ag_handelsgericht · HOR.2016.19 · 2018-11-05 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HOR.2016.19


Handelsgericht
1. Kammer
HOR.2016.19 / ts
Art. 159
Urteil vom 5. November 2018
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident
Ersatzrichterin Fischer
Handelsrichter Amacher
Handelsrichter Meyer
Handelsrichter Laube
Gerichtsschreiberin Schmutz
Klägerin A._____ d.d.,
vertreten durch Dr. iur. Valerie Meyer Bahar und MLaw Livia Keller,
Rechtsanwältinnen, Bahnhofstrasse 53, 8001 Zürich
Beklagte B._____ Suisse S.A.,
vertreten durch Dr. iur. Kilian Wunder, Rechtsanwalt, Steinenschanze 6,
4051 Basel
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Forderung

- 2 -
Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft nach slowenischem Recht mit Sitz
in Ljubliana (vgl. Klagebeilage [KB] 1).
2.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Rothrist (Kanton Aar-
gau). Sie bezweckt den Import, Export und Vertrieb von Waren aller Art (KB
2).
Die Beklagte ist eine Gesellschaft der "B._____-Gruppe". Letztere setzt
sich aus der schweizerischen Beklagten sowie der schweizerischen
B._____-X/Y AG mit Sitz in Basel und aus der österreichischen B._____-X
GmbH mit Sitz in Innsbruck zusammen.
3.
3.1.
Mit Datum vom 9. Oktober 2009 wurde ein "Distribution Agreement" (KB 3;
im Folgenden nur noch "Distribution Agreement") abgeschlossen. Unbe-
stritten ist, dass die Klägerin (im Agreement als "Company" bezeichnet [KB
3, S. 2]) Partei dieses Agreements war.
Ziff. 13.6 des "Distribution Agreement" (KB 3, S. 12) enthält eine Schieds-
klausel mit folgendem Wortlaut:
" Arbitration and Jurisdiction thereof;
Any controversy or claim arising out of or relating to this 'Agreement' or
the breach thereof shall be settled by arbitration. The number of arbitra-
tors shall be 3 (three), One appointed by the 'Distributor', One appointed
by the 'Company' and the Third being an independent body. The jurisdic-
tion for arbitration shall be Ljubljana, the permanent arbitration of the Slo-
venian Chamber of Commerce, and Slovenian laws shall be used with
regard to the resolution of the dispute. The language to be used in the
arbitration proceeding shall be English. In the event that the 'Parties' are
unable to agree on the acceptability of the Third arbitrator or in case
agreed arbitration at relevant point of time shall not exist or be in function,
the dispute shall be settled by the Competent Court in Ljubljana, Republic
of Slovenia."
3.2.
Zwischen den Parteien ist streitig, wer gemäss dem "Distribution Agree-
ment" (alles) Vertragspartner (im Agreement als "Distributor" bezeichnet
[KB 3, S. 2]) der Klägerin war. Unterzeichnet ist das Agreement "for and
behalf of the 'Distributor' B._____ X AG" von einem "C._____" (KB 3, S. 13).
C._____ war damals und ist heute einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied
des Verwaltungsrats sowohl der B._____-X/Y AG als auch der Beklagten

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(vgl. Antwortbeilage [AB] 4 sowie KB 2 u. offenkundiger Auszug aus dem
Handelsregister des Kantons Basel-Stadt betreffend die Beklagte vor deren
Sitzverlegung in den Kanton Aargau per 2. März 2012).
3.3.
Unbestritten ist, dass die Klägerin und die Beklagte jedenfalls seit dem Jahr
2006 in einer "geschäftlichen Beziehung" standen, wobei die Klägerin der
Beklagten Lebensmittelprodukte (im Folgenden: "Vertragsprodukte") lie-
ferte, die diese auf dem Schweizer Markt verkaufte. Streitig ist der Inhalt
dieser Geschäftsbeziehung.
3.4.
Gemäss Ziff. 13.4 des "Distribution Agreement" war dessen Laufzeit befris-
tet bis 31. Dezember 2014 (KB 3, S. 11). In der zweiten Hälfte des Jahres
2014 wurden deshalb Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Dis-
tribution Agreement aufgenommen. Eine Einigung konnte jedoch nicht er-
zielt werden.
3.5.
Die Parteien setzten ihre geschäftliche Beziehung im Jahr 2015 gleichwohl
fort; streitig ist wiederum, was der Inhalt dieser Geschäftsbeziehung war.
Die Geschäftsbeziehung endete Ende 2015.
4.
Mit Klage vom 6. Mai 2016 beantragte die Klägerin:
"1.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die folgenden Beträge
zu bezahlen:
EUR 13'401.63 nebst Zins zu 8.05 % seit 14. Januar 2016
EUR 121'478.00 nebst Zins zu 8.05 % seit 21. Januar 2016
EUR 106'277.60 nebst Zins zu 8.05 % seit 24. Januar 2016
EUR 5'700.12 nebst Zins zu 8.05 % seit 27. Januar 2016
EUR 101'361.80 nebst Zins zu 8.05 % seit 1. Februar 2016
EUR 105'189.00 nebst Zins zu 8.05 % seit 11. Februar 2016
EUR 7'770.08 nebst Zins zu 8.05 % seit 14. Februar 2016
EUR 36'224.72 nebst Zins zu 8.05 % seit 15. Februar 2016
EUR 109'037.36 nebst Zins zu 8.05 % seit 23. Februar 2016
EUR 7'600.16 nebst Zins zu 8.05 % seit 1. März 2016
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“
Zur Begründung führte sie aus, die Klagesumme setze sich aus Kaufpreis-
ausständen bezüglich Lebensmittelprodukten zusammen, welche die Be-
klagte zwischen Oktober und Dezember 2015 bestellt und die Klägerin ge-
liefert habe.

- 4 -
5.
Mit Klageantwort vom 2. September 2016 beantragte die Beklagte:
" 1.
Es sei auf die Klage nicht einzutreten.
2.
Eventualiter sei die Klage abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin."
Zur Begründung ihres Hauptantrags brachte die Beklagte im Wesentlichen
vor, die Parteien hätten eine Schiedsabrede getroffen, wonach für Streitig-
keiten ein Schiedsgericht in Slowenien (Ljubljana) zuständig sei.
6.
Mit Verfügung vom 16. September 2016 beschränkte der Instruktionsrichter
das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.
7.
Mit Replik im beschränkten Verfahren vom 17. November 2016 (im Folgen-
den nur noch "Replik") beantragte die Klägerin, auf die Klage sei einzutre-
ten.
8.
Mit Duplik im beschränkten Verfahren vom 6. Februar 2017 (im Folgenden
nur noch "Duplik") hielt die Beklagte an ihrem Nichteintretensantrag fest.
9.
Mit Eingabe vom 17. Februar 2017 erstattete die Klägerin eine Stellung-
nahme.
10.
Mit Eingabe vom 27. Februar 2017 erstattete die Beklagte eine Stellung-
nahme.
11.
Mit Verfügung vom 15. März 2017 stellte der Instruktionsrichter die Einho-
lung eines Rechtsgutachtens zum slowenischen Recht in Aussicht.
12.
Mit Eingaben je vom 30. März 2017 erstatteten beide Parteien je eine Stel-
lungnahme.

- 5 -
13.
Mit Eingabe vom 28. April 2017 erstattete die Klägerin eine weitere Stel-
lungnahme. Mit Eingabe vom 1. Mai 2017 erstattete auch die Beklagte eine
weitere Stellungnahme.
14.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2017 verfügte der Instruktionsrichter die Einho-
lung eines Rechtsgutachtens zum slowenischen Recht beim Schweizeri-
schen Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne. Nach Eingang der Kos-
tenvorschüsse beider Parteien wurde der Gutachtenauftrag mit Schreiben
vom 18. Mai 2017 erteilt.
15.
Das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung erstattete das Gutach-
ten am 19. Oktober 2017 (im Folgenden nur noch "Rechtsgutachten").
16.
Innert erstreckter Frist erstatteten die Parteien mit Eingaben je vom 20. No-
vember 2017 je eine Stellungnahme zum Rechtsgutachten.
17.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 wurde den Parteien mitgeteilt, dass
die Einholung eines Ergänzungsrechtsgutachtens beim Schweizerischen
Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne als notwendig erachtet werde.
18.
Mit Eingaben je vom 15. Dezember 2017 erstatteten die Parteien je eine
Stellungnahme und beantragten teilweise Abänderungen des vorgeschla-
genen Ergänzungsfragenkatalogs.
19.
Mit Verfügung vom 5. Februar 2018 verfügte der Instruktionsrichter die Ein-
holung eines Ergänzungsrechtsgutachtens zum slowenischen Recht beim
Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne. Nach Ein-
gang der Kostenvorschüsse der Parteien wurde der Ergänzungsrechtsgut-
achtenauftrag mit Schreiben vom 16. Februar 2018 erteilt.
20.
Das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung erstattete das Ergän-
zungsrechtsgutachten am 4. Mai 2018 (im Folgenden nur noch "Ergän-
zungsrechtsgutachten").
21.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2018 wurde den Parteien das Gutachten des
Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung vom 4. Mai 2018 zur
Kenntnis- und allfälligen Stellungnahme bis zum 22. Mai 2018 zugestellt.

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22.
Die Parteien nahmen jeweils mit Eingaben vom 1. Juni 2018 innert er-
streckter Frist zum Gutachten vom 4. Mai 2018 Stellung. Die Beklagte be-
antragte, dem Gutachter eine Ergänzungsfrage zu stellen.
Die Beklagte reichte am 6. Juni 2018 eine weitere Stellungnahme ein, die
Klägerin eine solche am 12. Juni 2018.
23.
Mit Verfügung vom 26. Juni 2018 wurde der Antrag der Beklagten auf Stel-
lung einer Ergänzungsfrage abgewiesen und den Parteien Frist bis zum
9. Juli 2018 angesetzt, um mitzuteilen, ob sie auf eine Hauptverhandlung
verzichten bzw. beantragen, schriftliche Parteivorträge einzureichen.
24.
Mit Eingaben vom 6. bzw. 9. Juli 2018 verzichteten die Parteien auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung.
25.
Mit Verfügung vom 21. September 2018 wurde das Handelsgericht bestellt
und die Streitsache an das Handelsgericht überwiesen.
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Verfahrensgegenstand
Gegenstand des vorliegenden beschränkten Verfahrens ist lediglich die
Frage, ob das angerufene Handelsgericht zur Beurteilung der Klage vom
6. Mai 2016 zuständig ist.
2. Ausgangslage
2.1. Grundlage der Unzuständigkeitseinrede
Die Beklagte beruft sich für ihre Schiedseinrede auf Ziff. 13.6 des "Distribu-
tion Agreement" (KB 3; zum Wortlaut siehe Ziff. 3.1 des Aktenzusammen-
zugs).
2.2. Anwendbarkeit von Art. II NYÜ
Hat das angeblich vereinbarte Schiedsgericht seinen Sitz im Ausland, wird
die Frage, ob ein staatliches Gericht aufgrund der Schiedsvereinbarung
nicht zuständig ist, durch Art. II des New Yorker Übereinkommens vom 10.
Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schieds-
sprüche (SR 0.277.12; NYÜ) geregelt.1 Diese Bestimmung lautet in der
deutschen Übersetzung:
1 BGer 4A_279/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 2; BGE 121 III 38 E. 2b.

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" 1.
Jeder Vertragsstaat erkennt eine schriftliche Vereinbarung an, durch die sich
die Parteien verpflichten, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen
aus einem bestimmten Rechtsverhältnis, sei es vertraglicher oder nichtvertrag-
licher Art, bereits entstanden sind oder etwa künftig entstehen, einem schieds-
richterlichen Verfahren zu unterwerfen, sofern der Gegenstand des Streites auf
schiedsrichterlichem Wege geregelt werden kann.
2.
Unter einer 'schriftlichen Vereinbarung' ist eine Schiedsklausel in einem Vertrag
oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsab-
rede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthal-
ten ist, die sie gewechselt haben.
3.
Wird das Gericht eines Vertragsstaats wegen eines Streitgegenstands angeru-
fen, hinsichtlich dessen die Parteien eine Vereinbarung im Sinne dieses Artikels
getroffen haben, so hat das Gericht auf Antrag einer der Parteien sie auf das
schiedsrichterliche Verfahren zu verweisen, sofern es nicht feststellt, dass die
Vereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar ist."
2.3. Kognition des Gerichts
Ob eine Schiedsklausel nach dieser Bestimmung gültig ist, hat das Gericht
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit voller Kognition zu prü-
fen.2 Soweit die Beklagte geltend macht, auf die Frage der Beendigung des
"Distribution Agreement" sei die von ihr angerufene Schiedsklausel an-
wendbar, weshalb diese nur vom vereinbarten Schiedsgericht und nicht
vom Handelsgericht beurteilt werden dürfe (so wohl act. 206, Duplik N. 117
ff.), kann ihr daher nicht gefolgt werden. Das Fehlen einer gültigen Schieds-
vereinbarung stellt eine negative Voraussetzung der Zuständigkeit des
staatlichen Gerichts dar, die dieses im Sinne einer Vorfrage prüfen muss,
damit es über seine eigene Zuständigkeit entscheiden kann.
2.4. Bindung an die schiedsgerichtliche Beurteilung der Zuständig-
keit?
2.4.1. Standpunkt der Parteien
Die Klägerin machte in ihrer Stellungnahme vom 1. Juni 2018 geltend, die
Beklagte habe bereits versucht, die Klägerin basierend auf dem "Distribu-
tion Agreement" und der darin enthaltenen Schiedsklausel vor einem slo-
wenischen Schiedsgericht ins Recht zu fassen; dieses habe aber seine Zu-
ständigkeit bezüglich der Klägerin verneint (act. 378, Stellungnahme der
Klägerin vom 1. Juni 2018 N. 7). Es bestehe daher das Risiko eines nega-
tiven Kompetenzkonflikts.
Die Beklagte beantragte, die entsprechende Behauptung der Klägerin, das
Schiedsgericht in Slowenien habe seine Zuständigkeit in Bezug auf die Be-
klagte verneint, sei aus dem Recht zu weisen, da das Urteil des
2 BGer 4A_279/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 2; BGE 121 III 38 E. 2b.

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Schiedsgerichts vom 20. November 2017 datiere und die Klägerin dies
nach Aktenschluss und mehr als ein halbes Jahr nach Erlass des Urteils
vorgebracht habe (act. 384 f., Stellungnahme der Beklagten vom 6. Juni
2018 N. 1, 8). Eventualiter wies die Beklage darauf hin, dass die Klägerin
keinen Beweis für ihre Behauptung offeriert habe (act. 385, Stellungnahme
der Beklagten vom 6. Juni 2018 N. 12). Das Schiedsgericht habe die Be-
klagte nicht als eigenständige Partei des "Distribution Agreement", sondern
als Hilfsperson der B._____-X/Y AG betrachtet, weshalb kein negativer
Kompetenzkonflikt entstehen könne, wenn die richtigen Parteien eingeklagt
würden (act. 386, Stellungnahme der Beklagten vom 6. Juni 2018 N. 13 f.).
Im Schiedsgerichtsurteil sei aber festgehalten worden, dass sich das "Dis-
tribution Agreement" infolge Fortsetzung desselben in einen unbefristeten
Vertriebsvertrag gewandelt habe und dass auch die Schiedsklausel weiter-
gegolten habe (act. 394 f., Stellungnahme der Beklagten vom 6. Juni 2018
N. 17 f.).
2.4.2. Rechtliches
2.4.2.1. Replik- und Novenrecht
Im ordentlichen Verfahren haben die Parteien grundsätzlich Gelegenheit,
sich zwei Mal uneingeschränkt zu äussern.3 Danach tritt der Aktenschluss
ein.4 Den Parteien steht gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1
und 2 BV allerdings das Recht zu, zu jeder Eingabe der Gegenpartei Stel-
lung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebli-
che Gesichtspunkte enthält.5
Davon zu unterscheiden ist die Regelung des Novenrechts. Nach Eintritt
des Aktenschlusses können neue Tatsachen und Beweismittel grundsätz-
lich nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorge-
bracht werden.6 Eine Tatsache ist neu, wenn sie ein Sachverhaltselement
erstmals einführt. Wird ein bereits eingeführtes Sachverhaltselement hin-
gegen bloss klargestellt, ist es nicht neu.7 Jedoch sind Vorbringen neu, die
dem Nachsubstantiieren dienen, wenn die Partei ein substantiiertes Be-
haupten oder Bestreiten zuvor unterlassen hat. Echte Noven sind neue Tat-
sachen oder Beweismittel, die erst nach Aktenschluss entstanden sind, un-
echte sind solche, die bereits vor Aktenschluss vorhanden waren, aber trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten. Ohne Ver-
zug sind Noven vorgebracht, wenn sie unverzüglich nach der Entdeckung
(unechte Noven) bzw. Entstehung (echte Noven) in den Prozess einge-
bracht werden.8 Gemäss der handelsgerichtlichen Praxis sind Noven im
3 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 229 N. 4.
4 LEUENBERGER (Fn. 3), Art. 229 N. 4a.
5 BGE 144 III 117 E. 2.1; BGE 138 I 154 E. 2.3.3 m.w.N.
6 LEUENBERGER (Fn. 3), Art. 229 N. 4a.
7 BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 229 N. 16.
8 LEUENBERGER (Fn. 3), Art. 229 N. 9.

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ordentlichen Verfahren innert kurzer Frist (praxisgemäss 10 Tage)9 und –
falls sie nicht erst unmittelbar vor der Hauptverhandlung entstehen – noch
vor Durchführung der Hauptverhandlung mittels Noveneingabe in das Ver-
fahren einzubringen.10 Ob das Erfordernis des Vorbringens "ohne Verzug"
mit Bezug auf eine bestimmte Eingabe eingehalten ist, ist letztlich jedoch
in Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Allge-
mein ist immerhin festzuhalten, dass nach der Entdeckung von Noven nicht
einfach zugewartet werden darf, bis die Gegenpartei eine Eingabe macht,
worauf im Rahmen des Replikrechts zu dieser Eingabe Stellung genom-
men wird.
Im Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime sind grundsätzlich jederzeit
und unabhängig vom Aktenschluss neue Tatsachen und Beweismittel zu
berücksichtigen (vgl. Art. 229 Abs. 3 ZPO).11 Da die Prozessvoraussetzun-
gen von Amtes wegen zu prüfen sind (Art. 60 ZPO), gilt diesbezüglich keine
Novenschranke.
2.4.2.2. Bindungswirkung des Schiedsspruches
Fällt ein Schiedsgericht mit Sitz im Ausland als Erstgericht einen positiven
oder negativen Zuständigkeitsentscheid, ist dieser für ein schweizerisches
staatliches Gericht bindend, soweit der Schiedsspruch in der Schweiz ge-
mäss Art. 194 IPRG und Art. V NYÜ anerkenn- und vollstreckbar ist.12 Die
Anerkennung kann in einem separaten Verfahren oder implizit als Vorfrage
erfolgen.13 Gemäss Art. III-V NYÜ kann ein ausländisches Schiedsurteil auf
Antrag einer Partei in einem schweizerischen Verfahren anerkannt werden,
wobei die antragstellende Partei eine gehörig beglaubigte Urschrift des
Schiedsspruches sowie eine Urschrift der Schiedsvereinbarung vorzulegen
hat (Art. IV NYÜ). Die antragsgegnerische Partei kann gegen die Anerken-
nung des Schiedsspruches Einwände gemäss Art. V Ziff. 1 NYÜ erheben.
Eine Bindungswirkung tritt aber nur bei Identität der Parteien und des Streit-
gegenstandes ein.14 Wenn nichts Gegenteiliges von einem internationalen
Übereinkommen festgelegt wird, bestimmt die lex fori, ob der Anspruch, der
vor einem ausländischen Schiedsgericht geltend gemacht wurde, und der-
jenige, der vor einem schweizerischen Gericht erhoben wird, identisch
sind.15 Bezüglich der Identität der Parteien ist die Rollenverteilung nicht ent-
scheidend.16 Die Identität des Streitgegenstandes beurteilt sich nach den
9 Vgl. Merkblatt des Handelsgerichts, abrufbar unter: , zuletzt besucht am
27. Juli 2018.
10 Vgl. auch LEUENBERGER (Fn. 3), Art. 229 N. 9 m.w.N.; ZR 2014 Nr. 54, S. 176.
11 LEUENBERGER (Fn. 3), Art. 229 N. 14a.
12 BSK IPRG-SCHOTT/COURVOISIER, 3. Aufl. 2013, Art. 186 N. 47.
13 BGE 141 III E. 3.2.2.
14 BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3. Aufl. 2015, N. 727.
15 BGE 140 III 278 E. 3.2.
16 BGE 140 III 278 E. 4.2.1.

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Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt, d.h. dem Tatsa-
chenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen.17
2.4.3.Würdigung
2.4.3.1. Replik- und Novenrecht
Das betreffende Urteil des Schiedsgerichts erging am 20. November 2017
(Beilage 1 zur beklagtischen Stellungnahme vom 6. Juni 2018), d.h. nach
Aktenschluss im vorliegenden Verfahren (beschränkt auf die Frage der Zu-
ständigkeit) am 8. Februar 2017, womit es sich um ein echtes Novum han-
delt. Die klägerische Behauptung, ein slowenisches Schiedsgericht habe
sich bezüglich der Klägerin als unzuständig erklärt, wurde erstmals in der
Stellungnahme vom 1. Juni 2018 vorgebracht, mithin über sechs Monate
nach dem Urteil des Schiedsgerichts. Allerdings beschlägt die behauptete
Tatsache die Frage der Zuständigkeit des hiesigen Gerichts, mithin eine
Prozessvoraussetzung, welche von Amtes wegen zu prüfen ist. Trotz ver-
späteter Eingabe ist die Tatsache, dass sich ein slowenisches Schiedsge-
richt bezüglich der Klägerin als unzuständig erachtet hat, deshalb zu be-
rücksichtigen. Im Übrigen wären auch die weiteren Feststellungen des
Schiedsgerichts zur Zuständigkeit zu beachten, sofern eine Bindungswir-
kung besteht.
2.4.3.2. Bindungswirkung des Schiedsspruches
Die vom slowenischen Schiedsgericht beurteilte Streitigkeit dreht sich um
Ansprüche der Beklagten (sowie der B._____-X/Y AG und der B._____-X
GmbH) gegen die Klägerin im Zusammenhang mit der Beendigung der Ge-
schäftsbeziehung der Parteien. Es standen sich somit die beiden Parteien
des vorliegenden Verfahrens gegenüber, wobei der Umstand, dass die Par-
teirollen vertauscht waren, keine Rolle spielt. Dass am Verfahren vor dem
slowenischen Schiedsgericht noch weitere Gesellschaften beteiligt waren,
führt nicht zu einem Ausschluss der Bindungswirkung.
Gegenstand des schiedsgerichtlichen Verfahrens waren Abfindungszah-
lungen für die Erweiterung des Kundenstamms und die Bekanntmachung
der Marke (gestützt auf Art. 833 OZ), Ansprüche aus entgangenem Gewinn
(gestützt auf Ziff. 11.4 des "Distribution Agreement" und Art. 830 OZ) und
Rückvergütungen für Marketingausgaben (gestützt auf Ziff. 4 von Annex 2
des "Distribution Agreement") sowie zu viel bezahlte Zollkontingente (ge-
stützt auf Art. 131 f. OZ) in der Höhe von total EUR 5'026'270.93 zuzüglich
Verzugszinsen (Beilage 1 zur beklagtischen Stellungnahme vom 6. Juni
2018). Im vorliegenden Verfahren verlangt die Klägerin die Bezahlung von
total EUR 614'040.47 von der Beklagten. Dabei handelt es sich um Forde-
rungen aus Warenbestellungen und -lieferungen in den Monaten Oktober,
November und Dezember 2015 im Zusammenhang mit dem "Distribution
Agreement." Die von der Klägerin und der Beklagten geltend gemachten
17 BGE 140 III 278 E. 3.3.

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Ansprüche stehen somit im Zusammenhang mit dem "Distribution Agree-
ment" bzw. dessen Beendigung. Allerdings unterscheiden sich die an-
spruchsbegründenden Lebenssachverhalte von denen des Schiedsverfah-
rens, weshalb zwischen den beiden Klagen keine Identität des Streitgegen-
standes besteht. Entsprechend ist das Handelsgericht nicht an die Zustän-
digkeitsbeurteilung im Schiedsspruch vom 20. November 2017 gebunden.
Im Übrigen ist anzumerken, dass eine implizite Anerkennung des Schieds-
spruches vom 20. November 2017 zwar möglich wäre. Allerdings sind die
Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben. Die Klägerin hat weder die ge-
hörig beglaubigte Urschrift des Schiedsspruches oder eine Abschrift, deren
Übereinstimmung mit der Urschrift ordnungsgemäss beglaubigt ist, noch
die Urschrift der Schiedsvereinbarung oder eine Abschrift, deren Überein-
stimmung mit der Urschrift ordnungsgemäss beglaubigt ist, eingereicht (vgl.
Art. IV NYÜ). Somit wären die Voraussetzungen für eine Anerkennung des
Schiedsspruches vom 20. November 2017 nicht erfüllt.
Zusammenfassend ist das Handelsgericht in der Beurteilung der Zustän-
digkeit frei und nicht an den Schiedsspruch vom 20. November 2017 ge-
bunden.
3. Geltung der Schiedsklausel im "Distribution Agreement" für die
Beklagte?
Zwischen den Parteien ist vorab strittig, ob die Beklagte an die im "Distri-
bution Agreement" vom 9. Oktober 2009 enthaltene Schiedsklausel über-
haupt gebunden ist.
3.1. Übersicht
Die Klägerin vertritt den Standpunkt, das "Distribution Agreement" vom
9. Oktober 2009 sei von der Beklagten nicht unterzeichnet. Sie schliesst
daraus in doppelter Hinsicht, dass die darin enthaltene Schiedsklausel im
Verhältnis zur Beklagten nicht gelte. Erstens sei das Formerfordernis nicht
erfüllt, da die Beklagte den Vertrag nicht unterzeichnet habe, und zweitens
habe die Beklagte den Vertrag gar nicht abgeschlossen, weshalb er für sie
ohnehin nicht gültig sei (fehlender Konsens). Die beiden Fragen sind im
Folgenden zu prüfen. Die Klägerin bringt im Übrigen nicht vor, die besagte
Schiedsvereinbarung sei ungültig, weil sie die weiteren Gültigkeitsanforde-
rungen gemäss dem einschlägigen Art. 10 Abs. 1 des slowenisches
Schiedsgerichtsgesetzes (siehe hierzu hinten E. 3.2.2.2) nicht erfülle. Dass
dem so wäre, ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb es damit sein Bewen-
den hat.

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3.2. Ist die Beklagte Partei der Schiedsvereinbarung im "Distribution
Agreement" vom 9. Oktober 2009?
3.2.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin stellt sich (seit der Replik) auf den Standpunkt, die Parteien
hätten nie eine Schiedsvereinbarung getroffen. Damit fehle es im Vornhe-
rein an einem Willen der Parteien, potentielle Streitigkeiten einem Schieds-
gericht zu unterbreiten (act. 137 f., Replik N. 77). Zur Begründung verweist
sie in diesem Zusammenhang auf den Umstand, seitens der Beklagten sei
das "Distribution Agreement" nicht unterzeichnet worden (act. 137 f. u. 132
ff., Replik N. 77 i.V.m. 60 ff.).
Die Beklagte macht geltend, ursprünglich – im Jahr 2001 – sei vorgesehen
gewesen, dass die B._____-X/Y AG den Alleinvertrieb der klägerischen
Produkte in der Schweiz übernehme (act. 181, Duplik N. 47). Da die
B._____-X/Y AG nicht über die notwendigen Bewilligungen verfügt habe,
sei man übereingekommen, die Beklagte als Tochtergesellschaft zu grün-
den, die dann inskünftig den Import und Vertrieb der Vertragsprodukte in
der Schweiz habe übernehmen sollen (act. 181, Duplik N. 48). Zunächst
habe die Beklagte die klägerischen Produkte über eine Drittgesellschaft –
die D._____ AG – importiert. Nach Erhalt der notwendigen Bewilligungen
habe sie die klägerischen Produkte dann selber importiert (act. 182 f., Dup-
lik N. 52). Die Beklagte sei zwar in den "Distribution Agreements" 2006 und
2009 nicht formell als Partei genannt. Es sei jedoch sie gewesen, die die
"Distribution Agreements" erfüllt habe (act. 183 f., Duplik N. 53 u. 55). Die
Klägerin löse den Widerspruch nicht auf, wie sie einerseits der B._____-
X/Y AG ein alleiniges Verkaufs- und Vertriebsrecht eingeräumt und gleich-
zeitig auf demselben Markt die B._____-X GmbH (Österreich) und die Be-
klagte exklusiv mit denselben Produkten beliefert haben soll (act. 184 f.,
Duplik N. 57). Die Klägerin behaupte richtigerweise nicht, die B._____-X/Y
AG habe selbst Vertragsprodukte bezogen oder in eigenem Namen vertrie-
ben. Die B._____-X/Y AG habe nicht einmal über die notwendigen Bewilli-
gungen zum Import der Produkte verfügt (act. 185, Duplik N. 58).
3.2.2. Rechtliches
3.2.2.1. Anwendbares Recht
Aspekte der materiellen Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung, die von Art.
II Ziff. 1 und 2 NYÜ nicht geregelt werden, unterstehen nach Art. V Ziff. 1
lit. a NYÜ dem von den Parteien gewählten Recht. Dabei kann es sich um
dasjenige Recht handeln, dem die Parteien die Schiedsvereinbarung aus-
drücklich oder stillschweigend unterstellt haben.18 Auch wenn Art. V Ziff. 1
lit. a NYÜ die lex causae nicht als mögliches anwendbares Recht vorsieht,19
wird in Praxis und Lehre davon ausgegangen, dass – ausdrückliche
18 BSK IPRG-PATOCCHI/JERMINI (Fn. 12), Art. 194 N. 68
19 Vgl. hierzu GIRSBERGER/VOSER, International Arbitration, 3. Aufl. 2016, N. 365 u. 1751; BER-
GER/KELLERHALS (Fn. 14), N. 328; WOLFF, in: Wolff, New York Convention, 2012, Art. II N. 42; POU-
DRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, N. 299.

- 13 -
abweichende Vereinbarungen vorbehalten – eine Rechtswahl bezüglich
des Hauptvertrages auch die darin enthaltene Schiedsvereinbarung er-
fasst, weil dies nach allgemeinen Erfahrungssätzen dem Parteiwillen ent-
spricht.20 Fehlt eine Rechtswahl, so untersteht die Schiedsvereinbarung
dem Recht des Landes am Ort des vereinbarten Schiedsgerichts (Art. V
Ziff. 1 lit. a NYÜ in fine).
Vorliegend wurde in Ziff. 13.6 des "Distribution Agreement", in welcher
auch die Schiedsklausel enthalten ist, die Geltung des slowenischen
Rechts vereinbart. Mangels hiervon abweichender Rechtswahl bezüglich
der Schiedsvereinbarung ist die materielle Gültigkeit der Schiedsklausel
entsprechend nach slowenischem Recht zu beurteilen. Selbst wenn bezüg-
lich der Schiedsvereinbarung nicht von einer Rechtswahl ausgegangen
werden könnte, wäre im Übrigen slowenisches Recht anwendbar, weil als
Sitz des Schiedsgerichts Ljubljana vorgesehen ist.
3.2.2.2. Feststellung des anwendbaren ausländischen Rechts
3.2.2.2.1.
Gemäss Art. 16 Abs. 1 IPRG ist der Inhalt des anzuwendenden ausländi-
schen Rechts grundsätzlich von Amtes wegen festzustellen. Die massge-
blichen gesetzlichen Grundlagen wurden von den Parteien teilweise verur-
kundet und sind zudem im Internet in englischen Übersetzungen auffind-
bar; auch die Parteien haben Auszüge aus diesen englischen Übersetzun-
gen verurkundet (AB 89 f., Replikbeilage [RB] 97). Sie lassen sich entspre-
chend feststellen. Das hiesige Gericht hat darüber hinaus beim Schweize-
rischen Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne ein Rechts- sowie ein
Ergänzungsrechtsgutachten eingeholt, auf welche nachfolgend bei der
Feststellung des slowenischen Rechts ebenfalls abgestellt wird.
3.2.2.2.2.
Die Schiedsgerichtsbarkeit ist im slowenischen Recht im "Zakon o arbitraži"
(ZArbit) geregelt (act. 310, Rechtsgutachten S. 6).21 Art. 10 Abs. 1 ZArbit
lautet in seiner englischer Übersetzung22 wie folgt:
" 'Arbitration agreement' is an agreement by the parties to submit to ar-
bitration all or certain disputes which have arisen or which may arise
between them in respect of a defined contractual or noncontractual le-
gal relationship. An arbitration agreement may be in the form of an ar-
bitration clause in a contract or in the form of a separate agreement."
20 WILSKE/FOX, in: Wolff (Fn. 19), Art. II N. 231 f.
21 AB 90, zudem abrufbar unter , zuletzt besucht am 6. November 2018.
22 AB 90, zudem abrufbar unter , zuletzt besucht am 6. November 2018.

