ag_handelsgericht · HOR.2023.35 · 2023-09-26 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HOR.2023.35


Handelsgericht
2. Kammer
HOR.2023.35 / as / mv
Urteil vom 26. September 2023
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Ersatzrichter Meichssner
Handelsrichter Bäumlin
Handelsrichter Friedli
Handelsrichter Meyer
Gerichtsschreiber Schneuwly
Gerichtsschreiberin-Stv. Hunziker
Klägerin M._____, _____
vertreten durch lic. iur. Orlando Meyer, Rechtsanwalt, Lange Gasse 15,
4052 Q._____
Beklagte B._____, _____
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Forderungen aus Vermittlungsvertrag

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Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R. (BL). Sie bezweckt im
Wesentlichen […] (vgl. Klagebeilage [KB] 2).
2.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in S.
Sie bezweckt hauptsächlich […] (KB 3).
3.
Mit Klage vom 22. Juni 2023 (Postaufgabe: 23. Juni 2023) stellte die Klä-
gerin folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei die Gesuchsbeklagte zu verpflichten, der Gesuchstellerin den
Betrag von brutto CHF 55'770.95 zzgl. Zins von 5 % seit 17. August
2021 zu bezahlen.
2.
Unter o/e-Kostenfolge zzgl. MWST zu Lasten der Beklagten."
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Parteien hätten bei
der Versicherungsvermittlung zusammengearbeitet, die Klägerin als
Haupt- und die Beklagte als Untervermittlerin. Dabei sei es zu Storni von
Versicherungsverträgen und damit zur Rückzahlung von Provisionen in der
Höhe von total Fr. 95'803.50 gekommen. Gegenüber der D. hafteten die
beiden Parteien solidarisch. Die D. habe sich für den vollen Betrag bei der
Klägerin schadlos gehalten. Die Klägerin nehme daher auf die Beklagte
Rückgriff. Da die Beklagte mittlerweile einen Betrag von Fr. 40'032.55 be-
zahlt habe, resultiere noch ein Restbetrag von Fr. 55'770.95 zzgl. Verzugs-
zinsen ab Zustellung der ersten Ratenzahlungsvereinbarung vom 17. Au-
gust 2021.
4.
4.1.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2023 stellte der Vizepräsident der Beklagten
(Postzugang: 4. Juli 2023) das Doppel der Klage inkl. Beilagen zu und
setzte ihr Frist bis zum 3. September 2023 zur Erstattung einer schriftlichen
Antwort.
4.2.
Da die Beklagte innert der angesetzten Frist keine Antwort erstattete, setzte
ihr der Vizepräsident mit Verfügung vom 5. September 2023 eine letzte,
nicht erstreckbare Frist von 10 Tagen für die Erstattung einer schriftlichen
Antwort an. Damit war die Androhung verbunden, dass bei erneuter Säum-

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nis das Gericht einen Endentscheid fällt, sofern die Angelegenheit spruch-
reif ist, oder zur Hauptverhandlung vorlädt (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Zudem
wurde darauf hingewiesen, dass die klägerischen Behauptungen als zuge-
standen gelten würden und dem Entscheid zu Grunde gelegt werden könn-
ten, sollten diese in einer Antwort nicht bestritten werden.
4.3.
Mit Eingabe vom 5. September 2023 ersuchte Rechtsanwalt E. eine Fris-
terstreckung für die Einreichung der Klageantwort.
4.4.
Mit Verfügung vom 6. September 2023 wurde den Parteien und Rechtsan-
walt lic. iur. E. mitgeteilt, dass der Eingabe vom 5. September 2023 keine
gültige Anwaltsvollmacht beiliege. Gleichzeitig setzte der Vizepräsident der
Beklagten eine Frist, eine Anwaltsvollmacht bis zum 13. September 2023
einzureichen. Damit war die Androhung verbunden, dass andernfalls die
Eingabe vom 5. September 2023 als nicht erfolgt gelte.
4.5.
Weder Rechtsanwalt E. noch die Beklagte reichten innert Frist eine An-
waltsvollmacht nach.
4.6.
Die Beklagte reichte darüber hinaus auch innert der ihr angesetzten Nach-
frist keine Klageantwort ein.
5.
Mit Verfügung vom 19. September 2023 wurde das Handelsgericht bestellt
und die Streitsache an dieses überwiesen.
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60
ZPO). Darunter fallen insbesondere die örtliche und die sachliche Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Für Klagen aus Vertrag ist das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten
Partei oder an dem Ort zuständig, an dem die charakteristische Leistung
zu erbringen ist (Art. 31 ZPO). Die Beklagte hat ihren Sitz in S., so dass die
örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte gegeben ist.

