ag_handelsgericht · HSU.2022.3 · 2022-04-05 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HSU.2022.3


Handelsgericht
1. Kammer
HSU.2022.3 / fn / fn
Entscheid vom 5. April 2022
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident
Gerichtsschreiberin Näf
Gesuchstellerin A._____
Gesuchsgegne- B._____
rin vertreten durch Rechtsanwalt Erwin Höfliger, Wolleraustrasse 11a,
8807 Freienbach
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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1.1.1.1.
Der Präsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q.. Sie bezweckt
im Wesentlichen den Betrieb eines Sanitär- und Heizungsinstallationsun-
ternehmens, welches Dienstleistungen in den Bereichen Planung, Ausfüh-
rung, Unterhalt und Reparatur von Haustechnikanlagen erbringt (Gesuchs-
beilage [GB] 4 [Nummerierung durch das Gericht]).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R.. Sie hat ins-
besondere die Entwicklung und Realisation von Immobilienprojekten sowie
den Erwerb, das Halten und Verwalten sowie die Veräusserung von Lie-
genschaften zum Zweck.
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks GB C. Nr. D.
(GB 1).
3.
Mit Gesuch vom 18. Februar 2022 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Das Grundbuchamt Zofingen, Brühlstrasse 5, 4800 Zofingen sei
anzuweisen, zulasten des Grundstücks in der Gemeinde S.,
Grundbuch-/Grundblatt-Nr. D., zugunsten von der gesuchstel-
lenden Partei ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme
von CHF 139'144.85 nebst 5 % Zins seit 7.12.2021 vorläufig als
Vormerkung einzutragen.
Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang
des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und
dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im
Grundbuch mitzuteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegen-
partei."
4.
Mit Verfügung vom 21. Februar 2022 bewilligte der Präsident den Antrag
um superprovisorische Anordnung der Vormerkung der vorläufigen Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 139'144.85 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 7. Februar 2022 und wies das
Grundbuchamt Zofingen an, die Vormerkung sofort einzutragen.
5.
Das Grundbuchamt Zofingen merkte die vorläufige Eintragung am 21. Feb-
ruar 2022 (Tagebuchnummer 024-2022/1976/0) im Tagebuch vor.

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6.
Mit Gesuchsantwort vom 8. März 2022 (Postaufgabe: gleichentags) stellte
die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei das Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts abzuweisen.
2.
Es sei die bereits eingetragene Vormerkung der vorläufigen
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grund-
stück der Gesuchsgegnerin, GB C. NR. D. (E-GRID E.) unver-
züglich zu löschen.
3.
Es sei das Grundbuchamt Zofingen unverzüglich anzuweisen,
die gemäss Ziff. 2 hiervor eingetragene Vormerkung sofort zu
löschen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchstellerin."
7.
Mit Verfügung vom 10. März 2022 stellte der Präsident der Gesuchstellerin
die Gesuchsantwort vom 8. März 2022 inkl. Beilagen zu, verbunden mit
dem Hinweis, eine Stellungnahme ihrerseits sei freiwillig und hätte innert
10 Tagen zu erfolgen. Gleichzeitig wurde die Gesuchstellerin darauf hinge-
wiesen, dass der Aktenschluss bereits nach dem ersten Schriftenwechsel
eingetreten sei und der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht dazu diene,
allfällig im Gesuch Verpasstes in den Prozess einzubringen.
8.
Mit Eingabe vom 14. März 2022 (Postaufgabe: 16. März 2021) reichte die
Gesuchstellerin eine Stellungnahme zu der Gesuchsantwort ein mit folgen-
den Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei dem Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nach Art. 837ff. ZGB sowie Art. 248 ff. ZPO statt-
zugeben."
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin."
9.
Mit Eingabe vom 21. März 2022 (Postaufgabe: 22. März 2022) reichte die
Gesuchsgegnerin eine Stellungnahme ein.

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10.
Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 22. März 2022 wurde der
Gesuchstellerin am 24. März 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt. Bis zum
Datum des Entscheids gingen keine weiteren Stellungnahmen ein.
1.1.1.2.
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 21. Februar 2022).
2. Aktenschluss im Summarverfahren (Replik- und Novenrecht)
2.1. Rechtslage
Im summarischen Verfahren findet grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel
statt, mit dessen Abschluss der Aktenschluss eintritt.1 Nach Abschluss des
Schriftenwechsels können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch un-
ter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden.2
Eine Tatsache ist neu, wenn sie ein Sachverhaltselement erstmals einführt.
Wird ein bereits eingeführtes Sachverhaltselement hingegen bloss klarge-
stellt, ist es nicht neu.3
Zulässig ist das Vorbringen neuer Tatsachen oder Beweismitteln, welche
nach Abschluss des Schriftenwechsels entstanden sind (echte Noven;
Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO) oder welche bereits vor Abschluss des Schriften-
wechsels vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vor-
gebracht werden konnten (unechte Noven; Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Was
den Sorgfaltsmassstab gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO betrifft, so ist für
das summarische Verfahren im Grundsatz zu berücksichtigen, dass das
Recht zur Stellungnahme nicht zur nachträglichen Ergänzung oder Verbes-
serung des Gesuchs genutzt werden darf, zumal die Parteien im Summar-
verfahren zu Beginn des Verfahrens ohnehin nicht mit einem zweiten
Schriftenwechsel rechnen dürfen.4 Andererseits können Noven auch erst
durch die Vorbringen der Gegenpartei veranlasst werden, da es der ge-
suchstellenden Partei weder möglich noch zumutbar ist, auf Vorrat sämtli-
che denkbaren Einreden und Einwendungen zu entkräften, mit denen der
Prozessstoff in der Gesuchsantwort noch ausgedehnt werden kann.5 Das
Mass der zumutbaren Sorgfalt ist aus der Sicht vor dem Aktenschluss und
1 BGE 146 III 237 E: 3.1.; 144 III 117 E. 2.2; LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber-
ger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 229 N. 17.
2 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.) (Fn. 1), Art. 229 N. 4a.
3 BGE 146 III 237 E: 3.1.; BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 229 N. 16.
4 BGE 146 III 237 E. 3.1.; 144 III 117 E. 2.2.; BGer 5A_84/2021 vom 17. Februar 2022 E. 3.2.1.;
5A_82/2015 vom 16. Juni 2015 E. 4.2.1.
5 BGer 5A_84/2021 vom 17. Februar 2022 E. 3.2.1. m.w.N.

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nicht ex post zu bewerten.6 Es gilt ein objektiver Massstab.7 Unabdingbar
ist, dass die Vorbringen der Gegenpartei die Noveneingabe kausal verur-
sachten.8 Sowohl echte als auch unechte Noven sind nur dann zu berück-
sichtigen, wenn sie ohne Verzug (praxisgemäss innert 10 Tagen9) vorge-
bracht wurden (Art. 299 Abs. 1 ZPO).
Die grundsätzliche Beschränkung des summarischen Verfahrens auf einen
einfachen Schriftenwechsel ändert jedoch nichts daran, dass den Parteien
gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV das Recht
zusteht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar
unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält
(sog. Replikrecht).10
2.2. Würdigung
Mit Verfügung vom 10. März 2022 wurde die Gesuchstellerin auf das Rep-
likrecht hingewiesen und gleichzeitig darauf aufmerksam gemacht, dass
der Anspruch auf das rechtliche Gehört nicht dazu diene, allfällig im Ge-
such Verpasstes in den Prozess einzubringen. Mit Eingabe vom 14. März
2022 (Postaufgabe: 16. März 2022) hat die Gesuchstellerin daraufhin eine
freiwillige Stellungnahme zur Antwort der Gesuchsgegnerin eingereicht.
Diese enthält neue Vorbringen und acht erstmals ins Verfahren einge-
brachte Urkunden. Soweit sich diese als entscheidrelevant erweisen, ist
deren Zulässigkeit im Rahmen der Würdigung zu thematisieren.
3. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
3.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
3.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
6 LEUENBERGER (Fn. 1), Art. 229 N. 8.
7 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 3), Art. 229 N. 32.
8 BGE 146 III 55 E. 2.5.2.
9 Vgl. Merkblatt des Handelsgerichts, abrufbar unter: (letztmals besucht am 25. März
2022).
10 BGE 144 III 117 E. 2.1; BGE 138 I 154 E. 2.3.3 m.w.N.; BGer 4A_42/2011 vom 21. März 2011
E. 2.2.2.

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derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.11 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.12
Letztlich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur
die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.13
1.2.
Ungeachtet dessen obliegt es dem Unternehmer, sein Gesuch um vorläu-
fige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu begründen (Art. 219
i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Die Parteien sind nicht davon entbunden,
ihre Behauptungen ausreichend zu substantiieren und mit den bezeichne-
ten Beweismitteln rechtsgenüglich in Verbindung zu setzen (vgl. Art. 55
Abs. 1 ZPO).
4. Pfandsumme
4.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe gestützt auf einen Werkvertrag
vom 10. Juli 2020 mit der F. in einem Mehrfamilienhaus auf dem Grund-
stück der Gesuchsgegnerin die Heizungs- und Sanitäranlagen erstellt. Sie
habe der Bestellerin für die Sanitärarbeiten am 3. Dezember 2021 (recte: 7.
Dezember) Fr. 98'144.85 und für die Heizungsarbeiten am 7. Dezember
2021 Fr. 41'000.00 in Rechnung gestellt. Diese beiden Schlussrechnungen
im Gesamtbetrag von Fr. 139'144.85 seien weiterhin ausstehend.
Die Gesuchsgegnerin bezeichnet das Gesuch als mangelhaft begründet.
Allfälligen Werklohnforderungen, welche bestritten würden, stünden zum
einen Schadenersatzforderungen der Gesuchsgegnerin gegenüber. Zum
anderen habe die Bestellerin das Recht, einen Rückbehalt von 5 %, vorlie-
gend Fr. 50'000.00, am Werklohn vorzunehmen, solange die Arbeiten der
Gesuchstellerin nicht abgenommen worden und die übrigen Voraussetzun-
gen nicht erfüllt seien. Weder seien die Arbeiten abgenommen worden,
noch sei die Prüfungsfrist abgelaufen. Die Gesuchstellerin habe mangelhaft
gearbeitet, was auch mehrfach gerügt worden wäre. So habe die Gesuch-
stellerin beispielsweise vergessen, die Waschmaschine in der Wohnung
15.4.1. an das Ablaufrohr anzuschliessen. Die durch den Wasserauslauf
beschädigten Bauteile müssten getrocknet und instand gestellt werden.
11 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.
12 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 11),
N. 1533.
13 SCHUMACHER/REY (Fn. 11), N. 1535.

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Den finanziellen Schaden und Verlust von Mietzinseinnahmen habe die
Gesuchstellerin als Folge ihrer mangelhaften Arbeiten zu tragen. Die per
Ende September 2021 fertig gestellten und komplett eingebauten Heizun-
gen würden bis heute nicht korrekt funktionieren. Die Gesuchstellerin ver-
weigere zu Unrecht die Mängelbehebung.
4.2. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge-
ben.14
4.3. Würdigung
Die Gesuchstellerin hat mit der F. (am 14. Dezember 2021 umfirmiert in G.;
heute: G. in Liquidation) einen Werkvertrag über Heizung- und Sanitärar-
beiten (BKP 240 und 250) zu einem Werkpreis von Fr. 1'000'000.000 ab-
geschlossen (GB 5). Aus dem Werkvertrag sowie den eingereichten
Schlussrechnungen vom 7. Dezember 2021 ergeben sich die ausgeführten
Arbeiten mit ausreichender Klarheit. Damit ist deren Pfandberechtigung
glaubhaft gemacht ist, denn die Erstellung der Heizungs- und Sanitäranla-
gen stellt eine physische Bauleistung dar. Mangels Bestreitung hat die Ge-
suchstellerin die Ausführungen in Bezug auf die vorgenommenen Arbeiten
auch nicht zu substantiieren.
Die Gesuchsgegnerin bestreitet den Bestand einer offenen Forderung un-
ter Verweis auf eine behauptete Schlechterfüllung. Es ist jedoch nicht er-
sichtlich, was die Gesuchsgegnerin aus diesen Behauptungen ableiten
möchte. Insbesondere unterlässt es die Gesuchsgegnerin, ihren behaupte-
ten Schadenersatzanspruch zu beziffern. Damit ist auch unerheblich, dass
die Gesuchstellerin mit ihrer Stellungnahme vom 14. März 2022 das Vor-
liegen von gewissen Mängeln zugesteht. Schliesslich ist auch nicht ersicht-
lich, was die Gesuchsgegnerin aus ihren Behauptungen, die Arbeiten der
Gesuchstellerin seien noch nicht abgenommen worden und bezüglich der
Schlussrechnungen sei die Prüfungsfrist noch nicht abgelaufen, ableiten
möchte, zumal das Bauhandwerkerpfandrecht bereits ab dem Zeitpunkt
des Vertragsschlusses und noch vor Leistung der versprochenen Arbeiten
eingetragen werden könnte (Art. 839 Abs. 1 ZGB).15
14 SCHUMACHER/REY (Fn. 11), N. 513.
15 SCHUMACHER/REY (Fn. 11), N. 1048.