- 14 -
Im slowenischen Recht wird der Abschluss vertraglicher Schuldverhält-
nisse durch das Obligationengesetzbuch (E._____ [OZ]) geregelt.23 Nach
Art. 15 OZ gilt ein Vertrag als abgeschlossen, wenn die Vertragsparteien
sich über die wesentlichen Bestandteile des Vertrages geeinigt haben.24
Der Vertragsschluss bedarf dabei nur dann einer besonderen Form, wenn
das Gesetz eine solche vorschreibt (Art. 51 Abs. 1 OZ).25 Die Erklärung,
einen Vertrag abschliessen zu wollen, kann entsprechend durch Worte,
handelsübliche Zeichen oder irgendeine Handlung abgegeben werden, ge-
stützt auf die verlässlich geschlossen werden kann, dass ein entsprechen-
der Wille existiert (Art. 18 Abs. 1 OZ).26 Ein konkludenter Vertragsschluss
ist somit möglich (act. 307 f., Rechtsgutachten S. 3 f.) und anhand des Ein-
zelfalls zu prüfen (act. 311, Rechtsgutachten S. 7). So hat das Oberste Ge-
richt von Slowenien auch bereits mehrmals betont, dass eine faktische, ver-
tragskonforme Handlung eine nachträgliche Genehmigung des Vertrages
sei, besonders wenn dieser ohne Vollmacht geschlossen worden sei (act.
309, Rechtsgutachten S. 5).
Ob eine Schiedsklausel Bestandteil eines konkludent abgeschlossenen
Vertrages wurde, muss aufgrund des konkreten Einzelfalls beurteilt werden
(act. 311, Rechtsgutachten S. 7).
3.2.3. Würdigung
3.2.3.1.
Das Verhalten der Parteien bei der Formulierung des Vertriebsvertrags ei-
nerseits und bei ihrer tatsächlichen Zusammenarbeit andererseits war wi-
dersprüchlich: Nach dem schriftlichen Wortlaut des "Distribution Agree-
ment" vom 9. Oktober 2009 wie auch des vorhergehenden "Distribution Ag-
reement" vom 29. Dezember 2006 (AB 2) räumte die Klägerin der
"B._____-X AG" (gemeint war die B._____-X/Y AG) und der "B._____-
X GmbH" das alleinige Verkaufs- und Vertriebsrecht für die Vertragspro-
dukte insbesondere auf dem schweizerischen Markt ein (act. 119 u. 121,
Replik N. 18 und 23). Die einschlägige Vertragsklausel Ziff. 2.1 des "Distri-
bution Agreement" vom 9. Oktober 2009 lautet (KB 3, S. 4): "The 'Compa-
ny' hereby appoints the 'Distributor' as the 'Company's' exclusive distributor
23 Abrufbar in englischer Übersetzung unter ,
zuletzt besucht am 6. November 2018.
24 Wortlaut in der englischen Übersetzung: "A contract shall be deemed concluded when the contract-
ing parties agree upon its essence." (abrufbar unter , zuletzt besucht am 6. November 2018).
25 Wortlaut in der englischen Übersetzung: "No particular form shall be required for the conclusion of
a contract, unless stipulated otherwise by law." (abrufbar unter , zuletzt besucht am 6. November 2018).
26 Wortlaut in der englischen Übersetzung: " The intention to conclude a contract may be declared
through words, customary signs or any other action from which it can reliably be concluded that the
intention exists." (abrufbar unter , zuletzt
besucht am 6. November 2018).

- 15 -
of the 'Products' within the 'Territory' and the 'Distributor' accepts that posi-
tion."
Tatsächlich aber betrachtete die Klägerin die Beklagte als ihre alleinige
Partnerin mit Bezug auf den Verkauf ihrer Produkte auf dem Schweizer
Markt (act. 119 ff., Replik N. 17, 22 und 26) und diese nahm (anstatt der
B._____-X/Y AG) faktisch den Alleinvertrieb der Vertragsprodukte in der
Schweiz vor. Dass auch die Klägerin die Beklagte als Vertragspartei des
"Distribution Agreement" betrachtete, ergibt sich zudem bereits aus der
Klage, in welcher noch ohne Einschränkung ausgeführt wurde, die "Par-
teien" hätten das "Distribution Agreement" abgeschlossen (act. 6, Klage N.
13). Unbestritten blieb ferner die Behauptung der Beklagten, die B._____-
X/Y AG habe keine Vertragsprodukte von der Klägerin bezogen oder in ei-
genem Namen vertrieben (act. 185, Duplik N. 58). Vor diesem Hintergrund
erscheint aber der klägerische Standpunkt, bei ihrer Geschäftsbeziehung
habe es sich um eine solche nach dem Prinzip "Lieferung gegen Bestel-
lung" gehandelt (so etwa act. 121, Replik N. 26), widersprüchlich. Denn
wenn dies zuträfe, hätte es gar keine juristische Person gegeben, die das
"Distribution Agreement" vom 9. Oktober 2009 bzw. dessen zentrales Ele-
ment – den Vertrieb der klägerischen Produkte auf dem Schweizer Markt –
erfüllt hätte. Die Behauptung, die Parteien hätten nie eine Schiedsverein-
barung getroffen, wird von der Klägerin auch nicht weiter begründet, son-
dern erschöpft sich in einem Verweis auf deren Standpunkt, in formeller
Hinsicht liege keine gültige Schiedsvereinbarung vor (act. 132 ff. u. 137,
Replik N. 77 i.V.m. N. 60 ff.).
Bereits vor diesem Hintergrund kann darauf geschlossen werden, dass die
Klägerin die Beklagte als ihre alleinige Partnerin mit Bezug auf den Verkauf
der Vertragsprodukte auf dem Schweizer Markt betrachtete und es die Be-
klagte war, die im Einverständnis aller Beteiligten das "Distribution Agree-
ment" vom 9. Oktober 2009 erfüllte, während die B._____-X/Y AG von der
Klägerin weder Vertragsprodukte bezog, noch solche in der Schweiz ver-
trieb.
3.2.3.2.
Auch aus der Korrespondenz vor dem Ende der im "Distribution Agree-
ment" vorgesehenen Laufzeit ergibt sich, dass die Klägerin die Beklagte als
Partei des "Distribution Agreement" betrachtete. So richtete die Klägerin E-
Mails betreffend den Vertrieb ihrer Produkte an die Beklagte (vgl. z.B. die
E-Mails vom 13. August 2009 [KB 11], vom 8. Dezember 2008 [DB 14] und
vom 20. Oktober 2014 [DB 16]. Im Weiteren enthält auch das "Distribution
Agreement" selbst (KB 3) in seinem Annex eine Preisliste explizit für die
Beklagte, hingegen keine für die B._____-X/Y AG. Auch auf den Produkten
selbst (Dosen) wurde die Beklagte als Importeurin bezeichnet (vgl. Duplik-
beilage [DB] 19).

- 16 -
Dies bestätigt, dass das "Distribution Agreement" jahrelang im Einverständ-
nis der Parteien anstatt von der B._____-X/Y AG von der Beklagten erfüllt
wurde. Das "Distribution Agreement" ist im Übrigen von C._____ im Namen
der B._____-X/Y AG unterzeichnet. Dieser ist einziger Verwaltungsrat so-
wohl der B._____-X/Y AG als auch der Beklagten. Somit war der Beklagten
auch über ihn der Vertrag vollumfänglich bekannt.
3.2.3.3.
Vor diesem Hintergrund dürften die Parteien und die B._____-X/Y AG be-
reits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses übereinstimmend davon ausge-
gangen sein, dass die Beklagte Partei des "Distribution Agreement" vom 9.
Oktober 2009 war, was auch im Kontext der von der Beklagten (act. 181
ff., Duplik N. 47 ff.) umrissenen Entstehungsgeschichte der geschäftlichen
Zusammenarbeit zwischen der Klägerin und der B._____-Gruppe Sinn er-
geben würde. Die Frage braucht aber nicht abschliessend geklärt zu wer-
den. Denn es muss jedenfalls deshalb auf einen konkludenten Vertrags-
schluss mit bzw. Vertragsbeitritt der Beklagten geschlossen werden, weil
das "Distribution Agreement" vom 9. Oktober 2009 von Beginn an und über
Jahre hinweg im Einverständnis sämtlicher Beteiligten anstatt von der
B._____-X/Y AG von der Beklagten erfüllt wurde.
3.2.3.4.
Durch den konkludenten Abschluss bzw. Beitritt zum "Distribution Agree-
ment" vom 9. Oktober 2009 wurde die Beklagte auch Partei der darin ent-
haltenen Schiedsvereinbarung. Es erschiene nicht sachgerecht, vom vor-
liegenden konkludenten Vertragsschluss bzw. Vertragsbeitritt die Schieds-
vereinbarung auszunehmen. Denn indem die Beklagte im Einverständnis
der Beteiligten das "Distribution Agreement" anstelle der B._____-X/Y AG
erfüllte, gab sie zu erkennen, selber Partei der Schiedsvereinbarung sein
zu wollen.27
3.3. Formgültige Vereinbarung der Schiedsklausel?
3.3.1. Art. II Ziff. 2 NYÜ
3.3.1.1. Rechtliches
Die Frage, ob die Schiedsklausel formgültig vereinbart wurde, entscheidet
sich direkt nach Art. II Ziff. 2 NYÜ28 mit folgendem Wortlaut:
Art. II Ziff. 2 NYÜ
(deutsche Übersetzung):
27 Dies wäre im Übrigen auch nach dem schweizerischen Recht betreffend die internationale
Schiedsgerichtsbarkeit nicht anders, wo die Rechtsprechung vom Grundsatz ausgeht, dass bei ei-
nem Dritten, der sich in den Vollzug eines Vertrags mit einer Schiedsklausel einmischt, angenom-
men wird, er habe der Schiedsklausel durch konkludentes Handeln zugestimmt (BGE 134 III 565
E. 3.2; 129 III 727 E. 5.3.2).
28 BSK IPRG-PATOCCHI/JERMINI (Fn. 12), Art. 194 N. 67.

- 17 -
Unter einer "schriftlichen Vereinbarung" ist eine Schiedsklausel in einem Ver-
trag oder eine Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die
Schiedsabrede von den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegram-
men enthalten ist, die sie gewechselt haben.
Das Bundesgericht hat im Leitentscheid BGE 121 III 38 festgehalten, die
Bestimmungen in Art. II Ziff. 2 NYÜ und Art. 178 IPRG würden sich "über-
schneiden".29 Die Lehre steht grösstenteils auf dem hiervon abweichenden
Standpunkt, Art. II Ziff. 2 NYÜ verlange im Gegensatz zu Art. 178 Abs. 1
IPRG einen Austausch von Dokumenten, in denen die Schiedsabrede ent-
halten ist.30 Jedenfalls wird mit Bezug auf das NYÜ die beidseitige Form-
wahrung vorausgesetzt: Sämtliche Parteien der Schiedsvereinbarung müs-
sen ihre Zustimmung zur Schiedsvereinbarung im Rahmen einer textlich
nachweisbaren Erklärung äussern.31 Damit entspricht weder die schriftliche
Bestätigung eines mündlichen Konsenses durch nur eine Partei noch die
stillschweigende Annahme einer schriftlich vorgeschlagenen Schiedsab-
rede den Formerfordernissen gemäss Art. II Ziff. 2 NYÜ.32
3.3.1.2. Keine Unterzeichnung durch die Beklagte
3.3.1.2.1. Standpunkt der Beklagten
Laut Klägerin findet die Schiedsklausel nur Anwendung, wenn sie zwischen
den beiden Parteien schriftlich geschlossen worden ist, weshalb sie für die
Beklagte unwirksam sei (act. 136, Replik N. 74). Die Beklagte vertritt die
Ansicht, C._____ habe als Organ der B._____-X/Y AG sowie der Beklagten
mit seiner Unterschrift unter das "Distribution Agreement" nicht nur die
B._____-X/Y AG, sondern auch die Beklagte berechtigt und verpflichtet
(act. 208 f., Duplik N. 125).
3.3.1.2.2. Würdigung
Das "Distribution Agreement" (KB 3, S. 13) ist seitens des "Distributor" von
C._____ wie folgt unterzeichnet:
29 BGE 121 III 38 E. 2c, mit der nicht vollends überzeugenden Begründung, die Formulierung von
Art. 178 Abs. 1 IPRG sei von der Formulierung von Art. II Ziff. 2 NYÜ beeinflusst worden, weshalb
wiederum erstere im Rahmen der Auslegung letzterer herangezogen werden müsse.
30 POUDRET/BESSON (Fn. 19), N. 193 u. 205; BERGER/KELLERHALS (Fn. 14), N. 430; KAUFMANN-KOH-
LER/RIGOZZI, International Arbitration, 2015, N. 3.64; PFISTERER, Ausdehnung von Schiedsvereinba-
rungen im Konzernverhältnis, 2011, N. 77.
31 Vgl. BGE 121 II 38 E. 3 u. hierzu BSK IPRG-GRÄNICHER (Fn. 12), Art. 178 N. 16.
32 POUDRET/BESSON (Fn. 19), N. 189 u. 205; WOLFF (Fn. 19), Art. II N. 95 u. 98; BGE 111 Ib 253 E. 5;
siehe auch BSK IPRG-GRÄNICHER (Fn. 12), Art. 178 N. 16 in fine unter Bezugnahme auf BGE 121
III 38 E. 3; vgl. auch BGer 4A_618/2015/4A_634/2015 vom 9. März 2016 E. 4.3.

- 18 -
B.__________ X AG
[sig.]
C.__________
Als "Distributor" wird im "Distribution Agreement" neben der "B._____ X
GmbH" (österreichische Gesellschaft) jeweils ebenfalls die "B._____ X AG"
genannt (KB 3, S. 1 f.). Die Parteien sind sich einig, dass hiermit nicht die
Beklagte, sondern die B._____-X/Y AG (CHE-###.###.###) gemeint ist.
Soweit ersichtlich und behauptet hat die Beklagte nie schriftlich ihr Einver-
ständnis zur Geltung der Schiedsklausel erklärt. Die österreichische
B._____-X GmbH wie auch die B._____-X/Y AG sind zwar mit der Beklag-
ten konzernmässig verbunden (vgl. betr. die Beklagte insb. DB 2 f.), recht-
lich aber eigenständige Gesellschaften. Die Textform ist nach dem Gesag-
ten aber von allen Personen zu erfüllen, die durch die Schiedsvereinbarung
verpflichtet werden sollen. Für die Beklagte liegt insoweit keine formgültig
vereinbarte Schiedsklausel vor. Sie hat die Schiedsvereinbarung im "Dis-
tribution Agreement" weder unterzeichnet, noch ist behauptet, sie habe Do-
kumente gewechselt, in denen die angerufene Schiedsvereinbarung ent-
halten war.
3.3.2. Formerfordernisse bei der Ausdehnung der Schiedsvereinba-
rung auf Dritte
3.3.2.1. Rechtliches
3.3.2.1.1. Beachtung der Formerfordernisse von Art. II Ziff. 2 NYÜ
Das Bundesgericht hat bezüglich des hier nicht anwendbaren Art. 178
IPRG entschieden, die Formvorschrift beim Abschluss der Schiedsklausel
beziehe sich nur auf die ursprüngliche Schiedsabrede. Die Frage hingegen,
ob eine in der Schiedsabrede nicht genannte Drittperson von ihr erfasst
werde, sei eine Frage allein des materiellen Rechts.33 Ob diese Auffassung
allerdings auch für Art. II Ziff. 2 NYÜ zutrifft, ist fraglich. Der Wortlaut der
Bestimmung spricht dagegen, indem er verlangt, dass die "Parteien" eine
Schiedsvereinbarung unterzeichnen oder Briefe oder Telegramme wech-
seln, in denen eine Schiedsvereinbarung enthalten ist.
Auch gemäss der einschlägigen Lehre unterliegt der Beitritt einer dritten
Partei zu einem Vertrag mit einer Schiedsabrede dem Schriftlichkeitserfor-
dernis von Art. II Ziff. 2 NYÜ, d.h. es reicht regelmässig nicht aus, dass der
Vertrag zwischen den ursprünglichen Parteien schriftlich abgeschlossen
wurde.34 Dass die konkludente Annahme einer schriftlichen Offerte, die
33 BGE 129 III 727 E. 5.3.1.
34 WOLFF (Fn. 19), Art. II N. 154 i.V.m. WILSKE/FOX (Fn. 20), Art. II N. 243; gl. M. für das schweizeri-
sche Recht der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit PFISTERER (Fn. 30), N. 395 ff.

- 19 -
eine Schiedsklausel beinhaltet, die Voraussetzungen von Option I Artikel 7
Abs. 3 des UNCITRAL-Modellgesetzes zur internationalen Handels-
schiedsgerichtsbarkeit 35 erfüllt36 und das NYÜ im Lichte des UNCITRAL-
Modellgesetzes auszulegen ist,37 ändert hieran nichts. Denn ein solcher
Vorgang lässt sich weder unter den Tatbestand der unterzeichneten
Schiedsvereinbarung noch unter jenen des Wechsels von Dokumenten
subsumieren (vgl. hierzu bereits vorn E. 3.3.1.1).38
3.3.2.1.2. Präklusion zufolge widersprüchlichen Verhaltens
Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium)
ist im NYÜ unmittelbar verankert.39 Gestützt hierauf kann es einer Partei
verwehrt sein, sich auf einen Formmangel einer Schiedsvereinbarung zu
berufen, wenn sie sich dadurch in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten
setzt.40 Auch das Bundesgericht hat bereits in einem früheren Entscheid
zum NYÜ festgehalten, dass die Berufung auf den Formmangel unter be-
sonderen Umständen rechtsmissbräuchlich sein bzw. nach Treu und Glau-
ben das Verhalten der Parteien die Einhaltung der Formvorschrift ersetzen
kann.41 Der bundesgerichtliche Leitentscheid BGE 121 III 38 betraf einen
See-Frachtvertrag, bei welchem sich die Schiedsklausel in den allgemei-
nen Geschäftsbedingungen auf der Rückseite eines Konnossements
(Schiffsfrachtbrief) befand, welches vom Verlader ausgefüllt und dem
Transporteur übergeben, aber nicht unterzeichnet worden war. Der Trans-
porteur hingegen hatte das Konnossement unterzeichnet. Beim Verlader
und dem Transporteur handelte es sich um langjährige Geschäftspartner
und der Transporteur durfte nach Treu und Glauben darauf vertrauen, dass
der Verlader den allgemeinen Geschäftsbedingungen und der darin enthal-
tenen Schiedsklausel auf dem von ihm selbst ausgefüllten Konnossement
zugestimmt hatte.
3.3.2.2. Würdigung
Die Beklagte hat die Schiedsvereinbarung im "Distribution Agreement" we-
der unterzeichnet, noch hat sie mit der Klägerin Dokumente gewechselt, in
denen die angerufene Schiedsvereinbarung enthalten war (siehe vorn E.
3.3.1.2.2). Nach dem Gesagten sind damit die Formvorschriften von Art. II
Ziff. 2 NYÜ nicht erfüllt.
Allerdings widerspricht die Berufung der Klägerin auf den Formmangel ih-
rem bisherigen Verhalten: Einerseits erfüllte sie jahrelang den Vertrag trotz
35 Modellgesetze der UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) sind ge-
dacht als Muster für nationale Gesetzesreformen der Mitgliedsländer.
36 WOLFF (Fn. 19), Art. II N. 124.
37 BGE 121 III 38 E. 2c.
38 Vgl. WOLFF (Fn. 19), Art. II N. 124 f.
39 WOLFF (Fn. 19), Art. II N. 53; BORRIS/HENNECKE, in: Wolff (Fn. 19), Art. V N. 48.
40 WOLFF (Fn. 19), Art. II N. 157.
41 BGE 121 III 38 E. 3; GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, N. 561 und 569; BSK IPRG-PATOC-
CHI/JERMINI (Fn. 12), Art. 194 N. 71; BERGER/KELLERHALS (Fn. 14), N. 440.

- 20 -
fehlender Unterschrift der Beklagten, andererseits duldete sie nicht nur die
Vertragserfüllung durch die Beklagte anstelle der B._____-X/Y AG, son-
dern wirkte aktiv daran mit (siehe vorn E. 3.2.3). Das widersprüchliche Ver-
halten der Klägerin manifestierte sich überdies auch im vorliegenden Ver-
fahren, indem sie in der Klage noch vorbehaltslos ausführte, "die Parteien"
hätten das "Distribution Agreement" vom 9. Oktober 2009 abgeschlossen
(Klage N. 13). Erst nachdem die Beklagte die Schiedseinrede erhoben
hatte, wich die Klägerin von ihrem Standpunkt ab und berief sich darauf, in
formeller Hinsicht liege keine gültige Schiedsvereinbarung vor. Das Verhal-
ten der Klägerin erscheint somit insgesamt widersprüchlich und damit als
Verstoss gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens und den Grund-
satz von Treu und Glauben. Die Berufung der Klägerin auf den Formman-
gel kann deshalb nicht gehört werden und ist unbeachtlich.
3.4. Zwischenergebnis
Damit ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass sowohl die Klägerin als
auch die Beklagte Partei der unter Ziff. 13.6 des "Distribution Agreement"
vom 9. Oktober 2009 abgeschlossenen und in materiell-rechtlicher Hinsicht
gültigen Schiedsvereinbarung sind. Auf das Fehlen der Schriftform i.S.v.
Art. II Ziff. 2 NYÜ kann sich die Klägerin nicht berufen.
4. Fallen die streitigen Ansprüche in den Anwendungsbereich der
Schiedsvereinbarung?
Sodann ist zu prüfen, ob die von der Klägerin eingeklagten Forderungen
von der Schiedsvereinbarung erfasst werden.
4.1. Gegenstand der Schiedsvereinbarung
4.1.1. Ausgangslage
Die unter Ziff. 13.6 des "Distribution Agreement" (KB 3, S. 12) vereinbarte
Schiedsklausel bezieht sich auf "[a]ny controversy or claim arising out of or
relating to this 'Agreement' or the breach thereof". Das "Distribution Agree-
ment" enthält eine Befristung. Gemäss Ziff. 13.4 (KB 3, S. 11) endet seine
Laufzeit am 31. Dezember 2014. Die Klägerin macht im vorliegenden Ver-
fahren Ansprüche geltend, die Warenbestellungen und –lieferungen in den
Monaten Oktober, November und Dezember des Jahres 2015 betreffen.
Damit stellt sich die Frage, ob die von der Klägerin eingeklagten Forderun-
gen in den sachlichen Geltungsbereich der Schiedsvereinbarung fallen,
d.h. ob es sich hierbei um eine Streitigkeit handelt, die aus dem "Distribu-
tion Agreement" entstand oder mit ihm oder seiner Verletzung im Zusam-
menhang steht.
4.1.2. Autonomie der Schiedsvereinbarung
Nach dem international gefestigten Grundsatz der Autonomie der Schieds-
vereinbarung ("separability of the arbitration clause") sind Gültigkeit und
Wirksamkeit des Hauptvertrages einerseits und einer Schiedsvereinbarung
(selbst wenn sie im Hauptvertrag enthalten ist) andererseits separat zu

- 21 -
beurteilen.42 Aus diesem Grundsatz folgt u.a., dass die Beendigung des
Hauptvertrages normalerweise keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit ei-
ner Schiedsklausel hat.43 Insbesondere berührt das Auslaufen eines befris-
teten Hauptvertrages die Wirksamkeit der darin enthaltenen Schiedsverein-
barung grundsätzlich nicht.44 Der Grundsatz der Autonomie der Schieds-
vereinbarung ist sowohl im UNCITRAL-Modellgesetz als auch im darauf
basierenden slowenischen Schiedsgesetz (ZArbit) verankert.45 Nichts an-
deres ergibt sich aus dem Ergänzungsrechtsgutachten (act. 367 f., Ergän-
zungsrechtsgutachten S. 10 f.).
Der Geltungsbereich einer Schiedsvereinbarung muss durch Auslegung
bestimmt werden (vgl. act. 366 f., Ergänzungsrechtsgutachten S. 9 f.), was
einem international anerkannten Grundsatz entspricht.46
4.2. Verlängerung des "Distribution Agreement" als unbefristeter
Vertrag?
4.2.1. Zeitlicher Geltungsbereich
Fraglich und zu prüfen ist, ob sich der sachliche Geltungsbereich der
Schiedsvereinbarung im "Distribution Agreement" auf die streitgegenständ-
lichen Warenlieferungen in den Monaten Oktober, November und Dezem-
ber 2015 erstreckt. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu klären, ob
das "Distribution Agreement" mit Ablauf der vereinbarten Laufzeit am 31.
Dezember 2014 endete oder ob es nach Massgabe des anwendbaren slo-
wenischen Rechts ab dem 1. Januar 2015 als unbefristeter Vertrag weiter-
bestand.
4.2.2. Parteistandpunkte (Übersicht)
4.2.2.1. Beklagte
Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, die Verfahrensparteien seien
auch Parteien des genannten "Distribution Agreement" gewesen. Dessen
Laufzeit sei grundsätzlich bis Ende 2014 befristet gewesen. Nach dem an-
wendbaren slowenischen Recht kämen auf diesen Vertriebsvertrag die ge-
setzlichen Bestimmungen zum Agenturvertrag zur Anwendung. Gemäss
Art. 813 [recte: 831] Abs. 2 OZ gelte ein ursprünglich befristeter Agentur-
vertrag als unbefristet, wenn die Parteien den Vertrag nach Ablauf der ver-
einbarten Vertragslaufzeit weiter erfüllen würden. Die Parteien hätten sich
nach Ablauf der eigentlichen Vertragslaufzeit nicht auf die simple
42 Rechtsvergleichend POUDRET/BESSON (Fn. 19), N. 162 ff.
43 POUDRET/BESSON (Fn. 19), N. 377.
44 POUDRET/BESSON (Fn. 19), N. 377 und insb. Fn. 1081. Dies entspricht im Übrigen auch der schwei-
zerischen Rechtsauffassung (vgl. BGE 140 III 134 E. 3.3.3: "Nach dem erwähnten Grundsatz der
Autonomie der Schiedsvereinbarung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die in einem Ver-
trag enthaltene Schiedsklausel durch den Ablauf der Vertragsdauer oder die Kündigung des Haupt-
vertrags nicht berührt wird. Eine gegenteilige Abrede ist nicht leichthin anzunehmen, sondern
müsste sich aus der Vereinbarung klar ergeben, wie das Schiedsgericht zutreffend erwogen hat.").
45 Art. 16 Abs. 1 UNCITRAL Modellgesetz u. Art. 19 Abs. 1 ZArbit.
46 Siehe etwa POUDRET/BESSON (Fn. 19), N. 304 ff.; BORRIS/HENNECKE (Fn. 39), Art. V N. 204.

- 22 -
Warenbestellung und -lieferung beschränkt, sondern ihre Kooperation nach
den Bestimmungen des bisherigen Vertrags (u.a. mit Rechten und Pflichten
betr. Werbung und Marketing für die Vertragsprodukte und regelmässigen
Informationspflichten) unverändert fortgesetzt. Daher sei das "Distribution
Agreement" samt der darin enthaltenen Schiedsklausel auf unbestimmte
Zeit verlängert worden (act. 48 ff. u. 76 ff., Klageantwort N. 24 ff. u. 102 ff.).
4.2.2.2. Klägerin
Die Klägerin steht demgegenüber auf dem Standpunkt, Art. 831 OZ sei als
Bestimmung des Agenturvertragsrechts nicht analog auf den vorliegenden
Vertriebsvertrag anwendbar (act. 139 ff., Replik N. 82 ff.; act. 379, Stellung-
nahme der Klägerin vom 1. Juni 2018 N. 10). Selbst wenn die fragliche Be-
stimmung jedoch analog auf den Vertriebsvertrag anwendbar wäre, wären
– so die Klägerin – die Voraussetzungen für eine von Gesetzes wegen er-
folgende Umwandlung in einen unbefristeten Vertrag nicht erfüllt, denn die
Parteien hätten das "Distribution Agreement" nicht stillschweigend und un-
verändert fortgeführt. Die Klägerin habe vor dem Ablauf der Vertragszeit
vielmehr ausdrücklich klargestellt, dass der Vertrag danach nicht mehr gel-
ten werde. Falls der Vertrag von Gesetzes wegen verlängert worden sei,
gelte dies nicht für die darin enthaltene Schiedsklausel (act. 141 ff., Replik
N. 92 ff.; act. 380, Stellungnahme der Klägerin vom 1. Juni 2018 N. 11).
4.2.3. Feststellung des anwendbaren Rechts
Wiederum ist das einschlägige slowenische Recht festzustellen (Art. 16
Abs. 1 IPRG).
4.2.3.1. Agenturvertrag/Handelsvertretervertrag nach slowenischem
Recht
Im Rahmen eines Handelsvertretungsvertrags i.S.v. Art. 807 OZ47 ver-
pflichtet sich der Vertreter, sich ständig zu bemühen, dass Dritte jederzeit
Verträge mit seinem Auftraggeber schliessen, und in diesem Sinne zwi-
schen diesen und dem Auftraggeber zu vermitteln sowie gemäss der erhal-
tenen Ermächtigung Verträge mit Dritten im Namen und auf Rechnung des
Auftraggebers zu schliessen. Letzterer verpflichtet sich, für jeden abge-
schlossenen Vertrag eine bestimmte Vergütung (Provision) zu bezahlen
(act. 310, Rechtsgutachten S. 6).
Im Rahmen eines Alleinvertriebsvertrags (auch Vertragshändlervertrag
bzw. Distributionsvertrag) schliesst der Alleinvertreter demgegenüber
47 Wortlaut in der englischen Übersetzung: "Through a commercial agency contract the agent under-
takes to attend all the time to ensuring third persons conclude contracts with the agent’s mandator
and in this sense to mediate between them and the mandator, and also after acquiring authorisa-
tion to conclude contracts with third persons in the name of and for the account of the mandator,
while the mandator undertakes to provide a specific payment (commission) for each contract." (ab-
rufbar unter , zuletzt besucht am 6. No-
vember 2018).

- 23 -
Verträge in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Der Alleinvertriebs-
vertrag ist im OZ nicht explizit geregelt (act. 310, Rechtsgutachten S. 6).
4.2.3.2. Anwendung von Art. 831 Abs. 2 OZ auf Agenturverträge?
Wurde ein Handelsvertretungsvertrag auf bestimmte Zeit geschlossen, so
erlischt er mit dem Ablauf der bestimmten Zeit (Art. 831 Abs. 1 OZ).48 Wird
ein Handelsvertretungsvertrag aber auch nach Ablauf der Frist, für die er
abgeschlossen wurde, von beiden Parteien fortgesetzt, so gilt er als ein auf
unbestimmte Zeit geschlossener Vertrag (Art. 831 Abs. 2 OZ).49
Ein Alleinvertriebsvertrag ist nach slowenischem Recht nicht mit einem
Handelsvertretungsvertrag gleichzusetzen (siehe zur Abgrenzung vorn
E. 4.2.3.1). Der Alleinvertriebsvertrag ist ein Innominatkontrakt; die Par-
teien können ihre Pflichten und Rechte frei bestimmen (act. 310, Rechts-
gutachten S. 6).
Im Rechtsgutachten vom 19. Oktober 2017 wird festgehalten, es bestehe
für den Alleinvertriebsvertrag soweit ersichtlich keine Rechtsprechung über
die Anwendbarkeit der Vorschriften zum Handelsvertretungsvertrag (act.
310, Rechtsgutachten S. 6). Auch aus der Lehre ergäben sich soweit er-
sichtlich kaum Anhaltspunkte; es werde aber eher die Anwendbarkeit der
allgemeinen Bestimmungen angedeutet (act. 312, Rechtsgutachten S. 8).
Im Ergänzungsrechtsgutachten vom 4. Mai 2018 kam das rechtsverglei-
chende Institut auf diese Aussage zurück und führte aus, "[a]nders als im
Gutachten vom 19. Oktober 2017 angegeben", könne nach einer erneuten
vertieften Abklärung festgestellt werden, dass slowenische Gerichte
"durchaus" in gewissen Fällen gewisse Bestimmungen des Obligationen-
rechts auf als mit "Alleinvertriebsverträge" oder "Vertriebsverträge" be-
zeichnete Verträge anwenden würden (act. 360, Ergänzungsrechtsgutach-
ten S. 3). In der Folge wird im Ergänzungsrechtsgutachten u.a. auf das Ur-
teil III IPS 38/2014 vom 2. September 2014 des Obersten Gerichts der Re-
publik Slowenien50 sowie das Urteil I Cpg 973/2015 vom 26. August 2015
des Oberen Gerichts von Ljubljana hingewiesen, wobei in beiden Urteilen
Art. 831 OZ auf Vertriebsverträge angewendet wurde (act. 361 f., Ergän-
zungsrechtsgutachten S. 4 f.). Sodann wird auf das weitere Urteil III Ips
93/2015 vom 18. April 2017 des Obersten Gerichts der Republik Slowenien
48 Wortlaut in der englischen Übersetzung: "If a commercial agency contract was concluded for a defi-
nite period it shall terminate when the period ends." (abrufbar unter , zuletzt besucht am 6. November 2018).
49 Wortlaut in der englischen Übersetzung: "If the two parties continue to perform a contract specified
in the first paragraph after the period for which it was concluded ends, it shall be deemed a contract
concluded for an indefinite period. In determining the period of notice the time elapsed since the
conclusion of the contract shall be taken into consideration, as it applies to the termination of a con-
tract concluded for an indefinite period." (abrufbar unter , zuletzt besucht am 6. November 2018).
50 Von der Beklagten eingereicht als Beilage 2 zur Stellungnahme vom 20. November 2017 (inkl. be-
glaubigter deutscher Übersetzung).

- 24 -
verwiesen und diesbezüglich festgehalten, das Gericht habe in diesem Fall
bezüglich eines Vertriebsvertrages die Auffassung vertreten, dass auf-
grund der "Nachhaltigkeit des Vertriebsverhältnisses, die Anwendung der
Bestimmungen über die Beendigung des Handelsvertretervertrages und
die Konsequenzen dieser Kündigung in der Regel als sinnvoll" zu betrach-
ten seien (act. 361 u. 363 f., Ergänzungsrechtsgutachten S. 4 u. 6 f.). Damit
besteht eine hinreichende Grundlage für die Feststellung, dass Art. 831
Abs. 2 OZ auf Alleinvertriebsverträge zur Anwendung kommt.
4.2.3.3. Voraussetzungen einer Vertragsverlängerung
Im Ergänzungsrechtsgutachten (act. 365 f., Ergänzungsrechtsgutachten S.
8 f.) wird unter Verweis auf das Urteil III IPS 38/2014 vom 2. September
2014 des Obersten Gerichts der Republik Slowenien51 konkretisierend fest-
gehalten, dass aus der Rechtsprechung hervorgehe, dass nach den allge-
meinen Bestimmungen des slowenischen Obligationenrechts eine beidsei-
tige Erfüllung des Vertrags nach Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer
durchaus zu einer Umwandlung des Vertrags in einen unbefristeten Vertrag
führen kann. Beide Parteien müssen hierfür den Willen zeigen, den Vertrag
weiter zu erfüllen (act. 365 f., Ergänzungsrechtsgutachten S. 8 f.). Der Wille
muss gemäss Art. 18 OZ durch Worte, übliche Zeichen oder durch ein an-
deres Verhalten ausgedrückt werden, sodass verlässlich auf das Vorhan-
densein eines entsprechenden Willens geschlossen werden kann (siehe
bereits vorn E. 3.2.2.2.2; act. 366, Ergänzungsrechtsgutachten S. 9). Ge-
mäss erwähntem Urteil stellt die weitere Erfüllung eines beendigten Ver-
trags mit dem gleichen Inhalt, wie er schriftlich niedergelegt wurde, ein sol-
ches konkludentes Verhalten dar. Die Parteien können auf diese Weise ih-
ren Willen äussern, die Gültigkeit des Vertrags zu verlängern (act. 366, Er-
gänzungsrechtsgutachten S. 9). Gemäss S. 9 des Ergänzungsrechtsgut-
achtens (act. 366) entsprechen diese im Urteil III IPS 38/2014 gestützt auf
die allgemeinen Bestimmungen des slowenischen Obligationenrechts ge-
machten Ausführungen zudem auch den Voraussetzungen gemäss
Art. 831 Abs. 2 OZ. Denn auch hier werde mindestens eine konkludente
Handlung für die Umwandlung des zeitweiligen Vertrags in einen auf unbe-
stimmte Zeit geschlossen Vertrag als rechtsgenüglich verlangt (gleich
schon das Rechtsgutachten vom 17. Oktober 2017 S. 7 [act. 311]). Die Ver-
tragserfüllung kann somit als konkludentes Verhalten gelten, aus dem auf
den Willen zur Fortsetzung des Vertrages geschlossen werden kann (act.
366, Ergänzungsrechtsgutachten S. 9). Aus dem Urteil III IPS 38/2014 vom
2. September 2014 des Obersten Gerichts der Republik Slowenien (E. 7, 9
u. 10)52 ergibt sich nichts hiervon Abweichendes.
51 Von der Beklagten eingereicht als Beilage 2 zur Stellungnahme vom 20. November 2017 (inkl. be-
glaubigter deutscher Übersetzung).
52 Von der Beklagten eingereicht als Beilage 2 zur Stellungnahme vom 20. November 2017 (inkl. be-
glaubigter deutscher Übersetzung).

- 25 -
Im Ergebnis ist die Verlängerung eines Vertriebsvertrages sowohl gestützt
auf Art. 831 Abs. 2 OZ als auch gestützt auf die allgemeinen Bestimmun-
gen des slowenischen Obligationenrechts, namentlich Art. 18 OZ, auch
durch konkludentes Verhalten möglich. Voraussetzung ist ein Verhalten der
Parteien, das verlässlich den Schluss auf einen entsprechenden Willen zu-
lässt. Dabei kann die beidseitige Vertragserfüllung ein konkludentes Ver-
halten in diesem Sinne darstellen.
4.2.4. Qualifikation des "Distribution Agreement"
Art. 831 OZ ist eine Bestimmung des slowenischen Agenturvertragsrechts.
Gemäss Art. 807 Abs. 1 OZ vermittelt der Agent Vertragsabschlüsse für
den Auftraggeber oder schliesst im Namen und auf Rechnung desselben
Verträge ab. Er handelt somit gegenüber dem von ihm geworbenen Dritt-
kunden weder in eigenem Namen noch auf eigene Rechnung (siehe bereits
vorn E. 4.2.3.1). Demgegenüber schliesst das vorliegende "Distribution Ag-
reement" ein Handeln des Vertriebsunternehmens im Namen und auf
Rechnung der Klägerin gerade aus (vgl. KB 3, S. 5 [Ziff. 4.1] und S. 8 [Ziff.
9.2]). Vielmehr sollten die Vertragspartner der Klägerin die klägerischen
Produkte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung vertreiben. Beim
"Distribution Agreement" handelt es sich somit nicht um einen Agenturver-
trag nach slowenischem Recht. Gleichwohl ist Art. 831 Abs. 2 OZ nach dem
Gesagten anwendbar und ist die konkludente Vertragsverlängerung ohne-
hin auch nach Massgabe der allgemeinen Bestimmungen des sloweni-
schen Obligationenrechts denkbar und deshalb zu prüfen.
4.2.5. Konkludente Vertragsverlängerung?
Zu klären ist, ob aufgrund des Verhaltens der Parteien verlässlich auf deren
Willen geschlossen werden kann, das "Distribution Agreement" auch im
Jahr 2015 fortsetzen zu wollen.
4.2.5.1. Kommunikation der Parteien vor und kurz nach Ende der
Laufzeit des "Distribution Agreement"
Vor Ende der im "Distribution Agreement" vorgesehenen Laufzeit hielt die
Klägerin mit E-Mail vom 15. Dezember 2014 (RB 88) an die Beklagte fest,
dass die Verhandlungen um einen Nachfolgevertrag für das "Distribution
Agreement" noch nicht zum Abschluss eines neuen Vertrags geführt hät-
ten. Zur Regelung der Übergangsphase bis zur Einigung über eine neue
längerfristige Vereinbarung schlug die Klägerin der Beklagten den Ab-
schluss eines von ihr vorbereiteten "short term agreement" (ebenfalls als
Teil von RB 88 verurkundet) vor.
Als die Beklagte sodann mit E-Mail vom 29. Dezember 2014 (KB 5) bei der
Klägerin nachgefragt hatte, wie es am 5. Januar 2015 weitergehen solle,
nachdem sich die Parteien nicht auf eine neue Vereinbarung hätten einigen
können, antwortete die Klägerin mit E-Mail vom 30. Dezember 2014 (KB
6), dass die Nichtunterzeichnung des "short term agreement" bis am 31.

- 26 -
Dezember 2014 zwar akzeptiert werde, dies aber bedeute, dass diesfalls
die Kooperation durch keinen Vertrag geregelt sein werde. Mit E-Mail vom
4. Januar 2015 (AB 6) teilte die Klägerin der Beklagten sodann abermals
ihre Bereitschaft zur Fortführung der Verhandlungen und der Zusammen-
arbeit mit, "even if required temporarily without a formal contract". Mit E-
Mail vom 8. Januar 2015 (KB 7) schrieb die Klägerin der Beklagten erneut,
für die Zeit des weiteren "Dialogs" (d.h. der Vertragsverhandlungen) gebe
es zwei Optionen: Entweder man einige sich auf das der Beklagten bereits
vorgeschlagene "short term agreement" oder man könne "without an ag-
reement" zusammenarbeiten.
Aufgrund dieser Aussagen im Dezember 2014 und anfangs Januar 2015
musste die Beklagte grundsätzlich klar davon ausgehen, dass die Klägerin
eine Verlängerung des "Distribution Agreement" explizit ablehnte. Gleich-
wohl ist im Folgenden zu untersuchen, wie bzw. auf welcher Grundlage die
Parteien hernach im Jahr 2015 tatsächlich zusammenarbeiten. Hierzu sind
die einzelnen von der Beklagten behaupteten Aspekte der Zusammenar-
beit im Jahr 2015 zu prüfen.
4.2.5.2. Bonus
4.2.5.2.1. Parteibehauptungen
Die Beklagte behauptete in der Klageantwort, die Klägerin habe auch im
Jahr 2015 gestützt auf Ziff. 6.5 des "Distribution Agreement" einen Bonus
von EUR 0.06 pro K-Einheit an die Beklagte bezahlt. Die Beklagte habe
den Bonus jeweils vierteljährlich berechnet und eine Rechnung ("Belas-
tung") erstellt, worauf sie von der Klägerin Gutschriften von insgesamt EUR
288'193.08 erhalten habe (act. 49, Klageantwort N. 28 f.).
Die Klägerin hielt dem in der Replik entgegen, der Bonus in Höhe von EUR
0.06 sei gewährt worden, jedoch nicht gestützt auf das "Distribution Agree-
ment", sondern gestützt auf das "short term agreement". Die Klägerin habe
der Beklagten im Dezember 2014 ein "short term agreement" vorgeschla-
gen. In ihrer E-Mail vom 30. Dezember 2014 habe sie der Beklagten dann
mitgeteilt, dass bei Ablehnung dieses "short term agreement" die Klägerin
ihre Produkte auf der Basis einer mit dem "short term agreement" zuge-
stellten Preisliste verkaufen werde. Zudem sei sie bereit, die in Annex 2 des
vorgeschlagenen "short term agreement" aufgeführten Konditionen betref-
fend Bonusgewährungen, Listungsgebühren und Sonderaktionen zu ge-
währen (act. 146, Replik N. 115; act. 126, Replik N. 37; act. 123, Replik N.
32 f.). Im Übrigen sei anzumerken, dass im "Distribution Agreement" nur
ein Bonus von EUR 0.04 pro K-Einheit vorgesehen sei (act. 126, Replik N.
37; act. 146 N. 115).
Die Beklagte führte in der Duplik aus, der Bonus in Höhe von EUR 0.06 sei
nicht erst im Jahr 2015 gewährt worden. Er sei bereits unter dem "Distribu-
tion Agreement" 2006 von EUR 0.04 auf EUR 0.06 erhöht worden; der

- 27 -
letzte Bonus von EUR 0.04 sei im März 2009 bezahlt worden. Unter dem
"Distribution Agreement" sei ausnahmslos ein Bonus von EUR 0.06 ge-
währt worden, auch wenn in seinem Annex nur ein solcher von EUR 0.04
hineingeschrieben worden sei (act. 197 ff., Duplik N. 97 f.).
4.2.5.2.2. Würdigung
Die Klägerin teilte der Beklagten mit E-Mail vom 30. Dezember 2014 mit,
dass auch bei Nichtabschluss des "short term agreement" der "support for
Modern Trade customers as described in annex 2 of the proposed short
term agreement" fortgesetzt würde (KB 6). Der Bonus von EUR 0.06 ist in
Annex 2, Ziff. 1 des vorgeschlagenen "short term agreement" enthalten (RB
88). In der Bezahlung der behaupteten Boni kann deshalb keine konklu-
dente Willenserklärung der Klägerin gesehen werden, das "Distribution Ag-
reement" (entgegen ihrer Aussage, die Kooperation werde bei Nichtab-
schluss des "short term agreement" im Jahr 2015 durch kein Agreement
geregelt sein) weiterführen zu wollen.
4.2.5.3. Beteiligung an Sonderaktionen
4.2.5.3.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte behauptete, die Klägerin habe sich auch im Jahr 2015 ge-
stützt auf Annex 2 Ziff. 4 des "Distribution Agreement" an den Kosten für
Sonderaktionen beteiligt. Die Preisdifferenz zwischen dem normalen Preis
und der Sonderaktion sei gemäss "Distribution Agreement" zu 2/3 von der
Klägerin und zu 1/3 von der Beklagten zu tragen gewesen. Im Jahr 2015
habe die Beklagte von der Klägerin Gutschriften in Höhe von
EUR 210'861.13 erhalten (act. 51 ff., Klageantwort N. 31 ff.).
Die Klägerin stellte sich in der Replik auf den Standpunkt, sie habe sich an
den Kosten der Beklagten für Sonderaktionen beteiligt, jedoch nicht ge-
stützt auf das "Distribution Agreement", sondern wiederum gestützt auf das
"short term agreement". Zwar habe auch das "Distribution Agreement" eine
entsprechende Bestimmung enthalten. Die Beklagte habe aber in den Jah-
ren 2009 bis 2014 von der Klägerin nur eine Kostenbeteiligung von 1/3 ein-
gefordert (act. 146, Replik N. 116).
Die Beklagte entgegnete hierauf in der Duplik, sie habe unter Weiterfüh-
rung der gemäss "Distribution Agreement" 2006 geltenden Praxis, wonach
nur 1/3 zu Lasten der Klägerin gegangen sei, der Klägerin nur 1/3 belastet.
Diesen Irrtum habe sie im Jahr 2014 erkannt und korrigiert. Die beiden Be-
lastungsanzeigen vom 31. Dezember 2014 würden zeigen, dass sie der
Klägerin die vertraglich stipulierten 2/3 der Sonderaktionskosten in Rech-
nung gestellt habe und diese jene gemäss Credit Note vom 31. Dezember
2014 akzeptiert habe (act. 199 f., Duplik N. 99 f.).

- 28 -
4.2.5.3.2. Würdigung
Die Klägerin teilte der Beklagten mit E-Mail vom 30. Dezember 2014 mit,
dass auch bei Nichtabschluss des "short term agreement" der "support for
Modern Trade customers as described in annex 2 of the proposed short
term agreement" fortgesetzt würde (KB 6). Die 2/3-Beteiligung der Klägerin
an den Kosten der Beklagten für Sonderaktionen ist in Ziff. 3 des Annex 2
des "short term agreement" enthalten (RB 88). In der Übernahme von 2/3
der Kosten für Sonderaktionen kann deshalb keine konkludente Willenser-
klärung der Klägerin gesehen werden, das "Distribution Agreement" (ent-
gegen ihrer Aussage, die Kooperation werde bei Nichtabschluss des "short
term agreement" im Jahr 2015 durch kein Agreement geregelt sein) weiter-
führen zu wollen.
4.2.5.4. Übernahme der Marketingkosten
4.2.5.4.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte behauptete in der Klageantwort, die Klägerin habe auch im
Jahr 2015 gestützt auf das "Distribution Agreement" insgesamt
EUR 243'679.53 an Kosten für Marketingaktionen übernommen. Die Be-
klagte habe diese Kosten zunächst bezahlt und der Klägerin dann in Rech-
nung gestellt. Daraufhin habe die Klägerin die entsprechenden Beträge mit
Forderungen gegenüber der Beklagten verrechnet und hierfür einen
"Proposal for set-off claims" ausgestellt (act. 53 ff., Klageantwort N. 34 f.).
Die Klägerin hielt dem entgegen, die Übernahme von Marketingkosten
habe nicht auf dem "Distribution Agreement" basiert. Die Klägerin habe sich
mit der Beklagten auf "gewisse Marketing- und Werbeaktionen" geeinigt,
da es im Interesse beider Parteien gelegen habe, die Produkte in der
Schweiz bekannt zu machen. Die Klägerin habe der Beklagten dabei "ent-
sprechende Werbeaktionen" vorgeschlagen und ihr dafür einen "Werbe-
kostenzuschuss" bezahlt (act. 146 f., Replik N. 117; act. 128, Replik N. 39).
Die Beklagte entgegnete hierauf, es werde bestritten, dass die Zusammen-
arbeit bei Marketing- und Werbeaktionen auf einer neuen Vereinbarung
gründen solle. Die Beklagte habe aufgezeigt und bewiesen, dass die Mar-
ketingaktionen im 2015 jeweils von der Beklagten bezahlt und dann der
Klägerin in Rechnung gestellt worden seien. Aus Belegen betreffend die
Jahre 2009 bis 2014 ergebe sich, dass die Parteien dadurch das "Distribu-
tion Agreement" im Jahr 2015 identisch fortgesetzt hätten (act. 200 f., Dup-
lik N. 101).
4.2.5.4.2. Würdigung
In Ziff. 7.4 des "Distribution Agreement" (KB 3, S. 6) vereinbarten die Par-
teien u.a., die Klägerin "shall prepare, finance and present to the 'Distri-
butor' a suitable 'Marketing Strategy'". Die Klägerin bestreitet nicht, dass
diese Vertragsklausel die Pflicht zur Übernahme von Marketingkosten be-
inhaltet. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, im Jahr 2015 habe die

- 29 -
Übernahme von Marketingkosten nicht auf dieser Vertragsklausel basiert,
sondern man habe sich auf "gewisse Marketing- und Werbeaktionen" ge-
einigt und hierfür einen "Werbekostenzuschuss" entrichtet (act. 128, Replik
N. 39).
Die Beklagte verurkundete mit der Klageantwort 10 Rechnungen betreffend
das Jahr 2015 über insgesamt EUR 243'679.53 (AB 24-26, 28-30, 33-34 u.
36) samt 4 korrespondierenden "Proposal for set-off of claims" der Klägerin
(AB 27, 32, 35 u. 37). Mit der Duplik verurkundete sie sodann Rechnungen
betreffend Marketingkosten mit korrespondierenden "Proposal for set-off of
claims" (bzw. "Predlog za pobot terjatev") aus den Jahren 2009-2014 (DB
41-49). Es ist nicht erkennbar, dass sich im Jahr 2015 die Zusammenarbeit
der Parteien in diesem Punkt irgendwie verändert hätte. Vielmehr wurden
auch im Jahr 2015 die Marketingkosten nach demselben Muster in Rech-
nung gestellt und von der Klägerin akzeptiert.
Die Behauptung der Klägerin, man habe sich auf "gewisse Marketing- und
Werbeaktionen" geeinigt und hierfür einen "Werbekostenzuschuss" ent-
richtet, bleibt demgegenüber bereits äusserst pauschal und damit unsub-
stantiiert. Sie erscheint aber auch aufgrund der von der Beklagten einge-
reichten Urkunden als widerlegt. Die Klägerin behauptet auch nicht, sie
habe der Beklagten kurz vor Ablauf des "Distribution Agreement" in Aus-
sicht gestellt, sie werde auch Marketingkosten übernehmen. Eine entspre-
chende Pflicht findet sich auch in dem von ihr vorgeschlagenen "short term
agreement" nicht. Trotzdem hat sie im Jahr 2015 widerspruchslos Marke-
tingkosten in der Gesamthöhe von EUR 243'679.53 übernommen. Der Ab-
rechnungsmodus war dabei mit demjenigen der Jahre 2009 – 2014 iden-
tisch. Eine andere vertragliche Grundlage für die Übernahme dieser Kosten
als das "Distribution Agreement" ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat die
unter dem "Distribution Agreement" geschuldeten Marketingkosten weiter-
hin in Rechnung gestellt und das "Distribution Argreement" insoweit auch
im Jahr 2015 weiterhin praktiziert. Die Klägerin hat ihrerseits nicht wider-
sprochen und das Verhalten der Beklagten akzeptiert.
4.2.5.5. Umsatzvorgaben
4.2.5.5.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte behauptete in der Klageantwort, sie habe auch im Jahr 2015
Abnahmemengenvorgaben zu erfüllen gehabt (act. 55 f., Klageantwort
N. 37 ff.). Zum Beweis verweist sie auf zwei E-Mails von F._____ vom 10.
September 2015 und 16. Oktober 2015 (AB 38 f.).
Die Klägerin hielt dem in der Replik entgegen, die von der Beklagten ver-
urkundeten E-Mails würden sich an G._____ von der B._____ GmbH (Ös-
terreich) richten, weshalb in der zweiten E-Mail vom 16. Oktober 2015 auch
der Fehlbetrag für Österreich-Deutschland betont werde (act. 147, Replik
N. 118).

- 30 -
Die Beklagte entgegnet, es sei nicht klar, welche Schlussfolgerungen die
Klägerin aus ihrer Behauptung ziehe. Die erwähnten E-Mails seien auch an
die Beklagte gegangen (act. 233, Duplik N. 221). Die Beklagte habe nicht
nur im Jahr 2015, sondern auch in allen Jahren zuvor Umsatzvorgaben er-
füllen müssen (act. 201, Duplik N. 102 f.).
4.2.5.5.2. Würdigung
Entgegen den Ausführungen der Klägerin ging jedenfalls die E-Mail vom
16. Oktober 2015 (AB 39) auch an die Beklagte bzw. deren H._____. In
dieser E-Mail ist unter anderem die Rede von einem "kumulierten Fehlbe-
trag" und von "gemäss Budget definierten Abnahmemengen". Es wird von
der Klägerin ausgeführt, dass in Österreich "mit Ende September" "471
TEUR" und in Deutschland "518 TEUR" fehlen würden. Sodann wird mit-
geteilt, dass es stimme, dass "die Schweiz" "gut 471 TEUR des gesamten
Fehlbetrages" wieder wettmache. Man könne aber nicht einfach auf die
"gute Performance der Schweiz" hinweisen, denn das werde den "Fehlbe-
trag" nicht einbringen (AB 39).
Unbestritten und aus Ziff. 6.7 des "Distribution Agreement" (KB 3, S. 6) er-
sichtlich ist, dass dieses Umsatzvorgaben vorsah, indem festgehalten
wurde, dass "[t]he annual sales volumes have been agreed to by the 'Par-
ties' and attached hereto and marked as Annex No. 2. The 'Parties' have
agreed that a tolerance level of 10 % shall be allowed against these set
annual volumes." Unter Ziff. 1 des Annex 2 findet sich eine Tabelle mit
"I._____". Damit ist erwiesen, dass unter dem "Distribution Agreement"
Umsatzvorgaben zu erfüllen waren.
Die Klägerin kann nicht aufzeigen, worauf ausser auf das "Distribution Ag-
reement" sich eine Pflicht der Beklagten, auch im Jahr 2015 bestimmte Um-
satzvorgaben erfüllen zu müssen, stützen sollte. Zwar wird alleine aufgrund
der E-Mail vom 16. Oktober 2015 (AB 39) nicht klar, auf welcher Grundlage
der darin erwähnte "Fehlbetrag" berechnet wurde. Auch sind in Ziff. 1 des
Annex 2 des "Distribution Agreement" für das Jahr 2015 naturgemäss keine
Umsatzvorgaben enthalten. Trotzdem wird aus der E-Mail vom 16. Oktober
2015 (AB 39) ersichtlich, dass die Klägerin eindeutig auf dem Standpunkt
stand, dass sowohl die Beklagte als auch die B._____-X GmbH (Öster-
reich) bestimmte Vorgaben zu erreichen hatten (wobei diese von der Be-
klagten für die Schweiz auch erfüllt worden sein dürften, zumal darauf hin-
gewiesen wird, dass "die Schweiz" einen Teil des Fehlbetrages wieder
wettmachen könne).
In diesem Zusammenhang vermag auch die Argumentation der Klägerin
nicht zu überzeugen, man habe die Geschäftsbeziehung mit der Beklagten
lediglich "auf dem Prinzip Lieferung gegen Bestellung" fortgesetzt (act. 124,
Replik N. 34). Es ist nicht ersichtlich, woraus sich bei einer lediglich

- 31 -
kaufvertraglichen Geschäftsbeziehung eine solche Pflicht ergeben sollte.
Auch das – von der Beklagten ohnehin nicht unterzeichnete – "short term
agreement" (RB 88) enthält keine solche Pflicht. Der einzige ersichtliche
Bezugspunkt ist das "Distribution Agreement", das in Ziff. 6.7 eine solche
Pflicht explizit vorsieht.
4.2.5.6. Lieferpflicht/Bezeichnung als Hauptdistributor
4.2.5.6.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte behauptete in der Klageantwort, die Klägerin habe in einer E-
Mail vom 20. Oktober 2015 (AB 40) die Beklagte als "Hauptdistributor" be-
zeichnet und ihr die Order gegeben, ihrer Lieferverpflichtung nachzukom-
men (act. 56 f., Klageantwort N. 41 ff.).
Die Klägerin hielt dem entgegen, die im E-Mail erwähnten Kundenbe-
schwerden würden nicht den für die Beklagte relevanten Schweizer Markt
betreffen. Im Übrigen sei die Klägerin von der Möglichkeit einer Einigung
ausgegangen, weshalb man die ausschliessliche Geschäftstätigkeit mit der
Beklagten weitergeführt habe (act. 147, Klageantwort N. 119).
Die Beklagte entgegnete in der Duplik, die Ausführungen der Klägerin seien
widersprüchlich. Die Klägerin habe in dieser E-Mail an die beiden Ge-
schäftsführer der Beklagten sowie der B._____-X GmbH (Österreich) ge-
schrieben, dass nur "40% des Oktoberumsatzes" erreicht worden seien.
Zudem habe sie die Gesellschaften als "Hauptdistributoren" bezeichnet
und zur Einhaltung der Lieferverpflichtung ermahnt (act. 233, Duplik N.
222).
4.2.5.6.2. Würdigung
Die E-Mail der Klägerin vom 20. Oktober 2015 (AB 40) ist an J._____ von
der B._____-X GmbH (Österreich) und an H._____ von der Beklagten ge-
richtet. Die Klägerin teilte in dieser E-Mail mit, die "Oktoberzahlen" seien
besorgniserregend und dass erst "ca. 40% des geplanten und budgetierten
Umsatzes im Oktober" erreicht worden seien. Schliesslich wurde mitgeteilt,
dass einzelne Kunden sich beschweren würden, nicht mit Ware versorgt zu
werden. Die Klägerin erwarte von ihrem "Hauptdistributor", dass sämtliche
Marktteilnehmer mit ihren Produkten versorgt würden und hier umgehend
der "Lieferverpflichtung" nachzukommen sei (AB 40).
Die Beklagte zeigt in diesem Zusammenhang zwar nicht auf, inwiefern sich
die von ihr erwähnte "Lieferverpflichtung" aus dem "Distribution Agree-
ment" ergibt. Der sowohl an die B._____-X GmbH (Österreich) als auch an
die Beklagte gerichteten E-Mail ist aber eindeutig zu entnehmen, dass die
Klägerin beide Gesellschaften als ihre Hauptdistributoren ansah und dass
bestimmte Absatzziele zu erreichen waren.

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Auch in diesem Zusammenhang vermag die Argumentation der Klägerin,
man habe die Geschäftsbeziehung mit der Beklagten lediglich "auf dem
Prinzip Lieferung gegen Bestellung" fortgesetzt (act. 124, Replik N. 34),
nicht zu überzeugen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei einer lediglich
kaufvertraglichen Geschäftsbeziehung der Verkäufer in seinem Vertrags-
partner einen Hauptdistributor hätte sehen sollen, der zudem Umsatzvor-
gaben zu erreichen hatte (zu letzterem bereits vorn E. 4.2.5.5.2).
4.2.5.7. Monatliche Berichterstattung
4.2.5.7.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte behauptete in der Klageantwort, sie habe gestützt auf Ziff. 7.9
des "Distribution Agreement" auch im Jahr 2015 jeweils zu Beginn eines
Monats über die im Vormonat getätigten Verkäufe rapportieren und die Ver-
kaufszahlen den Verkaufszahlen der entsprechenden Vorjahresperioden
gegenüberstellen müssen (act. 59 f., Klageantwort N. 48 f.).
Die Klägerin hielt dem entgegen, die monatlichen Berichterstattungen be-
treffend die im Vormonat getätigten Verkäufe hätten der Klägerin zur Pla-
nung gedient, um den Bestellungen der Beklagten stets vollumfänglich
nachkommen zu können. Anzumerken sei zudem, dass die in Ziff. 7.9 des
"Distribution Agreement" vorgesehenen "monthly reports" viel weitreichen-
der seien (act. 148, Replik N. 122).
Die Beklagte entgegnete in der Duplik, die erstellten monatlichen Bericht-
erstattungen hätten sich vor und nach dem 31. Dezember 2014 nicht un-
terschieden. Die Beklagte habe stets die gleiche Vorlage verwendet und
lediglich die Zahlen angepasst (act. 202 f., Duplik N. 108).
4.2.5.7.2. Würdigung
Unter Art. 7.9 des "Distribution Agreement" (KB 3, S. 7) wurde vereinbart,
dass "the 'Distributor' undertakes to submit to the 'Company' monthly re-
ports on relevant issues within the market […]." Es wurde somit eine Pflicht
der Distributorinnen zur monatlichen Berichterstattung vereinbart.
Nicht bestritten ist weiter, dass die Beklagte auch nach dem 31. Dezember
2014 monatlich rapportierten musste bzw. dass die Klägerin dies verlangte
(act. 59, Klageantwort N. 51; act. 203, Duplik N. 109). Ein Vergleich zwi-
schen den von der Beklagten verurkundeten "monthly reports" betreffend
die Zeitperioden vor (DB 54-65) und nach (AB 45-54) dem 31. Dezember
2014 offenbaren keine Unterschiede. Es wurde jeweils dieselbe Excelvor-
lage verwendet. Die von der Klägerin aufgestellte Behauptung, die Rapp-
orte vor dem 31. Dezember 2014 hätten eine weitergehende Aufschlüsse-
lung enthalten (act. 148, Replik N. 122), trifft nicht zu. Somit ist erstellt, dass
die Klägerin vor und nach dem 31. Dezember 2014 die Erstellung von
"monthly reports" verlangte und dass die Beklagte sowie die B._____-X

- 33 -
GmbH (Österreich) solche Rapporte an die Klägerin schickten, ohne dass
sich diese nach dem 31. Dezember 2014 inhaltlich verändert hätten.
Auch in diesem Zusammenhang vermag die Argumentation der Klägerin,
man habe die Geschäftsbeziehung mit der Beklagten lediglich "auf dem
Prinzip Lieferung gegen Bestellung" fortgesetzt (act. 124, Replik N. 34),
nicht zu überzeugen. Es ist nicht ersichtlich, gestützt worauf bei einer ledig-
lich kaufvertraglichen Geschäftsbeziehung der Vertragspartner des Ver-
käufers diesem monatlich über die Verkaufszahlen unter Gegenüberstel-
lung mit den Verkaufszahlen der entsprechenden Vorjahresperiode zu rap-
portieren hätte. Auch das – von der Beklagten ohnehin nicht unterzeich-
nete – "short term agreement" (RB 88) enthält keine solche Pflicht. Der ein-
zige ersichtliche Bezugspunkt ist das "Distribution Agreement", das in Ziff.
7.9 eine solche Pflicht explizit vorsieht.
4.2.5.8. Quartalsweiser Drei-Monats-Ausblick
4.2.5.8.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte behauptete in der Klageantwort, sie habe gestützt auf Ziff. 9.6
des "Distribution Agreement" einen quartalsweisen Drei-Monats-Ausblick
betreffend jedes Produkt machen müssen. Die Klägerin habe diese Pflicht
in den Jahren 2014 und 2015 eingefordert und die Beklagte habe sie erfüllt,
und dies jeweils genau gleich (act. 60 f., Klageantwort N. 50 f.).
Die Klägerin hielt dem entgegen, diese monatlichen Vorhersagen hätten
primär der Beklagten gedient, da diese für die Einfuhr von Fleischerzeug-
nissen gesetzlich an bestimmte Kontingente, welche sie vorab quartals-
weise zu bezahlen gehabt habe, gebunden gewesen sei. Der Klägerin hät-
ten die Vorhersagen eine bessere Planung ermöglicht, sodass beide Par-
teien davon profitiert hätten. Anzumerken sei, dass die von der Beklagten
eingereichten Vorhersagen nicht in einer Weise ausgestaltet seien, wie
dies von Ziff. 9.6 des "Distribution Agreement" verlangt werde (act. 148 f.,
Replik N. 123).
Die Beklagte hielt dem in der Duplik entgegen, die Klägerin mache lediglich
geltend, die verurkundeten Berichte würden nicht Ziff. 9.6 des "Distribution
Agreement" entsprechen, was bestritten werde. Die Klägerin sage auch
nicht, was gefehlt habe (act. 235, Duplik N. 229 f.).
4.2.5.8.2. Würdigung
Unter Ziff. 9.6 des "Distribution Agreement" (KB 3, S. 8) wurde vereinbart,
dass "[t]he 'distributor' shall provide the 'Company', in writing, a 3-month
rolling forecast of purchases and sales for each of the 'Products' no later
than by the 8th working day of the current quarter for the subsequent rolling
quarter."

- 34 -
Nicht bestritten ist weiter, dass die Klägerin auch nach dem 31. Dezember
2014 solche 3-monatlichen "Forecasts" eingefordert hat (act. 60, Klageant-
wort N. 51). Ebenfalls nicht bestritten und belegt (AB 55-63) ist sodann,
dass die Beklagte der Klägerin entsprechende "Forecasts" zukommen
liess. Inwiefern die gelieferten "Forecasts" sodann nicht den Vorgaben von
Ziff. 9.6 des "Distribution Agreement" entsprochen hätten, wird von der Klä-
gerin nicht substanziiert. Nicht bestritten ist schliesslich die Behauptung der
Beklagten, sie habe ihre Pflicht "im Jahr 2015 genau gleich wie im Jahr
2014" erfüllt (act. 60, Klageantwort N. 51). Auch wenn die Beklagte keine
"Forecasts" aus der Zeitperiode 2009 - 2014 verurkundet hat, steht damit
fest, dass die Beklagte vor und nach dem 31. Dezember 2014 keine unter-
schiedlichen 3-Monats-Ausblicke an die Klägerin schickte, sondern dass
auch in diesem Punkt die Zusammenarbeit der Parteien stets gleich blieb.
Auch in diesem Zusammenhang vermag die Argumentation der Klägerin,
man habe die Geschäftsbeziehung mit der Beklagten lediglich "auf dem
Prinzip Lieferung gegen Bestellung" fortgesetzt (act. 124, Replik N. 34),
nicht zu überzeugen. Es ist nicht ersichtlich, gestützt worauf bei einer ledig-
lich kaufvertraglichen Geschäftsbeziehung der Vertragspartner des Ver-
käufers diesem regelmässig Vorhersagen betreffend die zu erwartenden
Bestellungen für die kommenden 3 Monate zu liefern hätte. Auch das – von
der Beklagten ohnehin nicht unterzeichnete – "short term agreement" (RB
88) enthält in seinem Article 3 nur eine einmalige Pflicht zur Abgabe eines
"Forecast" "for the term of this agreement" und keinen "rolling forecast" wie
das "Distribution Agreement". Der einzige ersichtliche Bezugspunkt ist so-
mit wiederum das "Distribution Agreement", das in Ziff. 7.9 eine solche
Pflicht explizit vorsieht.
4.2.5.9. Zahlungsfrist und Gefahrenübergang
4.2.5.9.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte behauptete in der Klageantwort, die Klägerin habe in ihrer E-
Mail vom 30. Dezember 2014 (KB 6) mitgeteilt, dass sämtliche Warenliefe-
rungen im Voraus bezahlt werden müssten. Gelebt worden sei allerdings
etwas anders. Denn bei sämtlichen Warenbezügen ab Februar 2015 habe
die Zahlungsfrist 75 Tage betragen, was Ziff. 9.5 des "Distribution Agree-
ment" entspreche (act. 61 f., Klageantwort N. 52).
Die Klägerin bestritt dies und behauptete, die Zahlungskonditionen im Jahr
2015 seien von denjenigen in den Vorjahren abgewichen (act. 149, Replik
N. 124). Wie in der E-Mail vom 30. Dezember 2014 (KB 6) festgehalten,
hätten anfangs des Jahres 2015 sämtliche Warenlieferungen im Voraus
bezahlt werden müssen. Als Zeichen des guten Willens habe die Klägerin
die Zahlungsfrist im Verlauf des Jahres wieder auf 75 Tage festgelegt, wie
es der Usanz zwischen den Parteien sowie der Zusage im "short term ag-
reement" entsprochen habe. Betreffend die Lieferbedingungen hätten sich
die Parteien im Jahr 2015 zudem neu auf "EXW" geeinigt und seien damit

- 35 -
von den im Jahr 2014 gewährten Konditionen "FCA" abgewichen (act. 125
f., Replik N. 36).
Die Beklagte hielt dem entgegen, es treffe nicht zu, dass sämtliche Waren-
lieferungen ab dem 1. Dezember 2015 (recte: 1. Januar 2015) im Voraus
hätten bezahlt werden müssen. Hierfür gebe es keinen einzigen Beleg (act.
202, Duplik N. 104 ff.). Die Lieferbedingung "EXW" sei sodann bereits im
"Distribution Agreement" vereinbart gewesen, wie aus Annex 1 zum selben
hervorgehe. Die Verwendung der Incoterm "FCA" begründe zudem keinen
nennenswerten Unterschied (act. 221 f., Duplik N. 170).
4.2.5.9.2. Würdigung
Unter Ziff. 9.5 des "Distribution Agreement" (KB 3, S. 8) wurde vereinbart,
dass "[t]he 'Distributor' undertakes to pay for all ordered 'Products' no later
than 75 days from the date of acceptance."
In ihrem E-Mail vom 30. Dezember 2014 (KB 6) teilte die Klägerin mit, dass
bei Nichtunterzeichnung des "short term agreement" alle Bestellungen "will
have to be paid in advance." Tatsächlich enthalten sämtliche sowohl von
der Beklagten (DB 53) als auch von der Klägerin selbst verurkundeten
Rechnungen (KB 13, 24, 30, 36, 41, 47, 53, 58, 64, 70; RB 84-87 u. 89-91)
eine 75-tägige Zahlungsfrist. Es ist keine einzige Warenlieferung substan-
ziiert behauptet oder dokumentiert, die im Voraus hätte bezahlt werden
müssen. Auch die weitere Behauptung, man habe "im Verlauf des Jahres"
wieder auf die 75-tägige Zahlungsfrist gewechselt, ist unsubstanziiert (act.
125, Replik N. 36). Die Klägerin führt weiter aus, die 75-tägige Frist habe
der "Usanz" der Parteien und der "Zusage" im "short term agreement" ent-
sprochen (act. 125, Replik N. 36). Letzteres ergibt bereits deshalb keinen
Sinn, weil die Klägerin mit ihrem E-Mail vom 30. Dezember 2014 (KB 6)
mitteilte, dass bei Nichtunterzeichnung des "short term agreement" im Vo-
raus bezahlt werden müsse. Eine "Zusage" ist in diesem Zusammenhang
gerade nicht ersichtlich. Auch der Verweis auf eine angebliche "Usanz" er-
scheint unbehelflich, denn die 75-tägige Zahlungsfrist entspricht gerade der
Regelung in Ziff. 9.5 des "Distribution Agreement".
Auch in diesem Punkt wurde somit die Geschäftsbeziehung auch nach dem
31. Dezember 2014 in gleicher Weise fortgesetzt wie zuvor. Es ist nicht
ersichtlich, dass die Klägerin die von ihr in der E-Mail vom 30. Dezember
2014 in Aussicht gestellte Vorauszahlungspflicht je um- bzw. durchgesetzt
hätte. Die Klägerin hat jedenfalls keine einzige Warenlieferung dokumen-
tiert, bei der die Beklagte vorleistungspflichtig gewesen wäre. Ihre Behaup-
tung, "anfangs des Jahres 2015" hätten alle Warenlieferungen im Voraus
bezahlt werden müssen, bleibt unsubstanziiert und unbewiesen.

- 36 -
4.2.5.10. Gesamtbetrachtung
Im Ergebnis erweist sich die Behauptung der Klägerin, man habe die Ge-
schäftsbeziehung mit der Beklagten im Jahr 2015 lediglich "auf dem Prinzip
Lieferung gegen Bestellung" fortgesetzt (act. 124, Replik N. 34), als unrich-
tig. Die Klägerin konnte in keinem wesentlichen Punkt belegen, dass sich
die Zusammenarbeit zwischen ihr und der Beklagten faktisch anfangs 2015
geändert hätte. Die Parteien führten diese wie zuvor fort.
Die praktizierte Zusammenarbeit ging dabei auch klar über die von der Klä-
gerin in ihrer E-Mail vom 30. Dezember 2014 (KB 6) beschriebene Art der
Zusammenarbeit hinaus, die für den Fall der Nichtunterzeichnung des
"short term agreement" in Aussicht gestellt worden war. So wurde die mit-
geteilte Vorauszahlungspflicht gar nicht erst umgesetzt (vorn E. 4.2.5.9).
Weiter übernahm die Klägerin Marketingkosten der Beklagten, wofür abge-
sehen vom "Distribution Agreement" keine Grundlage ersichtlich ist (vorn
E. 4.2.5.4). Auch ist nicht zu sehen, auf welcher anderen Grundlage als
dem "Distribution Agreement" die Pflicht, bestimmte Umsatzvorgaben er-
reichen zu müssen, fussen könnte (vorn E. 4.2.5.5). Und schliesslich ist
auch für die Pflicht der Beklagten, monatliche Berichterstattungen sowie
quartalsweise Drei-Monats-Ausblicke an die Klägerin zu senden, keine an-
dere Grundlage als das "Distribution Agreement" auszumachen (vorn E.
4.2.5.7 f.).
Insgesamt lässt sich das Verhalten der Klägerin nicht anders interpretieren
denn als konkludente Willenserklärung des Inhalts, auch sie habe das "Dis-
tribution Agreement" im Jahr 2015 weiterführen wollen.
Zum Verhalten der Parteien steht im Widerspruch, dass die Klägerin der
Beklagten vor und kurz nach Ende der Vertragslaufzeit des "Distribution
Agreement" mehrmals mitgeteilt hatte, dass die Zusammenarbeit – soweit
sich die Parteien nicht vorher auf ein neues "Distribution Agreement" oder
mindestens das vorübergehende "short term agreement" würden einigen
können – "temporarily without a formal contract" bzw. "without an agree-
ment" erfolgen werde (vorn E. 4.2.5.1). Im Zeitpunkt der Mitteilung dieser
Willensäusserungen musste die Beklagte deshalb davon ausgehen, dass
die Klägerin eine Fortsetzung des "Distribution Agreement" explizit ab-
lehnte. Indem die Parteien aber in der Folge ein Verhalten an den Tag leg-
ten, das sich insgesamt nicht anders denn als konkludente Verlängerung
des "Distribution Agreement" interpretieren lässt, kann sich die Klägerin
nicht mehr auf diese Äusserungen berufen. Einerseits ist sie durch ihr spä-
teres Verhalten – das ebenfalls eine Willenserklärung i.S.v. Art. 18 OZ dar-
stellt – auf diese vormaligen Aussagen selbst zurückgekommen. Und an-
dererseits kann sich die Klägerin auch mittels ausdrücklichen Willenserklä-
rungen nicht gegen ihr hiervon abweichendes tatsächliches Verhalten ver-
wahren. Dies wäre mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 OZ;
siehe auch Urteil III IPS 38/2014 vom 2. September 2014 des Obersten

- 37 -
Gerichts der Republik Slowenien E. 1053; act. 362, Ergänzungsrechtsgut-
achten S. 5) nicht vereinbar.
4.2.5.11. Zwischenergebnis
Somit kann festgestellt werden, dass sowohl nach Massgabe des anwend-
baren Art. 831 Abs. 2 OZ als auch gestützt auf die allgemeinen Bestimmun-
gen des slowenischen Obligationenrechts, namentlich Art. 18 OZ, das "Dis-
tribution Agreement" aufgrund beidseitiger Vertragserfüllung im Jahr 2015
fortgesetzt und dadurch konkludent verlängert wurde.
4.3. Geltungsbereich der Schiedsvereinbarung
4.3.1.
Zu prüfen bleibt, ob die im "Distribution Agreement" enthaltene Schieds-
klausel nach Massgabe ihres Geltungsbereichs auch die Verlängerung des
"Distribution Agreement" über dessen vormals vereinbarte Laufzeit hinaus
erfasst, was durch Auslegung zu klären ist (siehe dazu vorn E. 4.1.2).54 Die
Schiedsklausel erstreckt sich gemäss ihrem Wortlaut auf "[a]ny controversy
or claim arising out of or relating to this 'Agreement' or the breach thereof".
Damit ist die schiedsgerichtliche Zuständigkeit weit umschrieben. Eine
Fortsetzung des Vertrages führt nicht zu einer inhaltlichen Veränderung der
gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien. Aus diesem
Grund fällt auch die zeitliche Verlängerung des "Distribution Agreement" in
den Geltungsbereich der ohnehin weit umschriebenen Schiedsklausel. Aus
demselben Grund ist betreffend die zeitliche Verlängerung auch keine ei-
genständige, die Formvorschriften von Art. II Ziff. 2 NYÜ erfüllende Bestä-
tigung der Schiedsvereinbarung erforderlich.55 Dieses Ergebnis – Geltung
der Schiedsvereinbarung auch für die zeitliche Verlängerung des "Distribu-
tion Agreement" – entspricht im Übrigen auch den zwei im Ergänzungs-
rechtsgutachten vom 4. Mai 2018 erwähnten slowenischen Gerichtsent-
scheiden III IPS 38/2014 vom 2. September 2014 des Obersten Gerichts
der Republik Slowenien56 sowie I Cpg 973/2015 vom 26. August 2015 des
Oberen Gerichts von Ljubljana, wo die Verlängerung des jeweiligen Ver-
triebsvertrages jeweils dazu führte, dass der Vertriebsvertrag inkl. zeitlicher
Verlängerung von der im Vertriebsvertrag enthaltenen Gerichtsstandsklau-
sel erfasst wurde (vgl. act. 361 f., Ergänzungsrechtsgutachten S. 4 f.).
Das "Distribution Agreement" stellt einen Rahmenvertrag dar, weshalb
auch Einzellieferungen, die in den Regelungsbereich des "Distribution
Argreement" fallen, vom Geltungsbereich der im "Distribution Agreement"
enthalten Schiedsvereinbarung erfasst werden. Die Zusammenarbeit
53 Von der Beklagten eingereicht als Beilage 2 zur Stellungnahme vom 20. November 2017 (inkl. be-
glaubigter deutscher Übersetzung).
54 So allgemein auch BORRIS/HENNECKE (Fn. 39), Art. V N. 231.
55 WOLFF (Fn. 19), Art. II N. 88 f.
56 Von der Beklagten eingereicht als Beilage 2 zur Stellungnahme vom 20. November 2017 (inkl. be-
glaubigter deutscher Übersetzung).

- 38 -
zwischen den Parteien endete unbestritten Ende 2015 (act. 63, Klageant-
wort N. 57; act. 124, Replik N. 34). Die von der Klägerin eingeklagten For-
derungen betreffen Warenbestellungen und -lieferungen in den Monaten
Oktober, November und Dezember des Jahres 2015, sodass die mit der
Klage geltend gemachten Ansprüche in die schiedsgerichtliche Zuständig-
keit fallen.
4.3.2.
Selbst wenn nicht von einer konkludenten Fortführung des "Distribution Ag-
reement" im Jahr 2015 ausgegangen werden könnte, würde sich der sach-
liche Geltungsbereich der Schiedsvereinbarung dennoch auf die Ge-
schäftsbeziehung der Parteien im Jahr 2015 und damit auch auf die streit-
gegenständlichen Warenlieferungen in den Monaten Oktober, November
und Dezember des Jahres 2015 erstrecken.
Diesfalls wäre die geschäftliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien
im Jahr 2015 zwar nicht mehr durch einen Rahmenvertrag geregelt gewe-
sen. Die Parteien setzten ihre Geschäftsbeziehung aber gleichwohl fort und
führten gleichzeitig und parallel auch ihre Vertragsverhandlungen über ei-
nen neuen Distributionsvertrag weiter. Das zeigt, dass die Zusammenarbeit
ohne Rahmenvertrag lediglich eine temporäre Übergangsphase darstellte,
bis entweder ein neuer Vertriebsvertrag abgeschlossen worden wäre oder
aber die Vertragsverhandlungen – wie vorliegend geschehen – definitiv
scheiterten (vgl. E-Mail v. 4. Januar 2015 [AB 6], E-Mail vom 8. Januar 2015
[KB 7]). Es war gerade der Ablauf der im "Distribution Agreement" vorge-
sehenen Laufzeit desselben, der diesen temporären Schwebezustand ein-
leitete. Gleichwohl wurde die geschäftliche Zusammenarbeit an sich fak-
tisch genau gleich wie bisher fortgeführt (siehe vorn E. 4.2.5.10). Zwischen
dem "Distribution Agreement" und der geschäftlichen Zusammenarbeit im
Jahr 2015 besteht somit sowohl ein Verursachungszusammenhang als
auch – mit Bezug auf die gleiche Art und Weise der geschäftlichen Zusam-
menarbeit vor und nach Ende der vorgesehenen Laufzeit des "Distribution
Agreement" – eine inhaltliche Übereinstimmung. Damit stehen auch die
streitgegenständlichen Warenbestellungen und -lieferungen in den Mona-
ten Oktober, November und Dezember 2015 in einem engen Zusammen-
hang mit dem "Distribution Agreement". Die vorliegende, weit formulierte
Schiedsvereinbarung erfasst aber alle Streitigkeiten, die aus dem "Distribu-
tion Agreement" resultieren oder mit ihm in einem Zusammenhang stehen.
Zudem ist mit Bezug auf verständige Vertragsparteien davon auszugehen,
dass sie mit dem Abschluss einer Schiedsvereinbarung im Regelfall nicht
beabsichtigen, hierdurch eng miteinander verbundene Streitigkeiten unter-
schiedlichen Gerichtsbarkeiten unterstellen zu wollen.57 Aus diesen Grün-
den würden die streitgegenständlichen Warenbestellungen und -lieferun-
gen selbst dann vom Geltungsbereich der Schiedsvereinbarung im
57 So allgemein BORN, International Commercial Arbitration, 2. Aufl. 2014, S. 1375 ff.

- 39 -
"Distribution Agreement" erfasst, wenn dieses nach dem 31. Dezember
2014 nicht als unbefristeter Vertrag konkludent fortgesetzt worden wäre.
4.4. Zwischenfazit
Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Klägerin eingeklagten For-
derungen betreffend Warenbestellungen und -lieferungen in den Monaten
Oktober, November und Dezember 2015 der schiedsgerichtlichen Zustän-
digkeit unterliegen und deshalb grundsätzlich nicht auf die Klage eingetre-
ten werden kann. Es ist allerdings noch zu prüfen, ob eine weitere Rechts-
norm besteht, welche einen Nichteintretensentscheid verbieten würde, ins-
besondere aufgrund eines negativen Kompetenzkonflikts.
4.5. Negativer Kompetenzkonflikt?
4.5.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin machte in ihrer Stellungnahme vom 1. Juni 2018 geltend, ein
slowenisches Schiedsgericht habe seine Zuständigkeit bezüglich der Klä-
gerin verneint und es bestehe daher das Risiko eines negativen Kompe-
tenzkonflikts (act. 378, Stellungnahme der Klägerin vom 1. Juni 2018 N. 7).
Die Beklagte führte aus, dass das Schiedsgericht die Beklagte nicht als
eigenständige Partei des "Distribution Agreement", sondern als Hilfsperson
der B._____-X/Y AG betrachtet habe, weshalb kein negativer Kompetenz-
konflikt entstehen könne, wenn die richtigen Parteien eingeklagt würden
(act. 386, Stellungnahme der Beklagten vom 6. Juni 2018 N. 13 f.).
4.5.2. Rechtslage
Wird ein Gericht eines Vertragsstaates wegen eines Streitgegenstandes
angerufen, hinsichtlich dessen die Parteien eine Vereinbarung im Sinne
von Art. II NYÜ getroffen haben, hat sie das Gericht auf Antrag einer der
Parteien auf das schiedsrichterliche Verfahren zu verweisen, sofern es
nicht feststellt, dass die Vereinbarung hinfällig, unwirksam oder nicht erfüll-
bar ist (Art. II Ziff. 3 NYÜ, vgl. auch vorne Erwägungs-Ziff. 2.2).
Sieht das IPRG keine Zuständigkeit in der Schweiz vor und ist ein Verfah-
ren im Ausland nicht möglich oder unzumutbar, so sind die schweizeri-
schen Gerichte oder Behörden am Ort zuständig, mit dem der Sachverhalt
einen genügenden Zusammenhang aufweist (Art. 3 IPRG). Die Begrün-
dung einer Notzuständigkeit setzt ein internationales Verhältnis i.S.v. Art. 1
Abs. 1 IPRG sowie einen genügenden Zusammenhang zur angerufenen
schweizerischen Instanz voraus.58 Eine Klage im Ausland ist unmöglich,
wenn entweder eine entsprechende Klage im an sich zuständigen auslän-
dischen Forum nicht möglich ist oder wenn der vom Kläger beantragte
Rechtsschutz im bestehenden ausländischen Forum nicht erhältlich wäre
und die Erhältlichkeit des in Frage stehenden Rechtsschutzes Ausfluss
58 BSK IPRG-BERTI/DROESE (Fn. 12), Art. 3 N. 4.

- 40 -
zwingender schweizerischer Rechtsvorstellungen ist.59 Unzumutbarkeit
liegt vor, wenn das Gerichtssystem in dem aus schweizerischer Sicht inter-
national zuständigen Staat nicht funktioniert.60 Wer eine Notzuständigkeit
behauptet, trägt die Darlegungs- und Beweislast für deren materielle Vo-
raussetzungen.61 Zweck der Notzuständigkeit ist die Vermeidung einer
Rechtsverweigerung.62 Art. 3 IPRG ist im Anwendungsbereich des LugÜ
nicht anwendbar.63 Das LugÜ selber sieht keine Notzuständigkeit vor.64
Auch im NYÜ ist keine Notzuständigkeit vorgesehen.
4.5.3.Würdigung
Was die Klägerin mit ihrem Hinweis auf das schiedsgerichtliche Urteil vom
20. November 2017 bezwecken will, wird nicht ohne weiteres klar. Sie weist
einzig auf einen möglichen negativen Kompetenzkonflikt hin, zeigt aber
nicht auf, wie dieser aufzulösen wäre. Im Rahmen des Grundsatzes iura
novit curia ist zu prüfen, ob sich daraus irgendeine Pflicht des Handelsge-
richts ergibt, trotz Anwendbarkeit der Schiedsklausel im vorliegenden Fall
auf die Klage einzutreten.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Schiedsklausel hinfällig, unwirksam
oder nicht erfüllbar sein sollte. Die Klägerin macht solches denn auch nicht
geltend. Das Handelsgericht ist deshalb gemäss Art. II Ziff. 3 NYÜ ver-
pflichtet, die Parteien auf das schiedsrichterliche Verfahren zu verweisen.
Das LugÜ und das NYÜ sehen keine Notzuständigkeiten vor. In Art. 3 IPRG
ist eine solche vorgesehen. Diese kommt aber nur zur Anwendung, wenn
die klagende Partei die Gründe für deren Anwendbarkeit darlegt und die
zugrundeliegenden Tatsachen beweist, was die Klägerin vorliegend ver-
säumt hat. So hat sie weder das schiedsgerichtliche Urteil vom 20. Novem-
ber 2017 eingereicht noch hat sie bewiesen, dass eine Klage im Ausland
unmöglich oder unzumutbar wäre.
Auch die Gefahr eines negativen Kompetenzkonflikts bezüglich der geltend
gemachten Ansprüche ist nicht erkennbar. Das Schiedsgericht hat im Urteil
vom 20. November 2017 zwar seine Zuständigkeit ratione personae für die
Beklagte verneint. Dies allerdings nur deshalb, weil es davon ausging, die
Beklagte sei nicht Vertragspartei, sondern vielmehr Hilfsperson der
B._____-X/Y AG gewesen (Beilage 1 zur beklagtischen Stellungnahme
vom 6. Juni 2018 N. 435). Allfällige Ansprüche gegen die B._____-Gruppe
bezüglich des schweizerischen Territoriums wären somit gegen die
59 VOLKEN, in: Girsberger et al., Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, Art. 3 N. 16, 19.
60 BSK IPRG-BERTI/DROESE (Fn. 12), Art. 3 N. 9 mit Beispielen.
61 BSK IPRG-BERTI/DROESE (Fn. 12), Art. 3 N. 13.
62 BSK IPRG-BERTI/DROESE (Fn. 12), Art. 3 N. 7.
63 BSK IPRG-BERTI/DROESE (Fn. 12), Art. 3 N. 5.
64 BSK IPRG-BERTI/DROESE (Fn. 12), Art. 3 N. 4.

- 41 -
B._____-X/Y AG geltend zu machen. Die Rechtsdurchsetzung der geltend
gemachten Ansprüche ist mithin nicht definitiv vereitelt.
5. Fazit
Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Klägerin eingeklagten For-
derungen betreffend Warenbestellungen und -lieferungen der Monate Ok-
tober, November und Dezember 2015 der schiedsgerichtlichen Zuständig-
keit unterliegen. Folglich ist auf die Klage vom 6. Mai 2016 nicht einzutre-
ten.
6. Prozesskosten
6.1. Verteilung
Die Prozesskosten werden gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO im Verhältnis des
Obsiegens bzw. Unterliegens auferlegt. Dementsprechend sind die Pro-
zesskosten der Klägerin aufzuerlegen. Die Prozesskosten bestehen aus
den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO).
6.2. Streitwert
Die Klägerin hat einen Betrag von insgesamt EUR 614'040.47 eingeklagt.
Fremdwährungsforderungen sind auf das Datum der Begründung der
Rechtshängigkeit, vorliegend also auf den Tag der Klageeinreichung, den
6. Mai 2016, in Schweizer Franken umzurechnen. Unter Anwendung des
per 6. Mai 2016 massgebenden Wechselkurses (1 EUR=1.107 CHF65) re-
sultiert ein Streitwert von Fr. 679'742.80.
6.3. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend zunächst aus der Entscheidge-
bühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO). Sodann hat das Gericht Rechtsgutachten
eingeholt. Es hat sich entsprechend der Mittel des Beweisverfahrens be-
dient und vorgängig Kostenvorschüsse erhoben, was gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung zulässig ist.66 Die Kosten für die Erstellung der
Rechtsgutachten bilden ebenfalls Teil der Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2
lit. c ZPO analog).
6.3.1. Entscheidgebühr
Bei einem Streitwert von Fr. 679'742.80 beträgt der Grundansatz für die
Gerichtsgebühr Fr. 19'866.14 (§ 7 Abs. 1 VDK). Weil das Verfahren nicht
vollständig durchgeführt wurde (§ 13 Abs. 1 VKD), aber doch erheblichen
Aufwand verursachte, rechtfertigt sich vorliegend eine Reduktion der Ge-
richtskosten um rund 50 % auf gerundet Fr. 9'500.00 (§ 13 Abs. 1 VDK).
65 Siehe , zuletzt besucht am 6. November 2018.
66 BGer 4A_65/2017 vom 19. September 2017 E. 2.2.1.

- 42 -
6.3.2. Kosten für Rechtsgutachten
Die Kosten für die Erstellung der Rechtsgutachten vom 19. Oktober 2017
und 4. Mai 2018 belaufen sich auf Fr. 14'774.40 (Rechnung des Instituts
für Rechtsvergleich vom 14. Dezember 2017; für das Ergänzungsrechts-
gutachten vom 4. Mai 2018 wurden vom Institut für Rechtsvergleichung
keine Kosten in Rechnung gestellt).
6.3.3. Liquidation
Die von der Klägerin zu tragenden Gerichtskosten in Höhe von total
Fr. 24'274.40 werden mit den von der Klägerin geleisteten Kostenvorschüs-
sen in Höhe von Fr. 28'250.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Über-
schuss von Fr. 3'975.60 wird der Klägerin nach Rechtskraft dieses Urteils
zurückerstattet.
Die von der Beklagten geleisteten Beweiskostenvorschüsse in Höhe von
Fr. 8'250.00 werden ihr nach Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
6.4. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung bemisst sich ebenfalls nach dem Streitwert
(§ 3 AnwT). Die Grundentschädigung beträgt vorliegend Fr. 36'731.51 (§ 3
Abs. 1 lit. a Ziff. 8 AnwT), womit eine Rechtsschrift und die Teilnahme an
einer behördlichen Verhandlung abgegolten sind (§ 6 Abs. 1 AnwT). Die
gemäss § 6 Abs. 3 AnwT vorgesehene Erhöhung der Grundentschädigung
für die Duplik im beschränkten Verfahren entfällt vorliegend, weil keine
Hauptverhandlung durchgeführt wurde. Für die zusätzlichen Eingaben vom
30. März, 20. November, 15. Dezember 2017, 1. Juni und 6. Juni 2018 er-
scheint eine Erhöhung des Grundansatzes um jeweils 5 %, d.h. insgesamt
25 % angemessen (§ 6 Abs. 3 AnwT). Für die übrigen ausserhalb des
Schriftenwechsels erfolgten Eingaben der Beklagten ist hingegen keine
weitere Erhöhung der Grundentschädigung angezeigt, weil die Eingaben
freiwillig erfolgten und als nicht notwendig erscheinen. Damit resultiert ein
Betrag in Höhe von Fr. 45'914.40. Dieser ist wiederum um 40 % zu redu-
zieren, weil im vorliegend beschränkten Verfahren einzig die Frage der Zu-
ständigkeit zu prüfen war (§ 7 Abs. 2 AnwT). Zuzüglich einer Auslagenpau-
schale von praxisgemäss 3 % (§ 13 Abs. 1 AnwT) resultiert eine Entschä-
digung in Höhe von gerundet Fr. 28'375.00, welche die Klägerin der Be-
klagten als Parteientschädigung zu bezahlen hat.

- 43 -
Das Handelsgericht erkennt:
1.
Auf die Klage vom 6. Mai 2016 wird nicht eingetreten und die Klägerin
wird i.S.v. Art. II Ziff. 3 des New Yorker Übereinkommens vom 10. Juni
1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprü-
che auf das schiedsrichterliche Verfahren verwiesen.
2.
Die Gerichtskosten von 24'274.40, bestehend aus der Entscheidgebühr in
Höhe von Fr. 9'500.00 und den Kosten für die Einholung von Rechtsgut-
achten in Höhe von Fr. 14'774.40, werden der Klägerin auferlegt. Die Ge-
richtskosten werden mit den von der Klägerin geleisteten Kostenvorschüs-
sen verrechnet.
3.
Die Klägerin hat der Beklagten eine Parteientschädigung in gerichtlich fest-
gesetzter Höhe von Fr. 28'375.00 (inkl. Auslagen) zu bezahlen.
Zustellung an:
- […]
1.
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG)
verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind
beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-
fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

- 44 -
Aarau, 5. November 2018
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin
Dubs Schmutz