ag_handelsgericht · HOR.2024.51 · 2025-04-22 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HOR.2024.51


Handelsgericht
2. Kammer
Obere Vorstadt 40
Postfach
5001 Aarau
062 835 39 40
HOR.2024.51 / lw
Beschluss vom 22. April 2025
Besetzung Ersatzrichterin Steiner, Vorsitzende
Handelsrichterin Scheurer
Handelsrichter Felber
Handelsrichter John
Gerichtsschreiber Wendt
Klägerin A._____ AG,
vertreten durch lic. iur. Tobias Treyer, Treyer & Zihlmann Advokatur,
Rechtsanwalt, Hauptstrasse 13, Postfach 149, 4144 Arlesheim
Beklagte D._____ AG,
(Gesuchstellerin) vertreten durch lic. iur. Thomas Braun, und M.A. HSG in Law and
Economics David Wohlgemuth, epartners Rechtsanwälte AG,
Rechtsanwälte, Hardturmstrasse 11, Zürich
Gegenstand Ausstandsgesuch gegen Präsident Dr. iur. H._____

- 2 -
Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Mit Klage vom 24. September 2024 (Postaufgabe: 24. September 2024)
stellte die Klägerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin CHF 109'877.20 zzgl. Zins
zu 5% seit 21.9.2023 zu bezahlen.
2.
Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. aaa des
Betreibungsamtes Y._____ zu beseitigen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWSt. zulasten der
Beklagten."
1.2.
Mit Klageantwort vom 18. November 2024 beantragte die Beklagte die
kostenfällige Abweisung der Klage.
1.3.
Am 31. Januar 2025 fand eine Instruktionsverhandlung mit informeller
Parteibefragung und Vermittlungsgespräch statt (nachfolgend die
"Instruktionsverhandlung"). Anlässlich der Verhandlung präsentierte der
Präsident Dr. iur. H._____ als Instruktionsrichter eine erste, als
unpräjudiziell deklarierte, Einschätzung anhand des ersten
Schriftenwechsels. Basierend auf dieser Einschätzung unterbreitete der
Präsident den Parteien einen bezifferten Vergleichsvorschlag. Die Parteien
fanden am genannten Termin zu keiner einvernehmlichen Lösung.
1.4.
Mit elektronischer Eingabe vom 3. Februar 2025 stellte die Beklagte und
Gesuchstellerin (nachfolgend die "Beklagte") ein Ausstandsgesuch gegen
den Instruktionsrichter Dr. iur. H._____ (nachfolgend auch "Gesuch").
1.5.
Das Ausstandsverfahren wurde fortan von der Ersatzrichterin instruiert.
1.6.
Mit Eingaben vom 12. Februar 2024 (nachfolgend "Stn. Klägerin")
respektive vom 14. Februar 2025 (nachfolgend "Stn. H._____") bestritten
die Klägerin sowie Dr. iur. H._____ das Vorliegen eines Ausstandsgrundes
gemäss Art. 47 Abs. 1 ZPO.

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1.7.
Mit elektronischer Eingabe vom 27. Februar 2025 replizierte die Beklagte
(Art. 53 Abs. 3 ZPO) fristgerecht auf die gemäss Ziff. 1.6 genannten
Stellungnahmen. Dabei hielt sie an den Anträgen ihres Gesuchs fest und
ergänzte, die Kosten des Ausstandsverfahrens sollten zu Lasten der
Staatskasse gehen und der Beklagten sei eine angemessene
Parteientschädigung zuzusprechen.
1.8.
Dr. iur. H._____ und die Klägerin verzichteten auf eine weitere
Stellungnahme auf die Replik der Beklagten.
.
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Parteibehauptungen
1.1. Beklagte
1.1.1. Im Allgemeinen
Die Beklagte beruft sich auf Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO. Sie vertritt die Ansicht,
Dr. iur. H._____ habe während der Instruktionsverhandlung den Anschein
erweckt, dass er sich zu bestimmten, massgeblichen Themenkomplexen
bereits zugunsten der Klägerin definitiv festgelegt habe (Gesuch Rz. 3 f.,
30). Zusammenfassend stützt sich die Beklagte diesbezüglich auf einzelne,
angebliche Äusserungen von Dr. iur. H._____ anlässlich der
Instruktionsverhandlung (E. 1.1.2) und sinngemäss eine behauptete
arbiträre Herleitung des präsentierten Vergleichsvorschlags zulasten der
Beklagten (E. 1.1.3), woraus im Verbund ein Anschein der Befangenheit
entstehe (Gesuch Rz. 20). Schliesslich führt sie weitere verschiedene
Begleitumstände an (E. 1.1.4).
1.1.2. Äusserungen von Dr. iur. H._____
Gemäss der Beklagten habe sich Dr. iur. H._____ dahingehend geäussert,
die Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 1 OR seien "mit Sicherheit"
gegeben. Zudem habe ein allfälliges Rechtsmittel ans Bundesgericht
diesbezüglich kaum Aussicht auf Erfolg. Weiter habe Dr. iur. H._____ im
Zusammenhang mit Art. 366 Abs. 1 OR zum Ausdruck gebracht, dass dazu
"in jedem Fall etwas hängen bleiben" würde (Gesuch Rz. 16). Dies stehe
in einem Spannungsfeld zur richterlichen Unvoreingenommenheit (zum
Ganzen Gesuch Rz. 14, 24, 27 und 30). Der eingangs unstrittig durch Dr.
iur. H._____ erbrachte Vorbehalt, es handle sich nur um eine – dem
Verfahrensstand entsprechende – provisorische Rechtsauffassung,
vermögen die Äusserungen des Präsidenten nicht zu relativieren (Replik
Rz. 4).
1.1.3. Arbiträre Herleitung des Vergleichsvorschlags
Die Beklagte bringt vor, die von der Klägerin im Hauptverfahren
eingereichten Behauptungen und Belege könnten den von Dr. iur. H._____
präsentierten Vergleichsvorschlag nicht plausibel erklären (Gesuch Rz. 3).

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Zur Begründung führt die Beklagte aus, dass insbesondere die
Einschätzung zur vergleichsweisen Gutsprache einer Teilforderung der
Klägerin (Fr. 107'499.80; "Kosten der I._____ AG") im Umfang von 75 %
einer nachvollziehbaren Grundlage entbehre (Gesuch Rz. 9 ff.). Es fehle
an der erforderlichen Substantiierung und/oder an hinreichenden Beweisen
der Klägerin, der einen solch sicheren und einseitigen Schluss zuliesse
(Gesuch Rz. 15). Namentlich hätte die Klägerin bezüglich der genannten
Teilforderung keinen einzigen Kausalzusammenhang behauptet.
Demgegenüber seien die Nachtragsforderungen der Beklagten betreffend
die Positionen "Treppenhaus" und "Pool" lediglich im Umfang von 10 % als
berechtigt angesehen worden (Gesuch Rz. 17). Der Präsident habe bei der
Berücksichtigung der verschiedenen Forderungen der Klägerin und der
Beklagten zulasten letzterer unterschiedliche, rechtsungleiche und nicht
neutrale Massstäbe angesetzt (Replik Rz. 24, 26 ff.).
Überdies sei auch das Verhalten des Präsidenten im Zusammenhang mit
dem Nachtrag "Luxusleuchten Wohnung A1.1" dazu geeignet einen
Anschein von Befangenheit zu schaffen. Die von der Klägerin verweigerte
Bestellbestätigung und die von der Beklagten geltend gemachten Einreden
habe der Präsident nicht als Hinderungsgrund gesehen, dass die Beklagte
diesbezüglich in Verzug geraten sei. Die entsprechende Forderung sei in
der Tabelle zum Vergleichsvorschlag in keiner Weise vermerkt (Gesuch
Rz. 18).
Schliesslich hätte die sichere Einschätzung zu den Voraussetzungen von
Art. 366 Abs. 1 OR einer vertieften Auseinandersetzung mit dem
pflichtwidrigen Verzug, einem allfälligen Selbstverschulden der Klägerin
und einer Aufgliederung der von einem Vertragsrücktritt betroffenen
Teilleistungen erfordert, um von einer neutralen Begründung des
vorgelegten Vergleichsvorschlags sprechen zu können (Gesuch Rz. 27).
Immerhin habe sich auch die Klägerin nicht festgelegt, auf welchen
Rechtsbehelf sie ihre Forderungen stützt (Gesuch Rz. 28) und zudem habe
die Beklagte bereits in der Klageantwort zum Ausdruck gebracht, dass die
von der Klägerin behaupteten Termine nicht mehr verbindlich gewesen
seien (Gesuch Rz. 29). Dass die Frage, ob die Voraussetzungen von
Art. 366 Abs. 1 OR erfüllt seien, von Relevanz sei, habe der Präsident mit
Verweis auf den andernfalls anwendbaren Art. 377 OR selbst bestätigt
(Gesuch Rz. 13).
1.1.4. Begleitumstände
Sinngemäss vertritt die Beklagte die Ansicht, ihr Fristerstreckungsgesuch
vom 7. November 2024 sei namentlich vor dem Hintergrund der
vorgebrachten IT-Probleme bei der Beklagten hinsichtlich des
Selbstverschuldens der Beklagten bemerkenswert streng ausgelegt
worden (Replik Rz. 31 ff. und 34; Gesuchbeilage 3). Unter dem
Gesichtspunkt, dass die Beklagte infolge des zu Unrecht abgewiesenen

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Fristerstreckungsgesuchs weniger Zeit für allfällig benötigte Bestreitungen
der klägerischen Positionen und Exkulpationsbeweise gehabt habe
(Waffengleichheit), sei ebenfalls davon auszugehen, dass die
Einschätzung des Präsidenten nicht auf neutralen Wertungen fusste
(Replik Rz. 36). Überdies habe der Präsident seine Meinung im Kontext der
Fristerstreckung mit unnötig wertenden Äusserungen unterstrichen, die
dazu geeignet gewesen wären, Herrn J._____ einzuschüchtern und zu
verunsichern. Auch hieraus sei ein Anschein von Befangenheit entstanden
(Replik Rz. 36).
Die Beklagte bringt des Weiteren vor, der Präsident habe während der
Verhandlung erwähnt, dass der Fachrichter nicht teilnehmen konnte.
Rechtsanwalt K._____ habe sich telefonisch über die Identität des
Fachrichters erkundigen wollen. Überraschenderweise habe der Präsident
den Anruf direkt entgegengenommen, bei welcher Gelegenheit dieser
fragte, ob die Beklagte plane ein Ausstandsgesuch zu stellen (Gesuch
Rz. 32 f.). Dies sei zumindest ungewöhnlich (Gesuch Rz. 34) und die
Umstände könnten kaum anders interpretiert werden, dass der Präsident
bereits wusste, dass er mit seinem Verhalten Ausstandsgründe gesetzt
hätte (Replik Rz. 43).
Abschliessend könne nach den Stellungnahmen des Präsidenten und der
Klägerin noch weniger davon ausgegangen werden, dass der Präsident
unvoreingenommen sei und er sich ohne Gesichtsverlust bei Bedarf von
seiner bisherigen Einschätzung zu lösen vermöge (Replik Rz. 57).
1.2. Dr. iur. H._____
Dr. iur. H._____ führt in seiner Stellungnahme einleitend aus, er habe zu
Beginn der Instruktionsverhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass
es sich bei den verfassten Rechtserörterungen nur um eine provisorische
Rechtauffassung handle. Sie stehe unter dem Vorbehalt des zweiten
Schriftenwechsels und der vollständigen Besetzung des Gerichts im
Urteilsfall (Stn. H._____ S. 1). Im Interesse einer frühzeitigen Beendigung
der Streitsache seien Meinungsäusserungen zum Verfahrensausgang
anlässlich einer Instruktionsverhandlung zulässig und erwünscht
(Stn. H._____ S. 1).
Er habe beim Vortragen bemerkt, dass die Gerichtsdelegation aufgrund
des ersten Schriftenwechsels und den Aussagen der informellen
Parteibefragung die Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 1 OR "wohl als
erfüllt betrachtet" (Stn. H._____ S. 1). J._____ hätte eingeräumt, dass bei
den Arbeiten der strittigen Wohnüberbauung der "Wurm" drin gewesen sei.
Überdies habe er in den Rechtserörterungen zahlreiche Beispiele von
Terminverzögerungen der Beklagten genannt (Stn. H._____ S. 1 f.).

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Gemäss Dr. iur. H._____ sei die Gewichtung der Kosten für die I._____ AG
mit 75 % auf die Einschätzung zurückzuführen, dass es für die Klägerin
aufwändiger sein werde, die Angemessenheit und Erforderlichkeit der
Ersatzvornahme zu beweisen, als die Erfüllung der Tatbestandselemente
von Art. 366 Abs. 1 OR. Dr. iur. H._____ räumt indessen ein, diese
Einschätzung möge im Nachhinein etwas zu hoch gewesen sein. Im
Gegenzug seien die unbewiesenen Regierapporte der Beklagten mit 50 %
(zu deren Gunsten) berücksichtigt worden. Zu den beiden Nachträgen
"Treppenhaus" und "Pool" bringt er vor, diese seien in der Klageantwort
nicht thematisiert worden und deshalb bloss mit jeweils 10 % gewichtet
worden (Stn. H._____ S. 2).
Zum abgewiesenen Fristerstreckungsgesuch vom 7. November 2024
verweist Dr. iur. H._____ auf sein Erstaunen, als er erst während der
Instruktionsverhandlung davon erfahren habe, die Klage sei bei der
Betriebshaftpflichtversicherung liegen geblieben, wovon im
Fristerstreckungsgesuch indes keine Rede gewesen sei (Stn. H._____
S. 2).
Zum angeblich fehlenden Fachrichter wird vorgebracht, an der
Instruktionsverhandlung sei lediglich angemerkt worden, eine weitere
Person sei zusätzlich zur anwesenden Dreierdelegation des Gerichts in
dem Verfahren tätig gewesen. Hiermit sei die krankheitsbedingt
ausgefallene Obergerichtsschreibern L._____ gemeint gewesen. Ein
Fachrichter sei nie involviert gewesen (Stn. H._____ S. 2 f.; beigelegtes
Arztzeugnis L._____ vom 30. Januar 2025).
Schliesslich merkt Dr. iur. H._____ an, es sei nicht ungewöhnlich, dass er
einen Anruf auf die Hauptnummer direkt entgegennehme. Das
Handelsgericht des Kantons Aargau sei ein kleines Gericht und die
Umleitung auf den Ringruf erfolge auch auf ihn persönlich (Stn. H._____
S. 3).
1.3. Klägerin
Gemäss dem Eindruck der Klägerin hätte sich die Gerichtsdelegation
offensichtlich intensiv mit den eingereichten Rechtsschriften und Beweisen
auseinandergesetzt. Auf den Umstand, dass in einem zweiten
Schriftenwechsel noch ergänzende Sachverhaltsdarstellungen und
rechtliche Ausführungen folgen könnten, seien die Parteien aufmerksam
gemacht worden. Es sei klar zum Ausdruck gekommen, dass es sich
lediglich um eine Erstbeurteilung handle und diese sich im Urteilsfall auf
beiden Seiten ändern könne. Der Präsident habe neue, vollständig
unbelegte Vorbringen der Beklagten zugunsten der Beklagten in einem
abweichenden zweiten Vergleichsvorschlag berücksichtigt. Die Basis für
einen Ausstand sei in keiner Weise gegeben (zum Ganzen Stn. Klägerin).

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2. Rechtliches
2.1. Eventualmaxime
Das Ausstandsgesuch wird im summarischen Verfahren unter Geltung des
Verhandlungsgrundsatzes behandelt (Art. 55 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 ZPO e
contrario). Ohne Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels tritt der
Aktenschluss im summarischen Verfahren bereits nach der ersten
Äusserungsmöglichkeit ein.1 Danach eingereichte Tatsachen und
Beweismittel sind nur noch als Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 2 ZPO
beachtlich. Diesbezüglich gilt es vorliegend anzumerken, dass eine
Gesuchstellerin im Moment ihres Gesuchs trotz Kenntnis einer Tatsache
im Allgemeinen nicht jedwedes konkrete Vorbringen der Gegenpartei zu
der entsprechenden Tatsache antizipieren muss und ihre Entgegnungen
bei erfüllten Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 2 lit. b ZPO als unechte
Noven zulässig sind. Namentlich hat die Gesuchstellerin darzulegen, erst
die Behauptungen der Gegenpartei hätten kausal veranlasst, dass sie ihre
unechten Noven als Reaktion auf diese einreichte.2
2.2. Ausstand
Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewähren den Anspruch jeder
Person in einem gerichtlichen Verfahren, dass ihr Streitgegenstand von
einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Gericht
beurteilt wird. Sachfremde, ausserhalb des Prozesses liegende Umstände
sollen nicht zugunsten oder zulasten einer Partei auf den gerichtlichen
Entscheid einwirken.3
Diese Garantie des verfassungsmässigen Gerichts wird im
Zivilverfahrensrecht verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung
Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die
Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen.
Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung
angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und
verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten erkennbar sind, die
geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gerichts zu erwecken.
Für die Ablehnung wird insofern nicht verlangt, dass der jeweilige Richter
oder die jeweilige Richterin tatsächlich befangen ist. Dennoch muss das
Misstrauen in die Unvoreingenommenheit in objektiver Weise begründet
erscheinen.4 Entscheidendes Kriterium ist, ob bei objektiver Betrachtung
der Ausgang des Verfahrens als noch offen erscheint.5
1 BGE 146 III 237 E. 3.1.
2 Vgl. zu den sogenannten Dupliknoven BGE 146 III 55 E. 2.5.2; DIKE ZPO-PAHUD, 3. Aufl. 2025,
Art. 229 N. 17a; SK ZPO-LEUENBERGER, 4. Aufl. 2025, Art. 229 N. 39 m.w.N.
3 BGE 134 I 238 E. 2.1.
4 BGE 140 III 221 E. 4.1 m.w.N.; BGer 4A_663/2018 vom 27. Mai 2019 E. 3.4.1.
5 BGer 4A_56/2019 vom 27. Mai 2019 E. 3; vgl. auch BK ZPO I-RÜETSCHI, 2012, Art. 47 N. 46.

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Im Zivilverfahrensrecht wird die Garantie des verfassungsmässigen
Gerichts in den Art. 47 ff. ZPO konkretisiert. Im Sinne einer Auffangklausel
tritt eine Gerichtsperson gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO in den Ausstand,
wenn sie aus anderen Gründen den Anschein der Befangenheit erwecken
könnte. Ein solch anderer Grund kann namentlich vorliegen, wenn objektiv
betrachtet aus Äusserungen nach deren Inhalt oder Art auf eine
Ungleichbehandlung der Parteien geschlossen werden kann.6 Von
Gerichtsmitgliedern darf eine gewisse Zurückhaltung in der
Ausdrucksweise, nicht hingegen vollkommene emotionslose Abgeklärtheit
verlangt werden.7 Ebenso wenig sind ungeschickte Äusserungen
automatisch als Befangenheit zu werten.8 Dennoch darf die
Verfahrensführung der Beteiligten kritisch gewürdigt werden.9 Insgesamt ist
aus einer Verletzung der erforderlichen Professionalität nur zurückhaltend
ein Ausstandsgrund abzuleiten.10
Überdies führt eine vorläufige Meinungsäusserung anhand der gegebenen
Aktenlage nicht zu einer unzulässigen Vorbefassung, sofern das
betreffende Gerichtsmitglied frei und fähig bleibt, dessen Meinung als
Reaktion auf künftige prozessual zulässige Behauptungen und Beweise zu
ändern und durch dessen Äusserungen nicht der Anschein des Gegenteils
erweckt wird.11 Dies gilt im Übrigen auch für Meinungsäusserungen zur
Begründung von Vergleichsvorschlägen.12
Die Ausstandsregelungen vermitteln keinen Anspruch auf eine inhaltlich
fehlerfreie gerichtliche Einschätzung. Entscheide des Gerichts vermögen
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich keinen
objektiven Verdacht der Voreingenommenheit zu begründen. Weder
prozessuale Fehler noch falsche materielle Entscheide begründen im
Allgemeinen den Verdacht der Befangenheit. Ausnahmen sind bei
besonders krassen oder wiederholten Irrtümern denkbar, die als schwere
Verletzung der richterlichen Pflichten taxiert werden müssen. Daraus folgt,
dass Verfahrensverstösse regelmässig im Rechtsmittel- und nicht im
Ausstandsverfahren zu rügen sind.13
Ein Ausstandsgesuch ist von der jeweiligen Partei gemäss Art. 49 Abs. 1
ZPO unverzüglich zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis
6 SK ZPO-WULLSCHLEGER, 4. Aufl. 2025, Art. 47 N. 33; DIKE ZPO-DIGGELMANN, 3. Aufl. 2025, Art. 47
N. 25.
7 Vgl. BGer 1B_255/2021 vom 27. Juli 2021 E. 3.3, 2A.82/2004 vom 6. Mai 2004 E. 4.
8 SK ZPO-WULLSCHLEGER (Fn. 6), Art. 47 N. 33.
9 BGer 1P.698/2005 vom 9. Januar 2006 E. 7.2 m.w.N.
10 Vgl. SK ZPO-WULLSCHLEGER (Fn. 6)Art. 47 N. 34.
11 BGE 134 I 238 E. 2.1, 125 I 119 E. 3a.
12 BGE 134 I 238 E. 2.4, 131 I 113 E. 3.6.
13 BGer 5A_950/2018 vom 8. März 2019 E 2.1 m.w.N., 5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 7.3;
BGE 116 Ia 135 E. 3a.

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erhalten hat. Andernfalls verwirkt das Recht auf dessen spätere Anrufung.14
Dabei sind die den Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft zu
machen, womit eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt. Der
Kenntnis ist das Kennenmüssen bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit
gleichzusetzen, wobei die Kenntnis der Rechtsvertretung ihrer Partei
anzurechnen ist.15 In der Lehre wird mit Bezug auf die Gesetzesmaterialien
teilweise vertreten, ein während der Gerichtsverhandlung entdeckter
Ausstandsgrund müsse noch während dieser geltend gemacht werden.16
3. Würdigung
3.1. Rechtzeitigkeit des Ausstandsgesuchs
Die Beklagte reichte ihr Ausstandsgesuch am Montag, den 3. Februar 2025
und damit 3 Tage nach der Instruktionsverhandlung von Freitag, den
31. Januar 2025 ein. Ihr Gesuch stützt sie im Wesentlichen auf
Äusserungen von Dr. iur. H._____ und dessen Herleitung des
unpräjudiziellen Vergleichsvorschlags ab (E. 1.1.2 f.). Wird der in der Lehre
teilweise vertretenen Ansicht, ein während der Gerichtsverhandlung
entdeckter Ausstandsgrund müsse noch während dieser geltend gemacht
werden (E. 2.2), gefolgt, wäre das Gesuch der Beklagten als verspätet zu
beurteilen.
Vorliegend ist dieser Ansicht indessen nicht zu folgen. Nach Meinung des
Gerichts ist aus den von der Lehre beigezogenen Materialien nicht
ersichtlich, ob der Gesetzgeber pauschal sämtliche
Ausstandskonstellationen im Blick hatte, bei denen es notwendig sein soll,
das Ausstandsgesuch bereits anlässlich der Gerichtsverhandlung zu
stellen. Im Falle persönlicher Beziehungen gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b–e
ZPO mag diese Haltung gerechtfertigt sein, da die Kenntnis solcher
Tatsachen als relativ einfach und eindeutig zu bewerten ist, wodurch ein
weiteres Zuwarten somit grundlos erscheint. Wird indes eine
Voreingenommenheit oder Befangenheit gestützt auf andere Gründe
gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO geltend gemacht, zeigt auch das
vorliegende Verfahren, dass die Ermittlung des Ausstandsgrundes
durchaus multifaktoriell sein kann. Legt man für die als wesentlich erachtete
"Entdeckung" des Ausstandsgrundes die pflichtgemässe Aufmerksamkeit
als Massstab zugrunde, ist zu berücksichtigen, dass sich die
Aufmerksamkeit der Parteien zumindest in inhaltlich komplexen
Instruktionsverhandlungen im Kern auf Sachfragen konzentrieren und
insoweit das Zusammenspiel verschiedener Aussagen gesamthaft erst in
einer Rückschau erkennbar wird und damit als "entdeckt" zu würdigen ist.
14 BGE 149 III 12 E. 3.2.1.
15 BGE 139 III 120 E. 3.2.1; AGE BS ZB.2021.32 vom 18. Oktober 2021 E. 2.2.2 m.w.N.; SK ZPO-
WULLSCHLEGER (Fn. 6), Art. 49 N. 6.
16 SK ZPO-WULLSCHLEGER (Fn. 6)Art. 49 N. 7; DIKE ZPO-DIGGELMANN, 3. Aufl. 2025, Art. 49 N. 3;
BSK ZPO-WEBER, 4. Aufl. 2025, Art. 49 N. 3; Botschaft ZPO 2006, S. 7273, Bericht VE ZPO 2003,
S. 31.

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Die Beklagte reichte ihr Ausstandsgesuch innert sehr kurzer Frist
unmittelbar nach der Instruktionsverhandlung ein. Es erfolgte somit
rechtzeitig.
3.2. Unzulässige Noven
Mit Verfügung vom 14. Februar 2025 setzte die Instruktionsrichterin der
Beklagten Frist zur Ausübung ihres Replikrecht bis zum 27. Februar 2025.
Sie verwies hierbei explizit auf Art. 53 Abs. 3 ZPO. Damit wurde zweifellos
deutlich, dass der Aktenschluss bereits nach dem ersten Schriftenwechsel
als abgeschlossen betrachtet wurde. Aus diesem Grund sind folgende
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, welche die Beklagte erst in
Ausübung ihres Replikrechts einreichte, aus dem Recht zu weisen:
In Replik Rz. 4 behauptet die Beklagte im Kontext von Art. 366 Abs. 1 OR
erstmals, der Präsident habe sich wie folgt geäussert: "es ist klar, dass die
Termine nicht eingehalten wurden". Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb
erst die Ausführungen von Dr. iur. H._____ dafür kausal gewesen sein
sollen, dass die Beklagte diese Bemerkung vorbrachte. Die Beklagte ging
bereits in ihrem Gesuch umfassend auf die gerichtliche unpräjudizielle
Einschätzung von Art. 366 Abs. 1 OR und die aus ihrer Sicht
unausgewogene Berücksichtigung der Parteivorbringen ein. Sie konnte
insofern ohne Weiteres davon ausgehen, dass sich Dr. iur. H._____
potenziell zu diesen Aspekten äussern wird. Es durfte deshalb von ihr nach
durchschnittlicher Sorgfalt und Umsicht erwartet werden, dass sie die zuvor
erwähnte Behauptung schon in ihrem Gesuch hätte vorbringen müssen.
Äquivalentes gilt für die in Replik Rz. 9 f., Rz. 17–22 und Rz. 27 f. neu
behaupteten Tatsachen und angeführten Beweismittel.
3.3. Ausstandsgrund
3.3.1. Herleitung des Vergleichsvorschlags
In einem Ausstandsverfahren soll grundsätzlich nicht die inhaltliche
Würdigung, sondern eine allfällige Befangen- und Voreingenommenheit
der betreffenden Gerichtsperson beurteilt werden. Nur besonders krasse
oder wiederkehrende materiell-rechtliche oder prozessuale Fehler können
auch auf einen Anschein der Befangen- und Voreingenommenheit
hindeuten (E. 2.2). Nach Prüfung der beklagtischen Vorbringen ist es nicht
überwiegend wahrscheinlich, dass Dr. iur. H._____ bei der Herleitung
seiner rechtlichen Einschätzung und des darauf gründenden
Vergleichsvorschlags derartigen Fehlern unterlag.
Aus der Stellungnahme von Dr. iur H._____ geht sinngemäss hervor, dass
die Fokussierung auf Art. 366 Abs. 1 OR einer Abwägung entsprang,
welcher Anspruch gestützt auf die im Recht liegenden Behauptungen und
Beweismittel und iura novit curia im weiteren Verfahrenslauf wohl am
ehesten zu beweisen wäre (Stn. H._____ S. 2). Unbestrittenermassen hat
sich die Prozessunsicherheit im Vergleichsvorschlag namentlich bei den

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Kosten der I._____ AG mit einem Abschlag mit 25 % niedergeschlagen. Dr.
iur. H._____ ist darin beizupflichten, dass exakte Betragsschätzungen
naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet sind. Entgegen der Meinung der
Beklagten, ist eine in die Zukunft gerichtete Prognose der
Erfolgsaussichten eines Anspruchs mit Ausschlag in eine Richtung (75 %)
auch dann zulässig, wenn die davon begünstigte Partei (hier die Klägerin)
eine hierfür erforderliche Anspruchsvoraussetzung noch nicht
rechtsgenüglich behauptet und substantiiert hat.
Die Beklagte bestreitet nicht, dass sie die beiden Nachträge "Treppenhaus"
und "Pool" in ihrer Klageantwort nicht thematisierte und erst während der
Instruktionsverhandlung aufwarf. Die Gewichtung der Nachträge mit jeweils
10 % erscheint angesichts der bis anhin fehlenden Informationen und unter
Berücksichtigung einer naturgemäss schwierigen Betragsschätzung
zumindest nicht grob falsch oder im Vergleich zu den der Klägerin
zugesprochenen Positionen rechtsungleich. Auch wenn die Bewertung zu
lediglich 10 % eher tief sein mag, weist die noch in der
Instruktionsverhandlung erfolgte Berücksichtigung darauf hin, dass die
zuvor erstellte Einschätzung von Dr. iur. H._____ nicht unverrückbar war.
Des Weiteren bestreitet die Beklagte nicht, dass Dr. iur. H._____ zu deren
Gunsten Regieforderungen mit 50 % gewichtete, obwohl es hierfür an – im
Entscheidfall – notwendigen substantiierten Behauptungen und
Beweismitteln fehlte. Schliesslich überzeugen auch die beklagtischen
Hinweise zum Nachtrag "Luxusleuchten" nicht. Es ist nicht glaubhaft
gemacht, dass Dr. iur. H._____ beim betreffenden Nachtrag derart
ungleiche Massstäbe bei den Vorbringen der Parteien ansetzte, sodass
von einer Befangen- oder Voreingenommenheit für den weiteren
Verfahrenslauf auszugehen wäre.
3.3.2. Äusserungen von Dr. iur. H._____
Die Beklagte stösst sich weiter daran, dass die ihrer Ansicht nach ohnehin
schon unfundierte Einschätzung von Dr. iur. H._____ von diesem noch mit
Äusserungen untermauert worden sei, wonach die Voraussetzungen von
Art. 366 Abs. 1 OR "mit Sicherheit" erfüllt seien und davon "in jedem Fall
etwas hängen bleiben" werde. Es ist indessen unstrittig, dass Dr. iur.
H._____ zu Beginn der Instruktionsverhandlung die Parteien ausdrücklich
darauf aufmerksam machte, dass es sich bei den verfassten
Rechtserörterungen lediglich um eine provisorische Rechtsauffassung
entsprechend dem aktuellen Verfahrensstand handle. Vor diesem
Hintergrund sind die Einwände der Beklagten bedeutend zu relativieren. In
der Verfügung vom 14. Januar 2025 wurden die Parteien zudem explizit zu
einer Instruktionsverhandlung mit informeller Parteibefragung und
Vermittlungsgespräch vorgeladen. Die Rechtsvertreter wussten somit um
die Funktion der Instruktionsverhandlung und Relevanz im weiteren
Verfahrensablauf und mussten allfällige Äusserungen des
Instruktionsrichters entsprechend einordnen. Es wäre an den

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Rechtsvertretern gewesen, die Parteien entsprechend hierüber
aufzuklären. Es ist zudem in Erwägung zu ziehen, dass gerichtlich
angeleitete Vermittlungsgespräche zur Unvoreingenommenheit der
agierenden Gerichtsperson stets in einem gewissen Spannungsverhältnis
stehen. Zwar ist bei der Formulierung der provisorischen Einschätzung der
Gerichtsdelegation im Allgemeinen eine zurückhaltende Positionierung zu
befürworten. Gleichzeitig kann in Vermittlungsgesprächen, in denen sich
die Parteien und das Gericht verglichen mit einer Hauptverhandlung mehr
in einer Phase gemeinsamen Wirkens befinden, nicht jeder Ausdruck auf
die Goldwaage gelegt werden, wenn bereits einleitend ein genügend klarer
Vorbehalt angebracht wurde, wie dies vorliegend auch geschah.
Selbst wenn die von der Beklagten behaupteten Aussagen also tatsächlich
in der Form gefallen sein sollten, sind sie im Ergebnis unbeachtlich, denn
sie würden die gewonnene Überzeugung des Gerichts nicht erschüttern.
Mithin kann eine Abnahme der beantragten Parteiaussagen und Zeugnisse
in antizipierter Beweiswürdigung unterbleiben.17
Abschliessend ist auf die von der Beklagten selbst behauptete Reaktion
von Dr. iur. H._____ bezüglich der Relevanz von Art. 377 OR einzugehen.
Die Beklagte lehnte die gerichtliche Einschätzung zu Art. 366 Abs. 1 OR in
der Instruktionsverhandlung ab. Wenn nun Dr. iur. H._____ diesbezüglich
die Relevanz der Norm bestätigte und hierbei kundgab, dass andernfalls
Art. 377 OR anwendbar sei, deutet dies entgegen der Beklagten nicht auf
eine voreingenommene Haltung hin. Vielmehr zeigt die Äusserung auf,
dass Dr. iur. H._____ eine zukünftig womöglich abweichende rechtliche
Würdigung durchaus im Blick hatte.
3.3.3. Begleitumstände
Betreffend das abgewiesene Fristerstreckungsgesuch vom 7. November
2024 ist zu betonen, dass ein Ausstandsverfahren ebenfalls nicht dazu
dient, dieses Handeln anzufechten. Vielmehr wäre dies im
Rechtsmittelverfahren zu tun. Eine besondere Härte bei der Abweisung der
Fristerstreckung ist entgegen der Beklagten nicht erkennbar. Die Beklagte
wusste seit Erhalt der Verfügung vom 26. September 2024 vom
Hauptverfahren und hat die erst am 5. November 2024 erfolgte
Mandatierung und die dann vor Fristablauf auftretenden IT-Probleme selbst
zu verantworten. Im Übrigen gewährte Dr. iur. H._____ eine letzte, nicht
erstreckbare Frist von 10 Tagen zur Erstattung der Klageantwort.
Inwiefern die Äusserungen von Dr. iur. H._____ zum abgewiesenen
Fristerstreckungsgesuch dazu geeignet gewesen sein sollen, Herrn
17 Vgl. BGE 143 III 297 E. 9.3.2, 122 III 219 E. 3c; BGer 4A_253/2019 vom 5. September 2019
E. 3.4.1; vgl. zum Verzicht auf die Beweisabnahme aufgrund feststehendem Beweisergebnisses
ausführlich KUNTSCHEN, Die antizipierte Beweiswürdigung im schweizerischen Zivilprozess, 2021,
N. 463 ff.

- 13 -
J._____ einzuschüchtern und zu verunsichern und weshalb daraus der
Anschein von Befangenheit erweckt worden sein soll, legt die Beklagte
nicht im Ansatz dar. Es können somit auch diesbezüglich das beantragte
Zeugnis und die beantragten Beweisaussagen unterbleiben.
Hinsichtlich der Besetzung der Gerichtsdelegation an der
Instruktionsverhandlung und der in der Folge geführten Telefonate ist nach
der Stellungnahme von Dr. iur. H._____ eindeutig, dass es sich um ein
schlichtes Missverständnis handelte. Die Beklagte kann aus diesen
Geschehnissen nichts für sich ableiten. Fehlgeleitet ist die Beklagte
schliesslich in ihrer Meinung, dass nach den erfolgten Stellungnahmen von
Dr. iur. H._____ sowie der Klägerin noch weniger von der
Unvoreingenommenheit des Präsidenten auszugehen sei. Dr. iur. H._____
bezieht in seiner Stellungnahme sachlich zu den Geschehnissen Stellung.
Die Stellungnahme der betroffenen Gerichtsperson ist überdies gesetzlich
vorgesehen (Art. 49 Abs. 2 ZPO).
3.3.4. Zwischenfazit
Nach Würdigung der konkreten Umstände in ihrer Gesamtheit, ist ein
Ausstandsgrund gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f. ZPO zu verneinen.
4. Prozesskosten
Das Ausstandsverfahren ist als gesondertes Verfahren kostenpflichtig,
wenn das Ausstandsbegehren abgewiesen wird.18
Die Prozesskosten umfassen die Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO)
sowie die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO). Die
Gerichtskosten umfassen vorliegend einzig die Entscheidgebühr (Art. 95
Abs. 2 lit. b ZPO), die sich nach Art. 96 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 8 GebührD
(SAR 662.110) richtet. Die Prozesskosten werden im Ausstandsverfahren
grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO).19
Die Entscheidgebühr wird unter Zugrundelegung des verursachten
gerichtlichen Aufwands und angesichts des Umfangs der Eingaben auf
Fr. 2'000.00 festgesetzt und dem Ausgang des Verfahrens entsprechend
der Beklagten auferlegt. Dem Staat ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen.
18 SK ZPO-WULLSCHLEGER, 4. Aufl. 2025, Art. 50 N. 13; vgl. BGer 4A_158/2012 vom 7. Mai 2012
E. 2.6.
19 BSK ZPO-HOFMANN/BAECKERT, 4. Aufl. 2025, Art. 108 N. 4.

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Das Handelsgericht erkennt:
1.
Das Gesuch der Beklagten und Gesuchstellerin vom 3. Februar 2025 wird
abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.00 werden der Beklagten und
Gesuchstellerin auferlegt.
Zustellung an:
die Beklagte (Vertreter; zweifach)
die Klägerin (Vertreter; zweifach)
Präsident Dr. iur. H._____
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung an gerechnet, die Beschwerde an
das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Es handelt sich um
einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim
Schweizerischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter
Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff.
BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft,
sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der
angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 9. April 2025
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber
Dr. Martina Steiner Lukas Wendt