ag_handelsgericht · HSU.2023.43 · 2023-12-04 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HSU.2023.43


Handelsgericht
2. Kammer
HSU.2023.43 / SB / mv
Entscheid vom 4. Dezember 2023
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Gerichtsschreiber Bisegger
Gerichtsschreiberin-Stv. Hunziker
Gesuchstellerin D._____ AG,
vertreten durch MLaw Kim Attenhofer, Rechtsanwältin, Mellingerstras-
se 2a, Postfach 2078, 5402 Baden
Gesuchsgegne- A._____ AG,
rin vertreten durch lic. iur. Roman Bruhin und MLaw Ramona von Riedmat-
ten, SwissLegal (Zürich) AG, Rechtsanwälte, Räffelstrasse 12, 8045 Zü-
rich
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend provisorische Eintragung eines Bau-
handerkerpfandrechts

- 2 -
Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in T._____ (AG). Sie
hat insbesondere […] zum Zweck (Gesuchsbeilage [GB 3]).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U._____ (GR).
Sie bezweckt […] (GB 4).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümer des Grdst.-Nr. 2815 GB
V._____ (E-GRID: 35706 67715 61; GB 2).
3.
Mit Werkvertrag vom 4./15. März 2022 hat sich die Gesuchstellerin gegen-
über der Gesuchsgegnerin verpflichtet, auf der Gesamtüberbauung "H,
W._____" Baumeisterarbeiten für fünf Einfamilienhäuser inkl. Einstellhalle
zu erbringen (Klage Rz. 6; KB 5). Die Gesamtüberbauung "H, W._____"
besteht aus den Grdst.-Nr. 2546 GB V._____ (EFH 1), 2814 GB V._____
(EFH 2), 2815 GB V._____ (EFH 3), 2816 GB V._____ (EFH 4) und 2548
GB V._____ (EFH 5) (GB 8). Nach Darstellung der Gesuchstellerin hat sie
die Arbeiten am 22. September 2023 abgeschlossen. Sie macht ausste-
hende Werklohnforderungen für ihre Leistungen in Höhe von
Fr. 235'026.85 geltend (GB 6 f.).
4.
Mit Gesuch vom 18. Oktober 2023 (Postaufgabe: 18. Oktober 2023) stellte
die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei das Grundbuchamt Q._____ gerichtlich anzuweisen, zu
Gunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten der Liegenschaft der
Gesuchsgegnerin, Grundbuch Q._____, LIG V._____ / 2815, E-
GRID CH 35706 67715 61, ein Bauhandwerkerpfandrecht für
den Betrag von CHF 235'026.85 vorläufig einzutragen.
2.
Die Anweisung an das Grundbuchamt Q._____ gemäss Ziff. 1
sei superprovisorisch sofort und ohne Anhörung der Gesuchs-
gegnerin zu verfügen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin."

- 3 -
5.
Am 23. Oktober 2023 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
Der Eingang des Gesuchs vom 18. Oktober 2023 wird den Parteien
bestätigt.
2.
Das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen vom 18. Ok-
tober 2023 wird abgewiesen.
3.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum
7. November 2023 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 3'000.00
an die Obergerichtskasse zu bezahlen (Art. 98 ZPO i.V.m. Art. 101
ZPO).
4.
Der Gesuchsgegnerin wird Frist bis 7. November 2023 für die Erstat-
tung einer schriftlichen Antwort angesetzt.
5.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahms-
weise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe
möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der
Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein-
flussbare Hinderungsgründe.
6.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht
(Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
6.
Mit Gesuchsantwort vom 7. November 2023 stellte die Gesuchsgegnerin
folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Die Anträge der Gesuchstellerin seien abzuweisen.
2.
Eventualiter sei das Grundbuchamt Q._____ gerichtlich anzu-
weisen, zu Gunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten der Lie-
genschaft der Gesuchsgegnerin, Grundbuch Q._____, LIG
V._____ / 2815, E-GRID CH 35706 67715 61, ein Bauhandwer-
kerpfandrecht für eine Pfandsumme von lediglich CHF 42'217.56
vorläufig einzutragen.
3.
Subeventualiter sei das Grundbuchamt Q._____ gerichtlich an-
zuweisen zu Gunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten der Lie-
genschaft der Gesuchsgegnerin, Grundbuch Q._____, LIG

- 4 -
V._____ / 2815, E-GRID CH 35706 67715 61, ein Bauhandwer-
kerpfandrecht für eine Pfandsumme von lediglich CHF 47'750.41
vorläufig einzutragen.
4.
Ebenfalls eventualiter, sollte das Grundbuchamt gerichtlich an-
gewiesen werden, ein Bauhandwerkerpfandrecht zu Gunsten
der Gesuchstellerin und zu Lasten der Liegenschaft der Ge-
suchsgegnerin, Grundbuch Q._____, LIG V._____ / 2815, E-
GRID CH 35706 67715 61, vorläufig einzutragen, sei der Ge-
suchstellerin eine Frist von höchstens 60 Tagen gerechnet ab
Rechtskraft des Entscheids betreffend vorläufige Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts, anzusetzen, um Klage auf definitive
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts einzureichen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch-
stellerin."
7.
Mit Stellungnahme vom 16. November 2023 hielt die Gesuchstellerin an
den Anträgen gemäss Gesuch vom 18. Oktober 2023 fest.
8. Zuständigkeit
8.1.
Bei der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt
es sich um einen Anwendungsfall des vorsorglichen Rechtsschutzes i.S.v.
Art. 261 ff. ZPO.1 Für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher
Massnahmen ist deshalb das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für
die Hauptsache gegeben ist oder am Ort, wo die Massnahme vollstreckt
werden soll, zwingend örtlich zuständig (Art. 13 ZPO). Für Klagen auf Er-
richtung gesetzlicher Pfandrechte ist das Gericht am Ort, an dem das
Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist, zuständig (Art. 29 Abs. 1 lit. c
ZPO).
Das Grundstück der Gesuchsgegnerin, auf welchem die Gesuchstellerin
ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig eintragen lassen will, befindet sich
in V._____ (AG) (GB 2). Die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Ge-
richte ist daher gegeben.
8.2.
Die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht für den
Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ergibt sich aus
Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 5 ZPO und § 13 Abs. 1 lit. a EG
ZPO, da die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist,
gegen den Entscheid – bei einem Streitwert von Fr. 235'026.85 (vgl.
Art. 51-53 BGG) – die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht
1 BGE 137 III 563 E. 3.3.

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offen steht und die Parteien im schweizerischen Handelsregister eingetra-
gen sind.
8.3.
Die Streitsache ist im summarischen Verfahren zu behandeln (Art. 248 lit. a
i.V.m. Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO).
9. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
9.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
9.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.2 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen
oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.3 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.4
10. Pfandsumme
10.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe für die aus dem Werkvertrag vom
4. / 15. März 2022 geleisteten Arbeiten gegenüber der Gesuchsgegnerin
noch eine offene Forderung für pfandberechtigte Arbeiten über mindes-
tens. Fr. 235'026.85 (Gesuch Rz. 7 f.; GB 6 f.).
Die Gesuchsgegnerin äussert sich nicht zur Höhe der behaupteten Pfand-
summe.
2 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 7. Aufl. 2023, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.
3 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 2),
N. 1533.
4 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1535; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023,
N. 51 f.

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10.2. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge-
ben.5
10.3.
Mangels Bestreitung der Gesuchsgegnerin gilt die von der Gesuchstellerin
behauptete Pfandsumme in Höhe von Fr. 235'026.85 als nicht bestritten
und kann gestützt auf Art. 150 ZPO dem Entscheid ohne weiteres zugrunde
gelegt werden.6
11. Pfandobjekt
11.1. Parteibehauptungen
11.1.1. Gesuchstellerin
Das Grdst.-Nr. 2815 GB V._____ (EFH 3) sei Teil der Gesamtüberbauung
"H, W._____", für welche die Gesuchstellerin Werkarbeiten gemäss Werk-
vertrag vom 4./15. März 2022 mit der Gesuchsgegnerin als Bauherrin aus-
geführt habe. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sei im Ver-
fahren der vorläufigen Eintragung eines Pfandrechts im Grundbuch bei Ge-
samtüberbauungen jede einzelne Pfandsumme in der Höhe zu veranschla-
gen, wie sie für das betroffene Grundstück maximal ausfallen könne. Im
späteren Verfahren um definitive Pfandeintragung könne eine Abstimmung
und Berichtigung der Pfandsummen vorgenommen, folglich auch zu hohe
Pfandsumme herabgesetzt werden (Gesuch Rz. 10).
Vorliegend seien die vorgenannten Leistungen der Gesuchstellerin auf fünf
Grundstücken der Gesamtüberbauung "H", W._____ erbracht worden. Ge-
mäss Ausmassprotokoll Baumeisterarbeiten Nr. 222037 vom 18. Septem-
ber 2023 seien durch die Gesuchstellerin auf dem streitgegenständlichen
Grundstück-Nr. 2815 GB V._____ Arbeiten im Umfang von mindestens
Fr. 278'934.50 geleistet worden. Es sei vorliegend nicht zumutbar, bereits
im Verfahren um provisorischen Pfandeintrag den genauen, auf dem ge-
nannten Grundstück tatsächlich erbrachten Arbeitsaufwand abschliessend
zu bestimmen. Vor diesem Hintergrund sei die Pfandsumme für die vorläu-
fige Eintragung im Grundbuch in der Höhe zu veranschlagen, wie sie für
5 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 513.
6 VETTER/CARBONARA (Fn. 4), N. 76 m.w.N.

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das betreffende Grundstück maximal ausfallen könne. Es werde diesbe-
züglich auf die ausstehende Werklohnforderung der gesamthaft auf den
Grundstücken der Gesamtüberbauung erbrachten Arbeiten verwiesen. Da-
mit sei erstellt, dass die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts in der Höhe von Fr. 235'026.85 zu Lasten des Grdst.-Nr. 2815 GB
V._____ zulässig sei (Gesuch Rz. 11; GB 2 und 9).
11.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin ist der Auffassung, dass die Gesuchstellerin die Ob-
liegenheit verletzt habe, die Pfandsumme auf die fünf Grundstücke aufzu-
teilen, für die Leistungen erbracht worden seien. Habe der Unternehmer
pfandberechtigte Arbeiten für mehrere Grundstücke ausgeführt, müsse er
die Vergütungsforderung auf die betroffenen Grundstücke nach dem für
diese jeweils tatsächlich erbrachten Anteil an den Bauarbeiten aufteilen
und könne jedes Grundstück nur mit dem entsprechenden Anteil an der
Vergütungsforderung grundpfandrechtlich belasten. Für jedes Grundstück
müsse der Unternehmer seine Leistung konkret beziffern und darlegen.
Eine Ausnahme vom Bezifferungserfordernis rechtfertige sich nur in Aus-
nahmefällen. Kämen mehrere Grundstücke in Frage, sei im Verfahren um
vorläufige Eintragung die Berücksichtigung einer Sicherheitsmarge von 10
bis 20 % auf den Teilpfandsummen zulässig (Antwort Rz. 7).
Die Voraussetzung für eine Ausnahme vom Bezifferungserfordernis sei
vorliegend keineswegs gegeben: Technisch sowie aus Sicht der separaten
Buchführung und Rechnungsstellung bzw. getrennten Baustellenabrech-
nung wäre es ohne weiteres möglich gewesen, die Teilpfandsumme für das
Grdst.-Nr. 2815 GB V._____ zu ermitteln, dies namentlich unter Beizug der
Ausmasse, weil jedes einzelne Objekt ausgemessen worden sei (Antwort
Rz. 11, GB 2).
11.2. Rechtliches
Gemäss Art. 798 Abs. 1 ZGB kann auf mehreren Grundstücken für eine
Forderung ein Grundpfandrecht errichtet werden, wenn die Grundstücke
dem nämlichen Eigentümer gehören oder im Eigentum solidarisch ver-
pflichteter Schuldner stehen. Beim Bauhandwerkerpfandrecht haftet jedes
Grundstück indessen nur für die jeweils auf ihm selbst eingetretene Wert-
vermehrung. Entsprechend sind beim Bauhandwerkerpfandrecht Gesamt-
pfandrechte grundsätzlich ausgeschlossen.7 Werden auf mehreren Grund-
stücken pfandberechtigte Leistungen erbracht, so muss die Pfandsumme
daher gewöhnlich auf die einzelnen Parzellen verteilt werden.8 Die Auftei-
lung hat derart zu erfolgen, dass jedes einzelne Grundstück nur mit demje-
nigen Anteil belastet wird, der dem Anteil an den Bauarbeiten entspricht,
die tatsächlich für das betreffende (belastete) Grundstück erbracht worden
7 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 533.
8 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2), Art. 839/840 N. 18 m.w.N.

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sind. Die sich aus der Aufteilung ergebenden Teilbeträge sind in der Folge
als Teilpfandrechte i.S.v. Art. 798 Abs. 2 ZGB einzutragen.9 Der Unterneh-
mer hat grundsätzlich nachzuweisen, welche konkreten Leistungen an Ar-
beit und Material er zu welchen Preisen für jedes einzelne Grundstück er-
bracht hat.10 Im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung ist indes – auf-
grund der drohenden Verwirkung bei Nichteintragung innerhalb der Frist
von Art. 839 Abs. 2 ZGB – eine Aufteilung auf die einzelnen Liegenschaften
nach Bruchteilen (etwa auf der Grundlage von Quadrat- oder Kubikmeter-
zahlen) statthaft. Die im Grundbuch vorläufig eingetragenen Teilpfandsum-
men sind dann im Verfahren betreffend definitive Eintragung aufgrund kon-
kreter Nachweise der auf den verschiedenen Grundstücken erbrachten
Leistungen zu berichtigen.11
Ausnahmsweise darf nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch
ein Bauhandwerkerpfandrecht als Gesamtpfandrecht eingetragen werden.
Dies allerdings nur in seltenen Ausnahmekonstellationen. Es handelt sich
hierbei meist um Fälle, bei denen die Beteiligten es versäumt haben, die
Grundbucheintragungen den neuen Verhältnissen anzupassen (z.B. Ei-
gentümerwechsel; Trennung oder Vereinigung von Grundstücken bei einer
Grenzverschiebung oder Güterzusammenlegung; laufendes Landumle-
gungsverfahren; noch nicht vollzogene Vereinigung von Grundstücken, auf
denen ein Gebäude, das eine funktionale Einheit darstellt [wie bspw. ein
Einkaufszentrum], errichtet wird).12 Falls die belasteten Grundstücke ver-
schiedenen Eigentümern gehören, ist ein Gesamtpfandrecht ausgeschlos-
sen.13
11.3. Würdigung
11.3.1.
Gemäss Grundbuch gehören vorliegend die fünf Grdst.-Nr. 2546 GB
V._____ (EFH 1), 2814 GB V._____ (EFH 2), 2815 GB V._____ (EFH 3),
2816 GB V._____ (EFH 4) und 2548 GB V._____ (EFH 5) jeweils anderen
Eigentümern. Ein Gesamtpfandrecht ist daher auch bei der vorläufigen Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ausgeschlossen.
Die Gesuchstellerin räumt selber ein, dass die behauptete offene Wer-
klohnforderung von Fr. 235'026.85 alle fünf Grundstücke betrifft (Gesuch
Rz. 8 und 10 f.). Falls die Gesuchstellerin diesen Gesamtbetrag mittels ei-
nes Bauhandwerkerpfandrechts hätte sicherstellen wollen, hätte sie diesen
9 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 861 ff.; vgl. BRITSCHGI, Das belastete Grundstück beim Bauhandwer-
kerpfandrecht, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, Band/Nr. 30, 2008, S. 103-118, 105,
113 f.; vgl. auch MATHIS, Das Bauhandwerkerpfandrecht in der Gesamtüberbauung und im Stock-
werkeigentum, 1988, S. 150, 152.
10 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 865 ff.; BRITSCHGI (Fn. 9), S. 114; MATHIS (Fn. 9), S. 152.
11 Vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 868; BRITSCHGI (Fn. 9), S. 115; MATHIS (Fn. 9), S. 150 f.
12 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 534 ff.
13 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 533.

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Gesamtbetrag auf die fünf betroffenen Grundstücke aufteilen müssen, al-
lenfalls unter Hinzurechnung einer Sicherheitsmarge. Es ist jedoch unzu-
lässig, die gesamte offene Werklohnforderung unabhängig der dort effektiv
erbrachten Arbeits- und Materialleistungen auf einem einzigen der insge-
samt betroffenen fünf Grundstücke sicherzustellen. Daran ändert auch
nichts, dass sich nur noch das Grdst.-Nr. 2815 GB V._____ im Eigentum
der Gesuchsgegnerin befindet, die zugleich Bestellerin des Werkvertrags
vom 4. / 15. März 2022 und damit Schuldnerin der behaupteten offenen
Werklohnforderung ist.
Wie dargelegt, haftet das Grdst.-Nr. 2815 GB V._____ nicht für die gesamte
noch ausstehende Werklohnforderung der Gesuchstellerin, sondern ledig-
lich im Umfang auf der auf ihm eingetretenen Wertvermehrung. Aufgrund
des vorhandenen Ausmass-Protokolls Baumeisterarbeiten Nr. 222037 vom
18. September 2023 (GB 9) wäre es für die Gesuchstellerin ohne weiteres
möglich und zumutbar gewesen, diese Aufteilung vorzunehmen. Eine Zeit-
not aufgrund der ablaufenden Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB
bestand jedenfalls nicht, da diese gemäss eigenen Behauptungen der Ge-
suchstellerin frühestens am 22. Januar 2024 enden würde (Gesuch
Rz. 13). Weshalb die Gesuchstellerin diese Pfandrechtsaufteilung nicht ge-
macht hat, bringt sie nicht einmal in ihrer Stellungnahme vom 16. Novem-
ber 2023 vor.
Die Gesuchsgegnerin zeigt in der Gesuchsantwort auf, dass die Aufteilung
der offenen Werklohnforderung gestützt auf das vorhandene Ausmass-
Protokoll Baumeisterarbeiten Nr. 222037 vom 18. September 2023 (GB 9)
auf das Grdst.-Nr. 2815 GB V._____ ohne weitere möglich ist (Antwort
Rz. 18 ff.). Diese Behauptungen der Gesuchsgegnerin hat die Gesuchstel-
lerin in ihrer Stellungnahme nicht bestritten (pauschale Bestreitungen rei-
chen nicht aus, selbst wenn sie explizit erfolgen). Folglich können diese
Tatsachen und damit die aufgeteilte Pfandsumme von Fr. 42'217.56 dem
Entscheid ohne weiteres zugrunde gelegt werden, da über gemäss Art. 150
ZPO über nicht bestrittene Tatsachen kein Beweis geführt zu werden
braucht.14
12. Eintragungsfrist
12.1. Parteibehauptungen
12.1.1. Gesuchstellerin
Auf dem Grdst.-Nr. 2815 GB V._____ seien am 22. September 2023 die
letzten pfandberechtigten Arbeiten erfolgt (Gerüst bei Balkon entfernt, DW
angeschlossen, Rohr 110 2 m, Muffe 1 Stk. [GB 11]). Der hauptsächliche
Gerüstabbau an der streitgegenständlichen Liegenschaft Grdst.-Nr. 2815
GB V._____ sei nur wenige Tage zuvor, nämlich am 15. September 2023,
durch die Gesuchstellerin erfolgt (Stellungnahme vom 16. November 2023
14 VETTER/CARBONARA (Fn. 4), N. 76 m.w.N.

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Rz. 3; Replikbeilage 1). Diese Arbeiten seien auch nicht treu- und sitten-
widrig verzögert wurde, so dass auch keine «kalte Erstreckung» vorliegen
würde (Stellungnahme vom 16. November 2023 Rz. 4).
12.1.2. Gesuchsgegnerin
Nach Auffassung der Gesuchsgegnerin würde es sich beim Gerüstabbau
vom 22. September 2023 um eine nebensächliche Arbeit handeln. Zudem
habe die Gesuchstellerin das Gerüst beim Balkongeländer unbenutzt ste-
hen gelassen und die Eintragungsfrist damit «kalt erstreckt». Die letzten
nicht nur nebensächlichen Arbeiten seien dagegen spätestens am 21. Feb-
ruar 2023 vollendet worden (Antwort Rz. 15 f.; Antwortbeilage 16).
12.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).15 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an
demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.16
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel-
ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen,
die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be-
tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-
kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie-
ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Gering-
fügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie uner-
lässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als viel-
mehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt.17
Grundsätzlich hat der Unternehmer, welcher für mehrere Bauwerke auf ver-
schiedenen Grundstücken arbeitete, die Eintragungsfrist für jedes Grund-
stück gesondert einzuhalten. Die Frist beginnt deshalb für jedes Grund-
stück bzw. Bauwerk mit der Vollendung der dafür geleisteten Arbeiten se-
parat zu laufen, trotz einer allfälligen einheitlichen Vergebung in einem ein-
zigen Werkvertrag. Indessen gilt ausnahmsweise auch für mehrere Bau-
werke auf verschiedenen Grundstücken ein einheitlicher Fristbeginn, wenn
die Bauwerke oder die Arbeiten bzw. Leistungen hierzu eine funktionelle
Einheit bilden und die Bauarbeiten in einem Zug ausgeführt worden sind.18
15 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2), Art. 839/840 N. 29.
16 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2), Art. 839/840 N. 31a.
17 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N.
18 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1182 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2), Art. 839/840 N. 30;
BRITSCHGI (Fn. 9), S. 55 f.

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12.3. Würdigung
Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin ist die abgeschlossene De-
montage des Baugerüsts Arbeitsvollendung.19 Die Gesuchstellerin macht
mit dem Tagesrapport vom 15. September 2023 (Replikbeilage 1) glaub-
haft, dass sie an diesem Tag beim streitgegenständlichen Haus 3 das Ge-
rüst demontiert hat. Folglich ist die Viermonatsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB
ungeachtet der Frage, ob es sich bei den mittels Tagesrapport vom
22. Februar 2023 (GB 11) ebenfalls glaubhaft gemachten Arbeiten, tat-
sächlich um Vollendungsarbeiten handelt, eingehalten.
13. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 42'217.56 erfüllt sind und das Grundbuchamt Q._____ entsprechend
anzuweisen ist, diese Eintragung vorzunehmen.
14. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.20 Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.21
15. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden die Pro-
zesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2
ZPO). Vorliegend obsiegt die Gesuchstellerin mit rund 18 % (Fr. 42'217.56
/ Fr. 235'026.85 * 100), so dass sie 82 % der Prozesskosten zu tragen hat.
15.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 3'000.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
19 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1082.
20 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1663 ff.
21 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1670.

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Gesuchstellerin ihren Anteil von 18 % der Gerichtskosten, d.h. Fr. 540.00,
direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
15.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 235'026.85 – bemessen (vgl. § 3
AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund
Fr. 12'040.60 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme eines
Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 3'010.15.
Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer
behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach weite-
ren Abzügen von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6
Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 2'408.15. Nach Hinzu-
rechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss
3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 2'480.00. Davon fallen
der Gesuchstellerin 18 %, d.h. Fr. 446.40, und der Gesuchsgegnerin 82 %,
d.h. Fr. 2'033.60. Damit hat die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin eine
Parteientschädigung von netto Fr. 1'587.20 zu bezahlen.
15.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Vizepräsident erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 18. Oktober 2023 wird der
Gesuchstellerin die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf
dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. 2815 GB V._____ (E-
GRID: 35706 67715 61), vorsorglich für eine Pfandsumme von
Fr. 42'217.56 bewilligt.
2.
Das Grundbuchamt Q._____ wird angewiesen, die Vormerkung gemäss
Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 4. März 2024 beim zuständigen Gericht
im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts anzuheben.

- 13 -
3.1.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.2.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 3'000.00 sind mit Fr. 2'460.00 von der
Gesuchstellerin und mit Fr. 540.00 von der Gesuchsgegnerin zu tragen und
werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat die
von ihr zu tragenden Gerichtskosten von Fr. 540.00 der Gesuchstellerin di-
rekt zu ersetzen.
4.2.
Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin Parteikosten in richterlich
festgesetzter Höhe von Fr. 1'587.20 zu ersetzen.
4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an:
− die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Abrechnung)
− die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach)
− das Grundbuchamt Q._____ (vorab per E-Mail)
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

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gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 4. Dezember 2023
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin-Stv.:
Vetter Hunziker