ag_handelsgericht · HSU.2024.22 · 2025-01-15 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HSU.2024.22


Handelsgericht
1. Kammer
HSU.2024.22
Entscheid vom 15. Januar 2025
Besetzung Oberrichter Egloff, Vizepräsident
Gerichtsschreiberin Näf
Gesuchstellerin A._____ GmbH,
vertreten durch lic. iur. Bruno Nüssli, Rechtsanwalt und Notar,
Hauptstrasse 2a, Postfach, 4143 Dornach
Gesuchsgegne- B._____ AG,
rin
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend superprovisorische Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts

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Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz
in Q._____. Sie bezweckt im Wesentlichen die Erbringung von Arbeiten im
Baugewerbe, insbesondere […] (Gesuchsbeilage [GB] 1).
1.2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R._____. Sie
bezweckt gemäss Handelsregisterauszug insbesondere […] (Antwortbei-
lage [AB] 0).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks GB S._____
Nr. bbb (E-GRID: CH ccc).
2.
Mit Gesuch vom 10. Juni 2024 stellte die Gesuchstellerin die folgenden
Rechtsbegehren:
" 1.
Das Grundbuchamt T._____ sei richterlich anzuweisen, zulasten des
Grundstücks der Gesuchsbeklagten, GB S._____ Nr. bbb, ein Bauhand-
werkerpfandrecht zugunsten der Gesuchsklägerin für die Pfandsumme
von CHF 399'855.58 nebst Zins zu 5% seit Datum der Einreichung des
Bauhandwerkerpfandrechts vorläufig als Vormerkung einzutragen.
2.
Die Anweisung sei superprovisorisch zu verfügen und dem Grundbuchamt
T._____ unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzutei-
len.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST) zu Lasten der Ge-
suchsbeklagten."
3.
Mit Verfügung vom 11. Juni 2024 bewilligte der Vizepräsident den Antrag
um superprovisorische Anordnung der Vormerkung der vorläufigen Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 399'855.58 und wies das Grundbuchamt T._____ an, die Vormerkung
sofort einzutragen.
4.
Das Grundbuchamt T._____ merkte die vorläufige Eintragung am 11. Juni
2024 (Tagebuchnummer aaa/1) im Tagebuch vor.

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5.
5.1.
Mit Verfügung vom 21. Juni 2024 wurde das Verfahren auf gemeinsamen
Antrag der Parteien hin sistiert.
5.2.
Mit Verfügung vom 13. August 2024 wurde die Sistierung bis zum 31. Ok-
tober 2024 verlängert.
5.3.
Mit Verfügung vom 4. November 2024 wurde die Verfahrenssistierung auf-
gehoben und der Gesuchsgegnerin wurde Frist zur Erstattung der schriftli-
chen Antwort neu angesetzt.
6.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2024 reichte der Rechtsvertreter der Ge-
suchstellerin seine Honorarnote ein.
7.
Mit Gesuchsantwort vom 6. Dezember 2024 (Postaufgabe: 9. Dezember
2024) stellte die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrech-
tes auf der Parzelle Nr. bbb GB S._____ zu löschen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuch-
stellerin."
8.
Die Gesuchsantwort wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 12. De-
zember 2024 zur Kenntnis zugestellt. Es gingen keine weiteren Eingaben
ein.
Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 3. der Verfügung vom 11. Juni 2024).
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung

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von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen
oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
2.3.
Ungeachtet dessen obliegt es dem Unternehmer, sein Gesuch um vorläu-
fige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu begründen (Art. 219
i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Die Parteien sind nicht davon entbunden,
ihre Behauptungen ausreichend zu substantiieren und mit den bezeichne-
ten Beweismitteln rechtsgenüglich in Verbindung zu setzen (vgl. Art. 55
Abs. 1 ZPO).
3. Eintragungsfrist
3.1.Parteibehauptungen
3.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin führt aus, es seien diverse Arbeiten im Umfang von
schätzungswiese rund Fr. 90'000.00 noch nicht ausgeführt worden. Gleich-
wohl habe sie per 31. Dezember 2023 eine Schlussrechnung über den zu
diesem Zeitpunkt ausstehenden Werklohn in der Höhe von Fr. 399'855.58
ausgestellt. Da die Bauherrschaft die Zahlungen aus nicht näher bekannten
Gründen an die Totalunternehmerin seit Januar 2024 eingestellt habe,
seien seitens der Totalunternehmerin auch die weiteren Zahlungen an die
Subunternehmer ausgeblieben (Gesuch Rz. 5).
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.
2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 1),
N. 1533.
3 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1535; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023,
N. 51 f.

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Die (vorläufig) letzten Arbeiten, welche noch Bestandteil der laut Werkver-
trag geschuldeten Leistungen bildeten, habe die Gesuchstellerin am
12. Februar 2024 ausgeführt. Gemäss Arbeitsrapport vom 12. Februar
2024 seien an diesem Tag während 6.5. Stunden diverse Fugen erstellt
worden (Gesuch Rz. 6; GB 6).
Die viermonatige Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB sei damit
gewahrt, bzw. habe sie noch gar nicht zu laufen begonnen.
3.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Übergabe des fertiggestellten Gebäudes von der Totalunternehmerin
an die Gesuchsgegnerin habe am 30. November 2023 stattgefunden (AB
2). Die Mieterschaft der Gesuchsgegnerin habe die Räume am 1. Dezem-
ber 2023 beziehen können. Jedoch habe die Totalunternehmerin auch
nach diesem Datum noch zahlreiche Mängelbehebungen durchgeführt,
welche bis heute nicht abgeschlossen seien (Antwort Ziff. II.1).
Die Hauptarbeiten der Gesuchstellerin sei aber bei Einzug der Mieterin lo-
gischerweise abgeschlossen gewesen. Die Mängelbehebung könne erst
nach Übergabe an die Bauherrschaft erfolgen. Die Gesuchstellerin habe ab
Januar 2024 mit der Mängelerledigung beginnen müssen. Zur Veranschau-
lichung reiche die Gesuchgegnerin die Mängelliste Brandabschottungen
zum Stand der ausgeführten Arbeiten ein (AB 7) (Antwort Ziff. II.1).
Da die Mieterin die Labore bereits in Betrieb genommen habe und höchste
Sicherheitsvorkehrungen getroffen werden mussten, sei der Zutritt der
Handwerker beschränkt worden. Nur noch Personen, welche Mängelerle-
digungsarbeiten hätten durchführen müssen, hätten Zutritt zum Gebäude
gehabt (Antwort Ziff. II.1).
Die von der Gesuchstellerin in Ziff.6 des Gesuchs aufgeführten Arbeiten ab
Dezember 2023 bis März 2024 seien reine Mängelerledigungsarbeiten und
somit untergeordnete Arbeiten gewesen. Die Hauptarbeiten seien schon
Ende November 2023, also vor Übergabe des Werks an die Gesuchsgeg-
nerin abgeschlossen gewesen. Die Frist habe daher am 29. November
2023 zu laufen begonnen. Dies sei auch der Gesuchstellerin bewusst ge-
wesen, seien doch im Rechnungstext zur Arbeitsausführung die Arbeiten
im Januar 2024 als Reparaturarbeiten bezeichnet worden (AB 9). Auch die
von der Gesuchstellerin am 12. Februar 2024 vorgenommenen Arbeiten
stellten Mängelerledigungsarbeiten dar, auch wenn ein Rapport unterzeich-
net worden sei. Die Arbeit beinhalte lediglich Abdeckarbeiten mittels Fugen
in der Tiefgarage im Untergeschoss, welche eine rein optische Arbeit dar-
stelle, damit der Neubau vom Bestandesgebäude optisch sichtbar abge-
trennt werde. Die dazugehörende Rechnung weise nur einen Betrag von
Fr. 878.31 aus (AB 10), was gemessen an der Schlussrechnung eine ge-
ringfügige Arbeit darstelle, da auch ohne diese Arbeiten die Räumlichkeiten

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bestimmungsgemäss nutzbar seien. Dies könne man auch daran erken-
nen, dass die Gesuchstellerin in ihrer Schlussrechnung vom 31. Dezember
2023 rund 140 Arbeitsstunden für Fugendichtungen in Rechnung gestellt
habe. Die Nachbesserungsarbeiten von 6.5 Stunden fielen weder qualitativ
noch quantitativ ins Gewicht (Antwort Ziff. II.2).
3.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).4 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an
demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.5
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel-
ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen,
die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be-
tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-
kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie-
ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Gering-
fügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie uner-
lässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als viel-
mehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt.6
3.3. Würdigung
Das Grundbuchamt T._____ merkte die vorläufige Eintragung des anbe-
gehrten Bauhandwerkerpfandrechts am 11. Juni 2024 im Tagebuch vor.
Die Gesuchstellerin muss demnach glaubhaft machen, dass an oder nach
dem 11. Februar 2024 noch fristwahrende Arbeiten erfolgten.
Die Gesuchstellerin belegt mittels unterzeichnetem Arbeitsrapport vom
12. Februar 2024, dass sie an diesem Datum über 6.5 Stunden Arbeiten
ausgeführt hat: "div. Fugen erstellen nach Angabe Herr C._____, U2 Dila-
tatios Fugen am Boden, U2-U1 Wandblech zu Boden Fugen erstellen"
(GB 6).
Indessen vermag die Gesuchsgegnerin in Frage zu stellen, dass es sich
dabei um Vollendungsarbeiten handelt. Mit AB 2 reicht sie ein Abnahme-
protokoll vom 30. November 2023 ein, mit welchem die Totalunternehme-
rin, die Mieterin und die Gesuchsgegnerin als Bauherrin bestätigten, dass
das Werk der Totalunternehmerin abgenommen wurde (Art.159 f. SIA-
Norm 118). Da die Gesuchstellerin nur Arbeiten für die Totalunternehmerin
4 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29.
5 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a.
6 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N.

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ausgeführt hat, übergab die Totaltunternehmerin damit auch deren Werk
an die Bauherrin.
Die Gesuchstellerin hat den Ausführungen der Gesuchsgegnerin nicht wi-
dersprochen, wonach ihre Hauptarbeiten beim Einzug der Mieterin am
1. Dezember 2023 bereits abgeschlossen waren. Im Gegenteil stützt sie
ihre angeblich offene Forderung von Fr. 399'855.58 selbst auf die Rech-
nung vom 31. Dezember 2023, welche den Betreff "Schlussrechnung gem.
beiliegendem Ausmass und Abschlussbesprechung mit Herrn D._____
vom 15.01.2024" trägt (GB 5). Es erscheint wenig plausibel, dass die Ge-
suchstellerin ihrer Vertragspartnerin eine Schlussrechnung mit Ausmass
vorgelegt hätte, ohne dass die Arbeiten abgeschlossen gewesen wären.
Zusätzlich legt die Gesuchsgegnerin eine Rechnung vom 30. Januar 2024
vor, die sich auf "Reparaturen bei Weich- und Mörtelschotten infolge Ka-
belarbeiten durch Elektriker nach Beendigung unserer Arbeiten per
30.11.2023" (Hervorhebung durch das Gericht) bezieht (AB 9). Zwar be-
hauptet die Gesuchstellerin, es seien zu diesem Zeitpunkt noch Arbeiten
im Umfang von rund Fr. 90'000.00 ausstehend gewesen (Gesuch Rz. 5).
Hierfür hat sie jedoch keine Beweise vorgelegt, und angesichts des Werk-
vertrags mit einer Auftragssumme von Fr. 424'303.20 (netto inkl. MwSt.,
GB 4) und eines Ausmasses gemäss Schlussrechnung von
Fr. 2'025'658.58 (brutto; GB 5) bleibt diese Behauptung ohne Substanz.
Es wäre bei dieser Ausgangslage an der Gesuchstellerin gewesen, bereits
in ihrem Gesuch auszuführen, weshalb die Arbeiten vom 12. Februar 2024
unter dem Werkvertrag geschuldet, notwendig, unerlässlich und demnach
– entgegen der Gesuchsgegnerin – keine reinen Mängelerledigungsarbei-
ten gewesen sind. Dies hat sie aber nicht getan. Aufgrund dessen ist davon
auszugehen, dass die Arbeiten, welche die Gesuchstellerin am 12. Februar
2024 durchführte, als blosse Nachbesserungsarbeiten im Rahmen der Ge-
währleistung zu qualifizieren sind. Als solche wirken sie nicht fristauslö-
send.7
Folglich konnte die Gesuchstellerin nicht glaubhaft machen, dass die Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts innerhalb der gesetzlichen Vier-
monatsfrist erfolgte. Ihr Anspruch auf Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechts ist daher verwirkt, und das Gesuch ist abzuweisen.
4. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht erfüllt sind und die mit
Verfügung vom 11. Juni 2024 superprovisorisch angeordnete Vormerkung
der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Umfang
von Fr. 399'855.58 daher zu löschen ist.
7 Vgl. auch HSU.2019.122 E. 4.3.

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5. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchstellerin
zu tragen.
5.1. Gerichtskosten
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 4'050.00 festgesetzt (§ 8
GebührD; SAR 662.110). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden
sie mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss
in derselben Höhe verrechnet.
5.2. Parteientschädigung
Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da sich die Gesuchsgegne-
rin nicht anwaltlich vertreten liess und mangels besonderer Begründung
kein Raum für die Zusprechung einer angemessenen Umtriebsentschädi-
gung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO bleibt.8
Der Vizepräsident erkennt:
1.
Das Gesuch vom 10. Juni 2024 wird abgewiesen.
2.
Das Grundbuchamt T._____ wird angewiesen, das gemäss Verfügung
des Vizepräsidenten vom 11. Juni 2024 gleichentags unter der Tagebuch-
Nr. aaa/1 auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Grdst.-Nr. bbb GB
S._____ ((E-GRID: CH ccc), für die Pfandsumme von Fr. 399'855.58 vor-
läufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.
3.
3.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 4'050.00 sind von der Gesuchstellerin
zu tragen und werden mit dem von ihr geleisteten Gerichtskostenvorschuss
in gleicher Höhe verrechnet.
3.2.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
8 BGer 4A_436/2023 vom 6. Dezember 2023 E. 4.

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Zustellung an:
− die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach)
− die Gesuchsgegnerin (mit Doppel der Eingabe der Gesuchstellerin
vom 3. Dezember 2024)
Zustellung an:
− das Grundbuchamt T._____ (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 15. Januar 2025
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Egloff Näf