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Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HSU.2021.42


Handelsgericht
2. Kammer
HSU.2021.42 / as / mv
Entscheid vom 3. Januar 2022
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Gerichtsschreiber Sulser
Gesuchstellerin A._____,
Gesuchsgegne- B._____,
rin
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q. Sie bezweckt
gemäss Handelsregister […].
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R. Gemäss
Handelsregister hat sie hauptsächlich […] zum Zweck.
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. H GB S. (E-
GRID: CH I; Gesuchsbeilage [GB] 2).
3.
Mit Gesuch vom 9. November 2021 (Postaufgabe: 9. November 2021)
stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
4.
Am 10. November 2021 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Massnah-
men vom 9. November 2021 wird der Gesuchstellerin die Vormerkung ei-
ner vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss
Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegne-
rin, Nr. H GB S. (E-GRID: CH I) superprovisorisch für eine Pfandsumme
von Fr. 446'495.30 zuzüglich Zins zu je 5 % auf Fr. 100'000.00 ab dem
1. Juli 2021, auf Fr. 80'000.00 ab dem 31. Juli 2021, auf Fr. 80'000.00 ab
dem 15. August 2021, auf Fr. 70'000.00 ab dem 1. Oktober 2021 und auf
Fr. 116'495.30 ab dem 30. November 2021 bewilligt.
2.
Das Grundbuchamt Wohlen wird angewiesen, die Vormerkung gemäss
vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
3.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum
25. November 2021 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 4'000.00 zu
leisten.

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4.
Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 9. November
2021 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen Antwort
bis zum 25. November 2021.
5.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise
ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich (Art.
144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder
von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungs-
gründe.
6.
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormerkung im
Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die angemeldeten Forderungen
hinreichende Sicherheiten leistet.
7.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht
(Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
5.
Das Grundbuchamt Wohlen merkte die vorläufige Eintragung am 10. No-
vember 2021 (Tagebuchnummer J) im Tagebuch vor.
6.
6.1.
Mit Verfügung vom 29. November 2021 stellte der Vizepräsident fest, dass
der Gesuchsgegnerin die Verfügung vom 10. November 2021 nicht zuge-
stellt werden konnte und dass die Gesuchsgegnerin demnach innert der ihr
mit Verfügung vom 10. November 2021 bis zum 25. November 2021 ange-
setzten Frist keine Gesuchsantwort erstattete. Der Vizepräsident setzte der
Gesuchsgegnerin daher eine letzte, nicht erstreckbare Frist von 10 Tagen
für die Erstattung einer schriftlichen Antwort an.
6.2.
Diese Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin am 20. Dezember 2021
durch die Zuger Polizei persönlich zugestellt.
7.
Die Gesuchsgegnerin hat auch innert der Nachfrist keine Gesuchsantwort
eingereicht.

- 4 -
Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 10. November 2021).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist mit der Erstattung einer Gesuchsantwort innert
der ihr angesetzten Frist und Nachfrist säumig geblieben. Die Säumnisfol-
gen wurden der Gesuchsgegnerin in der Verfügung vom 29. November
2021 angedroht. Das Gericht erlässt damit entweder einen Endentscheid,
sofern die Angelegenheit spruchreif ist, oder es lädt zur Hauptverhandlung
vor (Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 2 ZPO).
Die im Gesuch vorgebrachten Tatsachenbehauptungen sind vorliegend un-
bestritten geblieben. Zugestanden sind damit die Tatsachen, nicht aber die
klägerischen Rechtsbegehren. Bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit
einer nicht streitigen Tatsache, d.h. bei fehlender Spruchreife, kann das
Gericht nach Art. 153 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen Beweis erheben.
Ist die Angelegenheit hingegen spruchreif, trifft das Gericht direkt einen En-
dentscheid. Hierzu muss das Gesuch soweit geklärt sein, dass darauf man-
gels Prozessvoraussetzungen nicht eingetreten oder es durch Sachurteil
erledigt werden kann. Dies setzt voraus, dass die Vorbringen der Gesuch-
stellerin nicht unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich un-
vollständig sind, weil das Gericht gegebenenfalls seine Fragepflicht ausü-
ben muss.1
3.
3.1.
Der Vizepräsident hat sich bereits in der Verfügung vom 10. November
2021 mit den Behauptungen der Gesuchstellerin auseinandergesetzt und
es für glaubhaft erachtet, dass es sich bei den geltend gemachten Forde-
rungen um Entschädigungen für Handwerker- oder Unternehmerleistungen
im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handelt, ein Teil der Forderungen
noch nicht beglichen ist sowie die gesetzliche Eintragungsfrist noch nicht
abgelaufen ist.
3.2.
Der Tatsachenvortrag der Gesuchstellerin blieb von der Gesuchsgegnerin
unbestritten und gilt daher als wahr. Deshalb sind die Voraussetzungen für
die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem
1 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), 3. Aufl. 2016, Art. 223 N. 5 und
7; BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 223 N. 18 ff.

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Grdst.-Nr. H GB S. (E-GRID: CH I) in Höhe von Fr. 446'495.30 zuzüglich
Verzugszins zu je 5 % Fr. 100'000.00 ab dem 1. Juli 2021, auf
Fr. 80'000.00 ab dem 31. Juli 2021, auf Fr. 80'000.00 ab dem 15. August
2021, auf Fr. 70'000.00 ab dem 1. Oktober 2021 und auf Fr. 116'495.30 ab
dem 30. November 2021 superprovisorisch angeordnete vorläufige Vor-
merkung des Bauhandwerkerpfandrechts in diesem Umfang vorsorglich zu
bestätigen.
4.
4.1.
Ist eine Klage auf definitive Bestellung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB eine Frist zur Einreichung der Klage mit der An-
drohung anzusetzen, dass die vorläufige Eintragung im Grundbuch bei un-
genutztem Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werden.2
4.2.
Vorliegend ist noch kein ordentliches Verfahren rechtshängig. Der Gesuch-
stellerin ist daher Frist zur Anhebung der Klage im ordentlichen Verfahren
anzusetzen und für den Säumnisfall das ersatzlose Dahinfallen der vor-
sorglichen Eintragungen anzudrohen. Eine Löschung des eingetragenen
Bauhandwerkerpfandrechts seitens des Handelsgerichts würde aber nur
auf entsprechendes Gesuch hin erfolgen. Die Prosequierungsfrist beträgt
nach handelsgerichtlicher Praxis rund drei Monate.
4.3.
Der Gesuchstellerin ist daher Frist bis 4. April 2022 anzusetzen, um beim
zuständigen Gericht Klage im ordentlichen Verfahren auf definitive Bestel-
lung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuheben. Es gilt kein Stillstand der
Fristen.
5.
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin
zu tragen.
5.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'000.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleiseten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 4'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 2'000.00, direkt zu ersetzen
2 SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 672 ff.

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(vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO). Ein allfälliger Überschuss steht der Gesuchstel-
lerin zu.
5.2.
Die Gesuchstellerin macht eine Parteientschädigung geltend. Indes wird
einer Partei, die nicht durch einen Anwalt vertreten ist, keine Entschädigung
für die Kosten einer berufsmässigen Vertretung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b
ZPO zugesprochen. Nur in begründeten Fällen, wie bei komplizierten
Streitsachen, grossem Arbeitsaufwand oder Erwerbsausfall eines Selb-
ständigerwerbenden ist allenfalls eine Umtriebsentschädigung gemäss
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO angezeigt.3 Da es sich vorliegend aber weder um
eine komplizierte noch besonders aufwendige Angelegenheit handelt, ist
der Gesuchstellerin keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
5.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Vizepräsident erkennt:
1.
In Gutheissung des Gesuchs vom 9. November 2021 wird die mit Verfü-
gung vom 10. November 2021 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. H GB S. (E-GRID: CH I), su-
perprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 446'495.30 zuzüglich Zins
zu je 5 % auf Fr. 100'000.00 ab dem 1. Juli 2021, auf Fr. 80'000.00 ab dem
31. Juli 2021, auf Fr. 80'000.00 ab dem 15. August 2021, auf Fr. 70'000.00
ab dem 1. Oktober 2021 und auf Fr. 116'495.30 ab dem 30. November
2021 angeordnete Vormerkung vorsorglich bestätigt.
2.
Das Grundbuchamt Wohlen wird angewiesen, die Vormerkung gemäss
Dispositiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 4. April 2022 beim zuständigen Gericht
im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts anzuheben.
3 SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Art. 95 N. 40 f.

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3.2.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.3.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'000.00 sind von der
Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin
geleiseten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'000.00 verrechnet.
Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten, d.h.
Fr. 2'000.00, der Gesuchstellerin direkt zu ersetzen.
4.2.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin
 die Gesuchsgegnerin
Zustellung an (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist):
 das Grundbuchamt Wohlen

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Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 3. Januar 2022
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Sulser