 373 Abs. 1 OR). Vor diesem Hinter-
grund vermag die Gesuchstellerin glaubhaft zu machen, dass eine Forde-
rung über Fr. 55'710.30 (exkl. MwSt.; Fr. 60'000.00 inkl. MwSt.) besteht.
Der Betrag entspricht der Differenz zwischen der Werklohnpauschale von
Fr. 100'000.00 (inkl. MwSt.) und den davon unbestrittenermassen bezahl-
ten Fr. 40'000.00 (inkl. MwSt.).
Zu prüfen bleibt, ob eine Forderung auf zusätzliche Fr. 43'044.05 (inkl.
MwSt.; vgl. GB 15, S. 7) gemäss der Nachtragsofferte vom 19. September
2022 (GB 9) glaubhaft gemacht ist. Erbringt der Unternehmer nach Abspra-
che mit dem Besteller Zusatzleistungen, so hat der Unternehmer dafür ei-
nen Anspruch auf Vergütung. Die Parteien können sich über die Höhe der
Zusatzvergütung einigen (vgl. Art. 373 Abs. 1 OR). Fehlt eine Abrede, ist
eine Vergütung nach dem Wert der Arbeit geschuldet (Art. 374 OR). Zwar
reicht die Gesuchstellerin nur eine Nachtragsofferte (GB 9) ein, womit nicht
nachgewiesen werden kann, dass die Nachträge auch tatsächlich verein-
bart wurden. Die Gesuchsgegnerin bestreitet aber gerade nicht, dass ent-
sprechende Arbeiten ausgeführt wurden, und bringt auch nicht vor, dass
die Zusatzarbeiten im Werkvertrag vom 13. Mai bzw. 3. Juni 2022 inbegrif-
fen sind. Vorliegend ist deswegen nicht geradezu ausgeschlossen, dass
Zusatzleistungen vereinbart wurden und diese von der Gesuchstellerin ge-
mäss der Aufstellung nach GB 9 erbracht wurden. Damit ist die Forderung
über Fr. 43'044.05 (inkl. MwSt.) für Mehrarbeiten im Rahmen des im vorlie-
4 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 513.

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genden Verfahren stark herabgesetzten Beweismasses glaubhaft ge-
macht. Im ordentlichen Verfahren wird die Gesuchstellerin in substantiierter
Weise aufzeigen und nachweisen müssen, dass sie mit der Erbringung von
Zusatzarbeiten beauftragt wurde und welche Arbeiten sie konkret erbracht
hat.
Die Vergütung ist, sofern eine anderweitige Vereinbarung fehlt, nach Ablie-
ferung des Werks zu entrichten (Art. 372 Abs. 1 OR). Der Anspruch des
Unternehmers auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts entsteht
indessen bereits ab dem Zeitpunkt, da er sich zur Arbeitsleistung verpflich-
tet hat (Art. 839 Abs. 1 ZGB), womit die entsprechenden Vorbringen der
Gesuchsgegnerin ohnehin unbehilflich sind.5 Die Gesuchstellerin macht
aber ohnehin glaubhaft, dass das Werk vollendet und abgeliefert wurde.
Als entsprechende Vollendungsanzeige ist spätestens die Schlussrech-
nung vom 12. Oktober 2022 zu werten. Sodann ist unbestritten, dass das
Restaurant den Betrieb am 14. September 2022 aufnehmen konnte (Ge-
such Rz. 6; GB 12), was ohne Funktionsfähigkeit der sanitären Anlagen
kaum möglich gewesen wäre.
Weiter wendet die Gesuchsgegnerin ein, die Gesuchstellerin habe ihre Ar-
beiten mangelhaft erbracht und habe die Kosten für die Ersatzvornahme zu
übernehmen. Die Behauptungen der Gesuchsgegnerin bleiben diesbezüg-
lich pauschal und unbelegt. Weder führt sie aus, wo die angeblichen Män-
gel vorliegen würden noch beziffert sie die Kosten der Ersatzvornahme.
Auch aus dem Schreiben der E. vom 2. Oktober 2022 (GB 13) ergibt sich
dies nicht.
Es bleibt anzumerken, dass die Ausstände gemäss Schlussrechnung vom
12. Oktober 2022 (GB 15, S. 7) Fr. 95'676.90 (exkl. MwSt.) betragen. Dies
ergibt sich aus der Summe der zweiten, unbezahlten Akontorechnung über
Fr. 55'710.30 (exkl. MwSt.; vgl. GB 11) und dem Betrag über Fr. 39'966.60
(exkl. MwSt.; vgl. GB 9, S. 3) für die Zusatzarbeiten. Im Rahmen der Dis-
positionsmaxime kann einer Partei indessen nicht mehr zugesprochen wer-
den, als sie beantragt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Es bleibt daher bei einer
einzutragenden Pfandsumme von Fr. 92'487.50.
4.3. Verzugszinsen
Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug, können auch Verzugs-
zinsen eingetragen werden.6 Die pfandberechtigte Forderung erhöht sich
entsprechend um die Verzugszinse ohne zeitliche Beschränkung. Bei der
vorläufigen Eintragung hat der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch
und seine Forderung auf Verzugszins (inkl. Beginn des Zinsenlaufes)
5 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1048.
6 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 523 ff. m.w.N.; vgl. auch BGE 121 III 445 E. 5a; 142 III 73 E. 4.4.2.

