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Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HSU.2019.116


Handelsgericht
2. Kammer
HSU.2019.116 / as / mv
Art. 171
Entscheid vom 7. Oktober 2019
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Gerichtsschreiber Schneuwly
Gesuchstellerin N. GmbH, _____________
Gesuchsgegne- B.AG, _______________
rin
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz
in K. Gemäss Handelsregister ______.
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Z. Sie bezweckt
gemäss Handelsregister _______.
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 123 GB Z. (E-
GRID: CH XXX).
3.
3.1.
Mit Gesuch vom 5. September 2019 (Postaufgabe: 6. September 2019)
stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:

- 2 -
" Das Grundbuchamt Z. sei anzuweisen, zulasten des Grund-
stücks in der Gemeinde Z., Grundbuch-/ Grundblatt-Nr. 123 Ka-
taster Nr. 321, zugunsten von der gesuchstellenden Partei ein
Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von
CHF 38890.65 nebst 5 % Zins seit 12.06.2019 vorläufig als Vor-
merkung einzutragen.
Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang
des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und
dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im
Grundbuch mitzueilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegen-
partei."
3.2.
Am 9. September 2019 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer
Massnahmen vom 5. September 2019 wird der Gesuchstellerin
die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961
ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. 123
GB Z. (E-GRID: CH XXX) superprovisorisch für eine Pfand-
summe von Fr. 38'890.65 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem
12. Juni 2019 bewilligt.
2.
Das Grundbuchamt Z. wird angewiesen, die Vormerkung ge-
mäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
3.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein
bis zum 23. September 2019 einen Gerichtskostenvorschuss
von Fr. 1'500.00 zu leisten.
4.
Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom
5. September 2019 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung ei-
ner schriftlichen Antwort bis zum 23. September 2019.
5.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Aus-
nahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichen-
der Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die
Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorher-
sehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe.

- 3 -
6.
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vor-
merkung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die ange-
meldeten Forderungen hinreichende Sicherheiten leistet.
7.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt
nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
3.3.
Das Grundbuchamt Z. merkte die vorläufige Eintragung am 9. September
2019 (Tagebuchnummer 987) im Tagebuch vor.
4.
4.1.
Mit Gesuchsantwort vom 19. September 2019 stellte die Gesuchsgegnerin
folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Das Gesuch um vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch-
stellerin."
4.2.
Mit Verfügung vom 20. September 2019 stellte der Vizepräsident der Ge-
suchstellerin die Gesuchsantwort vom 19. September 2019 inkl. Beilagen
mit dem Hinweis, eine Stellungnahme ihrerseits sei freiwillig und hätte in-
nert 10 Tagen zu erfolgen, zu.
4.3.
Die Gesuchstellerin reichte innert Frist keine Stellungnahme ein.
Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 9. September 2019).
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden

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Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
3. Eintragungsfrist
3.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet, die Arbeiten seien am 14 Mai 2019 fertig-
gestellt worden, indem die angefallenen restlichen Abfälle entsorgt worden
seien (Gesuch Ziff. 6 lit. d und e).
Die Gesuchsgegnerin bestreitet hingegen, dass der 14. Mai 2019 der Fer-
tigstellungszeitpunkt gewesen sein soll. Vielmehr sei an diesem Datum die
Rechnungsstellung erfolgt. Die Gesuchsgegnerin sei letztmals am 3. Mai
2019 auf dem fraglichen Grundstück tätig gewesen. Da es sich bei den Ar-
beiten der Gesuchstellerin um Abbruch- und Aushubarbeiten gehandelt
habe, habe die Gesuchstellerin das abgebrochene Material bei einer De-
ponie abladen bzw. entsorgen müssen. Die entsprechenden Waagscheine
datierten alle vom 2. bzw. 3. Mai 2019. Danach gäbe es keine Waagscheine
mehr, weil die Gesuchstellerin keine Werkleistungen mehr erbracht habe
(Antwortbeilage 1). Zudem bestätigten der Mieter der Gesuchsgegnerin wie
auch dessen Lagermitarbeiter, dass die Gesuchstellerin letztmals am
3. Mai 2019 auf dem fraglichen Grundstück der Gesuchsgegnerin tätig ge-
wesen sei (Antwortbeilage 2). Die Frist zur Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts sei damit nicht eingehalten worden (Antwort Ziff. 2).
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
3. Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37.
2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4;
5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergän-
zungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628.
3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395.

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3.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls der Anspruch ver-
wirkt (Art. 839 Abs. 2 ZGB).4 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach Art. 7
ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an dem-
jenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der Arbeits-
vollendung entspricht.5
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel-
ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen,
die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be-
tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-
kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie-
ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Gering-
fügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie uner-
lässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als viel-
mehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt.6
3.3. Würdigung
Die Gesuchstellerin behauptet zwar, die letzten Arbeiten am 14. Mai 2019
ausgeführt zu haben. Die Gesuchsgegnerin bestreitet hingegen, dass die
Gesuchstellerin an diesem Tag noch auf dem Grdst.-Nr. 123 GB Z. gear-
beitet habe. Vielmehr datieren die letzten Waagscheine für die Deponie-
rung des abgebrochenen Materials unbestrittenermassen vom 3. Mai 2019
(Antwortbeilage 1). Demnach hätte es der Gesuchstellerin oblegen, ihre
behaupteten Arbeiten vom 14. Mai 2019 nachzuweisen. Sie tut dies in kei-
ner Weise, so dass ihr Vorbringen nicht als glaubhaft erachtet werden kann.
Denkbar wäre insbesondere das Vorlegen von Arbeitsrapporten gewesen.
Somit hat die Gesuchstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass sie nach dem
3. Mai 2019 noch Arbeiten auf dem Grdst.-Nr. 123 GB Z. ausführte. Selbst
wenn die Gesuchstellerin nach dem 3. Mai 2019 noch Arbeiten auf dem
Grdst.-Nr. 123 GB Z. ausgeführt haben sollte, handelte es sich bei der Ent-
sorgung der angefallenen restlichen Abfälle bloss um geringfügige Arbei-
ten, die nicht als Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB zu qualifi-
zieren sind.
Die Vormerkung der vorläufigen Eintragung des beantragten Bauhandwer-
kerpfandrechts vom 9. September 2019 wurde nach Ablauf der am 3. Mai
2019 beginnenden Viermonatsfrist eingetragen und war damit verspätet.
Das Gesuch der Gesuchstellerin vom 5. September 2019 ist damit abzu-
weisen.
4 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29.
5 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a.
6 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N.

- 6 -
4. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht erfüllt sind und die mit
Verfügung vom 9. September 2019 superprovisorisch angeordnete Vor-
merkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im
Umfang von Fr. 38'890.65 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 12. Juni 2019 zu lö-
schen ist.
5. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchstellerin
zu tragen.
5.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 1'500.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleiseten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet.
5.2.
Die Gesuchsgegnerin macht eine Parteientschädigung geltend. Indes wird
einer Partei, die nicht durch einen Anwalt vertreten ist, keine Entschädigung
für die Kosten einer berufsmässigen Vertretung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b
ZPO zugesprochen. Nur in begründeten Fällen, wie bei komplizierten
Streitsachen, grossem Arbeitsaufwand oder Erwerbsausfall eines Selb-
ständigerwerbenden ist allenfalls eine Umtriebsentschädigung gemäss
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO angezeigt.7 Da es sich vorliegend aber weder um
eine komplizierte noch besonders aufwendige Angelegenheit handelt, ist
der Gesuchsgegnerin keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
Der Vizepräsident erkennt:
1.
Das Gesuch vom 5. September 2019 wird abgewiesen.
2.
Das Grundbuchamt Z. wird angewiesen, das gemäss Verfügung des Vi-
zepräsidenten vom 9. September 2019 gleichentags unter der Tagebuch-
Nr. 987 auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Grdst.-Nr. 123 GB Z.
(E-GRID: CH XXX), für die Pfandsumme von Fr. 38'890.65 zuzüglich Zins
7 SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweize-
rischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 95 N. 40 f.

- 7 -
zu 5 % ab dem 12. Juni 2019 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfand-
recht zu löschen.
3.
3.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'500.00 sind von der Gesuchstellerin
zu tragen und werden mit dem von ihr geleisteten Gerichtskostenvorschuss
in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet.
3.2.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin
 die Gesuchsgegnerin
Zustellung an:
 das Grundbuchamt Z. (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)

- 8 -
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 7. Oktober 2019
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly