ag_handelsgericht · HSU.2022.5 · 2022-03-30 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HSU.2022.5


Handelsgericht
1. Kammer
HSU.2022.5 / fn / fn
Entscheid vom 30. März 2022
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident
Gerichtsschreiberin Näf
Gesuchstellerin A._____,
vertreten durch lic. iur. Barbara Risse, Rechtsanwältin, Othmarstrasse 8,
8008 Zürich
Gesuchsgegne- B._____,
rin vertreten durch Dr. iur. Roland Hürlimann und Dr. iur. Daniel Wuffli,
Rechtsanwälte, Bahnhofplatz 9, 8021 Zürich 1
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Der Präsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist Aktiengesellschaft mit Sitz in Q.. Sie bezweckt unter
anderem den Erwerb und die Überbauung von Grundstücken sowie die Er-
stellung, Verwaltung und Veräusserung von Liegenschaften für eigene und
fremde Rechnung (Gesuchsbeilage [GB] 2).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R.. Sie be-
zweckt im Wesentlichen den Betrieb von Hotel-, Wellness- und Thermal-
badanlagen mit oder ohne ärztliche Praxis und klinischer oder ambulanter
Therapie (GB 3).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks GB R. E.
(GB 4).
3.
Mit Gesuch vom 1. März 2022 (gleichentags persönlich überbracht) stellte
die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Das Grundbuchamt Baden (Anschrift: Bahnhofstrasse 40, 5400
Baden) sei im Sinne von Art. 961 ZGB einstweilen anzuweisen,
zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks
der Gesuchsgegnerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch
einzutragen auf Liegenschaft Kat. Nr. E. Gemeinde R., für eine
Pfandsumme von CHF 15'423'213.00 nebst Zins zu 5% seit
08. März 2022.
2.
Die Anweisung gemäss Ziff. 1 sei im Sinne von Art. 961 super-
provisorisch, ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegnerin,
und unverzüglich vorzunehmen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu
Lasten der Gesuchsgegnerin."
4.
Mit Verfügung vom 1. März 2022 bewilligte der Präsident den Antrag um
superprovisorische Anordnung der Vormerkung der vorläufigen Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts im beantragten Umfang und wies das
Grundbuchamt Baden an, die Vormerkung sofort einzutragen.
5.
Das Grundbuchamt Baden merkte die vorläufige Eintragung am 1. März
2022 im Tagebuch vor.

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6.
Mit Eingabe vom 9. März 2022 teilte die Gesuchsgegnerin mit, dass sie auf
eine Stellungnahme verzichte, sich aber sämtliche Einreden und Einwen-
dungen für das definitive Eintragungsverfahren vorbehalte.
Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 1. März 2022).
2.
2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
3.
Der Präsident hat sich bereits in der Verfügung vom 1. März 2022 mit den
Behauptungen der Gesuchstellerin auseinandergesetzt und es für glaub-
haft erachtet, dass es sich bei der geltend gemachten Forderung um eine
Entschädigung für Handwerker- oder Unternehmerleistungen im Sinne von
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.
2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 1),
N. 1533.
3 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1535.

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Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handelt, die behauptete Forderungen noch nicht
beglichen und die gesetzliche Eintragungsfrist noch nicht abgelaufen ist
(E. 5.2. der Verfügung vom 1. März 2022).
Die Gesuchsgegnerin bestreitet die von der Gesuchstellerin aufgestellten
Behauptungen nicht. Vielmehr erklärt sie mit Eingabe vom 9. März 2022
ausdrücklich, sie behalte sich sämtliche Einwendungen für das ordentliche
Verfahren vor und verzichte auf eine Stellungnahme. Daher sind die Vo-
raussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf
dem Grundstück Nr. E. GB R. für den Betrag von Fr.15'423'213.00 zuzüg-
lich Zins zu 5 % ab dem 8. März 2022 zumindest für das vorsorgliche Ver-
fahren sowohl bezüglich Bestand wie auch Höhe glaubhaft gemacht.
Ebenso glaubhaft ist, dass die viermonatige Eintragungsfrist noch nicht ver-
strichen ist. Die mit Verfügung des Präsidenten vom 1. März 2022 super-
provisorisch angeordnete vorläufige Vormerkung eines Bauhandwerker-
pfandrechts ist folglich vorsorglich zu bestätigen.
4.
4.1.
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.4
4.2.
Vorliegend ist noch kein ordentliches Verfahren rechtshängig. Der Gesuch-
stellerin ist daher Frist zur Anhebung der Klage im ordentlichen Verfahren
anzusetzen und für den Säumnisfall das ersatzlose Dahinfallen der vor-
sorglichen Eintragungen anzudrohen. Eine Löschung des eingetragenen
Bauhandwerkerpfandrechts seitens des Handelsgerichts würde aber nur
auf entsprechendes Gesuch hin erfolgen. Die Prosequierungsfrist beträgt
nach handelsgerichtlicher Praxis rund drei Monate.
Der Gesuchstellerin ist daher Frist bis zum 1. Juli 2022 anzusetzen, um
beim zuständigen Gericht Klage im ordentlichen Verfahren auf definitive
Bestellung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuheben. Der Fristenstill-
stand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach
Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.5
5.
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
4 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1663 ff.
5 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1670.

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Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin
zu tragen.
5.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 5'000.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150).
Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der
Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von
Fr. 12'000.00 verrechnet. Der Überschuss ist der Gesuchstellerin von der
Obergerichtskasse auszuzahlen. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuch-
stellerin die Gerichtskosten von Fr. 5'000.00 direkt zu ersetzen (vgl.
Art. 111 Abs. 2 ZPO).
5.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 15'423'213.00 – bemessen (vgl. § 3
AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund
Fr. 223'312.10 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme ei-
nes Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund
Fr. 55'828.00. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1
AnwT). Nach weiteren Abzügen von 20 % wegen der nicht durchgeführten
Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) und 50 % wegen der gemessen am Streit-
wert nur geringfügigen Aufwendungen (§ 7 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Be-
trag in Höhe von Fr. 22'331.20. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpau-
schale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in
Höhe von gerundet Fr. 23'001.10, den die Gesuchsgegnerin der Gesuch-
stellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzu-
schlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Re-
gister6 selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt bezahlte
Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung
in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).7 Die Mehrwertsteuer stellt somit keinen
zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Parteient-
schädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
6 Vgl. https://www.uid.admin.ch/Detail.aspx?uid_id=CHE-105.857.853 (zuletzt besucht am 25. März
2022).
7 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/me-
dia/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-handelsgericht.pdf (zuletzt
besucht am 25. März 2022).

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5.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Präsident erkennt:
1.
In Gutheissung des Gesuchs vom 1. März 2022 wird die mit Verfügung
vom 1. März 2022 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem Grundstück der
Gesuchsgegnerin, Grundbuch R. Nr. E. superprovisorisch für eine Pfand-
summe von Fr. 15'423'213.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 8. März 2022
angeordnete Vormerkung vorsorglich bestätigt.
2.
Das Grundbuchamt Baden wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Dis-
positiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 1. Juli 2022 beim zuständigen Gericht
im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts anzuheben.
3.2.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.3.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 5'000.00 sind von der Gesuchsgegne-
rin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Ge-
richtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 12'000.00 verrechnet. Die Gesuchs-
gegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Gesuchstellerin
direkt zu ersetzen.
4.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in rich-
terlich festgesetzter Höhe von Fr. 23'001.10 (inkl. Auslagen) zu ersetzen.

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4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Abrechnung und Doppel
der Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 9. März 2022)
 die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach)
 das Grundbuchamt Baden (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Mitteilung an:
 die Obergerichtskasse
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen die Beschwerde an das
Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 30. März 2022
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dubs Näf