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Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HSU.2023.30


Handelsgericht
2. Kammer
HSU.2023.30 / as / mv
Entscheid vom 5. September 2023
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Gerichtsschreiber Schneuwly
Gesuchstellerin A._____
vertreten durch lic. iur. Remo Hablützel, Theiler Hablützel Rechtsanwälte
AG, Bahnhofstrasse 6, 8952 Schlieren
Gesuchsgegne- B._____
rin vertreten durch MLaw Carole Schenkel, Rechtsanwältin, Oberstadt-
strasse 7, 5400 Baden
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts

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Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U. Sie bezweckt
im Wesentlichen […] (Gesuchsbeilage [GB] 1).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in S. Sie hat ins-
besondere […] zum Zweck (GB 2).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 123 GB V. (E-
GRID: CH 999; GB 3).
3.
Mit Gesuch vom 7. August 2023 (Postaufgabe: 7. August 2023) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei das Grundbuchamt Zofingen gerichtlich anzuweisen, zu-
gunsten der Klägerin und zu Lasten des Grundstücks der Be-
klagten Grundstück Nr. 123, E-GRID CH 999, Plan Nr. 555, an
der D in V., im Grundbuch des Grundbuchamtes Zofingen, ein
Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von
CHF 278'393.20 zzgl. Zins zu 5% ab 19. Juli 2023 vorläufig ein-
zutragen;
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt)
zu Lasten der Beklagten."
4.
Am 8. August 2023 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Mas-
snahmen vom 7. August 2023 wird der Gesuchstellerin die Vormer-
kung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grund-
stück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. 123 GB V. (E-GRID: CH
999), superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 278'393.20
zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 19. Juli 2023 bewilligt.
2.
Das Grundbuchamt Zofingen wird angewiesen, die Vormerkung
gemäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
3.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis
zum 23. August 2023 einen Gerichtskostenvorschuss von
Fr. 4'000.00 zu leisten.

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4.
Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 7. August
2023 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen
Antwort bis zum 23. August 2023.
5.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Aus-
nahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender
Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustim-
mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder
nicht beeinflussbare Hinderungsgründe.
6.
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormer-
kung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die angemeldeten
Forderungen hinreichende Sicherheiten leistet.
7.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht
(Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
5.
Das Grundbuchamt Zofingen merkte die vorläufige Eintragung am 8. Au-
gust 2023 (Tagebuchnummer 000) im Tagebuch vor.
6.
6.1.
Mit Eingabe vom 15. August 2023 verkündete die Gesuchsgegnerin der C.,
X., den Streit.
6.2.
Die C., X., liess mit Eingabe vom 24. August 2023 mitteilen, dass sie den
Eintritt in das Verfahren ablehnt.
7.
Mit Eingabe vom 4. September 2023 teilte die Gesuchsgegnerin mit, sich
aus prozessökonomischen Gründen nicht zum Gesuch zu äussern. Sie
stelle den Entscheid ins Ermessen des Gerichts, anerkenne das Gesuch
jedoch nicht. Die Kosten seien der Gesuchstellerin aufzuerlegen.

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Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 8. August 2023).
2. Unbestrittener Tatsachenvortrag
2.1.
Der Vizepräsident hat sich bereits in der Verfügung vom 8. August 2023 mit
den Behauptungen der Gesuchstellerin auseinandergesetzt und es für
glaubhaft erachtet, dass es sich bei den geltend gemachten Forderungen
um Entschädigungen für Handwerker- oder Unternehmerleistungen im
Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handelt, ein Teil der Forderungen
noch nicht beglichen ist sowie die gesetzliche Eintragungsfrist noch nicht
abgelaufen ist.
2.2.
Der Tatsachenvortrag der Gesuchstellerin blieb von der Gesuchsgegnerin
unbestritten und gilt daher als wahr. Deshalb sind die Voraussetzungen für
die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem
Grdst.-Nr. 123 GB V. (E-GRID: CH 999) in Höhe von Fr. 278'393.20 zuzüg-
lich Verzugszins von 5 % ab dem 19. Juli 2023 erfüllt und die mit Verfügung
des Vizepräsidenten vom 8. August 2023 superprovisorisch angeordnete
vorläufige Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts ist in diesem Um-
fang vorsorglich zu bestätigen.
3. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.1 Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.2
4. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden in den summarischen Bauhandwerkerpfandrechtsverfahren
1 SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1663 ff.
2 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1670.

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nach der langjährigen handelsgerichtlichen Praxis der unterliegenden Par-
tei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO).3 Ausgangsgemäss
sind sie von der Gesuchsgegnerin zu tragen.
4.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 4'000.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in derselben Höhe verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 4'000.00, direkt zu ersetzen
(vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
4.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 278'393.20 – bemessen (vgl. § 3
AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von
Fr. 24'347.15 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 AnwT) resultiert nach Vornahme eines
Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 6'086.80.
Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer
behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem
weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung
(§ 6 Abs. 2 AnwT) resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 4'869.45. Nach Hin-
zurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisge-
mäss 3 % resultiert ein Gesamtbetrag in der Höhe von gerundet
Fr. 5'000.00, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteient-
schädigung zu bezahlen hat.
Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzu-
schlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Re-
gister4 selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt bezahlte
Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung
in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).5 Die Mehrwertsteuer stellt somit keinen
zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Parteient-
schädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
3 VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023, N. 230.
4 Vgl. (zuletzt besucht am 5. September 2023).
5 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: (zuletzt besucht
am 5. September 2023).

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4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Vizepräsident erkennt:
1.
In Gutheissung des Gesuchs vom 7. August 2023 wird die mit Verfügung
vom 8. August 2023 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem Grdst.-Nr. 123
GB V. der Gesuchsgegnerin (E-GRID: CH 999) superprovisorisch für eine
Pfandsumme von Fr. 278'393.20 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 19. Juli
2023 angeordnete Vormerkung vorsorglich bestätigt.
2.
Das Grundbuchamt Zofingen wird angewiesen, die Vormerkung gemäss
Dispositiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 5. Dezember 2023 beim zuständigen
Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts anzuheben.
3.2.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.3.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 4'000.00 sind von der
Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin
geleisteten Gerichtskostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. Die
Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten, d.h.
Fr. 4'000.00, der Gesuchstellerin direkt zu ersetzen.
4.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in rich-
terlich festgesetzter Höhe von Fr. 5'000.00 zu ersetzen.

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4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Doppel der Eingabe der
Gesuchsgegnerin vom 4. September 2023)
 die Gesuchsgegnerin (Vertreterin; zweifach)
 das Grundbuchamt Zofingen (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

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Aarau, 5. September 2023
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly