ag_handelsgericht · HSU.2023.34 · 2023-10-19 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HSU.2023.34


Handelsgericht
2. Kammer
HSU.2023.34 / as / as
Entscheid vom 19. Oktober 2023
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Gerichtsschreiber Schneuwly
Gesuchstellerin A. GmbH, _____________
Gesuchsgegne- F. AG, _______________
rin vertreten durch MLaw Carole Schenkel, Rechtsanwältin, Oberstadt-
strasse 7, 5400 Baden
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Vorläufige Eintragung Bauhandwer-
kerpfandrecht

- 2 -
Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz
in S. (AG). Sie bezweckt gemäss Handelsregister insbesondere […].
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in F. Sie hat ge-
mäss Handelsregister […] zum Zweck.
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 9874 GB L. (E-
GRID: CH XXX; Gesuchsbeilage [GB] 1).
3.
Mit Gesuch vom 22. September 2023 (persönlich am 22. September 2023
überbracht) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
4.
Am 22. September 2023 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Massnah-
men vom 22. September 2023 wird der Gesuchstellerin die Vormerkung
einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ge-
mäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchs-
gegnerin, Grdst.-Nr. 9874 GB L. (E-GRID: CH XXX), superprovisorisch
für eine Pfandsumme von Fr. 86'789.95 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem
16. Juni 2023 bewilligt.
2.
Das Grundbuchamt A. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss vorste-
hender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.

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3.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum
9. Oktober 2023 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 2'000.00 zu leis-
ten.
4.
Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 22. September
2023 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen Antwort
bis zum 9. Oktober 2023.
5.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise
ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich (Art.
144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder
von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungs-
gründe.
6.
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormerkung im
Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die angemeldeten Forderungen
hinreichende Sicherheiten leistet.
7.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht
(Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
5.
Das Grundbuchamt A. trug die Vormerkung der vorläufigen Eintragung des
beantragten Bauhandwerkerpfandrechts am 22. September 2023 unter der
Tagebuchnummer 333 im Grundbuch ein.
6.
Mit Eingabe vom 3. Oktober 2023 stellte die Gesuchsgegnerin folgende
Anträge:
" 1.
Es sei gerichtlich Vormerk zu nehmen, dass die Gesuchsgegnerin der A.
AG den Streit gemäss Art. 78 ff. ZPO verkündet.
2.
Der Streitberufenen sei durch das Handelsgericht Aargau Mitteilung von
der Streitverkündung zu machen und die Streitberufene sei aufzufordern,
die Gesuchsgegnerin im Prozess zu unterstützen.
3.
Es sei der Gesuchsgegnerin die Frist zur Erstattung einer schriftlichen Ant-
wort abzunehmen und der Streitberufenen eine Frist zur Erklärung über
den Prozesseintritt als Nebenintervenientin anzusetzen.
Lehnt die Streitberufene den Eintritt ab oder erklärt sie sich nicht innert der
neu angesetzten Frist, so ist der Gesuchsgegnerin die Frist zur Erstattung
einer schriftlichen Antwort neu anzusetzen.

- 4 -
4.
Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin die Frist zur Erstattung einer schrift-
lichen Antwort um 20 Tage zu erstrecken.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
7.
Am 5. Oktober 2023 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
Der Gesuchsgegnerin wird die Frist zur Erstattung der Antwort abgenom-
men.
2.
Zustellung der Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 3. Oktober 2023 (inkl.
Beilagen) an die A. AG als gesuchsgegnerische Streitberufene und an die
Gesuchstellerin.
3.
3.1.
Der gesuchsgegnerischen Streitberufenen wird Frist bis zum 13. Oktober
2023 angesetzt, um sich zu erklären, ob sie:
a) zugunsten der Beklagten als Nebenintervenientin am Verfahren teilneh-
men will (Art. 79 Abs. 1 lit. a ZPO);
b) anstelle der Beklagten mit deren Einverständnis den Prozess führen will
(Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO);
c) den Eintritt ins Verfahren ablehnt (Art. 79 Abs. 2 ZPO).
3.2.
Lehnt sie den Eintritt ab oder erklärt sie sich innert Frist nicht, so wird der
Prozess ohne Rücksicht auf sie fortgesetzt (Art. 79 Abs. 2 ZPO).
8.
Da sich die A. AG innert Frist nicht vernehmen liess, setzte der Vizepräsi-
dent der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 16. Oktober 2023 eine neue
Frist zur Erstattung einer schriftlichen Antwort bis zum 24. Oktober 2023.
9.
Mit Antwort vom 17. Oktober 2023 stellte die Gesuchsgegnerin folgende
Rechtsbegehren:
" 1.
Das Gesuch der Gesuchstellerin sei vollumfänglich abzuwei-
sen.
2.
Das Grundbuchamt A. sei anzuweisen, das zu Gunsten der Ge-
suchstellerin im Betrag von CHF 86'789.95 nebst Zins zu 5 %
seit 16. Juni 2023 auf dem Grdst.-Nr. 9874 GB L. (E-GRID: CH

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XXX) vorläufig superprovisorisch vorgemerkte Bauhandwer-
kerpfandrecht unverzüglich zu löschen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu
Lasten der Gesuchstellerin."
Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 22. September 2023).
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1. Parteibehauptungen der Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass die Gesuchstellerin den erfor-
derlichen Behauptungs- und Substantiierungsanforderungen gemäss der
neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nachkomme (Antwort
Rz. 5 ff.). Vorliegend beschreibe die Gesuchstellerin die vereinbarte Leis-
tung im Gesuch nur mit den Stichworten ("Erstellen von Bodendämmun-
gen, Unterlagsböden, Überzügen und Hartbeton"). Die blosse Behauptung,
es seien "Bodendämmungen, Unterlagsböden, Überzügen und Hartbeton"
geleistet worden, werde von der Gesuchsgegnerin bestritten und genüge
der Behauptungslast nicht. Dasselbe gelte für die Behauptung, es habe
sich dabei um die vereinbarten Leistungen gehandelt. Zwar werde als
Rechtsgrundlage ein Vertrag vom 26. Mai 2020 erwähnt. Dieser finde sich
aber nicht in den Beilagen. Damit habe die Gesuchstellerin zum Rechts-
grund, der die angeblich pfandberechtigte Forderung konstituieren soll,
keine schlüssigen Tatsachenbehauptungen aufgestellt (Antwort Rz. 11).
Auch die Pfandberechtigung sei mit der blossen Behauptung, es seien "Bo-
dendämmungen, Unterlagsböden, Überzügen und Hartbeton" geleistet
worden, nicht dargetan. Die Gesuchstellerin lege nicht dar, welche konkre-
ten Arbeiten sie an welchem Gebäude und an welchen Tagen gemacht
habe. Der Bestand einer funktionalen Einheit der von ihr angeblich verrich-
teten Arbeiten werde bestritten (Antwort Rz. 12). Zum Umfang und zur Zu-
sammensetzung der geltend gemachten Forderung stelle die Gesuchstel-
lerin ebenfalls keine schlüssigen Tatsachenbehauptungen auf. Es werde
bloss auf den Forderungsbetrag von Fr. 86'789.95 hingewiesen (Antwort
Rz. 13). Auch die Tatsachenbehauptungen der Gesuchstellerin, aus denen
sich der Zeitpunkt der Arbeitsvollendung ergeben solle, seien nicht sub-
stantiiert und würden bestritten. Zu berücksichtigen sei, dass die Überbau-
ung aus drei unterschiedlichen Mehrfamilienhäusern bestehe, womit die
Eintragungsfrist für jedes Gebäude selbständig mit dessen Vollendung zu
laufen beginne. Es werde bestritten, dass an den Mehrfamilienhäusern 1

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und 5 im Mai 2023 noch Arbeiten ausgeführt worden wären. Die Gesuch-
stellerin behaupte lediglich Vollendungsarbeiten für das Mehrfamilienhaus
und teile die Pfandsumme nicht auf die drei Mehrfamilienhäuser auf (Ant-
wort Rz. 14). Schlüssige und substantiierte Tatsachenbehauptungen zur
rechtlichen Grundlage, zu den angeblich vereinbarungsgemäss zu verrich-
tenden Arbeiten, zur Zusammensetzung und zum Umfang der geltend ge-
machten Werklohnforderung sowie zum Zeitpunkt der Arbeitsvollendung
würden im Gesuch keine gemacht. Vielmehr belasse es die Gesuchstellerin
zum Beweis ihrer bestrittenen Forderung bei der Verurkundung diverser
nicht selbsterklärender Unterlagen, ohne diesbezügliche Behauptungen
überhaupt aufzustellen oder jeweils unmittelbar im Anschluss auf Tatsa-
chenbehauptungen rechtsgenügend auf die Beilagen zu verweisen. Das
Handelsgericht würde in ein verpöntes Nachforschen nach Tatsachen in
Beilagen zu Lasten der Gesuchsgegnerin verfallen, wenn es dem Stapel
an Beilagen die Qualität von Tatsachenbehauptungen zumessen würde
(Antwort Rz. 15 f.). Aber selbst die Angaben in den Beilagen seien viel zu
pauschal und unklar (Antwort Rz. 17).
2.2. Rechtliches
2.2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
2.2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.
2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2, 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3, 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 1),
N. 1533.
3 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1535; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023,
N. 51 f.

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2.3. Würdigung
Das prozessuale Vorbringen der Gesuchsgegnerin erweist sich als unbe-
gründet: Zwar ist richtig, dass die von der Gesuchstellerin erhobenen Be-
hauptungen äusserst knapp sind. Diese bediente sich bei der Einreichung
ihres Gesuchs des vom Bundesamt für Justiz gestützt auf Art. 400 Abs. 2
ZPO herausgegeben Formulars für die vorläufige Eintragung eins Bau-
handwerkerpfandrechts. Nach Art. 400 Abs. 2 ZPO hat der Bundesrat – der
diese Aufgabe an das Bundesamt für Justiz delegierte4 – für Gerichtsur-
kunden und Parteieingaben Formulare zur Verfügung zu stellen, wobei die
Formulare für die Parteieingaben so zu gestalten sind, dass sie auch von
einer rechtsunkundigen Partei ausgefüllt werden können. Entsprechend
muss ein vollständig ausgefülltes Formular auf der Basis des von einem
Laien kaum zu erwarteten zivilprozessualen Wissens grundsätzlich genü-
gen, um erfolgreich die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts zu beantragen, zumal die viermonatige Verwir-
kungsfrist in der Regel eine Einreichung des Gesuchs ohne Verzug erfor-
dert. Deshalb erschiene es illusorisch, von einem Laien zusätzliche Recht-
serkundigungen zu verlangen.
Diesen Anforderungen genügt das eingereichte Gesuch: Aus dem einge-
reichten Gesuch gehen – wenn auch bloss äusserst knapp – die notwendi-
gen rechtserheblichen Behauptungen hervor. Auch wenn die Gesuchstel-
lerin die Beilagen jeweils nicht (wie in professionellen Rechtsschriften üb-
lich) im Anschluss an eine Behauptung explizit als Beweisofferte gekenn-
zeichnet als Beweismittel anruft,5 wird aufgrund der Übersichtlichkeit des
Verfahrens und der wenigen im Recht liegenden und im Wesentlichen
selbsterklärenden Urkunden ohne Weiteres klar, mit welcher Urkunde wel-
che Behauptung bewiesen werden soll. Dies zeigt nicht zuletzt die Antwort
der Gesuchsgegnerin. Die Gesuchsgegnerin war offenkundig ohne Weite-
res in der Lage zu erkennen, welche eingereichte Urkunde welcher Be-
hauptung zuzuordnen ist. Es ist damit gerade kein verpöntes Forschen in
den Beilagen durch die Gesuchsgegnerin oder das Gericht notwendig, da-
mit die Sachdarstellung der Gesuchstellerin klar wird. Des Weiteren führt
der Zeitdruck zur Wahrung der Eintragungsfrist naturgemäss dazu, dass
das Behauptungssubstrat sehr dünn ist. Darüber hinaus würde die Abwei-
sung des Gesuchs zu einem endgültigen Rechtsverlust führen, während
eine vorläufige Eintragung nur vorübergehend ist, wenn der Nachweis der
Eintragungsvoraussetzungen im Hauptprozess nach Massgabe des Regel-
beweismasses nicht gelingt.
4 Vgl. Art. 400 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 7 Abs. 12 der Organisationsverordnung vom 17. November
1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD; SR 172.213.1).
5 Das Formular des Bundesamts für Justiz bietet trotz Hinweis auf das Prinzip der Beweismittelver-
bindung in Fussnote 2 hierfür auch gar keinen Platz, sondern erlaubt lediglich am Ende des Doku-
ments, Urkunden, die als Beweismittel dienen sollen, anzuführen.

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3. Pfandsumme
3.1. Parteibehauptungen
3.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe mit der heutigen A. AG am 26. Mai
2020 einen Vertrag abgeschlossen. Darin habe sie sich zur Erstellung von
Bodendämmungen, Unterlagsböden, Überzügen und Hartbeton verpflich-
tet. Der Forderungsbetrag liege bei Fr. 86'789.95.
3.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, allein der Umstand, dass die Gesuch-
stellerin der heutigen A. AG Rechnung gestellt habe, beweise weder den
rechtlichen Grund noch den Umfang der geltend gemachten Forderung
(Antwort Rz. 18). Was die Rechtsgründe der angeblich pfandberechtigten
Forderung sein sollen, werde auch aus den Gesuchsbeilagen nicht klar.
Erwähnt werde zwar ein Vertrag vom 26. Mai 2020. Einen solchen habe die
Gesuchstellerin aber nicht ins Recht gelegt. Als Beilage gebe es nur eine
Offerte vom 26. Mai 2020, wobei nicht nachvollziehbar sei, ob und wann
diese Offerte von der heutigen A. AG angenommen worden sei, was be-
stritten werde. Dasselbe gelte für die zweite Offerte vom 1. Dezember
2022. Im Übrigen würden in der Schlussrechnung vom 8. August 2023
Leistungen abgerechnet, die selbst in der zweiten Offerte nicht erwähnt
würden (Antwort Rz. 19). Auch der Umfang der geltend gemachten Forde-
rungen werde selbst aus den Beilagen nicht nachvollziehbar. Soweit er-
sichtlich werde in der Schlussrechnung mit Einheitspreisen gerechnet. Das
Ausmass sei nicht belegt und bestritten. Es lägen keine Massurkunden vor,
was indessen nach Art. 142 SIA-Norm 118 vorgeschrieben sei (Antwort
Rz. 20).
3.2. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge-
ben.6
Hat ein Unternehmer sowohl Arbeit als auch Material zu liefern, ist beides
bzw. ist die gesamte Vergütungsforderung des Unternehmers pfandbe-
6 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 513.

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rechtigt, unabhängig davon, ob es sich beim Material um vertret- oder un-
vertretbare Sachen handelt.7 Für blosse Materiallieferungen oder intellek-
tuelle Arbeitsleistungen kann hingegen kein Bauhandwerkerpfandrecht ein-
getragen werden.8 Bildet geistige Arbeit jedoch mit den physischen Arbeits-
leistungen eine funktionelle Gesamtleistung, so ist sie ebenfalls pfandbe-
rechtigt. Deshalb sind die Vergütungsansprüche der General- und Totalun-
ternehmer regelmässig vollumfänglich pfandberechtigt.9
3.3. Würdigung
Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin behauptet die Gesuch-
stellerin klar, für die Erstellung von Bodendämmungen, Unterlagsböden,
Überzügen und Hartbeton beauftragt worden zu sein. Dabei handelt es sich
um klassische werkvertragliche Leistungen. Dass die Gesuchstellerin keine
als "Werkvertrag" bezeichnete Vertragsurkunde vorlegt, steht dem nicht
entgegen, da Werkverträge formlos abgeschlossen werden können und die
Vertragsqualifikation eine Rechtsfrage und damit von Amtes wegen zu be-
antworten ist. Im Übrigen liegen dem Gesuch zwei Offerten vom 26. Mai
2020 und 1. Dezember 2022 (GB 3 f.) bei, die an die heutige A. AG gerich-
tet waren. Richtig ist zwar, dass eine Offerte noch keinen Vertrag darstellt.
Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin enthält die Behauptung
der Gesuchstellerin, mit den entsprechenden Arbeiten beauftragt worden
zu sein, aber implizit die Tatsachenbehauptung, dass die heutige A. AG die
entsprechenden Offerten angenommen hat. Dies muss, wie gesagt, nicht
schriftlich erfolgt sein. Spätestens durch die Aufnahme der Arbeiten durch
die Gesuchstellerin und die Bezahlung der ersten drei Akontorechnungen
in der Höhe von Fr. 135'000.00 (GB 8) durch die heutige A. AG ist glaub-
haft, dass ein Werkvertrag basierend auf den beiden Offerten zumindest
durch konkludentes Verhalten abgeschlossen wurde. Auch der Inhalt der
vertraglich geschuldeten Arbeiten lässt sich den beiden Offerten entneh-
men. Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin liegt der Rechts-
grund der umstrittenen Forderung somit in einem Werkvertrag.
Der Gesuchsgegnerin kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie gel-
tend macht, der Umfang der geltend gemachten Forderungen sei nicht
nachvollziehbar. Vielmehr erscheint es im vorliegenden Verfahren als
glaubhaft, dass das in der Schlussrechnung vom 8. August 2023 (GB 10)
aufgeführte Ausmass dem tatsächlich erbrachten Ausmass entspricht, zu-
mal die Gesuchstellerin damit auch auf gewisse vertraglich geschuldeten
Positionen verzichtete, was sich etwa aus einem Vergleich der Beträge aus
der Schlussrechnung und den beiden Offerten ergibt. Die Gesuchsgegne-
rin bringt auch keine Umstände vor, die an dem tatsächlichen Ausmass
Zweifel aufkommen lassen. Dass keine Massurkunden i.S.v. Art. 142 SIA-
7 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 230.
8 BGE 136 III 6 E. 5.2; vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 237; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1)
Art. 839/840 N. 4.
9 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 273 ff.; vgl. auch BGE 136 III 6 E. 5.3.

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Norm 118 aufgenommen bzw. im vorliegenden Verfahren eingereicht wur-
den, ändert daran nichts. Der Gesuchstellerin wird der Nachweis des kon-
kret geleisteten Ausmasses dadurch nicht verunmöglicht.10 Dass die heu-
tige A. AG auch die zweite Offerte vom 1. Dezember 2022 mit den gemäss
der Gesuchsgegnerin höheren Preisen angenommen hat, ergibt sich glaub-
haft aus deren Verhalten. So hat sie auch nach dieser Offerte eine weitere
Akontorechnung der Gesuchstellerin vom 6. Januar 2023 bezahlt. Letztlich
nicht relevant ist, dass die Schlussrechnung auch Positionen enthält, die in
den Offerten nicht genannt wurden, zumal Bestellungsänderungen auf dem
Bau üblich sind und ebenfalls zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts berechtigen. Der Schlussrechnung lässt sich glaubhaft entnehmen,
dass die behauptete Gesamtleistung einen Wert von Fr. 221'789.95 (netto)
hat, wobei abzüglich der drei geleisteten Akontozahlungen in der Höhe von
Fr. 135'000.00 eine noch offene Werklohnforderung von Fr. 86'789.95 be-
steht (GB 10). Letztlich ist die definitive Entscheidung über die Pfand-
summe dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen (vgl. oben E.
2.2.2).
3.4. Verzugszinsen
3.4.1. Parteibehauptungen der Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Vormerkung des Verzugszinses
mit der Verfügung vom 22. September 2023 habe auf die Zahlungsfrist in
der Rechnung Nr. 2992 abgestellt. Bei der Rechnung Nr. 2992 handle es
sich um eine Akontorechnung. Von Gesetzes wegen habe der Unterneh-
mer jedoch keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen. Die entsprechende
Rechnung genüge auch den Anforderungen von Art. 144 Abs. 2 SIA-Norm
118 nicht. Hinzu komme, dass für eine Inverzugsetzung nach Art. 190
Abs. 1 SIA-Norm 118 zwingend eine Mahnung zu erfolgen habe. Eine Mah-
nung sei von der Gesuchstellerin nicht vorgebracht worden. Zudem wäre
mit der Rechnung Nr. 2992 nur in Bezug auf den darin genannten Betrag
Verzug anzunehmen und nicht in Bezug auf die gesamte Pfandforderung.
3.4.2. Rechtliches
Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug, können auch Verzugs-
zinsen eingetragen werden.11 Die pfandberechtigte Forderung erhöht sich
entsprechend um die Verzugszinsen ohne zeitliche Beschränkung. Bei der
vorläufigen Eintragung hat der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch
und seine Forderung auf Verzugszins (inkl. Beginn des Zinsenlaufes)
glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB).12 Der Schuldner einer fälligen
Forderung gerät entweder durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR) oder, so-
fern die Parteien einen bestimmten Verfalltag verabredet haben, schon mit
dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR) in Verzug. Praxisgemäss gerät er auch
10 SHK SIA-Norm 118-SPIESS/HUSER, 2. Aufl. 2023, Art. 142 N. 17.
11 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 523 ff. m.w.N.; vgl. auch BGE 142 III 73 E. 4.4.2., 121 III 445 E. 5a.
12 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 529.

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mit Ablauf einer in einer Rechnung gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahl-
bar 30 Tage netto", ohne weitere Mahnung in Verzug.13
3.4.3. Würdigung
Der Gesuchsgegnerin kann nicht gefolgt werden: Durch das Ausstellen von
Akontorechnungen durch die Gesuchstellerin und der Bezahlung der ers-
ten drei Akontorechnungen durch die heutige A. AG haben die Parteien
zumindest konkludent vereinbart, dass die Gesuchstellerin Akontorechnun-
gen stellen darf. Im Übrigen ergibt sich ein entsprechendes Recht auch aus
Art. 144 Abs. 1 SIA-Norm 118. Mit dem Hinweis, dass die beiden noch nicht
bezahlten Akontorechnungen Nr. 4 und 5 in der Höhe von gesamthaft
Fr. 100'000.00 je innert 30 Tagen netto zu bezahlen waren und dem Um-
stand, dass sämtliche Akontorechnungen – wie die Gesuchsgegnerin kor-
rekt vorbringt – den Anforderungen an Abschlagszahlungen nach Art. 144
Abs. 2 SIA-Norm 118 nicht entsprechen, geht hervor, dass die Parteien zu-
mindest konkludent eine von der SIA-Norm 118 abweichende Individual-
vereinbarung getroffen haben. Die Gesuchsgegnerin behauptet jedenfalls
nicht, dass die heutige A. AG trotz Bezahlung der ersten drei Akontorech-
nungen mit dem zwischen ihr und der Gesuchstellerin gelebten Abrech-
nungssystem nicht einverstanden war. Praxisgemäss ist damit von einer
Inverzugsetzung nach Ablauf der 30-tägigen Zahlungsfrist auszugehen.
Die Frage, ob im Rahmen der SIA-Norm 118 zwingend etwas anderes gilt,
ist im ordentlichen Verfahren zu beantworten (vgl. oben E. 2.2.2). Richtig
ist zwar, dass sich die Zahlungsfrist auf der Rechnung Nr. 2992 vom
16. Mai 2023 (5. Akontorechnung) nur auf den darin genannten Betrag von
Fr. 50'000.00 bezieht. Dieselbe Zahlungsfrist lief indessen bereits gestützt
auf die Rechnung Nr. 2970 vom 27. April 2023 (4. Akontorechnung) auf
den darin genannten Betrag von ebenfalls Fr. 50'000.00. Die Gesuchstel-
lerin verlangt Verzugszins aber nur einheitlich ab dem 16. Juni 2023 und
nur auf den Betrag von insgesamt Fr. 86'789.95. Mehr Verzugszinsen kön-
nen der Gesuchstellerin nach der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO)
nicht zugesprochen werden. Der Anspruch auf Verzugszinsen in der Höhe
von 5 % p.a. auf dem Betrag von Fr. 86'789.95 ab dem 16. Juni 2023 ist
daher glaubhaft gemacht.
4. Eintragungsfrist
4.1. Parteibehauptungen
4.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe am 26. Mai 2023 die letzten Arbei-
ten, d.h. das Verlegen von Bodendämmungen im Mehrfamilienhaus 3, er-
bracht.
13 AGVE 2003, S. 38; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019,
S. 151 f. m.w.N.; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2019, Art. 102 N. 9b; KOLLER,
Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32.

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4.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass die Gesuchstellerin am 26. Mai 2023
Bodendämmungen im Mehrfamilienhaus 3 verlegt habe. Es seien dem Ge-
such keine Arbeitsrapporte beigelegt worden (Antwort Rz. 21). Im Übrigen
würden diese Arbeiten nur das Mehrfamilienhaus 3 betreffen. Auf dem um-
strittenen Grundstück würden jedoch drei nicht baugleiche Mehrfamilien-
häuser realisiert. Es werde bestritten, dass an den Mehrfamilienhäusern 1
und 5 im Mai 2023 noch Arbeiten ausgeführt worden wären (Antwort Rz. 22
und 24). Leiste ein Unternehmer nun für mehrere Bauwerke auf einem
Grundstück Bauarbeiten, so unterlägen die Bauarbeiten für jedes einzelne
Bauwerk je einem eigenen Fristenlauf. Eine Ausnahme hiervon bestünde
nur, wenn die verschiedenen Bauwerke eine funktionelle Einheit bilden und
ausserdem zeitnah erstellt würden (Antwort Rz. 25). Es werde bestritten,
dass die vorliegenden drei Mehrfamilienhäuser in einem funktionellen Zu-
sammenhang stünden. Sie seien für sich je eigenständig und stünden zu-
einander nicht im Verhältnis von Haupt- und Nebengebäude. Zudem seien
für das Mehrfamilienhaus 3 und die beiden Mehrfamilienhäuser 1 und 5
zwei getrennte Totalunternehmerverträge abgeschlossen worden (Antwort
Rz. 26). Auch ein zeitlicher Zusammenhang der Bauarbeiten der Gesuch-
stellerin lässt sich dem Gesuch inkl. Beilagen nicht entnehmen (Antwort
Rz. 27). Demnach sei von einem getrennten Fristenlauf für die drei Mehr-
familienhäuser auszugehen. Damit verliere das Gesuch von vornherein
jede Schlüssigkeit, weil die Gesuchstellerin ausdrücklich nur Vollendungs-
arbeiten für das Mehrfamilienhaus 3 behauptet habe und unklar bleibe, wie
die anbegehrte Pfandsumme auf die drei Mehrfamilienhäuser aufzuteilen
wäre (Antwort Rz. 28).
4.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).14 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an
demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.15
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel-
ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen,
die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be-
tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-
kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie-
ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Gering-
14 BGE 126 III 462 E. 4c/aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29.
15 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a.

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fügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie uner-
lässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als viel-
mehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt.16
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung tritt der Fristenlauf auch vor
der Vollendung der geschuldeten Arbeiten ein, wenn der Unternehmer oder
der Besteller den Vertrag vorzeitig auflösen,17 wobei es seitens des Unter-
nehmers genügt, wenn er die Arbeit endgültig einstellt.18 Daraus folgt, dass
die Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB ihren Lauf grundsätzlich
noch nicht mit Eintritt des Schuldnerverzugs des Unternehmers nimmt, da
die Vertragsauflösung neben dem Schuldnerverzug (von Ausnahmen nach
Art. 108 OR abgesehen) auch dem Ansetzen einer Nachfrist sowie einer
Rücktrittserklärung bedarf (Art. 107 OR). Demzufolge läuft die Eintragungs-
frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB vor Arbeitsvollendung allgemein nur mit
einem rechtsgültigen Rücktritt vom Vertrag.19
Grundsätzlich hat der Unternehmer, welcher für mehrere Bauwerke auf ver-
schiedenen Grundstücken arbeitete, die Eintragungsfrist für jedes Grund-
stück gesondert einzuhalten. Die Frist beginnt deshalb für jedes Grund-
stück bzw. Bauwerk mit der Vollendung der dafür geleisteten Arbeiten se-
parat zu laufen, trotz einer allfälligen einheitlichen Vergebung in einem ein-
zigen Werkvertrag. Indessen gilt ausnahmsweise auch für mehrere Bau-
werke auf verschiedenen Grundstücken ein einheitlicher Fristbeginn, wenn
die Bauwerke oder die Arbeiten bzw. Leistungen hierzu eine funktionelle
Einheit bilden und die Bauarbeiten in einem Zug ausgeführt worden sind.20
4.3. Würdigung
Die Gesuchstellerin behauptete nirgends, am 26. Mai 2023 bereits Vollen-
dungsarbeiten geleistet zu haben. Sie behauptet auch nirgends, ihre Bau-
arbeiten in Bezug auf alle oder einzelne der drei Mehrfamilienhäuser be-
reits vollendet zu haben. Sie behauptet lediglich, sie habe am 26. Mai 2023
letztmals Arbeiten ausgeführt und diese seien im Mehrfamilienhaus 3 er-
bracht worden. Auch die Gesuchsgegnerin behauptet nirgends – weder für
alle noch für einzelne der drei Mehrfamilienhäuser –, dass die Bauarbeiten
bereits vollendet bzw. vor dem 26. Mai 2023 vollendet worden seien.
Dementsprechend lässt sich der E-Mail von T.A. (Gesuchstellerin) an M.H.
(heutige A. AG) vom 14. Juni 2023 (GB 2) auch entnehmen, dass die Ge-
suchstellerin jegliche Arbeiten einstellen werde bis die vierte und fünfte
16 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N.
17 BGE 120 II 389 = Pra 84 (1995) Nr. 199 E. 1.a und b, 102 II 206 = Pra 65 (1976) Nr. 220 E. 1.a.
18 BGer 5A_683/2010 vom 15. November 2011 E. 4.1; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1117.
19 BGE 120 II 389 = Pra 84 (1995) Nr. 199 E. 1.a und b, 102 II 206 = Pra 65 (1976) Nr. 220 E. 1.a.
20 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1182 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 30;
BRITSCHGI, Das belastete Grundstück beim Bauhandwerkerpfandrecht, 2008, S. 55 f.

- 14 -
Akontozahlung bezahlt worden sind. Bekanntlich wurden diese Akonto-
rechnungen nicht bezahlt (vgl. GB 7 und 10), sodass glaubhaft gemacht
wurde, dass die Gesuchstellerin ihre Arbeiten vorzeitig einstellte. Hierfür
spricht auch der Umstand, dass die Schlussrechnung (GB 10) betragsmäs-
sig (Fr. 221'789.95 [netto]) weit unter dem in der zweiten Offerte vom 1. De-
zember 2022 genannten Vertragswert in der Höhe von Fr. 282'373.25
(netto) zu liegen kam. Die viermonatige Eintragungsfrist begann daher frü-
hestens mit der Einstellung der Arbeiten durch die Gesuchstellerin, wobei
vorliegend offengelassen werden kann, ob die Gesuchstellerin ihre Arbei-
ten überhaupt definitiv einstellte und die viermonatige Eintragungsfrist da-
her überhaupt bereits zu laufen begonnen hat. Demnach kommt es entge-
gen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin nicht darauf an, wie die
Pfandsumme auf die drei Mehrfamilienhäuser aufzuteilen ist. Eine solche
Aufteilung erscheint nur dann rechtserheblich zu sein, wenn die Bauarbei-
ten für einzelne der Mehrfamilienhäuser bereits vor dem 26. Mai 2023 bzw.
vor der Arbeitseinstellung durch die Gesuchstellerin vollendet gewesen wä-
ren und damit für diese die viermonatige Eintragungsfrist bereits zu laufen
begonnen hätte. Solches ist vorliegend aber von keiner Partei behauptet
worden und aus den Akten auch nicht ersichtlich.
Im Übrigen ist es gestützt auf die Rechnungs-Nr. YR23-00006 (GB 2)
glaubhaft, dass die Gesuchstellerin am 26. Mai 2023 noch Arbeiten er-
bracht hat und sich erst im Nachgang zu ihrer E-Mail vom 14. Juni 2023
(GB 2) weigerte, ihre Bauarbeiten fortzusetzen. Mit der Vormerkung der
vorläufigen Eintragung des beantragten Bauhandwerkerpfandrechts vom
22. September 2023 ist die viermonatige Eintragungsfrist daher gewahrt.
5. Fazit
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 86'789.95 zuzüglich Zins zu 5 % ab 16. Juni 2023 erfüllt sind und die
mit Verfügung vom 22. September 2023 superprovisorisch angeordnete
Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
zu bestätigen ist.
6. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.21 Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
21 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1663 ff.

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Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.22
7. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin
zu tragen.
7.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'000.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in der gleichen Höhe verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 2'000.00, direkt zu ersetzen
(vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
7.2.
Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da sich die Gesuchstellerin
im vorliegenden Verfahren nicht anwaltlich vertreten liess und auch keine
Umtriebsentschädigung geltend macht bzw. ausweist.
7.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Vizepräsident erkennt:
1.
In Gutheissung des Gesuchs vom 22. September 2023 wird die mit Ver-
fügung vom 22. September 2023 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. 9874 GB L. (E-GRID: CH
XXX), superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 86'789.95 zuzüg-
lich Zins zu 5 % ab dem 16. Juni 2023 angeordnete Vormerkung vorsorg-
lich bestätigt.
2.
Das Grundbuchamt A. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Disposi-
tiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
22 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1670.

- 16 -
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 22. Januar 2024 beim zuständigen Ge-
richt im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts anzuheben.
3.2.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.3.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'000.00 sind von der
Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin
geleisteten Gerichtskostenvorschuss in der gleichen Höhe verrechnet. Die
Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten, d.h.
Fr. 2'000.00, der Gesuchstellerin direkt zu ersetzen.
4.2.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet.

- 17 -
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin (mit Doppel der Antwort vom 17. Oktober 2023
[inkl. Beilagen])
 die Gesuchsgegnerin (Vertreterin; zweifach)
Zustellung an:
 das Grundbuchamt A. (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 19. Oktober 2023
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly