ag_handelsgericht · HOR.2023.16 · 2023-12-08 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HOR.2023.16


Handelsgericht
2. Kammer
HOR.2023.16
Urteil vom 8. Dezember 2023
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Ersatzrichterin Müller
Handelsrichterin Baumann
Handelsrichter Friedli
Handelsrichter Gruntz
Gerichtsschreiber Sulser
Gerichtsschreiberin-Stv. Hunziker
Klägerin A._____ AG, […]
vertreten durch lic. iur. Roman Bruhin und M.A. HSG Marc Zimmermann,
Rechtsanwälte, Räffelstrasse 12, 8045 Zürich
Beklagte Kantonsspital Q._____ AG, […]
vertreten durch lic. iur. Felix Weber, Rechtsanwalt, Hintere Bahn-
hofstrasse 10, Postfach, 5001 Aarau
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend definitive Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts

- 2 -
Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin ist eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in R._____. Sie
bezweckt im Wesentlichen […] (Beilage 5 zur Eingabe vom 31. Mai 2023).
Die Klägerin hat am 31. Mai 2023 eine Forderung der B._____ GmbH in
Liquidation gegenüber der C._____ GmbH erworben (vgl. nachstehend
Ziff. 7.4).
2.
Die Beklagte ist eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in Q._____. Sie
bezweckt im Wesentlichen die Führung des Kantonsspitals Q._____ als
Spital bzw. Kantonsspital mit gemeinnütziger Zweckbestimmung im Sinne
der aargauischen Spezialgesetzgebung (Klagebeilage [KB] 3).
Die Beklagte ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. aaa GB Q._____ (E-
GRID: CH bbb) (KB 4).
3.
Die Beklagte ist Bauherrin des Bauprojekts "X._____" auf Grdst.-Nr. aaa
GB Q._____. In diesem Zusammenhang hat sie am 29. März 2022 mit der
C._____ GmbH, S._____, einen Werkvertrag für Trockenbau- und Gipser-
arbeiten abgeschlossen (KB 8). Die C._____ GmbH hat am 17. November
2021 ihrerseits einen "Subunternehmervertrag" mit der damaligen B._____
GmbH (heute: B._____ GmbH in Liquidation), T._____, abgeschlossen
(KB 6) (Klage Rz. 7 ff.).
4.
4.1.
Mit Gesuch vom 6. Dezember 2022 ersuchte die B._____ GmbH in Liqui-
dation im Verfahren HSU.2022.40 den Vizepräsidenten des Handelsge-
richts um Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts auf dem Grdst.-Nr. aaa GB Q._____ der Beklagten für eine
Pfandsumme von Fr. 2'439'725.00 zuzüglich 5 % Zins seit dem 5. Oktober
2022 (KB 5).
4.2.
Am 21. Dezember 2022 schrieb der Vizepräsident das Gesuch infolge An-
erkennung ab und wies das Grundbuchamt Q._____ an, die Vormerkung
einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem
Grdst.-Nr. aaa GB Q._____ für eine Pfandsumme von Fr. 2'439'725.00 zu-
züglich Zins zu 5 % ab dem 5. Oktober 2022 einzutragen. Gleichzeitig
wurde der B._____ GmbH in Liquidation Frist angesetzt, bis zum 22. März
2023 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf defini-
tive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuheben.

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5.
Mit Klage vom 15. März 2023 (Postaufgabe: 15. März 2023) stellte die
B._____ GmbH in Liquidation folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Das Grundbuchamt Q._____ sei anzuweisen, das zu Lasten des Grund-
stücks der Beklagten […], Grundsstücknummer aaa, Plan Nr. […], E-GRID
CH bbb, bereits vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zuguns-
ten der Klägerin für die Pfandsumme von CHF 2'439'725.00 (inkl. MwSt.)
zuzüglich 5% Zins seit 5. Oktober 2022 definitiv einzutragen;
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu
Lasten der Beklagten."
Zur Begründung führte die B._____ GmbH in Liquidation im Wesentlichen
aus, sie habe im Zeitraum von November 2021 bis August 2022 am Bau-
projekt X._____ Trockenbau- und Gipserarbeiten ausgeführt. Sie habe Ar-
beiten im Betrag von Fr. 3'355'915.04 (inkl. MwSt.) ausgeführt. Die
C._____ GmbH habe der B._____ GmbH in Liquidation Akontozahlungen
in Höhe von total Fr. 916'190.04 (inkl. MwSt.) geleistet. Damit bestehe eine
Restforderung von Fr. 2'439'725.00, die bis heute unbezahlt geblieben sei.
6.
6.1.
Mit Eingabe vom 11. April 2023 verkündete die Beklagte der C._____
GmbH den Streit und stellte folgende prozessuale Begehren:
" 1.
Im Verfahren HOR.2023.16 sei der Streitberufenen durch die Be-
klagte/Streitverkünderin der Streit zu verkünden (einfache Streitverkün-
dung im Sinne von Art. 78 ff. ZPO).
2.
Verfahrensantrag: Der Beklagten/Streitverkünderin sei im Verfahren
HOR.2023.16 die Frist für die Erstattung der Klageantwort gemäss Verfü-
gung vom 21. März 2023 abzunehmen, bis sich die Streitberufene zu ihrer
Form der Beteiligung im Prozess geäussert hat. Anschliessend sei der Be-
klagten/Streitverkünderin neu Frist zur Stellungnahme anzusetzen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. der gesetzlichen MWST)."
6.2.
Mit Verfügung vom 12. April 2023 nahm der Vizepräsident der Beklagten
die Frist zur Erstattung der Klageantwort ab und setzte der C._____ GmbH
Frist bis 5. Mai 2023, um sich zu erklären, ob sie zugunsten der Beklagten
als Nebenintervenientin am Verfahren teilnehmen wolle (Art. 79 Abs. 1 lit. a
ZPO), anstelle der Beklagten mit deren Einverständnis den Prozess führen
wolle (Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO) oder den Eintritt ins Verfahren ablehne
(Art. 79 Abs. 2 ZPO).

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6.3.
Die C._____ GmbH liess sich innert Frist nicht vernehmen.
7.
7.1.
Mit Eingabe vom 1. Mai 2023 stellte die Beklagte folgende prozessuale Be-
gehren:
" 1.
Die Klägerin [B._____ GmbH] sei zu verpflichten, für die Parteientschädi-
gung der Beklagten in der Höhe von CHF 106'131.35 Sicherheit zu leisten.
2.
Es sei der Klägerin eine Frist zur Leistung der Sicherheit anzusetzen und
ihr sei für den Fall der Säumnis anzudrohen, nicht auf die eingereichte
Klage einzutreten.
3.
Der Beklagten sei bis zur Leistung der Sicherheit die Frist zur Klageantwort
abzunehmen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. der gesetzlichen MWST)."
7.2.
Mit Eingabe vom 15. Mai 2023 beantragte die B._____ GmbH in Liquida-
tion, auf das Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung sei nicht
einzutreten, eventualiter sei dieses abzuweisen, sub-/subsubeventualiter
sei die beantragte Sicherstellung angemessen zu reduzieren bzw. maximal
im Umfang von Fr. 37'697.40 gutzuheissen.
7.3.
Am 17. Mai 2023 verfügte der Vizepräsident:
" 1.
1.1.
Die Klägerin hat bis zum 31. Mai 2023 eine Parteikostensicherheit im Um-
fang von Fr. 106'131.35 zu leisten.
1.2.
Die Sicherheit kann durch Hinterlegung von Bargeld bei der Kasse des
Obergerichts des Kantons Aargau bzw. Überweisung auf das im beilie-
genden Einzahlungsschein angegebene Konto oder durch eine unbe-
dingte, unbefristete und unwiderrufliche Garantie einer in der Schweiz nie-
dergelassenen Bank oder eines zum Geschäftsbetrieb in der Schweiz zu-
gelassenen Versicherungsunternehmens geleistet werden (vgl. Art. 101
Abs. 1 ZPO).
1.3.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise
ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich
(Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei

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oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinde-
rungsgründe.
2.
Nach erfolgter Sicherheitsleistung durch die Klägerin wird der Beklagten
Frist zur Erstattung der schriftlichen Klageantwort angesetzt."
7.4.
Mit Eingabe vom 31. Mai 2023 stellte die B._____ GmbH in Liquidation fol-
gende Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei der Klägerin die Frist zur Leistung einer Parteikostensicherheit im
Umfang von CHF 106'131.35 abzunehmen;
2.
Es sei die Pflicht der Klägerin zur Leistung einer Parteikostensicherheit
aufzuheben;
3.
Das Grundbuchamt Q._____ sei anzuweisen, in Bezug auf das zu Lasten
des Grundstücks der Beklagten […], Grundstücknummer aaa, Plan Nr.
[…], E-GRID CH bbb, bereits vorläufig eingetragene Bauhandwerker-
pfandrecht zugunsten der Klägerin für die Pfandsumme von
CHF 2'439'725.00 (inkl. MwSt.) zuzüglich 5% Zins seit 5. Oktober 2022, im
Gläubigerregister den Gläubigerwechsel von der B._____ GmbH auf die
A._____ AG zu vermerken;
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu
Lasten der Beklagten."
Hintergrund war die Abtretungserklärung der B._____ GmbH in Liquidation
vom 31. Mai 2023, mit der sie ihre Forderung gegenüber der C._____
GmbH an die Klägerin abgetreten hat. Die Klägerin erklärte gleichentags,
anstelle der B._____ GmbH in Liquidation in den Prozess einzutreten und
den Prozess als neue Klägerin weiterzuführen.
7.5.
Die Beklagte liess sich hierzu nicht vernehmen.
7.6.
Am 12. Juni 2023 verfügte der Vizepräsident:
" 1.
Das vorliegende Verfahren wird seitens der Klägerin neu von der A._____
AG, T._____, geführt.
2.
Die am 17. Mai 2023 verfügte Parteikostensicherheit im Umfang von
Fr. 106’1315.35 [recte: Fr. 106'131.35] entfällt.

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3.
Die Beklagte hat bis zum 20. Mai 2023 eine schriftliche Antwort zu erstat-
ten.
4.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise
ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich
(Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei
oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinde-
rungsgründe.
5.
Das Grundbuchamt Q._____ wird angewiesen, bei der aufgrund der Ver-
fügung vom 21. Dezember 2022 erfolgten Vormerkung einer vorläufigen
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 839/839 i.V.m.
Art. 961 ZGB auf dem Grdst.-Nr. aaa GB Q._____ (E-GRID: CH bbb) der
Gesuchsgegnerin für eine Pfandsumme von Fr. 2'439'725.00 zuzüglich
5 % Zins ab dem 5. Oktober 2022 vom Parteiwechsel Vermerk zu nehmen
und die Gläubigerinformationen entsprechend anzupassen."
7.7.
Mit Verfügung vom 14. Juni 2023 korrigierte der Vizepräsident die Frist zur
schriftlichen Antwort auf den 22. Juni 2023.
8.
Mit Klageantwort vom 21. Juni 2023 stellte die Beklagte folgende Rechts-
begehren:
" 1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einge-
treten werden kann.
2.
Das Grundbuchamt Q._____ sei anzuweisen, die Vormerkung einer vor-
läufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf LIG
Q._____/aaa der Beklagten für eine Pfandsumme von CHF 2'439'725.00
zuzüglich 5 % Zins seit dem 5. Oktober 2022 zu löschen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."
Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, das streitgegen-
ständliche Grundstück stelle Verwaltungsvermögen dar und sei damit un-
pfändbar. Weiter qualifiziere die B._____ GmbH in Liquidation, deren An-
spruch sich die Klägerin abtreten liess, nicht als pfandberechtigte Hand-
werkerin oder Unternehmerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB.
Schliesslich werde bestritten, dass die B._____ GmbH in Liquidation Arbei-
ten am Neubauprojekt der Beklagten geleistet habe. Jedenfalls seien die
geltend gemachten Leistungen (Arbeit und Material) durch die Klägerin
nicht substantiiert behauptet bzw. bewiesen worden.

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9.
Mit Replik vom 24. August 2023 stellte die Klägerin folgende geänderten
bzw. ergänzten Rechtsbegehren:
" 1.
Das Grundbuchamt Q._____ sei anzuweisen, das zu Lasten des Grund-
stücks der Beklagten […], Grundstücknummer aaa, Plan Nr. […], E-GRID
CH bbb, bereits vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zuguns-
ten der Klägerin für die Pfandsumme von CHF 2'439'725.00 (inkl. MwSt.)
zuzüglich 5% Zins seit 5. Oktober 2022 definitiv einzutragen.
2.
Eventualiter sei eine gesetzliche einfache Bürgschaft der Beklagten zu-
gunsten der Klägerin in der Höhe von CHF 2'439'725.00 (inkl. MwSt.) zu-
züglich 5% Zins seit 5. Oktober 2022 zu errichten.
3.
Sub-Eventualiter sei das Bestehen einer gesetzlichen einfachen Bürg-
schaft der Beklagten zugunsten der Klägerin in der Höhe von
CHF 2'439'725.00 (inkl. MwSt.) zuzüglich 5% Zins seit 5. Oktober 2022
festzustellen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu
Lasten der Beklagten."
10.
Mit Duplik vom 4. Oktober 2023 hielt die Beklagte an ihren Rechtsbegehren
und ihrer Begründung im Wesentlichen fest.
11.
11.1.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2023 überwies der Vizepräsident die Streit-
sache an das Handelsgericht, gab die Zusammensetzung des Gerichts be-
kannt und forderte die Parteien auf, dem Handelsgericht schriftlich mitzu-
teilen, ob sie auf die Hauptverhandlung vom 8. Dezember 2023, 16:00 Uhr
gänzlich (Art. 233 ZPO) bzw. alternativ auf die Durchführung dieser münd-
lichen Hauptverhandlung verzichten und dem Gericht beantragen, ihre
Schlussvorträge schriftlich einzureichen (Art. 232 Abs. 2 ZPO).
11.2.
Mit Eingabe vom 30. Oktober 2023 teilte die Beklagte mit, sie verzichte auf
die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung und beantrage, die
Schlussvorträge schriftlich einzureichen. Die Klägerin teilte am 1. Novem-
ber 2023 mit, dass sie auf die Hauptverhandlung nicht verzichten möchte.
11.3.
Mit Verfügung vom 2. November 2023 lud der Vizepräsident zur Hauptver-
handlung vom 8. Dezember 2023, 16:00 Uhr, vor und erliess die Beweis-
verfügung.

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11.4.
Am 8. Dezember 2023 fand die Hauptverhandlung statt. Die Parteien hiel-
ten ihre Schlussvorträge und konnten sich dabei je zwei Mal äussern. An-
schliessend zog sich das Handelsgericht zur Beratung zurück und fällte das
vorliegende Urteil.
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60
ZPO). Darunter fallen insbesondere die örtliche und die sachliche Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Beklagte lässt sich auf den vorliegenden Prozess i.S.v. Art. 18 ZPO ein
(vgl. Antwort Rz. 22), weshalb die Gerichte des Kantons Aargau örtlich zu-
ständig sind.
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die Streitigkeit beschlägt die geschäftliche Tätigkeit sowohl der Klägerin als
auch der Beklagten. Beide sind zudem im Handelsregister eingetragen
(KB 2 und 3) und der Streitwert beträgt Fr. 2'439'725.00. Das Handelsge-
richt ist somit nach Art. 6 Abs. 2 ZPO sachlich zuständig.
1.2. Prosequierungsfrist
Mit Klage vom 15. März 2023 hielt die ursprüngliche Klägerin, die B._____
GmbH in Liquidation, die mit Verfügung vom 21. Dezember 2022 bis zum
22. März 2023 angesetzte Prosequierungsfrist ein.
2. Verhandlungsmaxime
Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die sich
daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzugehen:
2.1. Behauptungslast
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-
chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel
anzugeben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.1 Die Auftei-
lung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislastver-
teilung nach Art. 8 ZGB.2 Somit trägt die Behauptungslast für rechtserzeu-
gende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für
1 Vgl. BGer 5A_83/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4, 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2;
SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 444.
2 BGE 132 III 186 E. 4; BGer 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.2.

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rechtsaufhebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang ei-
nes Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshin-
dernde Tatsachen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung etc.).3
Dementsprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu
behaupten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.4
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge-
nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli-
chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-
hauptet werden.5 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach-
ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden
(sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).6 Blosse Mutmassungen
stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar.7 Ist
ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs-
sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt.8
Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-
stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO).9 Der bloss
pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.10 Durch einen
Verweis auf Urkunden können Sachverhaltselemente jedoch ausnahms-
weise als behauptet gelten, wenn es überspitzt formalistisch wäre, eine
Übernahme des Urkundeninhalts in die Rechtsschrift zu verlangen. Die Zu-
lässigkeit des Verweises bedingt, dass die Partei die Tatsachen in ihren
wesentlichen Zügen in der Rechtsschrift behauptet.11 Aus dem in der
Rechtsschrift aufzuführenden Verweis muss zudem für das Gericht und die
Gegenpartei klar ersichtlich sein, dass Informationen aus einem Aktenstück
zum Tatsachenfundament erhoben werden sollen. Weiter hat die Rechts-
schrift ein spezifisches Aktenstück zu nennen und es muss ersichtlich sein,
3 SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 18.
4 BGE 128 III 271 E. 2.a.aa; weitergehend ZK ZGB-JUNGO, 3. Aufl. 2018, N. 387.
5 BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1.
6 BGE 144 III 519 E. 5.3; BGer 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1 m.w.N.; JOSI, Behaup-
ten, Bestreiten und Beweisen – praktische Fragen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung, in: Markus/Eichel/Rodriguez (Hrsg.), Der handelsgerichtliche Prozess, Chancen und Gefah-
ren – national und international, 2019, S. 80.
7 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2.
8 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N., 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1;
SCHNEUWLY (Fn. 1), S. 445.
9 BGE 144 III 519 E. 5.2.1, 144 II 67 E. 2.1; BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften,
SJZ 2019, S. 534; JOSI (Fn. 6), S. 60.
10 BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1
m.w.N.; JOSI (Fn. 6), S. 61.
11 Vgl. BGer 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 2.2.2; BRUGGER (Fn. 9), S. 535 f.

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welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.12 Weil
ein Verweis auf Akten nicht dazu führen darf, dass die Gegenpartei und das
Gericht die relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zusammensuchen
müssen, muss auf die fragliche Information bzw. Tatsache problemlos zu-
gegriffen werden können und es darf kein Interpretationsspielraum beste-
hen.13 Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbst-
erklärend ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift bezeich-
neten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben,
kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart
konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zu-
gänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden
müssen.14 Die in der Praxis beliebten Pauschalverweise auf eingereichte
Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden "integrierenden Be-
standteil" der Rechtsschrift bilden, stellen deshalb keine hinreichenden Be-
hauptungen dar bzw. können fehlende Behauptungen nicht ersetzen.15
2.2. Bestreitungslast
Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet
eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als
unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei-
teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein
Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).16 Art. 222
Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-
stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun-
gen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten.17 Bestreitun-
gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche
einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih-
rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss,
welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Pauschale Be-
streitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit erfol-
gen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer
bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.18 Auch ein im-
12 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2; BGer 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.1, 4A_443/2017 vom
30. April 2018 E. 2.2.2; eingehend BRUGGER (Fn. 9), S. 536 ff.
13 BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.4.2,
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f.
14 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3; einge-
hend BRUGGER (Fn. 9), S. 538 ff.
15 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 21 m.w.N.; BRUGGER (Fn. 9), S. 540 Fn. 50 m.w.N.
16 BK ZPO I-HURNI (Fn. 15), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO; JOSI (Fn. 6), S. 57.
17 Ähnlich DROESE, Bestreitungsbedürftige Beilagen – ein Hinweis zur bundesgerichtlichen Speise-
karte, Note zu Urteil 4A_11/2018, SZZP 2019, S. 19.
18 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY (Fn. 1),
S. 445 f.

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plizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforderun-
gen der rechtsgenügenden Bestreitung.19 Auch ein Bestreiten mit Nichtwis-
sen ist zulässig, jedenfalls soweit die fraglichen Geschehnisse nicht Ge-
genstand eigener Handlungen oder Wahrnehmungen der bestreitenden
Partei bilden.20
2.3. Substantiierungslast
Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-
bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-
chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann.21
Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ungenügende Parteibehaup-
tungen zu vervollständigen.22 Dies gilt namentlich auch für die von der Klä-
gerin beantragten Gutachten. Ohne substantiierte Behauptungen kommt
es nicht zu einem Beweisverfahren und dem Handelsgericht ist es folglich
verwehrt, Gutachter einzusetzen. Der nicht oder nicht substantiiert vorge-
brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem
nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.23
2.4. Bezeichnung der Beweismittel
Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen
Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach die
Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört
auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen
Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht,
in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila-
gen zu verweisen.24 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-
chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.25 Deshalb sind die einzel-
nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat-
19 SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ
2016, S. 285 m.w.N.
20 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.3.
21 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1.
22 DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen,
2013, S. 21; JOSI (Fn. 6), S. 86; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3.
23 BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER/WEBER, 3. Aufl. 2021,
Art. 55 N. 12; ähnlich JOSI (Fn. 6), S. 62.
24 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE
140 III 602).
25 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2, 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3
m.w.N.

- 12 -
sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol-
len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").26 Es ist hingegen unzu-
reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich
pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu ver-
weisen.27 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisführung
erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).28
3. Verfahren auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts
Gegenstand des Bauhandwerkerpfandrechts sind die Forderungen der
Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder
anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensi-
cherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert
haben. Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hat bis spätestens
vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2
ZGB). Zur Wahrung der Frist genügt es, wenn der Handwerker bzw. der
Unternehmer innerhalb der Frist die vorläufige Eintragung in Form einer
Vormerkung im Grundbuch erwirkt.29
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB darf die Eintragung nur erfolgen, wenn die
Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist
und kann nicht verlangt werden, wenn der Grundstückeigentümer für die
Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Liegt keine Anerkennung des
Grundstückeigentümers vor, kann die Eintragung nur durch ein rechtskräf-
tiges Gerichtsurteil angeordnet werden. Im ordentlichen Zivilprozess betref-
fend die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hat der Un-
ternehmer die seinem Anspruch sowie den Voraussetzungen für die Ein-
tragung zugrunde liegenden Tatsachen nicht lediglich glaubhaft zu ma-
chen, wie im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung des Bauhandwer-
kerpfandrechts,30 sondern strikte zu beweisen.31 Nach dem dafür erforder-
lichen Regelbeweismass ist ein Beweis erbracht, "wenn das Gericht nach
objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung
26 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweize-
rische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16 ff.; BRUGGER (Fn. 9), S. 537.
27 BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 26), Art. 221 N. 29; JOSI (Fn. 6), S. 86; ähnlich BGer 4A_360/2017 vom
30. November 2017 E. 4.
28 BK ZPO II-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(Fn. 3), Art. 180 N. 10 ff., je m.w.N.
29 SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1068.
30 BGE 137 III 563 E. 3.3, 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 1529 ff.; BSK ZGB
II-THURNHERR, 7. Aufl. 2023, Art. 839/840 N. 37.
31 SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 1740; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 6. Aufl. 2022,
N. 1775.

- 13 -
überzeugt ist".32 Numerisch wird von einer Wahrscheinlichkeit von mindes-
tens 90 % ausgegangen.33 Die Klägerin hat folglich ihren Anspruch um ge-
richtliche Anordnung der definitiven Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts "so intensiv nachzuweisen, wie es [ihr] nur möglich ist".34
4. Pfandberechtigte Forderungen
4.1. Parteibehauptungen
4.1.1. Klägerin
Die Klägerin bringt vor, im Rahmen des Bauprojekts X._____ seien ur-
sprünglich ab Mai 2021 die ARGE D._____ [nachfolgend: ARGE] für ca.
80 % der Gipser- und Trockenbauarbeiten für das EG und sämtliche Arbei-
ten für das 1. und 2. OG des Gebäudes und die E._____ AG für die restli-
chen ca. 20 % für das EG und alle anderen Etagen beauftragt worden
(Klage Rz. 43; vgl. Replikbeilage [RB] 22). Im Herbst 2021 seien Meinungs-
verschiedenheiten zwischen der Beklagten und der ARGE in Bezug auf die
Arbeitsqualität entstanden (vgl. RB 23). Der ARGE seien die Arbeiten im
November 2021 entzogen worden (Replik Rz. 44). Am 12. November 2021
sei F._____ von der B._____ GmbH in Liquidation von G._____ von der
H._____ AG [Fachbauleitung] telefonisch mit der dringlichen Anfrage kon-
taktiert worden, ob dieser so viele Handwerker wie möglich organisieren
könne, um ab 15. November 2021 diverse Gipser- und Trockenbauarbeiten
auf der Baustelle X._____ zu erledigen. Man habe dringend einen Ersat-
zunternehmer gesucht, der die notwendigen Ausbesserungs- und In-
standstellungsarbeiten vornehme (Replik Rz. 45). F._____ habe daraufhin
I._____ von der C._____ GmbH mit der Anfrage kontaktiert. G._____ von
der H._____ AG habe sowohl F._____ als auch I._____ aus früheren Bau-
projekten gut gekannt. Die Unternehmen hätten den Ruf, über ein breites
Netzwerk und die Fähigkeit zu verfügen, kurzfristig zahlreiche Gipserunter-
nehmen für Grossprojekte zu organisieren (Replik Rz. 46). Die Beklagte
habe daraufhin die C._____ GmbH für die dringenden Ausbesserungs- und
Instandstellungsarbeiten beauftragt (Replik Rz. 47). Die C._____ GmbH
habe zu dieser Zeit lediglich über zwei Mitarbeiter verfügt. Deshalb habe
sie praktisch die gesamten Arbeiten an die B._____ GmbH in Liquidation
sowie die J._____ AG (und zu einem kleineren Teil an die K._____ GmbH)
weitervergeben. Die B._____ GmbH in Liquidation habe ihre Arbeit auf der
Baustelle am 15. November 2021 aufgenommen. Da die Gipser- und Tro-
ckenbauarbeiten sehr umfangreich gewesen seien, habe die B._____
GmbH in Liquidation ihrerseits von Beginn an die L._____ GmbH als Sub-
unternehmerin für einzelne Arbeiten beauftragt (RB 20). Im Verlauf des
Projekts habe die B._____ GmbH in Liquidation zudem für einzelne Arbei-
ten insbesondere die M._____ GmbH, die N._____ GmbH, die K._____
32 BGE 140 III 610 E. 4.1, 132 III 715 E. 3.1. Vgl. auch VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, 2023, N. 140 m. w. N.
33 VETTER/CARBONARA (Fn. 32), N. 140 m. w. N.
34 SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 1740.

- 14 -
GmbH und die O._____ GmbH beauftragt. Weiter habe sie diverses Mate-
rial von verschiedenen Lieferanten, mitunter der Klägerin, bezogen (Replik
Rz. 39 ff., 47 f. und 57). Die B._____ GmbH in Liquidation sei auch von der
C._____ GmbH mündlich beauftragt worden, alle Gipser- und Trockenbau-
arbeiten auf der Baustelle zu koordinieren. G._____ habe explizit darum
gebeten, dass P._____ von der B._____ GmbH in Liquidation die Arbeiten
leiten solle (Replik Rz. 48 und 50).
Zwischen der Beklagten und der C._____ GmbH habe im November 2021
erst eine mündliche Vereinbarung bestanden. Im Dezember 2021 habe die
Beklagte entschieden, der C._____ GmbH nebst den Instandstellungsar-
beiten auch den grössten Teil der ursprünglich der ARGE vergebenen Ar-
beiten (die sog. Pakete 2 und 3) zu übertragen. Erst am 23. März 2022
[recte: 29. März 2022] sei dann eine detaillierte schriftliche Vereinbarung
geschlossen worden (Replik Rz. 51; KB 8; RB 26 f.). Auch diese Arbeiten
(Pakete 2 und 3) habe die C._____ GmbH an die B._____ GmbH in Liqui-
dation bzw. die J._____ AG weitervergeben (Replik Rz. 52; RB 25).
Mit Schreiben vom 30. August 2022 (KB 10) habe die Beklagten den zwi-
schen ihr und der C._____ GmbH bestehenden Werkvertrag per sofort be-
endet. In der Konsequenz habe die C._____ GmbH die B._____ GmbH in
Liquidation gleichentags instruiert, die laufenden Arbeiten auf dem Grund-
stück der Beklagten per sofort einzustellen (Klage Rz. 12). Die B._____
GmbH in Liquidation habe am 24. September 2022 die Schlussrechnung
per 1. September 2022 ausgestellt (Klage Rz. 14; KB 11).
Da die B._____ GmbH in Liquidation ihre Arbeit am 15. November 2021
aufgenommen habe, ohne zuvor die Möglichkeit gehabt zu haben, die Ar-
beiten im Detail vorauszuplanen, wie dies – insbesondere für Baustellen
dieser Grössenordnung – der Fall wäre, sei die Organisation der Arbeiten
während des ganzen Projekts im Wochen- bzw. teilweise im Tagestakt in
Absprache mit der H._____ AG [Fachbauleitung] koordiniert worden. So
habe jeden Dienstag eine grosse Bausitzung stattgefunden, an denen die
Projektleiter bzw. Vorarbeiter die Bauarbeiten für den Innenausbau koordi-
niert hätten. Von der B._____ GmbH in Liquidation hätten jeweils P._____
und/oder AB._____ bzw. AC._____ teilgenommen. Über die Sitzungen sei
jeweils ein Protokoll erstellt worden (exemplarisch RB 29). Aus dem Vertei-
ler zum Versand dieser Protokolle sei die Teilnahme der Mitarbeiter der
B._____ GmbH in Liquidation ersichtlich, wobei auch F._____ jeweils auf
dem Verteiler gewesen sei (exemplarisch RB 30) (Replik Rz. 57). Daneben
hätten auch kleinere Bausitzungen stattgefunden, teilweise im Tagestakt
(Replik Rz. 58). Damit die C._____ GmbH den Überblick habe behalten
können, hätten die Mitarbeiter der B._____ GmbH in Liquidation E-Mail-
Adressen der C._____ GmbH ("@C._____.ch") erhalten. Auf zahlreichen
Dokumenten seien leitende Mitarbeiter der B._____ GmbH in Liquidation
auch unter dem Vermerk "C._____ GmbH" genannt, da die C._____ GmbH

- 15 -
die Vertragspartnerin und Ansprechperson der Beklagten gewesen sei.
Dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass es sich um Mitarbeiter der
B._____ GmbH in Liquidation gehandelt und die B._____ GmbH in Liqui-
dation die Arbeiten vor Ort erledigt habe. Aus den Zutrittsprotokollen der
Sicherheitsfirma der Beklagten sei ersichtlich, dass es sich um Mitarbeiter
der B._____ GmbH in Liquidation bzw. ihrer Subunternehmer gehandelt
habe (Replik Rz. 59 f.; RB 35 f.). Dies sei etwa auch G._____ von der
H._____ AG bekannt gewesen (Replik Rz. 61; RB 39). Auch AE._____ von
der AF._____ AG [Bauleitung] habe mit Schreiben vom 23. August 2022
(RB 41) bemängelt, dass leitende Personen der B._____ GmbH in Liquida-
tion (AC._____, P._____ und AB._____) nicht immer vor Ort gewesen
seien, was zwar bestritten werde, aber die Anwesenheit der drei Personen
auf der Baustelle sowie die Kenntnis dieses Umstands bei der Beklagten
bzw. deren Hilfspersonen bestätige (Replik Rz. 63). Den Hilfspersonen der
Beklagten bzw. der H._____ AG, der AF._____ AG, der AG._____ AG und
der Sicherheitsfirma sei zu jedem Zeitpunkt klar gewesen, dass die
B._____ GmbH in Liquidation mit eigenen Mitarbeitern unter Beizug ver-
schiedener Subunternehmen Arbeiten auf der Baustelle erledigt habe
(Replik Rz. 64).
Die B._____ GmbH in Liquidation habe zusätzlich die Koordination der Gip-
ser- und Trockenbauarbeiten übernommen, inkl. der Arbeiten, welche die
C._____ GmbH der J._____ AG vergeben habe. P._____ von der B._____
GmbH in Liquidation sei für die Verteilung der Gipser- und Trockenbauar-
beiten, wie sie an den Bausitzungen besprochen worden seien, an die ein-
zelnen Subunternehmer und deren Mitarbeiter verantwortlich gewesen. Da
die Arbeiten jeweils im Wochen- bzw. Tagestakt haben koordiniert werden
müssen, sei keine vorgängige örtliche Zuteilung von einzelnen Bauab-
schnitten oder Baubereichen an die einzelnen Subunternehmer erfolgt,
sondern vielmehr im Tagestakt nach dem jeweiligen Bedarf. Aufgrund des
kurzfristigen Abzugs der ARGE sei es gar nicht möglich gewesen, die Ar-
beiten anders als auf diese Weise zu organisieren und im Regietarif abzu-
rechnen. Die Mitarbeiter der Subunternehmer hätten ihre Stunden jeweils
in Stundenlisten erfasst und die B._____ GmbH in Liquidation habe diese,
zusammen mit ihren eigenen Stunden, der C._____ GmbH zu den verein-
barten Tarifen in Rechnung gestellt (Replik Rz. 65).
4.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet die Ausführungen der Klägerin (vgl. im Einzelnen
Duplik Rz. 25 ff.). Namentlich werde mit Nichtwissen bestritten, dass die
B._____ GmbH in Liquidation mit der C._____ GmbH überhaupt einen Ver-
trag mit Bezug auf das Neubauprojekt X._____ der Beklagten abgeschlos-
sen habe und diese selbst bzw. mit Sub-Subunternehmern Leistungen er-
bracht hätte (Antwort Rz. 13 und 20; Duplik Rz. 26 ff.). Die Beklagte be-
streitet, dass die C._____ GmbH über lediglich zwei Mitarbeiter verfügt

- 16 -
hätte. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass es sich bei den Bauar-
beitern auf der Baustelle um Mitarbeiter der C._____ GmbH gehandelt
habe, zumal die C._____ GmbH die Beklagte entgegen den vertraglichen
Pflichten nie über den Beizug von Subunternehmer informiert habe (Duplik
Rz. 33). Sollte tatsächlich ein Vertrag abgeschlossen worden sein, so lägen
keine pfandberechtigten Leistungen vor. Gemäss Ziff. I des Subunterneh-
mervertrags (KB 6) habe die B._____ GmbH in Liquidation für die C._____
GmbH Arbeiten nach jeweiliger Absprache ausführen sollen. Vereinbart
worden sei somit nicht die Erbringung eines bestimmten Erfolgs oder die
Erstellung eines bestimmten Werks, sondern lediglich die Unterstützung
der C._____ GmbH nach Anweisung derselben im Bereich Trockenbau und
Gipserarbeiten. Als Vergütung sei denn auch einzig eine Entschädigung
nach geleisteten Arbeitsstunden vorgesehen gewesen. Auch seien keine
Materiallieferungen vereinbart gewesen. Es sei somit lediglich ein sorgfäl-
tiges Tätigwerden im Rahmen der Anweisungen der C._____ GmbH ge-
schuldet gewesen. Der Vertrag enthalte auch keine Bestimmungen über
eine werkvertragliche Verantwortung der B._____ GmbH in Liquidation,
sondern regle zur Hauptsache arbeits- und sozialversicherungsrechtliche
Themen (Antwort Rz. 14 ff.). Dass der Subunternehmervertrag bloss auf-
grund der Kurzfristigkeit und Dringlichkeit der Arbeiten rudimentär ausge-
fallen sei, sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin widerspreche sich selbst,
soweit sie geltend mache, weder die C._____ GmbH noch die B._____
GmbH in Liquidation hätten die Baustelle gekannt. In Replik Rz. 38, 39 und
44 habe die Klägerin ausgeführt, dass AB._____ von der B._____ GmbH
in Liquidation ab März 2021 auf der Baustelle tätig gewesen sei und gar
von der ARGE verursachte Mängel entdeckt habe. Im Subunternehmerver-
trag sei weiter weder ein bestimmter Erfolg vereinbart worden, noch habe
die Klägerin substantiiert behauptet oder bewiesen, dass die B._____
GmbH in Liquidation für die Ausführung der Arbeiten über wesentliche Wei-
sungsbefugnisse verfügt hätte. Es liege ein Dienstverschaffungsverhältnis
vor (Duplik Rz. 43). Für eine (höchstens) unselbständige und abhängige
Erbringung von Arbeitsleistungen spreche auch, dass im eingereichten
Protokollauszug (RB 29) die besagten Mitarbeiter nicht unter "B._____
GmbH" geführt worden seien, sondern als Mitarbeiter der AF._____ AG
und der C._____ GmbH. Auch F._____ sei nicht als Geschäftsführer der
B._____ GmbH in Liquidation, sondern als Mitarbeiter der C._____ GmbH
auf dem Verteiler (Duplik Rz. 51). Auch der Umstand, dass Mitarbeiter der
B._____ GmbH in Liquidation E-Mail-Adressen der C._____ GmbH erhiel-
ten, lasse darauf schliessen, dass diese in die Organisation der C._____
GmbH eingegliedert gewesen seien. Es werde bestritten, dass der Beklag-
ten bekannt gewesen sein solle, dass es sich bei F._____, P._____,
AC._____ und AB._____ um Mitarbeiter der B._____ GmbH in Liquidation
gehandelt habe. P._____ sei gegenüber der Beklagten bzw. der AF._____
AG als Mitarbeiter der C._____ GmbH aufgetreten, so auch auf dem Deck-
blatt zum Werkvertrag vom 29. März 2022 (Duplik Rz. 53; KB 6). AB._____
sei mit einem Badge der Firma AG._____ AG aufgetreten (vgl. Replik

- 17 -
Rz. 60), was ebenfalls bestätige, dass die B._____ GmbH in Liquidation
(höchstens) Mitarbeiter an andere Gesellschaften verliehen habe (Duplik
Rz. 54). Auch die von der Klägerin eingereichten Regierapporte trügen das
Logo und die Adresse der C._____ GmbH (Duplik Rz. 72).
Schliesslich werde mit Nichtwissen bestritten, dass zwischen der C._____
GmbH und der B._____ GmbH in Liquidation eine mündliche Vereinbarung
betreffend die Koordination der Arbeiten bestanden hätte bzw. G._____ da-
rum gebeten habe, dass P._____ die Baustelle leiten solle (Duplik Rz. 44
und 59). Die Beklagte habe mit der C._____ GmbH im Übrigen erst am
29. März 2022 einen Werkvertrag geschlossen. Eine [für die Zeit davor gül-
tige] mündliche Vereinbarung zwischen der C._____ GmbH und der Be-
klagten werde bestritten (Duplik Rz. 45 und 47).
4.2. Rechtliches
Anspruchsberechtigt und damit aktivlegitimiert für die Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts sind Handwerker oder Unternehmer im Sinne
von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Unter Handwerkern versteht man diejeni-
gen Gewerbetreibenden, die sich zur Ausführung spezieller Bauleistungen
verpflichten wie Schreiner, Dachdecker, Spengler oder Gipser. Die Unter-
nehmer ziehen hingegen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen Subunterneh-
mer bei. Bei beiden kann es sich sowohl um natürliche oder juristische Per-
sonen handeln. Von rechtlicher Relevanz ist die Unterscheidung der beiden
Begriffe nicht, da Handwerker und Unternehmer hinsichtlich des Bauhand-
werkerpfandrechts gleich behandelt werden.35 Subunternehmer verfügen
über einen selbständigen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Beizug des Subunterneh-
mers durch den Unternehmer erlaubt war oder ob der Bauherr um den Bei-
zug wusste. Der Anspruch besteht auch unabhängig davon, ob der Bauherr
den Hauptunternehmer bereits entschädigt hat. Insofern besteht ein Dop-
pelzahlungsrisiko für den Bauherrn.36
Nicht aktivlegitimiert sind die Arbeitnehmer und Angestellten der Handwer-
ker und Unternehmer. Erforderlich ist damit Selbständigkeit, d.h. ein Hand-
werker oder Unternehmer muss die geschuldeten oder geleisteten Bauar-
beiten in eigener rechtlicher Verantwortung, namentlich auf eigene Rech-
nung, versprochen bzw. geleistet und die korrespondierende Forderung
persönlich erlangt haben.37 Dasselbe gilt für Firmen, welche einem Hand-
werker oder Unternehmer temporäre Arbeitskräfte zur Verfügung stellen.
Dies gilt auch für den Nebenunternehmer, der als Verleihbetrieb auftritt. Der
Verleiher verspricht nichts anderes als diejenigen Dienste, die ihm von sei-
nen Arbeitnehmern in den Einzelarbeitsverträgen zugesichert worden sind.
35 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 30), Art. 839/840 N. 3; VETTER/CARBONARA (Fn. 32), N. 31.
36 BGE 95 II 87 E. 3; BGer 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017 E. 3.2.2; SCHUMACHER/REY (Fn. 29),
N. 194 ff.; VETTER/CARBONARA (Fn. 32), N. 33.
37 SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 455.

- 18 -
Temporär-Arbeitskräfte arbeiten nicht selbständig, sondern unter der Lei-
tung des Einsatzbetriebs. In diesem Fall besteht nicht ein Werkvertrag, son-
dern ein Dienstverschaffungsvertrag, dessen wesentliche Elemente ar-
beitsrechtlicher und nicht werkvertraglicher Natur sind. Die Firma, die Bau-
arbeiter ausleiht, hat nicht für ein bestimmtes Werk einzustehen, sondern
ist nur dafür verantwortlich, dass sie Arbeiter abordnet, die für die fragliche
Tätigkeit geeignet sind.38
Massgeblich für die Abgrenzung von Personalverleih- zu anderen Dienst-
leistungsverträgen ist der Inhalt des Vertrags und die Umschreibung der
konkreten Tätigkeit im Einsatzbetrieb. Hingegen kann die Bezeichnung des
Vertrags durch die Parteien nicht entscheidend sein (vgl. Art. 18 OR). Als
Hilfskriterien zur Abgrenzung von Personalverleihverhältnissen gegenüber
anderen Vertragsarten können die Weisungen und Erläuterungen des
Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zum Arbeitsvermittlungsgesetz
dienen. Danach können zur Abgrenzung des Vorliegens eines Personal-
verleihverhältnisses gegenüber einer anderen Vertragsart als Kriterien
etwa herangezogen werden, ob a) der "Dritte" bzw. Einsatzbetrieb über
(unter Umständen geteilte) Weisungsbefugnisse verfügt; b) sich der Arbeit-
nehmer der Werkzeuge, Utensilien oder weiterer Materialien im Einsatzbe-
trieb bedient; c) der Arbeitnehmer vornehmlich am Sitz und im Rahmen der
Arbeitszeiten des Einsatzbetriebs arbeitet; d) der primäre Zweck des Ver-
tragsverhältnisses in einer Verrechnung von Einsatzstunden besteht und
nicht in einer klar definierten Arbeitsleistung (bzw. eines Arbeitsziels) für
eine bestimmte Vergütung; und e) der Dienstleister im Falle einer Nichter-
füllung dem Einsatzbetrieb nicht für Nachbesserung oder Preismilderung
haftet.39
4.3. Würdigung
Unbestritten ist, dass die Beklagte die C._____ GmbH mit Werkvertrag vom
29. März 2022 zur Ausführung der Gipser- und Trockenbauarbeiten im EG
und 1. OG des Neubauprojekts X._____ der Beklagten (sog. Pakete 2
und 3) beauftragt hat. Die Klägerin behauptet, dass die C._____ GmbH
38 SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 456; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 30), Art. 839/840 N. 3; VETTER/
CARBONARA (Fn. 32), N. 32; BRITSCHGI, Das belastete Grundstück beim Bauhandwerkerpfandrecht,
2008, S. 38; AppGer BS ZB.2017.49 vom 23. Juli 2018 E. 2.1; HGer ZH HE160403 vom 31. Januar
2017 E. 3; OG OW vom 29. Juli 1997 = AbR 1996/97, Nr. 7, S. 57 ff. = BR 2/1999, Nr. 97, S. 71;
GVP SG 1980, S. 20 f. = BR 3/1982, Nr. 56, S. 59 f.; vgl. auch BGE 91 II 291 E. 2b und OG AR
vom 28. März 1977 = SJZ 75/1979, S. 29.
39 BGer 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.5, 2A.425/2006 vom 30. April 2007 E. 3.2; HGer ZH
HE190296 vom 28. November 2019 E. 2.2; AppGer BS ZB.2017.49 vom 23. Juli 2018 E. 2.1. Zum
Ganzen Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zum Arbeits-
vermittlungsgesetz, , S. 66 ff (zuletzt besucht am
8. Dezember 2023).

- 19 -
diese wie auch die vorangehenden Instandstellungs- und Mängelbehe-
bungsarbeiten der B._____ GmbH in Liquidation, der J._____ AG und in
kleinerem Umfang der K._____ GmbH weitervergeben habe. Daneben
scheint gemäss der Übersicht der Klägerin offenbar auch die AI._____ AG
für die C._____ GmbH tätig gewesen zu sein (Replik Rz. 31; RB 5). Dass
formell wohl bei der B._____ GmbH in Liquidation angestellte Mitarbeiter
(vgl. RB 10 ff.) Arbeiten am Grundstück der Beklagten ausgeführt haben,
erscheint anhand der zahlreichen Akten (z.B. Bausitzungsprotokoll [RB 29
f.], Zutrittslisten [RB 35 ff.], E-Mails an und von der Bau- bzw. Fachleitung
[RB 31 f., 55, 57 und 61], Rechnungen [RB 46 ff., und 70 f.], etc.) nachvoll-
ziehbar. Es handelt sich bei Gipser- und Trockenbauarbeiten auch zweifel-
los um Arbeiten, die ihrer Art nach pfandberechtigt sind. Es fragt sich je-
doch, in welchem Verhältnis die B._____ GmbH in Liquidation zur C._____
GmbH stand.
Die beteiligten Subunternehmen (die B._____ GmbH in Liquidation, die
J._____ AG, die K._____ GmbH und die AI._____ AG) waren nach der
Darstellung der Klägerin nicht je für ausscheidbare (Teil-) Werke zuständig,
sondern im Wesentlichen für ein und dieselben Leistungen, welche die
C._____ GmbH der Beklagten versprochen hatte. Es handelte sich mithin
nicht um klassische Nebenunternehmer, die je ein in sich geschlossenes
Teilwerk versprechen. Auch kann es offenkundig nicht Sinn und Zweck ge-
wesen sein, dass sich jedes der Unternehmen je einzeln zur Herstellung
desselben Werkes verpflichtete, noch wurde vorgebracht oder ist ersicht-
lich, dass sich die Unternehmen als ARGE solidarisch zur gemeinsamen
Erfüllung zusammengeschlossen hätten, zumal anscheinend je separate
Verträge mit der C._____ GmbH bestanden (vgl. KB 6). Die Klägerin bringt
in diesem Zusammenhang denn auch vor, dass im Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses noch nicht absehbar gewesen sei, welche Arbeiten erledigt wer-
den mussten. Die Arbeiten hätten jeweils im Wochen- bzw. Tagestakt ko-
ordiniert werden müssen, sodass keine vorgängige örtliche Zuteilung von
einzelnen Bauabschnitten oder Baubereichen an die einzelnen Subunter-
nehmer erfolgt sei. Aufgrund des kurzfristigen Abzugs der ARGE sei es gar
nicht möglich gewesen, die Arbeiten anders als auf diese Weise zu organi-
sieren und im Regietarif abzurechnen. Dies liesse jedoch darauf schlies-
sen, dass die B._____ GmbH in Liquidation, die J._____ AG, die K._____
GmbH und die AI._____ AG sich primär dazu verpflichteten der C._____
GmbH Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen, je nach Bedarf und grundsätz-
lich frei austauschbar, und nicht zur Erstellung eines bestimmten Werks.
Der ins Recht gelegte Subunternehmervertrag zwischen der B._____
GmbH in Liquidation und der C._____ GmbH vom 17. November 2021
(KB 6) umschreibt das zu erstellende Werk denn auch nicht weiter, sondern
erwähnt in Ziff. I lediglich, dass die B._____ GmbH in Liquidation "nach
jeweiliger Absprache Arbeiten für den Unternehmer [die C._____ GmbH]"
ausführen soll, wofür die B._____ GmbH in Liquidation im Stundenlohn ent-
schädigt werde. Gewährleistungsrechte der C._____ GmbH werden nicht

- 20 -
erwähnt. Eine diesbezügliche Haftung erschiene auch praktisch wenig
zweckmässig, da eine Ausscheidung der Arbeiten und Verantwortlichkeiten
angesichts der von der Klägerin behaupteten Arbeitsorganisation schwierig
bis unmöglich sein dürfte (vgl. auch unten E. 5.2.3 ff.). Diese Indizien spre-
chen eher für eine in unselbständiger Stellung erbrachte Leistung – unter
den Anweisungen bzw. der Verantwortung der C._____ GmbH –, mithin für
ein Dienstverschaffungsverhältnis.
Weiter waren die B._____ GmbH in Liquidation und die C._____ GmbH
organisatorisch miteinander verflochten. So traten Mitarbeiter der B._____
GmbH in Liquidation, namentlich der offenbar federführende Vorarbeiter
P._____ und der Geschäftsführer F._____, primär unter dem Namen der
C._____ GmbH in Erscheinung bzw. wurden als solche aufgeführt
(vgl. etwa RB 29 ff. und 58 ff.). Weiter fällt auf, dass auf diversen Schreiben
und Dokumenten der C._____ GmbH die Telefon-Nr. von F._____ (vgl. RB
62) als Kontakt angegeben wurde (vgl. RB 27, 48 f. und 52). Die Mitarbeiter
der B._____ GmbH in Liquidation verfügten über E-Mail-Adressen der
C._____ GmbH. F._____ hatte gemäss den Ausführungen der Klägerin so-
gar Zugriff auf die allgemeine E-Mail-Adresse der C._____ GmbH
("info@C._____.ch"), was selbst für sich bekannte Handwerker ungewöhn-
lich erscheint, zumal die E-Mail auch für die übrigen Geschäfte der C._____
GmbH verwendet worden sein dürfte.
Auch ist auf dem Werkvertrag zwischen der Beklagten und der C._____
GmbH vom 29. März 2022 (KB 8) P._____ von der B._____ GmbH in Li-
quidation als Kontakt der C._____ GmbH aufgeführt. Ihm kam offenbar in
der Tat eine gewisse Leitungs- und Koordinationsfunktion bei den Gipser-
und Trockenbauarbeiten der diversen "Subunternehmer" zu. Er nahm an
den Bausitzungen teil (RB 29), war jeweils im Verteiler der E-Mails der Bau-
leitung (vgl. etwa RB 31, 32, 39, 55 und 57) und als Kontakt bzw. verant-
wortliche Person in den Pendenzenlisten der Bauleitung bzw. Fachbaulei-
tung aufgeführt (RB 55-60). Gemäss den Ausführungen der Klägerin wur-
den auch die Regierapporte (RB 48) und Bautagebücher (RB 62 ff.) von
ihm erstellt – allerdings unter der Firma C._____ GmbH (hierzu unten
E. 5.2.2). Wem sein Tätigwerden zuzurechnen ist, der B._____ GmbH in
Liquidation als Arbeitgeberin oder der C._____ GmbH als Auftraggeberin
bzw. Leiherin, oder ob sich die B._____ GmbH in Liquidation und die
C._____ GmbH allenfalls sogar zu einer stillen Gesellschaft zusammenge-
schlossen hatten, ist angesichts der augenscheinlich engen Beziehung zwi-
schen der B._____ GmbH in Liquidation und der C._____ GmbH unklar.
Insgesamt bestehen am behaupteten Subunternehmervertrag zwischen
der B._____ GmbH in Liquidation und der C._____ GmbH Zweifel. Nament-
lich sprechen diverse Indizien dafür, dass die B._____ GmbH in Liquidation
nicht in selbständiger Verantwortung ein Werk erstellte, sondern der
C._____ GmbH bloss Mitarbeiter zur Verfügung stellte. Wer letztlich die

- 21 -
Verantwortung für das Werk trug, ist nicht zuletzt auch aufgrund der perso-
nellen und organisatorischen Verflechtung zwischen den beiden Unterneh-
men unklar. Diese Frage kann jedoch offenbleiben. Wie nachfolgend zu
zeigen sein wird, hat es die Klägerin unterlassen bzw. gelang es ihr nicht,
die behauptete Vergütungsforderung und damit die Pfandsumme ausrei-
chend zu substantiieren.
5. Pfandsumme
5.1. Anerkennung der Vergütungsforderung
5.1.1. Parteibehauptungen
5.1.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, es bestehe ein offener Forderungsbetrag der Klä-
gerin (ursprünglich der B._____ GmbH in Liquidation) gegenüber der
C._____ GmbH von Fr. 2'439'725.00 für unter dem Subunternehmerver-
trag vom 17. November 2021 (KB 6) erbrachte Leistungen. Die Schluss-
rechnung sei von der C._____ GmbH mit dem handschriftlichen Vermerk
"Geprüft und verbucht", Stempel und Unterschrift auch anerkannt worden
(Klage Rz. 16; KB 11). Die C._____ GmbH habe weiter mit Schreiben vom
11. Oktober 2022 bestätigt, dass sie die Schlussrechnung so akzeptiere,
sie jedoch nicht in der Lage sei, die bestehende Forderung zu begleichen
(Klage Rz. 18; KB 14). Die C._____ GmbH habe Bestand und Höhe der
Pfandsumme somit ausdrücklich anerkannt (Klage Rz. 36).
5.1.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet die Ausführungen der Klägerin. Auch sei die angeb-
liche Anerkennung durch die C._____ GmbH irrelevant. Sollte die C._____
GmbH den Umfang der geleisteten Stunden anerkannt haben, habe sich
die B._____ GmbH in Liquidation (bzw. die Klägerin) an die C._____ GmbH
zu halten (Antwort Rz. 31 und 33). Weiter bringt die Beklagte vor, die Klä-
gerin anerkenne in Replik Rz. 93 selbst, dass zwischen den beiden Unter-
nehmungen bzw. deren Geschäftsführer eine Nähe bestehe und die
B._____ GmbH in Liquidation keinerlei Massnahmen getroffen habe, um
die angebliche offene Forderung einzutreiben. Damit habe etwa auch die
Bestätigung vom 21. August 2023 keinerlei Beweiskraft (Duplik Rz. 44).
5.1.2. Rechtliches
Die Eintragung des Baupfandrechts im Grundbuch erfordert die Angabe ei-
ner bestimmten Pfandsumme (Art. 794 Abs. 1 ZGB). Die Pfandsumme wird
durch die sicherzustellende Forderungssumme i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB bestimmt,40 welche als Anspruchsvoraussetzung vom Pfandgläubiger
zu behaupten und zu beweisen ist (Art. 8 ZGB; vgl. oben E. 3). Ob die
Anerkennung einer Forderung durch einen General- oder Subunternehmer
der Anerkennung durch den Eigentümer gleichgestellt werden kann, wurde
40 SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 513.

- 22 -
vom Bundesgericht bisher offengelassen. Es bezeichnete dies jedoch aus-
drücklich als "fraglich".41 In der Literatur wird diese Frage soweit ersichtlich
verneint: Die Anerkennungserklärung des Bestellers binde den Drittpfand-
eigentümer nicht.42 Art. 839 Abs. 3 ZGB schliesse es aus, dass das Gericht
einzig und allein auf die Forderungsanerkennung durch den Besteller des
Baupfandgläubigers abstellen und die Pfandsumme gestützt darauf be-
stimmen dürfe. Eine Forderungsanerkennung des Bestellers, die vom Un-
ternehmer rechtzeitig behauptet und genügend substantiiert worden sei, sei
hingegen ein Beweismittel, dessen Beweiskraft vom Gericht zusammen mit
allen anderen abgenommenen Beweisen und Gegenbeweisen zu würdigen
sei. Das Gericht habe den Inhalt der betreffenden Forderungsanerkennung
durch Auslegung zu ermitteln und zu berücksichtigen, wie und gestützt auf
welche Unterlagen wie Werkvertrag, Regierapporte, Ausmassurkunden
usw. die Forderung vom Besteller anerkannt worden sei. Weiter könne der
Grundeigentümer, der als Drittpfandeigentümer nicht der Schuldner des
Unternehmers sei, gegenüber dem Unternehmer nicht nur Einreden aus
dem Pfandverhältnis geltend machen, sondern auch alle Einreden, welche
dem Forderungsschuldner gegenüber dem Unternehmer zuständen.43
5.1.3. Würdigung
Der Auffassung der obgenannten Lehre ist grundsätzlich beizupflichten:
Die Anerkennung der Werklohnforderung durch die Forderungsschuldnerin
(vorliegend die C._____ GmbH) kann nicht mit einer Anerkennung der
Pfandsumme durch die Drittpfandeigentümerin (vorliegend die Beklagte)
im Verfahren auf definitive Eintragung des Baupfands gleichgesetzt wer-
den. Bestreitet die Beklagte als Grundeigentümerin die Vergütungsforde-
rung und damit die Höhe der Pfandsumme, so hat die Klägerin dessen Be-
stand zu beweisen. Die schriftliche Anerkennungserklärung durch die
C._____ GmbH unterliegt – wie jedes andere Beweismittel – der freien Be-
weiswürdigung durch das Gericht (Art. 157 ZPO).44
Wie bereits ausgeführt (oben E. 4.3) waren die B._____ GmbH in Liquida-
tion und die C._____ GmbH personell und organisatorisch miteinander ver-
flochten. Wer letztlich die Verantwortung für das Werk trug, ist unklar.
F._____ war zudem bis vor einigen Jahren Gesellschafter und Geschäfts-
führer der C._____ GmbH, womit das Verhältnis zwischen F._____ und
I._____ enger gewesen sein dürfte, als es die Schilderungen der Klägerin
nahelegen (vgl. etwa Replik Rz. 46, 47 und 93). Wird zudem der Darstel-
lung der Klägerin gefolgt, wären nicht nur sämtliche Handwerkerarbeiten
von der B._____ GmbH in Liquidation und den übrigen Subunternehmern
ausgeführt worden, sondern es wären auch die Leitung und Koordination
des Projekts, die grundsätzlich der C._____ GmbH als Bestellerin bzw.
41 BGer 4A_152/2009 vom 29. Juni 2009 E. 3.3.
42 SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 519.
43 SCHUMACHER, BR 2009, S. 163 ff.
44 Vgl. auch KGer GR ZK1 19 89 vom 17. Dezember 2019 = PKG 2019 S. 37 ff. E. 6.

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"Hauptunternehmerin" auferliegen würden, übertragen worden. Insofern er-
scheint fraglich, inwiefern die C._____ GmbH bzw. dessen Geschäftsfüh-
rer, I._____, der die Forderungsanerkennung unterzeichnete, überhaupt in
der Lage gewesen wäre, die Höhe der Aufwendungen der B._____ GmbH
in Liquidation zu beurteilen. Dass er diesbezüglich über die relevanten In-
formationen verfügt hätte, wird nicht behauptet und ist aus den Akten nicht
ersichtlich. Die C._____ GmbH hat namentlich die angeblich von der
B._____ GmbH in Liquidation erstellten Regierapporte nicht unterzeichnet
(RB 48; vgl. unten E. 5.2). Dass I._____ von der C._____ GmbH diese
überhaupt gesehen hätte, wurde nicht behauptet. Zwar bringt die Klägerin
vor, die (unter dem Logo der C._____ GmbH) erstellten Regierapporte
seien von der C._____ GmbH dafür verwendet worden, Rapportabrechnun-
gen (RB 49) zu erstellen. Diese seien jedoch von F._____ (von der B._____
GmbH in Liquidation) an die H._____ verschickt worden (Replik Rz. 75).
Auf den Rapportabrechnungen ist denn neben der allgemeinen E-Mail-Ad-
resse (info@C._____.ch), auf die auch F._____ Zugriff hatte, die Mobil-
Nummer von F._____ im Briefkopf angegeben. Insofern ist nicht erkennbar
und wurde auch nicht behauptet, dass I._____ hiermit etwas zu tun hatte.
Auch periodische Zwischenabrechnungen oder ähnliches wurden nicht ins
Recht gelegt, obwohl gemäss Subunternehmervertrag vom 17. November
2021 grundsätzlich vorgesehen gewesen wäre, dass die Regiearbeiten mo-
natlich in Rechnung gestellt werden (KB 6, Ziff. II). Insofern bestehen starke
Zweifel, dass die Anerkennung der Forderung das Ergebnis einer seriösen
Prüfung durch die C._____ GmbH gewesen wäre.
Auch hat die B._____ GmbH in Liquidation trotz ihrer Mahnungen (KB 12 f.)
bisher keine Betreibung gegen die C._____ GmbH eingeleitet. Eine Betrei-
bung wurde erst im Juli 2023 anlässlich des Parteiwechsels der B._____
GmbH in Liquidation durch die jetzige Klägerin eingeleitet. Gegen den ent-
sprechenden Zahlungsbefehl vom 27. Juli 2023 hat die C._____ GmbH am
8. August 2023 jedoch Rechtsvorschlag erhoben (Replik Rz. 94; RB 75).
Am 6. April 2023 wurde zudem die "C._____ Gipsergeschäft GmbH" ge-
gründet, welche wie die C._____ GmbH ebenfalls an der U-Strasse […] in
S._____ domiziliert ist. Als Gesellschafter und Geschäftsführer ist bei der
C._____ Gipsergeschäft GmbH jedoch nicht I._____, sondern AK._____
aufgeführt. Angesichts der Firmen, der identischen Domiziladressen, des
im Wesentlichen identischen Gesellschaftszwecks und des Zeitpunkts der
Gründung im Zuge der Rechtsstreitigkeiten um das Neubauprojekt der Be-
klagten erscheint ausgeschlossen, dass die C._____ GmbH mit der
C._____ Gipsergeschäft GmbH nichts zu tun hätte bzw. der Zeitpunkt der
Neugründung reinem Zufall geschuldet wäre. Der C._____ GmbH bzw.
I._____ dürfte vielmehr die Gefahr einer Betreibung und Konkurseröffnung
bewusst gewesen sein – wenn diese mangels Betreibung, namentlich
durch die B._____ GmbH in Liquidation, damals auch noch nicht erfolgt
war. Dass es sich bei der Anerkennung der Vergütung durch die C._____

- 24 -
GmbH um ein ernsthaftes Schuldbekenntnis handelte, ist auch vor diesem
Hintergrund zweifelhaft.
Zusammengefasst kann die C._____ GmbH nicht als neutrale Drittperson
angesehen werden. Vielmehr lässt deren Verflechtung mit der B._____
GmbH in Liquidation wie auch die übrigen Umstände vermuten, dass es
sich bei der Anerkennung der Forderung der B._____ GmbH in Liquidation
um eine reine Gefälligkeit handelte, sofern nicht gar von mit der B._____
GmbH in Liquidation gleichgerichteten Interessen ausgegangen werden
muss. Demnach ist der Beweis für die Vergütungspflicht bzw. die Pfand-
summe nicht erbracht. Die von der Klägerin gegenüber der C._____ GmbH
behaupteten Forderungen sind daher nachfolgend einzeln zu prüfen.
5.2. Regiearbeiten
5.2.1. Rechtliches
Ist der Preis zum Voraus entweder gar nicht oder nur ungefähr bestimmt
worden, so wird er nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwen-
dungen des Unternehmers festgesetzt (Art. 374 OR). Vertragsarbeiten, die
nach Aufwand abgegolten werden, werden gemeinhin als Regiearbeiten
bezeichnet.45 Grundlage der Preisfestsetzung bildet der bei sorgfältigem
Vorgehen objektiv notwendige Aufwand, für welchen der Unternehmer die
Beweislast trägt.46 Der geltend gemachte Aufwand muss so dargelegt wer-
den, dass auch dessen Notwendigkeit und Angemessenheit überprüft wer-
den kann. Dies setzt nachvollziehbare Angaben zu den erbrachten Arbei-
ten und den dafür aufgewendeten Arbeitsstunden voraus.47 Ungenügend
sind namentlich blosse tabellenförmige Zusammenstellungen darüber, an
welchem Datum welche Mitarbeiter für wieviele Stunden eingesetzt worden
sind. Notwendig sind vielmehr hinlängliche Angaben zu den erbrachten Ar-
beiten. Fehlen diese ganz oder beschränken sie sich auf Stichworte bzw.
vage und unverständliche Beschreibungen, genügen sie den Substantiie-
rungsanforderungen nicht.48 Fordert der Unternehmer die Vergütung von
Leistungen nach Regie, trifft ihn folglich die Behauptungs- und Beweislast
für seinen Arbeits- und Materialaufwand sowie dafür, dass die ausgeführten
Arbeiten vereinbart bzw. angeordnet und der nachgewiesene Aufwand er-
forderlich war.49 Im Übrigen kann auf die oben in E. 2 allgemeinen Ausfüh-
rungen zur Verhandlungsmaxime verwiesen werden.
45 GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 948 und 969.
46 BGE 96 II 58 E. 1; BGer 4A_15/2011 vom 3. Mai 2011 E. 3.3; GAUCH (Fn. 45), N. 965; BSK OR I-
ZINDEL/SCHOTT, 7. Aufl. 2020, Art. 374 N. 18 m.w.N.
47 BGer 4A_271/2013 vom 26. September 2013 E. 6.2.
48 BGer 4A_446/2020 vom 8. März 2021 E. 6.1.
49 HGer ZH HG180085 vom 9. Juni 2021 E. IV.2.3.2 m.w.N. Vgl. auch BGer 4A_291/2007 vom
29. Oktober 2007 E. 3.2, 4A_15/2011 vom 3. Mai 2011 E. 3.3.

- 25 -
Dem Nachweis des Arbeits- und Materialaufwands des Unternehmers für
Leistungen in Regie dienen in der Praxis die Regierapporte. Ein vom Be-
steller (oder seinem bevollmächtigten Vertreter) unterzeichneter Regierap-
port begründet eine tatsächliche (natürliche) Vermutung dafür, dass die im
Regierapport enthaltenen Angaben über die Art und die Mengen des Auf-
wandes richtig sind und der ausgewiesene Aufwand nötig war.50 Diese Ver-
mutung lässt sich durch Gegenbeweis entkräften. Dazu genügt es aller-
dings nicht, dass der Bauherr die Richtigkeit später bestreitet oder geltend
macht, die Bauleitung habe ohne Prüfung unterzeichnet. Vielmehr hat er
durch substantiierte Bestreitungen und Gegenbeweise begründete Zweifel
an der Richtigkeit zu wecken, damit die Vermutung entfällt. Erst nach Ent-
kräftung der Vermutung trägt jene Partei die Beweislast für die Richtigkeit
des Inhalts des Regierapports, die sich darauf beruft.51
5.2.2. Regierapporte
5.2.2.1. Parteibehauptungen
5.2.2.1.1. Klägerin
Die Klägerin macht geltend, die C._____ GmbH habe die ARGE abgelöst,
die ursprünglich mit einem Teil der Gipser- und Trockenbauarbeiten betreut
worden sei. Der Arbeitsumfang der ARGE habe ca. 80-85% der Gipser-
und Trockenbauarbeiten im EG sowie sämtliche Arbeiten im 1. und 2. OG
des Neubaus umfasst. Die Arbeiten am 2. OG seien im Rahmen der Ablö-
sung der ARGE an die E._____ AG vergeben worden, die übrigen an die
C._____ GmbH, welche die Arbeiten grösstenteils an die B._____ GmbH
in Liquidation bzw. die J._____ AG vergeben habe. Die Arbeiten hätten
Ausbesserungs- und Instandstellungsarbeiten umfasst (Instandstellung der
bereits von der ARGE montierten Trockenbauwände nach Systemhalter
und nach Vorgaben des Brand- und Schallschutz sowie der Erdbebensi-
cherheit und die Instandstellung der Arbeiten an den Wanddurchführungen,
Türöffnungen und Fensteröffnung) sowie die Vervollständigung der begon-
nenen Arbeiten (insbesondere Montage von Trockenbauwänden inkl.
Stahlkonstruktionen für Türen- und Schiebetüren, Wand-, Boden und Fens-
teranschlüsse, Zargen, etc.) (RB 42 f.). Hierfür habe die B._____ GmbH in
Liquidation mit ihren Subunternehmern Arbeiten geleistet, welche gemäss
Subunternehmervertrag vom 17. November 2021 (KB 6) in Rechnung ge-
stellt worden seien. Insgesamt habe die B._____ GmbH in Liquidation mit
ihren Subunternehmen Arbeitsleistungen von insgesamt Fr. 1'794'081.25
(exkl. MwSt.) erbracht (Replik Rz. 66 ff.).
Von November 2021 bis März 2022 seien vor allem Instandstellungsarbei-
ten für die bestehenden Qualitätsmängel der Arbeiten der ARGE im Vor-
dergrund gestanden, welche in Regierapporten von P._____ von der
B._____ GmbH in Liquidation erfasst worden seien (RB 48). Basierend auf
50 BGer 4C.227/2002 vom 24. Januar 2003 E. 4; GAUCH (Fn. 45), N. 1019 ff. und 1028.
51 HGer ZH HG180085 vom 9. Juni 2021 E. IV.2.3.2 m.w.N.

- 26 -
den Rapporten habe die C._____ GmbH Rapportabrechnungen zuhanden
der Beklagten erstellt (RB 49). Rapporte und Rapportabrechnungen seien
in der Regel durch F._____ von der B._____ GmbH in Liquidation an
G._____ von der H._____ AG versandt worden (Replik Rz. 75 f.; RB 33 f).
Im Juli und August 2022 seien weitere Regierapporte erstellt worden, weil
über die vereinbarten Leistungen gemäss Werkvertrag hinaus noch weitere
Arbeiten hätten erledigt werden müssen. Insbesondere hätten Wände auf-
grund zusätzlich gewünschter Bohrungen teilweise wieder zurückgebaut
und bestehende Zargen demontiert werden müssen (vgl. RB 31). Auch
diese Regierapporte seien von P._____ von der B._____ GmbH in Liqui-
dation erstellt worden (Replik Rz. 79).
5.2.2.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet im Wesentlichen konsequent, dass die B._____
GmbH in Liquidation irgendwelche Leistungen bzw. solche im geltend ge-
machten Umfang erbracht hätte (im Einzelnen Duplik Rz. 60 ff.). Betreffend
die Regierapporte im Speziellen bringt sie vor, der pauschale Verweis der
Klägerin auf die 77 Regierapporte genüge den prozessualen Anforderun-
gen nicht. Selbst wenn die Regierapporte als Teil der Rechtschriften zu be-
trachten wären, sei die Bezeichnung der angeblich erbrachten Leistungen
sehr vage und beschränke sich auf Stichworte. Den Regierapporten liessen
sich auch keine Namen von Mitarbeitern entnehmen, womit unklar sei, wer
die aufgeführten Arbeiten erbracht haben soll. Die Rapporte seien weder
datiert noch unterzeichnet. Zudem bestünden eklatante Diskrepanzen zwi-
schen den eingereichten Stundenlisten und den Regierapporten. So werde
im Regierapport Nr. 1 etwa unter "Gipser mit Werkzeug" für den 16. No-
vember 2021 "18 x 10.25", für den 17. November 2021 "18 x 9.25", für den
18. November 2021 "16 x 9.25" und für den 19. November 2021 "16 x 8.25"
ausgewiesen. Ein Vergleich mit der Stundenliste (RB 44) zeige jedoch,
dass am 16. und 17. November 2021 lediglich 7 Mitarbeiter im Einsatz ge-
wesen sein sollen, davon nur 5 Gipser. Am 18. und 19. November 2021
seien es 8 Mitarbeiter gewesen (davon 5 Gipser). Gemäss Regierapport
Nr. 2 sollen am 18. und 19. November 2021 nochmals 3 bzw. 2 "Gipser mit
Werkzeug" je 9.25 bzw. 8.25 Stunden im Einsatz gewesen sein. Hinzu
komme, dass gemäss Regierapport Nr. 2 insgesamt 72 Stunden für die
"Beseitigung von Bauabfällen" aufgewendet worden sein sollen, es sich bei
diesen aber um nicht pfandberechtigte Reinigungs- bzw. Entsorgungsar-
beiten handle (Duplik Rz. 71 ff. und Rz. 78).
5.2.2.2. Würdigung
Wie die Beklagte zu Recht vorbringt, sind die eingereichten Regierapporte
(RB 48 ff.) nicht unterzeichnet – weder von der Beklagten als Bauherrin
bzw. deren Bauleitung, noch von der C._____ GmbH. Es besteht mithin
keine natürliche Vermutung für deren Richtigkeit und Erforderlichkeit. Auf-
grund der Bestreitungen der Beklagten konnte sich die Klägerin auch nicht
auf eine allgemeine Umschreibung der Arbeiten beschränken und sich im

- 27 -
Übrigen auf die Regierapporte berufen. Es ist nicht Sache des Gerichts
oder der Beklagten, sich die Grundlagen für die Vergütungsforderung der
B._____ GmbH in Liquidation (bzw. nunmehr der Klägerin), die gesichert
werden soll, aus den eingereichten Beilagen zusammenzusuchen (vgl.
oben E. 2.4).
Im Übrigen ergibt sich aus den Regierapporten nicht, von wem die be-
schriebenen Arbeiten ausgeführt wurden. Gemäss der Darstellung der Klä-
gerin habe die B._____ GmbH in Liquidation nicht nur die Arbeiten ihrer
Mitarbeiter und ihrer Subunternehmer geleitet und koordiniert, sondern
auch jene der weiteren Subunternehmer der C._____ GmbH, namentlich
der J._____ AG und deren Subunternehmer. Dies erklärt die von der Be-
klagten zu Recht erwähnten Diskrepanzen zwischen der Anzahl eingesetz-
ter Arbeiter und Arbeitsstunden gemäss den Regierapporten und jener ge-
mäss den eingereichten Stundenlisten (vgl. unten E. 5.2.3), da in ersteren
offenbar auch die Stunden der Arbeiter der weiteren "Nebenunternehmer"
wie der J._____ AG enthalten sind. Folglich lässt sich aufgrund der Regie-
rapporte nicht eruieren, welcher Aufwand der B._____ GmbH in Liquidation
letztlich für welche Arbeiten entstanden ist (vgl. auch Replik Rz. 40 und 66,
wonach "praktisch die gesamten Arbeiten" bzw. die Arbeiten "grösstenteils"
an die B._____ GmbH in Liquidation bzw. die J._____ AG vergeben worden
seien, wobei unklar bleibt, was darunter konkret zu verstehen ist).
5.2.3. Schlussrechnung und Stundenlisten
5.2.3.1. Parteibehauptungen
5.2.3.1.1. Klägerin
Weiter bringt die Klägerin vor, die Mitarbeiter der beteiligten Subunterneh-
mer hätten ihre Stunden jeweils in Stundenblättern erfasst, welche die
B._____ GmbH in Liquidation für die Erstellung der Regierapporte und die
Rechnungsstellung aggregiert habe (RB 44 f.; Replik Rz. 71). Basierend
hierauf habe die B._____ GmbH in Liquidation der C._____ GmbH Rech-
nung gestellt. Aus der Schlussrechnung vom 1. September 2022 (KB 11)
ergebe sich, dass die B._____ GmbH in Liquidation zusammen mit ihren
Subunternehmern Arbeitsleistungen im Umfang von Fr. 1'794'081.25 (exkl.
MwSt.) geleistet habe. 19'112 Stunden für Gipser Unterakkord, 3'943.75
Stunden für Schweisser und 3'012 Stunden für Polier und Vorarbeiter, je
multipliziert mit den vereinbarten Stundensätzen gemäss Subunternehmer-
vertrag (Replik Rz. 69 und 71 f.).
5.2.3.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet die Schlussrechnung vom 1. September 2022
(KB 11) sowohl in Bestand als auch Umfang vollumfänglich (Duplik Rz. 63),
ebenso, dass Leistungen im Umfang der eingereichten Stundenlisten
(RB 44 f.) beim Projekt X._____ erbracht worden seien. Die angeblich vor-
handenen Stundenblätter der Mitarbeiter der B._____ GmbH in Liquidation

- 28 -
und der Subunternehmer seien nicht eingereicht worden. Aus den Stun-
denlisten ergebe sich weiter weder, für welches konkrete Bauprojekt Arbei-
ten verrichten worden wären, noch, welche Arbeiten ausgeführt worden
sein sollen (Duplik Rz. 64 ff.).
5.2.3.2. Würdigung
Bei den Stundenlisten (RB 44 f.) handelt es sich lediglich um tabellarische
Zusammenstellungen darüber, an welchem Datum welche Mitarbeiter für
wie viele Stunden eingesetzt worden sein sollen. Sie genügen den Behaup-
tungs- und Substantiierungsanforderungen im Bauprozess nicht. Eine sinn-
volle Bestreitung der behaupteten Arbeiten und deren Umfang war für die
Beklagte nicht möglich, ebenso wenig die Beurteilung der Notwendigkeit
der behaupteten Arbeiten. Die Schlussrechnung vom 1. September 2022
(KB 6), welche die behaupteten Stunden in aggregierter Form wiedergibt,
lässt sich damit nicht überprüfen.
Die Vergütungsforderung lässt sich anhand der Stundenlisten im Übrigen
auch nicht im Zusammenspiel mit den Regierapporten plausibilisieren,
selbst wenn die Richtigkeit letzterer anerkannt wäre bzw. vermutet würde.
Wie erwähnt decken sich die in den Regierapporten aufgeführten Stunden
und die Anzahl Mitarbeiter nicht mit den Stundenlisten und die Arbeiten las-
sen sich auch nicht einzelnen Mitarbeitern bzw. Unternehmern zuordnen.
Die B._____ GmbH in Liquidation dokumentierte in den Regierapporten of-
fenkundig nicht bloss ihre eigenen Leistungen, sondern auch jene der üb-
rigen "Nebenunternehmer" (vgl. oben E. 5.2.2.2). Eine Zuordnung der
Stunden gemäss Stundenliste zu den Arbeiten gemäss Regierapporten ist
somit nicht möglich.
5.2.4. Rechnungen der Subunternehmer der B._____ GmbH in Liqui-
dation
5.2.4.1. Parteibehauptungen
5.2.4.1.1. Klägerin
Weiter reicht die Klägerin Rechnungen von Subunternehmern der B._____
GmbH in Liquidation über insgesamt Fr. 724'539.41 (inkl. MwSt.) ein. Aus
den Rechnungen sei ersichtlich, dass die Arbeiten für das Bauprojekt der
Beklagten erbracht worden seien (Replik Rz. 73 f.; RB 46 f.). In den
Fr. 724'539.41 seien die Leistungen der Mitarbeiter der B._____ GmbH in
Liquidation und die an die C._____ GmbH verrechnete Marge für Leistun-
gen der Subunternehmer der B._____ GmbH in Liquidation noch nicht ent-
halten (Replik Rz. 74; vgl. KB 6 und RB 20).
5.2.4.1.2. Beklagte
Die Beklagte bringt vor, der pauschale Verweis der Klägerin auf die Rech-
nungen der Subunternehmer sei prozessrechtlich unzulässig, und die
Rechnungen würden auch nicht dazu taugen nachzuweisen, dass (und

- 29 -
welche) Leistungen für das Bauprojekt der Beklagten erbracht worden wä-
ren. Die Rechnungen würden keine detaillierte Beschreibung der angeblich
erbrachten Arbeiten enthalten. Auch seien darin etwa 102 Stunden für Rei-
nigungsarbeiten enthalten, die nicht pfandberechtigt seien (Duplik Rz. 68).
5.2.4.2. Würdigung
Die Rechnungen der diversen Handwerker, welche an die B._____ GmbH
in Liquidation ausgestellt wurden, mögen zwar belegen, dass die B._____
GmbH in Liquidation weitere Unternehmer zur Erledigung der Arbeiten bei-
gezogen hat. Der Beklagten ist jedoch zuzustimmen, dass die Rechnungen
bestenfalls stichwortartige Beschreibungen der Leistungen enthalten, so-
weit es sich nicht etwa um Akontorechnungen mit pauschalem Hinweis wie
"Trockenbauarbeiten / Schweissarbeiten" und ohne Angabe der eingesetz-
ten Arbeitsstunden handelt. Da seitens der Klägerin keine Ausscheidung
nach Werkteilen für einzelne Subunternehmer bzw. überhaupt für die Gip-
ser- und Trockenbauarbeiten am Grundstück der Beklagten behauptet
wurde, liesse sich aber ohnehin nur im Rahmen einer Einordnung der Ar-
beiten der Subunternehmer der B._____ GmbH in Liquidation in die weite-
ren Gipser- und Trockenbauarbeiten beurteilen, ob die Leistungen gerecht-
fertigt waren. Entsprechende Vorbringen fehlen jedoch. Es bleibt letztlich
unklar, welches Unternehmen welche Gipser- und Trockenbauarbeiten
ausgeführt hat (vgl. oben E. 5.2.2.2 und 5.2.3.2). Die Klägerin überlässt es
im Wesentlichen der Beklagten bzw. dem Gericht, die Arbeiten zu syste-
matisieren und deren Umfang und Notwendigkeit zu überprüfen. Damit
kommt sie ihrer Behauptungs- und Substantiierungspflicht nicht nach.
5.2.5. Materialbestellungen
5.2.5.1. Parteibehauptungen
5.2.5.1.1. Klägerin
Schliesslich macht die Klägerin geltend, die B._____ GmbH in Liquidation
habe Material im Wert von Fr. 1‘321‘903.00 (exkl. MwSt.) geliefert und ver-
baut. Dies ergebe sich aus der Schlussrechnung der B._____ GmbH in Li-
quidation (KB 11, S. 2). Den grössten Teil des Materials, konkret im Umfang
von Fr. 904‘647.66 (inkl. MwSt.), habe die B._____ GmbH in Liquidation
bei diversen Lieferanten bezogen, namentlich bei der Klägerin, wobei das
Material unter Hinzurechnung einer Marge einschliesslich Zuschlägen für
allgemeine Geschäftskosten, Risiko und Gewinn der C._____ GmbH wei-
terverrechnet worden sei. Die Klägerin reicht hierzu diverse Lieferanten-
rechnungen inkl. aggregierter Übersicht (RB 70 f.) sowie Lieferscheine
(RB 72) ins Recht. Aus den Rechnungen und Lieferscheinen sei ersichtlich,
dass diese auf die B._____ GmbH in Liquidation ausgestellt seien und das
Material für das Bauprojekt X._____ auf dem Grundstück der Beklagten
bestimmt gewesen sei (Replik Rz. 85 ff.).
Zudem habe die B._____ GmbH in Liquidation Material aus ihrem eigenen
Magazin auf die Baustelle geliefert und im Rahmen ihrer werkvertraglichen

- 30 -
Leistungen für die C._____ GmbH auf der Baustelle verbaut. Aus den Ma-
teriallieferungsrapporten (RB 73 f.) sei ersichtlich, dass zwischen Dezem-
ber 2021 und Mai 2022 Material im Umfang von total Fr. 261‘252.24 (exkl.
MwSt.) geliefert und verbaut geworden sei. Auch dieses sei zuzüglich Zu-
schlägen für allgemeine Kosten, Risiken und Gewinn der C._____ GmbH
weiterverrechnet worden (Replik Rz. 88).
Für Transporte auf der Baustelle habe die B._____ GmbH in Liquidation
auch regelmässig den Kran der AL._____ AG auf der Baustelle verwendet.
Dies sei ihr zwischen Januar 2021 und August 2022 mehrfach in Rechnung
gestellt worden (Replik Rz. 89; RB 70 S. 48-69).
5.2.5.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet, dass die B._____ GmbH in Liquidation Baumaterial
im Wert von Fr. 1‘321‘903.00 geliefert und verbaut habe. Im Subunterneh-
mervertrag seien keine Materiallieferungen vereinbart worden. Betreffend
die von Lieferanten bezogenen Materialien habe es die Klägerin unterlas-
sen im Einzelnen zu behaupten und zu belegen, welches konkrete Material
wann, wo und zu welchem Preis eingekauft worden sei. Damit genüge die
Klägerin den Substantiierungsanforderungen nicht. Aus dem Umstand,
dass die B._____ GmbH in Liquidation Material eingekauft und weiterver-
rechnet habe, folge mitnichten, dass dieses auf dem Grundstück der Be-
klagten verbaut worden wäre, was denn auch bestritten werde. Die Klägerin
belege nicht einmal, dass das Material überhaupt auf der Baustelle der Be-
klagten angeliefert worden sei. Keiner der eingereichten Belege oder Lie-
ferscheine sei unterzeichnet. Der Vollständigkeit halber werde auch die An-
gemessenheit der (nicht näher substantiierten) Marge der B._____ GmbH
in Liquidation bestritten. Auch aus dem Umstand, dass die Lieferantenrech-
nungen (teilweise) die Adresse der Beklagten als Baustelle aufführe, folge
nicht, dass effektiv Material dorthin geliefert worden und dieses auch ver-
baut worden wäre (Duplik Rz. 86 ff.). Die Beklagte bestreite auch die pau-
schal behauptete Lieferung und den Einbau von Material aus dem Magazin
der B._____ GmbH in Liquidation. Die Klägerin behaupte und belege nicht
im Einzelnen, welches konkrete Material wann, wo und zu welchem Preis
geliefert worden sein solle (Duplik Rz. 91).
Die [Material-] Rapporte seien zudem nicht unterzeichnet. Es sei völlig un-
klar, ob und wann diese Materialien auf die Baustelle geliefert worden sein
sollen. Es stelle sich zudem die Frage, ob die Adresse nachträglich einge-
fügt worden sei; auf den Rapporten fehle im Bereich, in welchem sich die
Objekt-Adresse befinde, die Rahmenlinie. Auch bezüglich der angeblichen
Materiallieferungen aus dem Magazin sei festzuhalten, dass – selbst wenn
der Klägerin der Beweis der Lieferung gelingen würde – aus dem Umstand
der Lieferung nicht folge, dass dieses auch verbaut worden wäre, was be-
stritten werde. Die Rapporte würden weiter Positionen wie Bohrhammer,
Rollgerüst, Plasmaschneider, Bosch Schrauber Akku, Handreissägen,

- 31 -
Winkelschleifer (Rapport vom 18. Januar 2022), Hilti Bohrer (Rapport vom
21. Februar 2022), Schweissgerät, LED Scheinwerfer (Rapport vom 9. Feb-
ruar 2022), Schweissausrüstung, Leitern, Kabelrollen (Rapport vom
2. März 2022) enthalten. Dabei handle es sich offensichtlich nicht um Ma-
terial, welches verbaut werde, mithin nicht um Material im Sinne von
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB (Duplik Rz. 92 ff.).
Schliesslich werde bestritten, dass die B._____ GmbH in Liquidation den
Kran der AL._____ AG auf der Baustelle verwendet habe. Die Klägerin sub-
stantiiere nicht, wofür der Kran verwendet worden sei. Im Übrigen handle
es sich auch dabei nicht um pfandberechtigte Materialien (Duplik Rz. 95).
5.2.5.2. Würdigung
Da die eingereichten Regierapporte nicht unterzeichnet wurden (vgl. vor-
stehend E. 5.2.2.2), besteht auch keine natürliche Vermutung für die Rich-
tigkeit und Notwendigkeit des darin verurkundeten Materialaufwands. Auch
die nicht unterzeichneten Materiallieferungsrapporte (RB 73) vermögen
diesen Nachweis nicht zu erbringen. Im Übrigen überlässt es die Klägerin
abermals der Beklagten bzw. dem Gericht, sich die notwendigen Informati-
onen aus den eingereichten Unterlagen zusammenzusuchen und kommt
damit ihrer Behauptungs- und Substantiierungspflicht nicht nach. Nament-
lich wurde in den Rechtsschriften nicht ansatzweise ausgeführt, wofür wel-
ches Material benötigt wurde. Im Übrigen hat der Unternehmer für die not-
wendigen Hilfsmittel, Werkzeuge und Gerätschaften auf seine Kosten zu
sorgen, soweit keine anderweitige Verabredung oder Übung besteht
(Art. 364 Abs. 3 OR). Dies trifft namentlich auf den behaupteten Mietauf-
wand für den Kran sowie weitere Gerätschaften, Werkzeuge und Hilfsmittel
zu, wie sie exemplarisch auch von der Beklagten genannt wurden. Hierfür
stand der B._____ GmbH in Liquidation keine Vergütung zu, zumal keine
anderweitige Vereinbarung oder Übung behauptet wurde.
Da im Einzelnen nicht klar ist, welche Arbeiten durch die B._____ GmbH in
Liquidation erledigt wurden (vgl. vorstehend E. 5.2.2.2, 5.2.3.2 und 5.2.4.2),
lässt sich der Materialaufwand jedoch ohnehin nicht sinnvoll plausibilisie-
ren. Die entsprechende Vergütung kann somit nicht gerichtlich beurteilt
werden.
5.2.6. Weitere Unterlagen
Darüber hinaus reicht die Klägerin eine Vielzahl weiterer Unterlagen ein,
aus denen sich die von der B._____ GmbH in Liquidation geleisteten Gip-
ser- und Trockenbauarbeiten ergeben sollen (vgl. RB 51 und Replik Rz. 77
[Teilzahlung Nr. 8]; RB 53 ff. und Replik Rz. 80 [Bestandesaufnahme und
Pendenzenlisten bei Einstellung der Arbeiten]; RB 58 ff. und Replik
Rz. 82 f. [exemplarische Pendenzenlisten gemäss "Dalux Field"-Programm
und Fertigstellungsmeldung]; RB 62 ff. und Replik Rz. 83 [Bautagebuch]).
Die entsprechenden Tatsachenbehauptungen werden von der Beklagten

- 32 -
im Einzelnen bestritten (vgl. Duplik Rz. 76, 79 und 82 f.). Diese mögen zwar
darauf schliessen lassen, dass Gipser- und Trockenbauarbeiten durch die
C._____ GmbH (und/oder deren Subunternehmer) auf dem Grundstück er-
ledigt wurden und Mitarbeiter der B._____ GmbH in Liquidation, namentlich
P._____, involviert waren. Weder alleine noch in Verbindung mit dem bis-
her Gesagten ergibt sich jedoch, in welchem Umfang die B._____ GmbH
in Liquidation Handwerkerleistungen erbracht hätte und schon gar nicht,
dass diese notwendig und angemessen und damit im Sinne von
Art. 374 OR entschädigungspflichtig gewesen wären.
5.3. Fazit
Es bestehen keine ernsthaften Zweifel, dass Mitarbeiter der B._____
GmbH in Liquidation Leistungen im Zusammenhang mit dem Neubaupro-
jekt X._____ der Beklagten erbracht haben. Der der B._____ GmbH in Li-
quidation entstandene Aufwand, nach dem sich deren Vergütung (Art. 374
OR) und damit die Pfandsumme des Bauhandwerkerpfandrechts richtet,
lässt sich mangels substantiierter Behauptungen jedoch nicht ansatzweise
beurteilen. Die Klägerin überlässt es im Wesentlichen der Beklagten bzw.
dem Gericht, die notwendigen Informationen und Querbezüge in bzw. zwi-
schen den zahlreichen Informationsquellen zu suchen, um den Umfang und
die Notwendigkeit der von der B._____ GmbH in Liquidation geleisteten
Arbeiten zu überprüfen – soweit die eingereichten Unterlagen hierfür über-
haupt tauglich sind. Auf die Abnahme weiterer Beweise ist zu verzichten,
da die Beweisabnahme nicht dazu dienen soll, ungenügende Parteivor-
träge zu ergänzen.
Der Antrag der Klägerin auf definitive Eintragung des beantragten Bau-
handwerkerpfands ist demnach abzuweisen und das Grundbuchamt
Q._____ ist anzuweisen, die Vormerkung auf dem Grdst.-Nr. aaa GB
Q._____ der Beklagten zu löschen.
6. Eventualbegehren
Die Klägerin beantragt für den Fall, dass das Gericht zum Schluss kommen
sollte, dass es sich beim Grundstück der Beklagten um Verwaltungsvermö-
gen handle (womit die Eintragung eines Grundpfands nicht möglich wäre),
die Errichtung bzw. Feststellung einer gesetzlichen einfachen Bürgschaft
gemäss Art. 839 Abs. 4-6 ZGB (Replik Rz. 20 ff.). Da auch die Bürgschafts-
haftung des Gemeinwesens voraussetzt, dass die Forderungen der Hand-
werker oder Unternehmer anerkannt oder gerichtlich festgestellt sind, sind
die Eventualbegehren aus den bereits dargelegten Gründen ebenfalls ab-
zuweisen. Damit kann auch die Frage, ob es sich beim Grundstück der Be-
klagten um Verwaltungsvermögen handelt, letztlich offenbleiben.
7. Prozesskosten
Abschliessend sind die Prozesskosten zu verlegen.

- 33 -
7.1. Verlegung
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterlie-
genden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vorliegend unterliegt die
Klägerin vollumfänglich, sodass ihr die Prozesskosten aufzuerlegen sind.
7.2. Streitwert
Bei der Festsetzung der Prozesskosten ist vom eingeklagten Streitwert
auszugehen. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt
(Art. 91 Abs. 1 ZPO). Zinsen werden nicht zum Streitwert gerechnet. Somit
ist von einem Streitwert von Fr. 2'439'725.00 auszugehen.
7.3. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend allein aus der Entscheidgebühr
(Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO). Der Grundansatz für die Entscheidgebühr be-
trägt bei einem Gesamtstreitwert von Fr. 2'439'725.00 gemäss § 7 Abs. 1
Zeile 10 VKD Fr. 33'868.65, welche von der Klägerin zu tragen sind. Sie
werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe
verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
7.4. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO besteht aus den
Kosten der berufsmässigen Vertretung. Die Grundentschädigung beträgt
bei einem Gesamtstreitwert von Fr. 2'439'725.00 gemäss § 3 Abs. 1 lit. a
Ziff. 10 AnwT Fr. 75'394.80. Dadurch sind Instruktion, Aktenstudium, recht-
liche Abklärungen, Korrespondenz und Telefongespräche sowie eine
Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abge-
golten (§ 6 Abs. 1 AnwT). Für den doppelten Schriftenwechsel sowie die
Hauptverhandlung erfolgt ein Zuschlag von praxisgemäss je 20 %. Mit der
Kleinkostenpauschale von praxisgemäss 3 % (vgl. § 13 Abs. 1 AnwT) re-
sultiert damit eine Parteientschädigung von gerundet Fr. 108'700.00.
7.5. Neuverlegung der Prozesskosten des Summarverfahrens
Schliesslich sind die Prozesskosten des Summarverfahrens HSU.2022.40
(vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts) dem Verfahren-
sausgang entsprechend neu zu verlegen. Demzufolge sind die Gerichts-
kosten von Fr. 1'000.00 von der Klägerin zu tragen. Entsprechend hat die
Klägerin der Beklagten den Betrag von Fr. 1'000.00 zurückzuerstatten.
Überdies hat die Klägerin die von der Beklagten bezahlte Parteientschädi-
gung in Höhe von Fr. 6'985.00 zurückzuerstatten und der Beklagten eine
Parteientschädigung in derselben Höhe zu bezahlen.

- 34 -
Das Handelsgericht erkennt:
1.
Die Klage vom 15. März 2023 wird abgewiesen.
2.
Das Grundbuchamt Q._____ wird angewiesen, die gemäss Verfügung des
Vizepräsidenten vom 21. Dezember 2022 zugunsten der Klägerin proviso-
risch angeordnete Vormerkung für das Grundstück Grdst.-Nr. aaa GB
Q._____ (E-GRID: CH bbb) für eine Pfandsumme von Fr. 2'439’725.00 zu-
züglich Zins zu 5 % ab dem 5. Oktober 2022 zu löschen.
3.
3.1.
Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens in Höhe von Fr. 33'868.65
sind von der Klägerin zu tragen und werden mit deren Gerichtskostenvor-
schuss in derselben Höhe verrechnet.
3.2.
Die Klägerin hat der Beklagten für das vorliegende Verfahren eine gericht-
lich festgesetzte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 108’700.00 zu be-
zahlen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten des Verfahrens HSU.2022.40 in Höhe von Fr. 1’000.00
werden der Klägerin auferlegt. Sie hat der Beklagten den Betrag von
Fr. 1’000.00 zu ersetzen.
4.2.
Die Klägerin hat der Beklagten die ihr für das Verfahren HSU.2022.40 zu-
gesprochene Parteientschädigung in Höhe von Fr. 6'985.00 zurückzuer-
statten.
4.3.
Die Klägerin hat der Beklagten für das Verfahren HSU.2022.40 eine ge-
richtlich festgesetzte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 6'985.00 zu be-
zahlen.
Zustellung an:
− die Klägerin (Vertreter; zweifach mit Protokoll der Hauptverhandlung
vom 8. Dezember 2023 mit Abrechnung)
− die Beklagte (Vertreter; zweifach mit Protokoll der Hauptverhandlung
vom 8. Dezember 2023)

- 35 -
− das Grundbuchamt Q._____ (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
1.
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG)
verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind
beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-
fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 8. Dezember 2023
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Sulser