ag_handelsgericht · HOR.2012.28 · 2022-09-27 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HOR.2012.28


Handelsgericht
1. Kammer
HOR.2012.28 / SB
Urteil vom 27. September 2022
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident
Ersatzrichter Meichssner
Handelsrichterin Baumann
Handelsrichter Meyer
Handelsrichter Nauer
Gerichtsschreiber Bisegger
Klägerin A._____ LIMITED,
[…]
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Leonardo Cereghetti,
[…]
Beklagter 1 D r. oec. B._____,
[…]
Zustelladresse: […]
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Reto Thomas Ruoss,
[…]
Beklagte 2 C._____ m.b.H,
[…]
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schmid,
[…]
Beklagte 3 D._____ AG,
[…]
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Fabian Cantieni,
[…]
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend aktienrechtliche Verantwortlichkeit

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Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Klägerin ist eine im Gesellschaftsregister der Republik Zypern einge-
tragene Gesellschaft mit Sitz in Nikosia. Die strittige Forderung wurde ihr
am 5. Februar 2016 von der ursprünglichen Klägerin E. Bank (Schweiz) AG
in Liquidation mit Sitz in Zürich (vormals als F. Bank AG firmierend; nach-
folgend: E. Bank AG) abgetreten.
1.2.
Der Beklagte 1 ist eine natürliche Person. Mit Teilurteil vom 5. Mai 2014
kam das Handelsgericht im Rahmen der Beurteilung der örtlichen Zustän-
digkeit zum Schluss, er habe zur Zeit der Klageanhebung seinen Wohnsitz
in Q. (AG) gehabt (E. 8.8). Der Beklagte 1 ist Verwaltungsratspräsident und
Mitglied der Geschäftsleitung der Beklagten 3.
1.3.
Die Beklagte 2 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in
Zug (ZG; bis 25. August 2017 [SHAB-Publiktion] mit Sitz in R. [ZG]). Sie
bezweckt insbesondere […. Es handelt sich um eine Treuhandunterneh-
mung …].
1.4.
Die Beklagte 3 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zug (ZG). Ihr Zweck
[… Es handelt sich um ein Treuhand- und Revisionsunternehmung …].
2.
2.1.
Der mittlerweile verstorbene G. erwarb im März 2006 die H. AG mit Sitz in
Zug als Mantelgesellschaft und war fortan deren Alleinaktionär. Am 23.
März 2006 schloss er mit der Beklagten 3 einen Mandatsvertrag betreffend
die H. AG ab. Gemäss diesem Mandatsvertrag stellte die Beklagte 3 der H.
AG den Verwaltungsrat zur Verfügung in der Person des Beklagten 1, da-
mals Delegierter des Verwaltungsrats der Beklagten 3. Die Beklagte 3 ver-
pflichtete sich, das Verwaltungsratsmandat treuhänderisch für G. auszu-
üben und ausschliesslich nach seinen Instruktionen oder von durch ihn be-
zeichneten Drittpersonen zu handeln. Am 30. März 2006 wurden der Be-
klagte 1 als neuer (einziger) Verwaltungsrat und die Beklagte 2 als neue
Revisionsstelle der H. AG ins Handelsregister eingetragen.
2.2.
Am 12. April 2006 verkaufte I., Sohn von G., drei Liegenschaften in S., T.
und U. (allesamt in Deutschland) an die H. AG. Im Grundstückkaufvertrag
wurde zusätzlich die Eintragung einer Auflassungsvormerkung nach deut-
schem Recht (schützt den schuldrechtlichen Anspruch des Erwerbers vor

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dinglichen Rechtsänderungen durch den Veräusserer1) im Grundbuch zu-
gunsten der H. AG vereinbart.
Am 16. April beziehungsweise am 21. Mai 2007 wurde die H. AG als Ei-
gentümerin der Grundstücke in U. beziehungsweise in T. ins Grundbuch
eingetragen. Das Grundstück in S. stand zum Zeitpunkt des Vertragsab-
schlusses noch nicht im Eigentum von I., sondern in jenem der J. mbH.
Zwar hatte I. mit der J. mbH am 28. Februar 2003 bereits einen Kaufvertrag
über dieses Grundstück abgeschlossen, doch war die J. mbH vom ersten
Kaufvertrag zurückgetreten, weshalb die Parteien am 5. Juni 2008 einen
neuen Kaufvertrag über die Liegenschaft schlossen. Am 9. Juli 2008 wurde
I. als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Eine Weiterübertragung des
Eigentums an der Liegenschaft auf die H. AG fand indes nicht statt.
2.3.
Mit Vertrag vom 21. April 2006 verpflichtete sich die E. Bank AG (damals
noch als F. Bank AG firmierend), der H. AG ein Darlehen in der Höhe von
EUR 5.5 Mio. zu gewähren. Gemäss dem Vertrag sollte ein Teil des Darle-
hens in der Höhe von EUR 2 Mio. zur Bezahlung des Kaufpreises für die
Liegenschaften in S., T. und U. und der Restbetrag von EUR 3.5 Mio. zum
Kauf eines von der E. Bank AG genehmigten strukturierten Produkts die-
nen. Zur Sicherstellung des Kredits sollten einerseits das zu erwerbende
strukturierte Produkt, andererseits eine Grundschuld nach deutschem
Recht über EUR 6 Mio. ohne Vorrang auf den zu erwerbenden Liegen-
schaften errichtet werden. Im Übrigen wurden sämtliche Mietzinseinnah-
men aus diesen Liegenschaften an die E. Bank AG verpfändet.
Am Tag des Vertragsabschlusses erteilte die H. AG der E. Bank AG den
Auftrag zum Kauf des erwähnten strukturierten Produkts zum Preis von
EUR 3.5 Mio. Die restliche Kreditsumme von EUR 2 Mio. wurde von der E.
Bank AG am 26. April 2006 auf ein Konto des Notars Dr. K. überwiesen.
2.4.
Am 12. Dezember 2006 meldete die H. AG beim Handelsregister des Kan-
tons Zug eine Erhöhung des Aktienkapitals von bisher Fr. 100'000.00 auf
Fr. 11.2 Mio. an (Erhöhung um Fr. 11.1 Mio.). Diese wurde am 22. Dezem-
ber 2006 ins Handelsregister eingetragen.
2.5.
Die H. AG und die E. Bank AG vereinbarten am 27. Dezember 2006 eine
Krediterhöhung um EUR 2 Mio. auf EUR 7.5 Mio. Gemäss dieser Verein-
barung sollte die zusätzliche Kreditsumme für den Bau eines Wärme- und
Stromkraftwerks in der Nähe von V. (D) verwendet werden (EUR 1.15 Mio.
1 HERRLER, in: Palandt, Beck'sche Kurzkommentare, Bürgerliches Gesetzbuch, 77. Aufl.
2018, § 883 N. 1.

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für den Erwerb eines landwirtschaftlichen Betriebs, EUR 850'000.00 für
den Bau der Anlage). Als zusätzliche Sicherheit wurde die Verpfändung
aller Aktien der H. AG sowie die Abtretung der Schuldtitel, lautend auf den
zu finanzierenden landwirtschaftlichen Betrieb, vereinbart. Ein Teilbetrag
von EUR 150'000.00 dieser zusätzlichen Kreditsumme war von G. bereits
am 26. Oktober 2006 vorbezogen worden, ein weiterer Teilbetrag von
EUR 1 Mio. wurde gemäss den in der Vereinbarung vom 27. Dezember
2006 festgehaltenen Modalitäten gleichentags an L., Tochter von G., über-
wiesen. Den Restbetrag von EUR 850'000.00 zahlte die E. Bank AG auf
Instruktion des Beklagten 1, welcher seinerseits von G. dazu instruiert wor-
den war, am 23. Mai 2007 ebenfalls an L. aus.
2.6.
Am 30. April 2007 erfolgte die Rückzahlung des strukturierten Produkts.
Zusammen mit dem Kapital von EUR 3.5 Mio. wurden Zinsen in Höhe von
EUR 113'050.00 und ein Kapitalgewinn von EUR 271'950.00 gutgeschrie-
ben. Damit konnten die aufgelaufenen Kreditzinsen bezahlt werden.
2.7.
Mit Vereinbarung vom 18. Mai 2007 wurde der Kredit um ein Jahr verlän-
gert sowie der ausstehende Kreditbetrag von Euro in Fr. 10.9 Mio. umge-
wandelt. Von der Umwandlung nicht erfasst war der am 23. Mai 2007 an L.
ausbezahlte Betrag von EUR 850'000.00.
2.8.
Mit Schreiben vom 29. Juni 2007 erteilte die H. AG der E. Bank AG den
Auftrag zum Erwerb von zwei weiteren strukturierten Produkten zum Preis
von insgesamt Fr. 5.8 Mio.
Am 7. Mai 2008 kündigte die E. Bank AG die Kredite über Fr. 10.9 Mio. und
EUR 850'000.00 per 22. Mai 2008. Sie reduzierte in der Folge die Darle-
hensschuld, indem sie die Rückzahlungen aus den beiden strukturierten
Produkten vereinnahmte, welche sich im Depot der H. AG befanden. Im
Übrigen erhielt die E. Bank AG den bei Notar Dr. K. zur Abwicklung des
Kaufvertrags bezüglich die Liegenschaft S. hinterlegten Betrag von EUR
570'000.00 rückvergütet.
2.9.
Am 13. November 2009 reichte der Beklagte 1 beim Kantonsgericht Zug
die Überschuldungsanzeige nach Art. 725 Abs. 2 OR ein, woraufhin am
16. November 2009 der Konkurs über die H. AG eröffnet wurde.
2.10.
Mit Klage vom 26. August 2010 vor dem Handelsgericht des Kantons Aar-
gau verlangte die E. Bank AG von den Beklagten 1 und 2 sowie von G. die

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Zahlung von Schadenersatz infolge des nur teilweise zurückbezahlten Dar-
lehens in Höhe von Fr. 6'267'182.44 und EUR 380'599.28. Die E. Bank AG
sowie die beiden Beklagten schlossen am 23. Mai 2013 einen Vergleich,
durch welchen sich die Beklagten zur Bezahlung von Fr. 500'000.00 an
Erstere verpflichteten. Das Verfahren wurde dementsprechend abgeschrie-
ben. Im Weiteren versuchte die E. Bank AG ihre Grundpfandrechte auf den
Liegenschaften in S., U. und T. zu verwerten. Während aus der Verwertung
der letzten beiden Grundstücke ein Nettoerlös von Fr. 549'332.86 resul-
tierte, konnte die E. Bank AG aus der Verwertung der Liegenschaft in S.
aufgrund eines im Range vorgehenden, den Verkehrswert des Grund-
stücks übersteigenden, Pfandrechts eines anderen Gläubigers keinen Er-
lös erzielen.
2.11.
Im Rahmen des Konkursverfahrens trat die Konkursverwaltung die Verant-
wortlichkeitsansprüche der H. AG gegen die Gründer und Organe der H.
AG im Sinne von Art. 260 SchKG gleichzeitig an die Beklagte 3 und die E.
Bank AG ab. In der Abtretungsverfügung wurde unter anderem Folgendes
festgehalten: "Sind hinsichtlich der gleichen Massarechte mehrere Abtre-
tungen an verschiedene Gläubiger erfolgt, so haben diese in einem allfälli-
gen Prozessverfahren als Streitgenossen aufzutreten [...]. "
3.
3.1.
Mit Klage vom 12. Juli 2012 beantragte die E. Bank AG:
" 1.
Die Beklagten 1, 2, und 3 seien zu verpflichten, in solidarischer Haftung
untereinander der Klägerin den Betrag von CHF 3'000'000.00 zuzüglich
Zins von 6 % seit 22.5.2008 zu bezahlen, unter Vorbehalt des Nachkla-
gerechts.
2.a)
Allfällige Netto-Einnahmen der Klägerin aus einer allfälligen Verwer-
tung des Grundstücks S. (eingetragen im Grundbuch von S., Deutsch-
land, unter Blatt 2320) seien dem Betrag gemäss Ziff. 1 hiervor anzu-
rechnen.
b) Sofern bei Spruchreife des vorliegenden Prozesses der Betrag der
Netto-Einnahmen aus der Verwertung des in S. gelegenen Grund-
stücks gemäss Ziff. 3a hiervor noch nicht definitiv festgelegt werden
kann, seien die Beklagten 1-3 zu verpflichten, Zug um Zug gegen Ab-
tretung dieser Ansprüche zur vollständigen Bezahlung der Schaden-
summe gemäss Ziff. 1 hiervor zu verpflichten.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten
1, 2 und 3 in solidarischer Haftung."

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Mit der Klage wurden unter anderen folgende prozessualen Anträge ge-
stellt:
" 1.
Der Beklagten 3 sei die Prozessführungsbefugnis abzusprechen.
2.
Eventualiter sei der Beklagten 3 Frist zum Beitritt zu diesem Verfahren
mittels Einreichung einer Klage zur Geltendmachung der abgetretenen
Verantwortlichkeitsansprüche bis spätestens 31. Juli 2012 anzusetzen.
Ist bis zu diesem Datum keine Klage beim Handelsgericht des Kantons
Aargau eingereicht worden, gelten allfällige Ansprüche der Beklagten 3
als Abtretungsgläubigerin durch Verzicht als verwirkt."
3.2.
Mit Zwischenentscheid vom 5. Mai 2014 erklärte das Handelsgericht die
aargauischen Gerichte für örtlich zuständig zur Beurteilung der Klage.
3.3.
3.3.1.
Mit Klageantwort vom 3. Oktober 2014 stellte der Beklagte 1 die folgenden
Anträge:
" 1.
Auf die Klage gegen den Beklagten 1 sei nicht einzutreten.
2.
eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen;
3.
subeventualiter für den Fall einer (teilweisen) Gutheissung der Klage
gegen den Beklagten 1 sei die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten
vom Gericht fest zu setzen.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwert-
steuer, zu Lasten der Klägerin."
3.3.2.
Mit Klageantwort vom 3. Oktober 2014 stellte die Beklagte 2 die folgenden
Anträge:
" 1.
Auf die Klage sei nicht einzutreten; evtl. sei die Klage vollumfänglich
abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer,
zu Lasten der Klägerin."
3.3.3.
Mit Klageantwort vom 3. Oktober 2014 stellte die Beklagte 3 die folgenden
Anträge:

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" 1.
Auf die Klage gegen die Beklagte 3 sei nicht einzutreten;
2.
eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwert-
steuer, zu Lasten der Klägerin."
3.4.
Mit Zwischenentscheid vom 14. Juli 2015 erkannte das Handelsgericht:
" 1.
Die Verfügung der Konkursverwaltung (Konkursamt des Kantons Zug)
vom 18. April 2011 ist nichtig, soweit damit Verantwortlichkeitsansprü-
che gegen die Beklagten 1, 2 oder 3 an die Beklagte 3 abgetreten wer-
den.
2.
Die Klägerin ist befugt, die ihr mit der Verfügung der Konkursverwaltung
(Konkursamt des Kantons Zug) abgetretenen Verantwortlichkeitsan-
sprüche gegen die Beklagten 1, 2 und 3 im vorliegenden Verfahren al-
leine geltend zu machen."
3.5.
Mit Replik vom 26. Januar 2016 hielt die Klägerin an ihren Rechtsbegehren
fest.
3.6.
Mit Duplik je vom 13. Mai 2016 hielten sämtliche Beklagten an ihren Anträ-
gen fest.
3.7.
3.7.1.
Mit Eingabe vom 14. Juni 2016 teilten die E. Bank AG und die Klägerin mit,
die E. Bank AG habe ihre im Konkurs der H. AG rechtskräftig kollozierte
Forderung mit sämtlichen Nebenrechten an die Klägerin abgetreten. Die
Klägerin werde das vorliegende Verfahren fortsetzen.
3.7.2.
Der Präsident verfügte am 17. Juni 2016:
" 1.
Das Verfahren wird mit der A. Ltd., Zypern, als Klägerin fortgesetzt.
2.
Die bisherige Klägerin scheidet als Partei aus dem Verfahren aus. Vor-
behalten bleibt die Kostenverlegung gemäss Art. 83 Abs. 2 ZPO."

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3.8.
Mit Stellungnahme vom 24. November 2016 hat die Klägerin auf das vor-
behaltene Nachklagerecht verzichtet.
3.9.
Mit Urteil vom 21. Juni 2017 trat das Handelsgericht nicht auf die Klage ein.
3.10.
Die von der Klägerin gegen das Urteil vom 21. Juni 2017 erhobene Be-
schwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil 4A_442/2017 vom 28. August
2018 gut und wies das Handelsgericht neben der Rückweisung in der Sa-
che an, auf die Klage einzutreten.
3.11.
Mit Verfügung vom 4. Januar 2019 wies der Präsident die Anträge der Be-
klagten auf Parteikostensicherstellung ab.
3.12.
Mit Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 9. November 2018 wurde die
H. AG wieder in das Handelsregister eingetragen.
3.13.
Mit Verfügung vom 12. Juli 2019 wurde die Streitsache an das Gesamtge-
richt überwiesen.
3.14.
Mit Eingaben vom 6. November 2019 (Klägerin), 18. November 2019 (Be-
klagter 1 und Beklagte 2) und 21. November 2019 (Beklagte 3) verzichteten
die Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung und beantrag-
ten die Einreichung schriftlicher Schlussvorträge.
3.15.
Mit Eingaben vom 30. Januar 2020 (Beklagte 2) resp. 31. Januar 2020
(Klägerin, Beklagter 1 und Beklagte 2) erstatteten die Parteien ihre schrift-
lichen Schlussvorträge. Die Parteien hielten dabei an den zuletzt gestellten
Rechtsbegehren fest. Der Beklagte 1 stellte überdies die folgenden pro-
zessualen Anträge.
" 1.
Der Zwischenentscheid vom 14. Juli 2015 sei in Wiedererwägung zu
ziehen und es sei fest zu stellen, dass die Abtretung der Verantwort-
lichkeitsansprüche im Konkurs der H. AG in Liq. Gegen den Beklagten
1 an die Beklagte 3 gültig und damit die Beklagte 3 im Verfahren
HOR.2012.28 gegen den Beklagten 1 prozessführungsbefugt ist;

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2.
Sollte das Gesamtgericht weitere Beweisvorkehrungen treffen, welche
über die Beweisverfügung vom 7. Oktober 2019 hinausgehen, sei dem
Beklagten 1 Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben."
3.16.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2020 nahm die Klägerin zu den Schlussvor-
trägen der Beklagten 1, 2 und 3 Stellung und stellte die folgenden pro-
zessualen Anträge:
" 1.
Rz. 6 und 23 des Schlussvortrags des Beklagten 1 vom 31. Januar
2020 seien samt Beweisofferte sowie der als "Beilage 1" bezeichneten
Urkunde aus dem Recht zu weisen.
2.
Der prozessuale Antrag Ziff. 1 des Beklagten 1 sei vollumfänglich ab-
zuweisen, soweit darauf einzutreten ist."
3.17.
Mit Eingaben vom 23. März 2020 (Beklagte 3) sowie je vom 24. März 2020
(Beklagter 1 und Beklagte 2) verzichteten die Beklagten 1 bis 3 auf Stel-
lungnahmen zur Eingabe der Klägerin vom 28. Februar 2020.
3.18.
Mit Verfügung vom 21. April 2020 zeigte der Präsident den Parteien die
neue Bestellung des Handelsgerichts – Ersatz des ausgetretenen Gerichts-
schreibers Sebastian Müller durch Gerichtsschreiberin Franziska Ruff – an.
3.19.
Mit Urteil vom 27. April 2020 erkannte das Handelsgericht:
" 1.
Die prozessualen Anträge des Beklagten 1 gemäss dem Schlussvor-
trag vom 31. Januar 2020 werden abgewiesen.
2.
Die Klage wird abgewiesen.
3.
3.1.
Die Gerichtskosten betragen Fr. 45'079.50. Sie werden um [recte: im]
Umfang von Fr. 31'500.00 der Klägerin und im Umfang von
Fr. 13'579.50 der Beklagten 3 auferlegt.
3.2.
Die Gerichtskosten werden mit dem von der Klägerin geleisteten Ge-
richtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 36'670.00 verrechnet. Die
Beklagte 3 hat der Klägerin Fr. 5'170.00 direkt zu ersetzen. Den Diffe-
renzbetrag von Fr. 8'409.50 hat die Beklagte 3 der Obergerichtskasse
bereits bezahlt.

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4.
4.1.
Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 eine Parteientschädi-
gung in der Höhe von Fr. 77'738.40 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu be-
zahlen. Die Konkursmasse der E. Bank (Schweiz) AG in Liquidation
haftet dem Beklagten 1 für die Forderung im Umfang von Fr. 54'417.00
solidarisch.
4.2.
Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Parteientschädi-
gung in der Höhe von Fr. 144'000.00 (inkl. Auslagen) zu bezahlen. Die
Konkursmasse der E. Bank (Schweiz) AG in Liquidation haftet der Be-
klagten 2 für die Forderung im Umfang von Fr. 100'800.00 solidarisch."
3.20.
Die von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde hiess das
Bundesgericht mit Urteil 4A_294/2020 vom 14. Juli 2021 teilweise gut und
erkannte:
" 1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Han-
delsgerichts des Kantons Aargau, 1. Kammer, vom 27. April 2020 wird
betreffend die Dispositivziffern 2-4 aufgehoben und die Sache zur Neu-
beurteilung an das Handelsgericht zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden zu Fr. 14'545.45 der Be-
schwerdeführerin und zu Fr. 5'454.55 den Beschwerdegegnern 1 und 3
auferlegt, letzteren unter solidarischer Haftbarkeit.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin 2 für das bundes-
gerichtliche Verfahren mit Fr. 22'000.-- und die Beschwerdegegner 1
und 3 mit je Fr. 16'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons
Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
3.21.
Ein vom Beklagten 1 gegen das bundesgerichtliche Urteil eingereichtes Er-
läuterungs- bzw. Berichtigungsgesuch hiess das Bundesgericht mit Urteil
4G_1/2021 vom 14. Dezember 2021 gut und berichtigte mehrere Erwägun-
gen seines Urteils 4A_294/2020 vom 14. Juli 2021.
3.22.
Mit Verfügung vom 1. September 2022 zeigte der Präsident den Parteien
die neue Bestellung des Handelsgerichts – Ersatz der altershalber ausge-
schiedenen Ersatz- bzw. Handelsrichter Boner und Alberati durch Ersatz-
richter Meichssner und Handelsrichterin Baumann sowie der ausgetrete-
nen Gerichtsschreiberin Ruff durch Gerichtsschreiber Bisegger – an.

- 11 -
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Thema des vorliegenden Rückweisungsverfahrens
1.1. Die Grundsätze des Rückweisungsverfahrens
Nach einem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts sind sowohl die-
ses selbst als auch die kantonalen Instanzen an die rechtliche Beurteilung
gebunden, mit der die Rückweisung begründet wurde. Wegen dieser Bin-
dung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien – abgesehen von
zulässigen Noven – verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen an-
deren als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter
rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ab-
gelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden waren. Wie
weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind,
ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, die sowohl den Rahmen
für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue rechtli-
che Begründung vorgibt. Durch die Rückweisung wird der Prozess in die
Lage zurückversetzt, in welcher er sich vor Erlass des aufgehobenen Ur-
teils befunden hat. Das Verfahren, welches von da an wieder einzuschla-
gen ist, richtet sich nach dem einschlägigen Prozessrecht. Das gilt – im
Rahmen des der Rückweisung unterliegenden Streitpunktes – insbeson-
dere auch für die Zulassung neuer Tatsachen und neuer Beweismittel. Der
Rahmen wird demnach vom Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts
in rechtlicher Hinsicht abgesteckt. Der von der Rückweisung erfasste Streit-
punkt darf also nicht ausgeweitet oder auf eine neue Rechtsgrundlage ge-
stellt werden. Daraus folgt schliesslich auch, dass die zuvor obsiegende
Beschwerdeführerin im neuen Verfahren keine Verschlechterung ihrer
Rechtsstellung erleiden darf; in dem für sie ungünstigsten Fall müsste sie
sich mit dem bisherigen, von der Gegenpartei nicht angefochtenen Ergeb-
nis abfinden.2
1.2. Das Urteil des Bundesgerichts 4A_294/2020 vom 14. Juli 2021
In seinem Urteil vom 14. Juli 2021 gab das Bundesgericht in E. 11 dem
Handelsgericht für das Rückweisungsverfahren folgenden Rahmen vor:
" Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die
Dispositivziffern 2-4 des vorinstanzlichen Urteils werden aufgehoben
und die Sache wird zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Dabei hat sie die Verantwortlichkeit des Beschwerdegegners 1 wegen
Pflichtverletzungen bei der Auszahlung der Darlehenssumme aus der
Krediterhöhung im Umfang von Fr. 3.241 Mio. zu bejahen und die Klage
im entsprechenden Umfang gutzuheissen (E. 4.1.4 hiervor). Zudem
wird die Vorinstanz die Frage des Kausalzusammenhangs hinsichtlich
der Haftung des Beschwerdegegners 1 wegen Pflichtverletzungen
2 BGer 4A_197/2020 vom 10. Dezember 2020 E. 3.2 m.w.N.

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beim Erwerb der Liegenschaften in U. und in T. betreffend das Unter-
lassen der Überprüfung der gutachterlichen Schätzung erneut und be-
treffend das Unterlassen, sich über die Mieterträge zu informieren, erst-
mals zu prüfen haben (E. 5.4.2 hiervor). Schliesslich hat die Vorinstanz
erstmals zu beurteilen, ob die Beschwerdegegnerin 3 als Nichtorgan
wegen Mitwirkung an der Kapitalerhöhung nach Art. 753 OR haftbar ist
(E. 2.5 hiervor)."
1.3. Das Gesuch um Erläuterung bzw. Berichtigung des Beklagten 1
In seinem Gesuch um Erläuterung bzw. Berichtigung an das Bundesgericht
machte der Beklagte 1 im Wesentlichen geltend, die Klägerin habe zwar
zunächst Fr. 3 Mio. unter Nachklagevorbehalt eingeklagt, später aber auf
den Nachklagevorbehalt verzichtet. Sie habe damit unwiderruflich nicht
mehr als Fr. 3 Mio. verlangt. Indem das Bundesgericht festgehalten habe,
ausgewiesen sei eine Forderung von Fr. 3.241 Mio., und die Vorinstanz
gleichzeitig angewiesen habe, weitere Ansprüche zu prüfen, die zu einer
Erhöhung dieser Forderung führen könnten, habe es das Handelsgericht
verpflichtet, einen die Dispositionsmaxime verletzenden Entscheid zu fäl-
len.
1.4. Das Urteil des Bundesgerichts 4G_1/2021 vom 14. Dezember 2021
In seinem Erläuterungs- bzw. Berichtigungsurteil vom 14. Dezember 2021
bezeichnete das Bundesgericht das Vorbringen des Beklagten 1 im Erläu-
terungs- bzw. Berichtigungsgesuch als zutreffend und erkannte wie folgt:
" 1.
Das Urteil 4A_294/2020 vom 14. Juli 2021 wird wie folgt berichtigt:
1.1. Erwägung 4.1.4 (S. 28 f.) und Erwägung 11 (S. 45): Die Klage der
Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner 1 ist nur im Um-
fang von Fr. 3 Mio. gutzuheissen.
1.2. Erwägung 5 (S. 31) und Erwägung 11 (S. 45): Eine Prüfung des
Anspruchs der Beschwerdeführerin auf Schadenersatz aus Art. 754
Abs. 1 OR gegen den Beschwerdegegner 1 aufgrund pflichtwidrigen
Verhaltens beim Erwerb der Liegenschaften in U. und in T. entfällt.
1.3. Erwägung 5.4.2 (S. 34 f.) und Erwägung 11 (S. 45): Eine Beweisab-
nahme über den Verkehrswert der Liegenschaften in U. und in T. im
Zeitpunkt des Erwerbs ist nicht durchzuführen. Ebenso entfällt eine
Neubeurteilung des Kausalzusammenhangs zwischen dem pflichtwid-
rigen Unterlassen der Überprüfung der Verkehrswerte dieser Liegen-
schaften sowie dem pflichtwidrigen Unterlassen, sich über deren Mie-
terträge zu informieren, und dem geltend gemachten Schaden.
[…]"
1.5. Der Gegenstand des vorliegenden Rückweisungsverfahrens
Im Ergebnis beschränkt sich das vorliegende Rückweisungsverfahren auf
die folgenden zwei Punkte:

- 13 -
- Das Handelsgericht hat den Beklagten 1 wegen Pflichtverletzungen
bei der Auszahlung der Darlehenssumme aus der Krediterhöhung
zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von Fr. 3 Mio. zu bezahlen.
- Das Handelsgericht hat erstmals zu beurteilen, ob die Beklagte 3
als Nichtorgan wegen Mitwirkung an der Kapitalerhöhung nach
Art. 753 OR haftbar ist.
Von selbst versteht sich sodann, dass das Handelsgericht eine neue An-
ordnung über die Liquidation der handelsgerichtlichen Prozesskosten zu
treffen hat.
2. Pflichtverletzungen des Beklagten 1 bei der Auszahlung der Darle-
henssumme aus der Krediterhöhung
Mit Bezug auf die Pflichtverletzungen des Beklagten 1 bei der Auszahlung
der Darlehenssumme aus der Krediterhöhung hat das Bundesgericht die
Rechtslage abschliessend beurteilt und festgestellt, dass der Beklagte 1
der Klägerin den eingeklagten Betrag von Fr. 3 Mio. schuldet. Das Han-
delsgericht hat diesbezüglich keinerlei weitere Prüfungen zu unternehmen.
Das Bundesgericht verzichtete jedoch darauf, selbst reformatorisch zu ent-
scheiden (obwohl es nach Art. 107 Abs. 2 BGG hierzu befugt wäre). Die
Aufgabe des Handelsgerichts im vorliegenden Rückweisungsverfahren be-
steht diesbezüglich somit ausschliesslich darin, die bundesgerichtliche An-
ordnung unter Verweis auf dessen Urteile (4A_294/2020 vom 14. Juli 2021
[vgl. insbesondere E. 4] und 4G_1/2021 vom 14. Dezember 2021 [Berich-
tigungsurteil]) umzusetzen, d.h. die Verpflichtung des Beklagten 1 zur Be-
zahlung von Fr. 3 Mio. an die Klägerin im Dispositiv festzuhalten.
3. Allfällige Ansprüche der Klägerin als Nichtorgan gegenüber der Be-
klagten 3 aus Gründungshaftung (Art. 753 OR)
Vom Bundesgericht noch nicht abschliessend geprüft und daher vom Han-
delsgericht zu untersuchen ist die Frage, ob der Klägerin gegenüber der
Beklagten 3 Ansprüche als Nichtorgan nach Art. 753 OR im Zusammen-
hang mit der Kapitalerhöhung vom 12. Dezember 2006 (bis zu einem Be-
trag von maximal Fr. 3 Mio.) zustehen.
Nach Art. 753 OR sind Gründer, Mitglieder des Verwaltungsrats und alle
Personen, die bei der Gründung mitwirken, sowohl der Gesellschaft als den
einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verant-
wortlich, wenn sie: absichtlich oder fahrlässig Sacheinlagen, Sachübernah-
men oder die Gewährung besonderer Vorteile zugunsten von Aktionären
oder anderen Personen in den Statuten, einem Gründungsbericht oder ei-
nem Kapitalerhöhungsbericht unrichtig oder irreführend angeben, ver-
schweigen oder verschleiern, oder bei der Genehmigung einer solchen
Massnahme in anderer Weise dem Gesetz zuwiderhandeln (Ziff. 1); ab-
sichtlich oder fahrlässig die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsre-

- 14 -
gister aufgrund einer Bescheinigung oder Urkunde veranlassen, die unrich-
tige Angaben enthält (Ziff. 2); wissentlich dazu beitragen, dass Zeichnun-
gen zahlungsunfähiger Personen angenommen werden (Ziff. 3).
3.1. Anwendbarkeit von Art. 753 OR auf Kapitalerhöhungen
Nach dem Wortlaut in der Einleitung zu Art. 753 OR ist die Gründungshaf-
tung auf "Gründer, Mitglieder des Verwaltungsrates und alle Personen, die
bei der Gründung mitwirken", beschränkt. Das Bundesgericht hat in seinem
Urteil 4A_294/2020 vom 14. Juli 2021 (E. 2.5) für das Handelsgericht ver-
bindlich festgestellt (hierzu oben, E. 1), dass diese Bestimmung auch auf
eine Kapitalerhöhung bzw. auf die dabei mitwirkenden Personen Anwen-
dung findet. Dies ergebe sich indirekt aus dem Hinweis auf den Kapitaler-
höhungsbericht in Art. 753 Ziff. 1 OR.3 Demgemäss kommen Ansprüche
aus Gründerhaftung gestützt auf Pflichtverletzungen der Beklagten 3 als
Nichtorgan im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung der H. AG vom
12. Dezember 2006 in Betracht.
3.2. Aktivlegitimation bzw. Prozessstandschaft
3.2.1. Die Klägerin macht fremde Ansprüche geltend
Die Klägerin ist eine Gläubigerin im Konkurs der H. AG. Insoweit ist sie
grundsätzlich aktivlegitimiert, einen allfälligen Schaden, den sie im Zusam-
menhang mit der Kapitalerhöhung vom 12. Dezember 2006 erlitt, aus Grün-
dungshaftung geltend zu machen. Im vorliegenden Prozess macht sie je-
doch nicht eigene, sondern Ansprüche der Gesellschaft, d.h. der H. AG
geltend. Hierzu ist sie nur befugt, wenn sie berechtigt ist, die Ansprüche der
hierfür an sich aktivlegitimierten H. AG (bzw. nunmehr der Konkursverwal-
tung der H. AG) als deren Prozessstandschafterin geltend zu machen.
3.2.2. Erwägung des Handelsgerichts im Urteil vom 27. April 2020
Das Handelsgericht hatte in seinem Urteil vom 27. April 2020 erwogen,
dass die E. Bank AG (bzw. infolge Zession der Konkursforderung nunmehr
die Klägerin) nicht zur Geltendmachung von Ansprüchen aus Gründungs-
haftung von Nichtorganen befugt sei, weil die Konkursverwaltung mit Ab-
tretungsverfügung vom 18. April 2011 einzig Verantwortlichkeitsansprüche
gegen die Gründer und die Organe der H. AG i.S.v. Art. 260 SchKG abge-
treten habe, nicht jedoch Verantwortlichkeitsansprüche wegen einer Mitwir-
kung an der Kapitalerhöhung als Nichtorgan.
3.2.3. Beurteilung des Bundesgerichts im Urteil 4A_294/2020 vom
14. Juli 2021
Das Bundesgericht folgte dieser Rechtsauffassung nicht und erwog zusam-
mengefasst, die gemäss Art. 260 SchKG abgetreten Ansprüche beruhten
in aller Regel auf einer unklaren oder zumindest zweifelhaften
Rechts(grund)lage und seien strittig, was eine der Voraussetzungen für die
3 Vgl. auch: VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, N. 1823.

- 15 -
Zulässigkeit einer konkursrechtlichen Abtretung durch das Konkursamt sei.
In Anbetracht dieser faktischen und rechtlichen Situation sei der Umfang
der konkursrechtlichen Abtretung in einem weiten Sinn zu verstehen, so-
dass alles darunter zu subsumieren sei, was direkt oder sinngemäss dem
der Masse möglicherweise zustehenden Aktivum als Vermögenswert ent-
spreche. Obgleich in der Abtretungsverfügung lediglich der Ausdruck
"Gründer" verwendet werde, sei dieser entsprechend dem vorstehend Auf-
geführten in einem weiten Sinn zu verstehen. Es sei nicht ersichtlich, dass
eine Beschränkung der Abtretung auf Ansprüche gegen Gründer – unter
Ausschluss der übrigen vom Anwendungsbereich von Art. 753 OR erfass-
ten Personen – im Interesse der H. AG gelegen hätten. Gleiches gelte für
die Beschränkung auf den Gründungsakt als solchen – unter Ausschluss
von Kapitalerhöhungen, welche ebenfalls unter diese Bestimmung subsu-
miert würden. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass das Konkursamt
sich mit dieser Begriffsverwendung an die Marginalie von Art. 753 OR
("Gründungshaftung") habe anlehnen wollen und einerseits alle nach
Art. 753 OR passivlegitimierten natürlichen und juristischen Personen so-
wie andererseits auch Kapitalerhöhungen habe einbeziehen wollen (Urteil
des Bundesgerichts 4A_294/2020 vom 14. Juni 2021 E. 2.4 f.).
3.2.4. Fazit betreffend die Prozessstandschaft
Diese bundesgerichtliche Rechtsauffassung ist für das Handelsgericht ver-
bindlich (vgl. oben E. 1). Demgemäss ist die Klägerin gestützt auf die Ab-
tretungsverfügung des Konkursamtes i.S.v. Art. 260 SchKG berechtigt, als
Prozessstandschafterin der H. AG allfällige Verantwortlichkeitsansprüche
der H. AG aus sog. Gründungshaftung nach Art. 753 OR gegenüber der
Beklagten 3 als Nichtorgan geltend zu machen.
3.3. Die Passivlegitimation
3.3.1. Die Haftpflichtigen der Gründungshaftung
Im Zentrum des Kreises der haftpflichtigen Personen stehen bei der Grün-
dungshaftung mit den Gründern und den Verwaltungsratsmitgliedern Per-
sonen mit Organfunktion. Das Gesetz erweitert diesen formell abgegrenz-
ten Kreis um Personen, die bei der Gründung mitwirken. Von der Haftung
erfasst werden damit Personen, die unabhängig von ihrer formalen Stellung
materiell gesehen, bezogen und beschränkt auf den Gründungsvorgang,
eine organähnliche, gestaltende Rolle wahrnehmen oder den Prozess der
Gründung wesentlich beeinflussen. Der Gründungshaftung unterstehen mit
anderen Worten alle Personen, die mit gestaltender Funktion an der Grün-
dung mitwirken, die Tätigkeit der Gründer im engeren Sinne fördern und
durch ihr Zutun auf die Entstehung der Gesellschaft hinwirken. Eine ledig-
lich administrative oder technische Mitwirkung begründet dagegen keine
Haftung. Zu einer Erweiterung des Kreises der Verantwortlichen über die
formellen Gründer und Mitglieder des Verwaltungsrates hinaus kann es vor
allem dann kommen, wenn die Gründer materiell relevante Teile des Grün-

- 16 -
dungsvorgangs an aussenstehende Dritte wie Treuhandfirmen, Anwalts-
kanzleien oder Notare delegieren. Unter Umständen kann auch ein Gross-
aktionär oder ein Geldgeber im Rahmen einer Kapitalerhöhung haftpflichtig
werden, falls die übrigen Voraussetzungen der Gründungshaftung erfüllt
sind.4
3.3.2. Die Passivlegitimation der Klägerin
Es ist unstrittig, dass die Beklagte 3 die Buchhalterin der H. AG war und in
dieser Eigenschaft den Zwischenabschluss per 30. Juni 2006 (KB 65,
Blatt 3 f.) erstellte, in welchem die drei Liegenschaften S., T. und U. als
Sacheinlagen mit einem Buchwert von EUR 9 Mio. bzw. Fr. 14.243 Mio. der
H. AG aufgeführt sind (act. 057, Rz. 355; act. 837, Rz. 224 und 233), wobei
sich die Beklagte bezüglich der Bewertung auf Verkehrswertschätzungen
der drei Grundstücke von Dipl. Ing. N. vom 7. Dezember 2006 (KB 64; act.
057, Rz. 354 f.; act. 836, Rz. 230) stützte. Unstrittig ist auch, dass die Ka-
pitalerhöhung durch Umwandlung von frei verfügbarem Eigenkapital er-
folgte, das im Wesentlichen aus den drei im Zwischenabschluss per
30. Juni 2006 als Sacheinlagen bilanzierten Liegenschaftswerten der drei
deutschen Grundstücke bestand (act. 056, Rz. 351 ff.; KB 66). Unbestritten
ist auch, dass die H. AG im damaligen Zeitpunkt tatsächlich von keinem der
drei Grundstücke Eigentümerin war (erst am 16. April bzw. 21. Mai 2007
wurde die H. AG als Eigentümerin der Liegenschaften U. bzw. T. im Grund-
buch eingetragen; von S. wurde sie nie Eigentümerin [vgl. Aktenzusam-
menzug, Ziff. 2.2]).
Nach Art. 652d Abs. 1 OR kann das Aktienkapital auch durch Umwandlung
von frei verwendbarem Eigenkapital erhöht werden. Nach Abs. 2 derselben
Bestimmung ist die Deckung des Erhöhungsbetrages mit der Jahresrech-
nung in der von den Aktionären genehmigten Fassung und dem Revisions-
bericht eines zugelassenen Revisors nachzuweisen. Liegt der Bilanzstich-
tag mehr als sechs Monate zurück, so ist ein geprüfter Zwischenabschluss
erforderlich.
Demgemäss ist das Vorliegen einer Jahresrechnung (bzw. gegebenenfalls
sogar eines Zwischenabschlusses) für die Durchführung einer Kapitalerhö-
hung aus frei verfügbarem Eigenkapital zwingende Voraussetzung. Frag-
lich ist allerdings, ob die von einer Gesellschaft mit der Erstellung der Buch-
haltung (und damit der Erstellung des Jahres- und gegebenenfalls Zwi-
schenabschlusses) betraute Unternehmung deshalb als eine bei der Kapi-
talerhöhung mitwirkende Person zu geltend hat. Die Erstellung eines Jah-
resabschlusses erfolgt jedes Jahr und nicht im Hinblick auf eine Kapitaler-
höhung. Der (externe) Buchhalter weiss daher im Zeitpunkt der Erstellung
des Jahresabschlusses nicht zwingend, dass im kommenden Geschäfts-
4 VON DER CRONE (Fn 3), N. 1824.

- 17 -
jahr eine Kapitalerhöhung durchgeführt werden soll (oftmals wird die Ge-
sellschaft dies im Zeitpunkt des Jahresabschlusses selbst noch nicht wis-
sen). Selbst wenn eine (externe) Buchhalterin mit der Erstellung eines Zwi-
schenabschlusses beauftragt wird, muss sie nicht zwingend Kenntnis da-
von haben, dass der Zwischenabschluss im Hinblick auf eine Kapitalerhö-
hung erfolgt (auch wenn es in der Praxis wohl der Regel entsprechen
dürfte, die Buchhalterin entsprechend zu orientieren). Vorliegend ist freilich
nicht strittig, dass die Beklagte 3 – deren damaliger Delegierter des Ver-
waltungsrates (Beklagter 1) ebenfalls Verwaltungsrat der H. AG war –
wusste, dass der Zwischenabschluss per 30. Juni 2006 im Hinblick auf die
Kapitalerhöhung vom 12. Dezember 2006 erstellt werden soll. Dies ändert
aber nichts an der grundsätzlichen Frage, ob die Erstellung eines Buchhal-
tungsabschlusses (sei es ein Jahres- oder Zwischenabschluss) eine Mit-
wirkungshandlung i.S.v. Art. 753 OR darstellt. Wie aus den nachfolgenden
Erwägungen hervorgeht, kann diese Frage vorliegend indessen offenblei-
ben.
3.4. Die Pflichtwidrigkeit
3.4.1. Die Darstellung der Klägerin
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte 3 habe gewusst respektive in
Kauf genommen, dass der Zwischenabschluss und die Berichte falsch ge-
wesen seien und die Kapitalerhöhung somit unrechtmässig gewesen sei
(act. 058, Rz. 360).
Die H. AG sei entgegen dem Zwischenabschluss damals nicht Eigentüme-
rin dieser drei in Deutschland gelegenen Liegenschaften gewesen. Die Ein-
tragung im Grundbuch habe damals auch nicht unmittelbar bevorgestan-
den. Die Beklagte 3 hätte die Liegenschaften ohne die Eigentumsfrage an-
hand aktueller Grundbuchauszüge zu überprüfen in der Bilanz nicht akti-
vieren dürfen. Die Beklagte 3 hätte vielmehr auf der Aktivseite eine Forde-
rung im Umfang des bezahlten Kaufpreises aktivieren und entsprechende
Wertberichtigungen aufgrund der Bonität und des ausländischen Wohnsit-
zes des Schuldners I. sowie des viel tieferen Verkehrswertes der Liegen-
schaften vornehmen müssen. Die Beklagte 3 habe jegliche kritische Aus-
einandersetzung mit den vorgelegten Verkehrswertschätzungen von Dipl.
Ing. N. vom 7. Dezember 2006 (KB 64) vermissen lassen. Dabei hätte die
Beklagte 3 sofort erkennen können, dass die den Verkehrswertgutachten
zugrunde gelegten Angaben über Mietzinseinnahmen, Betriebs- und Un-
terhaltskosten sowie Sanierungsbedarf nicht der Realität entsprochen hät-
ten. Die tatsächliche Situation sei der Beklagten beispielsweise aufgrund
des Vermögensverwaltungsvertrages mit L. und der Buchführung für die H.
AG bekannt gewesen. Selbst wenn die Beklagte 3 über keinerlei Zahlen
verfügt hätte, hätte sie die in den Gutachten ausgewiesenen Mietzinszah-
lungen überprüfen müssen.

- 18 -
Wäre die Beklagte 3 diesen Pflichten nachgekommen, wäre die Überschul-
dung der H. AG sofort zu Tage getreten. Dies hätte zum sofortigen Gang
zum Konkursrichter ohne Sanierungsmöglichkeiten geführt. Die Kapitaler-
höhung hätte nicht durchgeführt werden können.
Weiter habe die Beklagte 3 im Bilanzanhang eine Belehnung aller drei
Grundstücke zu einem Betrag von EUR 2 Mio. behauptet. Zum Bilanzstich-
tag 30. Juni 2006 seien aber nur die Grundpfandrechte auf U. und T. im
ersten Rang zugunsten der Klägerin in das Grundbuch eingetragen gewe-
sen, nicht dagegen auf S. Beide Liegenschaften zusammen hätten einen
Verkehrswert von maximal EUR 1 Mio. gehabt. Demzufolge sei auch diese
Aussage im Bilanzanhang falsch. Falsch sei auch, dass die fälschlicher-
weise aktivierten Grundstücke in Höhe von EUR 2 Mio. belehnt gewesen
seien. Vielmehr betrage die Belehnung der Grundstücke insgesamt
EUR 5.5 Mio. zuzüglich bis 30. Juni 2006 aufgelaufener Zinsen. Das er-
gebe sich aus der Sicherungsvereinbarung vom 21. April 2006 (act. 074,
Rz. 473; act. 498 ff.; act. 1147, Rz. 369 ff.; act. 1158, Rz. 448 ff.; act. 1161,
Rz. 463 ff.).
Schliesslich habe die Beklagte 3 einen eigenen Angestellten an die Be-
klagte 2 (Revisionsstelle) für die Prüfung des von ihr selbst erstellten Zwi-
schenabschlusses abgeordnet (act. 144, Rz. 977).
3.4.2. Die Darstellung der Beklagten 3
Die Beklagte 3 bestreitet, dass der Zwischenabschluss und die Berichte
falsch gewesen seien oder dass die Kapitalerhöhung unrechtmässig gewe-
sen sei.
Die Kapitalerhöhung habe auf den Gutachten von N. beruht. Dieser sei ein
anerkannter Schätzungsexperte, der von G. und der Klägerin ausgesucht
worden sei. Die Beklagten und die H. AG hätten darauf vertrauen dürfen,
dass dessen Gutachten richtig seien. Ohnehin werde bestritten, dass die
Gutachten falsch gewesen seien. Eine Bewertung stelle einen hypotheti-
schen Wert im Zeitpunkt der Bewertung dar. Dass ein Objekt zu einem spä-
teren Zeitpunkt zu einem anderen Preis verkauft werde, bedeute nicht,
dass die Bewertung falsch gewesen sei. Überdies würden der von der Klä-
gerin behauptete damalige Zustand, die Lage und die Rentabilität der Lie-
genschaften bestritten. Die Beklagte 3 habe nichts über die Liegenschaften
wissen müssen. Sie sei bloss die Buchhalterin gewesen. Es werde auch
bestritten, dass Wertberichtigungen hätten vorgenommen werden müssen.
Es habe keine Gründe gegeben, an der Bonität von G. oder dem Verkehrs-
wert der Liegenschaften zu zweifeln. Die H. AG sei damals nicht überschul-
det gewesen. Die Vermögenslage der H. AG sei durch die Kapitalerhöhung
im Weiteren auch nicht verändert worden. Die Kapitalerhöhung sei daher
für die H. AG irrelevant gewesen. Es werde bestritten, dass die Beklagten

- 19 -
gewusst hätten oder in Kauf genommen hätten, dass der Zwischenab-
schluss oder die Berichte falsch gewesen seien.
Die Beklagte 3 habe auch nicht gewusst, dass die H. AG im Grundbuch
nicht als Eigentümerin eingetragen gewesen sei. Als Buchhalterin habe sie
diese Frage auch nicht prüfen müssen. Ob die H. AG im Grundbuch als
Eigentümerin eingetragen gewesen sei, sei in buchhalterischer Hinsicht ir-
relevant (act. 826, Rz. 224; act. 840, Rz. 274 ff.; act. 1453, Rz. 92; act.
1438 Rz. 24 ff.; act. 1453, Rz. 92 ff.)
Schliesslich bestreitet die Beklagte 3, einen Angestellten für die Revision
des Zwischenabschlusses abgeordnet zu haben (act. 857, Rz. 464).
3.4.3. Die Pflichtwidrigkeit i.S.v. Art. 753 OR
Art. 753 OR hat den Charakter einer Schutznorm. Die Vermögen der Ge-
sellschaft, der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger werden vor den
Folgen einer unrichtigen oder irreführenden Darstellung von Sachverhalten
der qualifizierten Gründung bzw. anderer Pflichtverletzungen im Zusam-
menhang mit qualifizierten Gründungen geschützt (Art. 753 Ziff. 1 OR). Es
handelt sich dabei um Sachverhalte wie Sacheinlagen oder Sondervorteile
für Gründer, Aktionäre oder Dritte, welche nicht gesetzeskonform in den
Statuten offengelegt und nicht mit einem geprüften Gründungs- bzw. Kapi-
talerhöhungsbericht dokumentiert werden. In der Praxis stehen die Sach-
verhalte der Überbewertung von Sacheinlagen im Vordergrund. Geschützt
werden die Aktionäre und Gläubiger weiter vor Eintragung einer Gründung
oder Kapitalerhöhung aufgrund von unrichtigen Angaben, Urkunden oder
Bescheinigungen (Ziff. 2). Schliesslich soll auch die willentliche Entgegen-
nahme von Zeichnungen zahlungsunfähiger Personen verhindert werden
(Ziff. 3), wobei dieser Sachverhalt praktisch gesehen nur bei der Kapitaler-
höhung einer Rolle spielen kann.5
3.4.4. Die Beurteilung im vorliegenden Fall
3.4.4.1. Relevante Grundsätze der Rechnungslegung
Die Beklagte 3 hatte als Buchhalterin der H. AG deren Buchhaltung nach
den Vorschriften des Obligationenrechts (Art. 957 ff. OR) zu führen
(Art. 957 Abs. 1 Ziff. 2 OR). Demgemäss hatte sie insbesondere auch die
Grundsätze einer ordnungsgemässen Rechnungslegung gemäss Art. 958c
Abs. 1 OR zu beachten. Das heisst, die Rechnungslegung musste klar und
verständlich, vollständig und verlässlich erfolgen, das Wesentliche enthal-
ten und vorsichtig sein. Ebenfalls hatte sie stets dieselben Massstäbe zu
verwenden und Aktiven und Passiven sowie Aufwand und Ertrag durfte sie
nicht miteinander verrechnen (Art. 958c Abs. 1 Ziff. 1-7 OR).
5 VON DER CRONE (Fn 3), N. 1832.

- 20 -
Strittig ist vorliegend insbesondere die Aktivierbarkeit und Bewertung der
drei deutschen Liegenschaften. Art. 959 Abs. 2 OR schreibt vor, dass Ver-
mögenswerte als Aktiven zu bilanzieren sind, wenn aufgrund vergangener
Ereignisse über sie verfügt werden kann, ein Mittelzufluss wahrscheinlich
ist und ihr Wert verlässlich geschätzt werden kann. Vermögenswerte, wel-
che diese Voraussetzungen nicht erfüllen, dürfen nicht aktiviert werden. Mit
der Wendung "wenn […] über sie verfügt werden kann" ist entgegen dem
strikten Wortlaut aber nicht die Möglichkeit gemeint, über den Vermögens-
wert eigenständig rechtlich verfügen zu können, sondern das Faktum der
Beherrschung des Vermögenswerts.6 Mit "Mittelzufluss wahrscheinlich" ist
im Weiteren nicht nur der Zufluss von Mitteln im engeren Sinne, sondern
allgemeiner ein wirtschaftlicher Nutzen des Vermögenswerts gemeint.7 In
der Lehre wird vertreten, die Aktivierbarkeit eines Vermögenswerts hänge
nicht zwingend davon ab, ob das betroffene Unternehmen in rechtlicher
Hinsicht dessen Eigentümerin sei. Vielmehr sei nach dem Prinzip "sub-
stance over form" eine wirtschaftliche Betrachtungsweise massgebend.8
Mit anderem Worten könnten die Voraussetzungen von Art. 959 Abs. 2 OR
unter Umständen auch durch eine andere rechtliche Gestaltung als Eigen-
tum erfüllt sein.
Hinsichtlich der Bewertung von Aktiven und Verbindlichkeiten schreibt
Art. 960 Abs. 2 OR sodann vor, dass die Bewertung vorsichtig erfolgen
muss, die zuverlässige Beurteilung der wirtschaftlichen Lage des Unterneh-
mens aber nicht verhindern darf. Abs. 3 derselben Bestimmung schreibt
vor, dass bei konkreten Anzeichen für eine Überbewertung von Aktiven
oder für zu geringe Rückstellungen die betreffenden Werte zu überprüfen
und gegebenenfalls anzupassen sind. Aktiven dürfen bei der Ersterfassung
zudem höchstens zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten bewertet
werden (Art. 960a Abs. 1 OR).
3.4.5. Aktivierbarkeit und Bewertung der drei deutschen Grundstücke
3.4.5.1. Aktivierbarkeit aufgrund wirtschaftlicher Betrachtungsweise
Vorliegend ist unbestritten, dass die H. AG per Stichtag des Zwischenab-
schlusses (30. Juni 2006) von keinem der drei deutschen Grundstücke in
zivilrechtlicher Hinsicht Eigentümerin war. Wie gesehen spricht dies aber
nicht von vornherein gegen die Aktivierbarkeit der drei deutschen Grund-
stücke. Zu untersuchen ist vielmehr die wirtschaftliche Stellung der H. AG
mit Bezug auf die drei Grundstücke per Datum des Zwischenabschlusses.
Die H. AG hatte als schweizerische Gesellschaft die schweizerischen
Rechnungslegungsvorschriften zu beachten. Die Frage, welche Rechts-
stellung der H. AG hinsichtlich der drei Grundstücke konkret zukam, ist
6 BÖCKLI, OR-Rechnungslegung, 2. Aufl. 2019, N. 323.
7 BÖCKLI (Fn. 6), N. 325.
8 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 8 N. 172 ff.

- 21 -
demgegenüber nach deutschem Recht zu beurteilen (vgl. Art. 119 Abs. 1
und Art. 99 Abs. 1 IPRG), zumal die Rechte an den Grundstücken ja auch
an deren Lageort in Deutschland durchzusetzen gewesen wären. Für die
Frage, ob nach schweizerischem Recht eine wirtschaftliche Stellung vorlag,
welche eine Aktivierbarkeit der drei Grundstücke rechtfertigte, ist daher zu
untersuchen, über welche konkrete Rechtstellung die H. AG mit Bezug auf
die drei Grundstücke per Datum des Zwischenabschlusses nach deut-
schem Recht verfügte.
Das deutsche Handelsgesetzbuch enthält in § 246 Abs. 1 Satz 2 HGB fol-
gende Vorschrift: "Vermögensgegenstände sind in der Bilanz des Eigentü-
mers aufzunehmen; ist ein Vermögensgegenstand nicht dem Eigentümer,
sondern einem anderen wirtschaftlich zuzurechnen, hat dieser ihn in seiner
Bilanz auszuweisen." Das deutsche Handelsrecht folgt somit – wie das
schweizerische Recht – einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise bei der
Aktivierbarkeit von Vermögenswerten.9 Demgemäss ist beim Grundstück-
kauf das Grundstück mit Übergang der Verfügungsgewalt – beispielsweise
durch tatsächliche Übernahme - dem Käufer zuzurechnen, auch wenn die
Eintragung im Grundbuch noch aussteht.10 Auch die deutsche steuerrecht-
liche Rechtsprechung geht davon aus, dass es für die Bilanzierbarkeit nicht
entscheidend auf den Zeitpunkt des rechtlichen Eigentumsüberganges,
sondern vielmehr darauf ankomme, ob das Grundstück wirtschaftlich noch
dem Vermögen des Veräusserers oder schon dem Vermögen des Über-
nehmers zuzurechnen sei. Man werde beispielsweise beim Abschluss von
Kaufverträgen im allgemeinen eine Zugehörigkeit zum Vermögen des Käu-
fers von dem Zeitpunkt an annehmen können, von dem an der Käufer nach
dem Willen der Vertragspartner wirtschaftlich über das Grundstück verfü-
gen könne; was ist in der Regel der Fall sei, sobald Besitz, Gefahr, Nutzun-
gen und Lasten auf den Käufer übergegangen seien.11 Relevant sei zudem,
ob der Käufer aufgrund der erklärten Auffassung12 und der ins Grundbuch
eingetragenen Auflassungsvormerkung in der Lage sei, den Veräusserer
von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut auszuschliessen.13 Da das deut-
sche Recht von vergleichbaren Voraussetzungen für die Aktivierbarkeit ei-
nes Vermögenswerts ausgeht wie das schweizerische Recht, erscheint es
sinnvoll, für die Aktivierbarkeit von gekauften aber noch nicht erworbenen
deutschen Grundstücken auf die in Deutschland geltenden Voraussetzun-
gen für die Aktivierbarkeit abzustellen. Denn diese bieten am ehesten Ge-
währ dafür, dass der (nach schweizerischem gleich wie nach deutschem
9 MERKT, in: Baumbach/Hopt, Beck'sche Kurzkommentare, Handelsgesetzbuch, 39. Aufl. 2020,
§ 246 N. 3.
10 MERKT (Fn 9), § 246 N. 16.
11 Urteil des (deutschen) Bundesfinanzhofs I R 213/69 vom 13. Oktober 1972 Rz. 18.
12 Vgl. hierzu § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB: "Die zur Übertragung des Eigentums an einem Grund-
stück nach § 873 erforderliche Einigung des Veräußerers und des Erwerbers (Auflassung) muss
bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einer zuständigen Stelle erklärt werden."
13 Urteil des (deutschen) Bundesfinanzhofs IX R 23/85 vom 29. Oktober 1985 Rz. 9.

- 22 -
Recht) massgebenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise zum Durch-
bruch verholfen wird.
Tut man dies, so erscheint zweifelhaft, ob es sich rechtfertigte, die drei
Grundstücke in der Zwischenbilanz der H. AG per 30. Juni 2006 zu aktivie-
ren. Per 30. Juni 2006 waren lediglich die Kaufverträge, die der H. AG ei-
nen schuldrechtlichen Anspruch auf Eigentumsverschaffung einräumten,
abgeschlossen. In den Kaufverträgen wurden zwar – wie das in Deutsch-
land üblich ist – Auflassungsvormerkungen vereinbart, welche die H. AG
gegen dingliche Verfügungen des Veräusserers, die den Kaufverträgen wi-
dersprechen, schützen sollten. Auch wurde usanzgemäss bereits in den
Kaufverträgen die Auflassung erklärt, jedoch das Geschäft noch nicht beim
Grundbuch angemeldet (vgl. KB 43, Ziff. III.1 f. [S.]; KB 44, Ziff. III.1 f. [T.];
KB 45, Ziff. III.1 f. [U.]). Im Fall von S. erscheint allerdings zweifelhaft, ob
die Auflassungsvormerkung (wie nach § 883 Abs. 1 BGB vorgeschrieben)
tatsächlich im Grundbuch eingetragen wurde, war der Verkäufer (I.) im Zeit-
punkt der Unterzeichnung des Grundstückkaufvertrages doch selbst noch
nicht Eigentümer dieses Grundstücks (der sich in der Sammelbeilage
KB 46 befindliche Grundbuchauszug für S. ist unvollständig, insbesondere
fehlt die hier relevante Abteilung II, wo eine allfällige Auflassungsvormer-
kung ersichtlich wäre; vgl. auch KB 43, Ziff. X.1). Dass die H. AG per
30. Juni 2006 eine irgendwie geartete faktische Herrschaft über eines der
Grundstücke erlangt hätte, wurde sodann nicht aufgezeigt. Insbesondere
ist nicht dargetan, dass der H. AG per Datum des Zwischenabschlusses
bereits "Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten" übertragen worden wären.
3.4.5.2. Bewertung der drei deutschen Grundstücke
Auf jeden Fall zutreffend ist jedoch der Einwand der Klägerin, dass die drei
Liegenschaften – wenn schon – dann jedenfalls nicht zum Wert gemäss
den Gutachten Dipl. Ing. N. hätten in der Bilanz aktiviert werden dürfen.
Zwar ist entgegen der Klägerin nicht entscheidend, dass die Beklagte 3 die
Gutachten von Dipl. Ing. N. nicht inhaltlich überprüfte. Diesbezüglich ist der
Beklagten 3 zuzustimmen, dass es einer Buchhaltungsunternehmung im
Regelfall nicht zuzumuten ist, Liegenschaftsbewertungen inhaltlich zu
überprüfen, zumal wenn es sich (wie hier) um ausländische Immobilien
handelt. Entsprechend durfte sich die Beklagte 3 grundsätzlich auf die Gut-
achten von Dipl. Ing. N. stützen.
Entscheidend ist hier aber, dass die durch diese Gutachten ermittelten Ver-
kehrswerte für die Bilanzierung nach schweizerischem Rechnungslegungs-
recht gar nicht massgeblich waren. Massgeblich waren nach Art. 960a
Abs. 1 OR vielmehr die Anschaffungskosten, d.h. die für diese Liegen-
schaften bezahlten Kaufpreise. Gemäss den Grundstückkaufverträgen
vom 12. April 2006 kaufte die H. AG die drei Grundstücke zu einem Preis
von EUR 2 Mio. (S. EUR 0.57 Mio. [KB 43]; T. EUR 0.94 Mio. [KB 44]; U.

- 23 -
EUR 0.49 Mio. [KB 45]; act. 041, Rz. 249 ff.). Wendet man den gleichen
Umrechnungskurs von (gerundet) 1.58264414 an wie die Beklagte 3 im Zwi-
schenabschluss per 30. Juni 2006, so ergibt sich eine Bewertung von (ge-
rundet) Fr. 3'165'288.89 Mio. Wenn überhaupt, dann hätten die Grundstü-
cke zu diesem Wert aktiviert werden müssen und nicht zu den von Dipl.
Ing. N. ermittelten (angeblichen) Verkehrswerten. Mit einem bilanzierten
Wert der fraglichen Grundstücke von Fr. 3'165'288.89 Mio. aber hätte die
Erhöhung des Aktienkapitals um Fr. 11.1 Mio. nicht durchgeführt werden
können.
3.4.5.3. Fazit
Zusammenfassend wäre es folglich nicht zur Kapitalerhöhung gekommen,
wenn die Beklagte 3 ihren Pflichten als Buchhalterin nachgekommen wäre
und den Zwischenabschluss per 30. Juni 2016 entsprechend den anwend-
baren Rechnungslegungsvorschriften erstellt hätte. Wie bereits im Zusam-
menhang mit der Passivlegitimation erörtert, stellt sich allerdings auch hier
die Frage, ob die Erstellung des Zwischenabschlusses als Mitwirkungs-
handlung bei der Kapitalerhöhung zu gelten hat. Bejahte man diese Frage,
so hätte die Beklagte 3 durch die falsche Verbuchung der drei deutschen
Liegenschaften die Eintragung der Kapitalerhöhung mittels einer Urkunde
mit unrichtigen Angaben veranlasst und damit den Tatbestand von Art. 753
Ziff. 2 OR erfüllt. Denn tatbestandsmässig im Sinne dieser Bestimmung ist
jegliche unrechtmässige Angabe, mit der die mitwirkenden Personen die
Eintragung der Gesellschaft oder der Kapitalerhöhung in das Handelsre-
gister veranlassen. Wären die drei Grundstücke nicht mit zu hohen Werten
aktiviert worden, hätte die Zwischenbilanz nicht genügend frei verwendba-
res Eigenkapital ausgewiesen, was letztlich dazu geführt hätte, dass die
Kapitalerhöhung nicht im Handelsregister eingetragen worden wäre.
Angesichts der bereits festgestellten Pflichtverletzung der Beklagten 3
kann offenbleiben, ob sie einen eigenen Mitarbeiter für die Revision ihres
eigenen Zwischenabschlusses abgeordnet hat.
3.5. Das Verschulden
3.5.1. Zum Verschulden im Allgemeinen
Grundsätzlich greift die Haftung von Art. 753 - 755 OR bei jedem Verschul-
den. Dabei gilt ein objektiver Sorgfaltsmassstab, d.h. die beklagte Person
muss so gehandelt haben, wie es von einem objektivierten Organ bzw. ei-
ner Drittperson in der konkreten Stellung hätte verlangt werden dürfen. Bei
Fällen des Erfolgsunrechts (Beeinträchtigung eines absoluten Rechts) ist
unter dem Begriff des Verschuldens die Frage zu klären, ob das Verhalten
14 Korrekterweise einzusetzen wäre freilich der Fremdwährungskurs im Zeitpunkt der Anschaf-
fung, vgl. BSK OR II –NEUHAUS/HAAG, 5. Aufl. 2016, Art. 96a OR N. 7. Am Ergebnis änderte
sich vorliegend allerdings nichts.

- 24 -
des Haftpflichtigen vom Soll-Verhalten abgewichen ist (objektives Ver-
schulden). Dieser Schritt entfällt bei Sachverhalten des Verhaltensunrechts
genau gleich wie bei Sachverhalten der vertraglichen Haftpflicht. Die Frage
nach dem objektiven Verschulden wird nämlich faktisch schon auf der
Ebene der Pflichtwidrigkeit entschieden. Unter der Haftungsvoraussetzung
des Verschuldens ist in diesen Fällen einzig die subjektive Vorwerfbarkeit
zu prüfen. Die subjektive Komponente des Verschuldens beschränkt sich
auf die Frage nach der Urteilsfähigkeit der verantwortlichen Personen
(Art. 16 ZGB). Bei der Gründungshaftung setzen die Tatbestände der un-
richtigen oder irreführenden Darstellung einer qualifizierten Gründung so-
wie der Eintragung einer Gesellschaft aufgrund von falschen Bescheinigun-
gen oder Urkunden absichtliche oder fahrlässig Mitwirkung voraus.15
3.5.2. Beurteilung
Vorliegend besteht die fragliche Pflichtverletzung der Beklagten 3 als Buch-
halterin der H. AG in der Nichtbeachtung der obligationenrechtlichen Rech-
nungslegungsvorschriften. Die Fahrlässigkeit ergibt sich in objektiver Hin-
sicht folglich bereits aus der Verletzung der Rechnungslegungsvorschrif-
ten. Dass die für die Beklagte 3 handelnden Organe (Art. 55 Abs. 1 und
Abs. 2 ZGB) auch die subjektive Komponente des Verschuldens erfüllten,
also urteilsfähig i.S.v. Art. 16 ZGB waren, ist zu vermuten16 und wird von
der Beklagten 3 auch nicht infrage gestellt.
3.6. Schaden und Kausalzusammenhang
3.6.1. Der Schadens- und Kausalitätsbegriff
3.6.1.1. Der Schaden
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht der Scha-
den bei der Verantwortlichkeit der Gesellschaftsorgane, gleich wie im übri-
gen Haftpflichtrecht, der ungewollten Verminderung des Reinvermögens
des Geschädigten.17 Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Ver-
mehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und ent-
spricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und
dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte.18
3.6.1.2. Der Kausalzusammenhang
Wie im allgemeinen Haftpflichtrecht muss zudem zwischen dem pflichtwid-
rigen Verhalten und dem Schaden ein natürlicher und adäquater Kausalzu-
sammenhang bestehen.19 Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein
Handeln Ursache im Sinn einer conditio sine qua non für den Eintritt eines
Schadens ist. Dies ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob
15 VON DER CRONE (Fn 3), N. 1836 f.
16 BGE 124 III 5 E. 1b.
17 BGE 142 III 23 E. 4.1; BGer 4A_294/2020 vom 14. Juli 2021 E. 4.1.2.2.3.
18 BGE 129 III 331 E. 2.1.
19 VON DER CRONE (Fn 3), N. 1835.