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1.2. Sachliche Zuständigkeit
Das Handelsgericht ist gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ZPO sachlich zuständig,
da die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien betroffen ist, der Streitwert
über Fr. 30'000.00 liegt und beide Parteien im Handelsregister eingetragen
sind (vgl. KB 2 f.).
2. Säumnis der Beklagten
Weder die Beklagte noch Rechtsanwalt E. reichten innert Frist eine An-
waltsvollmacht ein, sodass die Eingabe vom 5. September 2023 als nicht
erfolgt gilt.
Die Beklagte ist zudem mit der Erstattung einer Klageantwort auch innert
der ihr angesetzten Nachfrist gemäss Art. 223 Abs. 1 ZPO säumig geblie-
ben. Bei zweimaliger Säumnis erlässt das Gericht entweder einen Endent-
scheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist, oder es lädt zur Hauptver-
handlung vor (Art. 223 Abs. 2 ZPO).
Die in der Klageschrift vorgebrachten Tatsachenbehauptungen blieben von
der Beklagten unbestritten und gelten daher als zugestanden. Daraus kann
jedoch noch keine Anerkennung der klägerischen Rechtsbegehren abge-
leitet werden. Gemäss Art. 153 Abs. 2 ZPO kann das Gericht bei erhebli-
chen Zweifeln an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache, d.h. bei
fehlender Spruchreife, von Amtes wegen Beweis erheben. In diesem Fall
hat das Gericht in der Regel eine Verhandlung anzusetzen.1
Ist die Angelegenheit hingegen spruchreif, trifft das Gericht direkt einen En-
dentscheid (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Hierzu muss die Klage soweit geklärt
sein, dass auf diese mangels Prozessvoraussetzungen nicht eingetreten
oder die Klage durch Sachurteil erledigt werden kann. Letzteres setzt vo-
raus, dass die Vorbringen der Klägerin nicht unklar, widersprüchlich, unbe-
stimmt oder offensichtlich unvollständig sind, denn andernfalls hat das Ge-
richt seine Fragepflicht auszuüben (vgl. Art. 56 ZPO).2
3. Forderung der Klägerin
3.1. Parteibehauptungen der Klägerin
Die Klägerin behauptet, sie habe unter anderem für die D. als Versiche-
rungsvermittlerin gearbeitet. Diesbezüglich sei die Beklagte als Unterver-
mittlerin der Klägerin tätig gewesen. Bei erfolgreichem Vertragsabschluss
seien Provisionszahlungen ausbezahlt worden. Werde eine bereits provisi-
onierte Police später wieder aufgehoben, komme es zu einem Storno, wo-
bei die Provision zurückzuzahlen sei. Die Beklagte hafte für die von ihr ver-
ursachten Stornopositionen. Zwar seien die Provisionen von der D. – und
1 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 223 N. 7.
2 Zum Ganzen: LEUENBERGER (Fn. 1), Art. 223 N. 5 und 6a; BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017,
Art. 223 N. 18 ff.

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allfällige Stornopositionen – direkt zwischen der D. und der Beklagten ab-
gerechnet worden. Die Klägerin hafte aber solidarisch mit der Beklagten
(Klage Rz. 6; KB 4 ff.). Bis heute sei die Beklagte für Stornopositionen in
der Höhe von Fr. 95'803.50 verantwortlich (Klage Rz. 10; KB 10b ff.). Da
die Beklagte diesen Betrag der D. nicht bezahlt habe (Klage Rz. 12 f.),
habe sich letztere bei der Klägerin schadlos gehalten (Klage Rz. 13; KB
14). Erst im Mai 2022 habe die Beklagte den Betrag von Fr. 40'032.55 be-
zahlt (Klage Rz. 15). Demnach schulde die Beklagte der Klägerin noch
Fr. 55'770.95 (Klage Rz. 15).
3.2. Rechtliches
Agent ist, wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere
Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln (Vermittlungsagent) oder in ihrem
Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen (Abschlussagent), ohne zu
den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen (Art. 418a Abs. 1
OR). Im Gegensatz zum Abschlussagenten verpflichtet der Vermittlungs-
agent den Auftraggeber somit nicht, sondern führt diesem nur Kunden zu.3
Nach Art. 418e Abs. 1 OR wird Vermittlungsagentur vermutet.4
Das Verhältnis zwischen den Versicherungen und den selbständigen Agen-
ten, die auf eigenes wirtschaftliches Risiko tätig sind, ist als Agenturvertrag
nach Art. 418a ff. OR zu qualifizieren.5 Organisatorisch ist der Agent wei-
sungsungebunden, verfügt über seine Arbeitszeit frei, beschäftigt eigenes
Hilfspersonal oder beauftragt in den Schranken von Art. 399 OR Unter-
agenten.6 Die Unteragenten stehen zu ihrem übergeordneten Agenten
(sog. Oberagent bzw. Generalagent oder wie vorliegend Haupt- bzw. Struk-
turvermittler) in der Regel in einem Agenturverhältnis.7
Erfolgsprovisionen sind i.d.R. die einzige Entschädigung für die Tätigkeit
des Unteragenten (vgl. auch Art. 418g Abs. 1 OR und Art. 418n Abs. 1
OR).8 Der Anspruch des Agenten auf Provision fällt nachträglich insoweit
dahin, als die Ausführung eines abgeschlossenen Geschäftes aus einem
vom Auftraggeber nicht zu vertretenden Grunde unterbleibt (Art. 418h
Abs. 1 OR). Damit sind Fälle angesprochen, in denen der Kunde, der Agent
oder äussere Umstände die ordentliche Erfüllung des Versicherungsver-
trags beeinträchtigen oder verhindern.9 Hat der Agent die Provision bereits
erhalten, wird er rückleistungspflichtig.10
3 Vgl. auch BSK OR I-PÄRLI, 7. Aufl. 2020, Art. 418a N. 6.
4 BSK OR I-PÄRLI (Fn. 3), Art. 418e N. 1.
5 BSK VVG-FELLMANN, 2. Aufl. 2023, § 3 Versicherungsvertrieb N. 59.
6 BGE 136 III 518 E. 4.4.
7 MEYER, Die Stellung des Generalagenten und Unteragenten der Versicherungsgesellschaft im
schweizerischen Recht, 1947, S. 75.
8 MEYER (Fn. 7), S. 78.
9 BSK OR I-PÄRLI (Fn. 3), Art. 418h N. 1.
10 BRUNNER, Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Vermittlungsagent und seine Drittwirkun-
gen, 1981, S. 219.

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Solidarität unter mehreren Schuldnern entsteht, wenn sie erklären, dass
dem Gläubiger gegenüber jeder einzeln für die Erfüllung der ganzen Schuld
haften wolle (Art. 143 Abs. 1 OR). Der Gläubiger kann nach seiner Wahl
von allen Solidarschuldnern je nur einen Teil oder das Ganze fordern
(Art. 144 Abs. 1 OR). Sofern sich aus dem Rechtsverhältnis unter den So-
lidarschuldnern nicht etwas anderes ergibt, hat von der an den Gläubiger
geleisteten Zahlung ein jeder einen gleichen Teil zu übernehmen (Art. 148
Abs. 1 OR). Bezahlt ein Solidarschuldner mehr als seinen Teil, so hat er für
den Mehrbetrag Rückgriff auf seine Mitschuldner (Art. 148 Abs. 2 OR). Auf
den rückgriffsberechtigten Solidarschuldner gehen in demselben Masse,
als er den Gläubiger befriedigt hat, dessen Recht über (Art. 149 Abs. 1
OR).
3.3. Würdigung
Es ist vorliegend unbestritten, dass die Klägerin für die D. Versicherungs-
verträge vermittelte und die Beklagte als Unteragentin fungierte. Unbestrit-
ten ist auch, dass die Klägerin gegenüber der D. vollumfänglich und solida-
risch mit der Beklagten haftete, wenn letztere ihren Verpflichtungen gegen-
über der D. nicht nachkam (vgl. auch KB 4). Unbestritten ist schliesslich,
dass die Beklagte für Stornopositionen in der Höhe von Fr. 95'803.50 ver-
antwortlich war und die entsprechende Forderung der D. nicht erfüllte, wo-
raufhin sich diese bei der Klägerin als Solidarschuldnerin vollumfänglich
schadlos hielt. Da die Parteien unbestrittenermassen vereinbarten, dass
die Beklagte für die von ihr verantworteten Stornopositionen verantwortlich
sein soll, hat die Klägerin gegenüber der D. somit Fr. 95'803.50 bezahlt,
obwohl sie im Verhältnis unter den beiden Solidarschuldnerinnen nichts da-
von zu übernehmen hätte. Der Klägerin steht folglich nach Art. 148 Abs. 2
OR ein Rückgriffsrecht gegenüber der Beklagten im Umfang von
Fr. 95'803.50 zu. Da die Beklagte davon mittlerweile Fr. 40'032.55 be-
zahlte, steht der Klägerin eine noch offene Position in der Höhe von
Fr. 55'770.95 zu, sodass die Klage diesbezüglich gutzuheissen ist.
4. Verzugszinsen
4.1. Klägerin
Die Klägerin bringt vor, die erste Ratenzahlungsvereinbarung sei der Be-
klagten am 17. August 2021 zugestellt worden. Ab diesem Datum würden
Verzugszinsen geltend gemacht (Klage Rz. 18).
4.2. Rechtliches
Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner Verzugszinsen zu leisten, wenn
er sich mit der Zahlung der Geldschuld im Verzug befindet. Der gesetzliche
Verzugszins beträgt 5 % p.a. (Art. 104 Abs. 1 OR). Bei der Berechnung des

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Verzugszeitpunktes wird analog zu Art. 77 Abs. 1 Ziff. 1 OR der Tag, an
dem der Verzug eintritt, nicht mitberechnet.11
Der Schuldner einer fälligen Forderung gerät entweder durch Mahnung
(Art. 102 Abs. 1 OR) oder, sofern die Parteien einen bestimmten Verfalltag
verabredet haben, schon mit dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR), in Ver-
zug. Praxisgemäss gerät er auch mit Ablauf einer in einer Rechnung ge-
setzten Zahlungsfrist, wie „zahlbar 30 Tage netto“, ohne weitere Mahnung
in Verzug.12 Wird nach Ablauf der in einer Rechnung gesetzten Zahlungs-
frist eine neue "Mahnung" unter Ansetzen einer neuen Nachfrist angesetzt,
ist in dieser Willensäusserung ein bedingter Verzicht auf die seit dem Ver-
fallszeitpunkt angelaufenen Verzugszinsen zu sehen.13 Wird die Schuld je-
doch mit Ablauf der weiteren Frist nicht beglichen, sind die aufgelaufenen
Verzugszinsen geschuldet.14
4.3. Würdigung
Die Klägerin legt das von ihr als "erste Ratenzahlungsvereinbarung" beti-
telte Schreiben, das der Beklagten am 17. August 2021 zugestellt wurde,
nicht ins Recht. Sie behauptet auch nicht, welchen Wortlaut diese "erste
Ratenzahlungsvereinbarung" hat. Mahnungen behauptet die Klägerin
ebenso wenig wie Tatsachen, die auf einen Verfalltag schliessen liessen.
Es liegt demnach kein schlüssiger Tatsachenvortrag vor, der es dem Han-
delsgericht erlauben würde, der Klägerin auf den Betrag von Fr. 55'770.95
vor Zustellung der vorliegenden Klage an die Beklagte 5 % Verzugszinsen
zuzusprechen. Verzugszinsen sind daher erst ab dem Tag nach der Zustel-
lung der Klage an die Beklagte, d.h. ab dem 5. Juli 2023 (Datum Zustellung:
4. Juli 2023), zuzusprechen.15
5. Prozesskosten
Abschliessend sind die Prozesskosten zu verlegen. Sie bestehen aus den
Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO).
5.1. Verteilung
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden
Partei auferlegt. Bei einem Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Aner-
kennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend. Hat keine Partei
vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des
11 SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obliga-
tionenrecht, 1988, N. 376.
12 AGVE 2003, S. 38; BK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 102 N. 9b m.w.N.;
VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019, S. 150 f. m.w.N.
13 VETTER/BUFF (Fn. 12), S. 153.
14 VETTER/BUFF (Fn. 12), S. 153.
15 BGer 4A_11/2013 vom 16. Mai 2013 E. 5; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND (Fn. 12), Art. 102
N. 9.

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Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Vorliegend obsiegt die Klägerin
mit Ausnahme des Beginns des Verzugszinsenlaufs vollumfänglich. Dem-
nach werden die Prozesskosten vollumfänglich der Beklagten auferlegt.
5.2. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend einzig aus der Entscheidgebühr
(Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO). Der Grundansatz für die Entscheidgebühr be-
trägt bei einem Streitwert von Fr. 55'770.95 gemäss § 7 Abs. 1 Zeile 5 VKD
Fr. 4'673.95. Hiervon ist gemäss § 13 Abs. 1 VKD bei wie hier nicht voll-
ständig durchgeführtem Verfahren ein angemessener Abzug vorzuneh-
men. Unter Berücksichtigung des verursachten gerichtlichen Aufwandes
werden die Gerichtskosten deshalb auf total Fr. 2'500.00 festgesetzt. Die
Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem von der Klä-
gerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'673.95 verrechnet
(Art. 111 Abs. 1 ZPO). Ein allfälliger Überschuss steht der Klägerin zu. Die
Beklagte hat der Klägerin die von ihr zu tragenden Gerichtskosten von
Fr. 2'500.00 direkt zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
5.3. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung bemisst sich nach § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 AnwT.
Die Grundentschädigung beträgt beim vorliegenden Streitwert Fr. 9'089.40.
Damit sind gemäss § 6 Abs. 1 AnwT unter anderem eine Rechtsschrift und
die Teilnahme an einer Verhandlung abgegolten. Für die nicht durchge-
führte Verhandlung ist praxisgemäss ein Abschlag von 20 % gerechtfertigt
(vgl. § 6 Abs. 2 AnwT). Mit der Kleinkostenpauschale von praxisgemäss
3 % (vgl. § 13 Abs. 1 AnwT) resultiert damit eine Parteientschädigung von
gerundet Fr. 7'490.00.
Die Klägerin verlangt zudem einen Mehrwertsteuerzuschlag. Dieser ist ihr
zuzusprechen, da sie gemäss UID-Register16 über keine Mehrwertsteuer-
nummer verfügt und folglich nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist.17
16 Vgl. (zuletzt besucht am 26. September 2023).
17 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: (zuletzt besucht
am 26. September 2023).

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Das Handelsgericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der
Klägerin Fr. 55'770.95 zzgl. Zins zu 5 % p.a. ab dem 5. Juli 2023 zu bezah-
len.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.00 werden der Beklagten auferlegt und
mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 4'673.95 verrechnet. Die Beklagte hat der Klägerin den Betrag von
Fr. 2'500.00 direkt zu ersetzen.
3.
Die Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung in richterlich fest-
gesetzter Höhe von Fr. 7'490.00 (zzgl. MwSt. von 7.7 %) zu bezahlen.
Zustellung an:
 die Klägerin (Vertreter; zweifach mit Abrechnung)
 die Beklagte
1. Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG)
verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind
beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-
fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

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Aarau, 26. September 2023
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly