ag_handelsgericht · HOR.2023.39 · 2024-03-26 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HOR.2023.39


Handelsgericht
2. Kammer
HOR.2023.39 / SB / mv
Urteil vom 26. März 2024
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Ersatzrichterin Steiner
Handelsrichter Felber
Handelsrichter Hauser
Handelsrichter John
Gerichtsschreiber Bisegger
Klägerin A AG, _____________
vertreten durch lic. iur. Rémy Ribbe, […]
Beklagte C._____ AG, _____________
vertreten durch MLaw Carole Schenkel, Rechtsanwältin, […]
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 -
Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q._____ (LU). Sie be-
zweckt insbesondere […] (Klage Rz. 10: Klagebeilage [KB] 3).
1.2.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U._____. Sie bezweckt
im Wesentlichen […] (Klage Rz. 8; KB 4).
Die Beklagte ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. […] GB X._____ (E-
GRID: […]) (Klage Rz. 84; KB 2).
2.
2.1.
Für die Errichtung einer Wohnüberbauung mit drei Mehrfamilienhäusern
(bezeichnet als Haus 1, 3 und 5) auf dem Grdst.-Nr. […] GB X._____
("WÜB Y.") schloss die Beklagte mit der (damaligen) E._____ AG (nachfol-
gend: "Generalunternehmerin"; Klage Rz. 9; KB 5) am 13. November 2020
zwei Generalunternehmerverträge ab, einen für die ersten beiden Häuser
und einen für das dritte Haus (Duplik Rz. 88; Duplikbeilage [DB] 6 und 7).
2.2.
Die Klägerin leistete für die WÜB Y. Arbeiten im Bereich "Innere Verputz-
arbeiten (BKP 271.0)" sowie "Verputzte Aussenwärmedämmung
(BKP 226.2)".
2.3.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2022 hat die Generalunternehmerin das
Werkvertragsverhältnis mit der Klägerin mit sofortiger Wirkung aufgelöst
(Klage Rz. 18, Antwort Rz. 16; KB 13).
2.4.
Am 21. Juli 2023 (Publikation im SHAB) verlegte die Generalunternehmerin
ihren Sitz nach Y._____ (ZG) und firmierte sich in F._____ AG um. Mit Ent-
scheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts Zug vom 16. November
2023, 09.00 Uhr, wurde über die Generalunternehmerin der Konkurs eröff-
net (Replik Rz. 9; KB 61).
3.
Auf Gesuch der Klägerin vom 5. April 2023 ordnete der Vizepräsident des
Handelsgerichts des Kantons Aargau, in Bestätigung seiner superproviso-
rischen Anordnung gemäss Verfügung vom 11. April 2023, am 26. April
2023 zulasten der damaligen Gesuchsgegnerin und heutigen Beklagten
vorsorglich an (Verfahren HSU.2023.11; Klage Rz. 2; KB 1):

- 3 -
" 1.
In Gutheissung des Gesuchs vom 5. April 2023 wird die mit Verfügung
vom 11. April 2023 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem Grdst.-Nr. […]
GB X._____ der Gesuchsgegnerin (E-GRID: […]) superprovisorisch für
eine Pfandsumme von Fr. 274'309.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem
5. Dezember 2022 angeordnete Vormerkung vorsorglich bestätigt.
2.
Das Grundbuchamt Z._____ wird angewiesen, die Vormerkung gemäss
Dispositiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 27. Juli 2023 beim zuständigen Gericht
im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts anzuheben.
3.2.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.3.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 4'000.00 sind von der Gesuchsgegne-
rin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Ge-
richtskostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. Die Gesuchsgegne-
rin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten, d.h. Fr. 4'000.00, der Ge-
suchstellerin direkt zu ersetzen.
4.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in rich-
terlich festgesetzter Höhe von Fr. 4'600.00 zu ersetzen.
4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet."

- 4 -
4.
4.1.
Mit Klage vom 27. Juli 2023 (elektronisch eingereicht: 27. Juli 2023) stellte
die Klägerin folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei das aufgrund des Entscheids des Handelsgerichts Aargau (Einzel-
gericht) vom 26. April 2023 (HSU.2023.11) vorläufig eingetragene Bau-
handwerkerpfandrecht zugunsten der Klägerin und zulasten des im Eigen-
tum der Beklagten stehenden Grundstücks Nr. […], E-GRID: […], QQ-
Strasse 5, X._____, für eine Pfandsumme von CHF 274'309 zzgl. Zins zu
5% seit 05.12.2022, zu bestätigen, und es sei das Grundbuchamt Z._____,
QQ-Strasse 5, QS._____, anzuweisen, das Pfandrecht definitiv einzutra-
gen.
2.
Es sei festzustellen, dass die Klägerin auf dem Grundstück Nr. […], E-
GRID: […], QQ-Strasse 5, X._____ baupfandberechtigte Arbeiten (inkl.
Material) geleistet hat, die Im Betrag von CHF 274'309 zzgl. Zins zu 5%
seit 05.12.2022 (Pfandsumme) unvergütet blieben, weshalb im entspre-
chenden Betrag eine baupfandberechtigte Forderung besteht.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 7.7% Mwst.) zulasten der
Beklagten."
Zur Begründung machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, sie habe
gestützt auf mündliche Werkverträge betreffend Innere Verputzarbeiten
(BKP 271.0) und Verputzte Aussenwärmedämmung sowie gestützt auf
später zusätzliche vereinbarte Nachträge Arbeiten für die WÜB Y. erbracht.
Diese seien ihr im Umfang von Fr. 274'309.00 von der Generalunterneh-
merin nicht vergütet worden.
4.2.
Mit Eingabe vom 24. August 2023 verkündete die Beklagte der (damals
noch nicht konkursiten) Generalunternehmerin den Streit. Mit Verfügung
vom 25. August 2023 wurde die Generalunternehmerin aufgefordert, zu er-
klären, ob sie zugunsten der Beklagten als Nebenintervenientin am Verfah-
ren teilnehmen wolle, sie anstelle der Beklagten mit deren Einverständnis
den Prozess führen wolle oder sie den Eintritt in das Verfahren ablehne,
wobei darauf hingewiesen wurde, dass wenn die Generalunternehmerin
den Eintritt ablehne oder sie sich innert Frist nicht vernehmen lasse, der
Prozess ohne Rücksicht auf sie fortgesetzt werde. Die Generalunterneh-
merin liess sich nicht vernehmen.

- 5 -
4.3.
Mit Klageantwort vom 28. September 2023 stellte die Beklagte folgende
Rechtsbegehren:
" 1.
Die Klage vom 27. Juli 2023 sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf
überhaupt eingetreten werden kann.
2.
Das Grundbuchamt Z._____ sei anzuweisen, das mit Entscheid des Han-
delsgerichts des Kantons Aargau vom 26. April 2023 im Verfahren
HSU.2023.11 zu Gunsten der Klägerin auf dem Grundstück der Beklagten,
Grundstück-Nr. […] GB X._____ (E-GRID: […]), vorläufig eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.
3.
Ziff. 4.1 und Ziff. 4.2 des Entscheides des Handelsgerichts des Kantons
Aargau vom 26. April 2023 im Verfahren HSU.2023.11 seien dahingehend
abzuändern, dass die Klägerin die Gerichtskosten in der Höhe von
CHF 4'000.00 selbst zu tragen hat und der Beklagten deren Parteikosten
in richterlich festzusetzender Höhe von CHF 4'600.00 zu ersetzten hat.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Klä-
gerin."
In ihrer Begründung bestritt die Beklagte nicht in grundsätzlicher Hinsicht,
dass die Klägerin Arbeiten für die WÜB Y. erbracht habe. Sie machte je-
doch geltend, die Klägerin sei für ihre Arbeiten überbezahlt worden.
4.4.
Mit Replik vom 29. November 2023 hielt die Klägerin an ihren in der Klage
vom 27. Juli 2023 gestellten Rechtsbegehren fest und beantragte folgen-
den prozessualen Antrag:
" 1.
Es sei ein gerichtliches Gutachten anzuordnen zur Beantwortung folgen-
der Fragen:
a)
Welche Leistungen gemäss den Leistungsverzeichnissen BKP 226.2 (Klä-
gerbeilage 7) und BKP 271.0 (Klägerbeilage 8) hat die Klägerin auf der
Baustelle WÜB Y, X._____, bis zum 20. Dezember 2022 erbracht?
b)
In welchem Ausmass im Verhältnis zum Gesamtausmass gemäss den
Leistungsverzeichnissen BKP 226.2 (Klägerbeilage 7) und BKP 271.0
(Klägerbeilage 8) hat die Klägerin die einzelnen Leistungspositionen der
Leistungsverzeichnisse auf der Baustelle WÜB Y._____, X._____, bis zum
20. Dezember 2022 erbracht?
c)
Hat die Klägerin die Arbeiten gemäss den folgenden Nachträgen auf der
Baustelle WÜB Y, X._____, bis zum 20. Dezember 2022 ausgeführt:

- 6 -
o Kostenaufstellung Nachtrag Treppenhaus/Garage vom
12.05.2022 (Klägerbeilage 28)
o Nachtrag innen Haus 1 Nr. 001 vom 11.07.2022 (Klägerbei-
lage 29)
o Nachtrag innen Nr. 003 vom 18.07.2022 (Klägerbeilage 30)
o Nachtrag innen Nr. 005 vom 23.08.2022 (Klägerbeilage 31)
o Nachtrag Haus 1 innen Nr. 007 vom 03.09.2022 (Klägerbeilage
33)
o Nachtrag Haus 1 innen Nr. 008 vom 01.11.2022 (Klägerbeilage
34)
d)
Welcher Werklohn ist für die von der Klägerin erbrachten Leistungen ge-
mäss den Leistungsverzeichnissen BKP 226.2 (Klägerbeilage 7) und BKP
271.0 (Klägerbeilage 8) gemäss den in diesen Leistungsverzeichnissen
vereinbarten Einheitspreisen total geschuldet?
2.
Eventualiter sei ein gerichtliches Gutachten anzuordnen zur Beantwortung
folgender Fragen:
a)
Hat die Klägerin die im Protokoll von A._____ (Klägerbeilage 41) ausge-
wiesenen Leistungen gemäss den Leistungsverzeichnissen BKP 226.2
(Klägerbeilage 7) und BKP 271.0 (Klägerbeilage 8) auf der Baustelle WÜB
Y._____, X._____, bis zum 20. Dezember 2022 erbracht?
b)
In welchem Ausmass im Verhältnis zum Gesamtausmass gemäss den
Leistungsverzeichnissen BKP 226.2 (Klägerbeilage 7) und BKP 271.0
(Klägerbeilage 8) hat die Klägerin die im Protokoll von A._____ (Klägerbei-
lage 41) ausgewiesenen Leistungen gemäss den Leistungsverzeichnissen
BKP 226.2 (Klägerbeilage 7) und BKP 271.0 (Klägerbeilage 8) auf der
Baustelle WÜB Y._____, X._____, bis zum 20. Dezember 2022 erbracht?
c)
Hat die Klägerin die Arbeiten gemäss den folgenden Nachträgen auf der
Baustelle WÜB Y._____, X._____, bis zum 20. Dezember 2022 ausge-
führt:
o Kostenaufstellung Nachtrag Treppenhaus/Garage vom
12.05.2022 (Klägerbeilage 28)
o Nachtrag innen Haus 1 Nr. 001 vom 11.07.2022 (Klägerbeilage
29)
o Nachtrag innen Nr. 003 vom 18.07.2022 (Klägerbeilage 30)
o Nachtrag innen Nr. 005 vom 23.08.2022 (Klägerbeilage 31)
o Nachtrag Haus 1 innen Nr. 007 vom 03.09.2022 (Klägerbeilage
33)
o Nachtrag Haus 1 innen Nr. 008 vom 01.11.2022 (Klägerbeilage
34)
d)
Hat A._____ den für die von der Klägerin auf der Baustelle WÜB Y._____,
X._____, bis zum 20. Dezember 2022 erbrachten Leistungen gemäss den
Leistungsverzeichnissen BKP 226.2 (Klägerbeilage 7) und BKP 271.0
(Klägerbeilage 8) in seiner Kostenaufstellung BKP 226.2 (Klägerbeilage

- 7 -
43) und Kostenaufstellung BKP 271.0 (Klägerbeilage 44) geschuldeten
Werklohn korrekt berechnet? Falls nein, was wäre der korrekte Werklohn?
3.
Die Parteien seien zu verpflichten, dem gerichtlichen bestellten Gutachter
sämtliche Auskünfte zu erteilen und Unterlagen herauszugeben, soweit
diese für die Erstellung des Gutachtens notwendig sind.
4.
Die vorstehend gemäss Ziff. 1 sowie eventualiter gemäss Ziff. 2 beantrag-
ten gerichtlichen Gutachten seien infolge Beweisgefährdung umgehend im
Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung anzuordnen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 7.7% Mwst.) zulasten
der Beklagten."
4.5.
Mit Duplik vom 30. Januar 2024 hielt die Beklagte an ihren Rechtsbegehren
fest und beantragte die Abweisung der prozessualen Anträge der Klägerin
gemäss Replik vom 29. November 2023.
4.6.
Mit Eingabe vom 12. Februar 2024 nahm die Klägerin zu den Dupliknoven
Stellung und übte überdies das allgemeine Replikrecht aus.
5.
5.1.
Mit Verfügung vom 7. März 2024 überwies der Vizepräsident die Streitsa-
che an das Handelsgericht, gab die Zusammensetzung des Gerichts be-
kannt und forderte die Parteien auf, dem Handelsgericht schriftlich mitzu-
teilen, ob sie auf eine Hauptverhandlung gänzlich (Art. 233 ZPO) bzw. al-
ternativ auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzich-
ten und dem Gericht beantragen, ihre Schlussvorträge schriftlich einzu-
reichen (Art. 232 Abs. 2 ZPO).
5.2.
Mit Eingabe vom 11. März 2024 teilte die Beklagte mit, dass sie auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung verzichte. Aus ihrer Sicht bedürfe
es auch keiner Einreichung schriftlicher Schlussvorträge. Die Klägerin teilte
mit Eingabe vom 18. März 2024 mit, sie verzichte auf die Durchführung ei-
ner mündlichen Hauptverhandlung. Zudem bedürfe es aus ihrer Sicht auch
keiner Einreichung von schriftlichen Schlussvorträgen.