- 25 -
zwischen der Ursache und dem Schadenseintritt ein adäquater Kausalzu-
sammenhang besteht. Dies ist eine Wertungsgesichtspunkten unterlie-
gende Rechtsfrage.20 Indessen kann nicht nur ein Handeln, sondern auch
ein (pflichtwidriges) Unterlassen kausal für einen Schaden sein. Grundsätz-
lich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen
natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Hand-
lungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adä-
quanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlas-
sungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kau-
salverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht
sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Gesche-
hensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen.21
3.6.2. Von der Klägerin geltend gemachte Schadensposten
3.6.2.1. Unnütze Kapitalerhöhungskosten
Die Klägerin macht in ihrer Klage einen Anspruch auf Ersatz der Kosten der
Kapitalerhöhung vom 12. Dezember 2006 von Fr. 144'400.00 geltend. Die-
sen Schaden machte sie nicht nur gegenüber der Beklagten 3, sondern
auch gegenüber dem Beklagten 1 geltend. Im Urteil vom 27. April 2020 er-
wog das Handelsgericht hierzu zusammengefasst, die Klägerin habe die-
sen Schaden nicht hinreichend substantiiert. Auf entsprechende Rüge der
Beschwerdeführerin hin, führte das Bundesgericht in E. 7.3 seines Urteils
4A_294/2020 vom 14. Juli 2021 dazu folgendes aus: "In ihrer Klage führte
die Beschwerdeführerin unter dem Titel 'Unnütze Kapitalerhöhungskosten'
in Rz. 673 aus, darunter fielen die Notariats- und Grundbuchgebühren, die
Honorare der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 sowie die Emissionsab-
gabe. Zur Bezahlung dieser Posten sei auf Mietzinseinnahmen der H. AG
'im Umfang von ca. EUR 90'000.--, damals ca. CHF 144'000.-- zurückge-
griffen [worden], welche zugunsten der Klägerin verpfändet waren'
(Rz. 674). Ein Beweismittel - weder für die Höhe noch für die Zusammen-
setzung der behaupteten Forderung - offerierte sie an dieser Stelle nicht.
Nämliches gilt für ihre entsprechenden Ausführungen in der Replik (Rz. 582
ff., insbes. Rz. 589). Die von der Beschwerdeführerin erwähnten Beilagen
74 und 77 wurden an anderer Stelle als Beweismittel offeriert, nämlich unter
dem Titel der 'Zweckentfremdung der verpfändeten Mietzinse' (Rz. 378 ff.
der Klage). Hätte die Beschwerdeführerin den behaupteten Schaden unter
dem Titel der unnützen Kapitalerhöhungskosten mit diesen Beweismitteln
belegen wollen, hätte sie an der entsprechenden Stelle auf diese verweisen
müssen. Da sie dies unterliess, hat sie den bestrittenen Schaden nicht
rechtsgenüglich substanziiert, weshalb die Vorinstanz zu Recht davon aus-
ging, dass der Schaden unbelegt sei."
20 BGE 132 III 715 E. 2.2.
21 BGE 132 III 715 E. 2.3; BGer 4A_294/2020 vom 14. Juli 2021 E. 4.1.2.4.1.

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Diese Erwägungen des Bundesgerichts erfolgten zwar im Zusammenhang
mit dem Beklagen 1 und nicht mit der Beklagten 3. Die Frage, ob das Han-
delsgericht auch mit Bezug auf die Beklagte 3 an diese bundesgerichtliche
Beurteilung gebunden ist (zur Bindungswirkung im Rückweisungsverfahren
vgl. oben, E. 1) kann aber offen bleiben. Denn hinsichtlich der Beurteilung
des geltend gemachten Schadenersatzanspruches ergeben sich keine Un-
terschiede zwischen der Beklagten 3 und dem Beklagten 1, sodass den
bundesgerichtlichen Erwägungen inhaltlich vollumfänglich zu folgen ist.
Der Klägerin steht folglich kein Anspruch auf Ersatz der (angeblichen) Kos-
ten der Kapitalerhöhung vom 12. Dezember 2006 in Höhe von
Fr. 144'400.00 gegenüber der Beklagten 3 zu.
3.6.3. Verursachung der Auszahlung des Zusatzkredits in Höhe von
EUR 2 Mio.
Die Klägerin macht weiter geltend, die Beklagte 3 habe durch ihren Beitrag
zur unrechtmässigen Kapitalerhöhung der H. AG die Auszahlung des Zu-
satzkredits von EUR 2 Mio. (umgerechnet gemäss damaligem Kurs:
Fr. 3.241 Mio. [vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_294/2020 vom 14. Juli
2021 E. 4.1.4]) durch die E. Bank AG mitverursacht (act. 144, Rz. 978).
Dies wurde von der Beklagten 3 bestritten (act. 857, Rz. 463).
Das Handelsgericht hat in seinem Urteil vom 27. April 2020 den Kausalzu-
sammenhang zwischen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Ka-
pitalerhöhung und der Auszahlung des Zusatzkredits durch die E. Bank AG
zwar nicht mit Bezug auf die Beklagte 3 jedoch mit Bezug auf die Be-
klagte 2 beurteilt. Das Handelsgericht erwog damals, dass selbst wenn
eine Pflichtverletzung der Beklagten 2 im Rahmen der Kapitalerhöhung er-
stellt wäre, keine Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden vor-
liegen würde. Denn die Auszahlung einer Darlehenssumme begründe kei-
nen Gesellschaftsschaden, da Verbindlichkeiten und flüssige Mittel im glei-
chen Umfang erhöht würden. Vorliegend sei der Schaden erst durch die
Auszahlung des Darlehensbetrages an L. und G. entstanden. Die Verwen-
dung des Darlehens sei jedoch ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs der
Beklagten 2 als Revisionsstelle gelegen.
Zu diesen Ausführungen nahm das Bundesgericht in seinem Urteil
4A_294/2020 vom 14. Juli 2021 (E. 4.2.4) wie folgt Stellung: "[…] Wenn die
Vorinstanz nun den Kausalzusammenhang zwischen möglichen Pflichtver-
letzungen der Beschwerdegegnerin 2 anlässlich der Kapitalerhöhung und
dem der H. AG aufgrund der Auszahlungen an L. und der Genehmigung
der Auszahlung an G. entstandenen Schaden verneinte, weil die Auszah-
lung des Darlehens ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs der Beschwer-
degegnerin 2 gelegen sei, kann ihr nicht ohne Weiteres gefolgt werden.
Stünde fest, dass der H. AG ohne Kapitalerhöhung keine Krediterhöhung

- 27 -
gewährt worden wäre, und stünde überdies fest, dass sich die Beschwer-
degegnerin 2 derart pflichtwidrig verhalten hätte, dass bei pflichtgemässem
Verhalten keine Kapitalerhöhung stattgefunden hätte, wäre nicht von der
Hand zu weisen, dass sie damit die Voraussetzung für die Schädigung der
H. AG geschaffen hätte. Allerdings wurde die H. AG nicht bereits dadurch
geschädigt, dass ihr die E. Bank AG eine Krediterhöhung gewährte, son-
dern deshalb, weil der Beschwerdegegner 1 ohne die zweckmässige Ver-
wendung des Geldes sicherzustellen, EUR 1.85 Mio. an L. auszahlen liess,
und ohne die Rückführung sicherzustellen, die Auszahlung von EUR
150'000.-- an G. genehmigte. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin 2 sich
über den Zweck der Kapitalerhöhung erkundigt hätte, wie die Beschwerde-
führerin verlangt, hätte sie keinen Einfluss auf die Auszahlung der Kredit-
summe gehabt. Insofern haftet sie nicht für den der H. AG aufgrund der
nicht zweckgerichteten Verwendung des Kredits entstandenen Schaden."
Diese bundesgerichtlichen Ausführungen betreffen wiederum die Be-
klagte 2. Indessen können sie ohne Weiteres auf die Beklagte 3 übertragen
werden. Auch wenn die Beklagte 3 durch pflichtwidrige Handlungen mitver-
ursacht hätte, dass die H. AG die Kapitalerhöhung durchführen konnte, und
zusätzlich festgestellt wäre, dass die E. Bank AG den Zusatzkredit in Höhe
von EUR 2 Mio. nicht ausbezahlt hätte, wenn die Kapitalerhöhung nicht
durchgeführt worden wäre, bestünde kein Kausalzusammenhang zwischen
dem geltend gemachten Schaden und den pflichtwidrigen Handlungen der
Beklagten 3. Denn auch hier gilt, dass die H. AG nicht deshalb geschädigt
wurde, weil ihr die E. Bank AG den Zusatzkredit ausbezahlte, sondern weil
der Beklagte 1 ohne die zweckmässige Verwendung des Geldes sicherzu-
stellen, EUR 1.85 Mio. an L. auszahlen liess, und ohne die Rückführung
sicherzustellen, die Auszahlung von EUR 150'000.00 an G. genehmigte.
3.6.4. Verlust auf Liegenschaften
Die Klägerin macht weiter geltend, dass bezüglich der Liegenschaften U.
und T. ein Schaden entstanden sei, indem diese beiden Liegenschaften
zusammen einen Verkehrswert von max. EUR 1 Mio. aufwiesen, schliess-
lich aber zu weniger als EUR 600'000.00 brutto freihändig hätten veräus-
sert werden müssen. Damit sei der Gesellschaft ein Schaden im Umfang
von EUR 1.43 Mio. (damals ca. Fr. 2.145 Mio.) abzüglich EUR 0.6 Mio.
(heute ca. Fr. 0.72 Mio.), somit Fr. 1.425 Mio. entstanden. Dieser Schaden
sei darauf zurückzuführen, dass die Organe der H. AG nie werterhaltende
Massnahmen getätigt hätten, weshalb die Liegenschaften in einem
schlechten Zustand hätten verwertet werden müssen (act. 102, Rz. 666 ff.;
vgl. auch act. 1181, Rz. 573 ff.).
Dieser Schadensposten steht damit selbst nach dem Vortrag der Klägerin
in keinem Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung der H. AG bzw. der

- 28 -
diesbezüglichen Mitwirkung der Beklagten 3 als Nichtorgan. Dieser Scha-
densposten ist im vorliegenden Rückweisungsverfahren daher nicht weiter
zu prüfen.
3.6.5. Zinsen und Gebühren
Die Klägerin macht weiter geltend, auf dem Kredit seien Zinsen belastet
worden. Diese Zinsen habe die H. AG mangels laufender Einnahmen nie
bezahlen können. Bis Ende 2009, als der Konkurs über die H. AG eröffnet
worden sei, seien Zinsen in Höhe von EUR 400'153.00 (ca. Fr. 600'000.00)
und Fr. 1'013'259.00 entstanden und Gebühren in Höhe von Fr. 42'094.00,
gesamthaft somit knapp EUR 1.1 Mio. Gesamthaft seien der H. AG Zinsen
und Gebühren für einen Totalbetrag von Fr. 1.65 Mio. entstanden, wobei
mit dem Positivsaldo der Derivatprodukte (Kapitalgewinne und Zinserträge)
in Höhe von Fr. 434'113.00 teilweise aufgelaufene Zinsen durch Verrech-
nung getilgt worden seien (act. 103, Rz. 679 ff. und Rz. 682 f.; act. 1185,
Rz. 595).
Die Zinsen und Gebühren, die aus dem ersten Kredit über EUR 5.5 Mio.
geltend gemacht werden, stehen von vornherein in keinem Zusammen-
hang mit der Kapitalerhöhung, wurde der erste Kredit doch vor der Kapital-
erhöhung gewährt. Betreffend die Zinsen und Gebühren aus dem Zusatz-
kredit in Höhe von EUR 2 Mio. gilt ebenfalls, dass die Tatsache, dass die
H. AG diese Verbindlichkeiten nicht begleichen konnte, nicht darauf zurück-
zuführen ist, dass die Kapitalerhöhung durchgeführt wurde (selbst unter der
Annahme, der Zusatzkredit wäre ohne Kapitalerhöhung nicht bewilligt wor-
den). Entscheidend ist hier vielmehr, dass der Zusatzkredit zweckentfrem-
det wurde und die Mietzinseinnahmen nicht der H. AG zuflossen.
Eine Zusprechung der auf den Zusatzkredit entfallenden Zinsen und Ge-
bühren scheiterte überdies daran, dass die Klägerin nicht aufzeigt, welcher
Anteil des geltend gemachten Schadens in Höhe von Fr. 1.65 Mio. auf den
Zusatzkredit entfällt.
3.6.6. Weitere Schadensposten
Die Klägerin macht weiter Schadenersatzforderungen wegen entgangener
Nettomietzinse und von den Beklagten 1 und 3 der H. AG verursachten
eigenen Honorare und Honorare von Anwälten, die aufgrund der Über-
schuldungslage und des offenen Interessenkonflikts mit der H. AG unge-
rechtfertigt gewesen seien, geltend. Es sei schon nicht klar, was für Leis-
tungen, die honoriert werden sollten, erbracht worden seien (act. 104,
Rz. 692 ff.). Die kollozierte Konkursforderung der Beklagten 3
(Fr. 142'000.00) müsse deshalb als Schadensposition hinzukommen.
Auch bezüglich dieser Schadenspositionen ist ein Zusammenhang mit der
Mitwirkung der Beklagten 3 als Nichtorgan bei der Kapitalerhöhung nicht

- 29 -
erkennbar. Insbesondere legt die Klägerin nicht dar, dass die Honorarfor-
derungen einen Zusammenhang zu den Pflichtwidrigkeiten der Beklagten 3
im Rahmen ihrer Tätigkeit als Buchhalterin der H. AG aufweisen. Auf die-
sen Schadensposten ist folglich im vorliegenden Rückweisungsverfahren
nicht weiter einzugehen.
3.7. Fazit
Zusammenfassend verursachte die Beklagte 3 keinen Schaden, der natür-
lich und adäquat kausal auf ihre Mitwirkung als Nichtorgan bei der Kapital-
erhöhung vom 12. Dezember 2006 zurückzuführen wäre. Demgemäss
steht der Klägerin gegenüber der Beklagten 3 kein Anspruch aus Grün-
dungshaftung gemäss Art. 753 OR zu.
4. Die Prozesskostenliquidation
Abschliessend sind die Prozesskosten i.S.v. Art. 95 ZPO entsprechend
dem Ausgang des Verfahrens (Art. 104 i.V.m. Art. 106 f. ZPO) neu zu ver-
legen.
4.1. Die Gerichtskosten
4.1.1. Die Höhe der Entscheidgebühr und der Kosten für die Beweis-
führung
Der Streitwert beträgt Fr. 3 Mio. Der Grundansatz für die Entscheidgebühr
i.S.v. Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO beträgt Fr. 36'670.00 (Fr. 21'670.00 + 0.5%
des Streitwertes [Fr. 3 Mio. x 0.005 = Fr. 15'000.00]; Art. 96 ZPO i.V.m. § 7
Abs. 1 des kantonalen Verfahrenskostendekrets [VKD; SAR 221.150]).
Erfordert das Verfahren ausserordentliche Aufwendungen, kann dieser
Grundansatz um bis zu 50 % erhöht werden (§ 7 Abs. 3 VKD). Das vorlie-
gende Verfahren war ausserordentlich aufwändig. Das Handelsgericht hat
zwei Zwischenentscheide gefällt: 1.) den Entscheid vom 5. Mai 2014 zur
örtlichen Zuständigkeit im Umfang von 20 Seiten (mit vorgängiger Instruk-
tionsverhandlung) sowie 2.) den Entscheid vom 14. Juli 2015 zur Frage der
Gültigkeit der Abtretung der Verantwortlichkeitsansprüche an die Be-
klagte 3 bzw. die Befugnis der Klägerin, diese Ansprüche alleine geltend
zu machen, im Umfang von 17 Seiten. Im Übrigen stellten sich zahlreiche
nicht alltägliche prozessleitende Fragen, welche einen entsprechenden Ab-
klärungs- und Instruktionsaufwand erforderten, so z.B. zur Auswirkung der
freiwilligen Auflösung der ursprünglichen Klägerin mit nachfolgender Kon-
kursliquidation (vgl. u.a. die Verfügung vom 9. Januar 2013), zum Partei-
wechsel auf Seiten der Klägerin nach Abtretung der Kollokationsforderung
von der ursprünglichen auf die neue Klägerin (vgl. die Verfügung vom
17. Juni 2016) oder zu den Gesuchen aller Beklagten um Parteikostensi-
cherstellung am Anfang des Prozesses und erneut nach dem Parteiwech-
sel. Nicht zu belasten sind den Parteien allerdings die Kosten des vorlie-

- 30 -
genden Rückweisungsentscheids. Entsprechend erhöhen sich die Ge-
richtskosten im Vergleich zum (aufgehobenen) Urteil vom 27. April 2020
(E. 15.1) nicht.
Unter Berücksichtigung der ausserordentlich aufwändigen Instruktion
rechtfertigt sich ein Zuschlag zum Grundansatz von 25 %. Auf die nächsten
Fr. 1'000.00 abgerundet ist die Entscheidgebühr demzufolge auf
Fr. 45'000.00 festzusetzen.
Hinzuzurechnen sind noch die Kosten für die Beweisführung anlässlich der
Instruktionsverhandlung vom 3. Dezember 2013 in dem auf die Frage der
örtlichen Zuständigkeit beschränkten Verfahren in Höhe von Fr. 79.50
(Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO).
Die Gerichtskosten i.S.v. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO betragen
Fr. 45'079.50.
4.1.2. Die Verlegung der Gerichtskosten
4.1.2.1. Die Zwischenentscheide
Die Klägerin macht geltend, die Beklagten 1 und 3 hätten die Prozesskos-
ten im Zusammenhang mit den beiden Zwischenentscheiden vom 5. Mai
2014 und 14. Juli 2015 zu tragen (act. 1251, Rz. 957, 960). Die Beklagte 3
vertritt demgegenüber den Standpunkt, die unterliegende Partei habe
sämtliche Kosten zu bezahlen (act. 1445, Rz. 45 ff.).
Das Gericht entscheidet über die Prozesskosten in der Regel im Endent-
scheid (Art. 104 Abs. 1 ZPO). Bei einem Zwischenentscheid können die bis
zu diesem Zeitpunkt entstandenen Prozesskosten verteilt werden (Art. 104
Abs. 2 ZPO). Das Handelsgericht hat vorliegend bei beiden Zwischenent-
scheiden darauf verzichtet, bereits eine Kostenverteilung vorzunehmen.
Die Verlegung der Gerichtskosten eines Zwischenentscheids muss nicht
zwingend dem Ausgang des Verfahrens im Endentscheid folgen.22 Unter-
liegen in den Entscheiden unterschiedliche Parteien, kann diesem Um-
stand durch Anwendung von Art. 108 oder Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO Rech-
nung getragen werden.23 Kosten, die dadurch entstehen, dass die obsie-
gende Partei mit einzelnen Vorbringen oder unselbständigen Begehren un-
terliegt, können unnötige Kosten nach Art. 108 ZPO darstellen, die der ob-
siegenden Partei aufzuerlegen sind.24
22 PESENTI, Gerichtskosten (insbesondere Festsetzung und Verteilung) nach der Schweizeri-
schen Zivilprozessordung (ZPO), 2017, N. 371.
23 BK ZPO-STERCHI, 2012, Art. 104 N. 4; vgl. auch PESENTI (Fn. 22), N. 372.
24 URWYLER/GRÜTTER, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO-Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 108
N. 1; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 16 N. 39.

- 31 -
4.1.2.1.1. Der Zwischenentscheid betreffend die örtliche Zuständigkeit
Die Beklagte 3 hat sich mit verschiedenen prozessualen Mitteln bereits im
Vorfeld des vorliegenden Verfahrens dafür eingesetzt, dass die Verantwort-
lichkeitsansprüche gegen die Organe der H. AG nicht vor den Gerichten
des Kantons Aargau, sondern vor jenen des Kantons Zug verhandelt wer-
den. Es kann auf die folgenden Ausführungen im Zwischenentscheid vom
5. Mai 2014 verwiesen werden (E. 8.2):
"[…] Im Einzelnen war der zeitliche Ablauf der Folgende: Mit Verfügung
vom 7. November 2011 (KB 8) ordnete das Konkursamt Zug entgegen
dem Antrag der Beklagten 3 vom 21. Oktober 2011 (KB 6) an, dass die
Verantwortlichkeitsansprüche im Zusammenhang mit der konkursiten H.
AG vor dem Handelsgericht Aargau geltend zu machen seien und nur im
Falle einer Unzuständigkeitserklärung dieses Gerichts vor den Gerichten
des Kantons Zug. Die dagegen von der Beklagten 3 eingereichte Be-
schwerde wies das Obergericht Zug mit Urteil vom 16. Februar 2012 ab
(KB 9). Per 1. März 2012 hat sich der Beklagte 1 in Zug angemeldet (vgl.
AB 4). Mit Schlichtungsgesuch an das Friedensrichteramt Zug vom
9. März 2012 (AB 5) machte die Beklagte 3 Verantwortlichkeitsansprüche
gegen die Organe der konkursiten H. AG entgegen der Verfügung des
Konkursamts Zug in Zug geltend. Mit Verfügung vom 16. November 2012
(AB 6) sistierte das Friedensrichteramt Zug das Verfahren bis zum Ent-
scheid des Handelsgerichts Aargau über seine örtliche Zuständigkeit. […]".
Eine Beschränkung des Verfahrens und ein Zwischenentscheid zur örtli-
chen Zuständigkeit drängten sich insbesondere mit Blick auf das von der
Beklagten 3 in Zug eingeleitete und sistierte Verfahren auf (vgl. Verfügung
vom 13. September 2012 betreffend Beschränkung des Verfahrens E. 1.3
[act. 181 ff.]).
In dem auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit beschränkten Verfahren
verzichteten die Beklagten 1 und 2 mit Eingaben vom 25. Februar 2013
(act. 263, 267) auf die Stellung eines Antrags und überliessen den Ent-
scheid dem Gericht. Die Beklagte 3 beantragte hingegen, es sei festzustel-
len, dass der Beklagte 1 seinen Wohnsitz in Zug habe und es sei auf die
Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten (act. 270 ff.;
353 ff.). Diese Anträge begründete sie eingehend mit Klageantwort vom
25. Februar 2013 (12 Seiten) und Duplik vom 6. Mai 2013 (15 Seiten; beide
im beschränkten Verfahren). Ihr Rechtsvertreter nahm als einziger der An-
wälte auf der Beklagtenseite an der Instruktionsverhandlung im beschränk-
ten Verfahren vom 3. Dezember 2013 teil (act. 462). Die Beklagte 3 war
damit auch innerhalb des vorliegenden Verfahrens die einzige Partei, wel-
che sich aktiv gegen die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts zur
Wehr setzte. Und dies, obwohl ihr aufgrund der vorangegangenen Verfah-
ren im Kanton Zug bewusst sein musste, dass sie mit ihrer Auffassung
kaum durchdringen dürfte.

- 32 -
Damit war es die Beklagte 3, welche den erheblichen Aufwand für die Klä-
rung der örtlichen Zuständigkeit verursacht hat (insbesondere für die In-
struktionsverhandlung mit Partei- und Zeugenbefragung und das Verfas-
sen des Zwischenentscheids von 20 Seiten). Es rechtfertigt sich daher, die
darauf entfallenden Gerichtskosten gestützt auf Art. 108 ZPO der Beklag-
ten 3 aufzuerlegen. Diese Kosten werden ermessensweise mit 15 % der
Entscheidgebühr veranschlagt.
4.1.2.1.2. Der Zwischenentscheid betreffend die Klagebefugnis der
Klägerin
Mit Zwischenentscheid vom 14. Juli 2015 erkannte das Handelsgericht:
" 1.
Die Verfügung der Konkursverwaltung (Konkursamt des Kantons Zug)
vom 18. April 2011 ist nichtig, soweit damit Verantwortlichkeitsansprü-
che gegen die Beklagten 1, 2 oder 3 an die Beklagte 3 abgetreten wer-
den.
2.
Die Klägerin ist befugt, die ihr mit der Verfügung der Konkursverwaltung
(Konkursamt des Kantons Zug) abgetretenen Verantwortlichkeitsan-
sprüche gegen die Beklagten 1, 2 und 3 im vorliegenden Verfahren al-
leine geltend zu machen."
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beklagte 3 könne nicht gegen sich
selber klagen und sie stehe in einem Näheverhältnis zu den beiden ande-
ren Beklagten, so dass sie ihnen gegenüber nicht zur Wahrung der Interes-
sen der Konkursmasse geeignet sei. Es kann auf die ausführliche Begrün-
dung des Zwischenentscheids verwiesen werden.
Diese Frage war nur deshalb zu klären, weil die Beklagte 3 sich – trotz be-
stehendem Näheverhältnis zu den beiden anderen Beklagten als einzige
formelle Organe der H. AG – die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber
den Organen der H. AG im Konkurs hat abtreten lassen.
Das Verhalten der Beklagten 3 konnte offensichtlich nicht zielführend sein.
Dennoch war diese Frage gerichtlich zu klären. Den damit verbundenen –
unnötigen – Aufwand des Handelsgerichts (insbesondere das Verfassen
des Entscheids von 17 Seiten vom 14. Juli 2015 [act. 1039 ff.]) hat die Be-
klagte 3 mit ihrem Verhalten verursacht. Entsprechend hat sie die damit
zusammenhängenden Gerichtskosten gestützt auf Art. 108 ZPO zu tragen.
Sie werden ermessensweise mit 15 % der Entscheidgebühr veranschlagt.
4.1.2.2. Die Beweisführungskosten
Weiter hat die Beklagte 3 die Beweisführungskosten im Zusammenhang
mit der Instruktionsverhandlung vom 3. Dezember 2013 in dem auf die
Frage der örtlichen Zuständigkeit beschränkten Verfahren im Umfang von

- 33 -
Fr. 79.50, zu bezahlen. Es gilt diesbezüglich die gleiche Begründung wie
betreffend den entsprechenden Zwischenentscheid (unnötige Kosten).
4.1.2.3. Der Endentscheid
Die verbleibenden 70% der Gerichtskosten sind entsprechend dem Aus-
gang im vorliegenden Endentscheid zu verlegen. Die Beklagte 3 obsiegte
gegenüber dem Beklagten 1 im vollen Umfang (der Rückzug des Nachkla-
gevorbehalts ist kostenmässig nicht zu berücksichtigen). Demgegenüber
unterlag die Klägerin gegenüber den Beklagten 2 und 3 in vollem Umfang.
Gestützt auf Art. 106 Abs. 2 ZPO) tragen die Klägerin und der Beklagte 1
die verbleibenden 70% im Verhältnis zwei Drittel zu einem Drittel.
4.1.2.4. Ergebnis
Dem Gesagten gemäss sind die Gerichtskosten wie folgt zu liquidieren:
Partei Berechnung Betrag
Klägerin Fr. 45'000.00 x 0.7 x 2/3 Fr. 21'000.00
Beklagter 1 Fr. 45'000.00 x 0.7 x 1/3 Fr. 10'500.00
Beklagte 2 Fr. 0.00
Beklagte 3 Fr. 45'000.00 x 0.3 + Fr. 13'579.50
Fr. 79.50
Total Fr. 45'079.50
4.2. Die Parteientschädigung
4.2.1. Insgesamt nur eine Parteientschädigung?
4.2.1.1. Die Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt vor, im Falle ihres Unterliegens sei den Beklagten
höchstens gemeinsam eine Parteientschädigung zuzusprechen (act.1252,
Rz. 961 ff.). Sämtliche Beklagten machen demgegenüber sinngemäss gel-
tend, es sei ihnen nicht zumutbar gewesen, sich durch einen gemeinsamen
Anwalt vertreten zu lassen, weshalb ihnen je eine Parteientschädigung zu-
zusprechen sei (act. 749, Rz. 993; act. 812, Rz. 195 f.; act. 860, Rz. 502
und act. 1460, Rz. 132).
4.2.1.2. Rechtliches
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 759 Abs. 2 OR25
soll der in einem aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsprozess unterlie-
gende Kläger, der mehrere Beteiligte solidarisch für den Gesamtschaden
eingeklagt hat, das Prozesskostenrisiko nur gegenüber einer einzigen Ge-
genpartei tragen. Den beklagten Streitgenossen steht jedoch je eine Par-
teientschädigung zu, wenn sie begründeten Anlass hatten, sich einzeln ver-
treten zu lassen. Dies trifft etwa zu, wenn mehrere Beklagte intern in einem
Interessenkonflikt stehen und einem einzelnen Anwalt bereits standes-
25 BSK OR II-GERICKE/WALLER, 5. Aufl. 2016, Art. 759 N. 8.

- 34 -
rechtlich untersagt ist, alle gemeinsam zu vertreten, weil sie sich gegensei-
tig belasten. Eine gemeinsame Parteientschädigung ist auch dann nicht
angezeigt, wenn einerseits ein Verwaltungsrat und andererseits eine Revi-
sionsstelle eingeklagt werden, da sich die Klagen diesfalls auf ein unter-
schiedliches Klagefundament stützen.26
4.2.1.3. Würdigung
Da die Beklagte 2 als Revisionsstelle eingeklagt ist, die Beklagten 1 und 3
jedoch als Verwaltungsrat und faktisches Organ, ist der Beklagten 2 eine
eigene Parteientschädigung zuzusprechen.27
Zwischen den Beklagten 1 und 3 besteht ein enges Verhältnis. Dieses wur-
de im Zwischenentscheid vom 14. Juli 2015 wie folgt umschrieben:
" Der Beklagte 1 war vom 30. März 2006 bis zum Konkurs am 16. No-
vember 2009 einziger Verwaltungsrat der H. […]
Der Beklagte 1 war in dieser Zeit auch Verwaltungsratsdelegierter der
Beklagten 3 mit Einzelunterschrift […]
Zudem ist der Beklagte 1 auch Aktionär der Beklagten 3 […]
Beachtenswert im vorliegenden Verfahren ist im Übrigen, dass der da-
malige Alleinaktionär der H., G., mit der Beklagten 3 einen Mandatsver-
trag abgeschlossen hatte, gemäss welchem ihm die Beklagte 3 den
Beklagten 1 als Verwaltungsrat für die H. zur Verfügung stellte (KB 35).
Unterzeichnet ist dieser Mandatsvertrag im Namen der Beklagten 3
durch den Beklagten 1. Soweit erkennbar wurde die Beklagte 3 bis zum
Konkurs der H. gegenüber deren Alleinaktionär stets entweder durch
den Beklagten 1 oder dessen Assistentin O. (vgl. Klageantwort Bekl. 1
N. 130) vertreten." (E. 3.1)
" Während der Zeit, in welche die allfällige Verantwortlichkeitsansprüche
auslösenden Handlungen und Unterlassungen fielen, traten der Be-
klagte 1 und die Beklagte 3 nach aussen, namentlich gegenüber dem
Alleinaktionär der H., G., als Einheit auf. Die gesamte Kommunikation
der Beklagten 3 betreffend die H. lief soweit ersichtlich über den Be-
klagten 1 oder seine Assistentin O. Auch im vorliegenden Verfahren
finden sich keine Anzeichen dafür, dass die Beklagten 1 und 3 bisher
je gegenläufige Standpunkte eingenommen hätten." (E. 3.3.3)
An diesen Ausführungen kann nach wie vor festgehalten werden. Die Be-
klagten 1 und 3 haben über das gesamte Verfahren hinweg nie wesentlich
abweichende Standpunkte vertreten. Die Beklagte 3 hatte im Übrigen nur
deshalb mit der H. AG zu tun, weil sie ihrem Alleinaktionär den Beklagten 1
als Verwaltungsrat der H. AG zur Verfügung gestellt hatte. Mit der Aus-
übung seines Amts als Verwaltungsrat erfüllte der Beklagte 1 die Verpflich-
26 BGE 125 III 138 E. 2d; vgl. auch BGer 4A_603/2014 vom 11. November 2015 E. 12.2.1; HGer
ZH, HG130073 vom 16. März 2008 E. IX.3.
27 BGE 125 III 138 E. 2e.

- 35 -
tung der Beklagten 3 gegenüber dem Alleinaktionär der H. AG. Interessen-
konflikte, welche im vorliegenden Verfahren die Vertretung durch verschie-
dene Anwälte erheischt hätten, sind nicht erkennbar. Daran ändert auch
nichts, dass der Beklagte 1 als formelles und die Beklagte 3 als (angeblich)
faktisches Organ der H. AG eingeklagt worden sind; beiden wird vorgewor-
fen, der H. AG bei der Führung der Geschäfte pflichtwidrig einen Schaden
verursacht zu haben. Die Vorwürfe sind im Wesentlichen dieselben.
Somit sind den Beklagten 1 und 3 gestützt auf Art. 759 Abs. 2 OR und die
dazu ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung Parteientschädigun-
gen nur im Gesamtumfang einer Parteientschädigung zuzusprechen, wie
wenn sie von einem gemeinsamen Anwalt vertreten worden wären.
4.2.2. Die Bemessung der Parteientschädigung
Bei einem Streitwert von Fr. 3 Mio. beläuft sich die Grundentschädigung
gemäss Art. 96 ZPO i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 10 des kantonalen Anwalts-
tarifs (SAR 291.150; AnwT) auf Fr. 86'040.00 (Fr. 29'040.00 + 1.9% des
Streitwertes [Fr. 3 Mio. x 0.019 = Fr. 57'000.00]). Mit dieser Grundentschä-
digung sind gemäss § 6 Abs. 1 AnwT insbesondere eine Rechtsschrift und
die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten. Vorliegend
wurde (im nicht beschränkten Verfahren) ein doppelter Schriftenwechsel
durchgeführt. In dem auf die Eintretensfrage beschränkten Verfahren
wurde eine Hauptverhandlung durchgeführt, nach Rückweisung des Ver-
fahrens durch das Bundesgericht haben die Parteien auf die Durchführung
einer Hauptverhandlung verzichtet, indes schriftliche Schlussvorträge ein-
gereicht. Dafür ist praxisgemäss ein Zuschlag von 30 % (20 % für die zu-
sätzlichen Rechtsschriften und 10 % für die schriftlichen Schlussvorträge)
zu gewähren. Daraus ergibt sich eine (vorläufige) Entschädigung von
Fr. 111'852.00.
Im Übrigen kann die Parteientschädigung um bis zu 50% erhöht werden,
wenn ein Verfahren ausserordentliche Aufwendungen erfordert (§ 7 Abs. 1
AnwT). Das Verfahren war besonders aufwändig (vgl. E. 4.1.1 hiervor). Ein
Zuschlag von 25 % auf die ordentliche Entschädigung erscheint als ange-
messen. Daraus ergibt sich eine Entschädigung von Fr. 139'815.00. Dazu
kommt gestützt auf § 13 AnwT eine Auslagenpauschale von praxisgemäss
rund 3 % der Entschädigung; diese beträgt inkl. Auslagen somit gerundet
Fr. 144'000.00 (ohne einen allfällig hinzukommenden Mehrwertsteuerzu-
schlag).

- 36 -
4.3. Die Verlegung der Parteientschädigung
4.3.1. Beklagte 2
Die Beklagte 2 obsiegte vollumfänglich. Ihr steht daher eine volle Parteient-
schädigung zu. Da sie selber mehrwertsteuerpflichtig28 und damit vorsteu-
erabzugsberechtigt ist (Art. 28 MWSTG), kann ihr aber auf der Entschädi-
gung kein Mehrwertsteuerzuschlag gewährt werden.29
Bei der Beklagten 2 stellt sich die Frage, ob ihr zulasten der Beklagten 3
eine Parteientschädigung für die beiden beschränkten Verfahren, welche
jene verursacht hat, zu gewähren ist. Der Aufwand der Beklagten 2 in dem
auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit beschränkten Verfahren bestand
im Wesentlichen aus der Klageantwort, welche nur rund 2 Seiten Text um-
fasste (act. 266 ff.). Es rechtfertigt sich daher nicht, der Beklagten 2 dafür
eine zusätzliche Parteientschädigung zuzusprechen. Auch die einzige
Rechtsschrift der Beklagten 2 in dem auf die Frage der alleinigen Klagebe-
fugnis der Klägerin beschränkten Verfahren vom 12. März 2015 ist mit ca.
3½ Seiten kurz (act. 960 ff.). Im Übrigen waren die Interessen der Beklag-
ten 2 und 3 in dieser Frage gleichgerichtet. Schliesslich wurde die Abtre-
tung der Verantwortlichkeitsansprüche von der Konkursmasse an die Be-
klagte 3 mit Zwischenentscheid vom 14. Juli 2015 auch im Verhältnis zur
Beklagten 2 für nichtig erklärt, weil zwischen diesen beiden Beklagten ein
Näheverhältnis bestand (vgl. Zwischenentscheid vom 14. Juli 2015 E. 4).
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich auch für jenes beschränkte
Verfahren nicht, der Beklagten 2 für ihren Aufwand eine Parteientschädi-
gung zu Lasten der Beklagten 3 zuzusprechen.
Die Klägerin ist folglich zu verpflichten, der Beklagten 2 eine Parteientschä-
digung von Fr. 144'000.00 zu bezahlen.
4.3.2. Beklagte 3
Der Beklagten 3 steht von vornherein lediglich eine halbe Parteientschädi-
gung zu, weil es sich nicht rechtfertigte, einen separaten Anwalt zu enga-
gieren. Vielmehr hätte sie sich durch den gleichen Anwalt wie der Be-
klagte 1 vertreten lassen können. Da die Beklagte 3 mehrwertsteuerpflich-
tig30 und damit vorsteuerabzugsberechtigt ist (Art. 28 MWSTG), kann ihr
auf der Entschädigung kein Mehrwertsteuerzuschlag gewährt werden.
28 Vgl. https://www.uid.admin.ch/Detail.aspx?uid_id=CHE-106.916.027 (zuletzt abgerufen am
19. Juli 2022).
29 Vgl. hierzu Merkblatt des Generalsekretariats der Gerichte Kanton Aargau zur Frage der Be-
rücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädigung vom 11. Ja-
nuar 2016, abrufbar auf https://www.ag.ch/de/gerichte/obergericht/handelsgericht (zuletzt ab-
gerufen am 19. Juli 2022).
30 Vgl. https://www.uid.admin.ch/Detail.aspx?uid_id=CHE-106.916.027 (zuletzt abgerufen am
19. Juli 2022).

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Die Beklagte 3 hat die Parteikosten der Klägerin für die beiden beschränk-
ten Verfahren verursacht (insbesondere zwei Replikschriften und Teil-
nahme an einer Instruktionsverhandlung). Es rechtfertigt sich, dass die Be-
klagte 3 die Klägerin im Umfang von 30 % der nach dem Streitwert berech-
neten Grundentschädigung (ohne Zuschläge) dafür entschädigt
(Fr. 86'040.00 plus 3% Auslagenpauschale, aber ohne Mehrwertsteuerzu-
schlag [vgl. hierzu sogleich, E. 4.3] = Fr. 88'621.20; vgl. oben E. 4.2.2). Ab-
gerundet ist folglich von Fr. 26'500.00 auszugehen.
Die der Klägerin zu leistende Entschädigung von Fr. 26'500.00 ist mit der
Parteientschädigung von Fr. 72'000.00, welche die Klägerin der Beklag-
ten 3 schuldet, zu verrechnen. Im Ergebnis hat die Klägerin der Beklagten 3
eine Parteientschädigung von Fr. 45'500.00 zu bezahlen.
4.3.3. Beklagter 1
Der Beklagte 1 unterlag vollumfänglich. Der Verzicht auf den Nachklage-
vorbehalt wirkt sich nicht auf die Verlegung der Parteikosten aus. Der Be-
klagte 1 schuldet der Klägerin folglich eine volle Parteientschädigung inkl.
Auslagenpauschale in Höhe von Fr. 144'000.00. Ein Mehrwertsteuerzu-
schlag ist indessen nicht zu gewähren, denn die durch einen schweizeri-
schen Anwalt vertretene Klägerin hat ihren Sitz im Ausland.31
4.4. Solidarische Haftung der ursprünglichen Klägerin (E. Bank AG)
Mit Verfügung vom 17. Juni 2016 hielt der Präsident fest, dass das Verfah-
ren im Sinne eines Parteiwechsels mit einer neuen Klägerin fortgesetzt
werde. Die ursprüngliche Klägerin, die E. Bank AG, schied aus dem Ver-
fahren aus, unter Vorbehalt der Kostenverlegung nach Art. 83 Abs. 2 ZPO.
Gemäss Art. 83 Abs. 2 Satz 2 ZPO haftet die ausscheidende Partei für die
bis zum Parteiwechsel aufgelaufenen Prozesskosten solidarisch mit.
Der Parteiwechsel von der ursprünglichen zur neuen Klägerin erfolgte nach
Abschluss des doppelten Schriftenwechsels. Ein im Vergleich zum Ge-
samtaufwand namhafter Aufwand entstand den Beklagten danach haupt-
sächlich noch durch die auf die Frage des Eintretens beschränkte Haupt-
verhandlung sowie das Verfassen der schriftlichen Schlussvorträge im un-
beschränkten Verfahren. Der entsprechende Aufwand wird vorliegend mit
30 % gewichtet. Daher rechtfertigt es sich, dass die Konkursmasse der E.
Bank AG für die den Beklagten 2 und 3 zulasten der Klägerin zugesproche-
nen Parteientschädigungen im Umfang von 70 % des jeweils zugesproche-
nen Betrags solidarisch mithaftet. Das bedeutet, dass die Konkursmasse
31 Vgl. hierzu Merkblatt des Generalsekretariats der Gerichte Kanton Aargau zur Frage der Be-
rücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädigung vom 11. Ja-
nuar 2016, abrufbar auf https://www.ag.ch/de/gerichte/obergericht/handelsgericht (zuletzt ab-
gerufen am 19. Juli 2022).

- 38 -
der E. Bank AG für die Entschädigungsforderung der Beklagten 2 im Um-
fang von Fr. 100'800.00 und für diejenige der Beklagten 3 im Umfang von
Fr. 31'850.00 solidarisch mithaftet.
Das Handelsgericht erkennt:
1.
1.1.
Der Beklagte 1 wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 3'000'000.00 zu bezahlen.
1.2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
2.1.
Die Gerichtskosten betragen Fr. 45'079.50. Davon werden Fr. 21'000.00
der Klägerin, Fr. 10'500.00 dem Beklagten 1 und Fr. 13'579.50 der Beklag-
ten 3 auferlegt.
2.2.
Die Gerichtskosten werden mit dem von der Klägerin geleisteten Gerichts-
kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 36'670.00 verrechnet. Die Beklagte 3
hat überdies bereits Fr. 8'409.50 in die Obergerichtskasse einbezahlt. Da-
mit sind die Gerichtskosten gedeckt. Der Klägerin sind durch die Beklagte 3
Fr. 5'170.00 und durch den Beklagten 1 Fr. 10'500.00 zu ersetzen.
3.
3.1.
Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 144'000.00 (inkl. Auslagen) zu bezahlen. Die Konkurs-
masse der E. Bank (Schweiz) AG in Liquidation haftet der Beklagten 2 für
diese Forderung im Umfang von Fr. 100'800.00 solidarisch.
3.2.
Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 3 eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 45'500.00 (inkl. Auslagen) zu bezahlen. Die Konkurs-
masse der E. Bank (Schweiz) AG in Liquidation haftet der Beklagten 3 für
diese Forderung im Umfang von Fr. 31'850.00 solidarisch.
3.3.
Der Beklagte 1 wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 144'000.00 (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

- 39 -
Zustellung an:
[…]
Mitteilung an:
[…]
1. Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, gerechnet von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an, die
Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG)
verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind
beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-
fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 27. September 2022
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Dubs Bisegger