ag_handelsgericht · HSU.2023.8 · 2024-07-22 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HSU.2023.8


Handelsgericht
1. Kammer
HSU.2023.8 / SB
Entscheid vom 22. Juli 2024
Besetzung Oberrichter Egloff, Vizepräsident
Gerichtsschreiber Bisegger
Gesuchstellerin Einwohnergemeinde Q._____,
[…]
vertreten durch Dr. iur. Lukas Pfisterer, Rechtsanwalt,
[…]
Gesuchs- A._____ AG, CHE-[…],
gegnerin […]
vertreten durch Dr. iur. Peter Heer, Rechtsanwalt, Voser Rechtsanwälte,
[…]
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung
Dachsanierung

- 2 -
Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Gesuchstellerin ist eine Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechtes
mit allgemeinen Zwecken und eigener Rechtspersönlichkeit. Sie umfasst
das durch ihre Gemeindegrenzen bestimmte Gebiet mit allen Personen, die
darin wohnen oder sich aufhalten (§ 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Ein-
wohnergemeinden [Gemeindegesetz; GG; SAR 171.100; Gesuch Rz. 7]).
1.2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R._____. Sie
bezweckt insbesondere […] (Gesuch Rz. 10; Gesuchsbeilage [GB] 9). Die
Gesuchsgegnerin entstand als Abspaltung der B._____ GmbH (bis zur
Spaltung als C._____ GmbH firmierend). Bei der Spaltung wurde die Ge-
suchsgegnerin als D._____ GmbH gegründet (SHAB vom 7. September
2018). Mit Umwandlungsplan und Umwandlungsbilanz per 30. Juni 2019
wurde die Gesuchsgegnerin in eine Aktiengesellschaft umgewandelt und
firmiert seither als A._____ AG (SHAB vom 22. Oktober 2019; Gesuch
Rz. 30 ff.; GB 9 und 26).
2.
2.1.
Mit Gesuch vom 24. März 2023 beantragte die Gesuchstellerin:
" 1.
Es sei eine vorsorgliche Beweisführung anzuordnen auf dem Dach der
Sporthalle E._____ in Q._____ auf dem Grundstück GB Q._____ LIG
Nr. aaa, Gebäude Nr. bbb.
2.
Es sei eine gerichtlich bestimmte sachverständige Person mit der Erstel-
lung eines Sachverständigengutachtens der Flachdachabdichtung der
Sporthalle E._____ zu beauftragen.
3.
Der sachverständigen Person seien gestützt auf die gemachten Beobach-
tungen und Schlussfolgerungen die Gutachtenfragen gemäss der nachste-
henden Begründung des Gesuches zu unterbreiten (Ziff. 4.4).

- 3 -
4.
Die sachverständige Person sei zu ermächtigen, Augenscheine vorzuneh-
men und dabei die notwendigen Untersuchungen durchzuführen, weitere
eigene Abklärungen vorzunehmen und zusätzliche Unterlagen von den
Parteien anzufordern sowie Hilfspersonen zur Erledigung des Gutach-
tensauftrages beizuziehen.
5.
Die Kosten dieser vorsorglichen Beweisführung seien der Gesuchsgegne-
rin aufzuerlegen."
Die Gutachtenfragen der Gesuchstellerin gemäss Rechtsbegehren Ziff. 3
lauten:
1.
Beschreiben Sie den Aufbau der Abdichtung des Daches der Sporthalle
E._____ und den Zustand der verschiedenen Abdichtungsschichten.
2.
Beschreiben Sie die Verlegungsweise der Abdichtung der F._____-Be-
schichtung unterhalb der heutigen Flachdachabdichtung. Wurden die An-
forderungen zur Verarbeitung der F._____-Beschichtung eingehalten?
Wurde insbesondere die Schicht, auf welcher die F._____-Beschichtung
aufgebracht wurde, fachgerecht vorbereitet und war das Dach unter der
F._____-Beschichtung absolut sauber gereinigt?
3.
Welche Abklärungen muss eine Dachsanierungs-Unternehmung vorneh-
men, bevor sie auf Flachdächern wie der Sporthalle E._____ mit der be-
stehenden Untergrundbeschaffenheit und den Undichtigkeiten in der
Dachabdichtung mittels einer neuen Abdichtungs-Beschichtung eine
Dachsanierung in Etappen (2013 und 2016) vornimmt, und wurden diese
Anforderungen eingehalten?
4.
Angesichts der Untergrundbeschaffenheit unter anderem mit Rissen in der
Dachabdichtung: War die Dachabdichtung mit dem System F._____ in der
angewendeten Verlegungsweise geeignet, um das Dach nach den Regeln
der Baukunde abzudichten?
5.
Wurde die Dachabdichtung mit dem System F._____ nach den Regeln der
Baukunde ausgeführt? Falls Nein: Was wurde nicht nach den Regeln der
Baukunde ausgeführt?
6.
Sind weitere Dächer in der Schweiz bekannt, die eine Dachabdichtung mit
dem System F._____ haben und vergleichbare Schadensbilder aufweisen.
7.
Aus welchem Grund bzw. aus welchen Gründen kam es wiederholt zu Ris-
sen und Blasenbildungen sowie zu Ablösungen in der F._____-Beschich-
tung?

- 4 -
8.
Falls im Rahmen der Beantwortung der Fragen unter den obigen Ziffern
Abweichungen von den Regeln der Baukunde festgestellt wurden:
8.1.
Welche baulichen Massnahmen und Arbeiten waren notwendig, um die
Risse und Blasen dauerhaft zu verhindern?
8.2.
Hätte mit dem System F._____ in der aufgebrachten Weise die Dichtigkeit
und Blasenfreiheit dauerhaft erreicht werden können? Falls Ja: Wie?
Falls Nein: Weshalb nicht?
8.3.
War die Sanierung mittels vollflächiger Verlegung einer M._____-Schicht
(M._____ Flag-System Flachdachsysteme) ein verhältnismässiges Vorge-
hen?
9.
Waren die Kosten von CHF 141'658.65 zur Verlegung der M._____-
Schicht fachlich nachvollziehbar und angemessen?
2.2.
Mit Verfügung vom 27. März 2023 setzte der (damalige) Präsident des
Handelsgerichts der Gesuchstellerin Frist bis zum 7. April 2023, um einen
Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 6'000.00 in die Obergerichts-
kasse einzubezahlen. Die Gesuchstellerin leistete den Vorschuss am
3. April 2023.
2.3.
Mit Gesuchsantwort vom 25. April 2023 beantragte die Gesuchsgegnerin:
" 1.
Das Gesuch vom 24. März 2023 sei abzuweisen.
2.
Eventualiter: Sollte das Gesuch gutgeheissen werden, seien dem Gutach-
ter folgende Zusatzfragen zu stellen (wobei bei den Fragen der Einfachheit
davon ausgegangen wird, dass die Gesuchsgegnerin, welche ihre Passiv-
legitimation bestreitet, die Arbeiten ausgeführt hat):
a)
Wie beurteilen Sie das Flachdach, welches auf dem Neubau der Sporthalle
E._____ erstellt worden ist (Abdichtungskonzept, Gebäudeanschlüsse,
Entwässerung, Dachneigung, Ausführung bei den durchdringenden Dach-
aufbauten, Wirkung von Umwelteinflüssen etc.). Wann ist das Flachdach
erstellt worden? Wer hat die Flachdacharbeiten ausgeführt? Beschreiben
Sie die Ausführung des Flachdachs. Was ist die übliche Lebensdauer ei-
nes solchen Flachdachs? Welche Erfahrungen wurden mit solchen Flach-
dächern auf anderen Gebäuden gemacht (unter Angabe der Vergleichsdä-
cher)?