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Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
Inhaltsverzeichnis
1. Prozessvoraussetzungen ................................................................................................... 9
1.1. Zuständigkeit ............................................................................................................... 9
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit ........................................................................................... 9
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit ........................................................................................ 9
1.2. Prosequierungsfrist ................................................................................................... 10
2. Feststellungsbegehren ..................................................................................................... 10
3. Verhandlungsmaxime ...................................................................................................... 10
3.1. Behauptungslast ........................................................................................................ 10
3.2. Bestreitungslast ......................................................................................................... 12
3.3. Substantiierungslast .................................................................................................. 13
3.4. Bezeichnung der Beweismittel ................................................................................... 13
4. Verfahren auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts............................. 14
5. Werkvertragsverhältnis ................................................ Fehler! Textmarke nicht definiert.
5.1. Parteibehauptungen .................................................................................................. 15
5.1.1. Klägerin .............................................................................................................. 15
5.1.2. Beklagte .............................................................................................................. 18
5.2. Rechtliches ................................................................................................................ 20
5.2.1. Konsensstreit ...................................................................................................... 20
5.2.2. Auslegungsstreit ................................................................................................. 21
5.3. Würdigung ................................................................................................................. 23
5.3.1. Vorbemerkung: Zeichnungsberechtigung und offenbare interne Konflikte bei der
Generalunternehmerin .................................................................................................. 23
5.3.2. Vertragsverhandlungen ....................................................................................... 24
5.3.3. Beginn der Arbeitsausführung durch die Klägerin und teilweise Leistung von
Vergütungen durch die Generalunternehmerin ............................................................. 27
6. Pfandberechtige Forderung aus Grundvertrag ................................................................. 29
6.1. Parteibehauptungen .................................................................................................. 29
6.1.1. Klägerin .............................................................................................................. 29
6.1.2. Beklagte .............................................................................................................. 30
6.2. Rechtliches ................................................................................................................ 30
6.3. Würdigung ................................................................................................................. 31

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6.3.1. Bei Einheitspreisen ............................................................................................. 31
6.3.2. Bei Pauschalpreisen ........................................................................................... 33
6.3.3. Bei Festsetzung nach dem Wert der Arbeit ......................................................... 33
6.4. Zwischenfazit ............................................................................................................ 33
7. Nachträge ........................................................................................................................ 34
7.1. Parteibehauptungen .................................................................................................. 34
7.1.1. Klägerin .............................................................................................................. 34
7.1.2. Beklagte .............................................................................................................. 36
7.2. Würdigung ................................................................................................................. 36
7.2.1. Aussenbereich .................................................................................................... 36
7.2.2. Innenbereich ....................................................................................................... 37
7.3. Zwischenfazit ............................................................................................................ 38
8. Fazit ................................................................................................................................. 38
9. Prozesskosten ................................................................................................................. 38
9.1. Verlegung .................................................................................................................. 38
9.2. Streitwert ................................................................................................................... 38
9.3. Gerichtskosten .......................................................................................................... 39
9.4. Parteientschädigung .................................................................................................. 39
9.5. Neuverlegung der Prozesskosten des Summarverfahrens ........................................ 39
1. Prozessvoraussetzungen
Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60
ZPO). Darunter fallen insbesondere die örtliche und die sachliche Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) sowie das
Rechtsschutzinteresse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO).
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Beklagte lässt sich auf den vorliegenden Prozess i.S.v. Art. 18 ZPO ein,
weshalb die Gerichte des Kantons Aargau örtlich zuständig sind.
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die Streitigkeit beschlägt die geschäftliche Tätigkeit sowohl der Klägerin als
auch der Beklagten. Beide sind zudem im Handelsregister eingetragen
(KB 3 und 4) und der Streitwert beträgt Fr. 274'309.00. Das Handelsgericht
ist demgemäss nach Art. 6 Abs. 2 ZPO sachlich zuständig.

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1.2. Prosequierungsfrist
Mit ihrer Klage 27. Juli 2023 hielt die Klägerin die im Verfahren
HSU.2023.11 mit Entscheid vom 26. April 2023 bis zum 27. Juli 2023 an-
gesetzte Prosequierungsfrist ein.
2. Feststellungsbegehren
Die Klägerin beantragt in Rechtsbegehren-Ziff. 2, es sei festzustellen, dass
der Bestand und Umfang des Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe von
Fr. 274'309.00 zuzüglich 5% Zins seit dem 5. Dezember 2022 zugunsten
der Klägerin bestehe.
Die Feststellungsklage setzt ein Feststellungsinteresse voraus. Dieses ist
eine Erscheinungsform des allgemeinen Rechtsschutzinteresses und ge-
mäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO somit eine Prozessvoraussetzung. Das Fest-
stellungsinteresse ist gegeben, wenn für die Klägerin eine Ungewissheit,
Unsicherheit oder Gefährdung ihrer Rechtsstellung besteht, deren Behe-
bung gerechtfertigt und nicht auf andere Weise möglich ist.1 Falls die Klä-
gerin mit einer Leistungs- oder Gestaltungsklage zum gewünschten Ziel
kommen könnte, fehlt es in der Regel am erforderlichen Feststellungsinte-
resse. Die Feststellungsklage lässt sich somit gegenüber der Leistungs-
oder Gestaltungsklage als subsidiär bezeichnen.2
Das gewünschte Ziel, die definitive Eintragung des beantragten Bauhand-
werkerpfandrechts, lässt sich bereits mit Rechtsbegehren Ziff. 1 erreichen.
Folglich fehlt es dem Feststellungsbegehren von Rechtsbegehren Ziff. 2
am erforderlichen Feststellungs- und damit am Rechtsschutzinteresse. Auf
Rechtsbegehren Ziff. 2 ist damit nicht einzutreten.
3. Verhandlungsmaxime
Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die sich
daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzugehen:
3.1. Behauptungslast
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-
chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel
anzugeben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.3 Die Auftei-
lung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislastver-
teilung nach Art. 8 ZGB.4 Somit trägt die Behauptungslast für rechtserzeu-
gende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für
rechtsaufhebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang
1 STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 14 N. 25 mit Verweis auf BGer
4C.364/2002 vom 31. Januar 2003 E. 2.
2 STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND (Fn. 1), § 14 N. 25a m.w.N.
3 Vgl. BGer 5A_83/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4, 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2;
SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 444.
4 BGE 132 III 186 E. 4; BGer 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.2.

- 11 -
eines Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshin-
dernde Tatsachen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung etc.).5
Dementsprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu
behaupten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.6
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge-
nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli-
chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-
hauptet werden.7 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach-
ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden
(sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).8 Blosse Mutmassungen
stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar.9 Ist
ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs-
sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt.10
Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-
stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO).11 Der bloss
pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.12 Zweck dieses
Erfordernisses ist, dass einerseits das Gericht erkennen kann, auf welche
Tatsachen sich der Kläger (bzw. der Beklagte hinsichtlich einer Gegenfor-
derung) stützt und womit er diese beweisen will, und dass andererseits die
Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen sie sich vertei-
digen muss (Art. 222 ZPO).13 Durch einen Verweis auf Urkunden können
Sachverhaltselemente jedoch ausnahmsweise als behauptet gelten, wenn
es als blossen Leerlauf erscheinen würde, eine Übernahme des Urkunden-
inhalts in die Rechtsschrift zu verlangen.14 An einen rechtsgenüglichen Ver-
weis auf die Beilage werden im Wesentlichen drei Anforderungen gestellt:
Erstens müssen in der Rechtsschrift die Tatsachen in ihren wesentlichen
5 SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 18.
6 BGE 128 III 271 E. 2.a.aa; weitergehend ZK ZGB-JUNGO, 3. Aufl. 2018, Art. 8 N. 387.
7 BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1.
8 BGE 144 III 519 E. 5.3; BGer 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1 m.w.N.; JOSI, Behaup-
ten, Bestreiten und Beweisen – praktische Fragen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung, in: Markus/Eichel/Rodriguez (Hrsg.), Der handelsgerichtliche Prozess, Chancen und Gefah-
ren – national und international, 2019, S. 80.
9 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2.
10 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N., 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1;
SCHNEUWLY (Fn. 3), S. 445.
11 BGE 144 III 519 E. 5.2.1, 144 II 67 E. 2.1; BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften,
SJZ 2019, S. 534; JOSI (Fn. 8), S. 60.
12 BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1
m.w.N.; JOSI (Fn. 8), S. 61.
13 BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.1 m.w.N.
14 BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.2.

- 12 -
Zügen oder Umrissen behauptet sein.15 Zweitens hat der entsprechende
Verweis in der Rechtsschrift spezifisch ein bestimmtes Aktenstück zu nen-
nen und aus dem Verweis selbst muss klar werden, welche Teile des Ak-
tenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.16 Drittens muss die Beilage
selbsterklärend sein. Sie hat genau die verlangten (beziehungsweise in der
Rechtsschrift bezeichneten) Informationen zu enthalten und es darf kein
Interpretationsspielraum bestehen. Sind diese Voraussetzungen nicht ge-
geben, kann der Verweis nur genügen, wenn zusätzlich in der Rechtsschrift
die Beilage derart konkretisiert und erläutert wird, dass die in der Beilage
enthaltenen Informationen ohne weiteres zugänglich werden und nicht in-
terpretiert und zusammengesucht werden müssen. Es genügt nicht, dass
in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhan-
den sind. Ein Verweis auf Akten darf nicht dazu führen, dass die Gegen-
partei und das Gericht die relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zu-
sammensuchen müssen.17 Die in der Praxis beliebten Pauschalverweise
auf eingereichte Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden "integ-
rierenden Bestandteil" der Rechtsschrift bilden, stellen deshalb keine hin-
reichenden Behauptungen dar bzw. können fehlende Behauptungen nicht
ersetzen.18
3.2. Bestreitungslast
Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet
eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als
unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei-
teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein
Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).19 Art. 222
Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-
stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun-
gen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten.20 Bestreitun-
gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche
einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih-
rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss,
welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Pauschale Be-
streitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit erfol-
gen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer
15 BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.3, 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1,
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; BRUGGER (Fn. 11), S. 535 f.
16 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2; 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.3, 4A_535/2018 vom 3. Juni
2019 E. 4.2.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; eingehend BRUGGER (Fn. 11), S. 536 ff.
17 BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.3, 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1,
4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.4.2, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017
vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f.; eingehend BRUGGER (Fn. 11), S. 538 ff.
18 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 21 m.w.N.; BRUGGER (Fn. 11), S. 540 Fn. 50 m.w.N.
19 BK ZPO I-HURNI (Fn. 18), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO; JOSI (Fn. 8), S. 57.
20 Ähnlich DROESE, Bestreitungsbedürftige Beilagen – ein Hinweis zur bundesgerichtlichen Speise-
karte, Note zu Urteil 4A_11/2018, SZZP 2019, S. 19.

- 13 -
bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.21 Auch ein im-
plizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforderun-
gen der rechtsgenügenden Bestreitung.22
3.3. Substantiierungslast
Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-
bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-
chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann.23
Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ein ungenügendes Parteivor-
bringen zu vervollständigen.24 Der nicht oder nicht substantiiert vorge-
brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem
nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.25
3.4. Bezeichnung der Beweismittel
Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen
Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach die
Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört
auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen
Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht,
in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila-
gen zu verweisen.26 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-
chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.27 Deshalb sind die einzel-
nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat-
sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol-
len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").28 Es ist hingegen unzu-
reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich
pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu
21 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY (Fn. 3),
S. 445 f.
22 SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ
2016, S. 285 m.w.N.
23 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1.
24 DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen,
2013, S. 21; JOSI (Fn. 8), S. 86; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3.
25 BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER/WEBER, 3. Aufl. 2021,
Art. 55 N. 12; ähnlich JOSI (Fn. 8), S. 62.
26 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE
140 III 602).
27 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2, 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3
m.w.N.
28 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweize-
rische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16 ff.; BRUGGER (Fn. 11), S. 537.

- 14 -
verweisen.29 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisfüh-
rung erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).30
4. Verfahren auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts
Gegenstand des Bauhandwerkerpfandrechts sind die Forderungen der
Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder
anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensi-
cherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert
haben. Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hat bis spätestens
vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2
ZGB). Zur Wahrung der Frist genügt es, wenn der Handwerker bzw. der
Unternehmer innerhalb der Frist die vorläufige Eintragung in Form einer
Vormerkung im Grundbuch erwirkt.31
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB darf die Eintragung nur erfolgen, wenn die
Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist
und kann nicht verlangt werden, wenn der Grundstückeigentümer für die
Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Liegt keine Anerkennung des
Grundstückeigentümers vor, kann die Eintragung nur durch ein rechtskräf-
tiges Gerichtsurteil angeordnet werden. Im ordentlichen Zivilprozess betref-
fend die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hat der Un-
ternehmer die seinem Anspruch sowie den Voraussetzungen für die Ein-
tragung zugrunde liegenden Tatsachen nicht lediglich glaubhaft zu ma-
chen, wie im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung des Bauhandwer-
kerpfandrechts,32 sondern strikte zu beweisen.33 Nach dem dafür erforder-
lichen Regelbeweismass ist ein Beweis erbracht, "wenn das Gericht nach
objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung
überzeugt ist".34 Numerisch wird von einer Wahrscheinlichkeit von mindes-
tens 90(cid:3031)% ausgegangen.35 Die Klägerin hat folglich ihren Anspruch um ge-
richtliche Anordnung der definitiven Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts "so intensiv nachzuweisen, wie es [ihr] nur möglich ist".36
29 BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 28), Art. 221 N. 29; JOSI (Fn. 8), S. 86; ähnlich BGer 4A_360/2017 vom
30. November 2017 E. 4.
30 BK ZPO II-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(Fn. 5), Art. 180 N. 10 ff., je m.w.N.
31 SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1068.
32 BGE 137 III 563 E. 3.3, 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 30), N. 1529 ff.; BSK ZGB
II-THURNHERR, 7. Aufl. 2023, Art. 839/840 N. 37.
33 SCHUMACHER/REY (Fn. 30), N. 1740; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 6. Aufl. 2022,
N. 1775.
34 BGE 140 III 610 E. 4.1, 132 III 715 E. 3.1. Vgl. auch VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, 2023, N. 140 m. w. N.
35 VETTER/CARBONARA (Fn. 34), N. 140 m. w. N.
36 SCHUMACHER/REY (Fn. 30), N. 1740.

- 15 -
5. H._____
5.1. Parteibehauptungen
5.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, im vorliegend relevanten Zeitraum hätten I._____
und J._____ (Bauleiter des Projekts WÜB Y.) bei der Generalunternehme-
rin je Kollektivunterschrift zu zweien gehabt. K._____ habe über Einzelun-
terschrift verfügt (Klage Rz. 9; KB 5).
L._____ sei Anfangs 2020 mit I._____ und deren Ehemann M._____ in
Kontakt gekommen. Letztere hätten L._____ mitgeteilt, sie seien beide Mit-
inhaber und Geschäftsführer der Generalunternehmerin und würden über
die Auftragsvergabe entscheiden (Klage Rz. 11). Da I._____ im Handels-
register eingetragen gewesen sei, habe die Klägerin darauf vertrauen dür-
fen, dass die Angaben von I._____ und M._____ den Tatsachen entspre-
chen (Replik Rz. 77). L._____ sei von den Beiden eingeladen worden, für
die Inneren Gipserarbeiten (BKP 271.0) und die Verputzte Aussenwärme-
dämmung (BKP 226.2) der WÜB Y. eine Offerte einzureichen. Die Beiden
hätte weiter mitgeteilt, der ebenfalls kollektivzeichnungsberechtigte
J._____ müsse "der guten Form halber" mitunterzeichnen, habe aber fak-
tisch "nichts zu sagen". Der einzelzeichnungsberechtigte K._____ scheine
sich bereits damals aus dem operativen Geschäft zurückgezogen zu ha-
ben. Mit ihm habe die Klägerin bis heute nie Kontakt gehabt (Klage Rz. 11;
Replik Rz. 5).
Die Klägerin habe in der Folge auf Basis der von der Generalunternehmerin
erstellten Leistungsverzeichnisse am 23. Februar 2022 eine Offerte für die
Inneren Verputzarbeiten (BKP 271.0) in Höhe von Fr. 378'008.40 (inkl.
MwSt.) und für die Verputzte Aussenwärmedämmung (BKP 226.2) in Höhe
von Fr. 629'890.50 eingereicht. I._____ und M._____ hätten daraufhin von
der Klägerin gefordert, eine zusammenfassende Gesamtofferte zu erstel-
len und einen Extra-Rabatt zu gewähren, sodass die Auftragssumme (inkl.
MwSt.) genau Fr. 1 Mio. betrage. Mit E-Mail vom 11. März 2022 sei die
Klägerin diesem Wunsch nachgekommen. Sie habe die entsprechende Of-
ferte M._____ sowohl per E-Mail wie auch per WhatsApp zugestellt. Dieser
habe sich gleichentags einverstanden erklärt und angekündigt, die Klägerin
erhalte in der nächsten Woche einen schriftlichen Vertragsentwurf zur Prü-
fung (Klage Rz. 12; KB 7-10).
Als sich die Klägerin auf Instruktion von M._____ am 29. März 2022 per E-
Mail an J._____ gewandt habe, um einen Termin für die Vertragsunter-
zeichnung zu vereinbaren, habe dieser zum Erstaunen der Klägerin erklärt,
der Auftrag sei noch nicht an sie vergeben. Offenbar habe J._____ doch
etwas zu sagen gehabt. In der Folge hätten sich L._____ und J._____ ge-
troffen. J._____ habe seine Zustimmung zur Offerte vom 11. März 2022 am
4. April 2022 erteilt (Klage Rz. 13; KB 11).

- 16 -
Unstimmigkeiten habe es in den Verhandlungen nur noch betreffend die
nicht in den Leistungsverzeichnissen enthaltene Isolierung und betreffend
die Verputzarbeiten in den Treppenhäusern, wofür die Klägerin Kosten von
Fr. 67'898.77 kalkuliert habe, gegeben (Replik Rz. 80). L._____ habe seine
Kostenkalkulation (KB 28) offengelegt und angekündigt, diese Arbeiten er-
gänzend zu offerieren. Die im Vergleich zur ursprünglichen Offerte für
BKP 271.0 (KB 8) um Fr. 45'140.45 erhöhte Offerte vom 13. April 2022 so-
wie die diesbezügliche E-Mail (AB 2 und 3) habe die Beklagte eingereicht
(Replik Rz. 81; KB 8 und 28).
Nach längerer Funkstille habe J._____ sich mit E-Mail vom 12. Mai 2022
(AB 4) erkundigt, ob der Pauschalpreis auch für den "überarbeiteten Leis-
tungsbeschrieb" gelte, womit die zusätzlichen Nachtragsarbeiten im Trep-
penhaus gemeint gewesen seien. Er habe also angefragt, ob diese Zusatz-
arbeiten, deren eigentliche Kosten L._____ auf Fr. 67'898.77 kalkuliert
habe (KB 28) und die er zum extrem günstigen Preis von Fr. 45'140.45 of-
feriert habe, gar kostenlos zusätzlich zu den vereinbarten Leistungen erle-
digt würden. L._____ sei über die dreiste Frage irritiert gewesen und habe
bei I._____ und M._____ nachgefragt, da natürlich niemand solch umfang-
reiche Arbeiten gratis erledige. Auf die Frage von I._____, ob er den Preis
noch etwas senken könne, habe L._____ gesagt, so Fr. 40'000 bis
Fr. 50'000.00 müsse er für diese Zusatzarbeiten haben, wobei er auf den
offerierten Preis von Fr. 45'140.45 (Differenzbetrag der beiden Offerten für
die Inneren Verputzarbeiten) Bezug genommen habe. In der Folge habe
I._____ und M._____ ihm mitgeteilt, man wolle wegen Uneinigkeit betref-
fend diesen Nachtrag nun nicht den ganzen Vertragsschluss gefährden,
weshalb er diesen offerierten Nachtrag separat vergütet erhalte. M._____
habe L._____ die Antwort an J._____ vorgeschrieben, damit die Diskussion
mit J._____ betreffend diese Zusatzarbeiten hätten beendet werden kön-
nen. Der vorgeschriebene Text befinde sich 1:1 in der E-Mail von L._____
an J._____ vom 13. Mai 2022 (AB 4; KB 77-79). Diese internen Meinungs-
verschiedenheiten seien L._____ zwar merkwürdig vorgekommen, letztlich
habe er sich aber auf die Zusage der kollektivzeichnungsberechtigten
I._____ verlassen. Die zusätzliche Vergütung sei später von der Beklagten
(gemeint wohl: Generalunternehmerin) auch nicht in Frage gestellt, son-
dern explizit genehmigt worden (WhatsApp von I._____ vom 7. September
2022; KB 45). Ebenso habe M._____ dies bestätigt (KB 80). Entgegen den
Vorbringen der Beklagten richteten sich die gemäss den Werkverträgen zu
leistenden Arbeiten und deren Vergütung also sehr wohl nach der Offerte
vom 23. Februar 2022 (KB 7 und 8). Lediglich die Arbeiten für die Isolierung
und Verputzarbeiten in den Treppenhäusern seien darüber hinaus noch zu-
sätzlich und separat als Nachtrag vereinbart worden (Replik Rz. 82-85).
Die Generalunternehmerin habe zugesichert, für die Detailregelungen noch
einen schriftlichen Werkvertrag auszuarbeiten. Entgegen dieser Ankündi-
gung sei ein solcher jedoch nie ausgestellt worden, obwohl die Klägerin

- 17 -
unzählige Male nachgefragt habe. Demzufolge sei vorliegend auf den
mündlichen Vertrag abzustellen (Klage Rz. 14, Replik Rz. 6; KB 7-9
und 12).
Die Klägerin sei somit in der unangenehmen Lage gewesen, mit der Auf-
tragsausführung beginnen zu müssen, obwohl die detaillierten Bedingun-
gen dieser Auftragsausführung (noch) nicht schriftlich geregelt gewesen
seien. Dies sei anfangs noch unproblematisch gewesen, weil man sich be-
treffend die Formalitäten der Auftragsausführung (insbesondere Rech-
nungsstellung und Erteilung/Abwicklung von Nachtragsarbeiten einig ge-
wesen sei). Als die Generalunternehmerin jedoch infolge finanzieller
Schwierigkeiten ihren Zahlungspflichten nicht mehr habe nachkommen
können, habe sie plötzlich einen Kurswechsel vorgenommen, indem sie
versucht habe, sich die fehlende Schriftlichkeit der vereinbarten Vertrags-
bedingungen zunutze zu machen, um berechtigte Forderungen zurückzu-
weisen, wobei sie einen neuen, J._____ ersetzenden Bauleiter, N._____,
als Auftragnehmer eingesetzt und entsprechend instruiert habe. Der ver-
einbarte Leistungsumfang sowie der dafür geschuldete Werklohn ergebe
sich aus den beiden Einzelofferten (KB 7 und 8) sowie der zusammenfas-
senden Gesamtofferte (KB 9). Die Detailregelungen ergäben sich aus den
ad hoc getroffenen Abmachungen im Einzelfall sowie dem bis dahin von
der Generalunternehmerin und der Klägerin einvernehmlich gelebten Ver-
tragsverhältnis (Klage Rz. 14, Replik Rz. 7).
Da die Generalunternehmerin den versprochenen schriftlichen Vertrag
schuldig geblieben sei und folglich auch kein schriftlicher Zahlungsplan ver-
einbart worden sei, hätten sich die Klägerin und die Generalunternehmerin
darauf geeinigt, dass die Klägerin entsprechend dem Arbeitsfortschritt Teil-
rechnungen für Akontozahlungen stelle (Klage Rz. 51). Die Klägerin habe
in der Folge für die Verputzte Aussenwärmedämmung (BKP 226.2) fünf
Teilrechnungen (26. Juli 2022 Fr. 100'000.00, 23. August 2022
Fr. 40'000.00, 30. August Fr. 100'000.00, 8. September 2022
Fr. 70'000.00, 29. September 2022 Fr. 70'000.00; jeweils inkl. MwSt.; To-
talbetrag Fr. 380'000.00) und für die Inneren Verputzarbeiten (BKP 271.0)
vier Teilrechnungen (26. Juli 2022 Fr. 70'000.00, 23. August 2022
Fr. 30'000.00, 30. August 2022 Fr. 40'000.00, 12. Oktober 2022
Fr. 57'000.00; jeweils inkl. MwSt.; Totalbetrag Fr. 197'000.00) gestellt. To-
tal seien für die gemäss Leistungsverzeichnis des Werkvertrages erbrach-
ten Leistungen Rechnungen im Gesamtbetrag von Fr. 577'000.00 gestellt
worden (Klage Rz. 53 ff.; KB 35 und 36). Für ausserhalb der werkvertragli-
chen Leistungsverzeichnisse ausgeführte Nachtragsarbeiten habe die Klä-
gerin für "innen" drei (12. August 2022 Fr. 1'781.40, 16. September 2022
Fr. 19'947.65, 11. Oktober 2022 Fr. 15'389.25 jeweils inkl. MwSt.; Totalbe-
trag Fr. 37'118.30) und für die Arbeiten "aussen" sechs Rechnungen
(26. August 2022 Fr. 6'019.00, 7. September 2022 Fr. 25'632.65, 7. Sep-
tember 2022 Fr. 6'470.00, 7. September 2022 Fr. 9'692.70, 7. September

- 18 -
2022 Fr. 9'100.90, 2. November 2022 Fr. 35'270.65 jeweils inkl. MwSt.; To-
talbetrag Fr. 92'186.60) gestellt (Klage Rz. 57 f.; KB 37 und 38). Insgesamt
habe die Klägerin Fr. 706'304.90 (inkl. MwSt.) in Rechnung gestellt (Klage
Rz. 60). Bedauerlicherweise seien die Rechnungen der Klägerin grössten-
teils nicht bezahlt worden. Insgesamt habe die Generalunternehmerin nur
die ersten beiden Teilrechnungen der jeweiligen Arbeitsgattungen bezahlt
(aussen: 27. September 2022 Fr. 100'000.00, innen: 17. Oktober 2022
Fr. 70'000.00) (Klage Rz. 61; KB 39). Zudem habe die Generalunterneh-
merin im Dezember 2022 nach mehrmaligem Nachfragen noch einmal pau-
schal Fr. 200'000.00 bezahlt. Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin
bis heute Arbeiten im Umfang von Fr. 644'309.00 erbracht habe, seien bis
heute Rechnungen im Gesamtbetrag von Fr. 274'309.00 unbezahlt geblie-
ben (Klage Rz. 62 f.; KB 40).
5.1.2. Beklagte
Die Behauptungen der Klägerin werden von der Beklagten im Wesentlichen
in ihrer Gesamtheit jeweils einzeln bestritten.
Die Beklagte macht zudem geltend, dass I._____ keine Kollektivzeich-
nungsberechtigung, sondern bloss eine Kollektivprokura gehabt habe.
Diese sei somit nicht Organ der Gesellschaft gewesen (Hinweis auf BGer
4A_455/2018 vom 9. Oktober 2019 E.5.2; Duplik Rz. 103). Im Weiteren sei
M._____ gemäss Handelsregister keinerlei Funktion oder Unterschriftsbe-
rechtigung bei der Generalunternehmerin zugekommen. Diesem habe da-
her jegliche Berechtigung gefehlt, über die Auftragsvergabe zu entschei-
den. M._____ sei vielmehr ein Freund von L._____ und habe diesem un-
zulässigerweise die Offerten von Konkurrenten (etwa jene der S) offenge-
legt. Die S habe Fr. 379'016.00 offeriert, worauf die Klägerin Fr. 378'008.40
offeriert habe. Die Klägerin habe gewusst, dass M._____ nichts zu sagen
habe (Duplik Rz. 103; KB 7-9 sowie 54-58, 78 und 80; AB 1 und 2; DB 5
und 9). Sie habe ihre Offerten denn auch stets an J._____ gerichtet (Ant-
wort Rz. 7; KB 5 und 7-9; AB 1 und 2). Die Klägerin habe genau gewusst,
dass J._____ zuständig sei. Auch wenn die Klägerin versucht habe, die
Generalunternehmerin vor vollendete Tatsachen zu stellen, habe diese
klargestellt, dass kein Auftrag vergeben worden sei und die Offerte zu fina-
lisieren sei. Offensichtlich sei die Generalunternehmerin mit der Offerte in
der Art, wie sie vorlag, am 29. März 2022 nicht einverstanden gewesen und
habe eine Nachbearbeitung gewünscht. Es werde daher bestritten, dass
J._____ am 4. April 2022 seine Zustimmung zur Offerte vom 11. März 2022
erteilt habe. Der E-Mailverkehr lege vielmehr nahe, dass die Offerte der
Klägerin eben nicht vollständig gewesen sei und belege, dass der Leis-
tungsbeschrieb für Gipser- und Aussendämmungsarbeiten noch erweitert
worden sei. Anders lasse sich nicht erklären, dass die Klägerin am 13. April
2022 noch eine weitere, überarbeitete Offerte über Fr. 423'148.85 einge-
reicht habe. Diese Offerte betreffend Innere Verputzarbeiten enthalte zu-
sätzliche Leistungen. Anders lasse sich zudem auch nicht erklären, dass in

- 19 -
der Angebotsrunde höhere Beträge eingesetzt worden seien. Gemäss E-
Mail vom 13. April 2022 sei das entsprechende Angebot denn auch inklu-
sive Treppenhaus und Isolation im Treppenhaus getätigt worden. Die von
der Klägerin offerierte Pauschale von Fr. 1 Mio. habe daher nachträglich
noch besprochene und vereinbarte zusätzliche Leistungen für die beiden
unterschiedlichen Arbeitsgattungen umfasst. Am 12. Mai 2023 habe sich
J._____ denn auch wie folgt erkundigt: "Gilt das Pauschalangebot auch für
den überarbeiteten Leistungsbeschrieb für Gipser- und Aussendämmungs-
arbeiten?" Dies sei tags darauf von der Klägerin bestätigt worden. Die Klä-
gerin sei somit verpflichtet gewesen, für den Pauschalpreis von Fr. 1 Mio.
sämtliche Arbeiten betreffend Verputzte Aussendämmungsarbeiten und In-
nere Verputzarbeiten auszuführen. Dass auch die Klägerin dieser Auffas-
sung gewesen sei, ergebe sich auch aus der Leistungsaufstellung der Klä-
gerin zu den Akontorechnungen vom 2. November 2022, wonach die Ge-
samtvertragssumme für Innere Verputzarbeiten Fr. 436'615.00 und für die
Verputzte Aussenwärmedämmung Fr. 557'902.00 betrage (wobei 3% Ra-
batt, 2% Skonto, 1.6% Abzüge und 7.7% MwSt. zu berücksichtigen seien,
womit man auf rund Fr. 1 Mio. komme) (Antwort Rz. 9, Duplik Rz. 108;
KB 7-9 und 11; AB 2-5, 28, 55 und 78-79).
Es werde bestritten, dass I._____ oder M._____ angekündigt hätten,
J._____ wolle den Werkvertrag nicht absegnen. Es werde bestritten, dass
die Leistungsverzeichnisse und der offerierte Pauschalpreis von Fr. 1 Mio.
unstrittig gewesen seien oder nur Unstimmigkeiten betreffend Isolierung
und Verputzarbeiten im Treppenhaus bestanden hätten. Es werde bestrit-
ten, dass die Klägerin dafür Kosten von Fr. 67'898.77 kalkuliert habe und
dies nicht in den Leistungsverzeichnissen bzw. der Pauschale enthalten
gewesen sei (Duplik Rz. 106). Es werde bestritten, dass I._____ zugesagt
habe, die angeblichen Zusatzarbeiten würden durch einen separaten
Nachtrag vergütet (Duplik Rz. 109; KB 45-46).
Es werde auch bestritten, dass die Klägerin mit der Auftragsausführung
habe beginnen müssen. Korrekt sei, dass die Bedingungen der Auftrags-
ausführung bis heute nicht klar seien und von der Klägerin weder schlüssig
behauptet noch bewiesen würden. Es werde auch bestritten und sei unsub-
stantiiert, dass man sich anfangs betreffend die Formalitäten der Auftrags-
ausführung einig gewesen sei. Auch werde ein Kurswechsel der General-
unternehmerin bestritten. Es werde bestritten, dass sich die geltenden ver-
traglichen Bedingungen aus Absprachen im Einzelfall sowie dem bis dahin
(wann?) von der Generalunternehmerin einvernehmlich gelebten Vertrags-
verhältnis ergeben habe (Duplik Rz. 10). Es habe auch keine Vereinbarung
gegeben, dass Rechnungen entsprechend dem Arbeitsfortschritt gestellt
werden dürften. Die Zahlungen der Generalunternehmerin stellten daher
blosse aus Kulanz erfolgte Akontozahlungen dar (Antwort Rz. 51; AB 13).
Die inhaltliche Korrektheit und Vollständigkeit der gestellten Rechnungen
werde bestritten, insbesondere fehle der Nachweis hinsichtlich der bis zur

- 20 -
Rechnungsstellung angeblich geleisteten Arbeiten (Antwort Rz. 52). Es
werde zudem bestritten, dass die Klägerin ausserhalb der werkvertragli-
chen Leistungsverzeichnisse Nachtragsarbeiten ausgeführt habe (Antwort
Rz. 55). Wie sich im Nachhinein nach Prüfung des behaupteten Ausmas-
ses herausgestellt habe, habe die Generalunternehmerin der Klägerin ins-
gesamt mindestens Fr. 48'944.15 zu viel bezahlt (Antwort Rz. 59; KB 13;
AB 6).
5.2. Rechtliches
5.2.1. Konsensstreit
Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige
Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Sie kann
eine ausdrückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 Abs. 2 OR). Im
schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses der Grund-
satz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objek-
tiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens-
streit hat das Sachgericht daher vorab zu prüfen, ob die Parteien sich tat-
sächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständ-
nis geeinigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen,
liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Haben die Parteien sich in den Ver-
tragsverhandlungen zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geei-
nigt, besteht ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben
sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein
versteckter Dissens vor, welcher zum Vertragsschluss führt, wenn eine der
Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegneri-
schen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusse-
rung in deren objektivem Sinn zu behaften ist. Diesfalls liegt ein normativer
Konsens vor.37
Über welche Vertragspunkte sich die Parteien geeinigt haben müssen, da-
mit es zu einem Vertragsabschluss kommt, regelt Art. 2 Abs. 1 OR: Haben
sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet,
dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages
nicht hindern solle. Als sog. objektiv wesentliche Punkte gelten die "essen-
tialia negotii", d.h. die den jeweiligen Vertragstyp bestimmenden, bei den
Nominatverträgen die im Gesetz geregelten begriffsnotwendigen Elemente
und bei Innominatkontrakten diejenigen Punkte, die für die hinreichende
Bestimmbarkeit des Zwecks der Vereinbarung und der zu erbringenden
Leistungen notwendig sind. Der Konsens muss zudem auch die sog. sub-
jektiv wesentlichen Punkte umfassen. Bei diesen handelt es sich an sich
um Nebenpunkte i.S.v. Art. 2 Abs. 1 OR (sog. "accidentalia negotii"), wel-
che aber zumindest für eine der Parteien dennoch so wesentlich sind, dass
sie den Vertrag nicht ohne Vereinbarung dieser Punkte oder nicht so
37 BGE 123 III 35 E. 2b, 110 II 287 E. 2b; HUGUENIN, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer
Teil, 2. Aufl. 2019, § 2 N. 260; .

- 21 -
geschlossen hätte. Die betreffende Partei hat allerdings deutlich zu erken-
nen zu geben, dass ein Punkt für sie subjektiv wesentlich ist, ansonsten die
Vermutung der subjektiven Unwesentlichkeit bzw. des Vorliegens eines
blossen Nebenpunktes greift.38 Nach Lehre und Rechtsprechung setzt ein
gültiger Vertragsschluss voraus, dass alle geschuldeten und wesentlichen
Leistungen der Parteien bestimmt oder bestimmbar sind. Um dem Begriff
der Bestimmbarkeit zu entsprechen, ist nicht notwendig, dass die Leistun-
gen schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmt werden können.
Vielmehr genügt, wenn im Zeitpunkt der Erfüllung eindeutig feststeht, was
zu leisten ist.39
Beim Werkvertrag nach Art. 363 ff. OR stellen die Einigung über das her-
zustellende Werk sowie die Entgeltlichkeit des Vertrages die objektiv we-
sentlichen Punkte dar.40 Nicht objektiv wesentlich ist dagegen die Höhe der
Vergütung, da Art. 374 OR bestimmt, dass wenn der Preis zum Voraus ent-
weder gar nicht oder nur ungefähr bestimmt worden ist, er nach Massgabe
des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festge-
setzt wird. Indessen kann die Höhe der Vergütung für eine oder beide Par-
teien subjektiv wesentlich sein.41
5.2.2. Auslegungsstreit
Sind sich die Parteien zwar einig, dass ein Vertrag zustande gekommen ist,
mithin, dass übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen vorlie-
gen, ist aber dessen Inhalt unter den Parteien umstritten, so liegt kein Kon-
sensstreit (Streit über den Vertragsabschluss),42 sondern ein Auslegungs-
streit (Streit über den Vertragsinhalt) vor.43 Diesen löst das Gericht, indem
es den Vertrag auslegt und den vereinbarten Inhalt des Vertrags ermittelt.44
Ist in einer vertraglichen Auseinandersetzung etwa das Zustandekommen
eines Werkvertrages nicht bestritten, obwohl die Höhe der Vergütung nach
richtiger Auffassung an sich ein subjektiv wesentlicher Vertragspunkt ge-
wesen wäre und über diesen ein Konsens nicht erreicht wurde, so darf das
Gericht den Bestand des Vertrages nicht von sich aus verneinen und muss
von einem zustande gekommenen Vertrag ausgehen.45 Der Streit über die
Höhe der Vergütung stellt in diesem Fall folglich nicht einen Konsens-, son-
dern bloss einen Auslegungsstreit dar.
38 KUKO OR-WIEGAND/HURNI, 2014, Art. 1 N. 21
39 BGer 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.5.1; BGE 84 II 266 E. 2.
40 GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 381.
41 GAUCH (Rz. 40), N. 383 f.
42 Vgl. zum Konsensstreit GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, 11. Aufl. 2020, N. 309 ff.
43 Vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1197 f.
44 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1196.
45 GAUCH (Fn. 40), N. 384.

- 22 -
5.2.2.1. Subjektive Vertragsauslegung
Das Ziel der gerichtlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung
des übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien erklärt haben
(subjektive Auslegung, vgl. Art. 18 Abs. 1 OR).46 Dabei ist nicht allein der
Wortlaut massgebend, vielmehr indizieren die gesamten Umstände, unter
denen die Willenserklärungen abgegeben wurden, den inneren Willen der
erklärenden Partei.47 Namentlich kann auch aus dem nachträglichen Ver-
halten einer Partei darauf geschlossen werden, was diese mit ihrer Erklä-
rung tatsächlich wollte.48 Die subjektive Vertragsauslegung basiert auf ei-
ner Beweiswürdigung.49 Für die einer tatsächlichen Willensübereinstim-
mung im von ihr behaupteten Sinn zugrunde liegenden Tatsachen ist die-
jenige Partei beweisbelastet, die sich darauf beruft.50
5.2.2.2. Objektivierte Vertragsauslegung
Kann der tatsächliche Wille der erklärenden Partei nicht in einer dem an-
wendbaren Beweismass genügenden Art festgestellt werden, sind die Er-
klärungen der Parteien zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens an-
hand des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut
und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden
durften und mussten (objektivierte Auslegung).51 Dabei hat das Gericht von
vernünftig und redlich handelnden Parteien auszugehen52 und darauf ab-
zustellen, was sachgerecht ist, da nicht anzunehmen ist, dass die Parteien
eine unangemessene Lösung gewollt haben.53 Die objektivierte Vertrags-
auslegung stellt eine Rechtsfrage dar.54
Primäres Auslegungsmittel ist der Wortlaut. Der klare Wortlaut hat den Vor-
rang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich aufgrund
anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck
oder weiterer Umstände als nur scheinbar klar.55 Mangels anderer Anhalts-
punkte ist anzunehmen, dass die Parteien die Worte gemäss dem allge-
meinen Sprachgebrauch verwendet haben. Hat ein Wort in bestimmten
Verkehrskreisen indessen einen besonderen Sinn, so ist zu vermuten, dass
die Parteien dieses Wort entsprechend seinem besonderen Sinn
46 BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020 E. 3.2.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1200.
47 BGE 143 III 157 E. 1.2.2.
48 BGE 144 III 93 E. 5.2.3, 143 III 157 E. 1.2.2; BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 3.4.1.
49 BGE 121 III 118 E. 4b/aa; BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 3.4.1;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1200.
50 BGE 121 III 118 E. 4b/aa; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1201a.
51 BGE 143 III 157 E. 1.2.2 m.w.N., 121 III 118 E. 4b/aa; BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020
E. 3.2.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1201; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, N. 33.01 ff.
52 BGE 143 III 558 E. 4.1.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1201.
53 BGE 122 III 420 E. 3a m.w.N.; BGer 4A_539/2016 vom 6. März 2017 E. 8.3.2 m.w.N.; BSK OR I-
WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 18 N. 13; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1201.
54 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 3.4.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1201.
55 BGE 133 III 61 E. 2.2.1; BGer 4A_370/2010 vom 31. Mai 2011 E. 5.3, vgl. ausführlich zu den ein-
zelnen Auslegungsmitteln: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1205 ff.

- 23 -
verstanden haben. Weiter ist die Vertragssystematik zu berücksichtigen,
indem der Wortlaut stets im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil eines
Ganzen aufzufassen ist.56
Neben dem Wortlaut sind als ergänzende Auslegungsmittel im Rahmen ei-
ner ganzheitlichen Auslegung die Begleitumstände des Vertragsschlusses,
die Entstehungsgeschichte des Vertrags (bspw. die Vertragsverhandlun-
gen, Materialien wie Vertragsentwürfe, Prospekte oder ähnliches), die Inte-
ressenlage der Parteien bei Vertragsabschluss (bspw. die Beweggründe
und Erwartungen der Parteien), die allgemeinen persönlichen und Lebens-
verhältnisse sowie der Zweck der Vereinbarung zu berücksichtigen.57 Die
Vertragsauslegung hat grundsätzlich "ex tunc" zu erfolgen, mithin auf den
Zeitpunkt der Vertragsauslegung.58 Die Geschehnisse nach Vertragsab-
schluss sind dabei insofern von Bedeutung, als sie Rückschlüsse auf den
Willen zur Zeit des Vertragsabschlusses zulassen.59
5.3. Würdigung
5.3.1. Vorbemerkung: Zeichnungsberechtigung und offenbare interne
Konflikte bei der Generalunternehmerin
Vorliegend ist unbestritten, dass im Zusammenhang mit dem behaupteten
Vertragsabschluss auf Seiten der Klägerin L._____ gehandelt hat und die-
ser aufgrund seiner Einzelzeichnungsberechtigung für die Klägerin hierzu
auch ohne Weiteres berechtigt war.
Hinsichtlich der Zeichnungsberechtigungen auf Seiten der Generalunter-
nehmerin weist die Beklagte grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass
I._____ und J._____ im relevanten Zeitraum jeweils lediglich über eine Kol-
lektivprokura zu zweien (und nicht eine Einzelunterschrift) bei der General-
unternehmerin verfügten. Entscheidend (und unstrittig) ist aber vor allem,
dass diese beiden die Generalunternehmerin jeweils nur gemeinsam recht-
lich verpflichten konnten. Ebenfalls unstrittig ist, dass I._____ L._____ von
der Klägerin ausdrücklich auf diesen Umstand aufmerksam gemacht hat.
Auch macht die Klägerin nicht geltend, sie habe je annehmen können (der
nicht im Handelsregister eingetragene) M._____ verfüge bei der General-
unternehmerin über eine Zeichnungsberechtigung.
Von der Klägerin wird indessen behauptet, I._____ und M._____ hätten
behauptet, die Unterschrift von J._____ müsse nur der Form halber einge-
holt werden, der (unternehmensinterne) Entscheid über die Auftrags-
vergabe liege bei ihnen beiden. Ob diese (bestrittene) Behauptung zutrifft,
56 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1206 ff., 1220 und 1228; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN,
4. Aufl. 2015, Art. 18 N. 374 ff.
57 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1212 ff.; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 56), Art. 18
N. 385 ff.
58 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1223.
59 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 42), N. 1223.

- 24 -
kann offen bleiben. Die Klägerin führt selbst aus, dass sie bereits bei der
ersten Kontaktaufnahme mit J._____ am 29. März 2022 (Klage Rz. 13;
KB 11) gemerkt habe, dass J._____ sehr wohl auch in der Sache mitzure-
den habe. Entsprechend musste der Klägerin klar sein, dass für einen Ver-
tragsschluss mit der Generalunternehmerin notwendig ist, dass sowohl die
Zustimmung von I._____ als auch von J._____ eingeholt werden muss.
Ebenfalls im Rahmen der ersten Kontaktaufnahme vom 29. März 2022
wurde zudem für L._____ offenbar, dass es innerhalb der Generalunter-
nehmerin zwischen I._____ (bzw. deren Ehemann M._____) einerseits und
J._____ andererseits Meinungsverschiedenheiten gab und man sich nicht
darauf verlassen konnte, dass eine von I._____ (oder M._____) erteilte Zu-
sage auch von J._____ gemacht würde und umgekehrt. Dass es solche
internen Meinungsverschiedenheiten gab, wurde zudem im weiteren Ver-
lauf der Verhandlungen weiter bestätigt, wobei die Klägerin diesen Um-
stand ausdrücklich anerkennt und ausführt, diese internen Konflikte habe
L._____ als merkwürdig empfunden (Klage Rz. 13; Replik Rz. 83).
Vor diesem Hintergrund ist daher der Frage nachzugehen, ob und wenn ja,
wann und mit welchem Inhalt, es zu einem Vertragsschluss zwischen der
Generalunternehmerin und der Klägerin gekommen ist.
5.3.2. Vertragsverhandlungen
Die Klägerin beruft sich zunächst darauf, am 23. Februar 2022 eine Offerte
für die Inneren Verputzarbeiten (BKP 271.0) in Höhe von Fr. 378'008.40
(inkl. MwSt.) und andererseits für die Verputzte Aussenwärmedämmung
(BKP 226.2) in Höhe von Fr. 629'890.50 eingereicht zu haben. Unstrittig ist,
dass I._____ und M._____ daraufhin von der Klägerin gefordert haben,
eine zusammenfassende Gesamtofferte zu erstellen und einen Extra-Ra-
batt zu gewähren, sodass die Auftragssumme (inkl. MwSt.) genau Fr. 1
Mio. betrage (Klage Rz. 12).
Mit E-Mail vom 11. März 2022 (KB 9 und 11) habe die Klägerin die ge-
wünschte Offerte über den Betrag von Fr. 1 Mio. M._____ unterbreitet.
Nach Darstellung der Klägerin habe dieser die Offerte angenommen (Klage
Rz. 12). Indessen ist dies nicht entscheidend, da M._____ – wie der Kläge-
rin bekannt war – nicht berechtigt war, die Generalunternehmerin gegen
aussen zu vertreten. Die Klägerin führt zudem selbst aus, dass J._____ im
Rahmen seiner ersten E-Mailkonversation mit L._____ klargestellt habe,
dass man der Klägerin die Arbeiten noch nicht vergeben habe (Klage
Rz. 13). Die Klägerin behauptet indessen, dass sich L._____ in der Folge
am 4. April 2022 mit J._____ getroffen habe und dieser anlässlich dieses
Treffens die Offerte vom 11. März 2022 (KB 9) angenommen habe (Klage
Rz. 13). Aus der bei den Akten liegenden Korrespondenz (KB 11) ergibt
sich lediglich, dass L._____ und J._____ sich für den 4. April 2022 zur Be-
sprechung der Offerten verabredet hatten. Von einem Akzept seitens

- 25 -
J._____ ist nirgends die Rede. Demgegenüber stellt die Beklagte zu Recht
in Abrede, dass J._____ die Offerte anlässlich dieses Treffens angenom-
men hat. Aus den weiteren bei den Akten liegenden Unterlagen ergibt sich
nämlich klar, dass es sich nicht so verhalten haben kann, dass J._____ die
Offerte vom 11. März 2022 am 4. April 2022 annahm, weshalb sich weitere
Beweisabnahmen in diesem Zusammenhang, insbesondere Partei- oder
Zeugenbefragungen erübrigen:
Am 13. April 2022 reichte die Klägerin nämlich ein neues Angebot für die
Inneren Verputzarbeiten (BKP 271.0) über Fr. 423'148.85 ein (Replik
Rz. 81, Antwort Rz. 9; AB 2 und 3). Wäre die Klägerin der Meinung gewe-
sen, J._____ habe am 4. April 2022 das Pauschalangebot vom 11. März
2022 mit einem Werkpreis von Fr. 1 Mio. angenommen (welches die
BKP 271.0 mitumfasste [vgl. KB 9]), hätte sie nicht am 13. April 2022 ein
weiteres Angebot für die BKP 271.0 eingereicht. J._____ fragte zudem
auch mit E-Mail vom gleichen Tag bei der Klägerin nach, ob die Offerte für
die AWD (gemeint offensichtlich: Aussenwärmedämmung) "wie gehabt"
bleibe (AB 3). Auch aus dieser Reaktion von J._____ wird somit offensicht-
lich, dass nach wie vor Offerten diskutiert wurden und noch kein Vertrag
geschlossen wurde. Dies zeigt im Weiteren auch die E-Mail vom P._____
von der Klägerin an J._____ vom 4. Mai 2022, in welcher P._____ nach-
fragte, wie es nun aussehe mit dem Angebot und ob er sagen könne, wie
der nächste Schritt sei (AB 3). Solche Fragen werden im Rahmen von Ver-
tragsverhandlungen, nicht aber nach Abschluss eines Vertrages gestellt.
Auch im weiteren Verlauf der Vertragsverhandlungen schlossen die Par-
teien keinen Vertrag: Mit E-Mail vom 12. Mai 2022 fragte J._____ bei
L._____ vielmehr nach, ob das Pauschalangebot auch für den überarbei-
teten Leistungsbeschrieb für Gipser- und Aussendämmungsarbeiten gelte
(Antwort Rz. 9; AB 4). Auch diese E-Mail macht nur Sinn, wenn damals
noch kein Vertrag geschlossen worden war. In diesem Zusammenhang
wandte sich L._____ zudem per WhatsApp (je separat) an I._____ sowie
an M._____ und führte aus, dass die gemäss überarbeitetem Leistungsbe-
schrieb geforderten Arbeiten einen Umfang von knapp Fr. 70'000.00 aus-
machen würden und natürlich nicht "gratis" ausgeführt würden. I._____
stellte L._____ in Aussicht, die Angelegenheit mit J._____ zu besprechen
und fügte an, dass J._____ es ihm (d.h. L._____) echt schwer mache.
L._____ führte dann aus, dass er für diese zusätzlichen Arbeiten schon
zwischen "40 und 50ig" brauche. Schliesslich stellte L._____ in Aussicht,
er könne der Klägerin entgegenkommen und man solle doch noch einmal
in dieser Sache telefonieren (Replik Rz. 82, Duplik Rz. 108; KB 78).
M._____ reagierte auf die Mitteilung von L._____ damit, dass er J._____
als "wexer" bezeichnete. Im Weiteren entwarf er für L._____ eine E-Mail an
J._____ (KB 79). Dieser E-Mailentwurf versandte L._____ am 13. Mai 2022
unverändert an J._____ [Replik Rz. 82; AB 4]). L._____ beantwortete damit
die von J._____ gestellte Frage nicht. Vielmehr wurde in dieser E-Mail

- 26 -
ausgeführt, das Pauschalangebot sei gemäss Offerte ermittelt worden. Das
Pauschalangebot und die Offerte sind allerdings dasselbe. Das eine kann
demnach nicht entsprechend dem anderen ermittelt worden sein. Weiter
wurde ausgeführt, dass wenn neue Aufwände dazukämen, diese separat
und ausserhalb des Pauschalbetrages verrechnet würden. Die Frage von
J._____ zielte aber offenkundig nicht auf später hinzukommende Arbeiten
ab, sondern er fragte, ob die Arbeiten des überarbeiteten Leistungsbe-
schriebs (von denen ja bereits bekannt war, dass sie ausgeführt werden
müssen) Teil des Pauschalangebots seien. Auch diese Konversation zeigt
klar, dass die Parteien noch keinen Vertrag abgeschlossen hatten, sondern
im Wesentlichen diskutiert wurde, welche Arbeiten alles im Rahmen der
Pauschalpreisofferte von Fr. 1 Mio. enthalten sein sollen.
Am 18. Mai 2022 nahm L._____ erneut mit I._____ Kontakt auf. Diese teilte
ihm lediglich mit, dass sie J._____ gesagt habe, er solle einen Werkvertrag
ausstellen, worauf sich L._____ erfreut zeigte (KB 78). Dies ist ein weiteres
Indiz, das aufzeigt, dass sämtliche Parteien auch damals nicht davon aus-
gingen, es sei bereits ein Vertrag geschlossen worden. Auch in der Folge
wurde der Klägerin zwar mehrmals die Ausstellung eines schriftlichen Ver-
tragsentwurfs in Aussicht gestellt. Indessen geschah dies unbestrittener-
massen aber nie. Es wäre auch unklar gewesen, welchen Inhalt dieser
Werkvertragsentwurf hätte haben sollen, waren die Parteien doch nach wie
vor uneinig, welche Leistungen für den offerierten Pauschalbetrag von Fr. 1
Mio. erbracht werden sollten. Die Tatsache, dass die Parteien die Frage
der Höhe der Vergütung diskutierten, zeigt deutlich, dass dieser Punkt für
die Parteien offenkundig (subjektiv) wesentlich war und sie ohne deren Ei-
nigung nicht vertraglich gebunden sein wollten. Dies überrascht denn auch
nicht: Auch wenn nach Gesetz die Höhe des Werklohns kein objektiv we-
sentlicher Punkt ist, so stellt dieser doch im Regelfall dennoch einen für die
Parteien subjektiv wesentlichen Punkt dar, will eine Partei doch gewöhnlich
vor Abschluss des Vertrages wissen, wie viel sie für eine Leistung bezahlen
muss bzw. vergütet erhält.
Zusammenfassend lag folglich ein offener Dissens zwischen J._____ von
der Generalunternehmerin und L._____ von der Klägerin hinsichtlich der
Frage vor, welche Leistungen für die Pauschale von Fr. 1 Mio. von der Klä-
gerin auszuführen waren und für welche sie eine zusätzliche Vergütung
verlangen konnte.
Unzutreffend ist schliesslich auch die Behauptung der Klägerin, später sei
nicht mehr infrage gestellt worden, dass die zusätzlichen Arbeiten nicht se-
parat vergütet werden sollten (Replik Rz. 83 f.). Vielmehr ergibt sich aus
der WhatsApp-Konversation zwischen M._____ und L._____ vom 1. No-
vember 2022, dass sich L._____ darüber beschwerte, dass I._____ sich
auf den Standpunkt gestellt habe, es gehe lediglich um einen Auftrag für
Fr. 1 Mio. und nicht anerkannt habe, dass der Klägerin für einen Nachtrag

- 27 -
eine zusätzliche Vergütung von Fr. 70'000.00 bis Fr. 72'000.00 zustehe
(KB 80). Zwar antwortete M._____ auf diese Nachricht damit, man habe
abgemacht, die Klägerin solle für diese Arbeiten Fr. 40'000.00 bis
Fr. 50'000.00 erhalten. Damit anerkannte M._____ immerhin, dass im
Grundsatz eine zusätzliche Vergütung zu bezahlen sei. Indessen war
M._____ – was L._____ wusste – für die Generalunternehmerin nicht
zeichnungsberechtigt. Es kam daher vielmehr auf die Zustimmung von
I._____ und von J._____ an. Eine solche lag nicht vor.
5.3.3. Beginn der Arbeitsausführung durch die Klägerin und teilweise
Leistung von Vergütungen durch die Generalunternehmerin
Unbekümmert um den offenen Dissens begann die Klägerin in der Folge
aber unbestrittenermassen mit der Ausführung von Arbeiten. Wenn die Klä-
gerin ausführt, sie sei in der unangenehmen Lage gewesen, dass sie mit
der Auftragsausführung habe beginnen müssen, obwohl die detaillierten
Bedingungen der Auftragsausführung noch nicht schriftlich geregelt gewe-
sen seien, so ist dies nur halbrichtig: Hinsichtlich eines wesentlichen Ver-
tragspunkts – welche Arbeiten sollten für den Pauschalpreis von Fr. 1 Mio.
erbracht werden – lag nicht nur keine schriftliche, sondern überhaupt keine
Einigung vor.
Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin mit der Arbeitsausführung be-
gann, dies von der Generalunternehmerin nicht nur geduldet, sondern auch
gewünscht war und diese immerhin teilweise von der Klägerin gestellte
Rechnungen bezahlte und schliesslich mit Schreiben vom 20. Dezember
2022 (KB13) ausführte, der Klägerin sei am 23. Februar 2022 mündlich die
Ausführung der Aussenwärmedämmung und am 13. April 2022 die Inneren
Verputzarbeiten übertragen worden und es würden diese beiden Verträge
mit sofortiger Wirkung gekündigt, stellte auch die Generalunternehmerin –
trotz dem offenen Dissens – später nicht infrage, dass sie in einem Ver-
tragsverhältnis mit der Klägerin stand. Ein nicht bestehender Vertrag kann
auch nicht gekündigt werden. Auch die Beklagte stellt nicht grundsätzlich
infrage, dass zwischen der Generalunternehmerin und der Klägerin ein
Vertragsverhältnis bestand (vgl. bspw. Duplik Rz. 20).
Insofern ist trotz des an sich fehlenden Konsenses bzw. Vorliegens eines
offenen Dissenses vom Bestehen eines Vertragsverhältnisses zwischen
der Klägerin und der Generalunternehmerin betreffend die Verputzte Aus-
senwärmedämmung sowie die Inneren Verputzarbeiten auszugehen. Frag-
lich ist der Inhalt dieses Vertragsverhältnisses. Der Rechtsstreit verlagert
sich insoweit von einem Konsens- zu einem Auslegungsstreit.
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Inhalt des Werkvertrages
ergebe sich aus den Offerten vom 23. Februar 2022 für die Verputzte Aus-
senwärmedämmung (KB 7) und der Inneren Verputzarbeiten (KB 8) sowie
der Gesamtofferte (für beide Leistungen) vom 11. März 2022 (KB 9). Die

- 28 -
Generalunternehmerin vertritt in ihrem Kündigungsschreiben (KB 13) hin-
gegen die Auffassung, für die Verputzte Aussenwärmedämmung gelte die
Offerte vom 23. Februar 2022 (KB 7), für die Inneren Verputzarbeiten je-
doch jene vom 13. April 2022 (AB 2). Entsprechend sind sich die Klägerin
und die Generalunternehmerin einig, dass für die Verputzte Aussenwärme-
dämmung die Offerte vom 23. Februar 2022 (KB 7) massgeblich ist. Unei-
nigkeit besteht hingegen betreffend die Offerte für die Inneren Verputzar-
beiten. Allerdings musste die Generalunternehmerin nach dem Vertrauens-
prinzip nicht davon ausgehen, dass eine überholte Offerte massgeblich
sein soll. Entsprechend ist davon auszugehen, dass für die Inneren Ver-
putzarbeiten die spätere Offerte vom 13. April 2022 massgeblich ist.
Unklar ist allerdings, welches Preismodell gilt, d.h. ob die Parteien Einheits-
oder Pauschalpreise vereinbart haben oder ob letztlich (infolge offenem
Dissens) von gar keiner Preisvereinbarung auszugehen ist und der Werk-
lohn daher nach Art. 374 OR zu bestimmen ist. Die Offerte vom 23. Februar
2022 für die Verputzte Aussenwärmedämmung (KB 7) – wie im Übrigen
auch die ursprüngliche Offerte vom 23. Februar 2022 für die Inneren Ver-
putzarbeiten (KB 8) – wurde offensichtlich auf der Grundlage von Einheits-
preisen erstellt. In der Folge strebten die Parteien aber stets eine Einigung
über einen Pauschalpreis sowohl für die Verputzte Aussenwärmedäm-
mung wie auch die Inneren Verputzarbeiten von insgesamt Fr. 1 Mio. an.
Dabei stritten sie darüber, welche Arbeiten Teil dieses Pauschalpreises
sein sollten und welche Arbeiten zusätzlich zu vergüten seien. Die spätere
Offerte für die Inneren Verputzarbeiten vom 13. April 2022 (AB 2) enthält
denn auch kein plangemässes Ausmass, sondern bloss eine Kostenauf-
stellung. Dies deutet darauf hin, dass später die Vereinbarung eines Ein-
heitspreises kein Thema mehr war und stets die Einigung über einen Pau-
schalpreis angestrebt wurde. Wie dargelegt, konnten sich die Parteien über
diesen Punkt gerade nicht einigen. Auch ergeben die in der Offerte vom
13. April 2022 für die Inneren Verputzarbeiten (AB 2) sowie vom 23. Feb-
ruar 2022 für die Verputzte Aussenwärmedämmung (KB 7) genannten Be-
träge zusammengerechnet deutlich mehr als Fr. 1 Mio. und der "Extra-Ra-
batt" wurde von der Klägerin nur auf Basis der ersten (tieferen) Offerte für
die Inneren Verputzarbeiten angeboten. Dass die Klägerin auch für die Of-
ferte vom 13. April 2022 (AB 2), welche aufgrund zusätzlicher Arbeiten im
Treppenhaus höher ausfiel, einen "Extra-Rabatt" gewähren wollte, ergibt
sich nirgends aus den Akten.
Soweit die Parteien keine Vereinbarung über sog. feste Preise (Einheits-,
Global- oder Pauschalpreise) getroffen haben, gilt nach Art. 374 OR, dass
der Unternehmer nach Massgabe des Wertes der Arbeit und seiner Auf-
wendungen zu entschädigen ist. Dies gilt an sich auch wenn die Parteien
nie eine Entschädigung nach dem Wert der Arbeit gemäss Art. 374 OR in

- 29 -
Erwägung gezogen haben und die Lösung daher an sich nicht als passend
erscheint.60
6. Pfandberechtige Forderung aus Grundvertrag
6.1. Parteibehauptungen
6.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, gemäss den Leistungsverzeichnissen habe sie für
die drei Mehrfamilienhäuser bei BKP 226.2 Verputzte Aussenwärmedäm-
mung) folgende Arbeiten erbringen müssen: (1) Putzabschlussprofile an
den Fenstern, (2) Abdeckarbeiten, (3) Sockeldämmplatten montieren, (4)
Dämmplatten kleben, (5) Kantenschutz bei Fenstern, (6) Sturzelemente
montieren, (7) Fensterbänke montieren, (8) Dämmplatten mechanisch be-
festigen, (9) Netzeinbettung, (10) Abriebarbeiten (Deckputz) und (11) An-
strich (Klage Rz. 31; KB 7).
Bis zum 5. Oktober 2021 [recte: 2022] habe sie sowohl bei Haus 1 als auch
bei Haus 5 die obenstehenden Arbeitsschritte 1-8 (mit Ausnahme von
Fensterbänken und Kantenschutz, die bei Haus 5 erst teilweise erledigt
worden seien) bis und mit mechanischer Befestigung der Dämmplatten er-
ledigt. Dies habe sie mit Zwischenbericht vom 21. Oktober 2021 (nach ge-
sundheitsbedingtem Ausfall von J._____) dem neuen Bauleiter N._____
auch so rapportiert. Bei Haus 3 habe die Klägerin mit den Arbeiten aussen
nicht beginnen können, weil die Fassade infolge eines Sturms nassgewor-
den sei (Klage Rz. 32; KB 22). Der Leistungsstand sei auch auf verschie-
denen Fotos ersichtlich (Klage Rz. 33; KB 23). Somit entspreche der Leis-
tungsstand vom 5. Oktober 2022 dem Leistungsstand zum Zeitpunkt der
vorzeitigen Auflösung des Vertrages am 20. Dezember 2022. Dies sei auch
vom von ihr beauftragen Bauexperten AA._____ in seiner Bestandesauf-
nahme vom 17. Januar 2023 dokumentiert worden (Klage Rz. 34 und 64 ff.,
Replik Rz. 16 ff.; KB 41 und 43). Auch habe die Klägerin selbst eine Auf-
stellung der von ihr erbachten Leistungen gemacht und diese AB._____,
dem von der Generalunternehmerin beauftragten "unabhängigen" Bauex-
perten, zugestellt (Klage Rz. 65; KB 42).
Bei BKP 271.0 (Innere Verputzarbeiten) habe die Klägerin folgende Arbei-
ten erbringen müssen: (1) Abdeckarbeiten, (2) Kantenschutz bei Fenstern,
(3) Haftbrücke, (4) Deckenauflager überbrücken mit Gipskartonplatten,
(5) Grundputz Wände auftragen, (6) Weissputz Decke auftragen und
(7) Abrieb an Wänden (Klage Rz. 35; KB 8).
Betreffend die Inneren Verputzarbeiten sei die Arbeitsausführung ähnlich
wie bei der Verputzten Aussenwärmedämmung verlaufen: Im Zwischenbe-
richt zum Start des neuen Bauleiters N._____ sei festgehalten worden,
dass im Haus 1 sämtliche Arbeitsschritte 1-6 mit Ausnahme des Abriebs
60 Vgl. BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, 7. Aufl. 2020, Art. 374 N. 15; GAUCH (Fn. 40), N. 537.

- 30 -
und im Haus 5 sämtliche Arbeitsschritte 1-5 mit Ausnahme des Weissput-
zes und des Abriebs erledigt worden seien. Im Haus 3 habe nicht begonnen
werden können, weil diverse bauseitige Vorarbeiten gefehlt hätten. Jedoch
habe die Klägerin dort in der Attikawohnung bereits die Kantenschutzprofile
montiert (Klage Rz. 36; KB 22). Aus einer Korrespondenz zwischen
L._____ und AC._____ vom 14. November 2022 gehe hervor, dass in die-
sem Zeitpunkt sämtliche Wohnungen in den Häusern 1 und 5 (inkl. Weiss-
putz) fixfertig und besenrein gewesen seien. Nur der Abrieb hätte gemäss
Bauplan in einem späteren Arbeitsschritt erfolgen sollen (Klage Rz. 37;
KB 24).
Damit entspreche der Leistungsstand innen vom 14. November 2022 dem
Leistungsstand zum Zeitpunkt der vorzeitigen Auflösung des Werkvertra-
ges am 20. Dezember 2022. Dies sei auch von ihrem Bauexperten
AA._____ so dokumentiert worden (Klage Rz. 38 und 64 ff. Replik
Rz. 16 ff.; KB 41 und 44.). Die Klägerin habe zudem selbst eine Aufstellung
der von ihr erbachten Leistungen gemacht und diese AB._____, dem von
der Generalunternehmerin beauftragten "unabhängigen" Bauexperten, zu-
gestellt (Klage Rz. 65; KB 42).
6.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet im Einzelnen, dass die Klägerin gemäss Werkver-
trag nur die von ihr aufgezählten Arbeiten habe ausführen müssen und die
Klägerin die von ihr behaupteten Leistungen erbracht habe (Antwort
Rz. 26 ff., Duplik Rz. 20 ff.).
6.2. Rechtliches
Solange das Werk unvollendet ist, kann der Besteller gegen Vergütung der
bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unterneh-
mers jederzeit vom Vertrag zurücktreten (Art. 377 OR). Die Höhe der bei
einem Rücktritt geschuldeten Teilvergütung bemisst sich nach der vertrag-
lichen Preisabrede oder sie wird – soweit Art. 374 OR nach den darin um-
schriebenen Voraussetzungen eingreift – "nach Massgabe des Wertes der
Arbeit und Aufwendungen des Unternehmers" festgesetzt. Der Rückgriff
auf die vertragliche Preisabrede der Parteien rechtfertigt sich deshalb, weil
diese Art der Berechnung, die auf die vertragliche Preisgrundlage abstellt,
durch den Vertragswillen der Parteien legitimiert wird. Allerdings ist es im
Einzelfall nicht immer leicht, die von den Parteien getroffene Preisabrede
auf die blosse Teilvergütung umzusetzen.61
Bei Pauschalpreisen kann der jeweilige Pauschalpreis für die Herstellung
des ganzen Werkes oder nur für die Ausführung eines Werkteils oder für
eine bestimmte Einzelleistung des Unternehmers vereinbart sein. Hat der
Unternehmer bei der vorzeitigen Auflösung des Werkvertrages eine
61 GAUCH (Fn. 40), N. 537.

- 31 -
Leistung zu einem Pauschalpreis vollständig erbracht, so schuldet der Be-
steller vom vereinbarten Pauschalpreis einen Teilbetrag, der zum Pau-
schalpreis im gleichen Verhältnis steht wie der Wert der erbrachten Teil-
leistung zum Wert der gesamten Leistung. Bei Vereinbarung von Einheits-
preisen sind die Leistungen dagegen nach den vereinbarten Einheitsprei-
sen abzurechnen, indem die geleisteten Mengen mit dem jeweils zugehö-
rigen Einheitspreis multipliziert werden. Führt jedoch die vorzeitige Ver-
tragsauflösung zu einer Leistungskürzung mit Mindermengen, die das ver-
einbarte Leistungs-Vergütungs-Verhältnis durch reduktionsbedingte Mehr-
oder Minderkosten pro geleistete Einheit beeinträchtigt, so ist der entspre-
chende Einheitspreis anzupassen.62 Ist der Werklohn gemäss Art. 374 OR
zu bestimmen, sind dem Unternehmer die Selbstkosten unter Hinzurech-
nung eines angemessenen Zuschlags für Risiko und Gewinn (sog. cost
plus fee) sowie (soweit geschuldet) der Mehrwertsteuer zu vergüten. Die
Selbstkosten berechnen sich unter adäquatem Einbezug allgemeiner Ge-
schäftskosten. Selbstkosten von Arbeitsleistungen, die ein Unternehmer
persönlich erbringt, bemessen sich auf der Basis entsprechender Lohnkos-
tenansätze, die sinngemäss zu übertragen sind.63
6.3. Würdigung
6.3.1. Bei Einheitspreisen
Sofern die Klägerin nach Einheitspreisen zu vergüten wäre, hätte diese im
Einzelnen darzulegen gehabt, welche (in Einheiten zu messende) Leistun-
gen sie im Einzelnen gemäss Werkvertrag zu erbringen gehabt hätte und
welche Einheiten davon sie bis zum Zeitpunkt des Rücktritts vom Werkver-
trag durch die Generalunternehmerin per 20. Dezember 2022 schon er-
bracht hat. Dies hat die Klägerin jedoch gänzlich unterlassen.
6.3.1.1. Verputzte Aussenwärmedämmung
Mit Bezug auf die Verputzte Aussenwärmedämmung (BKP 226.2), für wel-
che die Offerte vom 23. Februar 2022 (KB 7) massgebend ist, zählt die Klä-
gerin elf Arbeitsschritte auf und verweist ansonsten im Wesentlichen bloss
auf eigene Aufstellungen über die von ihr erbrachten Leistungen (KB 42)
sowie diejenigen ihres Bauexperten AD._____ (KB 41 und 43), aus der sie
insbesondere in der Replik auch ausführlich zitiert. Aus diesen von der Be-
klagten in der Replik bestritten Angaben geht aber nirgends in genügend
substantiierter Form (vgl. oben E. 3.3) hervor, welche Arbeiten die Klägerin
gemäss Werkvertrag hätte erbringen müssen und welche sie tatsächlich
erbracht hat, sodass darüber Beweis abgenommen werden könnte.
Was zunächst die gemäss Werkvertrag angeblich geschuldeten Arbeiten
angeht, so genügt es nicht, einfach mit elf Stichworten zu umschreiben,
welche Arbeiten genau auszuführen gewesen wären. Zwar liegt der Offerte
62 GAUCH (Fn. 40), N. 538.
63 GAUCH (Fn. 40), N. 948.

- 32 -
vom 23. Februar 2022 (KB 7) auch ein sog. plangemässes Ausmass bei
und es ist nicht generell ausgeschlossen, dass Behauptungen (bzw. insbe-
sondere die Substantiierung derselben) nicht in den Rechtsschriften, son-
dern mittels eingereichter Beilagen erfolgen, sofern die Tatsachen in ihren
wesentlichen Zügen in der Rechtsschrift selbst enthalten sind. Allerdings
setzte dies einen spezifischen Verweis auf eine selbsterklärende Beilage
voraus (vgl. oben E. 3.1). Vorliegend ist aber – wie die Beklagte zu Recht
beanstandet (Duplik Rz. 22) – schon nicht klar, wie sich die elf behaupteten
Arbeitsschritte im plangemässen Ausmass wiederspiegeln. Die im plange-
mässen Ausmass aufgezählten Arbeiten können nicht den im plangemäs-
sen Ausmass aufgeführten Leistungen zugeordnet werden, jedenfalls legt
die Klägerin nicht dar, wie die Zuordnung zu erfolgen hätte. Im Weiteren ist
aber auch die Darstellung der geschuldeten Leistungen im plangemässen
Ausmass nicht genügend. Aus dem plangemässen Ausmass ergibt sich
nicht, welche Arbeiten wo hätten ausgeführt werden müssen. Beispiels-
weise geht aus dem plangemässen Ausmass nicht hervor, wie sich die um-
schriebenen Leistungen auf die drei Mehrfamilienhäuser aufteilen.
Selbiges gilt entsprechend auch für die Darstellung der angeblich bis zur
Kündigung ausgeführten Arbeiten. Diesbezüglich verweist die Klägerin
zwar nebst eigenen Ausmassberechnungen (KB 42) auf ein von ihrem Bau-
experten AA._____ aufgenommenes Ausmass (KB 43) sowie eine von die-
sem erstellte Bestandesaufnahme mit Fotos (KB 41). Genauso wie das
plangemässe Ausmass nicht selbsterklärend ist, sind aber auch die eige-
nen Ausmassberechnungen sowie das vom Bauexperten AA._____ aufge-
nommene Ausmass nicht selbsterklärend. Bis zu einem gewissen Grad
mögen die Bestandesaufnahme und die darin enthaltenen Fotos zwar zum
besseren Verständnis des von AA._____ aufgenommenen Ausmasses bei-
tragen. Indessen führt auch dies nicht dazu, dass die von der Klägerin an-
geblich ausgeführten Arbeiten genügend behauptet, geschweige denn sub-
stantiiert wären, sodass darüber Beweis abgenommen werden könnte.
Hinzu kommt, dass die eigenen Ausmassberechnungen und jene des Bau-
experten AA._____ nicht übereinstimmen. Es besteht folglich ein Wider-
spruch zwischen diesen Berechnungen, welchen die Klägerin nirgends er-
klärt. Auch dies schliesst eine Beweisabnahme von vornherein aus.
Bei dieser Sachlage sind auch die von der Klägerin gestellten Anträge be-
treffend vorsorgliche Beweisabnahme (vgl. Art. 158 ZPO) abzuweisen.
Eine Beweisabnahme über die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten
macht schon deshalb keinen Sinn, weil die Vergleichsgrösse – d.h. die von
der Klägerin geschuldeten Arbeiten – nicht feststeht. Im Weiteren dient eine
Beweisabnahme – auch eine vorsorgliche – nicht dazu, der beweisbelaste-
ten Partei Gelegenheit einzuräumen, unterlassene Behauptungen nachzu-
holen.

- 33 -
6.3.1.2. Innere Verputzarbeiten
Betreffend die Inneren Verputzarbeiten gilt das oben Gesagte entspre-
chend. Hier kommt allerdings hinzu, dass entgegen der Klägerin nicht die
Offerte vom 23. Februar 2022 (KB 8) massgebend ist, sondern diejenige
vom 13. April 2022 (AB 2). Bei dieser fehlt allerdings ein plangemässes
Ausmass. Entsprechend kann bei den Inneren Verputzarbeiten von vorn-
herein nicht festgestellt werden, zu welchen Leistungen die Klägerin sich
verpflichtet hat.
6.3.2. Bei Pauschalpreisen
Sollte – wie insbesondere die Beklagte geltend macht – vorliegend ein Pau-
schalpreis vereinbart worden sein, so wäre nicht ein plangemässes mit ei-
nem tatsächlichen Ausmass zu vergleichen, sondern vielmehr festzustel-
len, wie viel Prozent der Arbeiten die Klägerin im Verhältnis zu den insge-
samt gemäss Vertrag zu erbringenden Leistungen bis zur Kündigung er-
bracht hat. Im Umfang dieses Prozentsatzes des Pauschalpreises wären
die Arbeiten der Klägerin zu entschädigen. Dieser Prozentsatz stimmt nicht
mit einem allfällig aufgenommenen Ausmass überein. Bei einer prozentua-
len Feststellung der geleisteten Arbeiten ist nicht von von der Klägerin vor-
gegeben Einheitspreisen auszugehen. Vielmehr wären bei einer prozentu-
alen Festlegung der Wert der Arbeiten unabhängig von irgendwelchen Ein-
heitspreisen in Abhängigkeit des Fertigstellungsgrads der Arbeiten zu be-
stimmen. Die Klägerin unterlässt es vorliegend allerdings, Angaben dazu
zu machen, in welchem prozentualen Umfang sie die Arbeiten fertiggestellt
hat und entsprechende Beweise zu nennen. Insbesondere die von ihr ver-
langten vorsorglichen Beweisabnahmen zielen auf eine ausmassorientierte
Ermittlung der geschuldeten Werkvertragssumme, nicht jedoch auf eine
Feststellung des prozentualen Fertigstellungsgrades. Auch hinsichtlich der
Feststellung des geschuldeten Teilpauschalpreises ist eine Beweisab-
nahme daher mangels genügender Behauptungen von vornherein ausge-
schlossen.
6.3.3. Bei Festsetzung nach dem Wert der Arbeit
Wäre der Werklohn nach dem Wert der Arbeit gemäss Art. 374 OR festzu-
legen, so hätte die Klägerin ihre Selbstkosten sowie die Höhe des Zu-
schlags für Risiko und Gewinn darzulegen gehabt. Dies hat die Klägerin
jedoch gänzlich unterlassen. Entsprechend lässt sich der Wert der Arbeit
nicht feststellen.
6.4. Zwischenfazit
Mangels substantiierter Behauptungen der Klägerin kann ihr aus dem
Werkvertragsverhältnis mit der Generalunternehmerin weder bei Einheits-
noch bei Pauschalpreisen, geschweige denn bei Festlegung des Wer-
klohns eine pfandberechtige Forderung zugesprochen werden.

- 34 -
7. Nachträge
7.1. Parteibehauptungen
7.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, ihr seien auch nachfolgende Nachtragsarbeiten im
Aussenbereich übertragen worden (Klage Rz. 41 ff. und 57, Replik
Rz. 42 ff.):
 Behebung eines Wasserschadens (zwei Mitarbeiter à je sechs
Stunden hätten Isolation und Kleber entfernt sowie neu isoliert. Die
Offerte sei J._____ am 11. August 2022 zugestellt worden. J._____
habe dann bemerkt, er fände zwei Mal vier Stunden fair (also
Fr. 1'187.60). Im Nachgang hätten sich L._____, P._____ und
J._____ noch einmal mündlich ausgetauscht und J._____ habe sich
mit dem Regierapport mit Fr. 1'781.40 einverstanden erklärt (KB 25,
64 und 65). Es seien daher Fr. 1'781.40 inkl. MwSt. in Rechnung
gestellt worden (KB 37/1).
 Diverse Vorarbeiten bei Haus 1 (KB 26 sowie 66-68): L._____ habe
J._____ den Abnahmerapport am 12. Juli 2022 zugestellt. J._____
habe mit E-Mail vom 12. Juli 2022 L._____ um eine Offerte gebe-
ten. Diese Offerte sei J._____ zugestellt worden und dieser habe
sich mündlich mit der Ausführung einverstanden erklärt. Es seien
Fr. 19'947.65 inkl. MwSt. in Rechnung gestellt worden (KB 37/2).
 Diverse Vorarbeiten bei Haus 5 (KB 27 und 69): AE._____ (Mitar-
beiter der Klägerin) habe J._____ das Protokoll der Abnahme des
Hauses aussen (Haus 5) vom 8. September 2022 mit E-Mail vom
16. September 2022 zugestellt. Danach seien J._____ auch der
Nachtrag zu den diversen Vorarbeiten beim Haus 5 aussen zuge-
stellt worden und dieser habe sich damit mündlich einverstanden
erklärt. Es seien daher Fr. 15'389.25 inkl. MwSt. in Rechnung ge-
stellt worden (KB 37/3 und 66).
Weiter seien der Klägerin folgende Nachtragsarbeiten im Innenbereich
übertragen worden (Klage Rz. 44 ff. und 58, Replik Rz. 45 ff. und 81):
 Die Isolierung und die Verputzarbeiten in den Treppenhäusern
seien nicht in den Leistungsverzeichnissen enthalten gewesen,
weshalb die Klägerin diesbezüglich eine Kostenaufstellung erstellt
(KB 28) und der Generalunternehmerin zugestellt habe. Weil sich
L._____ und J._____ diesbezüglich nicht einig geworden seien,
habe I._____ mit L._____ die Ausführung und Bezahlung dieses
Nachtrags separat vereinbart, um den sonstigen Vertragsschluss
nicht zu gefährden. Der Nachtrag sei dann nicht in Rechnung ge-
stellt worden, aber von L._____ in die Kostenaufstellung vom 5. De-
zember 2022 eingefügt, jedoch zu einem überhöhten Betrag, wie er
nachträglich festgestellt habe. Es seien nur 2/3 der Arbeiten ausge-
führt worden, weshalb nur 2/3 der vereinbarten in Höhe von
Fr. 45'140.45 geschuldet seien (Fr. 30'093.60). Die Ausführung des

- 35 -
Nachtrags sei vom Bauexperten AA._____ begutachtet und bestä-
tigt worden (KB 28 und 69; AB 2 und 3).
 Das Deckenlager im Haus 1 habe mit GKP-Platten überbrückt wer-
den müssen: Der Nachtrag sei J._____ am 11. Juli 2022 zugestellt
worden. J._____ habe sich mündlich einverstanden erklärt. Der
Nachtrag sei ausgeführt und der Generalunternehmerin
Fr. 6'019.00 inkl. MwSt. in Rechnung gestellt worden (KB 29, 38/1
und 67).
 Mit E-Mail vom 18. Juli 2022 habe J._____ darum gebeten, die
Putzabschlussprofile innen zu offerieren. L._____ habe J._____ die
Nachtragsofferte gleichentags zugestellt und J._____ habe den un-
terzeichneten Nachtrag am 19. Juli 2022 retourniert. Der Nachtrag
sei in den Häusern 1 und 5, nicht aber in Haus 3 ausgeführt worden,
weshalb nur 2/3 der Nachtragsofferte in Rechnung gestellt worden
sei (KB 30). Es seien Fr. 25'632.65 inkl. MwSt. in Rechnung gestellt
worden (KB 30, 38/2 und 70 f.).
 Der Nachtrag für die Erstellung der Putzabschlussprofile an der De-
cke sei J._____ am 23. August 2022 zugestellt worden. J._____
habe sich mündlich damit einverstanden erklärt. Der Nachtrag sei
in den Häusern 1 und 5, nicht aber in Haus 3 ausgeführt worden,
weshalb nur 2/3 der Nachtragsofferte in Rechnung gestellt worden
sei (KB 31). Es seien Fr. 6'470 inkl. MwSt. in Rechnung gestellt wor-
den (KB 38/3, 8, 31 und 72).
 Diverse Vorarbeiten bei Haus 1 (KB 32): Der Nachtrag sei J._____
am 16. September 2022 zugestellt worden. J._____ habe sich
mündlich einverstanden erklärt. Der Nachtrag sei ausgeführt wor-
den und die Rechnung im Betrag von Fr. 9'692.70 inkl. MwSt. der
Generalunternehmerin zugestellt worden (KB 32, 38/4 und 73).
 Im Haus 1 im Treppenhaus, beim Lift sowie den Oblichtern seien
diverse zusätzliche Gipserarbeiten ausgeführt worden (KB 33): Der
Nachtrag sei von J._____ unterzeichnet und L._____ am 16. Sep-
tember 2022 zugestellt worden. Der Nachtrag sei ausgeführt wor-
den, was der Bauexperte AA._____ begutachtet und bestätigt habe.
Es seien Fr. 9'100.90 inkl. MwSt. in Rechnung gestellt worden
(KB 33, 38/5 und 74).
 J._____ habe mit E-Mail vom 15. Oktober 2022 darum gebeten, das
Deckenlager im Haus 1 mit Netz zu überbrücken. Weil diese Nach-
tragsarbeit zur Vermeidung von Bauverzögerungen erledigt werden
musste, habe die Klägerin gemäss Instruktion von J._____ die
Nachtragsarbeiten ausgeführt, danach die ausgeführten Laufmeter
ausgemessen und den entsprechenden Nachtrag dem Nachfolger
von J._____, N._____, mit E-Mail vom 1. November 2022 zuge-
stellt. Letzterer habe dem nicht widersprochen. Es seien

- 36 -
Fr. 35'270.05 inkl. MwSt. in Rechnung gestellt worden (KB 34, 38/6,
75 und 76).
7.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet die Ausführungen der Klägerin im Einzelnen. Zu-
dem weist sie darauf hin, dass die Offerten und Rechnungen zeitlich teil-
weise so nahe beieinander lägen, dass es gar nicht möglich sei, dass eine
vorgängige Vereinbarung über diese stattgefunden habe. Im Weiteren wird
von der Beklagten in Abrede gestellt, dass eine blosse Einigung mit
J._____ genügend gewesen sei (Antwort Rz. 55, Duplik Rz. 51 ff.).
7.2. Würdigung
7.2.1. Aussenbereich
7.2.1.1. Wasserschaden
Die klägerischen Vorbringen zu den angeblichen Regiearbeiten sind wider-
sprüchlich. Einerseits liegt ein Regierapport Nr. 22494001 vom 11. August
2022 für zwei Mitarbeiter à je acht Stunden bei Kosten von Fr. 2'170.40 inkl.
MwSt. (KB 64) und andererseits ein Regierapport mit gleicher Nummer und
gleichem Datum für zwei Mitarbeiter à je sechs Stunden bei Kosten von
Fr. 1'781.40 inkl. MwSt. (KB 25) vor. Die Klägerin beruft sich nun auf den
Regierapport mit dem geringeren Betrag (KB 25). Es wäre allerdings an der
Klägerin gewesen, die offensichtliche Widersprüchlichkeit aufzuklären. Un-
terzeichnet ist keiner dieser beiden Regierapporte. Vielmehr weist die Klä-
gerin selbst darauf hin, dass J._____ erklärte, "2 x 4 Stunde wäre fair".
Dieser lehnte damit die Offerte der Klägerin (KB 25 und 64) offensichtlich
ab und unterbreitete eine Gegenofferte, welche die Klägerin nicht annahm.
Entgegen den klägerischen Ausführungen gab es folglich keine Einigung
betreffend dieses Nachtrags. Unabhängig davon war J._____ selbst nur
kollektivzeichnungsberechtigt. Entsprechend hätte auch die Zustimmung
von I._____ eingeholt müssen, dies umso mehr, als die Klägerin wusste,
dass J._____ lediglich kollektivzeichnungsberechtigt war und aus früheren
Verhandlungen deutlich wurde, dass J._____ und I._____ keineswegs im-
mer einer Meinung sind. Im Weiteren lässt sich auch nicht feststellen, was
die Klägerin gemäss diesem Nachtrag genau hätte machen sollen bzw. an-
geblich gemacht hat. Die Klägerin unterlässt es, in ihren Rechtsschriften
den genauen Inhalt und Umfang der angeblichen Arbeiten hinreichend sub-
stantiiert zu behaupten, sodass darüber Beweis abgenommen werden
könnte. Mit dem Hinweis "Isolation entfernen, Kleber entfernen, neu isolie-
ren", wird nicht klar, wo und was die Klägerin genau wann gemacht hat.
7.2.1.2. Diverse Vorarbeiten Haus 1
Die Klägerin behauptet, sie sei beauftragt worden, diverse Vorarbeiten in
Haus 1 vorzunehmen. Sie legt jedoch nirgends dar, was sie konkret hätte
machen sollen bzw. gemacht hat. Bereits dies schliesst eine Beweisab-
nahme aus. Im Weiteren behauptet die Klägerin lediglich, J._____ habe

- 37 -
zugestimmt. Wie bereits ausgeführt, hätte aber zusätzlich die Zustimmung
von I._____ eingeholt werden müssen.
7.2.1.3. Diverse Vorarbeiten bei Haus 5
Das zu den Vorarbeiten Haus 1 Gesagte (vgl. oben E. 7.2.1.3) gilt bei Haus
5 entsprechend.
7.2.2. Innenbereich
7.2.2.1. Treppenhäuser
Auch hier unterliess es die Klägerin, substantiiert zu behaupten, zu welchen
Arbeiten sie sich genau verpflichtete und inwiefern sie diese ausgeführt hat.
Im Weiteren wurde bereits ausgeführt, dass letztlich die Offerte vom
13. April 2022 massgebend ist (AB 2). Diese enthielt die Arbeiten im Trep-
penhaus (AB 3). Es wäre daher an der Klägerin gewesen, substantiiert dar-
zulegen, weshalb sie diese Kosten zusätzlich verrechnen darf. Schliesslich
behauptet die Klägerin lediglich, dass I._____ diesen Arbeiten zugestimmt
habe. Für den Abschluss eines Vertrages wäre indessen auch die Zustim-
mung von J._____ notwendig gewesen.
7.2.2.2. Überbrückung Deckenlager im Haus 1 mit GKP-Platten
Die Klägerin unterlässt es, im Einzelnen darzulegen, zu welchen Arbeiten
sie sich verpflichtet bzw. welche davon sie ausgeführt habe. Im Weiteren
wird auch hier nicht behauptet, I._____ habe diesen Arbeiten neben
J._____ zugestimmt.
7.2.2.3. Putzabschlussprofile innen
Die Klägerin legt für die Arbeiten eine von J._____ unterzeichnete Offerte
vor (KB 71). Indessen fehlt die Unterschrift von I._____. Die Offerte wurde
daher von der Generalunternehmerin nicht rechtsgültig angenommen. Im
Weiteren behauptet die Klägerin nirgends substantiiert, welche Arbeiten sie
gemäss diesem Nachtrag hätte ausführen sollen und welche Arbeiten sie
effektiv ausgeführt hat.
7.2.2.4. Putzabschlussprofile an der Decke
Die Klägerin unterlässt es, im Einzelnen darzulegen, zu welchen Arbeiten
sie sich verpflichtet bzw. welche davon sie ausgeführt habe. Im Weiteren
wird auch hier nicht behauptet, I._____ habe diesen Arbeiten neben
J._____ zugestimmt.
7.2.2.5. Diverse Vorarbeiten bei Haus 1
Die Klägerin unterlässt es, im Einzelnen darzulegen, zu welchen Arbeiten
sie sich verpflichtet bzw. welche davon sie ausgeführt habe. Im Weiteren
wird auch hier nicht behauptet, I._____ habe diesen Arbeiten neben
J._____ zugestimmt.

- 38 -
7.2.2.6. Zusätzliche Gipserarbeiten im Haus 1 (Treppenhaus, Lift und
Oblichter)
Die Klägerin unterlässt es, im Einzelnen darzulegen, zu welchen Arbeiten
sie sich verpflichtet bzw. welche davon sie ausgeführt habe. Im Weiteren
wird auch hier nicht behauptet, I._____ habe diesen Arbeiten neben
J._____ zugestimmt.
7.2.2.7. Deckenlager im Haus 1 mit Netz überbrücken
Die Klägerin unterlasst es, im Einzelnen darzulegen, zu welchen Arbeiten
sie sich verpflichtet bzw. welche davon sie ausgeführt habe. Im Weiteren
wird auch hier nicht behauptet, I._____ habe diesen Arbeiten neben
J._____ zugestimmt.
7.3. Zwischenfazit
Der Klägerin gelingt es damit nicht, eine pfandberechtigte Forderung für die
behaupteten Nachträge zu beweisen.
8. Fazit
Der Klägerin gelingt es nicht pfandberechtigte Forderungen für ihre Arbeit
auf dem Grdst.-Nr. […] GB X._____ der Beklagten zu beweisen. Entspre-
chend ist die Klage abzuweisen und das Grundbuchamt Z._____ anzuwei-
sen, die eingetragene Vormerkung zu löschen.
9. Prozesskosten
Abschliessend sind die Prozesskosten zu verlegen.
9.1. Verlegung
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterlie-
genden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vorliegend unterliegt die
Klägerin vollumfänglich, sodass ihr die Prozesskosten entsprechend auf-
zuerlegen sind.
9.2. Streitwert
Bei der Festsetzung der Prozesskosten ist vom eingeklagten Streitwert
auszugehen. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt
(Art. 91 Abs. 1 ZPO). Dem Feststellungsbegehren von Rechtsbegehren
Ziff. 2 kommt keine selbständige Bedeutung zu (vgl. oben E. 2), so dass es
nicht zum Streitwert hinzuzurechnen ist.64 Zinsen werden nicht zum Streit-
wert gerechnet. Somit ist von einem Streitwert von Fr. 274'309.00 auszu-
gehen.
64 Vgl. KUKO ZPO-KÖLZ, 3. Aufl. 2021, Art. 93 N. 4.

- 39 -
9.3. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend allein aus der Entscheidgebühr
(Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO). Der Grundansatz für die Entscheidgebühr be-
trägt bei einem Gesamtstreitwert von Fr. 274'309.00 gemäss § 7 Abs. 1
Zeile 7 VKD Fr. 12'904.80, welche von der Klägerin zu tragen sind. Sie wer-
den mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrech-
net (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
9.4. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO besteht aus den
Kosten der berufsmässigen Vertretung. Die Grundentschädigung beträgt
bei einem Gesamtstreitwert von Fr. 274'309.00 gemäss § 3 Abs. 1 lit. a
Ziff. 7 AnwT Fr. 22'299.60. Dadurch sind Instruktion, Aktenstudium, rechtli-
che Abklärungen, Korrespondenz und Telefongespräche sowie eine
Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abge-
golten (§ 6 Abs. 1 AnwT). Der doppelte Schriftenwechsel wird durch den
Verzicht auf die behördliche Verhandlung kompensiert. Mit der Kleinkos-
tenpauschale von praxisgemäss rund 3 % (vgl. § 13 Abs. 1 AnwT) resultiert
damit eine Parteientschädigung von gerundet Fr. 22'970.00.
Dem beklagtischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzuschlags
ist demgegenüber nicht zu entsprechen. Die Beklagte ist gemäss UID-Re-
gister65 selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrer Rechtsanwältin
bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuer-
rechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).66 Die Mehrwertsteuer stellt
somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der
Parteientschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
9.5. Neuverlegung der Prozesskosten des Summarverfahrens
Schliesslich sind die Prozesskosten des Summarverfahrens HSU.2023.11
(vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts) dem Verfahren-
sausgang entsprechend neu zu verlegen. Demzufolge sind die Prozess-
kosten von der Klägerin zu tragen. Entsprechend hat die Klägerin der Be-
klagten die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 4'000.00 und die Parteientschä-
digung in Höhe von Fr. 4'600.00.00 zurückzuerstatten und die Klägerin hat
der Beklagten ihrerseits eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 4'600.00
zu bezahlen.
65 Vgl. (zuletzt besucht am 27. März 2024).
66 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: (zuletzt besucht
am 27. März 2024).

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Das Handelsgericht erkennt:
1.
Die mit der Replik vom 29. November 2023 gestellten Anträge auf vorsorg-
liche Beweisführung werden abgewiesen.
2.
Die Klage vom 27. Juli 2023 wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten
wird.
3.
Das Grundbuchamt Z._____ wird angewiesen, die gemäss Verfügung des
Vizepräsidenten vom 26. April 2023 zugunsten der Klägerin provisorisch
angeordnete Vormerkung für das Grundstück Grdst.-Nr. […] GB X._____
(E-GRID: […]) für eine Pfandsumme von Fr. 274'309.00 zuzüglich Zins zu
5 % ab dem 5. Dezember 2022 zu löschen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens in Höhe von Fr. 12'904.80
werden der Klägerin auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten
Gerichtskostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
4.2.
Die Klägerin hat der Beklagten für das vorliegende Verfahren eine Partei-
entschädigung in Höhe von Fr. 22'970.00 zu bezahlen.
5.
5.1.
Die Gerichtskosten des Verfahrens HSU.2023.11 in Höhe von Fr. 4'000.00
werden der Klägerin auferlegt. Sie hat der Beklagten den Betrag von
Fr. 4'000.00 zu ersetzen.
5.2.
Die Klägerin hat der Beklagten die der Klägerin für das Verfahren
HSU.2023.11 zugesprochene Parteientschädigung in Höhe von
Fr. 4'600.00 zurückzuerstatten.
5.3.
Die Klägerin hat der Beklagten für das Verfahren HSU.2023.11 eine ge-
richtlich festgesetzte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 4'600.00 zu be-
zahlen.

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Zustellung an:
 die Klägerin (Vertreter; zweifach mit Abrechnung)
 die Beklagte (Vertreter; zweifach)
 das Grundbuchamt Z._____ (nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmit-
telfrist)
1.
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG)
verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind
beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-
fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 26. März 2024
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Bisegger