ag_handelsgericht · HSU.2021.3 · 2021-05-19 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HSU.2021.3


Handelsgericht
2. Kammer
HSU.2021.3 / fr / mv
Entscheid vom 19. Mai 2021
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Gerichtsschreiberin Näf
Gesuchstellerin S. AG, ______________
vertreten durch Dr. iur. Oliver Bucher und MLaw Matthias Brunner,
Rechtsanwälte, Oberstadtstrasse 7, Postfach 2060, 5402 Baden
Gesuchsgegne- H. AG, _______________
rin vertreten durch lic. iur. Werner Schib, Rechtsanwalt, Jurastrasse 4, Post-
fach, 5001 Aarau
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung
(Art. 158 Abs. 1 ZPO)

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Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Am 23. März 2021 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
Das Gesuch vom 4. Februar 2021 wird im anlässlich der Instruktionsverhand-
lung vom 9. März 2021 modifizierten Umfang gutgeheissen.
2.
Es wird die vorsorgliche Abnahme eines Sachverständigengutachtens
angeordnet.
3.
3.1.
Als Sachverständiger wird eingesetzt:
Dr. G.J.
3.2.
Der Sachverständige hat im Rahmen seines Gutachtens folgende Fragen zu
beantworten:
1. Können Sie aufgrund der vorliegenden Erschütterungsmessungen o-
der (falls für die sachverständige Beurteilung notwendig) eigenen
Messungen/Erhebungen bestätigen, dass im Firmengebäude der Ge-
suchstellerin Erschütterungen feststellbar sind? Welche Intensität ha-
ben diese Erschütterungen?
2. Falls ja:
a) Können Sie aufgrund der bereits vorhandenen Messungen bzw. eige-
nen Messungen/Erhebungen einen kausalen Zusammenhang zwi-
schen den gemessenen Erschütterungen auf dem Grdst.-Nr. 123 GB
W. und dem Betrieb des Werks auf dem Grdst.-Nr. 454 GB W., ins-
besondere dem Betrieb der Mühle, feststellen?
b) Gibt es für die festgestellten Erschütterungen weitere Ursachen?
Wenn ja: Welche und wie wirken sich diese auf die Erschütterungen
insgesamt aus?
c) Wie beurteilen Sie die Eigenfrequenzen (Eigenschwingungen) und
die Reaktionsfrequenzen der Gebäude der Gesuchstellerin?
3. Wie beurteilen Sie die nachfolgenden Beschädigungen (detaillierte
Beschreibung mit Fotodokumentation und Beurteilung)?

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a) Beschädigung A: Riss zwischen Fassadenwand und KS-Mauer-
werkswand zwischen Pausenraum und Sitzungszimmer im Oberge-
schoss des Speditionsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 8;
Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 9)
b) Beschädigung B: Riss in KS-Wand zwischen Pausenraum und Sit-
zungszimmer im Obergeschoss des Speditionsgebäudes (Abbildun-
gen in Gesuchsbeilage 10; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbei-
lage 11)
c) Beschädigung C: Drei Risse in der Fassadenwand auf der Westseite
des Speditionsgebäudes im Obergeschoss im Pausenraum und Sit-
zungszimmer (Abbildungen in Gesuchsbeilage 13, Markierung örtli-
che Lage in Gesuchsbeilage14)
d) Beschädigung D: Riss in der Wanddecke der KS-Mauerwerkswand
bei den Mikrowellen im Pausenraum im Obergeschoss des Spediti-
onsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 16; Markierung örtli-
che Lage in Gesuchsbeilage 17)
e) Beschädigung E: Riss in der Wand beim Schiebetürauflager bei der
Schiebetür zwischen Vorplatz und Pausenraum im Obergeschoss
des Speditionsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 18; Mar-
kierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 19)
f) Beschädigung F: Riss am Anschluss der KS-Mauerwerkswand und
der Stahlbetonwand im südlichen Teil des Obergeschosses des Spe-
ditionsgebäudes zwischen den Räumen Garderobe Herren und Vor-
platz (Abbildungen in Gesuchsbeilage 20; Markierung örtliche Lage in
Gesuchsbeilage 21)
g) Beschädigung G: Beschädigung Plattenboden im Obergeschoss so-
wie in den Treppenhäusern des Speditionsgebäudes (Abbildungen in
Gesuchsbeilage 22; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 23)
h) Beschädigung H: Riss in der Fuge zwischen Anbau Staubfilteran-
lage und Aussenwand auf der östlichen Seite der Fabrikationshalle
(Abbildungen in Gesuchsbeilage 24; Markierung örtliche Lage in Ge-
suchsbeilage 25)
i) Beschädigung I: Riss in der KS-Mauerwerkswand bei der Eingangs-
türe zum Zimmer Sitzung 2 im Obergeschoss des Bürogebäudes (Ab-
bildungen in Gesuchsbeilage 26; Markierung örtliche Lage in Ge-
suchsbeilage 27)
j) Beschädigung J: Riss in der Wand zwischen Studio und DU/WC bei
der Türe zu Zimmer DU/WC im Obergeschoss des Bürogebäudes
(Abbildungen in Gesuchsbeilage 28; Markierung örtliche Lage in Ge-
suchsbeilage 29)

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4. Waren die festgestellten Erschütterungen des Firmengebäudes für
die vorbeschriebenen Beschädigungen am Firmengebäude ursäch-
lich (bitte detailliert begründen)?
a) Falls ja:
i. Falls neben dem Betrieb des Werks auf dem Grdst.-Nr. 454 GB W.
(insbesondere dem Betrieb der Mühle) weitere Ursachen für Erschüt-
terungen bestehen sollten: Hatten diese Ursachen auf die Entstehung
der vorbeschriebenen Beschädigungen einen Einfluss? Wenn ja: In
welchem Ausmass haben sich diese Ursachen im Verhältnis zum Be-
trieb des Werks auf dem Grdst.-Nr. 454 GB W. (insbesondere dem
Betrieb der Mühle) konkret ausgewirkt?
ii. Sind betreffend die beschädigten Gebäudeteile des Firmengebäudes
im Zeitpunkt ihrer Erstellung - insbesondere unter Berücksichtigung
von Lage, Beschaffenheit und Baugrund - Abweichungen von den Re-
geln der Baukunde feststellbar, welche auf die Entstehung der vorbe-
schriebenen Beschädigungen einen Einfluss hatten? Wenn ja: Wie
und in welchem Ausmass haben sich diese Abweichungen im Ver-
hältnis zu den festgestellten Erschütterungen konkret ausgewirkt?
Wären die vorbeschriebenen Beschädigungen auch ohne diese Ab-
weichungen von den Regeln der Baukunde eingetreten?
iii. Sind weitere Umstände feststellbar, welche auf die Entstehung der
vorbeschriebenen Beschädigungen einen Einfluss hatten? Wenn ja:
Welche weiteren Ursachen sind das? Wie und in welchem Ausmass
haben sich diese im Verhältnis zu den festgestellten Erschütterungen
konkret ausgewirkt? Wären die vorbeschriebenen Beschädigungen
auch ohne diese Umstände eingetreten?
b) Falls nein: Auf welche Ursache/n ist/sind diese Beschädigungen kon-
kret zurückzuführen?
5. Wirken sich die festgestellten Erschütterungen nachteilig auf die Ge-
sundheit (inklusive dem physischen und psychischen Wohlergehen)
der sich im Firmengebäude aufhaltenden Personen, insbesondere die
sich im Firmengebäude aufhaltenden Mitarbeiter der Gesuchstellerin,
aus? Falls ja: Welche nachteiligen Auswirkungen sind zu erwarten?
6. Können die festgestellten Erschütterungen des Firmengebäudes zu
einer Beschädigung von Einrichtungen und/oder Anlagen (z.B. Pro-
duktionsmaschinen, IT etc.) im Firmengebäude der Gesuchstellerin
führen? Falls ja: Welche Beschädigungen von Einrichtungen sind zu
erwarten?
7. Muss damit gerechnet werden, dass der Betrieb des Werks auf dem
Grdst.-Nr. 454 GB W. (insbesondere der Betrieb der Mühle) in Zukunft
weitere Beschädigungen am Firmengebäude der Gesuchstellerin ver-
ursachen wird, insbesondere Rissbildungen im Mauerwerk (bitte de-
tailliert begründen)? Falls ja:

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a) Als wie gross erachten Sie die Wahrscheinlichkeit, dass weitere
Beschädigungen eintreten werden?
b) Innerhalb welcher Zeiträume sind weitere Beschädigungen zu
erwarten?
c) Welche Beschädigungen (Art und Ausmass) an welchen Gebäu-
deteilen sind zu erwarten?
d) Erachten Sie die Statik der Baukonstruktion als gefährdet?
e) Wie beurteilen Sie die Sicherheit des Firmengebäudes für die
sich darin aufhaltenden Personen?
8.
a) Lassen sich durch Schutzvorkehrungen/Massnahmen auf dem
Grdst.-Nr. 454 GB W., insbesondere im Bereich der Mühle, die
Erschütterungen des Firmengebäudes so reduzieren oder ver-
ändern, dass in Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit keine wei-
teren Beschädigungen am Geschäftsgebäude, schädliche oder
lästige Auswirkungen auf sich im Firmengebäude aufhaltende
Personen oder Beschädigungen von Einrichtungen des Firmen-
gebäudes mehr zu erwarten sind? Wenn ja: Welche konkreten
Schutzvorkehrungen/Massnahmen müssten ergriffen werden?
b) Lassen sich durch Schutzvorkehrungen/Massnahmen auf dem
Grdst-Nr. 123 GB W. die Erschütterungen des Firmengebäudes
so reduzieren oder verändern, dass in Zukunft mit hoher Wahr-
scheinlichkeit keine weiteren Beschädigungen am Geschäftsge-
bäude, schädliche oder lästige Auswirkungen auf sich im Firmen-
gebäude aufhaltende Personen oder Beschädigungen von Ein-
richtungen des Firmengebäudes mehr zu erwarten sind? Wenn
ja: Welche konkreten Schutzvorkehrungen/Massnahmen müss-
ten ergriffen werden?
9. Erfährt das Grdst-Nr. 123 GB W. aufgrund der zugefügten Erschütte-
rungen eine Verkehrswertverminderung? Falls ja: Auf welchen Betrag
ist der Minderwert zu schätzen?
3.3.
Der Sachverständige wird nach Bezahlung des Kostenvorschusses schriftlich
instruiert.
4.
Die Gesuchstellerin hat bis 6. April 2021 einen Kostenvorschuss von
Fr. 79'160.00 für die von ihr beantragte Beweiserhebung mittels beiliegendem
Einzahlungsschein zu leisten. Bei Säumnis steht der Gesuchsgegnerin das
Recht zu, die Kosten vorzuschiessen. Wenn auch sie die Kosten nicht vor-
schiesst, wird die von der Gesuchstellerin beantragte Beweiserhebung nicht
durchgeführt (vgl. Art. 102 Abs. 3 ZPO).

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5.
Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2
lit. b ZPO).
2.
Nach fristgerechter Bezahlung des Kostenvorschusses durch die Gesuch-
stellerin erteilte der Vizepräsident dem Sachverständigen, Dr. G.J., W., mit
Schreiben vom 26. März 2021 förmlich den Auftrag zur Erstellung des ge-
richtlichen Gutachtens.
3.
Mit Gesuch vom 23. April 2021 stellte die Gesuchstellerin folgende An-
träge:
" 1.
Der an den gerichtlich ernannten Sachverständigen Dr. G.J., erteilte Sach-
verständigenauftrag sei zu widerrufen.
2.
Es sei eine andere sachverständige Person i.S.v. Art. 183 ZPO zu ernen-
nen und mit der Erstellung des mit Verfügung vom 23. März 2021 ange-
ordneten Sachverständigengutachtens zu beauftragen."
4.
Mit Stellungahme vom 6. Mai 2021 stellte die Gesuchsgegnerin folgende
Begehren:
" 1.
Die Anträge gemäss Ausstandsgesuch vom 23.04.2021 seien vollständig
abzuweisen."
5.
Der Sachverständige nahm zum Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin mit
Eingabe vom 6. Mai 2021 Stellung.
6.
Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom 17. Mai 2021 zu den Eingaben
der Gesuchsgegnerin und des Sachverständigen je vom 6. Mai 2021 un-
aufgefordert Stellung.

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Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Parteibehauptungen
1.1. Gesuchstellerin
Als Vorbemerkung bemängelt die Gesuchstellerin die ungenügende Vor-
bereitung des Sachverständigen bezüglich der ersten Besichtigung vom
14. April 2021. Insbesondere habe seitens des Sachverständigen keine
konkrete Agenda bestanden, wie anlässlich dieser Besichtigung überhaupt
vorgegangen werden sollte. Zudem sei die Mühle auf dem Grundstück der
Gesuchsgegnerin an diesem Tag nicht in Betrieb gewesen. Der Betrieb der
Mühle hätte einzig und allein vom Sachverständigen sichergestellt werden
müssen. Ihr Ausstandsgesuch begründet die Gesuchstellerin im Wesentli-
chen mit dem objektiven Anschein der Befangenheit des Sachverständi-
gen: Dieser habe bei der ersten Besichtigung vom 14. April 2021 im Rah-
men der Betrachtung einzelner Gebäudebeschädigungen (Gebäudebe-
schädigungen G, B und A) bereits nach wenigen Sekunden und ohne nä-
here Prüfung Aussagen hinsichtlich möglicher Schadenursachen getätigt,
welche angesichts der Komplexität des vorliegenden Sachverhalts nicht er-
wartet worden seien. Dies sei für die Gesuchstellerin insbesondere deshalb
nicht nachvollziehbar, weil die von ihr beauftragen Privatgutachter dipl.
Bauing. ETH/SIA A.H. sowie dipl. Bauing. D.S. im Rahmen intensiver Un-
tersuchungen zu einem anderen Schluss gekommen seien. Wie andere
Gesprächsinhalte seien diese Äusserungen im abstrakt gehaltenen Proto-
koll nicht erwähnt worden (vgl. Gesuchsbeilage [GB] 1). Die Protokollierung
sei aus Sicht der Gesuchstellerin unzureichend. Wesentliche Feststellun-
gen und Erkenntnisse, welche das Ergebnis der Begutachtung beeinflus-
sen könnten, seien zu protokollieren, damit am Ende nachvollzogen wer-
den könne, ob sie in die Würdigung des Sachverständigen miteingeflossen
seien. Hingegen sei die bei der Begrüssung gemachte Aussage, wonach
im Rahmen der Besichtigung "in offener, aber unverbindlicher Art und
Weise über die vermuteten Ursachen gesprochen" werde, protokolliert wor-
den. Diese Aussage sei jedoch gar nicht gemacht worden. Auch das Pro-
tokoll der Besichtigung vom 16. April 2021 sei sehr abstrakt gehalten, mit
irritierenden Aussagen versehen und nicht korrekt (GB 3). Schliesslich be-
anstandet die Gesuchstellerin die Aussagen des Sachverständigen gegen-
über Rechtsanwalt MLaw Brunner anlässlich zweier Telefongespräche
vom 21. April 2021, wonach sich das Gesuch wahrscheinlich als "Sturm im
Wasserglas" entpuppen könne und das Gesuch der Gesuchstellerin "ge-
sucht" und "haarspalterisch" sei (GB 8 und 9). Die Gesuchstellerin stütze
ihren Standpunkt auf die privatgutachterliche Einschätzung der U.H. AG.
Diese sei dem Sachverständigen offengelegt worden. Der Sachverständige
habe die Einschätzung der U.H. AG im ersten Telefongespräch vom
21. April 2021 und damit vor den als notwendig bezeichneten Messungen
als "voller Widersprüche und technisch nicht haltbar" bezeichnet (GB 8).
Der Sachverständige habe im Rahmen seiner Untersuchungen gegenüber
den Parteien kein mündliches "Vorabgutachten" zu erstatten, insbesondere

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sollten und dürften die durchgeführten Untersuchungen nicht dazu dienen,
um vorgefasste Schlüsse zu legitimieren. Aus diesen Gründen bestände
der erhebliche Verdacht, dass der Sachverständige seine Meinung bereits
lange vor dem Abschluss seiner Untersuchungen gebildet habe.
1.2. Gesuchsgegnerin
Für die Gesuchsgegnerin könne von ungenügender Vorbereitung des
Sachverständigen keine Rede sein. Aus ihrer Sicht treffe es vielmehr zu,
dass anlässlich der ersten Besichtigung vom 14. April 2021 der von der
Gesuchstellerin bezahlte Parteigutachter A.H. sowie Herrn S. (zu) viel ge-
sprochen und insbesondere wiederholt unaufgefordert ihre eigenen Mei-
nungen geäussert hätten. Der Sachverständige hätte sich von diesen Be-
einflussungsversuchen der Herren H. und S. immer wieder distanzieren
und auf seine Unabhängigkeit und Unbeeinflussbarkeit hinweisen müssen.
Der Sachverständige müsse die ihm gestellten Fragen erst im Rahmen des
Gutachtens und nicht bereits im Rahmen eines Protokolls beantworten.
Dem Sachverständigen stehe es zudem frei, klare Fälle zu benennen und
erste Einschätzungen abzugeben. Diese unverbindlichen, weil noch nicht
im abschliessenden Gutachten festgehaltenen Einschätzungen des Sach-
verständigen mögen der Gesuchstellerin nicht passen, dies sei jedoch kein
Ausstandsgrund. Dass der Sachverständige nicht vorbefasst sei, zeige
bspw. die Tatsache, dass er anlässlich der Besichtigung vom 14. April 2021
viele Anschlussfragen gestellt und weitere Unterlagen zur Konstruktion ver-
langt habe.
2. Stellungnahme Sachverständiger
Vorab weist der Sachverständige die Vorwürfe der Gesuchstellerin betref-
fend die Organisation der ersten Besichtigung vom 14. April 2021 in aller
Form zurück. Es wäre an den Eingeladenen gewesen, abzuklären, ob die
Mühle der Gesuchsgegnerin am 14. April 2021 morgens in Betrieb war. Die
Protokolle seien bewusst oberflächlich und abstrakt gehalten, um keine Be-
urteilungen vorwegzunehmen oder aktenkundige Argumente der Gesuch-
stellerin zu wiederholen. Der Inhalt dieser neu als "Kurzprotokolle" bezeich-
neten Protokolle sei aus technischer Sicht unwichtig und habe keinen Ein-
fluss auf das Gutachten. Die telefonisch geäusserten Bemerkungen vom
21. April 2021 seien alle im Zusammenhang mit seiner Nachtragsofferte
vom 20. April 2021 erfolgt. In der Grundofferte seien keine Erschütterungs-
messungen enthalten gewesen. Die Beurteilung durch die U.H. AG sei
nach seiner ersten Beurteilung voller technischer Widersprüche und daher
nicht zielführend. Der Sachverständige habe mit seinen Bemerkungen dem
Rechtsvertreter der Gesuchstellerin, Rechtsanwalt MLaw Matthias Brun-
ner, einzig klar machen wollen, dass seine Nachtragsofferte gerechtfertigt
sei. Der Sachverständige betont abschliessend, dass er weder von der Ge-
suchstellerin noch von der Gesuchsgegnerin in irgendeiner Weise abhän-
gig sei.

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3. Rechtliches
Gemäss Art. 183 Abs. 2 ZPO gelten für eine sachverständige Person die-
selben Ausstandsgründe wie für Gerichtspersonen. Laut Art. 47 Abs. 1 lit. f
ZPO tritt eine Gerichtsperson namentlich dann in den Ausstand, wenn sie
aus anderen als den in lit. a–e aufgezählten Gründen, insbesondere wegen
Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, be-
fangen sein könnte. Fundament der Ausstandsregelung sind Art. 30 Abs. 1
BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK.1 Danach hat jede Person, deren Sache in ei-
nem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass
ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und un-
parteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine
sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwid-
riger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil
einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Pro-
zess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und
damit ein gerechtes Urteil ermöglichen.2 Die Garantie des verfassungsmäs-
sigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gege-
benheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr
der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit
und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung an-
genommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrens-
rechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind,
Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht
auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen.3 Das Misstrauen in
die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet
erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Be-
trachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit her-
vorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass die Gerichtsperson
tatsächlich befangen ist.4
Bei der sachverständigen Person besteht ein Verdacht der Befangenheit
namentlich dann, wenn sie das Gebot der Gleichbehandlung der Parteien
missachtet. Dies ist bspw. dann der Fall, wenn die sachverständige Person
einseitig Kontakt mit einer Partei oder deren Rechtsvertreter pflegt, Infor-
mationen nur bei einer Partei einholt oder bei ihr Material beschafft, ohne
dass die Gegenpartei davon in Kenntnis gesetzt wird. Der sachverständi-
gen Person ist es auch verwehrt, einen Augenschein nur mit einer Partei
durchzuführen, ohne der Gegenpartei Gelegenheit zur Teilnahme zu ge-
ben.5 Äusserungen der sachverständigen Person über eine Partei, andere
1 HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Die Beweismittel, Band 2, 2019, N. 7.38.
2 BGE 139 III 433 E. 2.1.2, 139 III 120 E. 3.2.1, 138 I 1 E. 2.2.
3 HASENBÖHLER (Fn. 1), N. 7.41.
4 BGE 139 III 433 E. 2.1.2, 139 I 121 E. 5.1, 139 III 120 E. 3.2.1, 138 I 1 E. 2.2 je m.w.N.
5 BSK ZPO-DOLGE, 3. Aufl. 2017; Art. 182 N. 22; HASENBÖHLER (Fn. 1), N.7.42; BÜHLER, Erwartun-
gen des Richters an den Sachverständigen, AJP 1999, S. 571.

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Sachverständige oder die Streitsache können den Anschein der Befangen-
heit begründen, falls die unsachlich sind oder sonst den Verdacht nahele-
gen, dass die sachverständige Person in ihrer Begutachtung gegenüber
einer Partei oder der Sache nicht mehr unvoreingenommen ist.6 Jedoch
begründet nicht jede unnötige Äusserung einen Ausstandsgrund.7 Ein Aus-
standsgrund ist insbesondere dann zu verneinen, wenn die sachverstän-
dige Person die scharfe und sogar unsachliche Kritik einer Partei oder de-
ren Rechtsvertreter in sachlicher Weise zurückweist.8
4. Würdigung
Die Kritik der Gesuchstellerin an der Organisation der ersten Besichtigung
vom 14. April 2021 sowie der Protokollierung des Sachverständigen be-
zieht sich auf die Qualität der Arbeit des Sachverständigen. Diese Kritik-
punkte stellen jedoch keine Ausstandsgründe gemäss Art. 183 Abs. 2
i.V.m. Art. 47 ZPO dar. Diesbezüglich ist die Gesuchstellerin vorliegend
nicht zu hören.
Die Gesuchstellerin stört sich daran, dass der Sachverständige bei der ers-
ten Besichtigung vom 14. April 2021 im Rahmen der Betrachtung einzelner
Gebäudebeschädigungen (Gebäudebeschädigungen G, B und A) bereits
nach wenigen Sekunden und ohne nähere Prüfung Aussagen hinsichtlich
möglicher Schadenursachen getätigt habe. Diesbezüglich ist einzuwenden,
dass der Sachverständige Aussagen zu möglichen Schadenursachen ge-
tätigt hat und nicht bereits die Schadenursache genannt hat. Eine sachver-
ständige Person muss mit Hypothesen arbeiten, um die effektive Schaden-
ursache im Gutachten benennen zu können. Dies hat der Sachverständige
vorliegend gemacht. Dass der Sachverständige die genannten möglichen
Schadenursachen nicht bereits als die Schadenursache aufgefasst hat,
ergibt sich insbesondere daraus, dass er in der Folge weitere Unterlagen
zur Konstruktion der fraglichen Gebäude verlangt sowie Abklärungen und
Messungen getätigt hat. Mit anderen Worten hat der Sachverständige mit
seinen am 14. April 2021 getätigten Äusserungen das Ergebnis des Gut-
achtens nicht bereits vorweggenommen. Ob die ausdrückliche Nennung
möglicher Schadenursachen gegenüber den Parteien bereits anlässlich
der ersten Besichtigung geschickt war, kann vorliegend offengelassen wer-
den. Ein Ausstandsgrund liegt diesbezüglich nicht vor.
Anlass zu den Telefongesprächen zwischen dem Sachverständigen und
Rechtsanwalt MLaw Matthias Brunner vom 21. April 2021 war die Tatsa-
che, dass der Sachverständige die in den Gerichtsakten bereits enthalte-
nen Messungen nicht verifizieren konnte. Um ein korrektes Gutachten zu
erstellen, beharrte der Sachverständige auf durch ihn bzw. Dr. D.G. selber
6 BSK ZPO-DOLGE (Fn. 5), Art. 183 N. 21; Bühler (Fn. 5), S. 570 f. je m.w.N.
7 DIGGELMANN, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 47 N. 24.
8 HASENBÖHLER (Fn. 1), N. 7.57

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vorgenommene Messungen. Dafür reichte er mit E-Mail vom 20. April 2021
(12.57 Uhr) beim Vizepräsidenten die Nachtragsofferte 1 ein. Diese E-Mail
leitete der Vizepräsident gleichentags um 14:03 Uhr an die Parteien weiter.
Die Gesuchstellerin reagierte darauf mit E-Mail vom 21. April 2021
(08.28 Uhr), welche der Vizepräsident um 08:38 Uhr dem Sachverständi-
gen weiterleitete. Darauf rief der Sachverständige den Vizepräsidenten und
danach Rechtsanwalt MLaw Matthias Brunner an, um mit ihm über die
Nachtragsofferte und den Umfang der gewünschten Messungen zu spre-
chen. Als Rechtsanwalt MLaw Matthias Brunner darauf hinwies, dass die
Gesuchstellerin sich auf die Beurteilung der U.H. (Privatgutachten) ab-
stützt, entgegnete ihm der Sachverständige, diese Beurteilung sei voller
Widersprüche und technisch nicht haltbar. In diesem Zusammenhang wies
der Sachverständige darauf hin, dass sich das Gesuch der Gesuchstellerin
wahrscheinlich als "Sturm im Wasserglas" entpuppen könne (GB 8). Nach-
dem der Sachverständige nochmals mit dem Vizepräsidenten sprach, tele-
fonierte er Rechtsanwalt MLaw Matthias Brunner und erklärte ihm, der
Nachtrag würde sich auf Fr. 9'000.00 (inkl. MWST) belaufen. Dabei sei ge-
mäss den Behauptungen der Gesuchstellerin die Aussage, es handle sich
um ein "gesuchtes" und "haarspalterisches" Gesuch gefallen (GB 9). Nach
Auffassung des Sachverständigen treffe die Behauptung, das Gesuch sei
"gesucht" und "haarspalterisch" nicht zu. Er habe Rechtsanwalt MLaw
Matthias Brunner mit seiner Bemerkung "Es ist viel aufwendiger, ein Haar
in einem Heuhaufen zu suchen als beispielsweise ein Fass", einzig klar
machen wollen, dass seine Nachtragsofferte gerechtfertigt sei.
Ob der Sachverständige gegenüber Rechtsanwalt MLaw Matthias Brunner
tatsächlich die Aussage tätigte, das Gesuch sei "gesucht" und "haarspalte-
risch" bzw. "Es ist viel aufwendiger, ein Haar in einem Heuhaufen zu su-
chen als beispielsweise ein Fass", lässt sich nicht glaubhaft nachweisen,
jedenfalls nicht alleine durch die Telefonnotiz (Gesprächsprotokoll) vom
21. April 2021 (GB 9). Zeugen- und Parteibefragungen wurden keine bean-
tragt. Damit kann nicht beurteilt werden, ob der Sachverständige alleine
aufgrund dieser Aussagen befangen sein könnte. Überdies ist alleine auf-
grund einzelner Aussagen kein Ausstandsgrund gegeben. Bei der Äusse-
rung des Sachverständigen, das Gesuch der Gesuchstellerin könne sich
wahrscheinlich als "Sturm im Wasserglas" entpuppen, handelt sich um eine
blosse Vermutung des Sachverständigen gestützt auf seine bisherigen Er-
kenntnisse. Bereits aus dem Wortlaut musste für Rechtsanwalt MLaw
Matthias Brunner klar sein, dass es sich hiermit um keine definitive Äusse-
rung des Sachverständigen gehandelt hat. Zudem wollte der Sachverstän-
dige mit dieser Aussage klarstellen, dass nach seiner Auffassung – entge-
gen der Meinung der Gesuchstellerin – nicht ohne Weiteres auf die
Schlüsse der Beurteilung der U.H. AG abgestellt werden kann und seine
Nachtragsofferte daher gerechtfertigt ist.

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Dass sich die Gesuchstellerin ihrerseits auf die Beurteilung der U.H. AG
abstützt und sich von ihr in technischer Hinsicht beraten lässt, ist ihr gutes
Recht. Von einer sachverständigen Person darf die Gesuchstellerin jedoch
nicht verlangen, dass sie dies auch tut. Im Gegenteil gebietet die Unpartei-
lichkeit des Sachverständigen, dass er die von den Parteien vorgelegten
Aktenstücke kritisch begutachtet und im Bedarfsfall – wie vorliegend mit
den Messungen – eigene Abklärungen trifft. Der Sachverständige darf sich
weder von den Parteien noch deren (technischen) Berater beeinflussen las-
sen. Folglich war es die Pflicht des Sachverständigen, auf die Durchführung
zusätzlicher (eigener) Messungen zu beharren, wenn er das vorhandene
Datenmaterial nicht verifizieren konnte. Es ist verständlich, dass die Ge-
suchstellerin an den dadurch entstehenden zusätzlichen Kosten keine
Freude hatte und entsprechende Fragen stellte (vgl. E-Mail vom 21. April
2021, 08:28 Uhr). Aus Sicht des Vizepräsidenten sind die vom Sachver-
ständigen vorgeschlagenen Messungen für die Erstellung des Gutachtens
erforderlich und die Nachtragsofferte im Umfang von Fr. 9'000.00 daher ge-
rechtfertigt. Der Sachverständige wird im Rahmen des Gutachtens detail-
liert erläutern müssen, weshalb die von der U.H. AG vorgenommene Beur-
teilung seines Erachtens voller technischer Widersprüche und daher nicht
zielführend ist. Ein entsprechender Ausstandsgrund des Sachverständigen
besteht jedoch auch in dieser Hinsicht nicht.
5. Fazit
Aus den obgenannten Erläuterungen ergibt sich, dass sowohl die einzelnen
von der Gesuchstellerin dem Sachverständigen vorgeworfenen Kritik-
punkte als auch das Verhalten des Sachverständigen als Ganzes keine
Ausstandsgründe gemäss Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 f. ZPO begründen.
Das Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin vom 23. April 2021 gegen den
Sachverständigen, Dr. G.J., W., ist daher abzuweisen.
6. Prozesskosten
Über die Prozesskosten dieses Ausstandsverfahrens wird im Rahmen des
Endentscheids befunden (vgl. Art. 104 Abs. 1 ZPO).
7. Weiteres Vorgehen
7.1.
Die Gesuchstellerin hat den vom Sachverständigen verlangten zusätzli-
chen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 9'000.00 bis spätestens am 21. Juni
2021 mittels beiliegendem Einzahlungsschein an die Obergerichtskasse zu
leisten.
7.2.
Nach Bezahlung dieses Kostenvorschusses hat der Sachverständige seine
Arbeiten fortzusetzen und das Gutachten bis spätesten Ende August 2021
in dreifacher Ausfertigung dem Handelsgericht abzuliefern.

- 13 -
Der Vizepräsident erkennt:
1.
Das Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin vom 23. April 2021 gegen den
Sachverständigen, Dr. G.J., W., wird abgewiesen.
2.
Die Gesuchstellerin hat bis spätestens am 21. Juni 2021 einen Kosten-
vorschuss von Fr. 9'000.00 mittels beiliegendem Einzahlungsschein zu
leisten. Bei Säumnis steht der Gesuchsgegnerin das Recht zu, die Kosten
vorzuschiessen. Wenn auch sie die Kosten nicht vorschiesst, wird die von
der Gesuchstellerin beantragte Beweiserhebung nicht weiter durchgeführt
(vgl. Art. 102 Abs. 3 ZPO).
3.
Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145
Abs. 2 lit. b ZPO).
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Einzahlungsschein)
 die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach mit Doppel der Eingabe der
Gesuchstellerin vom 17. Mai 2021 [inkl. Beilage])
 den Sachverständigen, Dr. G.J., (mit Doppel der Eingabe der Gesuch-
stellerin vom 17. Mai 2021 [inkl. Beilage])
Mitteilung an:
 die Obergerichtskasse
1. Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG)
verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind

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beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-
fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 19. Mai 2021
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Vetter Näf