- 5 -
b)
Wurden zwischen Erstellung des Flachdaches auf dem Neubau der Sport-
halle F._____ und dem Beginn der Arbeiten durch die Gesuchsgegnerin
2011 am Flachdach samt Dachrandabschlüssen und Dachdurchstossun-
gen Änderungen vorgenommen? Welcher Art waren diese Änderungen,
wann wurden sie vorgenommen?
c)
In welchem Zustand war das Dach vor Beginn der Arbeiten (2011) durch
die Gesuchsgegnerin?
d)
Was war Anlass dafür, dass die Gesuchstellerin 2011 die Gesuchsgegne-
rin beizog? Was umfasste dieser erste Auftrag? Welche Fläche auf dem
Flachdach betraf dieses Auftrag? Falls es am Flachdach undichte Stellen
gegeben hätte: Wo waren diese Stellen? Sind die Stellen dokumentiert?
Wie viel Wasser drang durch diese Stellen ins Gebäudeinnere ein? Wäre
eine Komplettsanierung des Daches angezeigt gewesen?
e)
Beurteilen Sie aus bautechnischer Sicht das Abdichtungskonzept, das die
Gesuchstellerin vorgängig (das heisst vor Beginn der ersten Arbeiten
durch die Gesuchsgegnerin) erstellt oder erstellen, planen und ausführen
lassen hat. Falls kein Abdichtungskonzept erstellt worden ist; War es nicht
nötig oder gibt es einen anderen Grund, dass auf ein solches Abdichtungs-
konzept verzichtet wurde?
f)
Waren die Arbeiten, welche die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin
übertrug, als temporäre Abdichtungen vorgesehen?
g)
Was war der Grund, dass die Gesuchstellerin keine Komplettsanierung
des Flachdachs vornahm? Wäre eine Komplettsanierung notwendig gewe-
sen?
h)
Beurteilten Sie aus bautechnischer Sicht den ersten Auftrag von 2011, den
die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin erteilt hat, und die Ausführung
durch die Gesuchsgegnerin.
i)
Was war Anlass dafür, dass die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerin
2013 ein zweites Mal beizog? Was umfasste dieser zweiter Auftrag? Wel-
che Fläche auf dem Flachdach betraf dieses Auftrag? Falls es am Flach-
dach undichte Stellen gegeben hätte: Wo waren diese Stellen? Sind die
Stellen dokumentiert? Wie viel Wasser drang durch diese Stellen ins Ge-
bäudeinnere ein? Hätte eine Komplettsanierung des Daches gemacht wer-
den müssen?
j)
Beurteilten Sie aus bautechnischer Sicht den zweiten Auftrag, den die Ge-
suchstellerin der Gesuchsgegnerin 2013 erteilt hat, und die Ausführung
durch die Gesuchsgegnerin.

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k)
Was war Anlass dafür, dass die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerin
2015 ein drittes Mal beizog? Was umfasste dieser dritte Auftrag? Welche
Fläche auf dem Flachdach betraf dieses Auftrag? Falls es am Flachdach
undichte Stellen gegeben hätte: Wo waren diese Stellen? Sind die Stellen
dokumentiert? Wie viel Wasser drang durch diese Stellen ins Gebäudein-
nere ein? Hätte eine Komplettsanierung des Daches gemacht werden
müssen?
l)
Beurteilten Sie aus bautechnischer Sicht den dritten Auftrag, den die Ge-
suchstellerin der Gesuchsgegnerin 2015 erteilt hat, und die Ausführung
durch die Gesuchsgegnerin.
m)
Gab es vor Auftragsvergabe der Gesuchstellerin an die Gesuchsgegnerin
eine bauseitige Analyse der Unterkonstruktion? Beurteilen Sie diese Ana-
lyse aus fachtechnischer Sicht.
n)
Welches waren die Ursachen für die Undichtigkeit des Flachdachs?
o)
Wie beurteilen Sie das Schadenbild gemäss Fotografien aus dem Jahr
2017? Antrag: Der Gutachter habe die Fotografien von der Gesuchstellerin
einzufordern.
p)
Beurteilen Sie aus fachtechnischer Sicher [recte: Sicht] die Offerte, welche
die G._____ AG der Gesuchstellerin unterbreitet hat. Beurteilen Sie aus
fachtechnischer Sicht die Konkurrenzofferten, welche die Gesuchstellerin
eingeholt hat.
q)
Was war Gegenstand des Auftrags, den die Gesuchstellerin der G._____
AG erteilte?
r)
Beurteilen Sie aus bautechnischer Sicht die Arbeiten, welche die G._____
AG erbracht hat.
s)
Wie ist der aktuelle Zustand des Flachdaches?
3.
Unter gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchstellerin (zzgl. MWST)."
Sodann stellte die Gesuchsgegnerin folgenden prozessualen Antrag:
" 4.
Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Gesuchsgegnerin gegenüber
der B._____ GmbH, […], R._____, den Streit verkündet. Es sei die Streit-
berufene B._____ GmbH durch das Gericht über die von der Gesuchsgeg-
nerin erklärte Streitverkündung in Kenntnis zu setzen."

- 7 -
2.4.
Mit Verfügung vom 26. April 2023 wurde der gesuchsgegnerischen Streit-
berufenen Frist gesetzt, um zu erklären, ob sie a) zugunsten der Gesuchs-
gegnerin als Nebenintervenientin am Verfahren teilnehmen will (Art. 79
Abs. 1 lit. a ZPO), b) anstelle der Gesuchsgegnerin mit deren Einverständ-
nis den Prozess führen will (Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO) oder c) den Eintritt ins
Verfahren ablehnt (Art. 79 Abs. 2 ZPO).
2.5.
Mit Eingabe vom 17. Mai 2023 lehnte die gesuchsgegnerische Streitberu-
fene den Eintritt in das Verfahren ab.
2.6.
Am 3. Juli 2023 erliess der (damalige) Präsident des Handelsgerichts fol-
gende Verfügung:
" 1.
1.1.
Das Gesuch vom 24. März 2023 wird gutgeheissen.
1.2.
Es wird die vorsorgliche Abnahme eines Gutachtens angeordnet.
1.3.
Als Sachverständiger wird bestellt:
H._____
[…]
[…]
1.4.
Instruktion und Inpflichtnahme der sachverständigen Person erfolgen
schriftlich.
1.5.
Dem Sachverständigen werden nach Eingang des Kostenvorschusses für
die Beweiserhebung die nachfolgenden Fragen zur Beantwortung im Rah-
men seines Gutachtens unterbreitet:
A.
Beschreiben Sie den Aufbau der Abdichtung des Daches der
Sporthalle E._____ und den Zustand der verschiedenen Abdich-
tungsschichten.
B.
Beschreiben Sie die Verlegungsweise der Abdichtung der
F._____-Beschichtung unterhalb der heutigen Flachdachabdich-
tung. Wurden die Anforderungen zur Verarbeitung der F._____-
Beschichtung eingehalten? Wurde insbesondere die Schicht, auf
welcher die F._____-Beschichtung aufgebracht wurde, fachge-
recht vorbereitet und war das Dach unter der F._____-Beschich-
tung absolut sauber gereinigt?

- 8 -
C.
Welche Abklärungen muss eine Dachsanierungs-Unternehmung
vornehmen, bevor sie auf Flachdächern wie der Sporthalle
E._____ mit der bestehenden Untergrundbeschaffenheit und
den Undichtigkeiten in der Dachabdichtung mittels einer neuen
Abdichtungs-Beschichtung eine Dachsanierung in Etappen
(2013 und 2016) vornimmt, und wurden diese Anforderungen
eingehalten?
D.
Angesichts der Untergrundbeschaffenheit unter anderem mit
Rissen in der Dachabdichtung: War die Dachabdichtung mit dem
System F._____ in der angewendeten Verlegungsweise geeig-
net, um das Dach nach den Regeln der Baukunde abzudichten?
E.
Wurde die Dachabdichtung mit dem System F._____ nach den
Regeln der Baukunde ausgeführt? Falls Nein: Was wurde nicht
nach den Regeln der Baukunde ausgeführt?
F.
Aus welchem Grund bzw. aus welchen Gründen kam es wieder-
holt zu Rissen und Blasenbildungen sowie zu Ablösungen in der
F._____-Beschichtung?
G)
Wie beurteilen Sie das Schadenbild gemäss Fotografien aus
dem Jahr 2017?
H)
Welches waren die Ursachen für die Undichtigkeit des Flach-
dachs?
I.
Falls im Rahmen der Beantwortung der Fragen unter den obigen
Ziffern Abweichungen von den Regeln der Baukunde festgestellt
wurden:
I.a.
Welche baulichen Massnahmen und Arbeiten waren notwendig,
um die Risse und Blasen dauerhaft zu verhindern?
I.b.
Hätte mit dem System F._____ in der aufgebrachten Weise die
Dichtigkeit und Blasenfreiheit dauerhaft erreicht werden können?
Falls Ja: Wie? Falls Nein: Weshalb nicht?
I.c.
War die Sanierung mittels vollflächiger Verlegung einer
M._____-Schicht (M._____ Flag-System Flachdachsysteme) ein
verhältnismässiges Vorgehen?

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I.d.
Beurteilen Sie aus bautechnischer Sicht die Arbeiten, welche die
G._____ AG erbracht hat.
I.e.
Wie ist der aktuelle Zustand des Flachdaches?
J.
Waren die Kosten von Fr. 141'658.65 für die Verlegung der
M._____-Schicht fachlich nachvollziehbar und angemessen?
K)
Beurteilen Sie aus fachtechnischer Sicht die Offerte, welche die
G._____ AG der Gesuchstellerin unterbreitet hat. Beurteilen Sie
aus fachtechnischer Sicht die Konkurrenzofferten, welche die
Gesuchstellerin eingeholt hat.
1.6.
Der Sachverständige wird ermächtigt, Augenscheine in und auf der Sport-
halle E._____ (Grundstück GB Q._____, Grundstück Nr. ccc) vorzuneh-
men und dabei die notwendigen Untersuchungen durchzuführen.
Die Augenscheintermine sind vom Sachverständigen mit den Parteien vor-
gängig abzusprechen und die Parteien zu den Augenscheinen einzula-
den. Die Gesuchstellerin hat sicherzustellen, dass anlässlich der Augen-
scheine der Zugang zum Dach gewährleistet ist. Ebenfalls hat sie für die
Augenscheine ein Unternehmen aufzubieten, das – soweit dies nach Er-
messen des Sachverständigen notwendig ist – die M._____-Schicht öff-
nen und Sondierungsbohrungen vornehmen kann und nach Abschluss der
Augenscheine die Bohrungen und die M._____-Schicht wieder fachmän-
nisch verschliessen kann.
1.7.
Der Sachverständige wird ermächtigt, allfällige weitere eigene Abklärun-
gen vorzunehmen und zusätzliche Unterlagen von den Parteien anzufor-
dern.
Der Sachverständige hat allfällige weitere eigene Abklärungen im Gutach-
ten offenzulegen.
1.8.
Der Sachverständige wird ermächtigt, für die Erstellung des Gutachters
Hilfspersonen beizuziehen.
2.
2.1.
Die Gesuchstellerin hat innert 10 Tagen seit Zustellung dieser Verfügung
einen Beweiskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 11'000.00 mit beilie-
gendem Einzahlungsschein in die Obergerichtskasse einzubezahlen.
2.2.
Leistet die Gesuchstellerin ihren Vorschuss nicht, so kann die Gesuchs-
gegnerin die Kosten vorschiessen; andernfalls unterbleibt die Beweiserhe-
bung (Art. 102 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

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3.
Die Prozesskosten werden mit der verfahrensabschliessenden Verfügung
festgesetzt und liquidiert.
4.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145
Abs. 2 lit. b und Abs. 3 ZPO)."
2.7.
Nach Bezahlung des Beweiskostenvorschusses durch die Gesuchstellerin
wurde H._____ mit Schreiben vom 13. Juli 2023 der Gutachtensauftrag er-
teilt und ihm zu diesem Zweck die Verfahrensakten überlassen. Im Rahmen
der vorgängigen Kontaktaufnahme hatte H._____ in Aussicht gestellt, das
Gutachten innert ca. zwei Monaten ab Auftragserteilung ausarbeiten zu
können (vgl. E. 4.2 der Verfügung vom 3. Juli 2023).
2.8.
Mit E-Mail vom 13. September 2023 ersuchte H._____ um eine Erstre-
ckung der Frist für die Ablieferung des Gutachtens von zwei Monaten. Da-
raufhin wurde ihm mit Schreiben vom gleichen Tag eine Fristerstreckung
bis zum 15. November 2023 gewährt. H._____ gab im Rahmen eines Te-
lefonats mit Obergerichtsschreiber Bisegger vom 15. Januar 2024 an, die-
ses Schreiben nicht erhalten zu haben (vgl. Telefonnotiz vom 15. Januar
2024). Trotzdem fragte H._____ beim Handelsgericht nie nach, ob sein
Fristerstreckungsgesuch bewilligt worden sei.
2.9.
Da H._____ das Gutachten bis zum 15. November 2023 nicht abgeliefert
hatte, schrieb Obergerichtsschreiber Bisegger den Sachverständigen am
24. November 2023 per E-Mail an und ersuchte ihn um Kontaktaufnahme.
2.10.
H._____ reagierte auf die E-Mail vom 24. November 2023 nie, weshalb ihm
Obergerichtsschreiber Bisegger am 12. Januar 2024 erneut eine E-Mail
schrieb. Auch diese blieb unbeantwortet.
2.11.
Am 15. Januar 2024 gelang es Obergerichtsschreiber Bisegger, H._____
telefonisch zu erreichen. Anlässlich des Telefonats stellte H._____ in Aus-
sicht, sich zeitnah zurückzumelden und mitzuteilen, bis wann das Gutach-
ten abgeliefert werde.
2.12.
Entgegen seinem Versprechen anlässlich des Telefonats vom 15. Januar
2024 meldete sich H._____ nicht zurück. Daher versuchte Obergerichts-
schreiber Bisegger ihn erneut telefonisch zu erreichen. Dies gelang jedoch
nicht und H._____ rief Obergerichtsschreiber Bisegger auch nicht zurück,

- 11 -
obwohl ihm dieser zwei Mal eine Nachricht auf der Combox hinterlassen
hatte.
2.13.
Am 22. Januar 2024 verfügte der (damalige) Präsident des Handelsge-
richts:
" 1.
Dem Sachverständigen H._____ wird für die Ablieferung des Gutachtens in dreifacher Aus-
fertigung sowie für die Retournierung der Verfahrensakten eine Nachfrist bis zum 12. Feb-
ruar 2024 angesetzt.
2.
Für den Fall, dass der Sachverständige das Gutachten nicht innert der Nachfrist abliefert
bzw. die Verfahrensakten nicht innert der Nachfrist retourniert, wird im angedroht,
- dass der ihm erteilte Gutachtensauftrag widerrufen wird und er für bereits geleis-
tete Arbeiten nicht entschädigt wird;
- dass er mit einer Ordnungsbusse in Höhe von bis zu Fr. 1'000.00 bestraft wird;
- dass ihm die durch ihn verursachten unnötigen Prozesskosten auferlegt werden."
2.14.
Ebenfalls am 22. Januar 2024, allerdings erst nachdem die Verfügung vom
gleichen Tag (oben, Ziff. 2.13) bereits der Post übergeben worden war,
meldete sich H._____ doch noch per E-Mail bei Obergerichtsschreiber Bi-
segger und entschuldigte sein Versäumnis damit, dass ihm das Vorgehen
nicht klar gewesen sei. Er bot an, das Gutachten bis am 22. Februar 2024
abzuliefern. Obergerichtsschreiber Bisegger beantwortete diese E-Mail
gleichentags und wies H._____ darauf hin, dass ihm angesichts der Tatsa-
che, dass er sich trotz mehrmaliger Versuche einer Kontaktaufnahme wäh-
rend einer Woche nicht zurückgemeldet habe, eine Nachfrist bis zum
12. Februar 2024 angesetzt worden sei. H._____ wurde gebeten, das Gut-
achten innert dieser Nachfrist abzuliefern. Es wurde ihm jedoch in Aussicht
gestellt, dass eine weitere – kurze – Fristerstreckung denkbar sei, falls er
die Nachfrist nicht einhalten könne. Auf diese E-Mail reagierte H._____
nicht mehr. Auch lieferte er das Gutachten nicht bis zum 12. Februar 2024
ab.
2.15.
Am 14. Februar 2024 versuchte der (damalige) Präsident des Handelsge-
richts H._____ telefonisch zu erreichen. Er erreichte jedoch lediglich einen
Telefondienst, auf den der Mobiltelefonanschluss von H._____ umgeleitet
worden war. Vom Telefondienst konnte in Erfahrung gebracht werden, dass
H._____ in den Ferien weile und erst ab dem 19. Februar 2024 wieder im
Geschäft sei. Der (damalige) Präsident schrieb H._____ noch gleichen
Tags eine E-Mail und erklärte ihm, dass er mit der Umsetzung der ihm in
der Verfügung vom 22. Januar 2024 angedrohten Konsequenzen rechnen
müsse, wenn er das Gutachten nicht bis zum 22. Februar 2024 abliefern
werde.

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2.16.
Der Sachverständige H._____ lieferte weder das Gutachten ab noch re-
tournierte er die ihm zur Verfügung gestellten Verfahrensakten.
2.17.
Am 26. Februar 2024 verfügte der (damalige) Präsident:
" 1.
Der H._____ erteilte Gutachtensauftrag wird widerrufen und H._____ als Sachverständiger
im vorliegenden Verfahren abgesetzt.
2.
Allenfalls von H._____ bereits geleistete Arbeiten werden nicht entschädigt.
3.
H._____ wird eine letzte Frist bis zum 1. März 2024 zur Retournierung der Verfahrensakten
HSU.2023.8 angesetzt.
4.
H._____ wird verurteilt, eine Ordnungsbusse in Höhe von Fr. 500.00 in die Obergerichts-
kasse zu bezahlen.
5.
H._____ werden unnötige Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.00 auferlegt.
6.
Den Parteien wird Frist bis zum 8. März 2024 angesetzt, um dem Handelsgericht Personen
vorzuschlagen, die als Sachverständige im vorliegenden Verfahren in Frage kommen.
7.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise ist eine Frister-
streckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche
gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht
beeinflussbare Hinderungsgründe.
8.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO)."
2.18.
Mit jeweiligen Schreiben vom 8. März 2024 reichten beide Parteien Vor-
schläge für einen neuen Sachverständigen ein.
2.19.
Am 11. März 2024 wurde ein Rechtshilfeersuchen an das Kantonsgericht
Zug gestellt und dieses darum ersucht, die Zuger Polizei mit dem zwangs-
weisen Vollzug der von H._____ verweigerten Herausgabe der Originalver-
fahrensakten zu beauftragen.
2.20.
Mit Entscheid RH 2024 4 vom 12. März 2024 beauftragte das Kantonsge-
richt Zug die Zuger Polizei, die Originalverfahrensakten des Verfahrens

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HSU.2023.8 zu beschlagnahmen. In der Folge konnte die Zuger Polizei die
Originalverfahrensakten am 14. März 2024 erhältlich machen und dem
Handelsgericht des Kantons Aargau übermitteln.
2.21.
Mit Verfügung vom 26. März 2024 wurde folgende Person als neuer Sach-
verständiger eingesetzt und mit der Ausarbeitung des Gutachtens beauf-
tragt:
I._____
[…]
J._____ AG
[…]
[…]
2.22.
Infolge Pensionierung von Oberrichter Dubs, bisheriger Präsident des Han-
delsgerichts, wurde das Verfahren per 1. Mai 2024 von dessen Nachfolger,
Oberrichter Egloff, (neuer) Vizepräsident des Handelsgerichts, übernom-
men.
2.23.
Mit Schreiben vom 19. Juni 2024 lieferte der Sachverständige I._____ das
Gutachten ab.
2.24.
Mit Verfügung vom 21. Juni 2024 wurde das Gutachten den Parteien zuge-
stellt und diesen bis zum 12. Juli 2024 zur allfälligen Stellung von Ergän-
zungsfrage Frist gesetzt. Die Gesuchsgegnerin verzichtete mit Eingabe
vom 11. Juli 2024 auf die Stellung von Ergänzungsfragen. Die Gesuchstel-
lerin liess sich nicht vernehmen.
Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Verfahrensbeendigung
Das von der Gesuchstellerin im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung
beantragte Beweismittel wurde abgenommen. Somit ist das Verfahren be-
endet.
2. Prozesskosten
Das Gericht entscheidet über die Prozesskosten in der Regel im Endent-
scheid (Art. 104 Abs. 1 ZPO). Da kein Hauptverfahren zwischen den Par-
teien hängig ist, hat das Gericht über die Verlegung der Prozesskosten der
vorsorglichen Beweisführung bereits jetzt zu entscheiden.

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Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung, werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gemäss Bundesgericht besteht
in Bezug auf die Verteilung bzw. Auferlegung der Gerichts- und Parteikos-
ten im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 ZPO keine
besondere Regelung. Dies wäre aber angebracht, da im Verfahren der vor-
sorglichen Beweisführung nicht über materiellrechtliche Ansprüche ent-
schieden wird und daher nicht im Sinne des grundsätzlich geltenden Unter-
liegerprinzips nach Art. 106 ZPO von obsiegender und unterliegender Par-
tei gesprochen werden kann.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung hat gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO daher die gesuchstellende
Partei die Prozesskosten zu tragen.2 Vorbehalten bleiben unnötige Pro-
zesskosten. Diese hat zu bezahlen, wer sie verursacht hat (Art. 108 ZPO)
2.1. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend aus der Entscheidgebühr (Art. 95
Abs. 2 lit. b ZPO) und den Kosten für die Beweisführung (Art. 95 Abs. 2 lit. c
ZPO).
Die Entscheidgebühr wird unter Berücksichtigung des verursachten Auf-
wands sowie des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitigkeit auf
Fr. 6'500.00 festgesetzt (§ 8 VKD). Die Kosten der Beweisführung beste-
hen vorliegend aus den richterlich genehmigten Aufwendungen des Sach-
verständigen in der Höhe von Fr. 3'974.75 (§ 30 VKD). Die Gerichtskosten
betragen folglich Fr. 10'474.75.
Die Gerichtskosten sind mit Ausnahme der dem Sachverständigen bereits
auferlegten unnötigen Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.00 der Gesuch-
stellerin aufzuerlegen. Entsprechend sind der Gesuchstellerin Gerichtskos-
ten in Höhe von Fr. 9'974.75 aufzuerlegen.
Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden die der Gesuchstellerin
auferlegten Gerichtskosten von total Fr. 9'974.75 vorab mit den von der
Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschüssen in der Höhe von
Fr. 17'000.00 verrechnet.
Eine abweichende Verteilung der Gerichtskosten in einem allfälligen Haupt-
prozess bleibt vorbehalten.
2.2. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung der Gesuchsgegnerin wird nach dem Streitwert –
vorliegend Fr. 141'658.65 (vgl. Gutachtensfrage J) – bemessen (vgl. § 3
AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von
1 BGE 140 III 30 E. 3.1.
2 BGE 140 III 30 E. 3.2-3.6.

- 15 -
(gerundet) Fr. 15'596.15 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 6 AnwT) resultiert nach Vor-
nahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von
(gerundet) Fr. 3'899.00. Da keine Verhandlung stattfand ist überdies noch
ein Abzug von 20% vorzunehmen (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach Hinzurech-
nung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss rund
3% resultiert ein Betrag in Höhe von (gerundet) Fr. 3'212.80, den die Ge-
suchstellerin der Gesuchsgegnerin als Parteientschädigung zu bezahlen
hat.
Dem Antrag der Gesuchsgegnerin auf Zusprechung des Mehrwertsteuer-
zuschlags ist nicht zu entsprechen. Sie ist gemäss UID-Register mehrwert-
steuerpflichtig und kann die ihrem Anwalt bezahlte Mehrwertsteuer als Vor-
steuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen
(Art. 28 MWSTG).3 Die Mehrwertsteuer stellt somit keinen zusätzlichen
Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Parteientschädigung des-
halb nicht zu berücksichtigen.
Der Vizepräsident erkennt:
1.
Das summarische Verfahren wird für beendet erklärt und abgeschrieben.
2.
2.1.
Von den Gerichtskosten in Höhe von Fr. 10'474.75 wurden bereits
Fr. 500.00 dem früheren Gutachter H._____ auferlegt (unnötige Gerichts-
kosten). Die übrigen Gerichtskosten in Höhe von Fr. 9'974.75 werden der
Gesuchstellerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
in Höhe von Fr. 17'000.00 verrechnet.
2.2.
Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung in
Höhe von Fr. 3'212.80 zu bezahlen.
3.
Eine abweichende Verteilung der Prozesskosten in einem allfälligen Haupt-
prozess bleibt vorbehalten.
3 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/me-
dia/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf (zuletzt besucht am
14. Mai 2024).

- 16 -
Zustellung an:
[…]
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 22. Juli 2024
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Egloff Bisegger