ag_handelsgericht · HOR.2025.7 · 2026-03-10 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HOR.2025.7

Nichtigkeit der Klagemarke. Marken- und UWG-Verletzungen der ALDI "Feine Schokoladenkugeln" sowie der "Délice-Kugeln".

Handelsgericht
2. Kammer
HOR.2025.7 / mv / lw
Teilentscheid vom 10. März 2026
Besetzung Oberrichter Vetter, Präsident
Ersatzrichterin Müller
Handelsrichterin Baumann
Handelsrichter Felber
Handelsrichter Meyer
Gerichtsschreiber Wendt
Gerichtsschreiberin-Stv. Meyer
Klägerin und Wi- Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG, Seestrasse 204,
derbeklagte 1 8802 Kilchberg ZH
Klägerin und Wi- Lindt & Sprüngli (Schweiz) AG, Seestrasse 204, 8802 Kilchberg ZH
derbeklagte 2
1 und 2 vertreten durch Dr. iur. Peter Schramm und Dr. iur. Andrea
Schäffler, MLL Legal AG, Rechtsanwälte, Schiffbaustrasse 2, Postfach
1765, 8031 Zürich
Beklagte und Wi- ALDI SUISSE AG, Niederstettenstrasse 3, 9536 Schwarzenbach SG
derklägerin vertreten durch Dr. iur. Roger Staub und MLaw Manuel Bigler, Walder
Wyss AG, Rechtsanwälte, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Verletzung von Markenrecht sowie
Verstoss gegen das Verbot des unlauteren Wettbewerbs

- 2 -
Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Klägerin 1 und Widerbeklagte 1 (nachfolgend "Klägerin 1") ist eine Ak-
tiengesellschaft mit Sitz in Kilchberg (ZH). Sie bezweckt im Wesentlichen
den Erwerb, die Veräusserung und Verwaltung von Beteiligungen aller Art,
vor allem im Bereich von Industrie und Handel (Klagebeilage [KB] 12).
1.2.
Die Klägerin 2 und Widerbeklagte 2 (nachfolgend "Klägerin 2") ist eine Ak-
tiengesellschaft mit Sitz in Kilchberg (ZH). Sie hat insbesondere die Fabri-
kation und den Vertrieb von Nahrungs- und Genussmitteln, insbesondere
von Schokoladenartikeln zum Zweck (KB 13).
1.3.
In der Schweiz vertreibt ausschliesslich die Klägerin 2 Schokoladenpro-
dukte der Lindt & Sprüngli Gruppe, deren Muttergesellschaft die Klägerin 1
ist (Klage Rz. 28; KB 14).
2.
Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend "Beklagte") ist eine Aktien-
gesellschaft mit Sitz in Jonschwil (SG). Sie bezweckt insbesondere den
Handel mit und den Vertrieb von Waren aller Art, einschliesslich sämtlicher
vorgelagerter Stufen (KB 18).
3.
3.1.
Die Klägerinnen 1 und 2 vertreiben seit 1969 weltweit und insbesondere in
der Schweiz ganzjährig LINDOR-Kugeln in roter LINDOR-Wrapper Verpa-
ckung (Klage Rz. 38; KB 24). Das Sortiment wurde fortlaufend um weitere
LINDOR-Kugeln ergänzt (1985: Gold; 1986: Blau; 1994: Braun) (Klage
Rz. 40; KB 25–31). Das LINDOR Pralinensegment wird in der Schweiz um-
fangreich beworben (Klage Rz. 42 ff.; KB 33–45).
3.2.
Erhältlich sind die LINDOR-Kugeln – online und über diverse Verkaufsstel-
len – sowohl einzeln, lediglich in ihrem Wrapper (bzw. Dreheinschlag) pri-
märverpackt, als auch gesammelt in Boxen mit Sichtfenster (sog. Sekun-
därverpackung) (Klage Rz. 40; KB 25, 34 und 35).
3.3.
Die Klägerin 1 ist Inhaberin der am 22. November 2004 hinterlegten und
am 7. Dezember 2004 im Schweizer Markenregister eingetragenen dreidi-
mensionalen Schweizer Marke CH 528476 (nachfolgend "Klagemarke").

- 3 -
Die Klagemarke ist ohne Wortelement und ohne Farbanspruch hinterlegt
(KB 23).
4.
4.1.
Die Beklagte vertreibt in der Schweiz verschiedene Schokoladenwaren der
Marke "Moser Roth". Hierzu gehören unter anderem die Produktlinie "Feine
Schokoladenkugeln" (Antwort Rz. 97) und Schokoladenkugeln der Pro-
duktlinie "Délice" (Antwort Rz. 111) (zusammen nachfolgend "MOSER
ROTH-Kugeln"). Sämtliche MOSER ROTH-Kugeln sind ebenfalls in Wrap-
per mit Dreheinschlag primärverpackt. Insbesondere die Dreheinschläge
der "Feinen Schokoladenkugeln" haben sich im Verlaufe der Jahre nur mi-
nimal verändert (Antwort Rz. 97; Antwortbeilage [AB] 32–38).
4.2.
Beide Produktlinien werden einzig in Sekundärverpackungen (Beutel-/Kar-
tonverpackungen mit Sichtfenster) und nicht einzeln vertrieben (Antwort
Rz. 96).

- 4 -
5.
5.1.
Am 14. Dezember 2024 erliess der Präsident des Handelsgerichts im sum-
marischen Verfahren HSU.2024.50 folgenden Entscheid:
1.
Der Gesuchsgegnerin wird unter Androhung der Bestrafung ihrer verant-
wortlichen Organe mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche
Verfügung i.S.v. Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie einer Ord-
nungsbusse in Höhe von bis zu Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfül-
lung vorsorglich verboten, Schokoladenwaren in den nachstehend abgebil-
deten Verpackungen anzubieten, zu bewerben, in Verkehr zu bringen, zu
verkaufen oder durch Dritte anbieten, bewerben, in Verkehr bringen oder
verkaufen zu lassen:
2.
Art. 292 StGB lautet:
" Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten
unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Ver-
fügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."
3.
Den Gesuchstellerinnen 1 und 2 wird Frist bis zum 13. März 2025 ange-
setzt, um Klage im ordentlichen Verfahren anzuheben. Im Säumnisfall fal-
len die in vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 angeordneten vorsorglichen Mas-
snahmen dahin.
4.
Die Gesuchstellerinnen 1 und 2 werden verpflichtet, zugunsten der Ge-
suchsgegnerin eine Sicherheitsleistung in Höhe von Fr. 200'000.00 bis zum
20. Dezember 2024 an die Obergerichtskasse zu bezahlen. Im Säumnisfall
fallen die in vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 angeordneten vorsorglichen
Massnahmen dahin.

- 5 -
5.2.
Am 19. Dezember 2024 erliess der Präsident folgende Berichtigung:
Dispositiv-Ziff. 5.2 des Entscheids vom 14. Dezember 2024 wird wie folgt
berichtigt:
Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, den Gesuchstellerinnen 1
und 2 eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'660.00 (inkl.
Auslagen) zu bezahlen.
6.
Mit Klage vom 13. März 2025 (Postaufgabe: 13. März 2025) stellten die
Klägerinnen 1 und 2 folgende Begehren:

- 6 -
Zudem stellten sie folgende prozessuale Anträge
Zur Begründung bringen die Klägerinnen 1 und 2 zusammengefasst vor,
durch den Vertrieb der MOSER ROTH-Kugeln verletze die Beklagte die
Markenrechte der Klägerinnen 1 und 2 und begehe unlauteren Wettbe-
werb. Sie schaffe eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1
MSchG sowie Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG und lehne sich unnötig an die Pro-
duktausstattung der LINDOR-Kugeln an bzw. begehe eine Rufausbeutung
gemäss Art. 15 Abs. 1 MSchG und Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG (Klage Rz. 6).

- 7 -
7.
Mit Verfügung vom 31. März 2025 beschränkte der Präsident das Verfah-
ren vorerst auf die Rechtsbegehren Ziff. 1–4 und zog die Akten des Verfah-
rens HSU.2024.50 bei.
8.
Mit Klageantwort und Widerklage (nachfolgend "Antwort") vom 5. Juni 2025
stellte die Beklagte folgende Rechtsbegehren:
Ihre Begehren begründet die Beklagte im Wesentlichen damit, die klägeri-
schen Rechtsbegehren Ziff. 1, 2, 3 und 4 seien zu unbestimmt und/oder es
fehle an einem Rechtsschutzinteresse, weshalb auf die Begehren nicht ein-
zutreten sei (Antwort Rz. 19 ff.).
In der Sache führt die Beklagte aus, die Klagemarke Nr. 528476 sei nichtig,
weshalb allfällige Markenrechtsverletzungen von vorneherein ausser Be-
tracht fielen (Antwort Rz. 43 ff.). Selbst wenn die Klagemarke gültig wäre,
bestünde indessen weder eine marken- bzw. lauterkeitsrechtliche Ver-
wechslungsgefahr zu den LINDOR-Kugeln noch eine unnötige Anlehnung
an diese. Die Grundausstattung als einfarbig glänzende Kugel im Drehein-
schlag (Wrapper) mit transparenten Wicklerenden sei absolut freihaltebe-
dürftig und damit ohnehin unbeachtlich. Markenrechtlich relevant seien le-
diglich die St. Galler Spitzen sowie das erkennbare Oval mit quer zur Wick-
ler-Achse verlaufender Linie. Die MOSER ROTH-Kugeln würden keines
dieser Elemente übernehmen. Lauterkeitsrechtlich sei überdies zu berück-
sichtigen, dass die streitgegenständlichen Kugeln unübersehbar von völlig
unterschiedlichen Marken, nämlich "Moser Roth" respektive "Lindt /
LINDOR" gekennzeichnet seien. Infolge der freihaltebedürftigen, sachlich
begründeten Ausstattungsmerkmale sei auch keine unnötige Anlehnung
gegeben, was ferner aus den klägerischen Assoziationsumfragen selbst zu
schliessen sei (Antwort Rz. 1 ff.).

- 8 -
9.
Mit Klagereplik und Widerklageantwort vom 23. September 2025 (nachfol-
gend "Replik") hielten die Klägerinnen 1 und 2 vollumfänglich an ihren Be-
gehren und Ausführungen fest. Darüber hinaus beantragten die Klägerin-
nen 1 und 2 die kostenpflichtige Abweisung der Widerklage.
10.
Mit Duplik und Widerklagereplik vom 24. November 2025 (nachfolgend
"Duplik") hielt die Beklagte vollumfänglich an den Rechtsbegehren ihrer
Klageantwort und Widerklage fest.
11.
Am 13. Januar 2026 erstatteten die Klägerinnen 1 und 2 ihre Widerklage-
duplik, mit der sie an den Rechtsbegehren ihrer Klage und Widerklageant-
wort vollumfänglich festhielten.
12.
Mit Verfügung vom 14. Januar 2026 überwies der Präsident das Verfahren
an das Handelsgericht, teilte die Zusammensetzung des Spruchkörpers
mit, lud zur Hauptverhandlung vor und setzte den Parteien Frist bis
27. Februar 2026, um allfällige Noven schriftlich vorzubringen.
13.
13.1.
Am 27. Februar 2026 reichte die Beklagte eine Noveneingabe und Stel-
lungnahme zur Widerklageduplik ein (nachfolgend "Stn. zur Widerklage-
duplik"). Sie hielt an den bisherigen Rechtsbegehren vollumfänglich fest.
13.2.
Die Klägerinnen 1 und 2 erstatteten ebenfalls am 27. Februar 2026 eine
Eingabe betreffend Noven und unbedingtes Replikrecht zur Duplik (nach-
folgend "Noveneingabe Klägerinnen 1 und 2"), mit der sie an den bislang
gestellten Anträgen festhielten.
14.
14.1.
Am 10. März 2026 fand die Hauptverhandlung statt, anlässlich derer die
Parteien ihre Schlussvorträge halten konnten, wobei sie sich je zwei Mal
äussern konnten.
14.2.
Die Klägerinnen 1 und 2 reichten im Rahmen der Hauptverhandlung ein
Urteil des Landgerichts Köln (Aktenzeichen 31 O 204/25) vom 3. März 2026
im deutschen Parallelverfahren ein.

- 9 -
14.3.
Daraufhin zog sich das Handelsgericht zur Beratung zurück und fällte den
vorliegenden Entscheid.

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Inhaltsverzeichnis
1. Prozessuales ................................................................................................................... 12
1.1. Allgemeines ............................................................................................................... 12
1.2. Zuständigkeit ............................................................................................................. 12
1.2.1. Örtliche Zuständigkeit ......................................................................................... 12
1.2.2. Sachliche Zuständigkeit ...................................................................................... 12
1.3. Objektive Klagenhäufung .......................................................................................... 12
1.4. Prosequierungsfrist ................................................................................................... 12
1.5. Widerklage ................................................................................................................ 12
1.6. Streitwert ................................................................................................................... 13
1.6.1. Parteibehauptungen ............................................................................................ 13
1.6.2. Rechtliches ......................................................................................................... 13
1.6.3. Würdigung .......................................................................................................... 14
1.7. Rechtsschutzinteresse und Bestimmtheitsgebot ........................................................ 14
1.7.1. Parteibehauptungen ............................................................................................ 14
1.7.2. Rechtliches ......................................................................................................... 16
1.7.3. Würdigung .......................................................................................................... 17
2. Markenrecht ..................................................................................................................... 19
2.1. Allgemeines ............................................................................................................... 19
2.2. Nichtigkeit der Klagemarke ........................................................................................ 20
2.2.1. Gemeingut .......................................................................................................... 20
2.2.2. Rechtserhaltender Gebrauch der Klagemarke .................................................... 29
2.2.3. Fazit zur Widerklage ........................................................................................... 31
2.3. Verwechslungsgefahr ................................................................................................ 31
2.3.1. Unmittelbare Verwechslungsgefahr..................................................................... 31
2.3.2. Mittelbare Verwechslungsgefahr ......................................................................... 40
2.3.3. Assoziative "Verwechslungsgefahr" .................................................................... 42
2.4. Fazit zum Markenrecht .............................................................................................. 47
3. Lauterkeitsrecht ............................................................................................................... 47
3.1. Allgemeines ............................................................................................................... 47
3.2. Lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation ....................................................................... 48
3.2.1. Parteibehauptungen ............................................................................................ 48
3.2.2. Rechtliches ......................................................................................................... 48

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3.2.3. Würdigung .......................................................................................................... 49
3.3. Unnötige Anlehnung bzw. Rufausbeutung ................................................................. 49
3.3.1. Parteibehauptungen ............................................................................................ 49
3.3.2. Rechtliches ......................................................................................................... 56
3.3.3. Würdigung ("Feine Schokoladenkugeln") ............................................................ 58
3.3.4. Würdigung (Délice-Kugeln) ................................................................................. 66
3.4. Verwechslungsgefahr ................................................................................................ 73
4. Verwirkung der klägerischen Ansprüche .......................................................................... 73
4.1. Parteibehauptungen .................................................................................................. 73
4.1.1. Beklagte .............................................................................................................. 73
4.1.2. Klägerinnen 1 und 2 ............................................................................................ 74
4.2. Rechtliches ................................................................................................................ 75
4.3. Würdigung ................................................................................................................. 76
5. Anspruch auf Auskunft- und Rechnungslegung ............................................................... 77
5.1. Parteibehauptungen .................................................................................................. 77
5.1.1. Klägerinnen 1 und 2 ............................................................................................ 77
5.1.2. Beklagte .............................................................................................................. 77
5.1.3. Rechtliches ......................................................................................................... 78
5.1.4. Würdigung .......................................................................................................... 78
5.1.5. Zwischenfazit ...................................................................................................... 79
6. Vollstreckungsmassnahmen ............................................................................................ 79
7. Sicherheitsleistung ........................................................................................................... 80
8. Prozesskosten ................................................................................................................. 80

- 12 -
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessuales
1.1. Allgemeines
Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Prozess-
voraussetzungen gegeben sind. Zu den Prozessvoraussetzungen gehören
unter anderem die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).
1.2. Zuständigkeit
1.2.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Beklagte lässt sich auf den vorliegenden Prozess ein, so dass die ört-
liche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte gestützt auf Art. 18 ZPO ge-
geben ist.
1.2.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich vorliegend aus
Art. 6 Abs. 4 ZPO i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a und d i.V.m. § 12 Abs. 1 lit. a EG
ZPO (vgl. zum Streitwert unten E. 1.6).
1.3. Objektive Klagenhäufung
Die Klägerinnen 1 und 2 stellen Beseitigungsbegehren bzw. Unterlas-
sungsbegehren (Letzteres betreffend die Herstellung der streitgegenständ-
lichen Schokoladenwaren) (Rechtsbegehren Ziff. 1–3), ein Auskunftsbe-
gehren (Rechtsbegehren Ziff. 4) sowie ein auf Vermögensausgleich gerich-
tetes Leistungsbegehren (Rechtsbegehren Ziff. 5). Diese objektive Klagen-
häufung ist nach Art. 90 ZPO zulässig.
1.4. Prosequierungsfrist
Im Verfahren HSU.2024.50 hat der Präsident den Klägerinnen 1 und 2 Frist
bis zum 13. März 2025 angesetzt, um eine Klage im ordentlichen Verfahren
anzuheben. Mit der Klage vom 13. März 2025 (Postaufgabe: 13. März
2025) haben die Klägerinnen 1 und 2 diese Frist gewahrt.
1.5. Widerklage
Art. 14 Abs. 1 ZPO eröffnet die Möglichkeit der Anhebung einer Widerklage
bei einem örtlich eigentlich unzuständigen Gericht, sofern sie mit der
rechtshängigen Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang (Kon-
nexität) steht. Das Erfordernis der Konnexität ist jedoch nicht erforderlich,
wenn sich der Widerbeklagte am Gerichtsstand der Hauptklage vorbehalts-
los auf die Widerklage nach Art. 18 ZPO einlässt.1 Dies ist vorliegend der
Fall, so dass die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte gegeben
ist. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich auch bei
1 SK ZPO I-SUTTER-SOMM/GRIEDER, 4. Aufl. 2025, Art. 14 N. 8.

- 13 -
der Widerklage aus Art. 6 Abs. 4 ZPO i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a und d i.V.m.
§ 12 Abs. 1 lit. a EG ZPO (vgl. zum Streitwert unten E. 1.6).
Klage und Widerklage sind im gleichen (ordentlichen) Verfahren zu beur-
teilen. Die Voraussetzung von Art. 224 Abs. 1 ZPO ist erfüllt.
1.6. Streitwert
1.6.1. Parteibehauptungen
1.6.1.1. Klägerinnen 1 und 2
Die Klägerinnen 1 und 2 behaupten zunächst, da im Vergleich zum vor-
sorglichen Massnahmeverfahren weitergehende Unterlassungsbegehren
gestellt werden, müsse der Streitwert über dem dort veranschlagten Betrag
von Fr. 100'000.00 liegen. Zuzüglich des zunächst geschätzten Schaden-
ersatzanspruchs in der Höhe von mindestens Fr. 200'000.00 resultiere ein
geschätzter Streitwert von mindestens Fr. 300'000.00 (Klage Rz. 19 f.).
Gemäss den Klägerinnen 1 und 2 sei der seitens der Beklagten festge-
setzte Streitwert für die Widerklage in der Höhe von Fr. 250'000.00 ange-
sichts der Berühmtheit der Klagemarke zu tief angesetzt (Replik Rz. 23).
Im Übrigen würden sich die Klage und Widerklage vorliegend nicht in jedem
Fall ausschliessen. Das Gericht könnte theoretisch die Klage gestützt auf
eine UWG-Verletzung gutheissen und gleichzeitig der Widerklage folgen
(Replik Rz. 24).
1.6.1.2. Beklagte
Da mit der vorliegenden Klage ein dauerhaftes Vertriebsverbot beantragt
werde, könne bezüglich der Unterlassungsbegehren nicht einfach der
Streitwert des vorsorglichen Massnahmeverfahrens übernommen werden.
Es sei der Streitwert der klägerischen Unterlassungsbegehren allein auf
mindestens Fr. 300'000.00 zu schätzen (Antwort Rz. 27).
Hinsichtlich ihrer Nichtigkeitswiderklage schätzt die Beklagte den Wert der
angegriffenen Klagemarke auf Fr. 250'000.00, was in der Wertspanne einer
Marke mittlerer Bedeutung liege. Von der (bestrittenen) Bekanntheit der
LINDOR-Kugeln könne im Übrigen nicht auf die Bekanntheit der angegrif-
fenen Klagemarke geschlossen werden, da diese bloss Teile der Produkt-
ausstattung der LINDOR-Kugeln schütze (Antwort Rz. 28 f.). Für die Be-
stimmung der Prozesskosten sei der Streitwert der Widerklage jedoch un-
beachtlich, würden sich die Haupt- und Widerklage doch gemäss Art. 94
Abs. 2 ZPO gegenseitig ausschliessen (Antwort Rz. 30 f.).
1.6.2. Rechtliches
Können sich die Parteien bei unbezifferten Rechtsbegehren über den
Streitwert nicht einigen, wird dieser gerichtlich nach objektiven Kriterien

- 14 -
festgesetzt (Art. 91 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 4 ZGB).2 Bezüglich marken-
bzw. lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsklagen wird für die Streitwertbe-
messung überwiegend vertreten, auf den Wert abzustellen, den die Durch-
setzung der Unterlassung für den Kläger hat. Der Wert der Marke ist hin-
gegen nur bedingt von Bedeutung.3
1.6.3. Würdigung
Dem Angreiferinteresseprinzip folgend, ist mangels überprüfbarer Tatsa-
chen primär auf die subjektive Einschätzung der Klägerinnen 1 und 2 ab-
zustellen, wobei plausible objektive Kriterien weiterhin zu berücksichtigen
sind. Die Klägerinnen 1 und 2 nehmen grundsätzlich auf den im vorsorgli-
chen Massnahmeverfahren veranschlagten Streitwert von Fr. 100'000.00
Bezug. Sie behaupten jedoch selbst, angesichts der zusätzlichen Beseiti-
gungsbegehren betreffend die Délice-Kugeln müsse der Streitwert im
Hauptverfahren höher sein (Klage Rz. 19). Dies leuchtet aus sachlichen
Gründen ohne Weiteres ein. Ebenso ist auch der Beklagten darin beizu-
pflichten, dass im Hauptverfahren ein dauerhaftes, nicht nur provisorisches
Vertriebsverbot beantragt wird und der Streitwert im Hauptverfahren höher
bemessen sein müsse (Antwort Rz. 27). Sie schätzt allein die Beseitigungs-
begehren auf mindestens Fr. 300'000.00. Diese Schätzung mit dem Fak-
tor 3 erscheint vor dem Hintergrund der sachlichen und zeitlichen Auswei-
tung der Beseitigungsbegehren weder unangemessen hoch noch tief zu
sein und ist dem vorliegenden Verfahren zugrunde zu legen. Die klägeri-
sche Schätzung des behaupteten Schadenersatzanspruchs von
Fr. 200'000.00 bestreitet die Beklagte nicht. Dem klägerischen Rechtsbe-
gehren Ziff. 4 scheint keine der Parteien einen zusätzlichen Vermögens-
wert beizumessen. Zusammenfassend ist der Streitwert ermessenweise
damit auf Fr. 500'000.00 festzusetzen.
1.7. Rechtsschutzinteresse und Bestimmtheitsgebot
1.7.1. Parteibehauptungen
1.7.1.1. Rechtsbegehren Ziff. 1, 2 und 3
1.7.1.1.1. Klägerinnen 1 und 2
Die Klägerinnen 1 und 2 vertreten die Meinung, ihre Rechtsbegehren
Ziff. 1–3 der Klage seien in der Formulierung "Schokoladenwaren in den
nachstehend abgebildeten Verpackungen" hinreichend bestimmt (Replik
Rz. 8–11). Spezifisch das Rechtsbegehren Ziff. 2 sei mit Verweis auf den
gleichgelagerten BGer 4A/587_2021 vom 30. August 2022 E. 9.1 (Gold-
hase) ebenfalls als hinreichend bestimmt zu werten (Replik Rz. 12 f.).
2 HGer ZH HG160205 vom 21. Januar 2019 E. 9.2.1; FREY, Grundsätze der Streitwertbestimmung,
2017, N. 163 ff.; RICKLI, Der Streitwert im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2014, N. 192.
3 BSK MSchG-FRICK, 3. Aufl. 2017, Vor. Art. 51a–60 N. 87 m.w.N. Allgemein für eine Orientierung
an der klägerischen Streitwertangabe (Angreiferinteresseprinzip), FREY (Fn. 2), N. 168 m.w.N.;
DIKE UWG-DOMEJ/HONEGGER-MÜNTENER, 2. Aufl. 2025, Vor Art. 9–13a N. 78; SHK UWG-
STAEHELIN, 3. Aufl. 2023, Vor Art. 9–13a N. 150.

- 15 -
Gemäss den Klägerinnen 1 und 2 gehöre die Beklagte der Konzerngruppe
ALDI SÜD an, die Inhaberin der in der Schweiz geschützten "Moser Roth"
Marken (IR 789 942 und IR 811833) sei. Die Beklagte komme insofern
auch selbst als Herstellerin der mit dieser Marke gekennzeichneten Pro-
dukte in Frage. Es sei zudem bekannt und werde von der Konzerngruppe
ALDI SÜD selbst kommuniziert, dass es sich bei Moser Roth um eine Ei-
genmarke handle, die gemäss Angaben auf den Verpackungen durch di-
verse Drittunternehmen im Auftrag von ALDI SÜD hergestellt werden
würde (Replik Rz. 16–18 und 77).
1.7.1.1.2. Beklagte
Gemäss der Beklagten seien die Rechtsbegehren Ziff. 1, 2 und 3 so formu-
liert, dass die Beklagte den Vertrieb der dargestellten MOSER ROTH-Ku-
geln als Einzelkugeln zu unterlassen habe. Da die Beklagte besagte MO-
SER ROTH-Kugeln ausschliesslich in Sekundärverpackungen vertreibe,
bleibe unklar, auf welches Verbot das klägerische Unterlassungsbegehren
abziele (Verbot des Vertriebs nur in Primärverpackungen, unabhängig von
der jeweiligen Sekundärverpackung, nur Verbot in Sekundärverpackungen
mit Sichtfenster etc.). Die klägerischen Unterlassungsbegehren seien folg-
lich insgesamt zu unbestimmt, weshalb auf sie nicht einzutreten sei (Ant-
wort Rz. 15–18). Da die Klägerinnen 1 und 2 nicht darlegen würden, inwie-
fern ein Vertrieb einzelner Kugeln zukünftig drohe, fehle es an einem
Rechtsschutzinteresse (Duplik Rz. 12).
Soweit der Vertrieb der Schokoladenkugeln in jeder denkbaren Sekun-
därverpackung erfasst werden soll, sei das Begehren weit überschiessend.
Namentlich würde damit auch der Vertrieb in einer Verpackung ohne Sicht-
fenster oder in einer Holzkiste erfasst werden (Duplik Rz. 13 f.).
Weiter bestünde kein Rechtsschutzinteresse an einem Verbot des Herstel-
lens und Herstellenlassens in der Schweiz. Die strittigen Produkte würden
von der Moser-Roth GmbH in Deutschland hergestellt und die Klägerin-
nen 1 und 2 würden nicht darlegen, inwiefern eine Herstellung in der
Schweiz unmittelbar drohe. Ein Verweis auf die Konzerngruppe genüge
nicht. Es handle sich hierbei lediglich um Spekulationen (Duplik Rz. 18).
Zudem sei die ALDI GmbH & Co. KG, Deutschland, und nicht die Beklagte
Inhaberin der relevanten Marken. Ein markenrechtlich abgestütztes Her-
stellungsverbot müsste sich insofern gegen diese deutsche Gesellschaft
richten (Duplik Rz. 18). Hinzu komme betreffend das Herstellenlassen,
dass sämtliche Dritthersteller im Ausland produzieren würden und eine Ver-
lagerung der Produktion in die Schweiz unstrittig nicht geplant sei (Duplik
Rz. 19). Mit Bezug auf das Herstellen und Herstellenlassen sei auf die
Klage nicht einzutreten (Antwort Rz. 24).
Spezifisch zum klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 2 bringt die Beklagte
vor, das zu verbietende Verletzungszeichen sei nicht genügend bestimmt.

- 16 -
Es schliesse Schokoladenkugeln in jeglichen Farben und Farbkombinatio-
nen mit ein und ziele an den beanstandeten Produkten vorbei. Zudem sei
unklar, auf was sich das Verbot "unabhängig von der farblichen Gestaltung"
beziehe (die Kugel, Wortelemente, die Wicklerenden oder die Verzierun-
gen). Damit sei das Rechtsbegehren Ziff. 2 nicht auf die konkreten (angeb-
lichen) Verletzungsprodukte bezogen und unbestimmt, weshalb auch aus
diesem Grund auf dieses nicht einzutreten sei (Antwort Rz. 19–21). Auf den
Goldhasen-Entscheid könnten sich die Klägerinnen 1 und 2 nicht berufen.
Dieser habe sich lediglich zur materiellrechtlichen Frage geäussert, wie
weit der Schutzbereich einer ohne Farbanspruch geschützten Marke rei-
che. Hingegen behandle der Entscheid nicht, inwiefern ein Rechtsbegeh-
ren zulässig sei, das sich nicht auf die konkreten Verletzungsprodukte be-
ziehe, sondern lediglich auf eine abstrahierte Form (Duplik Rz. 15).
1.7.1.2. Rechtsbegehren Ziff. 4
1.7.1.2.1. Klägerinnen 1 und 2
Entgegen der beklagtischen Einwendungen sei das Rechtsbegehren Ziff. 4
hinreichend bestimmt. Die Formulierung "unmittelbar zuzuordnende Her-
stellungskosten sowie unmittelbar zuzuordnende sonstige Kosten" sei eine
übliche Formulierung. Unabhängig davon, ob die Beklagte die Kugeln
selbst herstelle oder nicht, sei sie mit Verweis auf Art. 959b OR zur Offen-
legung erfolgsrechnungsrelevanter Informationen bzw. Kostenpunkte ver-
pflichtet (Replik Rz. 14).
1.7.1.2.2. Beklagte
Gemäss der Beklagten sei den Klägerinnen 1 und 2 bekannt, dass sie die
streitigen Schokoladenkugeln lediglich von der Moser-Roth GmbH in
Deutschland beziehe, nicht aber selbst herstelle. Es könnten der Beklagten
demnach keine "unmittelbar zuzuordnenden Herstellungskosten" bzw.
"sonstigen Kosten" entstanden sein. Im Übrigen bleibe ungewiss, was unter
den "unmittelbar zuzuordnenden sonstigen Kosten" zu verstehen sei. Was
die Klägerinnen 1 und 2 mit dem Verweis auf Art. 959b OR bezwecken
wollten, bleibe schleierhaft. Auf das nicht übliche Rechtsbegehren Ziff. 4
sei nicht einzutreten (Antwort Rz. 22 f.; Duplik Rz. 16).
1.7.2. Rechtliches
Bei Klagen, die auf die Beseitigung eines rechtswidrigen, fortdauernden4
Zustands gerichtet sind, ist weder eine Erstbegehungs- noch eine Wieder-
holungsgefahr erforderlich.5 Für die Zulässigkeit eines Unterlassungsbe-
gehrens gilt demgegenüber, dass zumindest die Gefahr einer Verletzung
im Zeitpunkt der Fällung des Entscheids besteht. Dies ist der Fall, wenn die
widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, indem das Verhalten der Ge-
genpartei die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt
4 DIKE UWG-DOMEJ/HONEGGER-MÜNTENER (Fn. 3), 2. Aufl. 2025, Art. 9 N. 19 m.w.N.
5 VETTER, in: Weinmann/Münch/Herren (Hrsg.), Schweizer IP-Handbuch, 2. Aufl. 2021, § 50 N. 6.

- 17 -
(Erstbegehungsgefahr), oder wenn die Gefahr einer Wiederholung früherer
Verletzungshandlungen besteht (Wiederholungsgefahr).6 Für eine Erstbe-
gehungsgefahr bedarf es konkreter Anhaltspunkte (z.B. Werbeanstrengun-
gen, Einkaufs- und Verkaufsbemühungen oder belegbare Vorbereitungs-
handlungen).7 Sowohl für das Rechtsschutzinteresse als auch die Begrün-
detheit einer Klage relevante Umstände sind grundsätzlich als doppelrele-
vante Tatsachen erst bei der materiellen Prüfung zu würdigen und ihr Feh-
len hat die Abweisung der Klage zur Folge.8 Ein Verbot darf nicht weiter
gehen, als dies zur Wahrung der Schutzansprüche erforderlich ist.9
Generell müssen Rechtsbegehren so bestimmt formuliert sein, dass sie bei
Gutheissung der Klage zum Dispositiv erhoben werden können (Art. 84
ZPO).10 Um die Gefahr von Umgehungen zu bannen, sind allgemein for-
mulierte Unterlassungsbegehren in gewissem Umfang zulässig. In jedem
Fall ist ein Verbot jedoch so präzise zu formulieren, dass der Beklagte so-
wie die Vollstreckungs- und Strafbehörden durch blosse Kontrolle ohne
Weiteres feststellen können, welche Handlungen gegen das Verbot
verstossen.11 Auf Rechtsbegehren, welche dem Bestimmtheitserfordernis
nicht genügen, ist nicht einzutreten. Gegebenenfalls sind sie zu modifizie-
ren, d.h. auf das zulässige Mass einzuschränken.12 Der Auskunftsanspruch
auf Herausgabe von Informationen der Rechnungslegung reicht so weit, als
er zur Durchsetzung eines möglichen (kompensatorischen) Hauptan-
spruchs nötig ist. Angaben über Gestehungskosten dienen, sofern sie ver-
langt werden können, dazu, die Richtigkeit der vom Verletzer erteilten Aus-
künfte zu kontrollieren.13
1.7.3. Würdigung
1.7.3.1. Rechtsbegehren Ziff. 1
Mit dem Entscheid HSU.2024.50 vom 14. Dezember 2024 wurde der Be-
klagten insbesondere der Verkauf von Schokoladenwaren in Verpackun-
gen, wie sie im klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 dargestellt sind, ver-
boten. Obschon die betroffenen Waren aktuell weder beworben noch auf
irgendeine Art vertrieben werden, liegt rechtlich betrachtet weiterhin ein
fortdauernder Zustand vor. Der damaligen Gesuchsgegnerin und heutigen
Beklagten wurden unter anderem das Bewerben sowie der Vertrieb nur
provisorisch untersagt. In diesem Sinne handelt es sich beim klägerischen
Rechtsbegehren Ziff. 1 betreffend die Verhaltensweisen "anzubieten, zu
6 BGE 128 III 96 E. 2e, 124 III 72 E. 2a, 116 II 359 E. 2a; SHK MSchG-STAUB, 2. Aufl. 2017, Art. 55
N. 49 ff. m.w.N.
7 BSK MSchG-FRICK (Fn. 3), Art. 55 N. 30.
8 DIKE UWG-DOMEJ/HONEGGER-MÜNTENER (Fn. 34), Art. 9 N. 11.
9 SHK MSchG-STAUB, 2. Aufl. 2017, Art. 55 N. 49.
10 BGE 142 III 102 E. 5.3.1, 137 III 617 E. 4.3; BK ZPO I-DOMENIG/HURNI, 2. Aufl. 2026, Art. 58
N. 39 ff. m.w.N.
11 BGE 131 III 70 E. 3.3 f.
12 SIWR I/2-DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, 3. Aufl. 2011, N. 280.
13 BSK MSchG-FRICK (Fn. 3), Art. 55 N. 124 m.w.N.

- 18 -
bewerben, in Verkehr zu bringen, zu verkaufen oder durch Dritte anbieten,
bewerben, in Verkehr bringen oder verkaufen zu lassen" grundsätzlich um
ein Beseitigungsbegehren und der Nachweis einer Erstbegehungs- oder
Wiederholungsgefahr ist nicht erforderlich. Entgegen der Beklagten ist das
Rechtsbegehren Ziff. 1 genügend bestimmt. Zwar ist zutreffend, dass die
MOSER ROTH-Kugeln ausschliesslich in Sekundärverpackungen verkauft
werden. Das ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die MOSER
ROTH-Kugeln dennoch auch immer in ihrer Primärverpackung mitverkauft
werden. Bei der Frage nach der Bedeutung der Verpackung für die kläge-
rischen Ansprüche handelt es sich um eine nach der materiell-rechtlichen
Begründetheit der Klage, womit eine doppelrelevante Tatsache vorliegt, die
erst im Rahmen der materiellen Prüfung zu beurteilen ist (vgl. unten
E. 3.3.3.3.1).
Anderes gilt für das geforderte Herstellungsverbot bzw. das zu untersa-
gende Herstellenlassen. Die Klägerinnen 1 und 2 behaupten nicht, dass
die Beklagte die streitgegenständlichen Produkte in der Schweiz herstellt,
herstellen lässt oder dies bereits der Fall gewesen wäre. Demzufolge hät-
ten die Klägerinnen 1 und 2 konkrete Nachweise liefern müssen, um eine
Erstbegehungsgefahr zu begründen. Solche Nachweise liegen keine vor.
Wie die Beklagte zu Recht betont, genügt es nicht, dass die deutsche ALDI
GmbH & Co. KG, und nicht einmal die Beklagte, Inhaberin der Moser Roth-
Marken (IR 789942 / IR 811833) ist. Aktuell werden die streitgegenständli-
chen MOSER ROTH-Kugeln von der Moser-Roth GmbH mit Sitz in Berlin,
Deutschland, hergestellt (Duplik Rz. 18). Dass eine Produktionsverlage-
rung aufgrund der Konzernzugehörigkeit zukünftig in die Schweiz erfolgten
könnte, ist eine Hypothese ohne irgendwelche konkreten Nachweise.
Auf das Rechtsbegehren Ziff. 1 ist mit Ausnahme des Verbots des "Herstel-
lens" bzw. "Herstellenlassens" einzutreten.
1.7.3.2. Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3
Die Ausführungen zur Relevanz der Verpackung sowie zur Eigen- und
Fremdherstellung gemäss obiger E. 1.7.3.1 gelten in gleicher Weise für die
klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3. Auf die geforderten Verbote
des "Herstellens" bzw. "Herstellenlassens" ist nicht einzutreten.
Nicht überzeugend ist die beklagtische Kritik am klägerischen Rechtsbe-
gehren Ziff. 2, nach welcher das geforderte Verbot der abgebildeten Ver-
packung "unabhängig von der konkreten farblichen Ausgestaltung" zu un-
bestimmt sei und auch kein Rechtschutzinteresse diesbezüglich bestehe.
Wie die Klägerinnen 1 und 2 zutreffend ausführen, liess das Bundesgericht
ein gleichlautendes Rechtsbegehren im Goldhasen-Entscheid zu.14 Mit der
im klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 2 dargestellten Abbildung ist
14 BGer 4A/587_2021 vom 30. August 2022 (nicht publ. in BGE 148 III 409).

- 19 -
hinreichend erkennbar, gegen welche (gesamte) Produktausstattung sich
das geforderte Verbot richtet. Vor dem Hintergrund, dass im Rahmen des
Markenrechts die farbliche Ausgestaltung unter Umständen belanglos sein
kann (vgl. unten E. 2.3.1.2.3), ist ein auf diese Art gestelltes Rechtsbegeh-
ren vertretbar. Im Übrigen betrifft die farbliche Ausgestaltung erneut auch
die materiell-rechtliche Begründetheit der Klage und ist entsprechend als
doppelrelevante Tatsache erst an der betreffenden Stelle zu prüfen, so wie
dies das Bundesgericht im Goldhasen-Entscheid tat.15
Auf die Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 ist mit Ausnahme des Verbots des
"Herstellens" bzw. "Herstellenlassens" einzutreten.
1.7.3.3. Rechtsbegehren Ziff. 4
Das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 4 ist genügend bestimmt. Auch wenn
die Beklagte die MOSER ROTH-Kugeln nicht selbst herstellt, werden ihr
stattdessen Anschaffungskosten anfallen. Art. 959b Abs. 3 Ziff. 2 OR führt
die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der verkauften Produkte und
Leistungen als eigenen Punkt auf. Indem die Klägerinnen 1 und 2 jeweils
auf die unmittelbar zuzuordnenden Kosten Bezug nehmen, ist genügend
klar, dass es um die produktspezifischen Gestehungskosten geht.
Auf das Rechtsbegehren Ziff. 4 ist vollumfänglich einzutreten.
2. Markenrecht
2.1. Allgemeines
Gemäss Art. 55 Abs. 1 MSchG kann, wer in seinem Recht an der Marke
oder an einer Herkunftsangabe verletzt oder gefährdet wird, vom Richter
unter anderem verlangen, a) eine drohende Verletzung zu verbieten oder
b) eine bestehende Verletzung zu beseitigen. Dieses Recht hat gestützt auf
Art. 55 Abs. 4 MSchG grundsätzlich auch der Lizenznehmer, so dass die
markenrechtliche Aktivlegitimation der Klägerinnen 1 und 2 vorliegend ge-
geben ist.
Das Markenrecht verleiht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die
Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie be-
ansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen (Art. 13 Abs. 1
MSchG). Der Markeninhaber kann gemäss Art. 13 Abs. 2 MSchG anderen
entsprechend verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen, das nach Art. 3 Abs. 1
MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist, so insbesondere das Zei-
chen auf Waren oder deren Verpackung anzubringen (lit. a), unter dem Zei-
chen Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu
lagern (lit. b).
15 BGer 4A/587_2021 vom 30. August 2022 E. 9.1 (nicht publ. in BGE 148 III 409).

- 20 -
Vorliegend ist zuerst auf die von der Beklagten widerklageweise beantragte
Feststellung der Nichtigkeit der Klagemarke einzugehen (vgl. unten E. 2.2).
Falls die Nichtigkeit der Klagemarke verneint wird, ist zu prüfen, ob eine
Verwechslungsgefahr besteht (vgl. unten E. 2.3).
2.2. Nichtigkeit der Klagemarke
2.2.1. Gemeingut
2.2.1.1. Parteibehauptungen
2.2.1.1.1. Beklagte
Die Beklagte behauptet zunächst, die Klagemarke sei nicht originär unter-
scheidungskräftig. Auch Formen, die zum Gemeingut (Art. 2 lit. a MSchG)
zählten und nicht unterscheidungskräftig seien, könnten zwar in Kombina-
tion mit anderen Gestaltungselementen unterscheidungskräftig sein. Dies
treffe auf die (kombinierte Form-/Bild-) Klagemarke indessen nicht zu. Die
Form (Kugel in Wickler) sei absolut freihaltebedürftig. Lediglich die Verzie-
rung (St. Galler Spitzen) und das durchgestrichene Oval könnten der Kla-
gemarke originäre Unterscheidungskraft verleihen. Dabei würden die
St. Galler Spitzen als reine Verzierung bzw. Dekoration wahrgenommen
werden und die Etikette könnte kaum banaler gestaltet sein. In dieser Kom-
bination würde kein betrieblicher Herkunftshinweis gesehen werden (Ant-
wort Rz. 323–326). Vielmehr bräuchte es gut erkennbare und unterschei-
dungskräftige zweidimensionale Merkmale, um aus einer absolut freihalte-
bedürftigen Grundform eine unterscheidungskräftige Marke zu machen
(Duplik Rz. 236). Die von den Klägerinnen 1 und 2 angeführte Rechtspre-
chung würde dies gerade belegen (Duplik Rz. 237). Namentlich in Waren-
bzw. Verpackungsformen werde im Unterschied zu abstrakten Bildzeichen
nur dann ein betrieblicher Herkunftshinweis erkannt, wenn Elemente gege-
ben seien, die über funktionale oder ästhetische Aspekte hinausgingen
(Duplik Rz. 235). Dies würden diverse Entscheidungen im Ausland betref-
fend die Verweigerung des Schutzes der Klagemarke zusätzlich belegen
(Antwort Rz. 187 ff.; Duplik Rz. 136; AB 69; AB 114 und 115). Schliesslich
könne aus der Berühmtheitsumfrage (KB 32) nichts betreffend die originäre
Unterscheidungskraft hergeleitet werden. Ein Zeichen müsse aus sich
selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch unterscheidungskräf-
tig sein (Antwort Rz. 326). Entgegen den Klägerinnen 1 und 2 begründe der
Registereintrag keine Vermutung der Rechtsbeständigkeit einer Marke
(Stn. zur Widerklageduplik Rz. 14). Es sei nicht an der Beklagten, eine all-
fällige Fehlerhaftigkeit der Erstbeurteilung nachzuweisen (Stn. zur Wider-
klageduplik Rz. 16).
Weiter bringt die Beklagte vor, es fehle der Klagemarke an derivativer Un-
terscheidungskraft mittels Verkehrsdurchsetzung. Die Berühmtheitsum-
frage der Klägerinnen 1 und 2 (KB 32) sei mangelhaft. Namentlich sei sie
in der Vorweihnachtszeit durchgeführt worden und sei damit bewusst
schöngefärbt. Weiter sei der angebliche Kenntniswert von 97.7 % zu hoch.
Die Angabe "Kommt mir bekannt vor" (13.5 %) belege keine gesicherte

- 21 -
Kenntnis. Anders als es die Klägerinnen 1 und 2 behaupten, sei den Be-
fragten der Warenbereich (Schokolade) bekannt gewesen. Die Beklagte
behauptet überdies, die genannten Zahlen könnten nicht zutreffen (Antwor-
ten würden sich ausschliessen und mehr als 100 % ergeben). In Bezug auf
den Nachweis eines guten Rufs der LINDOR-Kugeln seien die Fragestel-
lung ("Handelt es sich hierbei um ein eher hochwertiges Produkt oder eher
durchschnittliches Produkt?") und die begrenzten Antwortmöglichkeiten
suggestiv (Antwort Rz. 70–81). Schliesslich handle es sich ohnehin nicht
um ein Verkehrsdurchsetzungsgutachten. Hierfür wäre es nötig gewesen,
den Bekanntheits-, Kennzeichnungs- und den Zuordnungsgrad zu ermit-
teln, was nicht geschehen sei (Antwort Rz. 328 und 330). Darüber hinaus
sei die Berühmtheitsumfrage in zeitlicher Hinsicht irrelevant. Da sie vom
Dezember 2023 datiere, könne nicht belegt werden, dass sich die Klage-
marke im massgeblichen Zeitpunkt ihrer Anmeldung (2004) durchgesetzt
hätte (Antwort Rz. 329). Es sei indessen auf den Anmeldungszeitpunkt ab-
zustellen. Eine materiell nie existent gewesene Marke könne nicht nach-
träglich mittels Verkehrsdurchsetzung gültig werden (Duplik Rz. 240 ff.).
Zwar sei es notwendig, die Verkehrsdurchsetzung in einem Zivilverfahren
nochmals nachzuweisen, dies führe jedoch nicht zu einer Heilung der nich-
tigen Marke (Duplik Rz. 241). Weder auf den Goldhasen-Entscheid (BGer
4A_587/2021)- noch auf den Keytrader-Entscheid (BGE 140 III 297) könne
für die Frage des Zeitpunkts der Verkehrsdurchsetzung abgestellt werden
(Duplik Rz. 243; erster Parteivortrag der Beklagten Rz. 2). Ausserdem
lasse die Berühmtheitsumfrage gänzlich ausser Acht, dass bereits die ab-
solut freihaltebedürftige Grundform der LINDOR-Kugeln mit den Klägerin-
nen 1 und 2 assoziiert werde. Somit könne die Berühmtheitsumfrage nicht
zeigen, ob das Publikum die Klagemarke infolge der absolut freihaltebe-
dürftigen Grundform oder gestützt auf die zusätzlichen Elemente (Verzie-
rungen und Oval mit Strich) mit den Klägerinnen 1 und 2 assoziiere (Ant-
wort Rz. 147 f. und 331 ff.).
Überdies lasse sich auch anhand der klägerischen Verkehrsdurchset-
zungsumfrage keine Verkehrsdurchsetzung der Klagemarke nachweisen.
Die Rohdaten seien nachträglich von den Klägerinnen 1 und 2 bearbeitet
worden (Duplik Rz. 140). Eine Abbildung in Schwarz-Weiss sei für den
Nachweis einer Marke ohne Farbanspruch ungeeignet – erst recht, wenn
eine schwarze LINDOR-Kugel vertrieben werde (Duplik Rz. 141 f.). Die
Umfrage lasse ebenfalls ausser Acht, dass bereits die absolut freihaltebe-
dürftige Wicklerform von vielen Schweizern den Klägerinnen 1 und 2 zuge-
ordnet werde. Auf Zuordnungen der Wicklerform wegen könne es aber
nicht ankommen (Antwort Rz. 331 f.). Ferner seien die verwendeten Fra-
gestellungen bei Formmarken untauglich. Es müsse durch die Fragen si-
chergestellt werden, dass die betriebliche Zuordnung nicht aufgrund der
Bekanntheit des Produkts, sondern infolge der Markenbekanntheit erfolge
(Duplik Rz. 143 ff.; zum Ganzen Duplik Rz. 249). Schliesslich entspreche

- 22 -
die Verkehrsdurchsetzungsumfrage auch nicht den Vorgaben des IGE und
der ständigen Rechtsprechung (Stn. zur Widerklageduplik Rz. 23).
2.2.1.1.2. Klägerinnen 1 und 2
Gemäss den Klägerinnen 1 und 2 hebe sich die Klagemarke in ihrem Ge-
samteindruck derart auffällig von allen anderen auf dem Markt befindlichen
Schokoladenkugeln ab, dass der Durchschnittsverbraucher in ihr einen
Herkunftshinweis sehe. Die Eintragung einer Marke lasse ihre Rechtsbe-
ständigkeit vermuten, weshalb es an der Beklagten sei, den Ausschluss
vom Markenschutz nachzuweisen. Dies gelinge ihr aber nicht (Widerklage-
duplik Rz. 5 ff.). Keine einzige auf dem Schweizer Markt erhältliche Scho-
koladenkugel weise die prägenden Ausstattungselemente der Klagemarke
auf. Die Klagemarke sei deshalb originär unterscheidungskräftig (Klage
Rz. 121; Widerklageduplik Rz. 14). Zudem schütze die Klagemarke im Un-
terschied zur Sachlage in BGer 4A_129/2007 nicht bloss eine abstrakte
Wicklerform, sondern die konkrete Produktgestaltung der LINDOR-Kugeln
(metallener, glänzender Korpus, zentraler ovaler Rahmen in horizontaler
Linie und transparente Flügel mit Verzierungen, die sich kontrastreich vom
Korpus absetzen würden) (Klage Rz. 122; Replik Rz. 151 und 242; Noven-
eingabe Klägerinnen 1 und 2 Rz. 18 f.). Dass allenfalls die einzelnen Ele-
mente der Klagemarke isoliert betrachtet nicht unterscheidungskräftig
und/oder freihaltebedürftig sein könnten, sei irrelevant. Es komme auf den
unterscheidungskräftigen Gesamteindruck an, der auch aus der Kombina-
tion einzelner gemeinfreier Elemente entstehen könnte (Klage Rz. 123).
Bei der Klagemarke handle es sich nicht um eine absolut freihaltebedürftige
Grundform (Replik Rz. 252).
Die Klagemarke sei originär und sonst derivativ unterscheidungskräftig, so-
wie offensichtlich als Herkunftshinweis auf das Unternehmen der Klägerin-
nen 1 und 2 dienlich, was sich aus der eingereichten Berühmtheitsumfrage
vom Dezember 2023 (KB 32) ergebe. Die Berühmtheitsumfrage lasse den
Schluss zu, dass 87 % der Befragten die LINDOR-Kugel ohne Wortelement
mit den Klägerinnen 1 und 2 in Verbindung bringe. Aus einer solch hohen
Berühmtheit folge selbstverständlich auch eine sehr hohe erworbene Kenn-
zeichnungskraft der Marke. Das Bundesgericht habe im vergleichbaren
"Goldhasen-Urteil" eine Verkehrsdurchsetzung gestützt auf eine identische
Berühmtheitsumfrage als bewiesen erachtet (Replik Rz. 156 und 249; Wi-
derklageduplik Rz. 17 f.). Die Kennzeichnungskraft stehe zudem im Zu-
sammenhang mit den langjährigen bedeutsamen Vertriebszahlen und in-
tensiven Werbeanstrengungen für die LINDOR-Kugel (Klage Rz. 126).
Massgebend für den Beweis der Unterscheidungskraft der Marke sei der
Zeitpunkt des Einleitens des Zivilprozesses und nicht derjenige der Mar-
keneintragung (Replik Rz. 247). Da es sich bei der Klagemarke nicht um
eine absolut freihaltebedürftige Grundform handle, könne aus ihren Merk-
malen und damit auch aus der eingereichten Berühmtheits- und

- 23 -
Verkehrsdurchsetzungsumfrage eine Verkehrsdurchsetzung abgeleitet
werden (Replik Rz. 252).
Um die Bedenken der Beklagten betreffend die Berühmtheitsumfrage aus-
zuräumen, hätten die Klägerinnen 1 und 2 zusätzlich eine ordentliche Ver-
kehrsdurchsetzungsumfrage (KB 108 und 109) nach den Vorgaben des
IGE und der ständigen Rechtsprechung durchführen lassen (Widerklage-
duplik Rz. 20). Die Umfrage habe einen Bekanntheitsgrad von 96.9 %, ei-
nen Kennzeichnungsgrad von 89.2 % sowie einen Zuordnungsgrad von
86 % in der Schweiz ergeben. Aus diesen Resultaten sei zu folgen, dass
sich die Klagemarke unabhängig von irgendwelchen Farben oder Wortele-
menten im Zusammenhang mit Schokolade im Verkehr klar durchgesetzt
habe (Replik Rz. 157–164).
2.2.1.2. Rechtliches
2.2.1.2.1. Vorbemerkungen zur Prüfung von Zeichen im Gemeingut
Gemäss Art. 2 lit. a MSchG werden Zeichen, die Gemeingut sind, vom Mar-
kenschutz ausgeschlossen, es sein denn, dass sie sich als Marke für die
Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht
werden. Von diesem absoluten Ausschlussgrund werden freihaltebedürf-
tige und nicht unterscheidungskräftige Zeichen erfasst.16 Freihaltebedürf-
tigkeit und fehlende Unterscheidungskraft können sich überschneiden.17
Bei der Frage der Zugehörigkeit zum Gemeingut ist allein auf den Regis-
tereintrag und nicht den beabsichtigten oder konkreten Gebrauch abzustel-
len.18 Hingegen sind sowohl die Freihaltebedürftigkeit als auch die Unter-
scheidungskraft eines Zeichens stets bezogen auf die konkret bean-
spruchte Ware zu untersuchen.19 Zur Beurteilung der massgebenden Ver-
kehrsauffassungen sind bei der Freihaltebedürftigkeit namentlich die Inte-
ressen der Mitbewerber20 zu berücksichtigen, während bei der Unterschei-
dungskraft insbesondere der Eindruck der Abnehmer, Zwischenhändler
und Produzenten der Ware wesentlich ist.21
In zeitlicher Hinsicht und bezogen auf einen allenfalls per Verkehrsdurch-
setzung erlangten Markenschutz ist für die Beurteilung der massgeblichen
Umstände aufgrund der Hinterlegungspriorität gemäss Art. 6 MSchG
grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Hinterlegung der Marke abzustellen.22
16 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, 3. Aufl. 2017, Art. 2 N. 34.
17 BGE 139 III 176 E. 2; SHK MSchG-ASCHMANN, 2. Aufl. 2017, Art. 2 lit. a N. 7.
18 BVGer B-1398/2011 vom 25. September 2012 E. 2.6.3. Siehe kritisch zu Abweichungen in Einzel-
fällen SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17), Art. 2 lit. a N. 42.
19 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 16; SIWR III/1-MARBACH, 2. Aufl.
2009, N. 265.
20 BGE 134 III 314 E. 2.3.3.
21 BGE 128 III 447 E. 1.6, 116 II 609 E. 2c; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16),
Art. 2 N. 17 und 49; SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17), Art. 2 lit. a N. 29.
22 SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17), Art. 2 lit. a N. 256.

- 24 -
Eine Verkehrsdurchsetzung kann auch noch zu einem späteren Zeitpunkt
nachgewiesen werden, wobei sich diesfalls die Priorität entsprechend auf
den späteren Zeitpunkt hin verschiebt.23
Ausländische Voreintragungsentscheide können, sofern in den beigezoge-
nen Ländern eine ähnliche Prüfungspraxis angewandt wird, indiziell bei der
Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Markenregistrierung gewürdigt wer-
den.24
2.2.1.2.2. Freihaltebedürftigkeit
Für ein Zeichen besteht ein Freihaltebedürfnis gemäss Art. 2 lit. a und/oder
lit. b MSchG, wenn es für den Verkehr wesentlich (relative Freihaltebedürf-
tigkeit) oder unentbehrlich (absolute Freihaltebedürftigkeit) ist. Dies ist im
Allgemeinen der Fall, wenn unter dem Gesichtspunkt des funktionierenden
Wettbewerbs schützenswerte Kollektivinteressen einer Gruppe von Markt-
teilnehmern höher zu gewichten sind als das Individualinteresse des An-
melders der Marke.25 Insbesondere bei Waren- und Verpackungsformen
sind diejenigen Formen, die gemäss Art. 2 lit. b MSchG technisch notwen-
dig sind oder das Wesen der Ware ausmachen, absolut freihaltebedürftig.26
Formen machen das Wesen einer Ware aus, wenn sie gattungsspezifisch
oder ästhetisch notwendig27 sind und vom relevanten Publikum erwartet
werden.28 Eine Verpackungs- oder Warenform ist technisch notwendig,
wenn der Konkurrenz für ein Produkt der betreffenden Art technisch über-
haupt keine alternative Form zur Verfügung steht oder wenn eine andere
Gestaltungsmöglichkeit im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs
nicht zugemutet werden kann.29 Unzumutbar ist eine anderweitige Gestal-
tungsform, wenn sie weniger praktisch, solide oder mit (auch nur geringfü-
gig)30 höheren Herstellungskosten verbunden ist.31
23 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 22.
24 BGE 130 III 113 E. 3.2; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 31 mit
Verweis auf Art. 6quinquies PVÜ (Pariser Verbandsübereinkunft); SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17),
Art. 2 lit. a N. 57.
25 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 5, 48, 50 (relatives Freihaltungs-
bedürfnis) und 58 ff. (absolutes Freihaltungsbedürfnis). Vgl. SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17),
Art. 2 lit. a N. 23.
26 BGE 129 III 514 E. 2.4.
27 Bezüglich Verpackungsformen, die das Wesen der Ware ausmachen siehe BGer 4A_129/2007
vom 18. Juli 2007 E. 3.2.1 ff. Kritisch dazu BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16),
Art. 2 N. 265; ebenso WASER BREITENMOSER, Die markenrechtliche Schutzfähigkeit der Produkt-
verpackung, 2022, S. 202 f.; SHK MSchG-NOTH, 2. Aufl. 2017, Art. 2 lit. b N. 42. Auch bei einer
ästhetischen Notwendigkeit ist jedoch zu prüfen, ob daraus ein absolutes Freihaltebedürfnis im
Sinne von Art. 2 lit. b MSchG entsteht (siehe BGE 134 III 547 E. 2.4).
28 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 261; SHK MSchG-NOTH (Fn. 27),
Art. 2 lit. b N. 36. Ausführlich schon ARNET, Die Formmarke, 1993, S. 69 ff. (Wesen der Ware) und
90 ff (technische Notwendigkeit).
29 BGE 131 III 121 E. 2, 129 III 514 E. 2.4.2.
30 BGE 129 III 514 E. 2.4.2; HGer SG HG_2011_199 vom 29. August 2011 E. 4.
31 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 80; SIWR III/1-MARBACH
(Fn. 19), N. 527; WASER BREITENMOSER (Fn. 27), S. 204: "gleichwertig substituierbar".

- 25 -
2.2.1.2.3. Unterscheidungskraft
Die Unterscheidungskraft ist die konkrete Eignung einer Marke, von den
Verkehrsteilnehmenden als Unterscheidungsmittel für bestimmte Waren
oder Dienstleistungen eines Unternehmens aufgefasst zu werden. Dabei
ist zwischen originärer und derivativer Unterscheidungskraft zu unterschei-
den. Von einer originären Unterscheidungskraft wird gesprochen, wenn ein
Zeichen aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch ge-
eignet ist, die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers von den-
jenigen anderer zu unterscheiden.32 Von einer Verkehrsdurchsetzung und
damit erlangten derivativen Unterscheidungskraft ist die Rede, wenn ein
erheblicher Teil der Verkehrsteilnehmenden das Zeichen als Marke erkennt
und entsprechend überwiegende Gründe dafür bestehen, ihr trotz originär
fehlender Unterscheidungskraft erworbenen Schutz zu gewähren.33 Für die
Markenanmeldung hat die Verkehrsdurchsetzung bereits im Anmeldungs-
zeitpunkt zu bestehen. Eine eingetragene Marke kann jedoch auch im spä-
teren Gebrauch eine Verkehrsgeltung erlangen und im Kollisionsverfahren
ist der Urteilszeitpunkt für die Prüfung der Verkehrsdurchsetzung entschei-
dend.34
Eine Verkehrsdurchsetzung ist auch bei einfachen Zeichen und Formen,
wie beispielsweise banalen geometrischen Figuren35 möglich, sofern sie
nicht absolut freihaltebedürftig sind.36 Wird das fragliche Zeichen im Ver-
kehr mit anderen Drittelementen kombiniert eingesetzt, ist massgebend, ob
das Zeichen bzw. die beanspruchte Form von den relevanten Verkehrskrei-
sen in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird.37 Wegleitend
ist die Frage, ob die Marke in ihrer notwendig abstrahierten Form dem vom
tatsächlichen Gebrauch hervorgerufenen Erfolg entspricht (sog. Symmetrie
von Markenanmeldung und Markenwirklichkeit).38 Dabei ist zu beachten,
dass Belege, aus denen allein auf den Gebrauch des kombinierten Zei-
chens oder der kombinierten Form mittelbar geschlossen werden kann,
nicht ohne Weiteres den Nachweis ermöglichen, das Zeichen oder die
Form habe sich auch in Alleinstellung durchgesetzt.39 Für die Prüfung der
Unterscheidungskraft gilt es speziell bei Waren- und Verpackungsformen
ausserdem zu berücksichtigen, dass das Publikum die Waren- oder Verpa-
ckungsform vorwiegend als Gestaltungsmerkmal und Ausstattung der
32 SHK MSchG-NOTH/THOUVENIN, 2. Aufl. 2017, Art. 1 N. 25 m.w.N.
33 BGE 140 III 109 E. 5.3.2.
34 SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17), Art. 2 lit. a N. 256 und 285.
35 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 270.
36 BGE 134 III 314 E. 2.3.3, 131 III 121 E. 4.2, 129 III 514 E. 4.
37 BGE 130 III 328 E. 3.1. Siehe auch IGE Richtlinien in Markensachen Teil 5 Ziff. 12.2.7
(https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/schuetzen/marken/d/richtlinien_marken/Richtli-
nien_Marken_D_2024.pdf, besucht am 10. März 2026).
38 SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 17), Art. 2 lit. a N. 259.
39 WYSS, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, 2013, S. 47 mit Verweis auf
BVGer B-5169/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2.9 und einer häufig erforderlichen demoskopi-
schen Umfrage.

- 26 -
Ware, nicht aber als Herkunftshinweis wahrnimmt.40 Generell sind die An-
forderungen an eine Verkehrsdurchsetzung umso höher, je banaler das
fragliche Zeichen ist.41 Die Markeninhaberin trägt für eine Verkehrsdurch-
setzung die Beweislast.42 Als geeignetes Beweismittel kommen namentlich
demoskopische Umfragen in Betracht, sofern sie wissenschaftlich konzi-
piert sind und korrekt durchgeführt wurden.43 Möglich bleibt ferner der indi-
rekte Nachweis über Tatsachen, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss
auf die Wahrnehmung eines Zeichens durch das Publikum erlauben (z.B.
langjährige bedeutsame Umsätze oder intensive Werbeanstrengungen).44
Ein Beweis ist nicht nötig, sofern die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens
ohnehin notorisch ist (Art. 151 ZPO).45
2.2.1.3. Würdigung
2.2.1.3.1. Freihaltebedürftigkeit
Sowohl die Klägerinnen 1 und 2 als auch die Beklagte setzen sich mit dem
Entscheid BGer 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 auseinander. Dabei sind
die Klägerinnen 1 und 2 der Ansicht, das Bundesgericht habe lediglich ent-
schieden, nur das Element der Wickel-Enden für mundgerechte Süssigkei-
ten sei wesensbestimmend und deshalb absolut freihaltebedürftig.
Diese Ansicht ist abzulehnen. In BGer 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 ent-
schied das Bundesgericht, Doppelwickler-Verpackungen bestehend aus in
Cellophan eingewickelten Kugeln in jedwedem Rot- oder Blauton, den zu-
gehörigen Flügeln und ohne definierte und daher eingegrenzte Grössenan-
gaben seien absolut freihaltebedürftig im Sinne von Art. 2 lit. b MSchG.46
Nur wenn die übrigen Form- und Farbelemente der betroffenen Verpa-
ckung als lediglich relativ freihaltebedürftig taxiert worden wären, hätte die
Gemeinfreiheit mittels einer Verkehrsdurchsetzung überwunden werden
können. Den Klägerinnen 1 und 2 ist immerhin zuzustimmen, dass der Ent-
scheid keine Hinweise auf einen allfälligen Glanz der Kugel beinhaltet, so
wie dies die Beklagte interpretiert (Antwort Rz. 280).
Die Sachverhalte in BGer 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 und im vorlie-
genden Fall sind jedoch nicht deckungsgleich: Im Unterschied zu den Dop-
pelwickler-Verpackungen im bundesgerichtlichen Verfahren, die als reine
Formmarken angestrebt waren, handelt es sich bei der Klagemarke um
eine kombinierte Form-/Bildmarke. Verschiedene Bildelemente, namentlich
weisse St. Galler Spitzen sowie ein durch einen weissen Strich geteiltes
40 BGE 137 III 403 E. 3.3.5, 134 III 547 E. 2.3.4, 130 III 328 E. 3.5; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCH-
BAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 67.
41 BGE 134 III 314 E. 2.3.5, 131 III 121 E. 7.4.
42 BGE 130 III 478 E. 3.3.
43 BGE 148 III 409 E. 4.5.3. 140 III 109 E. 5.3.2, 131 III 121 E. 8 und 130 III 328 E. 3.5.,
44 BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 4.2 (nicht publ. in BGE 148 III 409).
45 BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 4.9 m.w.N. (nicht publ. in BGE 148 III 409).
46 BGer 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 E. 3.3 i.V.m. E. 3.1.

- 27 -
Oval zieren die Verpackung. In Frage steht vorliegend insofern nicht, ob die
reine Doppelwickler-Verpackung freihaltebedürftig ist, sondern, ob ein Frei-
haltebedürfnis für die konkret gestaltete Klagemarke bestehen könnte.
Die potenziellen optischen Gestaltungsmöglichkeiten einer Doppelwickler-
Verpackung sind zahlreich. Es ist nicht erkennbar, inwieweit es im Inte-
resse eines funktionierenden Wirtschaftsverkehrs Mitbewerbern gestattet
sein müsste, ihre Kugeln in der konkreten Variante der Klagemarke eben-
falls gestalten zu können. Auch das Bundesgericht erwähnte im aufgeführ-
ten Entscheid die Möglichkeit, wonach die Kombination verschiedener, ein-
grenzender Gestaltungselemente dazu führen könne, ein absolutes Frei-
haltebedürfnis bei der fraglichen Doppelwickler-Verpackung zu vernei-
nen.47 Die konkreten Verzierungen erfüllen überdies eine dekorative, je-
doch keine technisch notwendige Funktion. Weder die Handhabung, der
Transport noch die Haltbarkeit des Produkts werden von der konkreten Ge-
staltung der Klagemarke berührt. Eine Monopolisierung der Doppelwickler-
Form ist bei einer Zulassung der konkreten Klagemarke nicht zu befürch-
ten. Entsprechend ist ein Freihaltebedürfnis im Sinne von Art. 2 lit. a und
lit. b MSchG zu verneinen.
2.2.1.3.2. Unterscheidungskraft
Auf eine Auseinandersetzung mit den klägerischen Beweismitteln (insbe-
sondere Umfragen, Werbemassnahmen und Umsatzdaten) könnte ver-
zichtet werden, wenn die Klagemarke originär unterscheidungskräftig wäre.
Gleiches gilt, wenn die Verkehrsdurchsetzung der Klagemarke bzw. deren
betrieblicher Herkunftshinweis (Art. 1 Abs. 1 MSchG) als notorisch erachtet
werden könnte. Beide Fragen können vorliegend offen gelassen werden.
Demoskopischen Umfragen misst das Bundesgericht zur Würdigung einer
Verkehrsdurchsetzung ein erhebliches Gewicht bei.48 Die Klägerinnen 1
und 2 reichen eine im September 2025 erstellte Verkehrsdurchsetzungs-
umfrage (KB 108) ein. Den Befragten wurde hierbei das "neutralisierte
Testobjekt der Lindor Kugel", das der Klagemarke entspricht, gezeigt. An-
ders als es die Beklagte behauptet, ist es rechtlich zulässig, den Tatbe-
stand der Verkehrsdurchsetzung im Zivilprozess anhand aktueller Umfra-
gen nachzuweisen. Ein Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Eintra-
gungszeitpunkt ist nicht erforderlich (vgl. oben E. 2.2.1.2.3).
Die Verkehrsdurchsetzungsumfrage wurde anfangs September 2025 im
Rahmen einer Mehrthemen-Umfrage von YouGov durchgeführt. Diese Ein-
bettung in einen grösseren Fragekatalog ist für die Beweiseignung vorteil-
haft.49 Es wurden ausschliesslich Personen der Schweizer Bevölkerung
47 BGer 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 E. 3.2.5.
48 BGE 148 III 409 E. 4.5.3 m.w.N.
49 BGE 126 III 315 E. 4c/bb.

- 28 -
(Ausgangszahl 1'199) befragt, die als Konsumenten der betreffenden Pro-
dukte infrage kommen. Bei der Befragung wurde sichergestellt, dass die
Klagemarke als Objekt der Betrachtung gut sichtbar ist. Insgesamt ist un-
strittig, dass die Verkehrsdurchsetzungsumfrage nach den Musterfragen
und Anforderungen des IGE konzipiert wurde.50
Zur Ermittlung des Kennzeichnungsgrades wurde folgende Frage gestellt
(Appendix F 300):
" Stellt diese Produktgestaltung im Zusammenhang mit Schokolade einen
Hinweis auf ein ganz bestimmtes oder auf verschiedene Unternehmen dar,
oder ist das ihrer Ansicht nach kein Hinweis auf irgendein Unternehmen?"
Zur Ermittlung des Zuordnungsgrades wurde folgende Frage gestellt (Ap-
pendix F 400):
" Auf welches Unternehmen weist diese Produktgestaltung hin?"
Die anhand der IGE-Richtlinien durchgeführte Umfrage erzielte mit 89.2 %
und 86 % sehr hohe Kennzeichnungs- und Zuordnungswerte,51 die eine
Verkehrsdurchsetzung der Klagemarke nahelegen. Gemäss der Beklagten
würde die gestellte Frage zum Kennzeichnungsgrad schwerwiegende de-
moskopisch-handwerkliche Mängel aufweisen. Es wäre zudem vorab zu
prüfen gewesen, ob dem Zeichen als potenziell nicht-konventionelle Marke
überhaupt eine Kennzeichnungsfunktion zukäme (Duplik Rz. 145). Sie ver-
weist hier zutreffend auf Kritik in der Rechtsprechung und Lehre am Mus-
terwortlaut des IGE (bzw. des deutschen Marken- und Patentamts
DPMA).52 Zwar mag die Fragestellung mit Blick auf die undurchsichtige
Formulierung und ihre zweifelhafte Eignung zur Ermittlung einer exklusi-
ven, wenngleich abstrakten, Herkunftszuordnung tatsächlich fragwürdig
sein. Die Streitfrage muss vorliegend jedoch nicht abschliessend geklärt
werden. Mit der Frage zum Zuordnungsgrad kann das Ergebnis der Frage
zum Kennzeichnungsgrad abgesichert werden.53 Indem 86 % der Befrag-
ten die Klagemarke (ohne Schriftzug) "Lindt & Sprüngli" zuordnen konnten,
ist eine Verkehrsdurchsetzung der Klagemarke deutlich erstellt. Dies gilt
unabhängig davon, ob die Klagemarke als kombinierte Formmarke natur-
gemäss aufgrund der Verpackung mit dem gekennzeichneten Produkt eng
verbunden ist (siehe Duplik Rz. 143 f.).
50 Vgl. IGE Richtlinien Markenrecht Teil 5 Ziff. 12.3.1 ff. (https://www.ige.ch/fileadmin/user_up-
load/schuetzen/marken/d/richtlinien_marken/Richtlinien_Marken_D_2024.pdf, besucht am
10. März 2026).
51 Vgl. BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 4.7 (nicht publ. in BGE 148 III 409).
52 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 2 N. 221; SHK MSchG-KAISER/RÜE-
TSCHI, 2. Aufl. 2017, Beweisrecht N. 53 f.
53 IGE Richtlinien Markenrecht Teil 5 Ziff. 12.3.8 (https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/schuet-
zen/marken/d/richtlinien_marken/Richtlinien_Marken_D_2024.pdf, besucht am 10. März 2026).

- 29 -
Im Übrigen vermag die gegen die Umfrage gerichtete Kritik der Beklagten
an dieser Würdigung nichts zu ändern. Dass aus dem Vermerk "Lindt Legal
IP" als letzter Bearbeiter in den Dokumenteninformationen zu den Rohda-
ten der Verkehrsdurchsetzungsumfrage (KB 109) eine Manipulation der
Daten folgen könnte (Duplik Rz. 140), ist lediglich eine unsubstantiierte
Schutzbehauptung. Ein Abspeichern der Datei würde für diesen Bearbei-
ter-Vermerk ohne Weiteres genügen (vgl. auch Widerklageduplik Rz. 21 f.).
Auch der Verweis auf die in schwarzen Wicklern seit Jahren verkauften
LINDOR-Kugeln "Dark 60%" und "Extra Dark 70%" überzeugt nicht. Dass
mehreren Befragten (wohlgemerkt nicht in der Verkehrsdurchsetzungsum-
frage, sondern in der Berühmtheitsumfrage [KB 32]) bei der Betrachtung
der schwarz-weissen Klagemarke diejenige Produktausstattung in den
Sinn kommt, die dieser farblichen Gestalt am nächsten kommt, ist nachvoll-
ziehbar. Aus diesen Antworten kann jedoch nicht der Schluss gezogen wer-
den, die Befragten würden die Klagemarke nicht als exklusiven Her-
kunftshinweis erkennen. Im Übrigen sind die LINDOR-Kugeln "Dark 60%"
und "Extra Dark 70%" nicht schwarz-weiss, sondern schwarz/silber bzw.
schwarz/gold (Widerklageduplik Rz. 28). Es existieren anders als es die
Beklagte behauptet (Stn. zur Widerklageduplik Rz. 29) auch keine
LINDOR-Kugeln in rein schwarzen Wicklern.
Insgesamt mag die durch die Verkehrsumfrage nachgewiesene Verkehrs-
durchsetzung der eher banalen Klagemarke darauf zurückzuführen sein,
dass sie von der kennzeichnungsstarken Wort-/Bildmarke Lindt/LINDOR
profitierte. Dieser Umstand ist jedoch unerheblich: Bei der Verkehrsdurch-
setzung einer Marke ist gerade charakteristisch, dass eine exklusive Her-
kunftszuweisung nicht auf der eigenen, originären Unterscheidungskraft
des Zeichens fusst, sondern auf externen Faktoren. Dabei kann es sich um
einen langjährigen Gebrauch oder intensive Werbemassnahmen handeln.
Infrage kommt hingegen auch die kombinierte Verwendung mit einer ande-
ren Marke. Die andere Marke (hier Lindt/LINDOR) wirkt im Grunde als wer-
bendes Zugpferd für die Durchsetzung des noch unbekannten Zeichens.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klagemarke derivativ unter-
scheidungskräftig ist.
2.2.2. Rechtserhaltender Gebrauch der Klagemarke
2.2.2.1. Parteibehauptungen
2.2.2.1.1. Beklagte
Die Klägerinnen 1 und 2 hätten laut der Beklagten die Klagemarke nicht
rechtserhaltend gebraucht. So erfolge der Gebrauch stets zusammen mit
den Wortmarken "Lindt" und "LINDOR", die St. Galler Spitzen seien am
Markt anders platziert als bei der Klagemarke, in den St. Galler Spitzen
würden sich Kakao-Früchte befinden, nicht aber auf der Klagemarke und
schliesslich seien die St. Galler Spitzen auf den Wicklerenden stark kon-
trastiert, nicht aber bei den LINDOR-Kugeln (Antwort Rz. 193, 196 ff. und
338 ff.; Duplik Rz. 148 f. und 250 ff.). Schliesslich würden die Werte der

- 30 -
Berühmtheits- bzw. Verkehrsdurchsetzungsumfragen nicht belegen, dass
Abnehmer bei den LINDOR-Kugeln die Klagemarke für sich genommen als
eigenständige Marke wahrnehmen. Auch eine Umfrage zum Wort "LINDO"
würde hohe Werte ergeben, was jedoch nicht belegen würde, dass Abneh-
mer beim Gebrauch von "LINDOR" in "LINDO" eine eigenständige Marke
erblickten (Duplik Rz. 149). Es käme entgegen der klägerischen Behaup-
tung nicht darauf an, ob die Formmarke auch ohne das Lindt/LINDOR Logo
als eigenständige Marke erkannt werde, sondern ob die Formmarke bei
den LINDOR-Kugeln trotz dieser Wortelemente als eigenständiger Her-
kunftshinweis wahrgenommen werde (Stn. zur Widerklageduplik Rz. 36).
2.2.2.1.2. Klägerinnen 1 und 2
Gemäss den Klägerinnen 1 und 2 sei die Klagemarke rechtserhaltend ge-
braucht worden und würde dies weiterhin. Namentlich würden sämtliche
Ausstattungsmerkmale auf den aktuellen LINDOR-Kugeln 1:1 abgebildet
werden. Das Publikum würde die Klagemarke auch ohne das
Lindt/LINDOR Logo als eigenständige Marke erkennen und den Klägerin-
nen 1 und 2 als betrieblichen Herkunftshinweis zurechnen. Dies folge aus
den herausragenden Werten der eingereichten Berühmtheits- und Ver-
kehrsdurchsetzungsumfragen sowie aus einem Vergleich mit anderen
kombinierten Formmarken (Replik Rz. 167 f. und 254; Widerklageduplik
Rz. 34 ff.; Beilage Widerklageduplik 113).
2.2.2.2. Rechtliches
Grundsätzlich ist eine Marke so zu gebrauchen, wie sie registriert ist.54 Ab-
weichungen, welche die Unterscheidungskraft der Marke in ihrem Gesamt-
eindruck nicht verändern, sind unwesentlich und damit zulässig (Art. 11
Abs. 2 MSchG). Der kennzeichnungskräftige Kern der Marke, der das mar-
kenspezifische Gesamtbild prägt, darf seiner Identität nicht beraubt wer-
den.55 Wird die Marke mit Zusätzen gebraucht, ist dies für das Gesamtbild
unproblematischer.56 Die Marke muss innerhalb der Kombination als eigen-
ständiges Element erkennbar bleiben.57 Bei Marken mit grosser Kennzeich-
nungskraft sind stärkere Veränderungen möglich, ohne dass das Zeichen
seine Identität verliert.58
2.2.2.3. Würdigung
Die Klagemarke wird nie in Alleinstellung, sondern stets gemeinsam mit
dem "Lindt / LINDOR"-Logo als Zusatz gebraucht. Trotz dieser Kombina-
tion wird die Klagemarke für sich genommen gesamthaft ohne wesentliche
Abänderungen verwendet. Die Klagemarke ist perspektivisch so registriert,
54 BGE 139 III 424 E. 2.2.2, 130 III 267 E. 2.4.
55 BGE 139 III 424 E. 2.2.2, 130 III 267 E. 2.4.
56 Vgl. BGer 4A_510/2018 vom 7. Mai 2019 E. 2.3.1.3.
57 SHK MSchG-WANG, 2. Aufl. 2017, Art. 11 N. 84, 89 und 98.
58 BSK MSchG-VOLKEN, 3. Aufl. 2017, Art. 11 N. 104; zum Ganzen auch THOUVENIN, Immaterialgü-
terrecht, 2025, N. 1178.

- 31 -
dass eine ganzheitliche Umrankung im Vorstellungsbild des Betrachters
möglich erscheint. Zutreffend ist der beklagtische Einwand insofern, als der
verzierte Ausschnitt der Klagemarke keine Kakao-Früchte zeigt. Entgegen
der Beklagten fügen sich die realiter beigefügten Kakao-Früchte ohne Än-
derung des Gesamteindrucks in das Muster der Verzierungen ein und sind
infolge der geringfügigen Grösse ohnehin nicht gut erkennbar.
Schliesslich verweisen die Klägerinnen 1 und 2 zu Recht auf die hohen
Werte zum Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrad gemäss ihrer Verkehrs-
durchsetzungsumfrage (KB 108). Die Umfrage beweist direkt, dass die Kla-
gemarke vom massgeblichen Publikum auch ohne "Lindt / LINDOR"-Logo
in erheblichem Umfang erkannt wird, was ohne effektiven Gebrauch kaum
denkbar erscheint. Der von der Beklagten gezogene Vergleich zu einer
Umfrage betreffend das Wort "LINDO" überzeugt nicht. Im Unterschied zur
hier vorgenommenen Verkürzung einer Wortmarke, wird die Klagemarke
gesamthaft ohne Weglassungen verwendet.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klagemarke rechtserhaltend ge-
braucht wird.
2.2.3. Fazit zur Widerklage
Die Klagemarke ist infolge Verkehrsdurchsetzung derivativ unterschei-
dungskräftig, wird rechtserhaltend gebraucht und ist damit gültig bzw. nicht
nichtig. Die Widerklage ist vollumfänglich abzuweisen.
2.3. Verwechslungsgefahr
2.3.1.Unmittelbare Verwechslungsgefahr
2.3.1.1. Parteibehauptungen
2.3.1.1.1. Klägerinnen 1 und 2
Die Klägerinnen 1 und 2 verweisen darauf, die Klagemarke sei unter ande-
rem für Schokoladenwaren eingetragen. Da die angegriffene Verpackung
Schokoladenkugeln enthalte, bestehe Warenidentität (Klage Rz. 134).
Unter dem Kriterium der Zeichenähnlichkeit sei der Gesamteindruck, den
die Zeichen im Erinnerungsbild der Schweizer Durchschnittskonsumenten
hinterlassen, nicht die einzelnen Details entscheidend (Klage Rz. 135). Für
Formmarken als selbständig geschützte Kennzeichen gelte, dass einzig auf
die gegenüberstehenden Formen im Gesamteindruck abgestellt werden
könne. Zusätzlich angebrachte Wort- oder Bildbestandteile könnten keine
hinreichende Unterscheidbarkeit schaffen (Klage Rz. 136 und 148). Als
ohne Farbanspruch registrierte Marke beanspruche die Klagemarke
Schutz in jeder farblichen Ausgestaltung und sei mit den jüngeren Zeichen
der Beklagten in Schwarz-Weiss zu vergleichen, selbst wenn diese farbig
gebraucht würden bzw. worden seien (Klage Rz. 137).

- 32 -
Sowohl die "Feinen Schokoladenkugeln" als auch die Délice-Kugeln wür-
den im Gesamteindruck eine grosse Ähnlichkeit zur Klagemarke als ge-
schützte Form und Ausstattung des LINDOR-Wrappers aufweisen (Klage
Rz. 138):
− Sehr ähnliche Foliengestaltung in Metalloptik;
− Folie sei jeweils in Gold bedruckt; zeige ebenso einen ovalen in
Gold umrandeten Rahmen, der eine horizontale Linie um-
schliesse;
− Flügel in transparenter Folie;
− Flügel mit ähnlich dezenten Verzierungen und mit bedruckten klei-
nen Elementen.
Alle wesentlichen Elemente der Produktausstattung der LINDOR-Kugel,
namentlich die Metalloptik, seien entgegen der Beklagten ohne Weiteres
auf der im Markenregister hinterlegten Abbildung ersichtlich (Replik
Rz. 177). Der Beklagten sei in ihrer mosaikartigen Würdigung von Einzel-
merkmalen nicht zu folgen. Bemerkenswert sei, dass es kein einziges auf-
geführtes Element gäbe, das von der Beklagten im Verletzerprodukt nicht
übernommen werde (Replik Rz. 177).
Namentlich die von der Beklagten im Massnahmeverfahren geltend ge-
machten Unterschiede in den Verzierungen der transparenten Flügel seien
auf den ersten Blick kaum wahrnehmbar und könnten die Zeichenähnlich-
keit/Verwechslungsgefahr in Bezug auf ein Publikum mit durchschnittlicher
Aufmerksamkeit nicht beseitigen. Die geschwungene Verzierung auf den
Flügeln der Délice-Kugeln sei zudem noch ähnlicher zu den LINDOR-Ku-
geln (Klage Rz. 139). Überdies könne die Zeichenähnlichkeit im konkreten
Fall (Lebensmittel und durchschnittliche Aufmerksamkeit des Publikums)
nicht durch den Aufdruck des Wort-/Bildzeichens MOSER ROTH beseitigt
werden. Der handelnde Käufer werde ihm bekannte Produkte ohne Kon-
sultation der Etikette anhand der Form und Ausstattung wählen (Klage
Rz. 140). Schliesslich liessen sich die im Streit liegenden Schokoladenku-
geln bei einer Vermischung und verschwommenen Betrachtung kaum un-
terscheiden (Klage Rz. 141).
Laut den Klägerinnen 1 und 2 habe sich die Klagemarke im Verkehr nicht
nur durchgesetzt, sie sei in hohem Masse bekannt bzw. berühmt. Dies folge
aus dem Umstand, dass 87 % der Durchschnittsverbraucher die Klage-
marke in freier Assoziation gemäss der Berühmtheitsumfrage vom 18. De-
zember 2023 explizit den Klägerinnen 1 und 2 zugeordnet hätten (Klage
Rz. 51 ff.; KB 32) sowie aus Umsatzzahlen von über Fr. 40 Mio. (Klage
Rz. 147). Es sei insofern sowie unter Berücksichtigung der Warenidentität
und der besonderen Kennzeichnungskraft (Replik Rz. 178) von einem wei-
ten geschützten Ähnlichkeitsbereich auszugehen und an die

- 33 -
Unterscheidbarkeit der jüngeren Zeichen der Beklagten seien hohe Anfor-
derungen zu stellen (zum Ganzen Klage Rz. 145 f.). Im Ergebnis gehen die
Klägerinnen 1 und 2 von einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr aus
(Klage Rz. 147 ff.).
Die Klägerinnen 1 und 2 bringen schliesslich vor, der Verkauf der beklagti-
schen Produkte in Beutel- oder Standverpackungen stehe einer Verwechs-
lungsgefahr nicht entgegen. Sowohl die Beutelverpackungen der "Feinen
Schokoladenkugeln" als auch der Délice-Kugeln hätten ein grosses Sicht-
fenster, durch das die ALDI-Schokoladenkugeln gut bis sehr gut erkennbar
seien. Im Falle der Délice-Kugeln seien diese überdies auf der Standver-
packung seitlich und/oder auf der Frontseite gut sichtbar bildlich abgedruckt
(Replik Rz. 184). Im Übrigen sei auch eine "post-sale-confusion" zu berück-
sichtigen und entsprechend die aufgrund der Lebenserfahrung anzuneh-
mende Tatsache, dass die Schokoladenkugeln zeitnah nach deren Erwerb
aus der Sekundärverpackung entfernt werden würden (Klage Rz. 159).
2.3.1.1.2.Beklagte
Gemäss der Beklagten liege keine relevante Zeichenähnlichkeit vor. Im
Markenrecht sei der Registereintrag und nicht das klägerische Produkt dem
angeblichen Verletzungszeichen gegenüberzustellen (Antwort Rz. 212).
Bei kombinierten Formmarken sei der Einfluss der einzelnen Bestandteile
auf den Gesamteindruck zu bestimmen, wobei gemeinfreie Elemente aus-
sen vor zu bleiben hätten. Eine gemeinfreie Form könne nicht monopolisiert
werden (Antwort Rz. 213). Entgegen der Klägerinnen 1 und 2 zeige der Re-
gistereintrag keine Metalloptik, keinen goldenen Aufdruck und auch keinen
Gold umrandeten Rahmen. Im Unterschied zur Klagemarke befinde sich
das MOSER ROTH-Logo in einem Kreis und nicht einem Oval. Die MOSER
ROTH-Kugeln enthielten keine horizontale, sondern eine vertikale Linie, die
aber nicht als eigenständiges Element wahrgenommen werde. Sie sei zu-
dem nicht zentral platziert und teile den Kreis nicht in zwei Hälften. Die Kla-
gemarke enthalte graue und nicht transparente Wickler-Enden. Bei Be-
trachtung der genannten Elemente falle der markenrechtliche Zeichenver-
gleich der Klägerinnen 1 und 2 in sich zusammen (Antwort Rz. 215 ff.; vgl.
auch Duplik Rz. 158).
Die Beklagte erwidert ausserdem, eine Verwechslungsgefahr könne sich
nicht aus der Übereinstimmung in gemeinfreien Elementen ergeben. Po-
tenziell sei deshalb einzig relevant, dass sowohl die Klagemarke als auch
die MOSER ROTH-Kugeln einen Rahmen sowie dezente Verzierungen
aufweisen würden. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr genüge
dies jedoch nicht. Sowohl die Verzierungen (St. Galler Spitzen vs. Weih-
nachtsmotive/Ranke) als auch der Rahmen (Oval vs. Kreis) seien ganz an-
ders gestaltet, so dass sie auch im Erinnerungsbild auseinandergehalten
werden würden (Antwort Rz. 213 f. und 228):

- 34 -
Hinzu käme, dass die MOSER ROTH-Kugeln unübersehbar mit dem MO-
SER ROTH-Logo gekennzeichnet wären. Bei Schokolade sei für die Beur-
teilung der Verwechslungsgefahr die Herstellerangabe besonders aus-
schlaggebend, da sich die Schweizer Bevölkerung Schokolade in erster Li-
nie nach dem Namen des Herstellers merke. Der prominente Aufdruck MO-
SER ROTH würde jede Restgefahr von Verwechslungen beseitigen (Ant-
wort Rz. 229).
Die Beklagte ist ausserdem der Ansicht, die Klagemarke sei nicht kenn-
zeichnungskräftig. Dies treffe lediglich auf die Wortelemente "Lindt" und
"LINDOR" zu (Antwort Rz. 272 und 338). Es könnte namentlich auch nicht
aus der Berühmtheitsumfrage (mangels Untersuchung zur Zuordnung)
oder einer Verkehrsdurchsetzung (mangels Relevanz) auf eine Kennzeich-
nungskraft geschlossen werden (Antwort Rz. 223 ff.). Bei einem weitge-
henden Freihaltebedürfnis sei der Schutzumfang selbst bei hoher Ver-
kehrsgeltung auf nahezu identische Ausführungsformen beschränkt (Dup-
lik Rz. 159; erster Parteivortrag der Beklagten Rz. 6).
Ferner reicht die Beklagte neutralisierte LINDOR-Kugeln zu den Akten (Au-
genschein). Die Gegenüberstellung der eingereichten neutralisierten
LINDOR-Kugeln mit den MOSER ROTH-Kugeln belege eindeutig, dass
keine unmittelbare Verwechslungsgefahr bestehe. Dies gelte umso mehr,
als dass die (in den MOSER ROTH-Kugeln nicht vorhandenen) St. Galler
Spitzen in der Klagemarke gemäss Registereintrag sehr klar vom Rest der
Verpackung abgegrenzt und dadurch besser sichtbar seien (Duplik
Rz. 161).
Gemäss der Beklagten sei schliesslich zur Beurteilung der Verwechslungs-
gefahr grundsätzlich der Kaufzeitpunkt massgeblich (erster Parteivortrag
der Beklagten Rz. 16 ff.). Besondere nachträgliche Umstände, die allenfalls

- 35 -
zu berücksichtigen wären (Antwort Rz. 244), seien vorliegend nicht ersicht-
lich (Antwort Rz. 245). Das Konzept einer "post-sale confusion" werde in
der Schweiz grossmehrheitlich abgelehnt. Es sei auf das kaufende Publi-
kum abzustellen (Antwort Rz. 243). Damit sei einzig auf die Präsentation in
den Sekundärverpackungen abzustellen, da die MOSER ROTH-Kugeln
unstrittig ausschliesslich sekundär verpackt verkauft würden (Antwort
Rz. 96, 242 und 246). Entgegen den Klägerinnen 1 und 2 seien die MO-
SER ROTH-Kugeln durch die Sichtfenster der Verpackungen kaum erkenn-
bar; die massgebenden Merkmale (dezente Verzierungen und Rahmen)
seien kaum wahrnehmbar. Weiter würden die MOSER ROTH-Kugeln nicht
einzeln beworben werden. Ein etwaiger Verbotsanspruch müsste sich an-
dernfalls nur gegen die Bewerbung, nicht aber gegen den Vertrieb in der
Sekundärverpackung richten. Schliesslich würden die MOSER ROTH-Ku-
geln auch nicht zeitnah nach dem Erwerb aus der Sekundärverpackung
entfernt, sondern bis zum Verzehr darin aufbewahrt werden (Antwort
Rz. 247; Duplik Rz. 167).
2.3.1.2.Rechtliches
2.3.1.2.1. Allgemeines
Vom Markenschutz sind unter anderem Zeichen ausgeschlossen, die einer
älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren bestimmt
sind, so dass daraus eine Verwechslungsgefahr folgt (Art. 3 Abs. 1 lit. c
MSchG). Diese ist unmittelbar, wenn die konfligierenden Zeichen nicht un-
terschieden werden können und die Gefahr besteht, dass das eine Zeichen
irrtümlicherweise für das andere gehalten wird, womit Waren dem falschen
Markeninhaber zugeordnet werden und somit direkt über die Herkunft der
Produkte getäuscht wird.59 Ob sich zwei Marken hinreichend deutlich un-
terscheiden, ist stets konkret vor dem Hintergrund sämtlicher Umstände zu
beurteilen.60 Als Rechtsfrage wird die Verwechslungsgefahr frei geprüft.61
2.3.1.2.2. Gleichartigkeit der Waren
Eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr setzt, ausgenommen bei ei-
ner berühmten Marke gemäss Art. 15 MSchG, die Gleichartigkeit der be-
troffenen Waren voraus (Art. 3 Abs. 1 lit. b MSchG; sog. Spezialitätsprin-
zip).
2.3.1.2.3. Zeichenähnlichkeit
Notwendig für eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr ist die Ähnlich-
keit der zu vergleichenden Zeichen. Dabei ist auf den Gesamteindruck ab-
zustellen, den die Zeichen im Erinnerungsbild der massgebenden Ver-
kehrskreise hinterlassen und nicht auf eine zergliederte Betrachtung der
59 BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 6.1 (nicht publ. in BGE 148 III 409); BGE 128 III 96
E. 2a; SHK MSchG-JOLLER, 2. Aufl. 2017, Art. 3 N. 23.
60 BGE 128 III 96 E. 2a, 122 III 382 E. 1.
61 BGE 135 III 446 E. 6.4, 126 III 315 E. 4b, 128 III 96 E. 2; SHK UWG-BRAUCHBAR BIRKHÄU-
SER/SPITZ, 3. Aufl. 2023, Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 33 m.w.N.

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einzelnen Elemente.62 Der gedächtnisbedingten Verschwommenheit des
Erinnerungsbildes ist Rechnung zu tragen.63 Daraus kann folgen, dass
beim Durchschnittsadressaten nicht jede gestalterische Einzelheit verhaf-
ten bleibt und mithin an Gewicht verliert.64 Bei dreidimensionalen Zeichen
bzw. kombinierten Formmarken ist zunächst zu bestimmen, welches die
den Gesamteindruck prägenden charakteristischen zwei- und dreidimensi-
onalen Elemente der Marke sind. Werden diese starken Elemente in einer
den Gesamteindruck dominierenden Weise im jüngeren Zeichen übernom-
men, liegt eine rechtlich relevante Zeichenähnlichkeit vor.65
Gesamthaft ist zu berücksichtigen, dass eine ohne Farbanspruch eingetra-
gene Marke in ihrer schwarz-weissen Ausgestaltung mit dem jüngeren Zei-
chen in Schwarz-Weiss zu vergleichen ist. Dies gilt auch dann, wenn dieses
farbig in Gebrauch ist.66
2.3.1.2.4. Kennzeichnungskraft
Im Markenschutzrecht wird zwischen stark, normal und schwach kenn-
zeichnungskräftigen Marken unterschieden. Je höher die Kennzeichnungs-
kraft einer Marke ist, desto grösser ist ihr Schutzumfang.67 Entsprechend
können bei schwachen Marken bereits bescheidene Abweichungen genü-
gen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen.68 Wer sich mit
seiner Marke dem Gemeingut annähert, nimmt eine geringe Kennzeich-
nungskraft in Kauf, solange er seine Marke dem Publikum nicht durch Wer-
beanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen seiner Waren
eingeprägt hat.69 Insofern können namentlich Marken mit fantasiehaftem
Gehalt70 oder im Verkehr durchgesetzte Marken71 als stark bewertet wer-
den. Von einer Verkehrsdurchsetzung ist jedoch nicht automatisch auf eine
starke Marke zu schliessen.72 Es ist im Einzelfall zu prüfen, wie sich der
Umstand einer Verkehrsdurchsetzung und allenfalls einer originären
62 BGE 128 III 441 E. 3.1, 127 III 160 E. 2b/cc; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER
(Fn. 16), Art. 3 N. 42.
63 BGE 121 III 377 E. 2a.
64 BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 8.3 (nicht publ. in BGE 148 III 409).
65 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 3 N. 100; SHK MSchG-JOLLER
(Fn. 59), Art. 3 N. 240; vgl. BGE 121 III 377 E. 2a.
66 BGE 134 III 406 E. 6.2.2; BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 6.2 (nicht publ. in BGE 148
III 409); SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 120.
67 BGE 122 III 382 E. 3a; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 46 f.
68 BGE 79 II 98 E. 1b.
69 BGer 4A_587/2021 vom 30. August 2022 E. 6.3.1 (nicht publ. in BGE 148 III 409).
70 BVGer B-6732/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2.6 m.w.N.; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 55
m.w.N.
71 BGE 128 III 447 E. 2, 127 III 160 E. 2d/bb, 126 III 315 E. 6b/cc. Mit Blick auf den Investitions-
schutz BURKARD, Die rechtlich relevanten Umstände bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr
im Kennzeichenrecht, 2024, N. 183 m.w.N.
72 Vgl. die Übersicht bei WYSS (Fn. 39), S. 261 ff. m.w.N.

- 37 -
Unterscheidungsschwäche im Ergebnis zueinander verhalten und auf eine
Kennzeichnungskraft auswirken.73
2.3.1.2.5. Weitere Kriterien
Neben der Kennzeichnungskraft sind weitere Kriterien massgebend, um
die erforderliche Unterscheidbarkeit in Bezug auf eine Verwechslungsge-
fahr zu beurteilen. Insbesondere je näher sich die betroffenen Waren sind,
desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss
sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben.74
Überdies kann die Zielgruppe der Waren und deren Art von Bedeutung
sein. Der Erwerb von Massenartikeln des täglichen Bedarfs ist regelmässig
mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterschei-
dungsvermögen der Konsumenten verbunden. Bei Spezialprodukten mit
einem geschlossenen Kreis von Berufsleuten als Abnehmer ist demgegen-
über von einer höheren Aufmerksamkeit auszugehen.75
2.3.1.2.6. Primär- und Sekundärverpackung
Dem Gesetzestext ist keine explizite Aussage zu entnehmen, welcher Zeit-
punkt für die Beurteilung einer Verwechslungsgefahr oder auch unnötigen
Anlehnung massgebend ist.
In seiner Rechtsprechung zur Verwechslungsgefahr äusserte sich das Bun-
desgericht dahingehend, es sei der Gesamteindruck entscheidend, der sich
dem kaufenden Publikum böte.76 Die Erzeugnisse seien so zu beurteilen,
wie sie in den Handel gebracht und Interessenten angeboten würden.77 In
der Lehre wird diese Rechtsprechung teils so interpretiert, dass das Bun-
desgericht Umstände nach dem Kaufzeitpunkt als unwesentlich erachtet.78
In jüngeren unpublizierten Entscheiden schloss das Bundesgericht Um-
stände nach dem Kaufzeitpunkt nicht generell für die Beurteilung einer Ver-
wechslungsgefahr aus.79 Schliesslich erachtete das Handelsgericht des
Kantons Bern für kennzeichnungskräftige Schokoladenformen, welche in
der Werbung oft in unverpackter Form dargestellt werden, die
73 Vgl. SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 116 m.w.N.; WYSS (Fn. 39), S. 263 f. m.w.N.
74 BGE 128 III 441 E. 3.1, 126 III 315 E. 6b/bb, 122 III 382 E. 3a; BGer 4A_587/2021 vom 30. Au-
gust 2022 E. 6.3.2 (nicht publ. in BGE 148 III 409).
75 BGE 133 III 342 E. 4.1, 126 III 315 E. 6b/bb, 122 III 382 E. 3a, 117 II 321 E. 4; BGer 4A_587/2021
vom 30. August 2022 E. 6.3.3 (nicht publ. in BGE 148 III 409).
76 BGE 108 II 327 E. 4b, 103 II 211 E. 3.
77 BGE 116 II 365 E. 3a, 108 II 69 E. 2c.
78 TROLLER, Zur Erheblichkeit der "post sale confusion" bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr
von Ausstattungen nach Art. 3 lit. d UWG, SJZ 1992, S. 333; DOBLER, Der lauterkeitsrechtliche
Schutz von Produktausstattungen, 2015, N. 221; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 66. Vgl.
DIKE UWG-HEINEMANN, 2. Aufl. 2025, Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 54.
79 4C.361/2005 vom 22. Februar 2006 E. 3.9.2; BGer 4C.169/2004 vom 8. September 2004 E. 2.3,
Siehe dazu GLÖCKNER, Markenschutz durch Art. 3 lit. e UWG, sic! 2011, S. 283 f.; LAUX, "Limmi II:
Anmerkungen zu BGer 4C.169/2004, sic! 2005, S. 224.

- 38 -
Berücksichtigung einer post-sale confusion als berechtigt.80 In der Lehre
wird das Konzept der post-sale confusion (bzw. einer pre-sale confusion)
überwiegend befürwortet.81
2.3.1.3. Würdigung
Da vorliegend im markenrechtlichen Kontext lediglich ein Vergleich der
schwarz-weissen Zeichen massgebend ist, ist nur die Zuordnungsumfrage
der Klägerinnen 1 und 2 zur Délice-Kugel in Schwarz-Weiss (KB 56) von
Bedeutung. Ob die weiteren Zuordnungsumfragen unter Umständen als
Beweismittel für eine unmittelbare Verwechslungsgefahr dienlich sein
könnten, kann indessen offen bleiben. Seitens der Beklagten wird behaup-
tet, die Zuordnungsumfrage(n) sei(en) nicht dazu geeignet, eigentliche
Fehlzurechnungen im Sinne einer Verwechslungsgefahr zu beweisen. Es
handle sich lediglich um Assoziationsumfragen (Antwort Rz. 141). Die be-
klagtische Sichtweise ist berechtigt. Den Befragten wurde jeweils folgende
Frage gestellt:
"Was denken Sie, wenn sie dieses Schokoladen-Produkt sehen. Was
kommt Ihnen dabei alles in den Sinn."
Aufgrund der offenen Fragestellung ist eine Vielzahl diverser Antworten
möglich. Aus dem behaupteten Resultat, 40 % der Befragten hätten an
Lindt / LINDOR gedacht, kann keine unmittelbare Verwechslungsgefahr ab-
geleitet werden, selbst wenn dieses Resultat richtig sein sollte. Namentlich
ist ein "an etwas denken" nicht mit der Aussage "das Produkt sei eine
LINDOR-Kugel von Lindt" gleichzusetzen. Im Rahmen einer unmittelbaren
Verwechslungsgefahr bedarf es allerdings der Gefahr solcher Fehlzurech-
nungen. Nur, weil Konsumenten bei der Betrachtung einer Marke auch ein
anderes Produkt oder ein anderes Unternehmen in den Sinn kommt, be-
deutet dies nicht notwendigerweise, sie könnten die Klagemarke nicht von
anderen Produktausstattungen unterscheiden. Klarerweise kein Indiz für
eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist die Spezifikation "Kopie von
oder Ähnlichkeit mit Lindor/Lindt & Sprüngli". Wer ein Objekt als Kopie er-
kennt, unterliegt keiner Irreführung. Im Ergebnis können sich die Klägerin-
nen 1 und 2 für eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht auf ihre "Zu-
ordnungsumfragen" berufen.
Aufgrund der mangelnden Aussagekraft der Ergebnisse der "Zuordnungs-
umfragen" allein ist eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht
80 HGer BE HG 20 87 vom 31. Dezember 2020 E. 13.10.
81 Ausführlich BURKARD (Fn. 71), N. 384 ff. m.w.N.; DOBLER (Fn. 78), N. 222; SHK MSchG-JOLLER
(Fn. 59), Art. 3 N. 69; ARNET (Fn. 28), S. 161 f.; GLÖCKNER (Fn. 79), S. 283 f.; LAUX (Fn. 79),
S. 225; TROLLER (Fn. 78), S. 334 f. Vom Grundsatz des Moments des Kaufentschlusses ausge-
hend SHK UWG-BRAUCHBAR BIRKHÄUSER/SPITZ (Fn. 61), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 32. Grundsätzlich
befürwortend aber einschränkend zu GLÖCKNER, ALBERINI, L'exploitation de la renommée de la
marque d'autrui, 2015, S. 107 ff.

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auszuschliessen. Bei dieser und ihren Prüfkriterien handelt es sich um eine
Rechtsfrage, die gerichtlich frei und normativ gewürdigt wird.
Zur Beurteilung der Zeichenähnlichkeit hinsichtlich der ohne Farbanspruch
eingetragenen Klagemarke sind die beklagtischen Zeichen, das heisst die
"Feinen Schokoladenkugeln" sowie die Délice-Kugeln, in Schwarz-Weiss
dem Vergleich zugrunde zu legen. Auf Seiten der Klagemarke können nur
solche Merkmale dem Vergleich unterzogen werden, die sich aus dem Re-
gistereintrag ergeben. Sämtliche Merkmale, die auf einer Farbgebung auf-
bauen, fallen insofern von vornherein ausser Betracht. Das betrifft nament-
lich die farbliche Gestaltung des Hauptkorpus der Kugeln, allfällige Gold-
töne, die Farbgebung von Verzierungen und – unter dem Aspekt des Ge-
samteindrucks – das Zusammenspiel der verschiedenen Farben in ihrer
Kombination. Die unterschiedlichen Ansichten der Parteien, ob der Regis-
tereintrag eine Metalloptik zeige oder nicht, sind in ihrer Pauschalität beide
unzutreffend. Die Reflektion der Belichtung auf dem registrierten Abbild der
Klagemarke deutet mit den Klägerinnen 1 und 2 zwar auf eine Metalloptik
hin, allerdings eine matte Oberfläche. Wie insbesondere die Abbildung der
schwarz-weissen MOSER ROTH-Kugel im klägerischen Rechtsbegehren
Ziff. 2 zeigt, sind die Schokoladenkugeln der Beklagten jedoch metallisch
glänzend und stärker reflektierend. Ohne die farblichen Eindrücke verblei-
ben für den Zeichenvergleich lediglich, aber immerhin die Formgebung so-
wie die aufgedruckten Wort- und Bildelemente.
Neben der Massgeblichkeit des Registereintrags ist zu beachten, dass die
Doppelwickler-Form (Korpus und Wicklerenden) vom Bundesgericht als
absolut freihaltebedürftig bestimmt wurde (vgl. oben E. 2.2.1.3.1). Eine Ver-
wechslungsgefahr, die in absolut freihaltebedürftigen Kennzeichen ange-
legt ist, kann rechtlich nicht relevant sein. Andernfalls würde die Freihalte-
bedürftigkeit über Umwege vereitelt werden. Wer sich mit seiner Marke
dem Gemeingut annähert, nimmt zudem auch eine geringe Kennzeich-
nungskraft in Kauf.
Weder die Wahl der Klägerinnen 1 und 2, ihre Klagemarke in schwarz-
weisser Fassung im Markenregister einzutragen, noch die Freihaltebedürf-
tigkeit der Doppelwickler-Form können der Beklagten zum Nachteil gerei-
chen. Damit könnte der Beklagten lediglich aus den übrigen Merkmalen der
MOSER ROTH-Kugeln (Verzierungen der Wicklerenden, reflektierender
metallischer Glanz des Korpus, MOSER ROTH-Schriftzug mit Unterstrich
und Umkreisung und der Geschmacksbeschriftung), allerdings in Schwarz-
Weiss, der Vorwurf gemacht werden, sie erzeuge damit einen Gesamtein-
druck, der eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zur Klagemarke
schaffe. Dieser eigenkreierte Gesamteindruck müsste jedoch den ver-
wechslungsfördernden Gesamteindruck, der infolge der schwarz-weissen
Form aus dem Gemeingut ohnehin besteht, im Erinnerungsbild des Adres-
satenkreises überlagern. Dass dies der Fall ist, konnten die Klägerinnen 1

- 40 -
und 2 nicht nachweisen. Auch bei einer Gesamtbetrachtung der Merkmale
besteht kein entsprechender Anlass dazu, dies anzunehmen.
Sowohl die Klagemarke als auch die "Feinen Schokoladenkugeln" sowie
die Délice-Kugeln sind durch Verzierungen geprägt, die zentral auf dem
Korpus als Kreis bzw. als Oval ersichtlich sind und einen Strich enthalten.
Damit schaffen die "Feinen Schokoladenkugeln" und die Délice-Kugeln im
Gesamtbild eine gewisse Nähe zur Klagemarke. Demgegenüber ist nicht
zu verkennen, dass jedes dieser Merkmale im Detail von der Klagemarke
verschieden ausgestaltet wurde. So fungiert der Strich auf der Klagemarke
als mittlere Trennung des Ovals, auf den MOSER ROTH-Kugeln jedoch als
Unterstrich des gesamten Schriftzugs "MOSER ROTH". Letzterer wird von
oberhalb durch ein stilisiertes Bergpanorama umgrenzt. Im Unterschied zur
eigentlichen LINDOR-Kugel enthält die Klagemarke überhaupt keinen
Schriftzug, zu welchem ein Vergleich gezogen werden könnte. Der MOSER
ROTH-Schriftzug nimmt im Verhältnis zur Produktgrösse, anders als etwa
bei einer Pralinenschachtel, erheblichen Raum ein. Das gesamte umkreiste
Logo liegt des Weiteren in lesbarer Form in der Drehachse des Wicklers,
wohingegen das Oval der Klagemarke im rechten Winkel zur Drehachse
positioniert ist. Sämtliche Verzierungen der Wicklerenden der MOSER
ROTH-Kugeln unterscheiden sich von den St. Galler Spitzen der Klage-
marke.
Unter Würdigung dieser gesamtheitlichen Betrachtung ist eine unmittelbare
Verwechslungsgefahr zwischen den MOSER ROTH-Kugeln und der Kla-
gemarke zu verneinen.
2.3.2. Mittelbare Verwechslungsgefahr
2.3.2.1. Parteibehauptungen
2.3.2.1.1. Klägerinnen 1 und 2
Aufgrund der Übernahme aller wesentlichen Ausstattungsmerkmale der
LINDOR-Kugeln bestehe gemäss den Klägerinnen 1 und 2 die Gefahr,
dass die Schokoladenkugeln der Beklagten als Teil der Markenserie der
Klägerinnen 1 und 2 aufgefasst werden würden oder zumindest könnte ein
falscher Zusammenhang (z.B. Lindt produziere für Aldi unter einer ALDI-
Handelsmarke) vermutet werden. Dieser Schluss entspreche der ständigen
Praxis, nach der diverse Hersteller von Markenprodukten für Discounter
produzieren und die Produkte dann unter Eigenmarken verkauft würden
(Replik Rz. 180). Es liege folglich auch eine mittelbare Verwechslungsge-
fahr vor (Klage Rz. 150 f.).
2.3.2.1.2. Beklagte
Gegen die behauptete mittelbare Verwechslungsgefahr argumentiert die
Beklagte, die MOSER ROTH-Kugeln würden schon nicht "alle wesentli-
chen" Elemente der Klagemarke übernehmen. Die einzigen potenziell rele-
vanten Merkmale (Rahmen und dezente Verzierungen) seien gänzlich

- 41 -
anders umgesetzt (Antwort Rz. 231). Zudem würde niemand ernsthaft an-
nehmen, unübersehbar mit MOSER ROTH gekennzeichnete Schokoladen-
kugeln würden zur LINDOR-Produktepalette bzw. "Markenserie" gehören
(Antwort Rz. 232 ff.). Eine solche "Markenserie" könne nicht auf überein-
stimmenden gemeinfreien Elementen beruhen (Antwort Rz. 233). "Moser
Roth" werde zudem als Hersteller- nicht als Eigenmarke wahrgenommen.
Bekanntlich würden die Klägerinnen 1 und 2 nicht für Drittmarken herstel-
len und zum anderen würden Abnehmer sicher nicht erwarten, dass ein
Hersteller Drittprodukte in einer Ausstattung herstelle, die Assoziationen
mit seinen eigenen Markenprodukten wecken könnte (Duplik Rz. 61–72
und 162).
2.3.2.2. Rechtliches
Eine mittelbare Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Abnehmer auf-
grund der Ähnlichkeit der kollidierenden Zeichen potenziell vermuten, dass
die gekennzeichneten Waren vom selben Unternehmen stammen könn-
ten.82 Eine mittelbare Verwechslungsgefahr kann namentlich dann vorlie-
gen, wenn das jüngere Zeichen als Teil einer fremden Markenserie ver-
standen wird, oder vermutet wird, es handle sich um eine Billiglinie, bzw.
es lägen zweigleisige Vertriebsstrukturen vor.83
2.3.2.3. Würdigung
Die mittelbare Verwechslungsgefahr ist in dem Sinne niederschwelliger als
die unmittelbare, da hier die Gefahr effektiver Produktverwechslungen nicht
erforderlich ist. Dennoch ist der Beweiswert der klägerischen "Zuordnungs-
umfragen" aufgrund der offenen Fragestellung auch hier gering (vgl. oben
E. 2.3.1.3). Dass die Befragten bei Betrachtung einer Délice-Kugel eine ge-
dankliche Verbindung zu Lindt herstellten, kann verschiedene Gründe ha-
ben. Die Auswertung der "Zuordnungsumfragen" belegt nicht, dass not-
wendigerweise der Eindruck entstanden ist, die Délice-Kugeln seien Teil
der LINDOR-Serie oder eine billigere Variante, die jedoch gleichwohl durch
Lindt produziert werde. Dafür wäre entweder eine engere Fragestellung
oder eine exaktere Auswertung und Darlegung der eingegangenen Antwor-
ten erforderlich gewesen. Zwar legen die Klägerinnen 1 und 2 die Rohda-
ten der Zuordnungsumfragen ins Recht (KB 108). Weder in ihrer Klage
noch in ihrer Replik führen sie jedoch aus, auf Basis welcher Antworten, die
angeblichen Ergebnisse (z.B. hätten 40 % der Befragten bei der schwarz-
weissen Délice-Kugel ohne jede Hilfe an Lindt gedacht; siehe Klage Rz. 98)
erzielt worden sein sollen. Wie bei der Frage der unmittelbaren Verwechs-
lungsgefahr ist das Handelsgericht nicht davon überzeugt, dass im mar-
kenrechtlichen Kontext eine rechtsgenügliche Zeichenähnlichkeit besteht,
um eine mittelbare Verwechslungsgefahr hervorzurufen. Selbst wenn eine
Zeichenähnlichkeit zu bejahen wäre, ist im Sinne einer normativen
82 BGE 122 III 382 E. 1.
83 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 25 m.w.N.; BURKARD (Fn. 71), N. 172 f.

- 42 -
Würdigung nicht auszuschliessen, dass eine mittelbare Verwechslungsge-
fahr nicht massgeblich auf den schwarz-weissen Gesamteindruck der ab-
solut freihaltebedürftigen Doppelwickler-Form zurückzuführen wäre.
Schliesslich verweist die Beklagte zutreffend auf die Tatsache, dass es sich
bei "Moser Roth" nicht um eine Eigenmarke, sondern um eine Hersteller-
marke handelt, bei der Konsumenten einen verdeckten Vertrieb von
LINDOR-Kugeln eher nicht annehmen.
Eine mittelbare Verwechslungsgefahr ist zu verneinen.
2.3.3. Assoziative "Verwechslungsgefahr"
2.3.3.1. Parteibehauptungen
2.3.3.1.1. Klägerinnen 1 und 2
Letztlich sei zudem von einer assoziativen Verwechslungsgefahr in dem
Sinne auszugehen, als das jüngere Zeichen unmissverständlich die Bot-
schaft vermittle, es stelle einen Ersatz dar oder es sei gleich gut wie die
Klagemarke der Klägerinnen 1 und 2 (Klage Rz. 152). Die zahlreichen Zu-
ordnungsumfragen (KB 54–62) würden dies belegen (Klage Rz. 153; Rep-
lik Rz. 182). Beim Anblick der "Feinen Schokoladenkugeln" und der Délice-
Kugeln hätten – trotz des sichtbaren Aufdrucks MOSER ROTH – im Schnitt
knapp bzw. über die Hälfte der Schweizer Durchschnittskonsumenten an
die Klägerinnen 1 und 2 gedacht (Klage Rz. 154). Ferner belege die Um-
frage für die Délice-Kugel in schwarz-weiss, dass für die spontane Assozi-
ation die Farbe des Grundkörpers eine untergeordnete Rolle spiele. 52 %
der Schweizer Durchschnittsverbraucher würden die schwarz-weisse Dé-
lice-Kugel farbunabhängig mit LINDOR bzw. Lindt & Sprüngli assoziieren
(Klage Rz. 156).
Entgegen der beklagtischen Ansicht sei die assoziative Verwechslungsge-
fahr auch eine Fallgruppe von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG (Replik Rz. 181).
2.3.3.1.2. Beklagte
Zum Vorwurf einer assoziativen Verwechslungsgefahr meint die Beklagte,
bei dieser handle es sich nicht um eine rechtlich relevante Verwechslungs-
gefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG, sondern äquivalent zum Lauter-
keitsrecht um den Tatbestand der Rufausbeutung (Antwort Rz. 236; Duplik
Rz. 163). Die assoziative Verwechslungsgefahr läge aber ohnehin nicht
vor. Insbesondere die klägerischen Assoziationsumfragen (KB 54–62)
seien keine Zuordnungsumfragen und würden keine Fehlzurechnungen
belegen. Dafür hätte gefragt werden müssen, von wem die Produkte stam-
men bzw. wer deren Hersteller sei (Antwort Rz. 237; Duplik Rz. 101).
Gemäss der Beklagten würden die klägerischen Zuordnungsumfragen
(KB 54–62) das Gegenteil dessen belegen, was belegt werden sollte. Ins-
besondere lasse sich aus ihnen keine rechtlich relevante Assoziationsge-
fahr herleiten (Antwort Rz. 139). Die Zuordnungsumfragen würden ausser

- 43 -
Acht lassen, dass viele Schweizer bereits die Grundausstattung (farbige,
glänzende Kugel in einer Wicklerverpackung mit transparenten Enden) mit
den Klägerinnen 1 und 2 in Verbindung bringen würden. Da diese Grund-
ausstattung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung absolut freihalte-
bedürftig sei, könnten auch Assoziationen, die auf der Grundausstattung
basierten, rechtlich nicht relevant sein (Antwort Rz. 141 und 238; Duplik
Rz. 102).
Die an sich wertlosen Zuordnungsumfragen der Klägerinnen 1 und 2 wür-
den erst dann eine gewisse Aussagekraft erlangen, wenn sie Vergleichs-
werten zur Assoziation gegenübergestellt werden würden, die beim Abneh-
mer allein durch die absolut freihaltebedürftige Grundausstattung der MO-
SER ROTH-Ausstattung (Kugelform, Wickler, transparente Enden) erzeugt
werden (Antwort Rz. 142). Die Beklagte gab ihrerseits Assoziationsumfra-
gen bei YouGov in Auftrag, wobei als Vergleichsdarstellungen die vom
Bundesgericht absolut freihaltebedürftigen Verpackungen dienten (Antwort
Rz. 144):
Die durchgeführten Umfragen zu den Muster-Kugeln hätten die gleichen
Fragen beinhaltet wie die klägerischen Zuordnungsumfragen (Antwort
Rz. 146) und hätten folgende Assoziationswerte zu LINDOR bzw. Lindt &
Sprüngli ergeben:
− Assoziationsumfrage Schokoladenprodukt (Rot): 67 % (Antwort
Rz. 147; AB 58); und
− Assoziationsumfrage Schokoladenprodukt (Blau): 65 % (Antwort
Rz. 148; AB 59).
Laut der Beklagten lägen die Assoziationswerte der absolut freihaltebedürf-
tigen Grundausstattung somit deutlich über denjenigen der klägerischen
Zuordnungsumfragen zu den MOSER ROTH-Kugeln. Deutlich weniger
Personen würden die MOSER ROTH-Kugeln mit den Klägerinnen 1 und 2
assoziieren, als sie es bei der absoluten freihaltebedürftigen Grundausstat-
tung tun würden. Da es zulässig sei, die absolut freihaltebedürftige Grund-
ausstattung mit höheren Assoziationswerten zu verwenden, müsse es auch
gestattet sein, die MOSER ROTH-Kugeln mit tieferen Assoziationswerten

- 44 -
zu verwenden (Antwort Rz. 143). Die Gestaltung der MOSER ROTH-Ku-
geln führe sogar von den LINDOR-Kugeln weg (Antwort Rz. 150).
Ferner würden die Zuordnungsumfragen (KB 54–62) – wenn überhaupt –
Assoziationen mit den Klägerinnen 1 und 2 bzw. den LINDOR-Kugeln,
nicht aber Assoziationen mit der Klagemarke belegen. Nur solche könnten
aber unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Klagemarke relevant sein
(Antwort Rz. 238). Blosse Assoziationen würden für eine assoziative Ver-
wechslungsgefahr nicht genügen. Es müsste die unmissverständliche Bot-
schaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt werden, wo-
rauf die Zuordnungsumfragen nicht ansatzweise schliessen lassen würden
(Antwort Rz. 238; erster Parteivortrag der Beklagten Rz. 32). Entgegen den
Klägerinnen 1 und 2 belege der Umstand, dass angeblich nur wenige der
Befragen beim Anblick der MOSER ROTH-Kugeln geantwortet hätten,
ihnen komme "Moser Roth" oder "Aldi" in den Sinn, nicht, dass das Logo
ungeeignet sei, eine Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Dies sei auf die
Fragestellung zurückzuführen. Wenn den Befragten eine Waffel mit Auf-
druck "Kägi fret" gezeigt worden wäre, hätte wohl auch niemand geantwor-
tet, ihm komme dabei "Kägi fret" in den Sinn (Antwort Rz. 239).
Die Beklagte geht hinsichtlich der Zuordnungsumfrage zur "V-Love (Plant-
Based)"-Kugel (KB 63) davon aus, es könne aus ihr nichts zu Gunsten der
Klägerinnen 1 und 2 abgeleitet werden. Die genannte Vergleichskugel
weise nicht die absolut freihaltebedürftige Grundausstattung einer eingewi-
ckelten einfarbigen Kugel mit transparenten Wicklerenden auf. Zudem
werde wohl der Vermerk "Plant-Based" viele von einer Assoziation zu
LINDOR abgebracht haben. Es sei jedoch auffallend, dass selbst in diesem
Fall behaupteterweise 16 % der Befragten eine Assoziation zu den
LINDOR-Kugeln herstellten (Antwort Rz. 176).
2.3.3.2. Rechtliches
Gemäss der (älteren) bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich eine
Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG auch daraus er-
geben, dass das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des
Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt. Auch durch derartige
Anlehnungen an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der älteren Marke
könne deren Unterscheidungskraft empfindlich gestört werden, selbst
wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahrscheinlich wären. Es
bestehe insbesondere die Gefahr, dass die Konsumenten die mit den bei-
den Marken gekennzeichneten Waren für austauschbar hielten und daher
über die Zeit nicht mehr darauf achten würden, ob sie die Waren der einen
oder der anderen Marke einkaufen.84 In seiner späteren Rechtsprechung
84 BGE 126 III 315 E. 6b/aa, 122 III 382 E. 1. Im Ergebnis zustimmend SIWR III/1-MARBACH
(Fn. 19), N. 970 ff.; BSK MSchG-STÄDELI, 3. Aufl. 2017, Art. 1 N. 38; BSK MSchG-STÄ-
DELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 3 N. 31.

- 45 -
verortete das Bundesgericht den Passus "Ersatz für" oder "gleich gut wie"
im Sinne einer unnötigen Anlehnung unter Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG.85
In der Lehre wird die Ausweitung von Art. 3 Abs. 1 MSchG auf eine sog.
assoziative Verwechslungsgefahr mehrheitlich kritisiert. Der genannte Ge-
setzesartikel schütze nicht vor blossen Assoziationen ohne jede Gefahr von
Fehlzurechnungen.86 Art. 15 MSchG schütze lediglich berühmte Marken
vor einer Rufausbeutung. Diese gesetzgeberische Wertung dürfe nicht
durch eine extensive Auslegung des Begriffs der Verwechslungsgefahr un-
terlaufen werden.87 Hierzu bestünde angesichts der lauterkeitsrechtlichen
Möglichkeiten nach Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG ohnehin kein Bedürfnis und
auch die Rechtsentwicklung auf europäischer Ebene weise in diese Rich-
tung.88
Für eine berühmte Marke gilt ein weiterreichender Schutz vor Rufausnut-
zungen oder -beeinträchtigungen sowie vor Beeinträchtigungen ihrer Un-
terscheidungskraft. Wo sich dieser erweiterte Schutz sachlich rechtfertigt,
ist von einer Berühmtheit auszugehen.89 Von Gesetzes wegen gibt es be-
wusst keine Legaldefinition der berühmten Marke gemäss Art. 15 MSchG.90
Es handelt sich um eine Einzelfallprüfung unter einer Gesamtwürdigung der
Umstände. Berühmte Marken zeichnen sich regelmässig durch drei quan-
titative und qualitative Charakteristika aus: (1) Eine überragende Verkehrs-
geltung, (2) eine allgemeine Wertschätzung sowie (3) eine relative Allein-
stellung.91 Nicht in jedem Fall sind jedoch sämtliche der genannten Cha-
rakteristika entscheidend.92
2.3.3.3. Würdigung
Der in der Lehre geäusserten Kritik an einer Ausweitung von Art. 3 Abs. 1
lit. c MSchG auf Fälle der Rufausbeutung ist beizupflichten: STÄ-
DELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER vertreten zu Recht die Ansicht, das Bundes-
gericht würde den Begriff der mittelbaren Verwechslungsgefahr mit der
85 BGE 135 III 446 E. 7.1.
86 GLÖCKNER (Fn. 79), S. 279 f. Im Ergebnis auch SHK MSchG-THOUVENIN, 2. Aufl. 2017, Art. 15
N. 66.
87 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 36. Vgl. auch JOLLER, Verwechslungsgefahr im Kennzei-
chenrecht, 2000, S. 349.
88 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 59), Art. 3 N. 37 f.; BURKARD (Fn. 71), N. 175 f. m.w.N. Kritisch zur bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung auch MÜLLER, Kollisionen von Kennzeichen, 2010, N. 251
m.w.N.
89 BGE 124 III 277 E. 1.a.
90 BGE 124 III 277 E. 1.a mit Hinweis auf die Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Schutz
von Marken und Herkunftsangaben (Botschaft MSchG), BBl 1991 I, S. 27.
91 BGE 130 III 748 E. 1.1, 124 III 277 E. 1.a,; SHK MSchG-THOUVENIN (Fn. 86), Art. 15 N. 14;
LAREDO, Der markenrechtliche Schutz berühmter Marken in der Schweiz, 2006, S. 98 ff.
92 Siehe BSK MSchG-DAVID/FRICK, 3. Aufl. 2017, Art. 15 MSchG mit Verweis auf die verbindliche
Auslegungsempfehlung in Art. 1 Abs. 2 lit. c WIPO. Zu letzterem siehe BGE 130 III 267 E. 4.1;
SHK MSchG-THOUVENIN (Fn. 86), Art. 15 N. 13.

- 46 -
fraglichen Auslegung "strapazieren".93 Wie GLÖCKNER zutreffend hervor-
hebt, ist auch das bundesgerichtliche Argument, die stetige Rufausbeutung
führe ebenfalls zu einer Störung der Unterscheidungsfunktion und werde
entsprechend vom Zweckgedanken von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG getra-
gen, nicht überzeugend. Dass sich Konsumenten nicht bei dem Hersteller
des Originalprodukts, sondern bei Wettbewerbern eindecken, gehört zum
wirtschaftlichen Risiko aller Marktteilnehmer. Das Markenrecht schafft im
Allgemeinen keinen Anspruch auf markenrechtliche Reservate zum Schutz
der Hersteller von Originalprodukten.94 Für eine geforderte geltungszeitli-
che Lückenfüllung bzw. Ausweitung von Art. 3 Abs. 1 MSchG durch rich-
terliche Rechtsfortbildung gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB95 bleibt nach hier ver-
tretener Ansicht kein Raum. Dass bei "normalen" Marken kein marken-
rechtlicher Schutz vor Rufausbeutung besteht, ist mit Blick auf die lauter-
keitsrechtlichen Möglichkeiten jedenfalls sachlich nicht unhaltbar.96 Zudem
schweigt sich das Markenschutzgesetz betreffend die Frage einer Rufaus-
beutung auch nicht aus. Vielmehr bestimmt es in Art. 15 Abs. 1 MSchG,
aber eben nur dort, dass der Inhaber einer berühmten Marke vor der Aus-
nutzung bzw. Beeinträchtigung ihres Rufs geschützt werde. Hier wird der
Tatbestand der Rufausbeutung überdies der Beeinträchtigung der Unter-
scheidungskraft der Marke gegenübergestellt. Das legt nahe, dass der Ge-
setzgeber die Rufausbeutung sowie die Beeinträchtigung der Unterschei-
dungskraft als verschiedene Fallgruppen verstanden hat. In der Botschaft
zum Markenschutzgesetz wurde eindeutig festgehalten, dass der berühm-
ten Marke ein Sonderschutz vor Verwässerungen gewährt werden soll.97
Damit sich die Klägerinnen 1 und 2 markenrechtlich auf einen Schutz vor
Rufausbeutung berufen könnten, müsste es sich bei der Klagemarke folg-
lich um eine berühmte Marke handeln. Ob die Berühmtheits- oder Ver-
kehrsdurchsetzungsumfrage (KB 32 und 108) der Klägerinnen 1 und 2
eine hohe Bekanntheit der Klagemarke belegen, kann vorliegend offenblei-
ben. Über die Bekanntheit der Marke hinaus erfordert der Status einer be-
rühmten Marke nämlich eine allgemeine Wertschätzung. Es handelt sich
hierbei um ein qualitatives, nicht eindeutig messbares Kriterium. Mit THOU-
VENIN ist davon auszugehen, dass es im Kern um Assoziationen geht, die
sich losgelöst von bestimmten Produkten wirtschaftlich verwerten lassen.98
In diese Richtung weisen immerhin auch der Wortlaut und Zweck von
Art. 15 MSchG, geht es gerade um einen erweiterten Schutzbereich für
jede Art von Waren oder Dienstleistungen. Bei der Klagemarke handelt es
93 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 16), Art. 3 N. 31.
94 GLÖCKNER (Fn. 79), S. 279 f.
95 So BSK MSchG-STÄDELI, 3. Aufl. 2017, Art. 1 N. 38; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄU-
SER (Fn. 16), Art. 3 N. 31.
96 A.M. wohl SIWR III/1-MARBACH (Fn. 19), N. 971.
97 Botschaft MSchG (Fn. 90), S. 2, 9 und 27. Allgemein zur Lückenfüllung siehe BGE 151 II 225
E. 4.4, 141 IV 298, 140 III 206 E. 3.5.1 und 3.5.4, 140 III 636 E. 2.1.
98 SHK MSchG-THOUVENIN (Fn. 86), Art. 15 N. 24; HGer ZH HG120071 vom 8. Juli 2014 E. 2.5.2 e):
"Kommunikativer Wert in sich".

- 47 -
sich allerdings um eine kombinierte Form- und Bildmarke, die gleichzeitig
eine Verpackungsart darstellt, die sich nur für sehr wenige Produktkatego-
rien eignet. Es ist insofern kaum denkbar, dass sich die Klagemarke für
beliebige andere Produkte (z.B. Kleidungsstücke oder andere Lebensmit-
tel) monetarisieren lässt. Auch die Rechtsprechung bestätigt diese Folge-
rung. Den Status einer berühmten Marke erreichen regelmässig Wort- oder
Bildmarken, die unabhängig von verschiedenen Waren oder Dienstleistun-
gen nutzbar gemacht werden können.99 Gegen die Berühmtheit der Klage-
marke spricht ferner ihre mangelnde relative Alleinstellung, die ebenfalls
einer normativen Gesamtwürdigung unterliegt. Den Klägerinnen 1 und 2 ist
zwar darin zuzustimmen, dass keine andere Form und Produktausstattung
denselben Gesamteindruck der Klagemarke aufweist (um die LINDOR-Ku-
gel mit Schriftzug geht es hier jedoch nicht) (Klage Rz. 172). Überdies
konnte sich die Klagemarke im Verkehr durchsetzen und erzielt einen ho-
hen Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrad (vgl. oben E. 2.2.1.3.2). Ob-
wohl die Klagemarke kennzeichnungskräftig ist, kann nicht in Abrede ge-
stellt werden, dass sie zu wesentlichen Teilen aus der absolut freihaltebe-
dürftigen Doppelwickler-Form besteht, die nicht nur von einzelnen Mitbe-
werbern aufgegriffen wird, sondern sehr verbreitet zum Einsatz gelangt.
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Klagemarke nicht berühmt im Sinne
von Art. 15 MSchG und eine assoziative "Verwechslungsgefahr" damit zu
verneinen ist.
2.4. Fazit zum Markenrecht
Markenrechtlich ist weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Ver-
wechslungsgefahr gegeben. Die Klägerinnen 1 und 2 können sich marken-
rechtlich auch nicht auf eine sog. assoziative "Verwechslungsgefahr" beru-
fen.
3. Lauterkeitsrecht
3.1. Allgemeines
Gemäss Art. 9 Abs. 1 UWG kann, wer durch unlauteren Wettbewerb in sei-
ner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Ge-
schäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht
oder verletzt wird, dem Richter unter anderem beantragen, a) eine dro-
hende Verletzung zu verbieten oder b) eine bestehende Verletzung zu be-
seitigen.
Das UWG bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Inte-
resse aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1 UWG). In erster Linie wird
eine bestimmte Qualität des Wettbewerbs im Sinne der Fairness auf dem
Markt geschützt.100
99 Vgl. die Rechtsprechungsübersicht in BSK MSchG-DAVID/FRICK (Fn. 92), Art. 15 N. 49.
100 MARBACH/DUCREY/WILD, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, N. 1112.

- 48 -
3.2. Lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation
3.2.1. Parteibehauptungen
3.2.1.1. Klägerinnen 1 und 2
Die Klägerin 1 sei – entgegen der Ansicht der Beklagten – keine reine Hol-
dinggesellschaft. Sie nehme durch unmittelbare Leitungshandlungen und
Koordinationsarbeiten, z.B. über ihre eigene Marketingabteilung, Einfluss
auf das Marktverhalten des globalen Lindt-Konzerns. Zudem sei sie die
Schweizer Muttergesellschaft der Klägerin 2 und mithin in ihren wirtschaft-
lichen Tätigkeiten direkt betroffen. Insofern sei die Klägerin 1 ebenfalls ak-
tivlegitimiert (Replik Rz. 170).
3.2.1.2. Beklagte
Gemäss der Beklagten ist die Klägerin 1 als reine Holdinggesellschaft in
lauterkeitsrechtlichen Angelegenheiten nicht aktivlegitimiert. Da sie am
Wettbewerb nur mittelbar, jedenfalls nicht mehr als irgendein externer Mar-
ketingdienstleister, teilnehme, sei sie vom Vertrieb der beanstandeten MO-
SER ROTH-Kugeln auch nur mittelbar und nicht in ihrer eigenen Wettbe-
werbsstellung betroffen (Antwort Rz. 200 f.; Duplik Rz. 150). Es sei unbe-
legt, dass die Klägerin 1 durch unmittelbare Leitungshandlungen Einfluss
auf das Markverhalten des Konzerns nehme sowie eine gesamte Marketin-
gabteilung für die LINDOR-Produkte beschäftige, welche Marktaktivitäten
global koordiniere (Duplik Rz. 150).
3.2.2. Rechtliches
Zur lauterkeitsrechtlichen Zivilklage gemäss Art. 9 Abs. 1 UWG ist aktivle-
gitimiert, wer in eigenen wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt ist und
insofern seine wettbewerbliche Stellung im Falle des Prozesserfolgs absi-
chern oder verbessern kann.101 Mit der bloss erforderlichen, aber durch die
beklagte Partei kausal verursachten,102 Beeinträchtigung der Wettbewerbs-
stellung reicht die lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation sehr weit.103 Sofern
eigene Interessen lediglich mittelbar beeinträchtigt sind, was namentlich bei
Aktionären, Investoren oder Holdinggesellschaften der Fall sein kann, die
nicht am wirtschaftlichen Austauschprozess teilnehmen,104 fehlt es an der
Aktivlegitimation.105
Holdinggesellschaften bezwecken in ihrer Reinform das Halten von Betei-
ligungen an anderen Unternehmen (vgl. Art. 671 Abs. 3 OR).106 Darüber
hinaus können sie in Konzernverhältnissen unter Umständen Kontroll- und
101 BGE 126 III 239 E. 1a, 123 III 395 E. 2a, 121 III 168 E. 3baa; BGer 4A_584/2017 vom 9. Januar
2017 E. 8.1, 4A_509/2011 vom 16. Januar 2012 E. 4.
102 BGer 4C.369/1999 vom 11. April 2001 E. 1a.
103 SHK UWG-SPITZ, 3. Aufl. 2023, Art. 9 N. 16; BORER, in: Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), Schwei-
zerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, N. 13.103.
104 UWG-BAUDENBACHER/GLÖCKNER, 2001, Art. 9 N. 305.
105 SHK UWG-SPITZ (Fn. 103), Art. 9 N. 21. Betreffend Aktionariat siehe BGE 90 IB 39 E. 2. Betref-
fend Holding HGer ZH HG110011 vom 22. April 2013 E. 6.1 (Aktivlegitimation in casu verneint).
106 SPR VIII/6-VON BÜREN, 2. Aufl. 2005, S. 16.

- 49 -
Leitungsfunktionen übernehmen107 oder auch selbst geschäftstätig sein
(sog. Stammhauskonzept).108
3.2.3. Würdigung
Der im Handelsregister eingetragene Zweck der Klägerin 1 führt unter an-
derem die Fabrikation und den Verkauf von Nahrungs- und Genussmitteln,
insbesondere von Schokoladenartikeln als Aktivitäten auf. Insofern umfasst
der Zweck der Klägerin 1 über eigentliche Vermögensverwaltungs- oder
Konsolidationsfunktionen hinaus auch operative Tätigkeiten. Darüber hin-
aus bezweckt die Klägerin 1 den Erwerb, die Verwaltung und Vergebung
von Lizenzen, Patenten und anderen Immaterialgüterrechten (KB 12). Dies
deutet ebenfalls darauf hin, dass die Klägerin 1 unmittelbar am Wirtschafts-
verkehr teilnimmt. Die der Beklagten zur Last gelegten Verstösse gegen
das Lauterkeitsrecht berühren die Klägerin 1 damit direkt, weshalb sie wie
die Klägerin 2 ebenfalls zur lauterkeitsrechtlichen Zivilklage gemäss Art. 9
Abs. 1 UWG aktivlegitimiert ist.
3.3. Unnötige Anlehnung bzw. Rufausbeutung
3.3.1. Parteibehauptungen
3.3.1.1. Klägerinnen 1 und 2
Gemäss den Klägerinnen 1 und 2 sei die Produktausstattung der "Feinen
Schokoladenkugeln" unnötig anlehnend an die Ausstattung der LINDOR-
Kugeln gestaltet (Klage Rz. 200). Die von der Beklagten gewählte Produkt-
ausstattung übernehme sämtliche wesentlichen Elemente der LINDOR-Ku-
geln in sehr ähnlicher Form (Klage Rz. 206). Gleiches gelte für die Délice-
Kugeln (Klage Rz. 207). Sowohl aus den Zuordnungsumfragen mit den
"Feinen Schokoladenkugeln" als auch aus den Zuordnungsumfragen be-
treffend die Délice-Kugeln sei zu folgern, dass trotz der MOSER ROTH-
Beschriftung auf den Kugeln direkte Assoziationen an die LINDOR-Kugeln
in wesentlichem Umfang hervorgerufen würden (Klage Rz. 87 ff. und
208 f.). Die durchgeführten Umfragen zu den "Feinen Schokoladenkugeln"
hätten folgende Assoziationswerte zu LINDOR bzw. Lindt & Sprüngli erge-
ben:
− Zuordnungsumfrage Rot: 45 % (Klage Rz. 88 ff.; KB 54); und
− Zuordnungsumfrage gemischt Rot und Blau: 43 % (Klage Rz. 91 ff.;
KB 55).
107 SPR VIII/6-VON BÜREN (Fn. 106), S. 17; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 1 N. 45.
108 MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 13. Aufl. 2023, § 24 N. 92.

- 50 -
Die durchgeführten Umfragen zu den Délice-Kugeln hätten folgende Asso-
ziationswerte zu LINDOR bzw. Lindt & Sprüngli ergeben:
− Zuordnungsumfrage Schwarz-Weiss: 52 % (Klage Rz. 97 f.;
KB 56);
− Zuordnungsumfrage gemischt Blau, Rosa-Rot, Gelb, Braun und
Weiss: 63 % (Klage Rz. 98; KB 58);
− Zuordnungsumfrage Blau [Délice]: 48 % (Klage Rz. 98; KB 57);
− Zuordnungsumfrage Rosa: 53 % (Klage Rz. 98.; KB 61);
− Zuordnungsumfrage Gelb: 54 % (Klage Rz. 98.; KB 62);
− Zuordnungsumfrage Weiss: 40 % (Klage Rz. 98.; KB 60); und
− Zuordnungsumfrage Braun: 40 % (Klage Rz. 98.; KB 59).
Im Kontrast zu den hohen Zurechnungswerten der ALDI-Schokoladenku-
geln zur Herstellerin Lindt seien die niedrigen Werte von nur 2–6 % zum
korrekten Hersteller ALDI zu sehen (Klage Rz. 99).
Des Weiteren hätten die Klägerinnen 1 und 2 eine Umfrage mit einer nicht
verwechslungsfähigen Vergleichskugel durchgeführt, die ebenso aus den
Elementen "Kugel" und "transparente Flügel" bestünde. Die genannte Um-
frage habe deutlich tiefere Assoziationswerte von lediglich 16 % zu
LINDOR bzw. Lindt & Sprüngli ergeben, was die Nachahmung seitens der
Beklagten bestätige (Klage Rz. 101 ff.; KB 63).
Überdies behaupten die Klägerinnen 1 und 2, eine Übereinstimmung zwi-
schen den MOSER ROTH-Kugeln sei nicht nur in gemeinfreien Elementen
gegeben, sondern in Bezug auf die berühmte Produktausstattung des
LINDOR-Wrappers – auch ohne die LINDT bzw. LINDOR-Aufschrift und in
jeglicher farblichen Ausgestaltung (Klage Rz. 210). Die Klägerinnen 1
und 2 erwidern der Ansicht der Beklagten, Produktausstattungen, die As-
soziationen in geringerem Umfang verursachten als die Grundformen seien
per se zulässig, dass dies im Prinzip darauf hinausliefe, dass nur noch klare
Kopien der LINDOR-Kugel unzulässig wären (Replik Rz. 43 und 127; erster
Parteivortrag der Klägerinnen 1 und 2 Rz. 39).
Ferner seien keine sachlichen Gründe ersichtlich, weshalb sich die Be-
klagte derart an die Produktausstattung der LINDOR-Kugeln anlehne. Es
wäre ihr ein leichtes, ihre Produktgestaltung abzuändern (Klage Rz. 213).
Das Abstellen der Beklagten auf die Assoziationsgutachten zu den Muster-
Kugeln (AB 58 und 59) führe zu einem argumentativen Zirkelschluss, sei
dogmatisch falsch und nicht haltbar (Replik Rz. 122). Es sei darauf hinzu-
weisen, dass dem BGer 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 nicht entnommen

- 51 -
werden könne, die gesamte Grundausstattung bestehend aus einer farbi-
gen, glänzenden Kugel in einer Wicklerverpackung mit transparenten En-
den in Rot und Blau sei absolut freihaltebedürftig. Dies treffe einzig auf das
Formelement der Wickler-Enden zu (Replik Rz. 123; erster Parteivortrag
der Klägerinnen 1 und 2 Rz. 35). So oder anders seien die beklagtischen
Assoziationsumfragen für das vorliegende Verfahren ohnehin irrelevant, da
sich die Klägerinnen 1 und 2 nicht auf eine solche Grundausstattung einer
Wickler- bzw. Bonbon-Form abstütze. Vielmehr würden sie sich auf die of-
fensichtlich nicht absolut freihaltebedürftige Klagemarke bzw. die Ausstat-
tung der LINDOR-Kugel mit ihren farblichen und figurativen Elementen be-
rufen (Replik Rz. 124). Würde man der Logik der Beklagten folgen, könnten
alle kombinierten Formmarken oder Produktgestaltungen, denen eine
runde Wickler- bzw. Bonbon-Form zugrunde liegt, auch im Gesamteindruck
kombiniert mit ihren sonstigen farblichen und figurativen Merkmalen kopiert
werden. Dies sei nicht mit dem Schutzzweck von Art. 2 lit. b MSchG ver-
einbar (Replik Rz. 125). Dass bereits die Muster-Kugeln hohe Zuordnungs-
werte für die Klägerinnen 1 und 2 erreichen, spreche vielmehr für die hohe
Bekanntheit und Schutzfähigkeit der LINDOR-Kugeln (Replik Rz. 127).
Weiter bringen die Klägerinnen 1 und 2 vor, die beklagtischen Assoziati-
onsgutachten könnten nicht widerlegen, dass die Gestaltung der MOSER
ROTH-Kugeln so nahe an den LINDOR-Originalen sei, dass sie trotz der
MOSER ROTH-Aufschrift zu derart hohen Assoziationswerten von 40–
63 % führe (Replik Rz. 128).
Der beklagtischen Kritik an den angeblich mangelhaften Zuordnungsumfra-
gen entgegnen die Klägerinnen 1 und 2 insbesondere Folgendes: Der Fra-
gewortlaut der Umfragen entspreche üblichen offenen, nicht suggestiven
Formulierungen (Replik Rz. 130). Es sei mit Verweis auf die Rohdaten
(KB 103) nicht zu Doppelzählungen oder -codierungen von Antworten ge-
kommen (Replik Rz. 131). Eine erneute Prüfung durch YouGov (KB 104)
hätte nur einzelne Recodierungen zur Folge gehabt, die auf die ausgewie-
senen Resultate der Zuordnungsumfragen keinen Einfluss gehabt hätten
(Replik Rz. 132 und 136; Widerklageduplik Rz. 23). Abweichungen zwi-
schen den "Ergebnissen" und "Nennungen" würden auf eine fachgerechte
Gewichtung im Interesse der Umfragerepräsentativität zurückgehen (Wi-
derklageduplik Rz. 25 f.; Beilage Widerklageduplik 112). Schliesslich sei
der Vorwurf, die Klägerinnen 1 und 2 hätten mit einer weiteren Umfrage auf
Medienberichte zum vorliegenden Prozess mit der Absicht abgewartet,
dadurch eine höhere Bekanntheit der LINDOR-Kugeln zu erreichen, abwe-
gig. Der Durchschnittsverbraucher habe den Prozess nicht gesondert wahr-
genommen (Replik Rz. 133 und 135). Im Übrigen widerspreche der Editi-
onsantrag zur Umfrage betreffend die blaue und die grüne LINDOR-Kugel
aus dem November 2024 der Dispositionsmaxime (Replik Rz. 134). Na-
mentlich mit Blick auf die Zuordnungsumfragen zu den Délice-Kugeln be-
tonen die Klägerinnen 1 und 2, die jeweiligen Kugeln seien inklusive

- 52 -
Schriftzug für die Befragten unverfälscht und gut ersichtlich gewesen. Dies
sei mit der einleitenden Kontrollfrage "Können Sie das Bild vollständig se-
hen?" sichergestellt worden (Replik Rz. 138 f.).
Betreffend die Zuordnungsumfrage zur "V-Love-Kugel" (KB 63), die keine
Drittmarke prominent zeige, sind die Klägerinnen 1 und 2 der Ansicht, die
"V-Love-Kugel" eigne sich als Vergleichsobjekt, da sie mit der LINDOR-
Kugel und mit den streitgegenständlichen Kugeln im wesensbestimmenden
und absolut freihaltebedürftigen Element der Wickel-Enden übereinstimme
(Replik Rz. 140). Hingegen fehle es an den Ausstattungsmerkmalen der
LINDOR-Kugel sowie der MOSER ROTH-Kugeln (Farbe, metallischer
Glanz, goldener Schriftzug, transparente und mit dezenten Mustern ver-
zierte Flügel, ovale, Gold umrandete Etikette inkl. horizontaler Linie). Der
deutlich tiefere Zuordnungswert der "V-Love-Kugel" von nur 16 % belege,
dass es ohne Weiteres möglich sei, eine mundgerechte Süssigkeit in einer
Wickler-Verpackung anzubieten, ohne eine im Gesamteindruck starke An-
lehnung an die LINDOR-Originale zu erzeugen (Replik Rz. 141). Bei Be-
trachtung der "Karma"-Schokoladenkugeln (KB 47) sei ersichtlich, dass
dies sogar bei einer Gestaltung mit den Farben Rot und/oder Blau möglich
wäre (Replik Rz. 142).
Entgegen der beklagtischen Ansicht handle es sich bei der LINDOR-Kugel
um ein nachgewiesenermassen bekanntes, sogar berühmtes Zeichen mit
einem besonderen Ruf. Die Klägerinnen 1 und 2 berufen sich hierfür auf
die Umfragen zur Berühmtheit und zur Verkehrsdurchsetzung der LINDOR
Produktausstattung in Schwarz-Weiss (Replik Rz. 212).
3.3.1.2. Beklagte
Gemäss der Beklagten würden die klägerischen Zuordnungsumfragen
(KB 54–62) das Gegenteil dessen belegen, was belegt werden sollte. Ins-
besondere lasse sich aus ihnen keine rechtlich relevante Assoziationsge-
fahr herleiten (Antwort Rz. 139). Die Zuordnungsumfragen würden ausser
Acht lassen, dass viele Schweizer bereits die Grundausstattung (farbige,
glänzende Kugel in einer Wicklerverpackung mit transparenten Enden) mit
den Klägerinnen 1 und 2 in Verbindung bringen würden. Da diese Grund-
ausstattung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung absolut frei-
haltebedürftig sei, könnten auch Assoziationen, die auf der Grundausstat-
tung basierten, rechtlich nicht relevant sein und die Klägerinnen 1 und 2
müssten hiermit leben (Antwort Rz. 141; erster Parteivortrag der Beklagten
Rz. 9).
Die an sich wertlosen Zuordnungsumfragen der Klägerinnen 1 und 2 wür-
den erst dann eine gewisse Aussagekraft erlangen, wenn sie Vergleichs-
werten zur Assoziation gegenübergestellt werden würden, die beim Abneh-
mer allein durch die absolut freihaltebedürftige Grundausstattung der MO-
SER ROTH-Ausstattung (Kugelform, Wickler, transparente Enden) erzeugt

- 53 -
werden (Antwort Rz. 142). Die Beklagte gab ihrerseits Assoziationsumfra-
gen bei YouGov in Auftrag, wobei als Vergleichsdarstellungen die vom
Bundesgericht absolut freihaltebedürftigen Verpackungen dienten (Antwort
Rz. 144):
Die durchgeführten Umfragen zu den Muster-Kugeln hätten die gleichen
Fragen beinhaltet wie die klägerischen Zuordnungsumfragen (Antwort
Rz. 146) und hätten folgende Assoziationswerte zu LINDOR bzw. Lindt &
Sprüngli ergeben:
− Assoziationsumfrage Schokoladenprodukt (Rot): 67 % (Antwort
Rz. 147; AB 58); und
− Assoziationsumfrage Schokoladenprodukt (Blau): 65 % (Antwort
Rz. 148; AB 59).
Laut der Beklagten lägen die Assoziationswerte der absolut freihaltebedürf-
tigen Grundausstattung (AB 58 und 59) somit deutlich über denjenigen der
klägerischen Zuordnungsumfragen zu den MOSER ROTH-Kugeln. Deut-
lich weniger Personen würden die MOSER ROTH-Kugeln mit den Kläge-
rinnen 1 und 2 assoziieren, als sie es bei der absoluten freihaltebedürftigen
Grundausstattung tun würden. Da es zulässig sei, die absolut freihaltebe-
dürftige Grundausstattung mit höheren Assoziationswerten zu verwenden,
müsse es auch gestattet sein, die MOSER ROTH-Kugeln mit tieferen As-
soziationswerten zu verwenden (Antwort Rz. 143). Die Gestaltung der MO-
SER ROTH-Kugeln führe sogar von den LINDOR-Kugeln weg (Antwort
Rz. 150).

- 54 -
In diesem Zusammenhang verweist die Beklagte auf die eigens kreierte
"Lindner"-Kugel (Duplik Rz. 32):
Hierbei würde es sich offensichtlich um eine Kopie der LINDOR-Kugeln
handeln.
Gemäss der Beklagten würden die Zuordnungsumfragen der Klägerin-
nen 1 und 2 (KB 54–62) ohnehin diverse Mängel aufweisen: Erstens seien
den Befragten schlecht belichtete, farblich verfälschte MOSER ROTH-Ku-
geln gezeigt worden, bei denen das MOSER ROTH-Logo teilweise kaum
erkennbar gewesen sei (Antwort Rz. 152; Duplik Rz. 113). Eine Verkehrs-
befragung zu den MOSER ROTH-Kugeln aus Deutschland mit qualitativ
hochstehenden Abbildungen zeige, welchen Einfluss verfälschende Abbil-
dungen hätten. In der deutschen Umfrage hätten lediglich 8 % der Befrag-
ten die MOSER ROTH-Kugeln mit "Lindor / Lindt" assoziiert (Duplik
Rz. 114; AB 111). Zweitens habe sich die suggestive Frage, was den Be-
fragten beim Anblick der MOSER ROTH-Kugeln "in den Sinn" komme, ver-
fälschend auf die Ergebnisse ausgewirkt (Antwort Rz. 153; Duplik Rz. 115).
Drittens hätten die Klägerinnen 1 und 2 die Rohdaten ihrer Zuordnungsum-
fragen nicht offengelegt, weshalb potenzielle Doppelzählungen von Ant-
worten nicht auszuschliessen seien (Antwort Rz. 154). Einzelne Daten-
sätze seien offenbar von den Klägerinnen 1 und 2 nachträglich verändert
worden (Duplik Rz. 117; KB 103). Die Rohdaten enthielten zudem ver-
schiedene Ungereimtheiten (z.B. die Differenz zwischen den Werten "Er-
gebnisse" und "Nennungen" [Duplik Rz. 118]). Weiter sei auch nicht er-
sichtlich, welche Antworten durch YouGov als "Lindor / Lindt & Sprüngli"
oder "Kopie von oder ähnlich Lindor / Lindt & Sprüngli" codiert worden seien
(Duplik Rz. 119). Viertens sei eine Zuordnungsumfrage allein zu den
blauen MOSER ROTH-Kugeln ("Feine Schokoladenkugeln") aus dem No-
vember 2024 unterschlagen worden. Daraus könne nur geschlossen

- 55 -
werden, dass diese Umfrage den Standpunkt der Klägerinnen 1 und 2 wohl
schon selbst nicht stütze (Antwort Rz. 155 f.). Bei einem beantragten vor-
sorglichen Verbot der blauen "Feinen Schokoladenkugeln" sei die Umfrage
zur blauen Kugel offensichtlich relevant (Duplik Rz. 120). Die Klägerinnen 1
und 2 seien auch unter der Dispositionsmaxime gestützt auf Art. 160 Abs. 1
lit. b ZPO dazu gehalten, die Umfrage herauszugeben (Duplik Rz. 121).
Fünftens sei anzunehmen, dass auch eine Zuordnungsumfrage zu den grü-
nen MOSER ROTH-Kugeln ("Feine Schokoladenkugeln") gemacht wurde,
die ebenfalls zu edieren sei (Antwort Rz. 157; Duplik Rz. 122). Sechstens
sei anzunehmen, dass die rege Berichterstattung (AB 63 und 64) zum Mas-
snahmenentscheid des Handelsgerichts die Umfrageergebnisse der im Ja-
nuar und Februar 2025 durchgeführten Zuordnungsumfragen betreffend
die Délice-Kugeln massgebend verfälschte (höhere Assoziationswerte). Es
sei auf beispielhafte Antworten der Befragten verwiesen (Duplik Rz. 124;
KB 103). Anschaulich sei dies anhand der Assoziationswerte der roten MO-
SER ROTH-Kugeln (45 %) ("Feine Schokoladenkugel") und der rosaroten
Délice-Kugeln (53 %) zu beobachten (Antwort Rz. 158 f.). Siebtens sei bei
den klägerischen Umfragen nicht sichergestellt worden, dass die im No-
vember 2024 Befragten von den Umfragen im Januar und Februar 2025
ausgeschlossen waren, was zu verfälschenden Mehrfachbefragungen ge-
führt haben könnte (Antwort Rz. 160). Es wäre jedenfalls möglich gewesen,
eine Kontrollfrage einzufügen, ob die Befragten zuvor bereits einmal an ei-
ner Umfrage zu Schokoladenkugeln teilgenommen haben (Duplik Rz. 125).
Im Übrigen würden Umfragetests zur Assoziationsgefahr ein erhebliches
Potenzial für Störeffekte bergen. Dies gelte mit Verweis auf die Stellung-
nahme des Instituts für Demoskopie Allensbach vom 5. Dezember 2025
("Stn. IfD Allensbach"; Beilage Stn. zur Widerklageduplik 116) namentlich
dann, wenn Assoziationen zum Marktführerprodukt vermeintlich aufge-
deckt werden. Zur Vermeidung dieses "Marktführereffekts" sei ein Kontroll-
test zwingend erforderlich (Stn. zur Widerklageduplik Rz. 6 ff.). Die Stn. IfD
Allensbach sei durch ein Gutachten der Klägerinnen 1 und 2 vom 5. No-
vember 2025 im deutschen Parallelverfahren vor dem Landgericht Köln
veranlasst worden. Sie datiere vom 5. Dezember 2025, insofern nach dem
Aktenschluss und sei gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO daher rechtzeitig einge-
bracht (Stn. zur Widerklageduplik Rz. 11).
Die Beklagte geht hinsichtlich der Zuordnungsumfrage zur "V-Love (Plant-
Based)"-Kugel (KB 63) davon aus, es könne aus ihr nichts zu Gunsten der
Klägerinnen 1 und 2 abgeleitet werden. Die genannte Vergleichskugel
weise nicht die absolut freihaltebedürftige Grundausstattung einer eingewi-
ckelten einfarbigen Kugel mit transparenten Wicklerenden auf. Zudem
werde wohl der Vermerk "Plant-Based" sowie der Umstand, dass es sich
um ein veganes Produkt handelt, viele Befragte von einer Assoziation zu
LINDOR abgebracht haben. Es sei auffallend, dass selbst in diesem Fall

- 56 -
(behaupteter Massen) 16 % der Befragten eine Assoziation zu den
LINDOR- Kugeln herstellten (Antwort Rz. 176; Duplik Rz. 129 f.).
Zufolge der Beklagten sei für eine unlautere Anlehnung ein guter Ruf vo-
rausgesetzt. Es sei jedoch nicht erstellt, dass mit den klägerischen Produkt-
ausstattungen ein guter Ruf verbunden werde. Eine grosse Bekanntheit
stelle entgegen dem Massnahmenentscheid noch keinen guten Ruf dar
(Antwort Rz. 292; Duplik Rz. 202).
3.3.2. Rechtliches
Nach Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG handelt unlauter, wer insbesondere seine
Waren in unnötig anlehnender Weise mit anderen Waren vergleicht. Zweck
dieser Bestimmung ist es, fehlerhafte vergleichende Werbung zu vermei-
den und den Missbrauch zu verhindern, ohne die vergleichende Werbung
gänzlich zu verbieten.109 Der Vergleich kann unter anderem implizit durch
eine äusserliche Anlehnung an Konkurrenzprodukte, beispielsweise durch
die anlehnende Gestaltung der Ausstattung der Ware, erfolgen, wobei hier-
mit der Eindruck erweckt werden soll, das eigene Produkt sei so gut wie
das Konkurrenzprodukt.110 Es geht um die gedankliche Koppelung der ei-
genen mit der fremden Ware (sog. Schaffung von Gedankenassoziatio-
nen),111 um dessen Bekanntheit auszunutzen (sog. Rufausbeutung).112
Der Tatbestand der unnötigen Anlehnung bzw. Rufausbeutung ist nieder-
schwelliger als derjenige der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr
gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG. Insgesamt können jedoch sinngemäss
jene Kriterien, die für die Ermittlung einer Verwechslungsgefahr entschei-
dend sind, für die unlautere Anlehnung ebenfalls herangezogen werden
(vgl. oben E. 2.3.1.2).113 Es genügt, wenn die spätere Ausstattung unmiss-
verständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie"
das ältere Produkt vermittelt und auf diese Weise die Unterscheidungsfunk-
tion der Ausstattung stört.114 Eine so verstandene Rufausbeutung setzt ei-
nen guten Ruf als Tatbestandsmerkmal voraus.115
109 SHK UWG-OETIKER/SINGH, 3. Aufl. 2023, Art. 3 lit. e N. 4; DIKE UWG-STAUBER/ISKIC, 2. Aufl.
2025, Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 5.
110 BGE 135 III 446 E. 7.1; HGer ZH HE180458 vom 19. Dezember 2018 E. 4.2.1.1; SHK UWG-OETI-
KER/SINGH (Fn. 109), Art. 3 lit. e N. 11 ff.; BSK UWG-SCHMID, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 30 f.;
DIKE UWG-STAUBER/ISKIC (Fn. 109), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 7 je m.w.N.
111 BGE 135 III 446 E. 7.1; BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6, 4A_467/2007 und
4A_469/2007 vom 8. Februar 2008 E. 4.3 je m.w.N.
112 SHK UWG-OETIKER/SINGH (Fn. 109), Art. 3 lit. e N. 36; BSK UWG-SCHMID (Fn. 110), Art. 3 Abs. 1
lit. e N. 86 und 89.
113 DIKE UWG-STAUBER/ISKIC (Fn. 109), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 37.
114 Vgl. etwa BGE 135 III 446 E. 7.1, 122 III 382 E. 1 (allerdings noch unter dem Tatbestand der Ver-
wechslungsgefahr); BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6; HGer BE HG 20 87 vom 31. De-
zember 2020 E. 12.9.3; SHK UWG-OETIKER/SINGH (Fn. 109), Art. 3 lit. e N. 40. Vgl. auch DOBLER
(Fn. 78), N. 282.
115 BGer 4A_166/2024 vom 17. September 2024 E. 4.4.1; HGer BE HG 19 89 vom 24. Februar 2020
E. 27.1, (auszugsweise) publ. in: sic! 2021, S. 37 ff. Vgl. auch schon BGE 70 II 245 E. 2.

- 57 -
Allerdings genügt nicht schon jede noch so geringfügige Ähnlichkeit einer
Ausstattung mit derjenigen eines Konkurrenzprodukts, um eine unlautere
Anlehnung zu bejahen. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass die Aus-
stattung in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders, denn als An-
lehnung an diejenige eines Dritten gedeutet werden kann und diese objek-
tiv geeignet ist, beim Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Dritt-
zeichen bzw. den damit gekennzeichneten Produkten zu wecken. Das Ver-
bot der unlauteren Anlehnung an eine Konkurrenzausstattung soll nur ein-
deutige Fälle unnötiger Anlehnungen erfassen, die nicht durch ein Informa-
tionsbedürfnis zu rechtfertigen sind. Gleichzeitig ist umso mehr eine Ruf-
ausbeutung durch Imagetransfer anzunehmen, je ähnlicher sich die Aus-
stattungen nach ihrem Gesamteindruck und je näher sich die Produkte
sind.116 Die Grenzlinie zwischen zulässiger und unzulässiger Anlehnung
bzw. Rufausbeutung wird auch von der Zumutbarkeit eines weiteren Ab-
stands beeinflusst.117 "Unnötig ist eine Anlehnung, wenn sie ohne sachli-
chen Rechtfertigungsgrund erfolgt oder das zur Information erforderliche
Mass überschreitet."118 Verdeckte Anlehnungen werden teilweise als gene-
rell unnötig bezeichnet, ausser es werden bloss einzelne Elemente über-
nommen, deren Übernahme sachlich gerechtfertigt ist, weil objektive
Gründe bestehen.119 Je mehr das Bezugsprodukt als eigentliches "Zug-
pferd" verwendet wird, desto eher ist die Anlehnung als unnötig zu qualifi-
zieren.120
Wie bei der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3
Abs. 1 lit. d UWG handelt es sich auch bei der unnötigen Anlehnung um
eine Rechtsfrage.121 Dies folgt auch aus den zuvor dargelegten Elementen,
die bei der normativen Beurteilung der unnötigen Anlehnung zu berücksich-
tigen sind. Aus der normativen Natur der unnötigen Anlehnung ist zu
schliessen, dass keine vorgegebene überprüfbare numerische Skala exis-
tiert, an die das Gericht bei der rechtlichen Würdigung gebunden wäre.122
Allerdings hat sich die rechtliche Würdigung der unnötigen Anlehnung an
vorgelagerten Tatsachen, die dem Beweis zugänglich sind, wie beispiels-
weise mittels Umfragen nachgewiesener Assoziationen, zu orientieren.123
116 BGE 135 III 446 E. 7.1 und 7.5; BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6, 4A_467/2007 und
4A_469/2007 vom 8. Februar 2008 E. 4.1, 4.3 und 6.2; SHK UWG-OETIKER/SINGH (Fn. 109),
Art. 3 lit. e N. 36 und 39; BSK UWG-SCHMID (Fn. 110), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 86, 89 und 109; DIKE
UWG-STAUBER/ISKIC (Fn. 109), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 37 je m.w.N.
117 HGer ZH HG970259 vom 8. Juli 1999 E. 3, (auszugsweise) publ. in: sic! 2000, S. 307 ff.
118 AGE BS ZK.2020.2 vom 23. September 2020 E. 6.2; DIKE UWG-STAUBER/ISKIC (Fn. 109), Art. 3
Abs. 1 lit. e N. 56.
119 DIKE UWG-STAUBER/ISKIC (Fn. 109), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 59.
120 DIKE UWG-STAUBER/ISKIC (Fn. 109), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 60
121 BGE 135 III 446 E. 6.4, 126 III 239 E. 3a. Vgl. zur Verwechslungsgefahr umfassend BURKARD
(Fn. 71), N. 189 ff.
122 BURKARD (Fn. 71), N. 190 m.w.N.
123 BURKARD (Fn. 71), N. 189 m.w.N.

- 58 -
Für allgemeine rechtliche Ausführungen zum massgeblichen Zeitpunkt für
die Beurteilung der unnötigen Anlehnung ist auf die Ausführungen oben
E. 2.3.1.2.6 zu verweisen.
3.3.3. Würdigung ("Feine Schokoladenkugeln")
3.3.3.1. Aussagekraft der Zuordnungsumfragen
Wie bereits ausgeführt (vgl. oben E. 2.3.1.3), sind die sogenannten "Zuord-
nungsumfragen" der Klägerinnen 1 und 2 nicht dazu geeignet, eigentliche
Fehlzurechnungen zu beweisen. Da eine unlautere Anlehnung i.S.v. Art. 3
Abs. 1 lit. e UWG jedoch keine Verwechslungsgefahr voraussetzt, ist dieser
Befund hier nicht ausschlaggebend. Betreffend die weiteren Tatbestandse-
lemente einer unnötigen Anlehnung kann einer Umfrage, die einen gedank-
lichen Bezug zu einem Konkurrenzprodukt methodisch korrekt ermittelt,
nicht jeglicher Wert abgesprochen werden.
Anders als von der Beklagten behauptet, werden die jeweiligen "Feinen
Schokoladenkugeln" genügend gut erkennbar in den Umfragen (KB 54
und 55) dargestellt. Zudem ist nicht nachvollziehbar, weshalb der offen ge-
haltene Wortlaut der gestellten Frage
" Was denken Sie, wenn Sie dieses Schokoladen-Produkt hier sehen. Was
kommt Ihnen dabei alles in den Sinn?"
hinsichtlich möglicher Assoziationen zu Lindt / LINDOR suggestiv sein
sollte. Nicht ganz von der Hand zu weisen ist der Einwand, die Klägerin-
nen 1 und 2 würden die Rohdaten zu den Umfragen nicht offenlegen. Da
die soeben wiedergegebene Frage keine klar definierten Antworten auflis-
tet, ist theoretisch eine Vielfalt möglicher Antworten denkbar. Die Rohdaten
(KB 103) werden von den Klägerinnen 1 und 2 zwar eingereicht. Mit deren
Inhalt, insbesondere den massgeblichen Antworten, setzen sie sich in ihren
Rechtsschriften trotz der beklagtischen Bestreitung jedoch nur in groben
Zügen auseinander (Replik Rz. 131 f.). Anhand welcher Antworten also
beispielsweise der in der "Zuordnungsumfrage" zur MOSER ROTH-Kugel
in Rot ("Feine Schokoladenkugel") propagierte Wert von 45 % (KB 54) an
Gesamtassoziationen effektiv ermittelt wurde, ist nicht ersichtlich. Das im
vorliegenden Hauptverfahren anwendbare Regelbeweismass verlangt zu-
dem nach einer stärkeren Überzeugung als das Beweismass der Glaub-
haftmachung im vorsorglichen Massnahmeverfahren. Demgegenüber ver-
schaffen zumindest die in Replik Rz. 131 beispielhaft aufgeführten Antwor-
ten "Aldi-Version von Lindor Kugeln" oder "Lindor Nachmachung" einen re-
präsentativen Eindruck, welche Antworten vom Umfrageinstitut gewertet
wurden. Die klägerische Bewertung der genannten Antworten erweist sich
als zulässig und gemäss den Rohdaten auch als korrekt. Was die Beklagte
dagegen als gegebene Antworten aufführt, überzeugt betreffend die Um-
frage zur MOSER ROTH-Kugel in Rot ("Feine Schokoladenkugel") (KB 54)
nicht. Vielmehr legen die in Duplik Rz. 119 dargelegten Antworten gerade

- 59 -
dar, dass Assoziationen zur LINDOR Kugel entstanden sind, wenngleich
die Befragten wohl nicht einer Verwechslungsgefahr unterlagen (z.B. die
Antworten "Es ist keine Lindorkugel" oder "Das Konkurrenzprodukt von
Lindt"). Die Beklagte kann keine Antworten vorweisen, die rechtsgenügli-
che Zweifel am Resultat der Moser Roth-Umfrage in Rot streuen. Mit einem
Gesamtwert von 45 % weist die "Zuordnungsumfrage" zur MOSER ROTH-
Kugel in Rot ("Feine Schokoladenkugel") nach, dass ein erheblicher, wenn-
gleich nicht überwiegender Teil der potenziellen Konsumenten, bei Be-
trachtung der "Feinen Schokoladenkugeln" in Rot Assoziationen zu Lindt /
LINDOR herstellt. Diese Assoziationen bestehen, obwohl das Wortkenn-
zeichen "MOSER ROTH" deutlich erkennbar war.
Grössere Zweifel bestehen jedoch an der Aussagekraft der "Zuordnungs-
umfrage" zu den MOSER ROTH-Kugeln in Rot und Blau gemischt ("Feine
Schokoladenkugeln") (KB 55): Die Beklagte spricht zu Recht an, dass die
Klägerinnen 1 und 2 keine Umfrage einreichen, die spezifisch auf die blaue
"Feine Schokoladenkugel" gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 Bezug nimmt.
Zwar legen die Klägerinnen 1 und 2 eine "Zuordnungsumfrage" zu einer
blauen Moser Roth-Kugel vor (KB 57). Diese bildet jedoch nicht die blaue
"Feine Schokoladenkugel", sondern die blaue Délice-Kugel ab und kann
insofern zum Nachweis allfälliger Assoziationen beim Anblick der blauen
"Feinen Schokoladenkugel" nicht beigezogen werden. Bei Produkten, die
in erheblichem Umfang auf Elementen des Gemeinguts aufbauen, sind die
nicht freihaltebedürftigen und unterscheidungskräftigen Merkmale wesent-
lich. Diese können nicht ausser Acht gelassen werden. Gestützt auf die
Umfrage zu den roten und blauen "Feinen Schokoladenkugeln" gemischt,
berufen sich die Klägerinnen 1 und 2 auf einen Gesamtassoziationswert
von 43 %. Da sich die Umfrage jedoch stets gemeinsam auf sowohl die rote
als auch die blaue "Feine Schokoladenkugel" bezieht, ist nicht ohne jeden
vernünftigen Zweifel gesichert, dass die Assoziationen nicht durch die rote
Kugel erheblich (mit-)verursacht werden. Da die Klägerinnen 1 und 2 in ih-
ren Rechtsschriften nicht einmal beispielshaft darlegen, welche Antworten
abgegeben wurden, ist diese Möglichkeit nicht auszuschliessen. Zusam-
menfassend haben die Klägerinnen 1 und 2 nicht nachgewiesen, dass
beim Anblick der blauen "Feinen Schokoladenkugel" entsprechende Asso-
ziationen zu Lindt / LINDOR erzeugt werden.
Verspätet und daher unbeachtlich sind die Behauptungen der Beklagten
zur Notwendigkeit eines Kontrolltests für Assoziationsumfragen und die
hierzu eingereichte Stn. IfD Allensbach (Stn. zur Widerklageduplik Rz. 4 ff.;
Beilage Stn. zur Widerklageduplik 116). Die Stn. IfD Allensbach wurde von
der Beklagten in Auftrag gegeben. Entsprechend handelt es sich bei dieser
um ein sogenanntes Potestativnovum (vgl. auch der erste Parteivortrag der
Klägerinnen 1 und 2 Rz. 6). Dessen Zulässigkeit richtet sich nach Art. 229

- 60 -
Abs. 2 lit. b ZPO.124 Die Beklagte bestreitet die Methodik der klägerischen
Zuordnungsumfragen (KB 54–62) bereits seit ihrer Klageantwort umfang-
reich (siehe E. 3.3.1.2). Es wäre der Beklagten ohne Weiteres möglich und
zumutbar gewesen, ihre methodische Kritik bereits vor Eintritt des Akten-
schlusses mit der Stellungnahme eines Marktforschungsinstituts zu unter-
mauern. Das zeigen nicht zuletzt auch die eigens durchgeführten Assozia-
tionsumfragen zu den generischen Vergleichskugeln (AB 58 und 59). Dass
die Stn. IfD Allensbach allenfalls durch ein Gutachten in einem deutschen
Parallelverfahren verursacht wurde, ist vorliegend ohne Bedeutung.
3.3.3.2. Guter Ruf
Die schweizweite grosse Bekanntheit der roten und blauen LINDOR-Ku-
geln ist gerichtsnotorisch. Überdies brachten 81.5 % der Befragten der Be-
rühmtheitsumfrage aus dem Jahr 2023 die schwarz-weisse Form der
LINDOR-Kugel mit dem Qualitätsurteil "eher hochwertig" in Verbindung
(Klage Rz. 54; KB 32). Es ist von einem guten Ruf der roten und blauen
LINDOR-Kugel auszugehen.
3.3.3.3. Unnötige Anlehnung bzw. Rufausbeutung
3.3.3.3.1. Massgebende Zeitpunkte der Beurteilung
Mit der vorliegenden Klage gehen die Klägerinnen 1 und 2 gegen die Pro-
duktausstattungen der "Feinen Schokoladenkugeln" der Beklagten vor. Un-
bestrittenermassen werden die streitgegenständlichen Kugeln allerdings
nur gebündelt in Sekundärverpackungen (Beutel-/Kartonverpackungen)
und nicht einzeln zum Verkauf angeboten (Antwort Rz. 96). Sämtliche Se-
kundärverpackungen verfügen über ein Sichtfenster, durch das mindestens
zwei Schokoladenkugeln im Inneren erkennbar sind (KB 8).
Wie auf vorangehender Abbildung ersichtlich, bleiben die "Feinen Schoko-
ladenkugeln" im Kaufzeitpunkt durch das Sichtfenster weiterhin gut bis sehr
gut erkennbar. Hingegen ist auch festzustellen, dass die einzelne Kugel in
ihrer Ausstattung und dreidimensionalen Form im Verbund mit der Sekun-
därverpackung weniger stark wahrgenommen wird. Die Sekundärverpa-
ckung fügt durch eine übergeordnete eckige Form, weitere Verzierungen
124 BGE 146 III 416 E. 5.3.

- 61 -
und Schriftzüge (inklusive des prominenten Aufdrucks "MOSER ROTH")
neue optische Facetten hinzu, die den Betrachter von den eigentlichen Ku-
geln zumindest teilweise ablenken dürften und insofern die Assoziierungs-
wirkung der Kugeln hemmen könnten. Wird zudem von einer eher schwa-
chen Aufmerksamkeit des Durchschnittskonsumenten beim Kauf von
Schokoladenkugeln ausgegangen, setzt eine Sekundärverpackung jeden-
falls eine neue Hürde hinsichtlich potenzieller Assoziationen, die mit dem
Primärprodukt verbunden werden. Die Klägerinnen 1 und 2 reichen keine
Nachweise (insbesondere Gutachten) ein, die belegen würden, dass auch
beim Anblick der Sekundärverpackungen unlautere Assoziationen zu den
LINDOR-Kugeln als Primärware geschaffen würden. Wie bei der Beurtei-
lung der Verletzungsgefahr handelt es sich bei der Einschätzung einer un-
nötigen Anlehnung jedoch regelmässig um eine Rechtsfrage, bei der nicht
zwingend allein auf demoskopische Umfragen abzustellen ist.125 Im Ergeb-
nis kann festgehalten werden, dass der Verkauf in Sekundärverpackungen
mit Sichtfenstern und teilweisem Abdruck der Primärware eine unnötige
Anlehnung nicht undenkbar werden lässt, die Gefahr von rufausbeutenden
Assoziationen jedenfalls aber einschränkt.
Mit der Unsicherheit einer rechtlichen Einschätzung der Gefahr einer un-
lauteren Anlehnung bezogen auf die "Feinen Schokoladenkugeln" im Kauf-
moment gewinnen Umstände, die nach dem Zeitpunkt des Kaufs in Er-
scheinung treten, an Bedeutung. Zu klären ist insofern, ob eine sog. "post-
sale confusion" (oder im Umfeld der unnötigen Anlehnung wohl besser
"post-sale exploitation") zu berücksichtigen ist.
Unzutreffend ist der Befund der Beklagten, das Konzept der "post-sale con-
fusion" werde in der Schweiz grossmehrheitlich abgelehnt (Antwort
Rz. 243). Richtigerweise kann daraus, dass das Bundesgericht in persön-
licher Hinsicht auf das "kaufende Publikum" abstellte,126 nicht auf eine zeit-
liche Festlegung geschlossen werden. Zum kaufenden Publikum kann
auch die zukünftige Käuferschaft bzw. die angestrebte Kundschaft gezählt
werden.127 Für eine Beachtlichkeit von Vorgängen vor oder nach dem Zeit-
punkt des Kaufs kann überdies angeführt werden, dass die Marginalie von
Art. 3 UWG auch von unlauteren Werbemethoden spricht. Der Begriff der
Werbung ist weit zu verstehen128 und umfasst insbesondere die (unter Um-
ständen sowohl im Kaufmoment als auch davor und danach bestehende)
Ausstattung von Produkten.129 Schliesslich ist, wie im Rahmen der
125 Vgl. zur Verwechslungsgefahr BGE 135 III 446 E. 6.4, 126 III 315 E. 4b; SHK UWG-BRAUCHBAR
BIRKHÄUSER/SPITZ (Fn. 61), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 33 m.w.N.
126 BGE 116 II 365 E. 3a, 108 II 327 E. 4, 108 II 69 E. 2c.
127 TROLLER (Fn. 78), S. 335; ALBERINI (Fn. 81), S. 86; BURKARD (Fn. 71), N. 387.
128 HGer ZH HE190354 vom 31. Januar 2020 E. 4.2.3, HG130077 vom 2. Oktober 2014 E. 2.5.2.3;
DIKE UWG-STAUBER/ISKIC (Fn. 109), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 8.
129 Vgl. SHK UWG-OETIKER/SINGH (Fn. 109), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 12.

- 62 -
Ermittlung einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr,130 auf den
Eindruck abzustellen, den die Ausstattung im Erinnerungsvermögen beim
Durchschnittskunden hervorruft. Auf einen Direktvergleich der Ausstattun-
gen kommt es nicht an.131
Bei Waren, die in Lebensmittelgeschäften erworben werden, ist nicht anzu-
nehmen, dass lediglich die Produktpräsentation vor Ort einen Einfluss auf
das Erinnerungsvermögen beim Durchschnittskunden haben wird. Zwar ist
davon auszugehen, dass im Zeitpunkt und für die Fällung des Kaufent-
scheids eine gewisse kognitive Verarbeitung mit dem visuellen Eindruck
der entsprechenden Produktausstattung stattfindet. Bei zum Verzehr be-
stimmten Waren des Massengeschäfts wird die entsprechende Zeitspanne
den Umständen des Einkaufs entsprechend wohl aber eher kurz bemessen
sein. Demgegenüber sieht sich der Erwerber der Ware nach abgeschlos-
senem Kauf in seinem privaten Umfeld normalerweise keiner Vielfalt an
möglichen Wettbewerbsprodukten ausgesetzt. Seine Aufmerksamkeit
kann sich ungestört der erworbenen Ware widmen. Namentlich dann, wenn
Produkte einzeln verpackt, aber stets im Bündel erworben werden, kann
die Produktausstattung kontinuierlich und wiederholt über einen Zeitraum
wahrgenommen werden. Dies ist vorliegend bei den MOSER ROTH-Ku-
geln der Fall. Im Übrigen kann die Produktausstattung im privaten Umfeld
nicht nur das Erinnerungsbild des Erwerbers weiter prägen, sondern poten-
ziell weitere Kunden erreichen. Mag zwar der Kreis dieser potenziellen
Kundschaft kleiner sein als am Ort des Erwerbs, ermöglicht die Produkt-
präsentation im privaten Umfeld auch hier eine längere und gezieltere Ver-
arbeitung des visuellen Eindrucks. Wie bei der derivativ begründeten Un-
terscheidungskraft einer Marke ist abschliessend anzunehmen, dass sich
auch gedankliche Assoziationen beim Zielpublikum über die gesamte
Dauer des Kontakts mit der Produktausstattung entwickeln können und so-
wohl die Wahrnehmungen des Produkts im Erwerbszeitpunkt als auch im
Zeitraum des Gebrauchs im Verbund das Erinnerungsbild formen.
Nach dem Gesagten ist die Möglichkeit einer "Post-Sale Confusion bzw.
Exploitation" unter Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG zu bejahen. Entsprechend kann
zur Prüfung einer unnötigen Anlehnung unmittelbar auf die Ausstattungen
der betroffenen Schokoladenkugeln abgestellt werden.
3.3.3.3.2. Ausstattung
Um zu beurteilen, ob sich die Beklagte mit der Gestaltung ihrer "Feinen
Schokoladenkugeln" unnötig an die Produktausstattungen der roten und
blauen LINDOR-Kugeln anlehnt und dadurch deren guten Ruf ausbeutet,
sind die Ausstattungen der roten und blauen LINDOR-Kugeln sowie der
130 Zur sinngemässen Heranziehung der unter Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG geltenden Grundsätze siehe
DIKE UWG-STAUBER/ISKIC (Fn. 109), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 37.
131 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 78), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 52; SHK UWG-BRAUCHBAR BIRKHÄU-
SER/SPITZ (Fn. 61), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 32.

- 63 -
roten und blauen "Feinen Schokoladenkugeln" im Einzelnen mit Blick auf
den jeweiligen vermittelten Gesamteindruck zu analysieren. Die Parteien
haben die betroffenen Produkte im vorliegenden Fall als Augenscheinob-
jekte eingereicht.
Die Ausstattungen der roten und blauen LINDOR-Kugeln zeichnen sich wie
folgt aus:
− Die LINDOR-Kugeln haben eine mundgerechte kugelige Form und
Grösse.
− Sie werden in einen Wrapper aus Plastik-Folie eingedreht und ver-
packt (sogenannter Doppelwickler). Der Wrapper ist im Korpus in
metallenem, glänzenden eher dunkleren Rot- bzw. Blauton gefärbt.
− Die durch die Eindrehung erzeugten zwei Flügel sind transparent
und mit weissen, stilisierten Kakaofrüchten und -blättern verziert
(sogenannte St. Galler Spitzen).
− Die LINDOR-Kugeln sind zentral in goldener, geschwungener
Schrift mit "Lindt" und dem zugehörigen Drachensymbol bedruckt.
Unter einem zum Schriftbild bezogen horizontal verlaufenden, gol-
denen Trennstrich folgt in silbrig, weisser Farbe das Wort
"LINDOR".
− Die St. Galler Spitzen zieren auch den Korpus und umranden das
zuvor beschriebene Logo.
Die Ausstattungen der roten und blauen "Feinen Schokoladenkugeln"
zeichnen sich wie folgt aus:
− Die "Feinen Schokoladenkugeln" haben eine mundgerechte kuge-
lige Form und Grösse.
− Sie werden in einen Wrapper aus Plastik-Folie eingedreht und ver-
packt (sogenannter Doppelwickler).
− Der Wrapper ist im Korpus in metallenem, glänzenden eher dunk-
leren Rot- und Blauton gefärbt.

- 64 -
− Die durch Eindrehung erzeugten Flügel sind transparent und mit
weihnachtlichen, goldenen, sternförmigen Verzierungen (Blau) und
weihnachtlichen Mistelzweigen (Rot) bedruckt.
− Die Musterung der transparenten Flügel setzt sich auf dem jeweili-
gen Korpus fort, wobei die Sterne der blauen Kugel sich mit stärke-
rem Kontrast abheben als die Verzierungen der roten Kugel.
− Auf den Kugeln befindet sich zentral der goldene Schriftzug "MO-
SER ROTH". Dieser ist von unten durch einen horizontalen, golde-
nen Strich und von oben durch das goldene Moser Roth-Logo
(Bergpanorama vor goldenem Hintergrund) begrenzt. Gesamthaft
wird die Beschriftung in einem goldenen Kreis abgebildet, der wie-
derum noch etwas dunkler (rot bzw. blau) gefärbt ist.
− Die Kugeln sind mit der jeweiligen Geschmacksrichtung in goldener
Schrift unterhalb des goldenen Kreises (Logo) bedruckt.
3.3.3.3.3. Unnötige Anlehnung
Von der Beklagten wird als Argument unter anderem angeführt, aus einer
absolut freihaltebedürftigen Form abgeleitete Assoziationen könnten keine
unnötige Anlehnung begründen. Im Grundsatz ist der Beklagten in ihrer
Ansicht zuzustimmen. Assoziationen, die allein auf freihaltebedürftige Ele-
mente zurückzuführen sind, können richtigerweise für die Ermittlung einer
unnötigen Anlehnung grundsätzlich nicht von Relevanz sein. Andernfalls
würde der Gemeingutcharakter dieser Elemente auf indirektem Weg unter-
laufen bzw. faktisch wieder aufgehoben werden.
Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um einfache Produktausstattun-
gen, die sich in gemeinfreien Elementen erschöpfen, sondern um spezi-
fisch entworfene Verpackungen, die sich durch individualisierbare Kombi-
nationen diverser gestalterischer Elemente auszeichnen. Dabei kommt es
auf den Gesamteindruck an, den die jeweilige Kreation als Verbund der
einzelnen Ausstattungselemente im Erinnerungsbild des Durchschnittsad-
ressaten erzeugt und die hierauf basierenden Assoziationen. So wie es
nicht angeht, die Freihaltebedürftigkeit des Gemeinguts gemäss Art. 2 lit. b
MSchG indirekt über eine unlautere Anlehnung nach Art. 3 lit. e UWG aus-
zuhebeln, indem eine Assoziationsgefahr aus gemeinfreien Elementen her-
geleitet werden würde, entspricht es umgekehrt nicht dem Zweck des

- 65 -
Gemeinguts, dass Marktteilnehmer, die sich bei der Produktgestaltung Ele-
menten des Gemeinguts bedienen, vom Tatbestand der unnötigen Anleh-
nung ohne Weiteres ausgeschlossen werden.
Des Weiteren handelt es sich bei der unlauteren Anlehnung, um eine
Rechtsfrage (vgl. oben E. 3.3.2). Daraus folgt, dass die in den jeweiligen
Umfragen ermittelten Assoziationswerte ein Element unter mehreren bil-
den, welches in der gerichtlichen Würdigung zu berücksichtigen ist. Eben-
falls zu berücksichtigen sind die Gleichartigkeit der Waren, die Zeichenähn-
lichkeit sowie auch die Umstände des Erwerbs. Schliesslich ist zu prüfen,
ob die Anlehnung ohne sachlichen Grund erfolgt.
Im konkreten Fall besteht Warenidentität. Wie zuvor ausgeführt (vgl. oben
E. 3.3.3.3.2) lehnt sich zumindest die rote "Feine Schokoladenkugel" im
Gesamteindruck erheblich an die rote LINDOR-Kugel an. Es besteht somit
ein hohes Mass an Zeichenähnlichkeit. Dabei gilt es zu berücksichtigen,
dass die rote LINDOR-Kugel zu einem nicht unwesentlichen Teil aus Ele-
menten des Gemeinguts aufgebaut ist. Die Klägerinnen 1 und 2 müssen zu
einem gewissen Grad damit leben, dass Konsumenten mit der absolut frei-
haltebedürftigen Grundform des Doppelwicklers die rote LINDOR-Kugel in
Verbindung bringen, selbst wenn Konsumenten ein Konkurrenzprodukt be-
trachten. So zeigen die von der Beklagten eingereichten Assoziationsgut-
achten (AB 58 und 59), dass bereits bei der Betrachtung von generischen
Doppelwicklern zumindest das Schweizer Publikum in wesentlichem Aus-
mass Assoziationen zu Lindt / LINDOR herstellt. Schliesslich handelt es
sich um eine Frage des Masses, inwieweit sich die Klägerinnen 1 und 2
Anlehnungen an ihre rote LINDOR-Kugel gefallen lassen müssen und in
diesem Sinne um die Frage, ob die anlehnende Produktausstattung der ro-
ten "Feinen Schokoladenkugel" sachlich gerechtfertigt ist und allenfalls zu-
mutbare Alternativen bestehen.
Trotz der im Detail gegebenen Unterschiede der Einzelelemente besteht
keine sachliche Rechtfertigung, dass die Beklagte ihre rote "Feine Schoko-
ladenkugel" (namentlich die farblichen Abstimmungen sowie die ge-
schwungenen Verzierungen auf den Flügeln) derart an die rote LINDOR-
Kugel anlehnt. Es wäre ihr ein Leichtes, von der Kombination von metalli-
schen Gold- und Rottönen, dem spezifischen Rotton, dem auch rundlichen
Logo mit (teils) goldener Schrift und den transparenten Flügeln mit eben-
falls geschwungenen Verzierungen abzusehen. Immerhin zeigt die "Zuord-
nungsumfrage" der Klägerinnen 1 und 2 (KB 54), dass beinahe die Hälfte
aller Befragten bei Betrachtung der roten "Feinen Schokoladenkugel" As-
soziationen zu Lindt /LINDOR hat. Bei der blauen "Feinen Schokoladenku-
gel" fehlen solche tatsächlichen Anhaltspunkte zu wesentlichen Assoziati-
onen mangels einer isolierten Umfrage hingegen. Darüber hinaus verschaf-
fen die gut erkennbaren goldenen Sterne auf den transparenten Flügel der
blauen "Feinen Schokoladenkugel" qualitativ einen grösseren Abstand zur
Ausstattung der blauen LINDOR Kugel. Im Unterschied zur roten "Feinen

- 66 -
Schokoladenkugel" ist das sich auf dem Korpus fortsetzende Sternenmus-
ter auch besser erkennbar und vermag im Erinnerungsbild des durch-
schnittlichen Konsumenten besser zu verhaften. Für die Wahl des golde-
nen Sternenmusters sprechen vor dem Hintergrund, dass die blauen "Fei-
nen Schokoladenkugeln" in der Weihnachtszeit verkauft werden auch
sachliche Gründe. Im Ergebnis erscheint der Abstand der blauen "Feinen
Schokoladenkugel" zur blauen LINDOR Kugel genügend gross, um eine
unnötige Anlehnung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG zu verneinen.
3.3.3.4. Zwischenfazit ("Feine Schokoladenkugeln")
Die Beklagte lehnt ihre rote "Feine Schokoladenkugel" in unnötiger Weise
gemäss Art. 3 lit. e UWG an die rote LINDOR Kugel an. Hinsichtlich der
blauen Pendants dieser Kugel ist eine unnötige Anlehnung demgegenüber
mangels Assoziationen zu Lindt / LINDOR zu verneinen. Folglich ist das
klägerische Rechtsbegehren Ziff. 1, soweit darauf einzutreten ist (vgl. oben
E. 1.7.3.1), teilweise gutzuheissen.
3.3.4.Würdigung (Délice-Kugeln)
3.3.4.1. Aussagekraft der Zuordnungsumfragen
Da die "Zuordnungsumfragen" betreffend die Délice-Kugeln (KB 56–62)
gleich aufgebaut sind wie diejenigen zu den "Feinen Schokoladenkugeln",
kann hinsichtlich konzeptioneller Aspekte der Fragestellung auf obige Aus-
führungen verwiesen werden (vgl. oben E. 3.3.3.1). Es sei jedoch insbe-
sondere nochmals hervorgehoben, dass die Beklagte die erzielten Werte
der Umfragen bestreitet. Zumindest auszugsweise legen die Klägerinnen 1
und 2 indessen in ihrer Replik dar, welche Art von Antworten – zulässiger-
weise – mit "Lindor / Lindt&Sprüngli" und "Kopie von oder ähnlich Lindor /
Lindt&Sprüngli" codiert wurden (Replik Rz. 131). Die erwähnten Antworten
lassen sich aus den eingereichten Rohdaten (KB 103) auch nachvollzie-
hen. An der Folgerung, dass YouGov die Antworten zumindest im Wesent-
lichen Umfang korrekt codierte, vermögen auch die seitens der Beklagten
aufgeführten einzelnen Antworten (Duplik Rz. 119) nichts ändern. Nament-
lich Antworten wie "Keine lindkugel" oder "Das sind keine Lindtkugel"
schliessen zwar eine Verwechslungsgefahr aus, nicht hingegen eine unnö-
tige Anlehnung; der geforderte gedankliche Bezug zu LINDOR / Lindt
wurde hier bereits hergestellt.
Die Beklagte verweist weiter auf einen verfälschenden Effekt des Umfrage-
zeitpunkts. Es trifft zu, dass die "Zuordnungsumfragen" zu den Délice-Ku-
geln kurz nach dem Massnahmeentscheid HSU.2024.50 des Handelsge-
richts und der zugehörigen schweizweiten Medienberichterstattung durch-
geführt wurden. Entgegen der Klägerinnen 1 und 2 ist nicht auszuschlies-
sen, dass die mediale Berichterstattung einen messbaren Einfluss zu
Gunsten der klägerischen Position gehabt haben könnte. Dies zeigen die
von der Beklagten vorgebrachten beispielhaften Antworten (Duplik
Rz. 124). Die Klägerinnen 1 und 2 habe sich dazu nicht geäussert. Die

- 67 -
zeitliche Nähe zur Medienberichterstattung vermindert folglich die Aussa-
gekraft der "Zuordnungsumfragen". Berechtigt ist schliesslich auch der be-
klagtische Hinweis, dass es mit Hilfe einer Kontrollfrage möglich gewesen
wäre, jene Befragten, die allenfalls bereits an den "Zuordnungsumfragen"
der roten "Feinen Schokoladenkugeln" teilgenommen haben, erkennbar zu
machen, um so eine Verfälschung der Ergebnisse zu vermeiden. Ange-
sichts der zufälligen Auswahl aus einer relativ grossen Anzahl von Kandi-
daten ist dieser mögliche Effekt als gering einzustufen.
Betreffend die "Zuordnungsumfrage" Moser Roth, gemischt (KB 58) ist
überdies festzuhalten, dass die Kugeln in der dargestellten gemischten
Kombination in der Schweiz nicht verkauft werden. Dem potenziellen Kon-
sumenten begegnet das abgefragte Bild als von der Beklagten vorgege-
bene Mischung insofern nicht, was auch von der Beklagten hervorgehoben
wird (Antwort Rz. 168). Bereits aus diesem Grund ist der Wert des angeb-
lich ermittelten Assoziationsgrades zweifelhaft. Darüber hinaus wurden die
jeweiligen Kugeln in dieser Umfrage bezüglich all ihrer Ausstattungsmerk-
male tatsächlich nicht hinreichend erkennbar abfotografiert. Namentlich
das MOSER ROTH-Logo ist auf keiner der Kugeln gut erkennbar. Selbst
wenn das Erinnerungsbild der Betrachter "verschwommen" sein sollte, trifft
dies auf den "Input", auch wenn er nur flüchtig angesehen werden sollte,
nicht zu. Wie die Beklagte zu Recht betont (Duplik Rz. 127), ändert die ge-
stellte Frage, ob das Bild vollständig zu sehen ist, aufgrund der Bildqualität
nichts daran. Für die vorliegende Prüfung einer unnötigen Anlehnung
kommt der "Zuordnungsumfrage" der gemischten Délice-Kugeln keine Aus-
sagekraft zu.
Insgesamt ist davon auszugehen, dass die "Zuordnungsumfragen" zu den
Délice-Kugeln (ausgenommen die gemischte Umfrage) eine gewisse Aus-
sagekraft bezüglich allfälliger Assoziationen aufweisen. Der Beweiswert ist
jedoch geringer einzustufen als dies bei der "Zuordnungsumfrage" zur ro-
ten "Feinen Schokoladenkugel" der Fall ist.
3.3.4.2. Guter Ruf
81.5 % der Befragten der Berühmtheitsumfrage aus dem Jahr 2023 brach-
ten die schwarz-weisse Form der LINDOR-Kugel mit dem Qualitätsurteil
"eher hochwertig" in Verbindung (Klage Rz. 54; KB 32). Die LINDOR-Ku-
geln geniessen insofern unabhängig von ihrer farblichen Gestaltung einen
guten Ruf.
3.3.4.3. Unnötige Anlehnung bzw. Rufausbeutung
3.3.4.3.1. Massgebende Zeitpunkte der Beurteilung
Wie die "Feinen Schokoladenkugeln" werden auch die Délice-Kugeln aus-
schliesslich in Kartons mit Sichtfenster sekundärverpackt verkauft. Auf den
Sekundärverpackungen der Délice-Kugeln sind überdies einzelne Kugeln
auf der Vorder- und/oder Rückseite abgebildet (KB 10).

- 68 -
Bezüglich der massgebenden Zeitpunkte der Beurteilung kann auf die obi-
gen Ausführungen (E. 3.3.3.3.1) verwiesen werden.
3.3.4.3.2. Ausstattung
Die klägerischen LINDOR-Kugeln unterscheiden sich hauptsächlich durch
die jeweilige Farbgebung des Korpus (dunkelrot, dunkelblau, gold, hell-
braun, hellblau, pink). Im Wesentlichen zeichnen sie sich jedoch durch die
gleichen Verzierungen, namentlich die St. Galler Spitzen, aus (vgl. oben
E. 3.3.3.3.2). In Bezug auf das Logo sind die LINDOR-Kugeln in zwei Grup-
pen aufgeteilt: Die rote, dunkelblaue, braune und pastellfarbene ziert das
zuvor beschriebene goldene "Lindt / LINDOR-Oval" (vgl. oben E. 3.3.3.3.2).
Davon unterscheiden sich die pinke, goldene, türkise sowie die hellblaue
Kugel insofern, als das Oval, der geschwungene Lindt-Schriftzug wie auch
der Trennstrich in schwarz gehalten sind (KB 22).

- 69 -
Die Délice-Kugeln gleichen den "Feinen Schokoladenkugeln" in mehrerlei
Hinsicht:
− Mundgerechte kugelige Form und Grösse.
− Sie werden in einen Wrapper aus Plastik-Folie eingedreht und ver-
packt (sogenannter Doppelwickler).
− Der Wrapper ist im Korpus in metallenem, glänzenden Farbton ge-
halten.
− Die durch Eindrehung erzeugten Flügel sind transparent und be-
druckt.
− Auf den Kugeln befindet sich zentral der goldene Schriftzug "MO-
SER ROTH". Dieser ist von unten durch einen horizontalen, golde-
nen Strich und von oben durch das goldene MOSER ROTH-Logo
(Bergpanorama vor goldenem Hintergrund) begrenzt. Gesamthaft
wird die Beschriftung in einem goldenen Kreis abgebildet.
− Die Kugeln sind mit der jeweiligen Geschmacksrichtung in goldener
Schrift unterhalb des goldenen Kreises (Logo) bedruckt.
Die Délice-Kugeln unterscheiden sich von den "Feinen Schokoladenku-
geln" hauptsächlich durch ihre Farbgebung (dunkelbraun, hellblau, weiss,
gelb/gold, pink, rosa, dunkelblau). Darüber hinaus ist die jeweilige

- 70 -
Geschmacksrichtung in goldener Schrift auf den Korpus gedruckt. Die
transparenten Flügel sind allesamt mit geschwungenen goldenen Verzie-
rungen bedruckt, die sich anders als bei den "Feinen Schokoladenkugeln"
auf die Flügel beschränken. Im Unterschied zu den "Feinen Schokoladen-
kugeln" ist das Logo im gleichen Farbton wie derjenige des jeweiligen Rest-
korpus (KB 49).
Unabhängig von der konkreten farblichen Ausgestaltung sehen die Délice-
Kugeln gemäss dem klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 2 wie folgt aus:

- 71 -
3.3.4.3.3. Unnötige Anlehnung
Wie bei den "Feinen Schokoladenkugeln" kommt es bei den Délice-Kugeln
ebenso auf den Gesamteindruck an, den die Produktausstattungen beim
Durchschnittskonsumenten im Erinnerungsbild hinterlassen. Betreffend die
rote "Feine Schokoladenkugel" besteht – wie vorne ausgeführt
(E. 3.3.3.3.3) – für die Wahl des spezifischen metallischen Rottons der Fo-
lie, das konkrete Spiel mit den Farben und den Formen der verschiedenen
Zierelemente sowie der (zumindest bei anzunehmender flüchtiger Betrach-
tung gegebenen) Nähe der Verzierungen der ebenfalls transparenten Flü-
gel, keine sachliche Rechtfertigung. Die qualitativ erhebliche Annäherung
deckt sich zudem mit den Werten der zugehörigen klägerischen "Zuord-
nungsumfrage". Ein weiterer Abstand ist der Beklagten zumutbar (vgl. oben
E. 3.3.3.3.3).
Nun zeichnen sich die Délice-Kugeln durch eine Farbgebung aus, die der-
jenigen der verschiedenen LINDOR-Kugeln ähnelt. Dennoch sind die Au-
genscheinobjekte bei einem Fokus auf den Farbton der Kugel im Direktver-
gleich auch bei flüchtiger Betrachtung gut bzw. besser unterscheidbar, als
dies bei der roten "Feinen Schokoladenkugel" der Fall ist. Hinzu kommt,
dass die Délice-Kugeln im Unterschied zu den LINDOR-Kugeln keine Ver-
zierungen auf dem Korpus der Kugel aufweisen, wohingegen sich die
St. Galler Spitzen über den Korpus, je nach Variante der LINDOR-Kugel
mehr oder weniger, kontrastreich ranken. Während bei der roten "Feinen
Schokoladenkugel" eine Anlehnung an die rote LINDOR-Kugel im konkre-
ten Zusammenspiel der gewählten Farbtöne des Korpus mit dem goldenen
runden Logo gesehen wurde, trifft dies zumindest nicht auf alle Délice-Ku-
geln zu. Die pinke, hellblaue, türkise und goldene LINDOR-Kugeln sind mit
einem schwarz umrandeten Oval und schwarzem Lindt-Schriftzug be-
druckt. Hingegen zeigen sämtliche Délice-Kugeln den goldenen MOSER
Roth-Schriftzug, der von einem goldenen Kreis umschlossen ist. In Kombi-
nation führen all diese Unterschiede dazu, dass die Délice-Kugeln und ihre
LINDOR-Pendants im Gesamteindruck zwar eine gewisse Ähnlichkeit auf-
weisen, jedoch gut unterscheidbar sind.
Wenngleich im Rahmen der unnötigen Anlehnung gemäss Art. 3 Abs. 1
lit. e UWG nicht primär die Unterscheidbarkeit der Produkte massgebend
ist (um eine Verwechslungsgefahr geht es nicht), sondern die Frage, ob
Assoziationen zu einem Konkurrenzprodukt geschaffen werden, die darauf
abzielen, dessen guten Ruf auszubeuten, ist die Unterscheidbarkeit auch
hier relevant. Sind Assoziationen mit dem guten Ruf der Konkurrenzpro-
dukte nachweisbar, ist zu prüfen, ob der Abstand der Produktausstattungen
gross genug ist bzw. ob es dem mutmasslichen Verletzer zumutbar wäre,
für einen grösseren Abstand zu sorgen. Die massgeblichen klägerischen
"Zuordnungsumfragen" (KB 56–62, ausgenommen KB 58) zu den Délice-
Kugeln bewegen sich mit Assoziationswerten zwischen 40–53 % im Umfeld
des Wertes, der für die rote "Feine Schokoladenkugel" erzielt wurde (45 %).

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Daraus liesse sich allenfalls schliessen, auch die Délice-Kugeln würden
sich nicht stark genug von den LINDOR-Kugeln abgrenzen. Allfällige Ver-
fälschungen der Ergebnisse zu Gunsten der Klägerinnen 1 und 2 nament-
lich aufgrund des Umfragezeitraums sind jedoch nicht auszuschliessen
(vgl. oben E. 3.3.4.1). Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass die "Zuord-
nungsumfragen" keinen Rückschluss darauf zulassen, aus welchem Grund
ein wesentlicher Teil der Befragten bei Betrachtung der Délice-Kugeln Be-
züge zu Lindt oder LINDOR herstellt. Insbesondere zeigen die "Zuord-
nungsumfragen" nicht, ob die Befragten beispielsweise bei Betrachtung der
dunkelbraunen Délice-Kugel an ihr farbliches Pendant, die hellbraune
LINDOR-Kugel, denken und deshalb einen Bezug zu Lindt / LINDOR her-
stellen. Wie im Folgenden erläutert wird, wäre dies jedoch notwendig ge-
wesen:
Bei Doppelwickler-Verpackungen bestehend aus in Cellophan eingewickel-
ten Kugeln in jedwedem Rot- oder Blauton, den zugehörigen Flügeln und
ohne definierte und daher eingegrenzte Grössenangaben handelt es sich
um absolut freihaltebedürftiges Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. b MSchG
(vgl. oben E. 2.2.1.3.1). Wie es trotz dieser Freihaltebedürftigkeit möglich
ist, eine Doppelwickler-Verpackung derart zu individualisieren, dass der mit
ihr verbundene gute Ruf lauterkeitsrechtlichen Schutz verdient, dienen die
lauterkeitsrechtlichen Abwehrmöglichkeiten nicht dazu, Gemeingut für ei-
nen Wettbewerber mittelbar zu monopolisieren. Würde den klägerischen
Rechtsbegehren Ziff. 2 oder eventualiter Ziff. 3 auf Basis der klägerischen
"Zuordnungsumfragen" entsprochen, wäre dies der Fall: Losgelöst von der
Ausstattung einer konkreten LINDOR-Kugel, wäre der Vertrieb von Délice-
Kugeln in verschiedenen Varianten nicht erlaubt.
Diese Überlegung liesse sich grundsätzlich auch bei der roten "Feinen
Schokoladenkugel" anbringen. Die tatsächliche Situation ist dort jedoch an-
ders gelagert. Bei der roten LINDOR-Kugel, dem seit 1969 durchgehend
verkauften Initialprodukt (KB 24), handelt es sich um die bekannteste Kugel
der LINDOR-Reihe. Sowohl der Geschäftsbericht 2023 (KB 15) als auch
der klare Fokus auf die rote LINDOR-Kugel in den Werbemassnahmen der
Klägerinnen 1 und 2 (KB 25, 30, 39 und 40) beweisen dies. Die rote
LINDOR-Kugel fungierte daher als Wegbereiterin für das gesamte
LINDOR-Sortiment. Sowohl deren Bekanntheit als auch die Assoziationen
mit Lindt / LINDOR bei Betrachtung der verschiedenen MOSER ROTH-Ku-
geln ist damit auf die Ausstrahlungskraft der roten LINDOR-Kugel zurück-
zuführen. Insofern besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass die Asso-
ziationen der Befragten der "Zuordnungsumfrage" zur roten "Feinen Scho-
koladenkugel" (KB 54) mit der konkreten Ausstattung der roten LINDOR-
Kugel in Verbindung stehen.

- 73 -
3.3.4.4. Zwischenfazit (Délice-Kugeln)
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die beklagtischen Dé-
lice-Kugeln sich mangels Assoziationen zu Lindt / LINDOR nicht in unnöti-
ger Weise gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG an die entsprechenden LINDOR
Kugeln anlehnen. Die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 2 und Ziff. 3 sind
daher abzuweisen.
3.4. Verwechslungsgefahr
Da für die rote "Feine Schokoladenkugel" bereits eine unnötige Anlehnung
bejaht wurde (vgl. oben E. 3.3.3), erübrigt sich diesbezüglich die Prüfung
einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr. Zu würdigen ist sie je-
doch betreffend die blaue "Feine Schokoladenkugel" sowie die Délice-Ku-
geln.
Für einen Vergleich der jeweiligen Produktausstattungen sei auf obige Er-
wägungen verwiesen (vgl. oben E. 3.3.3.3.2 und E. 3.3.4.3.2). Es wurde
zudem bereits ausgeführt, dass die sogenannten "Zuordnungsumfragen"
der Klägerinnen 1 und 2 nicht dazu geeignet sind, eigentliche Fehlzurech-
nungen im Sinne einer unmittelbaren oder mittelbaren Verwechslungsge-
fahr zu beweisen (vgl. oben E. 2.3.1.3). Schon aus diesem Grund ist eine
lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr hinsichtlich der blauen "Feinen
Schokoladenkugel" sowie der Délice-Kugeln zu verneinen.
4. Verwirkung der klägerischen Ansprüche
4.1. Parteibehauptungen
4.1.1. Beklagte
Gemäss der Beklagten werden die "Feinen Schokoladenkugeln" seit 2016
in der Schweiz vertrieben (Duplik Rz. 74; AB 94).
Gemäss der Beklagten hätten die Klägerinnen 1 und 2 die "Feinen Scho-
koladenkugeln" unmittelbar nach ihrem Launch in der Schweiz im Jahr
2016 bemerkt (Antwort Rz. 97, 128 ff. und 306 f.). Insbesondere würden
die Klägerinnen 1 und 2 eine aktive Marktüberwachung betreiben, was sich
auch an diversen eingeleiteten Verfahren in Deutschland zeige (Antwort
Rz. 128 ff.). Letztlich genüge auch eine fahrlässige Unkenntnis (Duplik
Rz. 223). Ein langes Zuwarten sei bei einem Abwarten von über acht Jah-
ren bis zur Einleitung des Massnahmeverfahrens zu bejahen (Duplik
Rz. 226). Vor allem geringfügige Auffrischungen seien hinsichtlich der
Frage der Verwirkung unerheblich. Dies folge auch daraus, dass das Wei-
terbenützungsrecht nach Art. 14 MSchG analog gelte und dieses ebenso
Anpassungen erlaube, sofern keine wesentliche Abweichung vorliege
(Duplik Rz. 225). Die Beklagte sei stets gutgläubig gewesen (Antwort
Rz. 308). Nachdem die Klägerinnen 1 und 2 im Jahr 2021 in Deutschland
erfolglos gegen die Délice-Kugeln vorgegangen seien und die Sache nicht
weiter verfolgten, habe die Beklagte dies nur so verstehen können, als dass
die Klägerinnen 1 und 2 den Vertrieb der MOSER ROTH-Kugeln weiterhin

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akzeptieren würden (Duplik Rz. 227). Schliesslich habe die Beklagte mit
der Serienausstattung der Schokoladenkugeln und dem hiermit erzielten
Umsatz einen wertvollen Besitzstand erlangt (Antwort Rz. 309). Es könne
der Beklagten nicht zugemutet werden, dass Kunden eine andere Aufma-
chung der seit bald einem Jahrzehnt erhältlichen MOSER ROTH-Kugeln
nicht wiedererkennen könnten und die Umsätze in der Folge wegbrechen
würden (Duplik Rz. 230). Es verdiene keinen Schutz, ein qualitativ hoch-
stehendes Konkurrenzprodukt vom Markt zu drängen, um so eine Hoch-
preispolitik durchzusetzen (Duplik Rz. 231).
4.1.2. Klägerinnen 1 und 2
Die Klägerinnen 1 und 2 bestreiten, über einen langen Zeitraum Kenntnis
vom Anbieten der Verletzungsobjekte gehabt zu haben oder dies während
längerer Zeit geduldet zu haben. Aufgrund der offensichtlichen Anlehnun-
gen an die Originalprodukte könne auch nicht von einer Gutgläubigkeit der
Beklagten ausgegangen werden. Von einem wertvollen Besitzstand könne
bei dem anlehnenden Handelsmarkenprodukt nicht die Rede sein (Replik
Rz. 223).
Es hänge von den konkreten Umständen ab, nach welcher Dauer des Dul-
dens eine Verwirkung anzunehmen sei. Entscheidend sei, ob der Verletzer
bei vernünftiger und objektiver Betrachtung ausnahmsweise davon ausge-
hen durfte, der Berechtigte werde sein Verhalten dulden (Replik Rz. 224).
Darüber hinaus sei nicht belegt, dass die "Feinen Schokoladenkugeln" seit
2016 in der angegriffenen Ausführungsform auf dem Schweizer Markt ver-
fügbar waren (Replik Rz. 82 und 225). Vor allem bei den "Feinen Schoko-
ladenkugeln" lege die Beklagte selbst dar, dass die Kugeln in der angegrif-
fenen Ausführungsform erst im Jahr 2024 zum ersten Mal angeboten wur-
den (Replik Rz. 82 mit Verweis auf Antwort Rz. 97).
Selbst unter der bestrittenen Annahme, dass die Klägerinnen 1 und 2 direkt
nach dem angeblichen Abdruck in den jeweiligen Prospekten der Beklag-
ten Kenntnis von den Produkten erhalten hätten, wären die "Feine Schoko-
ladenkugeln" den Klägerinnen 1 und 2 seit frühestens Dezember 2019 be-
kannt (Replik Rz. 227).
Schliesslich reiche ein Zeitablauf allein nicht aus, um eine Verwirkung zu
begründen. Es bedürfe einer gefestigten Stellung bzw. eines wertvollen Be-
sitzstandes, die bzw. der aus der ungestörten Benutzung und einer hier-
durch resultierenden Verkehrsdurchsetzung erfolgt sei (Replik Rz. 230 ff.).
Auch die weiteren Ausführungen in der Duplik würden nicht beweisen, dass
die "Feinen Schokoladenkugeln" vor dem Weihnachtsgeschäft 2024 ange-
boten worden seien (Noveneingabe Klägerinnen 1 und 2 Rz. 32 ff.). Insbe-
sondere die mit der Duplik eingereichten geschwärzten Rechnungen
(AB 86–93 [recte: 96–108]) könnten die Verfügbarkeit der "Feinen

- 75 -
Schokoladenkugeln" und deren Ausstattung seit 2016 nicht beweisen (No-
veneingabe Klägerinnen 1 und 2 Rz. 33; erster Parteivortrag der Klägerin-
nen 1 und 2 Rz. 56). Gleiches gelte für die Délice-Kugeln (Noveneingabe
Klägerinnen 1 und 2 Rz. 35 ff.). Für die Délice-Kugeln sei frühestens eine,
wenngleich keine ausreichende flächendeckende, Verfügbarkeit in der
Schweiz seit November 2022 belegt (Noveneingabe Klägerinnen 1 und 2
Rz. 39).
4.2. Rechtliches
Lauterkeitsrechtliche Abwehransprüche können gestützt auf Art. 2 Abs. 2
ZGB verwirken, sofern das unlautere Verhalten auf demselben Markt bei
mindestens fahrlässiger Unkenntnis langandauernd geduldet wurde, der
Verletzer dadurch einen wertvollen Besitzstand erwarb und er dabei gut-
gläubig war.132 Da ein Recht gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB nur dann nicht ge-
schützt werden darf, wenn sein Missbrauch offenbar ist, wird dessen Ver-
wirkung nicht leichthin angenommen. Im Lauterkeitsrecht ist zudem dann
Zurückhaltung geboten, wenn nicht nur Individual- sondern auch Allge-
meininteressen geschützt werden.133
Nach welcher Dauer des Zuwartens die Verwirkung anzunehmen ist, hängt
von den Umständen des Einzelfalls ab.134 In Rechtsprechung und Literatur
wird als Faustregel vertreten, ein Verhalten müsse mindestens vier oder
fünf Jahre geduldet worden sein, dass eine Verwirkung in Frage komme.
Ab einer Duldung über acht bis zehn Jahren sei eine Verwirkung meistens
gegeben.135
Auch betreffend die Schaffung eines eigenen wertvollen Besitzstandes
kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an.136 Erforderlich ist ein Ver-
mögenswert, dessen Preisgabe nicht ohne Weiteres zugemutet werden
kann. Der Verletzer muss durch eigene Marktaktivitäten137 eine so starke
und vorteilhafte Wettbewerbsstellung besitzen, dass es die Nachteile, die
ihm aus der Aufgabe des verletzenden Zeichens erwachsen, rechtfertigen,
dem Verletzten die Rechtsausübung zu verwehren.138
132 BGer 4A_267/2020 vom 28. Dezember 2020 E. 11.1; DIKE UWG-DOMEJ/HONEGGER-MÜNTENER
(Fn. 3), Art. 9 N. 115 ff.; SHK UWG-SPITZ (Fn. 103), Art. 9 N. 228.
133 BGE 125 III 193 E. 1e; BGer 4A_267/2020 vom 28. Dezember 2020 E. 11.1; SHK UWG-SPITZ
(Fn. 103), Art. 9 N. 229 m.w.N.
134 Komm UWG-BAUDENBACHER/GLÖCKNER (Fn. 104), Art. 9 N. 278 m.w.N.
135 HGer ZH HG200115 vom 9. November 2022 E. 2.4.5.3, HGer ZH HG160073 vom 27. Mai 2019
E. 11.4; SHK UWG-SPITZ (Fn. 103), Art. 9 N. 228 m.w.N.
136 Vgl. SIWR III/1-MARBACH (Fn. 19), N. 1587 ff. m.w.N.
137 SIWR III/1-MARBACH (Fn. 19), N. 1587 m.w.N.
138 Vgl. BGE 131 III 581 nicht publ. E. 3.2 von BGer 4C.76/2005 vom 30. Juni 2005. Vgl. auch SHK
MSchG-STAUB (Fn. 9), Vor. Art. 51a–60 N. 74 je m.w.N.

- 76 -
Wer sich auf die Verwirkung beruft, hat die Tatsachen zu behaupten und
gegebenenfalls zu beweisen, aus denen sich das angeblich rechtsmiss-
bräuchliche Zuwarten der klagenden Partei ableiten lässt (Art. 8 ZGB).139
4.3. Würdigung
Die Beklagte behauptet, sie vertreibe seit 2016 "Feine Schokoladenkugeln"
in der Schweiz, was von den Klägerinnen 1 und 2 bestritten wird. Die Be-
klagte reicht diesbezüglich Rechnungen aus dem Jahr 2016 ein (AB 94).
Die Artikelbezeichnung der weitgehend geschwärzten Rechnung lautet
"MR Kugel GEK / Sortiment CH 42x150g / 56207". Anhand dieser Bezeich-
nung ist nicht erkennbar, welche Art von Kugel geliefert wurde. Damit ge-
lingt der Beklagten der Beweis eines Vertriebs der "Feinen Schokoladen-
kugeln" ab 2016 nicht. Gleiches gilt für die Rechnungen der Jahre 2017
und 2018 (AB 95 und 96). Ein Vertrieb der "Feinen Schokoladenkugeln" in
der Schweiz ist erst ab Dezember 2019 bewiesen (AB 33).
Falls die Klägerinnen 1 und 2 ab Dezember 2019 vom Vertrieb der "Feinen
Schokoladenkugeln" hätten Kenntnis haben müssen, wäre eine Verwirkung
bei einer Duldungsdauer von vier bis fünf Jahren zwar nicht ausgeschlos-
sen. Aufgrund der Zeitspanne drängt sie sich aber auch nicht geradezu auf.
Letztlich kann diese Frage offengelassen werden, da es der Beklagten oh-
nehin nicht gelingt, einen wertvollen eigens erworbenen Besitzstand zu be-
weisen. So legt sie weder Absatz- oder Umsatzdaten vor, die eine starke
Wettbewerbsstellung belegen würden. Ebenso wenig zeigt sie auf, dass
sich die Produktausstattungen der "Feinen Schokoladenkugeln" im Verkehr
durchgesetzt hätten, die Kundschaft spezifisch diese Gestaltungen erwar-
ten und bei einer allfälligen Änderung die Produkte nicht mehr erkennen
würde. Gegen eine Verwirkung der lauterkeitsrechtlichen Abwehransprü-
che der Klägerinnen 1 und 2 spricht zudem der Schutzzweck von Art. 3
Abs. 1 lit. e UWG. Obschon der Tatbestand der unnötigen Anlehnung ge-
mäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG nicht den Schutz von Konsumenten vor einer
eigentlichen Irreführung durch Verwechslungen zum Zweck hat,140 so er-
fasst der Schutzzweck des Verbots unnötiger Anlehnungen ebenfalls über-
individuelle Interessen. Mit dem Verbot unnötiger Anlehnungen werden
Marktteilnehmer vor der Ausbeutung des erarbeiteten Rufs oder Images
ihrer Produkte geschützt und damit mittelbar auch die hierfür getätigten In-
vestitionen.141
Die lauterkeitsrechtlichen Ansprüche der Klägerinnen 1 und 2 aus einer un-
nötigen Anlehnung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG sind somit nicht ver-
wirkt.
139 BGE 117 II 575 E. 5a i.f.
140 Vgl. BGE 135 III 446 E. 7.1.
141 Vgl. BGE 131 III 384 E. 5.2. Vgl zur transparenzfördernden Informationsfunktion vergleichender
Werbung zudem DIKE UWG-STAUBER/ISKIC (Fn. 109), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 5.

- 77 -
5. Anspruch auf Auskunft- und Rechnungslegung
5.1. Parteibehauptungen
5.1.1. Klägerinnen 1 und 2
Die Klägerinnen 1 und 2 sind der Ansicht, sie hätten einen Anspruch auf
Rechnungslegung und Auskunft gegenüber der Beklagten zur Bezifferung
ihrer Ansprüche aus Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG bzw. Art. 2 ZGB. Die Frist
von 30 Kalendertagen zur Auskunftserteilung sei angemessen, die anbe-
gehrten Informationen seien genügend bezeichnet und zur Bestimmung
der Schadenersatzhöhe notwendig (Klage Rz. 227 ff.). Da sich die Be-
klagte absichtlich an die bekannte LINDOR-Produktausstattung anlehne,
seien ein Verschulden und eine Bösgläubigkeit für allfällige reparatorische
Ansprüche gegeben. Zudem werde bestritten, die Herkunfts- und Vertriebs-
wege der MOSER ROTH-Kugeln seien den Klägerinnen 1 und 2 längst be-
kannt (Replik Rz. 234). Schliesslich würden die geltend gemachten Aus-
kunftsansprüche dem entsprechen, was der geltenden Gesetzeslage und
der Rechtsprechung nachgefordert werden könne (Replik Rz. 234).
Die Anordnung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b und c
ZPO sowie die Bestrafung der Organe der Beklagten mit Busse nach
Art. 292 StGB gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO eigne sich zur Zwangsvoll-
streckung und sei das mildeste wirksame Mittel (Klage Rz. 230).
5.1.2. Beklagte
Gemäss der Beklagten fehle es an dem für reparatorische Ansprüche not-
wendigen Verschulden sowie einer Bösgläubigkeit. Ohne Anspruch auf fi-
nanzielle Wiedergutmachung bestünde kein schützenwertes Interesse an
einer Auskunft oder Rechnungslegung. Es sei auf das Rechtsbegehren
Ziff. 4 daher insgesamt nicht einzutreten (Antwort Rz. 316).
Informationen über Herkunft und Vertriebswege der MOSER ROTH-Kugeln
seien den Klägerinnen 1 und 2 bekannt. Bekannte Informationen könnten
nicht Gegenstand eines Auskunftsanspruchs sein. Hierauf sei nicht einzu-
treten (Antwort Rz. 317).
Weiter hätten die Klägerinnen 1 und 2 keinen Anspruch auf Informationen
zu Gestehungskosten und weitere Aufwendungen und Verluste, welche die
Berechnung des Nettogewinns erlauben würden, da die klagende Partei
hierfür nicht beweisbelastet sei. Ein allfälliger Informationsanspruch wäre
daher auf Auskünfte und Unterlagen beschränkt, die geeignet sind, den mit
den verletzenden Produkten erzielten Bruttoumsatz zu beziffern (Antwort
Rz. 318).
Bei den Gestehungskosten und beim Nettogewinn handle es sich ausser-
dem um schützenswerte Geschäftsgeheimnisse der Beklagten. Sollte die
Beklagte wider Erwarten dazu verpflichtet werden, solche Informationen zu
erteilen, müssten angemessene Schutzmassnahmen getroffen werden,

- 78 -
dass solche Informationen einzig den Klägerinnenvertretern offengelegt
werden, unter Verbot der Weitergabe an die Klägerinnen 1 und 2 (Antwort
Rz. 319).
Im Übrigen sei die beantragte Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des Ent-
scheids unangemessen. So müsste die Beklagte gleichzeitig mit ihrer Be-
schwerde ans Bundesgericht Auskunft erteilen. Stattdessen sei die Aus-
kunft innert 60 Tagen ab unbenutztem Ablauf der Beschwerdefrist bezie-
hungsweise im Falle einer Beschwerde ab Abweisung eines Gesuchs um
aufschiebende Wirkung zu erteilen (Antwort Rz. 320).
5.1.3. Rechtliches
Im Gegensatz zu Art. 55 Abs. 1 lit. c MSchG enthält das UWG keine aus-
drückliche Gesetzesbestimmung für einen Auskunftsanspruch.142 Gemäss
Lehre lässt sich unabhängig des Gewinnherausgabeanspruchs gestützt
auf Art. 423 i.V.m. Art. 400 Abs. 1 OR (analog) und des Anspruchs auf Ein-
griffskondiktion gemäss Art. 62 ff. OR aus Art. 2 ZGB ein materiellrechtli-
cher sekundärer Auskunftsanspruch für alle Fälle ableiten, in denen der
Gläubiger unverschuldet keinen Zugang zu den nötigen Angaben hinsicht-
lich Bestand und Umfang seines Anspruchs hat, der Schuldner diese Infor-
mationen jedoch ohne unbillige Belastung erteilen könnte.143
Ein solcher materiellrechtlicher Auskunftsanspruch kann144 mittels Stufen-
klage gemäss Art. 85 ZPO geltend gemacht werden und dient der Beschaf-
fung derjenigen Tatsachen, für welche die klagende Partei beweisbelastet
ist und die für die Bezifferung allfälliger reparatorischer Ansprüche nach
Art. 9 Abs. 3 UWG notwendig145 sind.146
5.1.4. Würdigung
Da vorliegend ausschliesslich das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 1 be-
zogen auf die rote "Feine Schokoladenkugel" teilweise gutgeheissen wird,
haben die Klägerinnen 1 und 2 ohnehin nur einen Anspruch auf Auskunft
und Rechnungslegung bezogen auf dieses Produkt. Die Klägerinnen 1
und 2 legen weiter nicht dar, weshalb sie Informationen über die Herkunft
und Vertriebswege der roten "Feinen Schokoladenkugel" für die Beziffe-
rung eines allfälligen Schadens, eines Gewinns oder einer ungerechtfertig-
ten Bereicherung benötigen würden. Gleiches gilt für die geforderte Aus-
kunft zu den sich noch auf Lager befindlichen Kugeln.
142 DIKE UWG-DOMEJ/HONEGGER-MÜNTENER (Fn. 3), Art. 9 N. 107.
143 DIKE UWG-DOMEJ/HONEGGER-MÜNTENER (Fn. 3), Art. 9 N. 108 m.w.N.
144 BGE 140 III 409 E. 3.2 und 4.3.
145 Es geht um die inhalts- und umfangmässige Bestimmung des Zielanspruchs und nicht um eine
konturenlose Ausforschung (siehe BGE 143 III 297 E. 8.2.5.4).
146 DIKE UWG-DOMEJ/HONEGGER-MÜNTENER (Fn. 3), Art. 9 N. 106 und 108 m.w.N.; BÄCHLER, Die
Stufenklage, sic! 2017, S. 6 f.

- 79 -
Der beklagtische Einwand, es fehle für einen Auskunftsanspruch sowohl an
einem Verschulden als auch der Bösgläubigkeit überzeugt nicht, da sich
die Klägerinnen 1 und 2 potenziell auch auf einen Anspruch aus ungerecht-
fertigter Bereicherung gemäss Art. 62 ff. OR berufen, der weder ein Ver-
schulden noch eine Bösgläubigkeit der Beklagten voraussetzt.
Obwohl Art. 423 Abs. 1 OR einen Anspruch auf Herausgabe des Nettoge-
winns gewährt, ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass den Klägerin-
nen 1 und 2 lediglich solche Informationen aus dem Herrschaftsbereich der
Beklagten zu offenbaren sind, die eine Ermittlung des entgangenen Brutto-
gewinns ermöglichen. Nur für diesen tragen die Klägerinnen 1 und 2 die
Beweislast und es ist an der Beklagten zu entscheiden, welche Informatio-
nen sie in den Prozess einbringt, um die geforderte Gewinnherausgabe
entsprechend der angefallenen Kosten und Aufwendungen zu reduzie-
ren.147 Daraus folgt, dass die Klägerinnen 1 und 2 keinen Anspruch auf
Auskunft zur Kostenstruktur oder über die Einkaufs- und Verkaufspreise
der Beklagten haben.
Zu Recht ist die beantragte Frist von 30 Kalendertagen nach Rechtskraft
des handelsgerichtlichen Entscheids vor dem Hintergrund, dass die Be-
schwerde in Zivilsachen von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir-
kung zeitigt (Art. 103 Abs. 1 BGG), unangemessen. Ermessensweise sind
die Auskünfte innert 30 Kalendertagen ab unbenutztem Ablauf der Be-
schwerdefrist beziehungsweise – im Falle einer Beschwerde – ab Abwei-
sung eines Gesuchs um aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5.1.5. Zwischenfazit
Das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 4 ist teilweise gutzuheissen.
6. Vollstreckungsmassnahmen
Die Klägerinnen 1 und 2 beantragen, sowohl das geforderte Verbot ge-
mäss Rechtsbegehren Ziff. 1 als auch die geforderte Auskunftserteilung
gemäss Rechtsbegehren Ziff. 4 seien unter die Androhung einer Ordnungs-
busse von Fr. 1'000.00 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber
Fr. 5'000.00, sowie die Bestrafung der Organe der Beklagten nach Art. 292
StGB mit Busse zu stellen.148
Das urteilende Sachgericht ordnet auf Antrag der obsiegenden Partei Voll-
streckungsmassnahmen an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Lautet der Entscheid
auf eine Verpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen, so kann das Voll-
streckungsgericht eine Strafandrohung nach Art. 292 StGB, eine Ord-
nungsbusse bis zu Fr. 5'000.00 oder eine Ordnungsbusse bis zu
147 BGE 134 III 306 E. 4.1; AGE BS ZK.2017.2 vom 31. Oktober 2018 E. 8.2.
148 Es handelt sich mit Blick auf die weiteren Rechtsbegehren offensichtlich um ein Versehen, dass
sich die Strafandrohung in Rechtsbegehren Ziff. 4 nicht auf die Organe der Beklagten bezieht.

- 80 -
Fr. 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung anordnen (Art. 343 Abs. 1
lit. a–c ZPO).
Die von den Klägerinnen 1 und 2 beantragte Kombination von Vollstre-
ckungsmassnahmen ist aufgrund ihrer verschiedenen Zwecke (Beuge-
zweck vs. Bestrafung des Ungehorsams gegenüber amtlichen Verfügun-
gen) grundsätzlich zulässig.149 Jedoch ist zu berücksichtigen, dass Ord-
nungsbussen gemäss Bundesgericht anhand des "objektiven Ausmasses
der Zuwiderhandlung" auszufällen sind.150 Die Androhung von Ordnungs-
bussen sollte daher stets den gesetzlich vorgesehenen Zusatz "bis zu" ent-
halten oder es ist auf die Nennung eines konkreten Betrags gänzlich zu
verzichten.151
7. Sicherheitsleistung
Über die Freigabe der im Summarverfahren HSU.2024.50 den Klägerin-
nen 1 und 2 auferlegten Sicherheitsleistung in Höhe von Fr. 200'000.00
wird erst im Hauptentscheid befunden.
8. Prozesskosten
Die gesamten Prozesskosten für das vorliegende Verfahren – beinhaltend
die Klage und die Widerklage – sowie das Summarverfahren HSU.2024.50
werden nach dem Verfahrensausgang insgesamt erst im Hauptentscheid,
allenfalls in einem separaten Kostenentscheid verlegt.
149 BGer 5A_682/2023 vom 4. Dezember 2025 E. 3.3.7; BK ZPO III-JOSI/KELLERHALS, 2. Aufl. 2026,
Art. 343 N. 9, 17 und 40 f.; SCHNEUWLY/VETTER, Die Realvollstreckung handelsgerichtlicher Ent-
scheide, in: Jusletter 5. September 2016, N. 34 ff. m.w.N.;
150 BGE 142 III 587 E. 6.2.
151 SCHNEUWLY/VETTER (Fn. 149), N. 29.

- 81 -
Das Handelsgericht erkennt:
1.
1.1.
Soweit darauf einzutreten ist, wird in teilweiser Gutheissung der Klage
a) der Beklagten unter Androhung einer Ordnungsbusse von bis zu
Fr. 1'000.00 pro Tag der Nichterfüllung und einer Ordnungsbusse
von bis zu Fr. 5'000.00 sowie der Bestrafung ihrer Organe nach
Art. 292 StGB mit Busse verboten, Schokoladenwaren in der nach-
stehend abgebildeten Verpackung in der Schweiz anzubieten, zu
bewerben, in Verkehr zu bringen, zu verkaufen oder durch Dritte
anbieten, bewerben, in Verkehr bringen oder verkaufen zu lassen.
;
b) die Beklagte unter Androhung einer Ordnungsbusse von bis zu
Fr. 1'000.00 pro Tag der Nichterfüllung und einer Ordnungsbusse
von bis zu Fr. 5'000.00 sowie der Straffolge von Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfall dazu verpflichtet, innerhalb 30 Kalendertagen
ab unbenutztem Ablauf der Beschwerdefrist beziehungsweise – im
Falle einer Beschwerde – ab Abweisung eines Gesuchs um auf-
schiebende Wirkung Auskunft zu erteilen und nach anerkannten
Grundsätzen der Rechnungslegung Rechnung zu legen über die
Anzahl der von der Beklagten in der Schweiz verkauften Stücke der
gemäss Dispositiv Ziff. 1 aufgeführten Schokoladenkugeln und die
damit erzielten Umsätze.
c) Art. 292 StGB lautet:
" Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten
unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Ver-
fügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."

- 82 -
1.2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Die Widerklage wird abgewiesen.
3.
Über die Freigabe der im Summarverfahren HSU.2024.50 den Klägerin-
nen 1 und 2 auferlegten Sicherheitsleistung wird im Hauptentscheid befun-
den.
4.
Die Prozesskosten, inklusive der Prozesskosten des Summarverfahrens
HSU.2024.50, werden im Hauptentscheid, allenfalls in einem separaten
Kostenentscheid, verlegt.
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronsicher Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG)
verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind
beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-
fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Zustellung an:
− die Klägerinnen 1 und 2 (Vertreter; dreifach mit Protokoll der Hauptver-
handlung vom 10. März 2026)
− die Beklagte (Vertreter; zweifach mit Protokoll der Hauptverhandlung
vom 10. März 2026)
Mitteilung an:
− Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE)

- 83 -
Aarau, 10. März 2026
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Wendt