ag_handelsgericht · HOR.2023.2 · 2023-06-22 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HOR.2023.2


Handelsgericht
2. Kammer
HOR.2023.2
Urteil vom 22. Juni 2023
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Ersatzrichterin Müller
Handelsrichter Friedli
Handelsrichter Gruntz
Handelsrichter Laube
Gerichtsschreiber Sulser
Gerichtsschreiberin-Stv. Hunziker
Klägerin A._____ GmbH, […]
vertreten durch lic. iur. Alexander Cica, Rechtsanwalt, Mühlebachstra-
sse 32, Postfach 769, 8024 Zürich
Beklagte Kantonsspital Z. AG, […]
vertreten durch lic. iur. Felix Weber, Rechtsanwalt, Hintere Bahn-
hofstrasse 10, Postfach, 5001 Aarau
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend definitive Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts

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Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin ist eine Schweizer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit
Sitz in Q. Sie bezweckt […] (Klagebeilage [KB] 2).
2.
Die Beklagte ist eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in Z. (AG). Sie
bezweckt im Wesentlichen die Führung des Kantonsspitals Z. als Spital
bzw. Kantonsspital mit gemeinnütziger Zweckbestimmung im Sinne der
aargauischen Spezialgesetzgebung (KB 3).
Die Beklagte ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. aaa GB Z. (E-GRID: CH
bbb) (KB 7).
3.
Die Beklagte ist Bauherrin des Bauprojekts R. auf Grdst.-Nr. aaa GB Z. In
diesem Zusammenhang hat sie am 23. März 2022 mit der B. GmbH […]
einen Werkvertrag für Gipserarbeiten Trockenbau P2 und P3 zum Werk-
preis von netto Fr. 4'532'079.90 abgeschlossen (KB 8). Die Klägerin hat
ihrerseits als Subsubunternehmerin mit der C. GmbH […] am 17. Novem-
ber 2021 einen Subunternehmervertrag abgeschlossen (Klage Rz. 4;
KB 5).
4.
4.1.
Mit Gesuch vom 20. Oktober 2022 ersuchte die Klägerin im Verfahren
HSU.2022.36 den Vizepräsidenten des Handelsgerichts um Vormerkung
einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem
Grdst.-Nr. aaa GB Z. der Beklagten für eine Pfandsumme von
Fr. 434'683.62 zuzüglich 5 % Zins seit dem 6. Oktober 2022 (KB 6).
4.2.
Am 7. November 2022 schrieb der Vizepräsident das Gesuch infolge Aner-
kennung ab und wies das Grundbuchamt Z. an, die Vormerkung einer vor-
läufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grdst.-
Nr. aaa GB Z. für eine Pfandsumme von Fr. 434'683.62 zuzüglich Zins zu
5 % ab dem 6. Oktober 2022 einzutragen. Gleichzeitig wurde der Klägerin
Frist angesetzt, bis zum 7. Februar 2023 beim zuständigen Gericht im or-
dentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechts anzuheben.

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5.
Mit Klage vom 12. Januar 2023 (Postaufgabe: 12. Januar 2023) stellte die
Klägerin folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Das Grundbuchamt Z. sei anzuweisen, das zu Lasten des Grundstücks
der Beklagten, Grundstücks-Nr. aaa GB Z. (E-GRID: CH bbb), bereits vor-
läufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von
CHF 434'683.62 zuzüglich 5% Zins seit dem 6. Oktober 2022 definitiv im
Grundbuch einzutragen;
2.
Es sei festzustellen, dass der Bestand und Umfang des Bauhandwerker-
pfandrechts in der Höhe von CHF 434'683.62 zuzüglich 5% Zins seit dem
6. Oktober 2022 zugunsten der Klägerin besteht;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen
Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten."
Zur Begründung führte die Klägerin im Wesentlichen aus, sie habe wäh-
rend den Monaten November 2021 bis August 2022 am Bauprojekt R. Tro-
ckenbau- und Gipserarbeiten ausgeführt. Sie habe insgesamt Arbeiten inkl.
Materialkosten im Betrag von Fr. 691'442.55 (exkl. MwSt.) ausgeführt. Die
B. GmbH habe der Klägerin Akontoleistungen von Fr. 287'836.59 (exkl.
MwSt.) bezahlt. Damit sei noch ein Restbetrag von Fr. 434'683.62 (inkl.
MwSt.) ausstehend.
6.
6.1.
Mit Eingabe vom 27. Januar 2023 stellte die Beklagte folgende prozessuale
Begehren:
" 1.
Im Verfahren HOR.2023.2 sei der Streitberufenen durch die Be-
klagte/Streitverkünderin der Streit zu verkünden (einfache Streitverkün-
dung im Sinne von Art. 78 ff. ZPO).
2.
Verfahrensantrag: Der Beklagten/Streitverkünderin sei im Verfahren
HOR.2023.2 die Frist für die Erstattung der Klageantwort gemäss Verfü-
gung vom 18. Januar 2023 abzunehmen, bis sich die Streitberufene zu
ihrer Form der Beteiligung im Prozess geäussert hat. Anschliessend sei
der Beklagten/Streitverkünderin neu Frist zur Stellungnahme anzusetzen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. der gesetzlichen MWST)."
6.2.
Mit Verfügung vom 30. Januar 2023 nahm der Vizepräsident der Beklagten
die Frist zur Erstattung der Klageantwort ab und setzte der B. GmbH Frist
bis 10. Februar 2023, um sich zu erklären, ob sie zugunsten der Beklagten
als Nebenintervenientin am Verfahren teilnehmen wolle (Art. 79 Abs. 1 lit. a

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ZPO), anstelle der Beklagten mit deren Einverständnis den Prozess führen
wolle (Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO) oder den Eintritt ins Verfahren ablehne
(Art. 79 Abs. 2 ZPO).
6.3.
Da sich die B. GmbH innert Frist nicht vernehmen liess, setzte der Vizeprä-
sident der Beklagten mit Verfügung vom 14. Februar 2023 Frist zur Erstat-
tung einer schriftlichen Antwort bis zum 6. März 2023.
7.
Mit Klageantwort vom 6. März 2023 stellte die Beklagte folgende Rechts-
begehren:
" 1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Das Grundbuchamt Z. sei anzuweisen, die Vormerkung einer vorläufigen
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf LIG Z./aaa der Beklag-
ten für eine Pfandsumme von CHF 434'683.62 zuzüglich 5 % Zins ab dem
6. Oktober 2022 zu löschen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."
Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, dass das streit-
gegenständliche Grundstück Verwaltungsvermögen darstelle und damit
unpfändbar sei. Auch bestritt die Beklagte, dass die Klägerin Arbeiten am
Bauprojekt R. erbracht oder Material geliefert hätte. Jedenfalls sei die For-
derung von Fr. 434'683.62 durch die Klägerin nicht substantiiert behauptet
bzw. bewiesen worden. Sollte die Klägerin tatsächlich Arbeiten ausgeführt
haben, würden diese nach Auffassung der Beklagten keine Arbeiten im
Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB darstellen. Die Klägerin habe lediglich
Mitarbeiter im Rahmen eines Personalverleihverhältnisses zur Verfügung
gestellt.
8.
Mit Replik vom 12. April 2023 sowie Duplik vom 9. Mai 2023 hielten die
Parteien an ihren Rechtsbegehren und Begründungen fest.
9.
9.1.
Mit Verfügung vom 10. Mai 2023 überwies der Vizepräsident die Streitsa-
che an das Handelsgericht, gab die Zusammensetzung des Gerichts be-
kannt und forderte die Parteien auf, dem Handelsgericht schriftlich mitzu-
teilen, ob sie auf eine Hauptverhandlung gänzlich (Art. 233 ZPO) bzw. al-

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ternativ auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzich-
ten und dem Gericht beantragen, ihre Schlussvorträge schriftlich einzu-
reichen (Art. 232 Abs. 2 ZPO).
9.2.
Mit Eingabe vom 16. Mai 2023 teilte die Beklagte mit, dass sie mit der
Durchführung einer Hauptverhandlung einverstanden sei. Die Klägerin
teilte mit Eingabe vom 19. Mai 2023 mit, sie verzichte auf die Durchführung
einer mündlichen Hauptverhandlung und beantrage, die Schlussvorträge
schriftlich einzureichen.
9.3.
Mit Verfügung vom 25. Mai 2023 lud der Vizepräsident zur Hauptverhand-
lung vom 22. Juni 2023, 13:30 Uhr, vor und erliess die Beweisverfügung.
9.4.
Am 22. Juni 2023 fand die Hauptverhandlung statt. Die Parteien hielten ihre
Schlussvorträge und konnten sich dabei je zwei Mal äussern. Anschlies-
send zog sich das Handelsgericht zur Beratung zurück und fällte das vor-
liegende Urteil.
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60
ZPO). Darunter fallen insbesondere die örtliche und die sachliche Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) sowie das
Rechtsschutzinteresse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO).
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Beklagte lässt sich auf den vorliegenden Prozess i.S.v. Art. 18 ZPO ein,
weshalb die Gerichte des Kantons Aargau örtlich zuständig sind.
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die Streitigkeit beschlägt die geschäftliche Tätigkeit sowohl der Klägerin als
auch der Beklagten. Beide sind zudem im Handelsregister eingetragen
(KB 2 und 3) und der Streitwert beträgt Fr. 434'683.62. Das Handelsgericht
ist demgemäss nach Art. 6 Abs. 2 ZPO sachlich zuständig.
1.2. Prosequierungsfrist
Mit ihrer Klage 12. Januar 2023 hielt die Klägerin die mit Verfügung vom
7. November 2022 bis zum 7. Februar 2023 angesetzte Prosequierungsfrist
ein.

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2. Feststellungsbegehren
Die Klägerin beantragt in Rechtsbegehren-Ziff. 2, es sei festzustellen, dass
der Bestand und Umfang des Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe von
Fr. 434'683.62 zuzüglich 5% Zins seit dem 6. Oktober 2022 zugunsten der
Klägerin bestehe.
Die Feststellungsklage setzt ein Feststellungsinteresse voraus. Dieses ist
eine Erscheinungsform des allgemeinen Rechtsschutzinteresses und ge-
mäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO somit eine Prozessvoraussetzung. Das Fest-
stellungsinteresse ist gegeben, wenn für die Klägerin eine Ungewissheit,
Unsicherheit oder Gefährdung ihrer Rechtsstellung besteht, deren Behe-
bung gerechtfertigt und nicht auf andere Weise möglich ist.1 Falls die Klä-
gerin mit einer Leistungs- oder Gestaltungsklage zum gewünschten Ziel
kommen könnte, fehlt es in der Regel am erforderlichen Feststellungsinte-
resse. Die Feststellungsklage lässt sich somit gegenüber der Leistungs-
oder Gestaltungsklage als subsidiär bezeichnen.2
Das gewünschte Ziel, die definitive Eintragung des beantragten Bauhand-
werkerpfandrechts, lässt sich bereits mit Rechtsbegehren Ziff. 1 erreichen.
Folglich fehlt es dem Feststellungsbegehren von Rechtsbegehren Ziff. 2
am erforderlichen Feststellungs- und damit am Rechtsschutzinteresse. Auf
Rechtsbegehren Ziff. 2 ist damit nicht einzutreten.
3. Verhandlungsmaxime
Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die sich
daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzugehen:
3.1. Behauptungslast
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-
chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel
anzugeben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.3 Die Auftei-
lung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislastver-
teilung nach Art. 8 ZGB.4 Somit trägt die Behauptungslast für rechtserzeu-
gende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für
rechtsaufhebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang ei-
nes Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshin-
dernde Tatsachen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung etc.).5
1 STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 14 N. 25 mit Verweis auf BGer
4C.364/2002 vom 31. Januar 2003 E. 2.
2 STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND (Fn. 1), § 14 N. 25a m.w.N.
3 Vgl. BGer 5A_83/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4, 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2;
SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 444.
4 BGE 132 III 186 E. 4; BGer 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.2.
5 SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 18.

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Dementsprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu
behaupten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.6
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge-
nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli-
chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-
hauptet werden.7 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach-
ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden
(sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).8 Blosse Mutmassungen
stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar.9 Ist
ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs-
sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt.10
Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-
stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO).11 Der bloss
pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.12 Durch einen
Verweis auf Urkunden können Sachverhaltselemente jedoch ausnahms-
weise als behauptet gelten, wenn es überspitzt formalistisch wäre, eine
Übernahme des Urkundeninhalts in die Rechtsschrift zu verlangen. Die Zu-
lässigkeit des Verweises bedingt, dass die Partei die Tatsachen in ihren
wesentlichen Zügen in der Rechtsschrift behauptet.13 Aus dem in der
Rechtsschrift aufzuführenden Verweis muss zudem für das Gericht und die
Gegenpartei klar ersichtlich sein, dass Informationen aus einem Aktenstück
zum Tatsachenfundament erhoben werden sollen. Weiter hat die Rechts-
schrift ein spezifisches Aktenstück zu nennen und es muss ersichtlich sein,
welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.14 Weil
ein Verweis auf Akten nicht dazu führen darf, dass die Gegenpartei und das
Gericht die relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zusammensuchen
6 BGE 128 III 271 E. 2.a.aa; weitergehend ZK ZGB-JUNGO, 3. Aufl. 2018, N. 387.
7 BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1.
8 BGE 144 III 519 E. 5.3; BGer 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1 m.w.N.; JOSI, Behaup-
ten, Bestreiten und Beweisen – praktische Fragen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung, in: Markus/Eichel/Rodriguez (Hrsg.), Der handelsgerichtliche Prozess, Chancen und Gefah-
ren – national und international, 2019, S. 80.
9 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2.
10 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N., 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1;
SCHNEUWLY (Fn. 3), S. 445.
11 BGE 144 III 519 E. 5.2.1, 144 II 67 E. 2.1; BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften,
SJZ 2019, S. 534; JOSI (Fn. 8), S. 60.
12 BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1
m.w.N.; JOSI (Fn. 8), S. 61.
13 Vgl. BGer 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 2.2.2; BRUGGER (Fn. 11), S. 535 f.
14 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2; BGer 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.1, 4A_443/2017 vom
30. April 2018 E. 2.2.2; eingehend BRUGGER (Fn. 11), S. 536 ff.

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müssen, muss auf die fragliche Information bzw. Tatsache problemlos zu-
gegriffen werden können und es darf kein Interpretationsspielraum beste-
hen.15 Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbst-
erklärend ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift bezeich-
neten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben,
kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart
konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zu-
gänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden
müssen.16 Die in der Praxis beliebten Pauschalverweise auf eingereichte
Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden "integrierenden Be-
standteil" der Rechtsschrift bilden, stellen deshalb keine hinreichenden Be-
hauptungen dar bzw. können fehlende Behauptungen nicht ersetzen.17
3.2. Bestreitungslast
Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet
eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als
unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei-
teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein
Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).18 Art. 222
Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-
stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun-
gen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten.19 Bestreitun-
gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche
einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih-
rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss,
welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Pauschale Be-
streitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit erfol-
gen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer
bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.20 Auch ein im-
plizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforderun-
gen der rechtsgenügenden Bestreitung.21
15 BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.4.2,
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f.
16 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3; einge-
hend BRUGGER (Fn. 11), S. 538 ff.
17 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 21 m.w.N.; BRUGGER (Fn. 11), S. 540 Fn. 50 m.w.N.
18 BK ZPO I-HURNI (Fn. 17), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO; JOSI (Fn. 8), S. 57.
19 Ähnlich DROESE, Bestreitungsbedürftige Beilagen – ein Hinweis zur bundesgerichtlichen Speise-
karte, Note zu Urteil 4A_11/2018, SZZP 2019, S. 19.
20 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY (Fn. 3),
S. 445 f.
21 SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ
2016, S. 285 m.w.N.

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3.3. Substantiierungslast
Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-
bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-
chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann.22
Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ein ungenügendes Parteivor-
bringen zu vervollständigen.23 Dies gilt namentlich auch für die von der Klä-
gerin beantragten Gutachten. Ohne substantiierte Behauptungen kommt
es nicht zu einem Beweisverfahren und dem Handelsgericht ist es folglich
verwehrt, Gutachter einzusetzen. Der nicht oder nicht substantiiert vorge-
brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem
nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.24
3.4. Bezeichnung der Beweismittel
Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen
Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach die
Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört
auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen
Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht,
in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila-
gen zu verweisen.25 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-
chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.26 Deshalb sind die einzel-
nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat-
sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol-
len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").27 Es ist hingegen unzu-
reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich
pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu ver-
weisen.28 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisführung
erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).29
22 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1.
23 DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen,
2013, S. 21; JOSI (Fn. 8), S. 86; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3.
24 BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER/WEBER, 3. Aufl. 2021,
Art. 55 N. 12; ähnlich JOSI (Fn. 8), S. 62.
25 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE
140 III 602).
26 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2, 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3
m.w.N.
27 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweize-
rische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16 ff.; BRUGGER (Fn. 11), S. 537.
28 BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 27), Art. 221 N. 29; JOSI (Fn. 8), S. 86; ähnlich BGer 4A_360/2017 vom
30. November 2017 E. 4.
29 BK ZPO II-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(Fn. 5), Art. 180 N. 10 ff., je m.w.N.

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4. Verfahren auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts
Gegenstand des Bauhandwerkerpfandrechts sind die Forderungen der
Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder
anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensi-
cherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert
haben. Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hat bis spätestens
vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2
ZGB). Zur Wahrung der Frist genügt es, wenn der Handwerker bzw. der
Unternehmer innerhalb der Frist die vorläufige Eintragung in Form einer
Vormerkung im Grundbuch erwirkt.30
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB darf die Eintragung nur erfolgen, wenn die
Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist
und kann nicht verlangt werden, wenn der Grundstückeigentümer für die
Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Liegt keine Anerkennung des
Grundstückeigentümers vor, kann die Eintragung nur durch ein rechtskräf-
tiges Gerichtsurteil angeordnet werden. Im ordentlichen Zivilprozess betref-
fend die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hat der Un-
ternehmer die seinem Anspruch sowie den Voraussetzungen für die Ein-
tragung zugrunde liegenden Tatsachen nicht lediglich glaubhaft zu ma-
chen, wie im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung des Bauhandwer-
kerpfandrechts,31 sondern strikte zu beweisen.32 Nach dem dafür erforder-
lichen Regelbeweismass ist ein Beweis erbracht, "wenn das Gericht nach
objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung
überzeugt ist".33 Numerisch wird von einer Wahrscheinlichkeit von mindes-
tens 90 % ausgegangen.34 Die Klägerin hat folglich ihren Anspruch um ge-
richtliche Anordnung der definitiven Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts "so intensiv nachzuweisen, wie es [ihr] nur möglich ist".35
5. Pfandberechtigte Forderung
5.1. Parteibehauptungen
5.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, sie sei mit Werkvertrag vom 17. November 2021
(KB 5) von der C. GmbH zur Ausführung von Trockenbau- und Gipserar-
beiten für das Bauprojekt R. auf dem Grdst.-Nr. aaa GB Z. der Beklagten
(KB 7) beauftragt worden. Die C. GmbH sei ihrerseits von der B. GmbH
beauftragt, welche ihrerseits von der Beklagten mit Werkvertrag vom
30 SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1068.
31 BGE 137 III 563 E. 3.3, 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 30), N. 1529 ff.; BSK ZGB
II-THURNHERR, 7. Aufl. 2023, Art. 839/840 N. 37.
32 SCHUMACHER/REY (Fn. 30), N. 1740; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 6. Aufl. 2022,
N. 1775.
33 BGE 140 III 610 E. 4.1, 132 III 715 E. 3.1. Vgl. auch VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, 2023, N. 140 m. w. N.
34 VETTER/CARBONARA (Fn. 33), N. 140 m. w. N.
35 SCHUMACHER/REY (Fn. 30), N. 1740.

- 11 -
23. März 2022 beauftragt worden sei. Die Klägerin habe somit als Subsub-
unternehmerin agiert. Die B. GmbH habe bereits andere Arbeiten am Bau-
projekt R. ausgeführt. Die C. GmbH respektive die Klägerin seien mit den
Arbeiten im Zuge der Auflösung der ARGE D. beauftragt worden, womit die
Ausführung der Arbeiten besonders dringlich gewesen sei. Aus diesem
Grund sei der Werkvertrag zwischen der Beklagten und der B. GmbH am
23. März 2022 (KB 8) – somit nach Ausführung der Arbeiten der Klägerin –
nachgeführt worden. Die Vergabe der Arbeiten habe am 9. September
2021 stattgefunden (Klage Rz. 4).
Die Klägerin habe während den Monaten November 2021 bis August 2022
– bis zur Kündigung des Werkvertrags zwischen der Beklagten und der B.
GmbH durch die Beklagte – am Bauprojekt R. gearbeitet. Die jeweiligen
Stundenrapporte seien seitens der C. GmbH von E., Gesellschafter und
Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsunterschrift, genehmigt und visiert
worden (Klage Rz. 5; KB 11). Die Klägerin habe am Bauprojekt R. insge-
samt 11'935 Arbeitsstunden verrichtet, woraus sich beim im Werkvertrag
vom 17. November 2021 vereinbarten Stundensatz von Fr. 55.00 ein Ge-
samtbetrag von Fr. 656'425.00 ergebe (Klage Rz. 15; KB 4 f.). Die Arbeiten
seien durch die federführenden Mitarbeiter, F. und G., durchgeführt worden
(Klage Rz. 16; KB 11). Hinzu kämen Materiallieferungen vom 15. August
2022 von insgesamt Fr. 22'601.20 und vom 17. August 2022 von insgesamt
Fr. 12'416.35. Die B. GmbH habe der Klägerin Akontoleistungen von ins-
gesamt Fr. 287'836.59 (exkl. MwSt.) geleistet. Somit stehe ein Restbetrag
von Fr. 434'683.62 (inkl. MwSt.) aus (Klage Rz. 5 und 17; KB 4, 10 und 11).
Dies lasse sich auch der Vereinbarung der Klägerin mit der C. GmbH und
der B. GmbH entnehmen, wonach die Klägerin als Subsubunternehmerin
gestützt auf den Werkvertrag vom 17. November 2021 Trockenbau- und
Gipserarbeiten erbracht habe und worin bestätigt werde, dass nach wie vor
ein Betrag von Fr. 434'638.62 ausstehend sei (Replik Rz. 15; Replikbeilage
[RB] 7). Die Trockenbau- und Gipserarbeiten seien im Erdgeschoss sowie
im ersten Obergeschoss erbracht worden (Replik Rz. 17). Die Mitarbeiter
der Klägerin hätten sich beim Eintreten sowie beim Verlassen der Baustelle
jeweils mittels eines Badges elektronisch an- bzw. abmelden müssen (Rep-
lik Rz. 18).
Beim Subunternehmervertrag vom 17. November 2021 (KB 5) handle es
sich nicht um einen Personalverleihvertrag. Die Klägerin betreibe keinen
Personalverleih. Sie habe mit eigenen Mitarbeitern Trockenbau- und Gips-
erarbeiten ausgeführt und auch Material geliefert. Sie sei bei den Abnah-
men der Teilarbeiten stets zugegen gewesen. Die Haftung für Mängel richte
sich nach den gesetzlichen Bestimmungen (Replik Rz. 14 und 26).

- 12 -
5.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin für das Bauprojekt R. irgendwel-
che Arbeiten verrichtet oder Material geliefert habe. Ihr sei bis zur Kontakt-
aufnahme durch die Klägerin nicht bekannt gewesen, dass diese Gipser-
und Trockenbauarbeiten für das Bauprojekt R. erbracht haben soll. Auch
der Generalplanerin sei nicht bekannt gewesen, dass die Klägerin auf der
Baustelle gearbeitet hätte. Gemäss den Stundenrapporten (KB 11) sollen
zeitweise bis zu vierzehn Personen der Klägerin (bspw. im Februar 2022)
auf der Baustelle gearbeitet haben, was der Generalplanerin und deren
Fachbauleitung zweifellos aufgefallen wäre (Antwort Rz. 19). Die Klägerin
habe auch nicht substantiiert ausgeführt, welche Arbeiten sie wo auf dem
Grundstück der Beklagten ausgeführt bzw. welche Materialien sie wo ein-
gebaut habe. Die Beklagte sei nicht einmal in der Lage zu beurteilen, ob
(und in welchem Umfang) es sich um bauhandwerkerpfandberechtigte Ar-
beiten gehandelt habe. Die Klägerin begnüge sich mit dem generellen Hin-
weis auf "Trockenbau- und Gipserarbeiten". Mit Nichtwissen werde bestrit-
ten, dass die Klägerin überhaupt mit der C. GmbH einen Vertrag in Bezug
auf das Bauprojekt R. abgeschlossen habe und dass die C. GmbH von der
B. GmbH damit beauftragt worden sei (vgl. Antwort Rz. 21, 24 ff., 38 ff.;
Duplik Rz. 16 und 20 ff.).
Sofern die Klägerin tatsächlich Leistungen beim Bauprojekt R. erbracht ha-
ben sollte, so habe es sich dabei nicht um selbständig erbrachte, pfandbe-
rechtigte Leistungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB gehandelt.
Gemäss Ziff. I des Subunternehmervertrags vom 17. November 2021
(KB 5) habe die Klägerin für die C. GmbH Arbeiten nach jeweiliger Abspra-
che ausführen müssen. Vereinbart worden sei somit nicht die Erbringung
eines bestimmten Erfolgs oder die Erstellung eines bestimmten Werks,
sondern lediglich die Unterstützung der C. GmbH nach Anweisung durch
dieselbe im Bereich Trockenbau- und Gipserarbeiten. Als Vergütung sei
einzig eine Entschädigung nach geleisteten Arbeitsstunden vereinbart wor-
den, und nicht etwa ein Werklohn mit Einheits-, Global- und/oder Pauschal-
preisen und zusätzlich allenfalls Regiepreisen für zusätzliche Arbeiten, wie
dies für Werkverträge üblich sei. Auch seien keinerlei Materiallieferungen
vereinbart worden. Es sei lediglich ein sorgfältiges Tätigwerden geschuldet
gewesen im Rahmen der Anweisungen der C. GmbH. Weiter enthalte der
Subunternehmervertrag grossmehrheitlich Bestimmungen zur Arbeitssi-
cherheit und zur Verantwortung für die Leistung von Sozialversicherungs-
abgaben und Steuern für die Arbeitnehmer (Ziff. IV). Weder enthalte der
Vertrag irgendwelche Bestimmungen zu den geschuldeten Arbeitserfolgen
bzw. des zu erstellenden Werks, noch Gewährleistungsregeln, die darauf
schliessen liessen, dass die Klägerin ein unternehmerisches Risiko getra-
gen habe. Die Auslegung des Subunternehmervertrags vom 17. November
2021 führe zum Ergebnis, dass die Klägerin der C. GmbH lediglich Mitar-

- 13 -
beiter ausgeliehen habe und sie sich nicht zur Erbringung irgendeines Er-
folgs oder zur Erstellung irgendeines Werks verpflichtet hätte (Antwort Rz.
17 f.; Duplik Rz. 15 ff.; KB 5).
5.2. Rechtliches
Anspruchsberechtigt und damit aktivlegitimiert für die Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts sind Handwerker oder Unternehmer im Sinne
von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Unter Handwerkern versteht man diejeni-
gen Gewerbetreibenden, die sich zur Ausführung spezieller Bauleistungen
verpflichten wie Schreiner, Dachdecker, Spengler oder Gipser. Die Unter-
nehmer ziehen hingegen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen Subunterneh-
mer bei. Bei beiden kann es sich sowohl um natürliche oder juristische Per-
sonen handeln. Von rechtlicher Relevanz ist die Unterscheidung der beiden
Begriffe nicht, da Handwerker und Unternehmer hinsichtlich des Bauhand-
werkerpfandrechts gleich behandelt werden.36 Subunternehmer verfügen
über einen selbständigen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Beizug des Subunterneh-
mers durch den Unternehmer erlaubt war oder ob der Bauherr um den Bei-
zug wusste. Der Anspruch besteht auch unabhängig davon, ob der Bauherr
den Hauptunternehmer bereits entschädigt hat. Insofern besteht ein Dop-
pelzahlungsrisiko für den Bauherrn.37
Nicht aktivlegitimiert sind demgegenüber die Arbeitnehmer und Angestell-
ten der Handwerker und Unternehmer. Erforderlich ist damit Selbständig-
keit, d.h. ein Handwerker oder Unternehmer muss die geschuldeten oder
geleisteten Bauarbeiten in eigener rechtlicher Verantwortung, namentlich
auf eigene Rechnung, versprochen bzw. geleistet und die korrespondie-
rende Forderung persönlich erlangt haben.38 Dasselbe gilt für Firmen, wel-
che einem Handwerker oder Unternehmer temporäre Arbeitskräfte zur Ver-
fügung stellen. Dies gilt auch für den Nebenunternehmer, der als Verleih-
betrieb auftritt. Der Verleiher verspricht nichts anderes als diejenigen
Dienste, die ihm von seinen Arbeitnehmern in den Einzelarbeitsverträgen
zugesichert worden sind. Temporär-Arbeitskräfte arbeiten nicht selbstän-
dig, sondern unter der Leitung des Einsatzbetriebs. In diesem Fall besteht
nicht ein Werkvertrag, sondern ein Dienstverschaffungsvertrag, dessen
wesentliche Elemente arbeitsrechtlicher und nicht werkvertraglicher Natur
sind. Die Firma, die Bauarbeiter ausleiht, hat nicht für ein bestimmtes Werk
einzustehen, sondern ist nur dafür verantwortlich, dass sie Arbeiter abord-
net, die für die fragliche Tätigkeit geeignet sind.39
36 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 31), Art. 839/840 N. 3; VETTER/CARBONARA (Fn. 33), N. 31.
37 BGE 95 II 87 E. 3; BGer 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017 E. 3.2.2; SCHUMACHER/REY (Fn. 30),
N. 194 ff.; VETTER/CARBONARA (Fn. 33), N. 33.
38 SCHUMACHER/REY (Fn. 30), N. 455.
39 SCHUMACHER/REY (Fn. 30), N. 456; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 31), Art. 839/840 N. 3; VET-
TER/CARBONARA (Fn. 33), N. 32; BRITSCHGI, Das belastete Grundstück beim Bauhandwerkerpfand-
recht, 2008, S. 38; AppGer BS ZB.2017.49 vom 23. Juli 2018 E. 2.1; HGer ZH HE160403 vom

- 14 -
Massgeblich für die Abgrenzung von Personalverleih- zu anderen Dienst-
leistungsverträgen ist der Inhalt des Vertrags und die Umschreibung der
konkreten Tätigkeit im Einsatzbetrieb. Hingegen kann die Bezeichnung des
Vertrags durch die Parteien nicht entscheidend sein (vgl. Art. 18 OR). Als
Hilfskriterien zur Abgrenzung von Personalverleihverhältnissen gegenüber
anderen Vertragsarten können die Weisungen und Erläuterungen des
Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zum Arbeitsvermittlungsgesetz
dienen. Danach können zur Abgrenzung des Vorliegens eines Personal-
verleihverhältnisses gegenüber einer anderen Vertragsart als Kriterien
etwa herangezogen werden, ob a) der "Dritte" bzw. Einsatzbetrieb über
(unter Umständen geteilte) Weisungsbefugnisse verfügt; b) sich der Arbeit-
nehmer der Werkzeuge, Utensilien oder weiterer Materialien im Einsatzbe-
trieb bedient; c) der Arbeitnehmer vornehmlich am Sitz und im Rahmen der
Arbeitszeiten des Einsatzbetriebs arbeitet; d) der primäre Zweck des Ver-
tragsverhältnisses in einer Verrechnung von Einsatzstunden besteht und
nicht in einer klar definierten Arbeitsleistung (bzw. eines Arbeitsziels) für
eine bestimmte Vergütung; und e) der Dienstleister im Falle einer Nichter-
füllung dem Einsatzbetrieb nicht für Nachbesserung oder Preismilderung
haftet.40
5.3. Würdigung
Vorliegend ist strittig, ob die Leistungen der Klägerin überhaupt pfandbe-
rechtige Leistungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB darstellen
bzw. ob zwischen der Klägerin und der C. GmbH lediglich ein Dienstver-
schaffungsverhältnis bestand, dessen Forderungen nicht durch die Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts gesichert werden können. Gestützt
auf Art. 8 ZGB hat die Klägerin den Beweis für das Vorliegen der Voraus-
setzungen des Pfandeintragungsanspruchs zu erbringen und damit auch
für das Vorliegen einer pfandberechtigten Leistung (vgl. oben E. 4).
5.3.1.
Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, dass sie mit ihren Mitarbeitern
Trockenbau- und Gipserarbeiten auf dem Grundstück der Beklagten aus-
geführt habe und diese pfandberechtigte Arbeiten darstellen würden. So-
weit sie vorbringt, die von ihr erbrachten Arbeitsleistungen seien ihrer Art
nach eintragungsfähig, ist dem entgegenzuhalten, dass die Art der Arbeit,
die auf einer Baustelle geleistet wird, nicht weiterhilft, um Arbeiten im Sinne
31. Januar 2017 E. 3; OG OW vom 29. Juli 1997 = AbR 1996/97, Nr. 7, S. 57 ff. = BR 2/1999, Nr.
97, S. 71; GVP SG 1980, S. 20 f. = BR 3/1982, Nr. 56, S. 59 f.; vgl. auch BGE 91 II 291 E. 2b und
OG AR vom 28. März 1977 = SJZ 75/1979, S. 29.
40 BGer 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.5, 2A.425/2006 vom 30. April 2007 E. 3.2; HGer ZH
HE190296 vom 28. November 2019 E. 2.2; AppGer BS ZB.2017.49 vom 23. Juli 2018 E. 2.1. Zum
Ganzen Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zum Arbeits-
vermittlungsgesetz, , S. 66 ff (zuletzt besucht am
22. Juni 2023).

- 15 -
von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB von solchen zu unterscheiden, die im Rah-
men eines Dienstverschaffungsverhältnisses erbracht werden. Auch verlie-
hene Arbeitnehmer können Arbeiten erbringen, die ihrer Art nach zur Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts berechtigen würden.41 Entschei-
dend ist, dass die Arbeiten in selbständiger Verantwortung erbracht wer-
den, um einen Anspruch nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB zu begründen.
5.3.2.
Gemäss Ziff. I des Subunternehmervertrags vom 17. November 2021
(KB 5) verpflichtete sich die Klägerin aufgrund der Dringlichkeit der auszu-
führenden Arbeiten zur Ausführung von Arbeiten für die C. GmbH nach je-
weiliger Absprache. Die Beklagte behauptet diesbezüglich, dass sich die
Klägerin damit nicht zur Erbringung eines bestimmten Erfolgs oder zur Er-
stellung eines bestimmten Werks verpflichtete, sondern lediglich zur Unter-
stützung der C. GmbH nach Absprache mit bzw. auf Anweisung der C.
GmbH (Antwort Rz. 17; Duplik Rz. 18). Die Klägerin bringt dagegen vor,
dass eine Mängelhaftung bzw. Verantwortung für das Werk vereinbart wor-
den sei, die sich nach den gesetzlichen Bestimmungen richte (Replik
Rz. 14). Die Klägerin unterlässt es jedoch, diesbezüglich substantiierte Be-
hauptungen aufzustellen, so dass darüber kein Beweis abgenommen wer-
den kann (vgl. oben E. 3.3). Zudem kann die fehlende Erwähnung von
Werkgewährleistungsregeln im Subunternehmervertrag ebenso ein Indiz
dafür sein, dass gerade kein bestimmter Erfolg geschuldet war.
Der Subunternehmervertrag umschreibt das zu erstellende Werk nicht wei-
ter, sondern erwähnt in Ziff. I lediglich, dass die Klägerin "nach jeweiliger
Absprache Arbeiten für den Unternehmer [die C. GmbH]" ausführen soll.
Dieser Wortlaut der Bestimmung lässt eher auf eine in unselbständiger
Stellung erbrachte Leistung – unter den Anweisungen und der Verantwor-
tung der C. GmbH als Auftraggeberin – schliessen, mithin ein Dienstver-
schaffungsverhältnis. Gerade bei einem umfangreichen Bauprojekt wie
dem vorliegenden ist zudem davon auszugehen, dass die Ausführung der
Arbeiten mit einem nicht unerheblichen Planungs- und Koordinationsauf-
wand verbunden ist. Damit lässt sich die Erbringung von "Leistungen auf
Abruf" in eigener Regie nur bedingt vereinbaren, zumal das zu erstellende
Werk im Subunternehmervertrag nicht näher spezifiziert wird und neben
der Klägerin diverse weitere Trockenbau- und Gipsergeschäfte involviert
waren (vgl. Klage Rz. 14). Bezeichnenderweise blieb auch der Tatsachen-
vortrag der Klägerin hinsichtlich der ausgeführten Arbeiten äusserst vage.
Es fehlen namentlich jegliche Behauptungen zur Organisation und Planung
der Arbeiten bzw. zu den Weisungsbefugnissen, wie auch zu den konkret
von der Klägerin ausgeführten Arbeiten schlechthin. Mangels entsprechen-
der Behauptungen kann diesbezüglich auch keine Beweisabnahme erfol-
gen (vgl. oben E. 3.3).
41 HGer ZH HE190296 vom 28. November 2019 E. 4.5.

- 16 -
In dieses Bild passt weiter, dass nicht eine feste Vergütung vereinbart
wurde, sondern lediglich ein Stundenansatz für zu leistende Arbeiten. Den
ins Recht gelegten monatlichen Stundenrapporten (KB 11) lassen sich zu-
dem lediglich Auflistungen der behaupteten geleisteten Stunden der einzel-
nen Mitarbeiter der Klägerin entnehmen, jedoch fehlen jegliche Informatio-
nen zu den jeweils konkret geleisteten Arbeiten. Auch Rapporte, wie bei
Regiearbeiten üblich, legt die Klägerin keine ins Recht. Dies spricht eher
dafür, dass die Mitarbeiter der Klägerin auf Instruktion der C. GmbH jeweils
dort eingesetzt wurden, wo sie ad hoc gerade benötigt wurden. Anhalts-
punkte, die den gegenteiligen Schluss zuliessen, dass die Klägerin in der
Ausführung der Arbeiten über wesentliche Weisungsbefugnisse verfügt
hätte, die für das Vorliegen eines Werkvertragsverhältnisses sprechen wür-
den, wurden seitens der beweisbelasteten Klägerin nicht vorgebracht.
5.3.3.
Auffällig ist weiter, dass die einzigen von der Klägerin behaupteten Materi-
allieferungen von Mitte August 2022 datieren (Replik Rz. 14) und damit ca.
zwei Wochen vor der Einstellung der Arbeiten durch die Klägerin. Gemäss
den Ausführungen der Klägerin und den eingereichten Stundenabrechnun-
gen wurden die Arbeiten durch die Klägerin aber bereits im November 2021
aufgenommen. Wie auch die Beklagte vorbringt, waren Materiallieferungen
im Subunternehmervertrag zudem nicht vorgesehen. Zwar sind Arbeiten
nicht nur dann pfandberechtigt, wenn sie zusammen mit Material geliefert
werden. Gipser- und Trockenbauarbeiten sind aber offenkundig materialin-
tensive Leistungen, was eine entsprechende Planung und Organisation
des einzusetzenden Materials voraussetzt. Dass die Klägerin zur Ausfüh-
rung der Arbeiten eigenes Material, Werkzeug oder Gerätschaften organi-
siert und eingesetzt hätte, die über das übliche Mass (z.B. persönliches
Werkzeug der Bauarbeiter oder gelegentliches Mitbringen von geringfügi-
gem Material)42 hinausgehen, wurde von der Klägerin jedenfalls für den
Zeitraum von November 2021 bis Mitte August 2022 nicht behauptet. Damit
fehlen weitere substantiierte Behauptungen der Klägerin zur Frage, ob sie
im Zusammenhang mit dem Bauprojekt R. in persönlicher und organisato-
rischer Hinsicht autonom war oder deren Mitarbeiter vielmehr in den Ein-
satzbetrieb der C. GmbH eingebunden waren.
Die behauptete Lieferung von Material im August 2022 schliesst im Übrigen
ein Dienstverschaffungsverhältnis nicht aus. Die blosse Lieferung bzw. der
reine Einkauf von Material wandelt ein solches nicht in ein Rechtsverhält-
nis, welches zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts berechtigen
würde. Stellt die Arbeitsleistung keine Arbeit im Sinne von Art. 837 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB dar, kann sie mit anderen Worten auch durch die Lieferung von
Material nicht in eine pfandberechtigte Arbeitsleistung gewandelt werden;
42 Vgl. AppGer BS ZB.2017.49 vom 23. Juli 2018 E. 2.3.2.

- 17 -
jedenfalls nicht rückwirkend zwei Wochen vor der Einstellung der Arbei-
ten.43
5.3.4.
Weiter behauptet die Klägerin, dass sie jeweils bei den Abnahmen der Teil-
arbeiten anwesend gewesen sei (Replik Rz. 26). Soweit die Klägerin damit
vorbringt, dass sie die Werkverantwortung trug, ist darauf hinzuweisen,
dass die reine Anwesenheit der Klägerin bzw. von deren Mitarbeitern bei
Teilabnahmen nicht ohne Weiteres bedeuten würde, dass die Klägerin ge-
währleistungspflichtig gewesen wäre (vgl. auch Duplik Rz. 49). Denkbar ist
namentlich, dass die Klägerin allfällige Nachbesserungsarbeiten entschä-
digungspflichtig für und auf Anweisung der C. GmbH hätte ausführen müs-
sen, d.h. die Klägerin nicht selbst für Mängel haftete, sondern die C. GmbH
als Unternehmerin. Dass die Klägerin unentgeltlich Nachbesserungsarbei-
ten ausgeführt hätte, wurde nicht behauptet. Die Klägerin legte auch keine
von ihr unterzeichneten Abnahmeprotokolle ins Recht noch behauptete sie
substantiiert, wann welche Abnahmen durch wen bzw. mit wem durchge-
führt worden sein sollen.
5.3.5.
Schliesslich ist der Einwand der Klägerin, sie betreibe keinen Personalver-
leih (Replik Rz. 26), unerheblich: Bezweckt ein Unternehmen ausdrücklich
einen Personalverleih, kann dies zwar im Einzelfall ein Indiz dafür sein,
dass ein Personalverleih und nicht ein anderer Dienstleistungsvertrag vor-
liegt. Umgekehrt kann es sich materiell aber auch dann um einen Perso-
nalverleih handeln, wenn dies nicht der Zweckbestimmung des Verleihers
entspricht bzw. nur gelegentlich erfolgt.44
5.3.6.
Da die Klägerin bezüglich des Vorliegens pfandberechtigter Leistungen be-
weisbelastet ist, hätte es ihr oblegen, die Umstände, die auf das Vorliegen
von Arbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB schliessen lassen,
zufolge der begründeten Bestreitung durch die Beklagte substantiiert zu
behaupten. Dies hat die Klägerin unterlassen. Entsprechend können dar-
über keine Beweise abgenommen werden, da das Beweisverfahren nicht
dazu dient, ungenügende Parteivorträge zu vervollständigen (vgl. vorste-
hend E. 3.3). Im Gegenteil sprechen zahlreiche Indizien dafür, dass mit
dem Subunternehmervertrag vom 17. November 2021 zwischen der Klä-
gerin und der C. GmbH (KB 5) nicht ein Werkvertrag, sondern ein Dienst-
verschaffungsverhältnis begründet wurde. Vor diesem Hintergrund kann of-
fenbleiben, ob und in welchem Umfang die Klägerin über eine Forderung
gegenüber der C. GmbH bzw. der B. GmbH verfügt (vgl. RB 7). Jedenfalls
43 Vgl. HGer ZH HE190296 vom 28. November 2019 E. 4.8.2.
44 Vgl. Art. 27 AVV, wonach der Personalverleih explizit auch das gelegentliche Überlassen von Ar-
beitnehmern an Einsatzbetriebe umfasst.

- 18 -
würde es sich dabei nicht um pfandberechtigte Leistungen im Sinne von
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handeln.
6. Fazit
Die Klage ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist. Das Grundbuchamt Z. ist anzuweisen, die Vormerkung auf dem Grdst.-
Nr. aaa GB Z. der Beklagten zu löschen.
7. Prozesskosten
Abschliessend sind die Prozesskosten zu verlegen.
7.1. Verlegung
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterlie-
genden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vorliegend unterliegt die
Klägerin vollumfänglich, sodass ihr die Prozesskosten aufzuerlegen sind.
7.2. Streitwert
Bei der Festsetzung der Prozesskosten ist vom eingeklagten Streitwert
auszugehen. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt
(Art. 91 Abs. 1 ZPO). Dem Feststellungsbegehren von Rechtsbegehren
Ziff. 2 kommt keine selbständige Bedeutung zu (vgl. oben E. 2), so dass es
nicht zum Streitwert hinzuzurechnen ist.45 Zinsen werden nicht zum Streit-
wert gerechnet. Somit ist von einem Streitwert von Fr. 434'683.62 auszu-
gehen.
7.3. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend allein aus der Entscheidgebühr
(Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO). Der Grundansatz für die Entscheidgebühr be-
trägt bei einem Gesamtstreitwert von Fr. 434'683.62 gemäss § 7 Abs. 1
Zeile 8 VKD Fr. 16'190.25, welche von der Klägerin zu tragen sind. Sie wer-
den mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 22'363.65
verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ein allfälliger Überschuss steht
der Klägerin zu.
7.4. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO besteht aus den
Kosten der berufsmässigen Vertretung. Die Grundentschädigung beträgt
bei einem Gesamtstreitwert von Fr. 434'683.60 gemäss § 3 Abs. 1 lit. a
Ziff. 8 AnwT Fr. 28'644.56. Dadurch sind Instruktion, Aktenstudium, rechtli-
che Abklärungen, Korrespondenz und Telefongespräche sowie eine
Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abge-
golten (§ 6 Abs. 1 AnwT). Für den doppelten Schriftenwechsel sowie die
Hauptverhandlung erfolgt ein Zuschlag von praxisgemäss je 20 %. Mit der
45 Vgl. KUKO ZPO-KÖLZ, 3. Aufl. 2021, Art. 93 N. 4.

- 19 -
Kleinkostenpauschale von praxisgemäss 3 % (vgl. § 13 Abs. 1 AnwT) re-
sultiert damit eine Parteientschädigung von gerundet Fr. 41'300.00.
7.5. Neuverlegung der Prozesskosten des Summarverfahrens
Schliesslich sind die Prozesskosten des Summarverfahrens HSU.2022.36
(vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts) dem Verfahren-
sausgang entsprechend neu zu verlegen. Demzufolge sind die Gerichts-
kosten von Fr. 750.00 von der Klägerin zu tragen. Entsprechend hat die
Klägerin der Beklagten den Betrag von Fr. 750.00 zurückzuerstatten. Über-
dies hat die Klägerin die von der Beklagten bezahlte Parteientschädigung
in Höhe von Fr. 3'335.00 zurückzuerstatten und der Beklagten eine Partei-
entschädigung in derselben Höhe zu bezahlen.
Das Handelsgericht erkennt:
1.
Die Klage vom 12. Januar 2023 wird abgewiesen, soweit darauf eingetre-
ten wird.
2.
Das Grundbuchamt Z. wird angewiesen, die gemäss Verfügung des Vize-
präsidenten vom 7. November 2022 zugunsten der Klägerin provisorisch
angeordnete Vormerkung für das Grundstück Grdst.-Nr. aaa GB Z. (E-
GRID: CH bbb) für eine Pfandsumme von Fr. 434'683.62 zuzüglich Zins zu
5 % ab dem 6. Oktober 2022 zu löschen.
3.
3.1.
Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens in Höhe von Fr. 16'190.25
sind von der Klägerin zu tragen und werden mit dem von der Klägerin ge-
leisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 22'363.65 verrechnet.
3.2.
Die Klägerin hat der Beklagten für das vorliegende Verfahren eine gericht-
lich festgesetzte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 41'300.00 zu bezah-
len.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten des Verfahrens HSU.2022.36 in Höhe von Fr. 750.00
werden der Klägerin auferlegt. Sie hat der Beklagten den Betrag von
Fr. 750.00 zu ersetzen.

- 20 -
4.2.
Die Klägerin hat der Beklagten die der Klägerin für das Verfahren
HSU.2022.36 zugesprochene Parteientschädigung in Höhe von
Fr. 3'335.00 zurückzuerstatten.
4.3.
Die Klägerin hat der Beklagten für das Verfahren HSU.2022.36 eine ge-
richtlich festgesetzte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3'335.00 zu be-
zahlen.
Zustellung an:
 die Klägerin (Vertreter; zweifach mit Protokoll der Hauptverhandlung
vom 22. Juni 2023)
 die Beklagte (Vertreter; zweifach mit Protokoll der Hauptverhandlung
vom 22. Juni 2023)
 das Grundbuchamt Z. (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
1. Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG)
verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind
beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-
fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

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Aarau, 22. Juni 2023
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Sulser