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glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB).7 Der Schuldner einer fälligen
Forderung gerät entweder durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR) oder, so-
fern die Parteien einen bestimmten Verfalltag verabredet haben, schon mit
dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR) in Verzug. Praxisgemäss gerät er auch
mit Ablauf einer in einer Rechnung gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahl-
bar 30 Tage netto", ohne weitere Mahnung in Verzug.8
Der gesuchsgegnerischen Nebenintervenientin wurde am 12. Oktober
2022 eine Schlussrechnung ausgestellt und eine Frist bis zum 17. Oktober
2022 zur Bezahlung der Ausstände angesetzt (GB 15). Die Gesuchsgeg-
nerin bestreitet nicht, dass die Rechnung zugestellt und nicht beglichen
wurde. Der Gesuchstellerin ist folglich wie beantragt der Zins zu 5 % ab
dem 18. Oktober 2022 zuzusprechen. Für den Beginn des Zinslaufs ist un-
beachtlich, dass mit E-Mail vom 19. Oktober 2022 (GB 16) eine weitere
Zahlungsfrist angesetzt wurde, da auch diese unbeachtet blieb.9
5. Eintragungsfrist
5.1. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).10 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an
demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.11
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel-
ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen,
die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be-
tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-
kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie-
ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Gering-
fügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie uner-
lässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als viel-
mehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt.12
7 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 529.
8 AGVE 2003, S. 38; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019,
S. 151 f. m.w.N.; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2019, Art. 102 N. 9b; KOLLER,
Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32.
9 Vgl. VETTER/BUFF (Fn. 8), S. 152 f. m.w.N.
10 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29.
11 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a.
12 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N.

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5.2. Würdigung
Das vorliegende Bauhandwerkerpfandrecht wurde am 7. November 2022
im Grundbuch vorgemerkt. Folglich genügt es, wenn die Arbeitsvollendung
am 7. Juli 2022 noch nicht eingetreten ist.
Die Gesuchstellerin behauptet, die letzten Arbeiten seien am 15. Septem-
ber 2022 ausgeführt worden (Gesuch Rz. 6), was bedeuten würde, dass
das Bauhandwerkerpfandrecht innert Frist eingetragen wurde. Gemäss der
Gesuchsgegnerin sei das Werk am 15. September 2022 hingegen noch
nicht vollendet worden (vgl. Antwort Rz. 10; GB 13). Folgt man der Sach-
verhaltsdarstellung der Gesuchsgegnerin, dann hat die viermonatige Frist
am 15. September 2022 noch nicht zu laufen begonnen. Insofern ist es un-
wesentlich, ob man der Gesuchstellerin oder der Gesuchsgegnerin folgt.
Das Bauhandwerkerpfandrecht wurde in jedem Fall am 7. November 2022
fristgerecht vorläufig eingetragen.
6. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 92'487.50 zuzüglich Zins zu 5 % ab 18. Oktober 2022 erfüllt sind und
die mit Verfügung vom 7. November 2022 superprovisorisch angeordnete
Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
im selben Umfang zu bestätigen ist.
7. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.13 Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.14
8. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin
zu tragen.
13 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1663 ff.
14 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1670.

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8.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'050.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 2'050.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
Gesuchstellerin die Gerichtskosten direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2
ZPO).
8.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 92'487.50 – bemessen (vgl. § 3 AnwT;
SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund
Fr. 12'393.85 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 AnwT) resultiert nach Vornahme eines
Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund
Fr. 3'098.45. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1
AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchge-
führten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von
Fr. 2'478.75. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1
AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet
Fr. 2'553.00, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteient-
schädigung zu bezahlen hat.
Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzu-
schlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Re-
gister selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt bezahlte
Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung
in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).15 Die Mehrwertsteuer stellt somit kei-
nen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Partei-
entschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
8.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
15 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: (zuletzt besucht
am 17. Januar 2022).

- 12 -
Der Präsident erkennt:
1.
In Gutheissung des Gesuchs vom 4. November 2022 wird die mit Verfü-
gung vom 7. November 2022 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grundbuch S. Nr. […] (E-GRID: […]),
superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 92'487.50 zuzüglich Zins
zu 5 % ab dem 18. Oktober 2022 angeordnete Vormerkung vorsorglich
bestätigt.
2.
Das Grundbuchamt D. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Disposi-
tiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 21. April 2023 beim zuständigen Gericht
im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts anzuheben.
3.2.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.3.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'050.00 sind der Gesuchsgegnerin zu
tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichts-
kostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'050.00 verrechnet. Die Gesuchsgegne-
rin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Gesuchstellerin direkt
zu ersetzen.
4.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in rich-
terlich festgesetzter Höhe von Fr. 2'553.00 (inkl. Auslagen) zu ersetzen.
4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet.

- 13 -
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach)
 die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach)
 die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin (Vertreter; zweifach)
 das Grundbuchamt D. (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Mitteilung an:
 die Obergerichtskasse
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

- 14 -
Aarau, 18. Januar 2023
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Stv.:
Dubs Jurcevic