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4.4. Verzugszinsen
Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug, können auch Verzugs-
zinsen eingetragen werden.16 Die pfandberechtigte Forderung erhöht sich
entsprechend um die Verzugszinse ohne zeitliche Beschränkung. Bei der
vorläufigen Eintragung hat der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch
und seine Forderung auf Verzugszins (inkl. Beginn des Zinsenlaufes)
glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB).17 Der Schuldner einer fälligen
Forderung gerät entweder durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR) oder, so-
fern die Parteien einen bestimmten Verfalltag verabredet haben, schon mit
dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR) in Verzug. Praxisgemäss gerät er auch
mit Ablauf einer in einer Rechnung gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahl-
bar 30 Tage netto", ohne weitere Mahnung in Verzug.18
Gegen die Berücksichtigung der Verzugszinsen bringt die Gesuchsgegne-
rin nichts vor, weshalb es vorläufig bei der Würdigung gemäss Erwägung
5.3 der Verfügung vom 21. Februar 2022 bleibt.
5. Eintragungsfrist
5.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet in ihrem Gesuch vom 18. Februar 2021, sie
habe als letzte Arbeit am 1. Dezember 2021 die Gartenleitung angepasst
und fertiggestellt.
Die Gesuchsgegnerin hält dafür, die werkvertraglich geschuldeten Arbeiten
für Sanitär und Heizung seien Ende September 2021 vollendet und alles
Material eingebaut worden. Dies sei anlässlich der Begehung vom 6. Okto-
ber 2021 festgestellt worden. In den vier Vorabnahmeprotokollen vom
6. Oktober 2021 werde festgehalten, dass an diesem Tag eine visuelle so-
wie eine Funktionskontrolle aller Sanitäreinrichtungen und Küchen, der Kel-
ler- und Technikräume, der Heizungsanlagen und Wohnungsverteiler vor-
genommen worden sei. Die Teilabnahme habe alle in sich geschlossenen,
vollendeten Werkteile wie Haustechnik und Heizungsanlage umfasst. Dem
Protokoll sei zu entnehmen, dass die Gesuchstellerin spätestens am 6. Ok-
tober 2021 ihre Arbeiten für Heizung und Sanitär aus dem besagten Werk-
vertrag komplett vollendet habe. In Bezug auf die Arbeiten vom 1. Dezem-
ber 2021 führt die Gesuchsgegnerin aus, einerseits werde der Zeitpunkt
bestritten, andererseits seien diese Arbeiten keine Fertigstellungsarbeiten
aus dem Werkvertrag gewesen. Die Gesuchstellerin habe die Gartenlei-
tung bereits komplett verbaut und die dazu notwendigen Arbeiten vollendet
16 SCHUMACHER/REY (Fn. 11), N. 523 ff. m.w.N.; vgl. auch BGE 121 III 445 E. 5a; 142 III 73 E. 4.4.2.
17 SCHUMACHER/REY (Fn. 11), N. 529.
18 AGVE 2003, S. 38; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019,
S. 151 f. m.w.N.; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2019, Art. 102 N. 9b; KOLLER,
Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32.

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gehabt, als eine andere Unternehmung die verlegte Gartenleitung durch-
bohrt habe. Die beschädigte Gartenleitung habe daher ersetzt bzw. repa-
riert werden müssen. Dieser Schadensbehebungsauftrag sei der Gesuch-
stellerin separat und ausserhalb des Werkvertrages erteilt worden. Hierfür
habe die Gesuchstellerin am 3. Dezember 2021 eine Offerte über
Fr. 3'988.80 gestellt. Entsprechend stellten die Arbeiten an der Gartenlei-
tung keine Vollendungsarbeiten aus dem Werkvertrag vom 10. Juli 2020
dar und hätten keinen Einfluss auf die Frist nach Art. 839 Abs. 2 ZGB.
Mit freiwilliger Stellungnahme vom 14. März 2021 (Postaufgabe: 16. März
2021) führte die Gesuchstellerin aus, die Abnahme der Sanitäranlage sei
am 10. Dezember 2021 erfolgt. Die Abnahme der Heizung sei ebenfalls am
10. Dezember 2012 erfolgt, wobei sie aufgrund unwesentlicher Mängel zu-
rückgestellt worden sei. Für die Vorabnahmen seien der Gesuchstellerin
keine Termine bekannt gegeben worden und es seien der Gesuchstellerin
auch keine Protokolle, Mängelleisten oder dergleichen zugestellt worden.
Sie stelle die Vorabnahmen in Frage, da die Elektroverteilung erst am
25. Oktober 2021 fertiggestellt und aufgeschaltet worden sei. Die Drucker-
höhungsanlage wasserseitig hätte daher gar nicht in Betrieb genommen,
die Einspülungen der Wasserleitungen nicht erfolgen und deren Funktion
auch nicht geprüft werden können, da kein Wasser geflossen sei. Auch die
Schmutzwasserhebeanlage habe ohne Strom nicht in Betrieb genommen
werden können. Die Apparate für den Technikraum des 2. Untergeschos-
ses (Hauwartung) und für das 1. Untergeschoss (Hobbyraum) seien erst
am 11. November beim Lieferanten abgerufen und erst am 29. November
2021 montiert worden. Die Aufforderung der Bauleitung zur Fertigstellung
der Arbeiten habe die Gesuchstellerin am 16. Oktober 2021 erreicht. Die
Arbeiten seien daher keinesfalls bereits am 6. Oktober 2021 vollendet und
sämtliches Material eingebaut gewesen. Es seien einige werkvertragsrele-
vante Arbeiten aufgeführt worden und es gäbe noch mehr Arbeiten aufzu-
zählen. Die vier Monate sehe die Gesuchstellerin in den wesentlichen Be-
langen mehr als eingehalten.
5.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).19 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an
demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.20
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel-
ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen,
19 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 11), Art. 839/840 N. 29.
20 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 11), Art. 839/840 N. 31a.

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die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be-
tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-
kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie-
ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Gering-
fügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie uner-
lässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als viel-
mehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt.21
Werden unter einem Werkvertrag Arbeitsleistungen erbracht, so sind
grundsätzlich alle hierunter geschuldeten Arbeiten einem einheitlichen Fris-
tenlauf unterworfen. Hängen die einzelnen Arbeitsleistungen bautechnisch
aber nicht zusammen, so gelten sie je einzeln als Arbeiten i.S.v. Art. 839
Abs. 2 ZGB und es gelten für sie unterschiedliche Viermonatsfristen.22 Da-
bei kommt es entscheidend darauf an, ob die Leistungen eine Einheit bil-
den. Eine Einheit zwischen zeitlich gestaffelten Bauleistungen ist dann an-
zunehmen, wenn zwischen diesen ein innerer Zusammenhang besteht.23
Vorausgesetzt ist, dass die verschiedenen Bauleistungen in wirtschaftlicher
und tatsächlicher Hinsicht ein Ganzes bilden.24 Zur Beurteilung, ob zwei
Bauleistungen eine funktionelle Einheit bilden, kann der Begriff der Arbeits-
gattung herangezogen werden, der freilich unscharfer Natur ist.25
5.3. Würdigung
Am 21. Februar 2022 trug das Grundbuchamt Zofingen die Vormerkung der
vorläufigen Eintragung gemäss gleichentags erfolgter superprovisorischer
Anordnung im Tagebuch ein. Die Gesuchstellerin muss demnach glaubhaft
machen, dass an oder nach dem 21. Oktober 2021 noch fristwahrende Ar-
beiten erfolgten.
Zunächst ist aufgrund des stark herabgesetzten Beweismasses zumindest
nicht gänzlich ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich, dass die un-
ter dem Werkvertrag zu erbringenden Leistungen eine funktionale Einheit
bilden und somit für die Arbeiten ein einziger Fristenlauf gilt. Zwar werden
die Arbeiten betreffend die Heizungsanlagen einerseits und die Sanitäran-
lagen andererseits im Baukostenplan (BKP) unter separaten Nummern auf-
geführt (BKP 240 und BKP 250). Dennoch kann hier nicht davon ausge-
gangen werden, es handle sich um völlig verschiedenartige Arbeitsgattun-
gen ohne inneren Zusammenhang. Die Arbeiten sind zwar in Art und Cha-
rakter nicht gleichartig, gleichwohl dürfte es zwischen ihnen Überschnei-
dungen geben. Zudem besteht zwischen den Arbeiten im vorliegenden Fall
21 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N.
22 SCHUMACHER/REY (Fn. 11), N. 1172.
23 BGer 5C.232/2001 vom 19. November 2001 E. 3.a.
24 BGer 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017 E. 7.1.
25 SCHUMACHER/REY (Fn. 11), N. 1173.

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auch ein zeitliches Näheverhältnis. Eine funktionelle Einheit kann entspre-
chend nicht ausgeschlossen werden, zumal der Begriff der Arbeitsgattung
Unschärfen aufweist.
Die Gesuchstellerin behauptet, am 1. Dezember 2021 noch Arbeiten aus-
geführt zu haben. Mit ihrem Gesuch vom 7. Februar 2022 legte sie hierfür
jedoch keine Belege ins Recht, obgleich das von ihr verwendeten Formular
den Hinweis enthält, dass zu jeder Angabe die entsprechenden Beweismit-
tel (insb. Urkunden) anzuführen sind (Gesuch S. 6). Dagegen gelingt der
Gesuchsgegnerin der Gegenbeweis, dass es sich bei der Anpassung und
Fertigstellung der Gartenleitungen nicht um Vollendungsarbeiten gehandelt
hat. Der Offerte "Nr. 2355 Nachtrag14" der Gesuchstellerin vom 3. Dezem-
ber 2021 ist zu entnehmen, dass die Zuleitung der Gartenventile beschä-
digt war, da eine Bohrung zu einem Loch in der Leitung geführt hatte (Ant-
wortbeilage [AB] 10). Entsprechend ist erstellt, dass die Zuleitung bereits
zu einem früheren Zeitpunkt vollendet war und es um die Behebung einer
nachträglich entstandenen Beschädigung ging. Derartige Reparaturarbei-
ten zählen indessen nicht zu den Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2
ZGB. Im Ergebnis gelingt es der Gesuchstellerin nicht, glaubhaft darzule-
gen, dass an oder nach dem 21. Oktober 2021 noch fristwahrende Arbeiten
erfolgten.
Mit Stellungnahme vom 14. März 2022 trug die Gesuchstellerin neue Be-
hauptungen vor und reichte neue Beweismittel ein. Die Eingabe erfolgte
nach Aktenschluss und damit verspätet. Die verspätete Einreichung hat zur
Folge, dass die Eingabe vom 14. März 2022 nicht berücksichtigt werden
kann. Die Ausführungen, mit denen die Einhaltung der Eintragungsfrist mit-
tels neuer Tatsachen nachsubstantiiert werden sollte, stellen eine verspä-
tete Verbesserung und Ergänzung des ursprünglichen Gesuchs dar. Das
gilt auch für die neuen Beweismittel, die in diesem Zusammenhang offeriert
werden. Sie wären aber ohnehin nicht geeignet, die Wahrung der viermo-
natigen Eintragungsfrist glaubhaft zu machen. So stellt die Gesuchstellerin
die zwischen der H. als Architektin und der F. als Generalunternehmerin
durchgeführte Vorabnahme der in sich geschlossenen vollendeten Werk-
teile vom 6. Oktober 2021 (vgl. AB 5 - 8) allein mit der Begründung in
Frage, damals sei die Stromversorgung noch nicht in Betrieb gewesen,
weshalb die Funktion der Anlagen nicht habe geprüft werden können. Sie
macht hingegen nicht geltend, die genannten Anlagen seien unvollendet
gewesen. Sodann behauptet die Gesuchstellerin einzig in Bezug auf die
Montage der Waschtröge mit den zugehörigen Armaturen im ersten und
zweiten Untergeschoss (knapp) hinreichend, dass und weshalb sie nach
dem 21. Oktober 2022 noch Arbeiten vorgenommen habe. Aufgrund des
stark herabgesetzten Beweismasses kann allenfalls noch als glaubhaft er-
achtet werden, dass diese Montagearbeiten unter den Werkvertrag (Sani-
tärarbeiten) fallen. Indessen entnimmt sich den Beilagen 5 und 6 der Stel-
lungnahme der Gesuchstellerin vom 14. März 2022 nur, dass sie am

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11. November 2021 drei Waschtröge, drei Sifons, drei Anschluss-Stutzen
sowie eine Wandbatterie Silor in ihre Werkstatt nach Q. bestellen liess. Hin-
gegen belegt die Gesuchstellerin die tatsächliche Ausführung der Arbeiten
- etwa durch das Vorlegen von Arbeitsrapporten - nicht. Da die Gesuchs-
gegnerin aber bestreitet, dass nach dem 6. Oktober 2021 noch Arbeiten
ausgeführt worden sind, hätte die Gesuchstellerin die behaupteten Arbei-
ten nachzuweisen. Auch mittels E-Mail vom 31. Oktober 2021 gelingt der
Gesuchstellerin dieser Nachweis nicht, handelt es sich dabei doch bloss
um eine Erinnerung der Bauleiterin an diverse Unternehmer, dass die Über-
bauung am 5. November 2021 der Bauherrin übergeben werden sollte (Bei-
lage 8 zur Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 14. März 2022). Ent-
sprechend hat die Gesuchstellerin – selbst wenn ihre Stellungnahme vom
14. März 2022 berücksichtigt werden könnte – nicht glaubhaft gemacht,
dass sie an oder nach dem 21. Oktober 2021 noch fristwahrende Arbeiten
auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin ausführte.
6. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 139'144.85 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 7. Februar nicht erfüllt sind
und die mit Verfügung vom 21. Februar 2022 superprovisorisch angeord-
nete Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts daher zu löschen ist.
7. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsstellerin
zu tragen.
7.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 3'150.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150) und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Ge-
richtskostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1
ZPO).
7.2.
Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 139'144.85 – bemessen (vgl. § 3
AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von
Fr. 12'930.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme eines
Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund
Fr. 3'232.50. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1

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AnwT). Nach weiteren Abzügen von 20 % wegen der nicht durchgeführten
Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) und Hinzurechnung einer Auslagenpau-
schale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in
Höhe von gerundet Fr. 2'663.55, den die Gesuchstellerin der
Gesuchsgegnerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Dem Antrag der Gesuchsgegnerin auf Zusprechung des Mehrwertsteuer-
zuschlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchsgegnerin ist gemäss UID-
Register26 selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt be-
zahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuer-
rechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).27 Die Mehrwertsteuer stellt
somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der
Parteientschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
1.2.1.1.
Der Präsident erkennt:
1.
Das Gesuch vom 18. Februar 2022 wird abgewiesen.
2.
Das Grundbuchamt Zofingen wird angewiesen, die Vormerkung gemäss
Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegne-
rin, Grundbuch C. Nr. D. (E-GRID: E.), Plan-Nr. I., für eine Pfandsumme
von Fr. 139'144.85 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 7. Februar 2022 zu lö-
schen.
3.
3.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 3'150.00 sind von der Gesuchstellerin
zu tragen und werden mit dem von ihr geleisteten Gerichtskostenvorschuss
in gleicher Höhe verrechnet.
3.2.
Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin deren Parteikosten in rich-
terlich festgesetzter Höhe von Fr. 2'663.55 (inkl. Auslagen) zu ersetzen.
26 Vgl. https://www.uid.admin.ch/Detail.aspx?uid_id=CHE-237.011.358 (zuletzt besucht am 25. März
2022).
27 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/me-
dia/kanton_aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf (zuletzt besucht
am 25. März 2022).

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Zustellung an:
 die Gesuchstellerin
 die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach)
Zustellung an:
 das Grundbuchamt Zofingen (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
1.2.1.2.
Aarau, 5. April 2022
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dubs Näf