ag_handelsgericht · HSU.2023.54 · 2024-02-22 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HSU.2023.54


Handelsgericht
1. Kammer
HSU.2023.54 / fn / fn
Entscheid vom 22. Februar 2024
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident
Gerichtsschreiberin Näf
Gesuchstellerin C._____ GmbH,
vertreten durch lic. iur. Stephan Weber, Rechtsanwalt,
Gesuchsgegne- D._____ AG,
rin 1
Gesuchsgegne- E._____ AG,
rin 2 1 und 2 vertreten durch LL.M. Thomas Zweifel und MLaw Michelle Linden-
mann, Rechtsanwälte
beklagtische F._____ AG,
Streitberufene vertreten durch lic. iur. Simon Kohler, Rechtsanwalt
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts

- 2 -
Der Präsident entnimmt den Akten:
1.
Mit Gesuch vom 21. Dezember 2023 (gleichentags persönlich überbracht)
stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:

- 3 -
2.
2.1.
Mit Verfügung vom 22. Dezember 2023 bewilligte der Präsident den Antrag
um superprovisorische Anordnung der vorläufigen Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts im beantragten Umfang und wies das Grundbuch-
amt Q._____ an, die Vormerkung sofort einzutragen.
2.2.
Das Grundbuchamt Q._____ merkte die vorläufige Eintragung am 22. De-
zember 2023 im Tagebuch vor (Tagebuch-Nr. D).
3.
3.1.
Mit Eingabe vom 10. Januar 2024 (Postaufgabe: 12. Januar 2024) stellten
die Gesuchsgegnerinnen den Antrag, es sei der F._____ AG der Streit zu
verkünden.
3.2.
Mit Verfügung vom 15. Januar 2024 setzte der Präsident des Handelsge-
richts der Streitberufenen Frist bis zum 26. Januar 2024 an, um sich zur
Streitverkündung zu erklären.

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4.
Mit Antwort vom 19. Januar 2024 stellten die Gesuchsgegnerinnen die fol-
genden Anträge:
" 1.
Es sei festzustellen, dass die von der F._____ AG provisorisch gestellte
Zahlungsgarantie Nr. aaa der UBS Switzerland AG vom 18. Januar
2024 eine hinreichende Sicherheit sei.
2.
Eventualiter sei den Parteien Gelegenheit zu geben, eine verbesserte
hinreichende Sicherheit einzureichen.
3.
Es sei das Grundbuchamt Q._____ anzuweisen, das gestützt auf die
Verfügung des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 22. Dezem-
ber 2023 einstweilen zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerinnen GB R._____ Nr. G für einen Be-
trag von CHF 94'947.36 nebst Zins zu 5 % ab dem 15. November 2023
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht umgehend und vollumfänglich
zu löschen.
4.
Der Gesuchstellerin sei eine Frist von zwei Monaten zur Einreichung
der Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit bzw. definitiver Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzusetzen.
5.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten
der Gesuchstellerin."
5.
Mit Antwort vom 19. Januar 2024 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die
F._____ AG die folgenden Anträge:
" 1.
Es sei das Gesuch der Gesuchstellerin vollumfänglich abzuweisen.
2.
Es sei festzustellen, dass die von der F._____ AG provisorisch gestellte
Zahlungsgarantie Nr. aaa der UBS Switzerland AG vom 18. Januar
2024 eine hinreichende Sicherheit sei.
3.
Eventualiter sei den Parteien Gelegenheit zu geben, eine verbesserte
hinreichende Sicherheit einzureichen.
4.
Es sei das Grundbuchamt Q._____ anzuweisen, das gestützt auf die
Verfügung des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 22. Dezem-
ber 2023 einstweilen zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerinnen GB R._____ Nr. G, für einen Be-
trag von CHF 94'947.36 nebst Zins zu 5 % ab dem 15. November 2023
eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht umgehend und vollumfänglich
zu löschen.

- 5 -
5.
Der Gesuchstellerin sei eine Frist von zwei Monaten zur Einreichung
der Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit bzw. definitiver Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzusetzen.
6.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten
der Gesuchstellerin."
Sowie den prozessualen Antrag:
" Es sei die F._____ AG, mit Sitz in S._____, als Nebenintervenientin auf
der Seite der Gesuchsgegnerinnen zuzulassen."
Mit ihrer Eingabe reichte sie zudem die (provisorisch) zugunsten der Ge-
suchstellerin ausgestellte Zahlungsgarantie Nr. aaa der UBS Switzer-
land AG, (nachfolgend nur noch: Zahlungsgarantie" vom 18. Januar 2024
im Original ein (Beilage 2 der Eingabe vom 19. Januar 2024).
6.
6.1.
Mit Verfügung vom 23. Januar 2024 stellte der Präsident fest, dass die
F._____ AG als gesuchsgegnerische Nebenintervenientin am Verfahren
teilnehme.
Weiter setzte der Präsident der Gesuchstellerin Frist bis zum 5. Februar
2024 an, um zur eingereichten Zahlungsgarantie Stellung zu nehmen und
insbesondere mitzuteilen, ob sie die angebotene Sicherheit als hinreichend
i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB erachtet.
6.2.
Mit Eingabe vom 5. Februar 2024 erklärte die Gesuchstellerin, sie erachte
die Bankgarantie Nr. aaa vom 18. Januar 2024 als nicht ausreichend i.S.v.
Art. 839 Abs. 3 ZGB. Gestützt darauf beantragte die Gesuchstellerin, die
gesuchsgegnerische Nebenintervenientin sei aufzufordern, eine verbes-
serte Sicherheit zu leisten. Widrigenfalls sei die angebotene Sicherheit aus
dem Recht zu weisen.
6.3.
Mit Verfügung vom 6. Februar 2024 setzte der Präsident der gesuchsgeg-
nerischen Nebenintervenientin unter Hinweis auf die Säumnisfolgen Frist
bis zum 20. Februar 2024, um eine dem Bauhandwerkerpfandrecht quan-
titativ und qualitativ gleichwertige Zahlungsgarantie einzureichen.
6.4.
Mit Eingabe vom 14. Februar 2024 hielt die gesuchsgegnerische Nebenin-
tervenientin an den in der Eingabe vom 19. Januar 2024 gestellten

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Anträgen fest. Die eingereichte Zahlungsgarantie sei als hinreichend zu
qualifizieren, weswegen die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin es
nicht als angezeigt erachte, eine angepasste Zahlungsgarantie einzu-
reichen.
Die Eingabe wurde der Gesuchstellerin sowie den Gesuchsgegnerinnen 1
und 2 mit Verfügung vom 15. Februar 2024 zur Kenntnisnahme zugestellt.
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 22. Dezember 2023).
2. Rechtsbegehren Ziff. 3
Mit ihrem Rechtsbegehren Ziff. 3 beantragt die Gesuchstellerin, es seien
die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin sowie die G._____ zur Her-
ausgabe diverser im einzelnen genannten Daten und Unterlagen zu ver-
pflichten.
Aus der Begründung des Gesuchs ergibt sich, dass die Gesuchstellerin da-
mit keinen eigenständigen Anspruch geltend machen möchte, sondern ei-
nen zivilprozessualen Beweisantrag auf Edition stellt (Gesuch Rz. 39). Im
vorliegenden summarischen Verfahren ist der Beweis für eine behauptete
Tatsache grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen ist (Art. 254 Abs. 1
ZPO). Andere Beweismittel sind gemäss Art. 254 Abs. 2 ZPO nur zulässig,
wenn a) sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern, b) es der Verfah-
renszweck erfordert oder c) das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen
festzustellen hat. Vorliegend ist auf die anbegehrte Urkundenedition, wie
noch zu zeigen sein wird, zu verzichten, weil von Seiten der Gesuchsgeg-
nerinnen der Tatsachenvortrag der Gesuchstellerin überhaupt nicht bestrit-
ten wurde (Art. 150 Abs. 1 ZPO; sogleich E. 4.1.).
3. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
3.1. Eintragungsvoraussetzungen
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB
kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt

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werden, wenn der Grundeigentümer oder eine Drittperson1 für die ange-
meldete Forderung hinreichende Sicherheit geleistet wird.
3.2. Beweismass
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.2 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen
oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.3 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.4
4. Eintragungsvoraussetzungen erfüllt
4.1. Keine Bestreitung
Vorliegend leistete die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin zwar eine
Sicherheit, beantragte aber gleichzeitig mit Eingabe vom 19. Januar 2024
für die Gesuchsgegnerinnen die Abweisung des Gesuchs. Damit haben die
Gesuchsgegnerinnen den provisorischen Sicherungsanspruch der Ge-
suchstellerin nicht anerkannt.
Hingegen hat die gesuchsgegnerische Seite nur pauschal – und damit un-
genügend5 – bestritten, dass die Voraussetzungen für die Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts erfüllt seien. Auf eine eingehende Stellung-
nahme und eigene Darstellung des Sachverhalts hat sie ausdrücklich ver-
zichtet (Eingaben der Gesuchsgegnerinnen sowie der gesuchsgegneri-
schen Nebenintervenientin vom je 19. Januar 2024, jeweils Rz. 5). Entspre-
chend ist der von der Gesuchstellerin behauptete Sachverhalt zwar nicht
anerkannt, aber unbestritten geblieben. Die Tatsachenbehauptungen der
Gesuchstellerin werden daher einstweilen als wahr unterstellt und dem
1 SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1223; VETTER/BRUNNER, Die
hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB, in: Jusletter 27. Februar 2017, Rz. 5.
2 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1533 ff.; BSK ZGB II-
THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.
3 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 1),
N. 1533.
4 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1535; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023,
N. 51 f.
5 Vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY,
SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 445 f.

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Entscheid zugrunde gelegt, da über nicht bestrittene Tatsachen kein Be-
weis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).6
4.2. Pfandsumme
Nach der unbestrittenen Darstellung der Gesuchstellerin, hat sie mit der
gesuchsgegnerischen Nebenintervenientin einen Werkvertrag über die
Vornahmen von Arbeiten nach BKP Nr. 281.0, Unterlagsböden, abge-
schlossen (Gesuch Rz. 14 ff., 17). Unbestritten blieben auch die Ausfüh-
rungen der Gesuchstellerin, dass sie gestützt auf den Werkvertrag auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerinnen entsprechende Arbeiten erbracht hat
und daraus eine Forderung gegenüber der gesuchsgegnerischen Neben-
intervenientin in Höhe von Fr. 94'947.36 noch offen ist. Diese Darstellung
erscheint nach Massgabe des im vorliegenden Verfahren im Vergleich zu
anderen vorsorglichen Massnahmeverfahren zusätzlich herabgesetzten
Beweismasses (siehe E. 1.2.) überdies glaubhaft gemacht (vgl. GB 7 f., 10
ff., 15, 17 ff.). Unbestritten und im erwähnten Sinne glaubhaft gemacht ist
auch die Pfandberechtigung dieser Arbeiten i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB.
4.3. Eintragungsfrist
Die Vormerkung der vorläufigen Eintragung wurde am 22. Dezember 2023
im Tagebuch vorgenommen (Tagebuch-Nr. D). Nach den unbestrittenen
Behauptungen der Gesuchstellerin hat sie zwischen dem 28. und dem
31. August 2023 mit den Materialien Zement und Sand, die sie auf die Bau-
stelle bestellt hatte, sowie mit Wasser ein Betongemisch hergestellt und
dieses in den bereits erstellten Häusern eingebracht (Gesuch Rz. 24). Da-
mit ist auch glaubhaft, dass die viermonatige Eintragungsfrist (Art. 839 Abs.
2 ZGB) noch nicht verstrichen ist (vgl. Stundenblatt August [GB 10] sowie
Lieferschein der H._____ AG vom 31. August 2023 für gewaschenen Sand
[GB 14]).
4.4. Verzugszinsen
Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug (Art. 102 Abs. 1 und 2
OR),7 können auch Verzugszinsen eingetragen werden.8 Die pfandberech-
tigte Forderung erhöht sich entsprechend um die Verzugszinse ohne zeitli-
che Beschränkung. Der Schuldner einer fälligen Forderung gerät entweder
durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR) oder, sofern die Parteien einen be-
stimmten Verfalltag verabredet haben, schon mit dessen Ablauf (Art. 102
Abs. 2 OR), in Verzug. Praxisgemäss gerät er auch mit Ablauf einer in einer
6 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO.; SUTTER-
SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 27.
7 BGE 121 III 445 E. 5a.
8 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 523 ff. m.w.N.

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Rechnung gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahlbar 30 Tage netto", ohne
weitere Mahnung in Verzug.9
Die Gesuchstellerin verlangt die vorläufige Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts zusätzlich für Verzugszins von 5 % ab dem 15. November
2023. Ihre Schlussrechnung vom 29. September 2023 enthält den Vermerk
"Rechnung zahlbar innert 45 Tagen netto" (GB 8). Damit ist glaubhaft ge-
macht, dass die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin am 15. Novem-
ber 2023 in Verzug geraten ist und der Gesuchstellerin den geltend ge-
machten Verzugszins schuldet.
4.5. Zwischenergebnis
Damit ist der Anspruch der Gesuchstellerin auf die vorläufige Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechte im beantragten Umfang grundsätzlich
begründet. Es bleibt zu prüfen, ob der Eintragung die Leistung einer hinrei-
chenden Sicherheit entgegensteht.
5. Keine hinreichende Sicherheit
Die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin hat mit ihrer Antwort vom
19. Januar 2024 die zugunsten der Gesuchstellerin ausgestellte Zahlungs-
garantie Nr. aaa der UBS Switzerland AG, eingereicht (Beilage 2 der Ein-
gabe vom 19. Januar 2024). Sie stellt sich auf den Standpunkt, hiermit
habe sie eine hinreichende provisorische Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3
ZGB geleistet.
5.1. Parteibehauptungen
5.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin führt aus, die Bankgarantie Nr. aaa vom 18. Januar
2024 sei zwar grundsätzlich als Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB zu
betrachten. Allerdings halte die UBS Switzerland AG unter Ziff. 3 fest, dass
die Garantie automatisch und vollumfänglich neun Monate nach Eintritt der
Rechtskraft des Sicherungsurteils erlösche, sofern die Gesuchstellerin in-
nert dieser Frist keine Klage aus dem Grundgeschäft gegen die gesuchs-
gegnerische Nebenintervenientin F._____ AG eingereicht habe. Weil das
Gesetz beim Bauhandwerkerpfandrecht keine solche Verpflichtung zur
Klage innert bestimmter Frist vorsehe, erachte die Gesuchstellerin die an-
gebotene Sicherheit als nicht ausreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB (Ein-
gabe vom 5. Februar 2024).
5.1.2. Gesuchsgegnerinnen
Die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin führt in ihrer Eingabe vom
14. Februar 2024 aus, die in Ziff. 3.1. enthaltene relative Befristung sei
9 AGVE 2003, S. 38; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019,
S. 151 f. m.w.N.; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 102 N. 9b; KOLLER,
Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32.

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zulässig, da sie erst nach Eintritt der Rechtskraft des Sicherungsurteils zu
laufen beginne. Die Gesuchstellerin habe ab diesem Zeitpunkt neun Mo-
nate Zeit, die Forderungsklage einzureichen und dies der UBS Switzer-
land AG zu bestätigen. Art. 839 Abs. 3 ZGB bestimme die Gültigkeitsdauer
der Ersatzsicherheit zugunsten des Unternehmers nicht. Zwar werde das
Baupfandrecht unbefristet im Grundbuch eingetragen. Daraus sei aber
nicht zu schliessen, eine Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB
müsse auf unbefristete Dauer geleistet werden. Massgebend sei der Zweck
der Sicherheitsleistung. Sie solle dem Unternehmer eine gleichwertige Si-
cherheit verschaffen, müsse also dieselbe Gewähr für die Befriedigung sei-
ner Forderung leisten wie ein definitiv eingetragenes Baupfandrecht. In
zeitlicher Hinsicht müsse die Sicherheit deshalb so lange «hinreichen»,
dass der Unternehmer noch auf sie zugreifen könne, nachdem alle zur In-
anspruchnahme der Sicherheit erforderlichen Gerichtsverfahren rechts-
kräftig abgeschlossen seien. Entsprechend seien relative Befristungen zu-
lässig. Als zulässig werde insbesondere eine relative Befristung für die Ein-
leitung des Hauptverfahrens angesehen. Der Unternehmer könne vorlie-
gend zunächst das Sicherungsverfahren bis zur Rechtskraft führen. Da-
nach habe er nochmals neun Monate Zeit für die Einreichung der Forde-
rungsklage. Halte er diese Frist ein, erlösche die Garantie nicht mehr. Das
Sicherungsbedürfnis des Unternehmers sei voll abgedeckt. Der Gesetzge-
ber habe in Art. 839 Abs. 3 ZGB die Möglichkeit der Beibringung einer Er-
satzsicherheit vorgesehen. Dieser Anspruch dürfe nicht durch übermässige
Anforderungen vereitelt werden. Auch Bundesgericht lasse relative Befris-
tungen explizit zu.
Weil die eingereichte Zahlungsgarantie dem Unternehmer unter allen Ge-
sichtspunkten ausreichend Reaktionszeit belasse und ihm auch sonst
keine Steine in den Weg lege und unter Berücksichtigung, dass die Inan-
spruchnahme der Zahlungsgarantie viel einfacher sei, als die Vollstreckung
des Pfandrechts, sei sie als hinreichend zu qualifizieren.
5.2. Rechtliches
Das Fehlen einer hinreichenden Sicherheit ist eine negative Voraussetzung
für die Eintragung bzw. den Weiterbestand des Bauhandwerkerkerpfand-
rechts Art. 839 Abs. 3 ZGB).10
Die Leistung einer hinreichenden Sicherheit hat die Funktion einer Ersatz-
sicherheit: Anstelle eines mittelbaren gesetzlichen Grundpfandrechts in der
Form des Bauhandwerkerpfandrechts11 erhält der Unternehmer eine Er-
satzsicherheit.12 Art. 839 Abs. 3 ZGB schreibt die Art der zu leistenden
10 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. Aufl. 2012, N. 1742; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1213;
VETTER/BRUNNER, Die hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB, in: Jusletter 27. Feb-
ruar 2017, Rz. 1.
11 Statt vieler SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 5 ff. m.w.N.
12 VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 3.

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Sicherheit nicht vor. Damit kann die Sicherheit leistende Person Art und
Gegenstand der Sicherheitsleistung innerhalb der Schranken der Rechts-
ordnung grundsätzlich frei wählen.13 Als Sicherheitsleistung kommen Per-
sonalsicherheiten wie die Garantie14 oder die Bürgschaft15 sowie Realsi-
cherheiten wie die Sicherheitshinterlegung16 in Frage.17
Dabei ist stets entscheidend, dass die Sicherheitsleistung als "hinreichend"
i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB qualifiziert wird.18 Dies setzt voraus, dass sie
qualitativ und quantitativ die gleiche Sicherheit bietet wie das Bauhandwer-
kerpfandrecht.19 In quantitativer Hinsicht ist die Sicherheit ausreichend,
wenn sie sowohl die baupfandberechtigte Forderung des Unternehmers als
auch die Verzugszinsen sichert.20 Qualitativ gleichwertig ist die Sicherheit,
wenn die Unternehmerin durch die Bonität der Sicherheit leistenden Per-
son, die Befristung der Sicherheitsleistung, die Modalitäten der Inanspruch-
nahme und den Gerichtsstand für das weitere Verfahren nicht schlechter
gestellt wird als durch das Bauhandwerkerpfandrecht.21 Während eine ab-
solute Befristung der Sicherheit ausgeschlossen ist,22 ist eine relative Be-
fristung grundsätzlich zulässig. Als Bedingung wird in Literatur und Recht-
sprechung genannt, dass dem Unternehmer eine angemessene Reakti-
onsfrist bleibt, um die Sicherheit rechtswirksam zu beanspruchen.23 Als
nicht hinreichend wurde eine Bankgarantie bezeichnet, welche 120 Tage
nach Rechtskraft des die Schuldnerin verpflichtenden Leistungsurteils zu
beanspruchen ist, andernfalls sie untergeht.24 Zulässig soll hingegen sein,
eine definitiv bestellte Bankgarantie derart zu befristen, dass sie automa-
tisch erlischt, falls der Unternehmer die Garantiesumme nicht innerhalb ei-
ner Frist von zwei Monaten einfordert, nachdem ein Garantiefall eingetreten
ist.25 Ebenso ist es zulässig, die vorläufige Sicherheit mit einer relativen
Befristung für die Einleitung des Hauptverfahrens zu versehen.26
Ob die Sicherheitsleistung als "hinreichend" qualifiziert wird, obliegt vorab
der Disposition der involvierten Parteien.27 Akzeptiert der Unternehmer die
13 VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 6; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1251.
14 Siehe zur Garantie statt vieler SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1256 ff. m.w.N.
15 Siehe zur (Solidar-)Bürgschaft statt vieler SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1268 ff. m.w.N.
16 Siehe zur Sicherheitshinterlegung statt vieler SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1272 ff. m.w.N.
17 BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 11; SCHUMACHER (Fn. 2), N. 1269 f. m.w.N.
18 VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 6.
19 BGE 142 III 738 E. 4.4.2.; VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 8.
20 BGE 142 III 738 E. 4.4.2; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1239.
21 VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 9.
22 BGE 142 III 738 E. 5.4; VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 13; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1241.
23 BGE 142 III 738 E. 5.4; VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 14; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1242.
24 BGE 142 III 738 E. 5.5.5.
25 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1242.
26 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1243.
27 Vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1299. Siehe auch Merkblatt des Handelsgerichts des Kantons
Aargau, abrufbar unter , zuletzt besucht am 22. Februar 2024.

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angebotene Ersatzsicherheit anstelle des Bauhandwerkerpfandrechts, wird
das Gericht nicht mehr überprüfen, ob die Sicherheitsleistung "hinreichend"
i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB ist und entsprechend die Löschung des Bau-
handwerkerpfandrechts anordnen.28 Lehnt der Unternehmer hingegen die
eingereichte Sicherheitsleistung ab oder reicht er überhaupt keine Stellung-
nahme ein, hat das Gericht zu überprüfen, ob diese als hinreichend gemäss
Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren ist. Dabei handelt es sich um eine
Rechtsfrage.29 Das Gericht prüft die Sicherheit jedoch nur insofern, als die
Unternehmerin substantiiert Einwendungen erhebt.30
5.3. Würdigung
Die provisorisch geleistete Zahlungsgarantie deckt betragsmässig sowohl
den geltend gemachten Pfandbetrag als auch die Zinsforderung vollum-
fänglich ab. Deren quantitative Gleichwertigkeit mit dem Bauhandwerker-
pfandrecht wird von der Gesuchstellerin denn auch zu Recht nicht bestrit-
ten.
Fraglich ist, ob die Zahlungsgarantie dem Bauhandwerkerpfandrecht auch
in qualitativer Hinsicht gleichgestellt ist.
Ziff. 3 der eingereichten Bankgarantie Nr. aaa vom 18. Januar 2024 enthält
die die Gründe, welche zum Erlöschen der Garantie führen. Nach Ziff. 3.1)
erlöscht diese u.a.:
"9 Monate nach Eintritt der Rechtskraft des SICHERUNGSURTEILS (Da-
tum der Rechtskraft gilt als Tag Null), sofern Sie (Einzelunterschrift bzw.
Kollektivunterschrift zu zweien gemäss im Handelsregister eingetra-
gene(n) Person(en) und Zeichnungsart) oder ein in einem kantonalen An-
waltsregister eingetragener Anwalt uns nicht bis spätestens zu diesem Da-
tum (in unserem Besitz an obiger Adresse) unter Bezugnahme auf diese
GARANTIE schriftlich bestätigen bzw. bestätigen lassen, dass Sie betref-
fend dem GRUNDGESCHÄFT eine Klage vor einem staatlichen Gericht –
das Einreichen eines Schlichtungsgesuchs bei einer Schlichtungsbehörde
im Sinne von Art. 202ff. ZPO genügt hierfür nicht – gegen F._____ AG
eingereicht haben. […]"
Das Gesetz (namentlich Art. 839 Abs. 3 ZGB) schreibt der Pfandberechtig-
ten nicht vor, dass sie die Klage aus dem Grundgeschäft innert einer be-
stimmten Frist beim Gericht anhängig machen müsse. Damit die Unterneh-
merin die bestellte Sicherheit - sei sie in Form eines Bauhandwerkerpfand-
rechts oder einer Zahlungsgarantie - dereinst in Anspruch nehmen kann,
wird sie aber immer einen Nachweis ihrer Forderung erbringen müssen.
Vor diesem Hintergrund erscheint es grundsätzlich zweckmässig, eine Ga-
rantie der auflösenden Bedingung zu unterstellen, dass sie automatisch
28 VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 30; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1300.
29 VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 31; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1240 ff.
30 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1301; HGer ZH, HE210081 E. 3.4.2; A.M. VETTER/BRUNNER (Fn. 1),
Rz. 31.

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erlischt, falls die Unternehmerin nicht innerhalb einer angemessenen Frist
nach definitiver Bestellung der Sicherheit Klage gegen die Bestellerin er-
hebt.31 Eine neunmonatige Frist zur Klageeinleitung gegen die Bestellerin
seit Bestellung der definitiven Sicherheitsleistung ist der Unternehmerin
grundsätzlich zumutbar.
Indessen darf die provisorische Sicherheitsleistung nicht an die auflösende
Bedingung geknüpft werden, dass der Unternehmer eine Forderungsklage
einreichen muss, bevor die definitive Sicherheit bestellt worden ist.32 Einer-
seits wäre es widersprüchlich, den Unternehmer zu einer sofortigen Forde-
rungsklage zu zwingen und gleichzeitig den Sicherstellungsanspruch zu
bestreiten. Ebenso hätte der Unternehmer beim Drittpfand für den Fall,
dass die Sicherheitsleistung nicht definitiv bestellt wird und deshalb erlö-
schen sollte, einen grossen Prozessaufwand zu betreiben, der bei Zah-
lungsunfähigkeit des Bestellers in wirtschaftlicher Sicht erfolglos wäre.33
Genau dies könnte aber vorliegend drohen. Die eingereichte provisorische
Zahlungsgarantie sieht vor, dass sie neun Monate nach Eintritt der Rechts-
kraft des Sicherungsurteils erlösche, sofern die Gesuchstellerin innert die-
ser Frist keine Klage aus dem Grundgeschäft gegen die gesuchsgegneri-
sche Nebenintervenientin eingereicht habe. Dabei kommt Beschwerden an
das Bundesgericht gegen Leistungsurteile von Gesetzes wegen keine auf-
schiebende Wirkung zu, weshalb das kantonale letztinstanzliche Urteil mit
seiner Ausfällung in Rechtskraft erwächst und vollstreckbar ist. Das Bun-
desgericht kann zwar die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit aufschieben
(Art. 103 Abs. 3 BGG). Sollte dies nicht geschehen, bleibt das kantonale
Urteil rechtskräftig.34 Dies hat vorliegend zur Folge, dass die Gesuchstelle-
rin innert 9 Monaten nach Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Ur-
teils betreffend die definitive Leistung der Sicherheit eine Klage gegen die
Bestellerin einzuleiten hätte, obwohl ein allfälliges bundesgerichtliches Ver-
fahren noch hängig ist.
Aufgrund der genannten Verfallsklausel bietet die eingereichte Zahlungs-
garantie Nr. aaa vom 18. Januar 2024 der Gesuchstellerin wohl quantitativ,
nicht aber qualitativ die gleiche Sicherheit, wie das Bauhandwerkerpfand-
recht.
5.4. Fazit
Im Ergebnis wird mit der Zahlungsgarantie Nr. aaa vom 18. Januar 2024
keine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet. Das Ori-
ginal der eingereichten Zahlungsgarantie ist der gesuchsgegnerischen Ne-
benintervenientin nach Ablauf der Rechtsmittelfrist wieder herauszugeben.
31 Vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1264, 1297.
32 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2), Art. 839/840 N. 11; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
3. Aufl. 2008, N. 1301; HGer ZH, HE210099-O vom 30. September 2021 E. 4.6.2.
33 SCHUMACHER (Fn. 32), N. 1301
34 Vgl. BGE 142 III 738; BSK ZPO-DROESE, 3. Aufl. 2017, Art. 336 N. 10.

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5.5. Keine weitere Nachfrist
Die Gesuchsgegnerinnen und die gesuchsgegnerische Nebenintervenien-
tin beantragen eventualiter, es ihnen Gelegenheit zu geben, eine verbes-
serte hinreichende Sicherheit einzureichen, sollte die Zahlungsgarantie
nicht als hinreichend beurteilt werden. Eine entsprechende Gelegenheit
wurde ihnen mit Verfügung vom 6. Februar 2024 gewährt. Ohnehin aber
kann es nicht Aufgabe des Gerichts sein, während eines summarischen
Verfahrens fortlaufend Garantiebestimmungen zu prüfen und den Ver-
pflichteten anschliessend Gelegenheit zu geben, diese entsprechend an-
zupassen, bis sie im Sinne des Gesetzes hinreichend sind. Vielmehr ist die
betreffende Partei dafür verantwortlich, eine entsprechende hinreichende
Sicherheit einzureichen.35
Es steht der gesuchsgegnerischen Nebenintervenientin aber weiterhin of-
fen, sich mit der Gesuchstellerin über eine hinreichende Ersatzsicherheit
zu verständigen.36
6. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 94'947.36 zuzüglich Zins zu 5 % ab 15. November 2023 erfüllt sind und
die mit Verfügung vom 22. Dezember 2023 superprovisorisch angeordnete
Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
zu bestätigen ist.
7. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.37 Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.38
8. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
35 HGer AG HSU.2017.115 vom 15.Dezember 2017 E. 5; ebenso HGer ZH HE140512-O vom 26. Mai
2015 E. 4.
36 Vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1302.
37 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1663 ff.
38 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1670.

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Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von den Gesuchsgegne-
rinnen zu tragen.
8.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'050.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in gleicher Höhe verrechnet. Die Gesuchsgegnerinnen haben der
Gesuchstellerin die Gerichtskosten direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2
ZPO).
8.2.
Die Gesuchsgegnerinnen haben der Gesuchstellerin zudem eine Parteient-
schädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung
wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 94'947.36 – bemessen (vgl. § 3
AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund
Fr. 12'615.25 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 AnwT) resultiert nach Vornahme eines
Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund
Fr. 3'153.80. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1
AnwT). Dem Umstand der vorliegend nicht durchgeführten Verhandlung
(§ 6 Abs. 2 AnwT) wird mit einem weiteren Abzug von praxisgemäss 20 %
Rechnung getragen, womit ein Betrag in Höhe von Fr. 2'523.00 resultiert.
Für die Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 5. Februar 2024 wird ein
Zuschlag von 5 % gewährt. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale
(§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von
gerundet Fr. 2'728.00, den die Gesuchsgegnerinnen der Gesuchstellerin
als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzu-
schlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Re-
gister selbst mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt bezahlte
Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung
in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).39 Die Mehrwertsteuer stellt somit kei-
nen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Partei-
entschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
8.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
39 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/me-
dia/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf (zuletzt besucht
am 22. Februar 2024).

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Der Präsident erkennt:
1.
In Gutheissung des Gesuchs vom 21. Dezember 2023 wird die mit Verfü-
gung vom 22. Dezember 2023 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerinnen, GB R._____ Nr. G, superproviso-
risch für eine Pfandsumme von für eine Pfandsumme von Fr. 94'947.36
zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 15. November 2023 angeordnete Vormer-
kung vorsorglich bestätigt.
2.
Das Grundbuchamt Q._____ wird angewiesen, die Vormerkung gemäss
Dispositiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 23. Mai 2024 beim zuständigen Gericht
im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts anzuheben.
3.2.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.3.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'050.00 sind von den Gesuchsgegne-
rinnen zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten
Gerichtskostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. Die Gesuchsgeg-
nerinnen haben der Gesuchstellerin Fr. 2'050.00 in solidarischer Haftung
direkt zu ersetzen.
4.2.
Die Gesuchsgegnerinnen haben der Gesuchstellerin in solidarischer Haf-
tung deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 2'728.00
(inkl. Auslagen) zu ersetzen.

- 17 -
4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an:
− die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach)
− die Gesuchsgegnerinnen (Vertreter; zweifach)
− die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin (Vertreter; zweifach)
Zustellung an:
− das Grundbuchamt Q._____ (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Mitteilung an:
− die Obergerichtskasse
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

- 18 -
Aarau, 22. Februar 2024
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dubs Näf
(i.V. Bisegger)