ag_handelsgericht · HSU.2022.1 · 2022-04-01 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HSU.2022.1


Handelsgericht
1. Kammer
HSU.2022.1
Entscheid vom 1. April 2022
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident
Gerichtsschreiberin Näf
Gesuchstellerin A._____,
vertreten durch MLaw Kim Attenhofer, Rechtsanwältin, Mellin-
gerstrasse 2a, Postfach 2078, 5402 Baden
Gesuchsgegne- B._____,
rin vertreten durch MLaw Raphael Haltiner, Rechtsanwalt, Stapferstrasse 2,
Postfach, 5201 Brugg
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Der Präsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q.. Sie bezweckt
den Betrieb eines Spenglerei- und Bedachungsgeschäfts (Gesuchsbeilage
[GB] 1).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q.. Sie be-
zweckt den Schutz und die artgerechte Haltung von und den Umgang mit
Tieren, insbesondere mit Pferden und Hunden (GB 2).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks GB Q. Nr. E.
(GB 3).
3.
Mit Gesuch vom 4. Februar 2022 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" Das Grundbuchamt Baden sei anzuweisen, zulasten des Grund-
stücks in der Gemeinde Q., Grundbuch- / Grundblatt Nr. ____ Ka-
taster-Nr. ____, zugunsten von der gesuchstellenden Partei ein
Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 34615.45
nebst 5 % Zins seit 16.12.2021 vorläufig als Vormerkung einzutra-
gen.
Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang des
Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und dem
Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grund-
buch mitzuteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpar-
tei."
In Ziff. 7 des Gesuchs gab die Gesuchstellerin an, beim Grundstück der
Gesuchsgegnerin handle es sich um "Parzelle E., R.".
4.
Mit Verfügung vom 7. Februar 2022 ordnete der Präsident die superprovi-
sorische Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts im beantragten Umfang auf dem Grundstück der Gesuchsgeg-
nerin, Grundbuch Q. Nr. E. an und wies das Grundbuchamt Baden an, die
Vormerkung sofort einzutragen.
5.
Das Grundbuchamt Baden merkte die vorläufige Eintragung am 7. Februar
2022 im Tagebuch vor.

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6.
Mit Gesuchsantwort vom 25. Februar 2022 (Postaufgabe: gleichentags)
stellte die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Die Klage sei abzuweisen.
2.
Das Grundbuchamt Baden sei anzuweisen, die superproviso-
risch vorgemerkte vorläufige Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechts auf dem Grundstück der Beklagten im Grundbuch
Q. Nr. E. für eine Pfandsumme von Fr. 34'615.45 nebst Zins zu
5 % seit 16.12.2021 zu löschen.
3.
Die Gerichtskosten seien der Klägerin aufzuerlegen.
4.
Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten eine Parteient-
schädigung zu bezahlen von Fr. 7'182.80 einschliesslich 7.7 %
Mehrwertsteuer."
7.
Die Antwort wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 28. Februar
2022 zur Kenntnisnahme zugestellt. Die Gesuchstellerin wurde darauf auf-
merksam gemacht, dass eine allfällige Stellungnahme innert 10 Tagen ein-
zureichen sei.
8.
Mit Eingabe vom 11. März 2022 reichte die nunmehr vertretene Gesuch-
stellerin eine Stellungnahme zur Gesuchsantwort ein.
9.
Die Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 11. März 2022 wurde der Ge-
suchsgegnerin am 14. März 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt. Bis zum
Datum des Entscheids gingen keine weiteren Stellungnahmen ein.
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 7. Februar 2022).
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung

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von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
3. Pfandsumme
3.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin gibt in ihrem Gesuch sinngemäss an, die Parteien hät-
ten am 5. August 2021 einen Vertrag über die Leistung von Dachdeckerar-
beiten, die Montage von Dachfenstern sowie die Reparatur von Hagelschä-
den geschlossen. Gestützt darauf habe sie auf dem Grundstück der Ge-
suchsgegnerin Servicearbeiten am Dach erbracht, sie habe die bestehen-
den Dachflächenfenster aus- und neue Dachflächenfester eingebaut. Zu-
dem habe sie Welleternitplatten ersetzt. Hieraus habe sie eine offene For-
derung in der Höhe von Fr. 34'615.45 (Gesuch Ziff. 6). Diesen Betrag habe
sie am 16. November 2021 in Rechnung gestellt. Die Gesuchstellerin legte
dem Gesuch zwei Rechnungen bei, welche zusammen die behauptete
Pfandsumme ergeben.
Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass die Gesuchstellerin einen offenen
Werklohnanspruch habe. Die Gesuchsgegnerin habe am 7. Februar 2022
eine Zahlung im Betrag von Fr. 22'4261.40 geleistet. Damit bleibe noch
eine Differenz von Fr. 12'154.05. Dazu führt die Gesuchsgegnerin aus, ei-
nerseits sei die Forderung der Gesuchstellerin Fr. 9'658.35 über dem ge-
meinsamen Vertrag. Die Werklohnforderung sei um rund 30 % erhöht. Für
die Rechnung R-21-353 über Fr. 16'658.80 werde implizit ein separater und
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.
2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 1),
N. 1533.
3 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1535.

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neuer Werkvertrag behauptet, von dem die Beklagte nichts wisse. Ande-
rerseits stehe der Gesuchsgegnerin ein Rückbehalt von 10 % auf der ver-
traglich vereinbarten Summe, entsprechend Fr. 2'495.70 zu. Der Rückbe-
halt werde wegen der Mangelhaftigkeit des Werks gemacht. Da die Werke
nicht abgenommen seien, sei auch die Vergütung nicht geschuldet. Die Ge-
suchsgegnerin könne die Bezahlung gemäss Art. 82 OR verweigern.
3.2. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge-
ben.4
Hat ein Unternehmer sowohl Arbeit als auch Material zu liefern, ist beides
bzw. ist die gesamte Vergütungsforderung des Unternehmers pfandbe-
rechtigt, unabhängig davon, ob es sich beim Material um vertret- oder un-
vertretbare Sachen handelt.5 Für blosse Materiallieferungen oder intellek-
tuelle Arbeitsleistungen kann hingegen kein Bauhandwerkerpfandrecht ein-
getragen werden.6
3.3. Würdigung
3.3.1. Ausgangslage
Unbestritten und damit glaubhaft gemacht ist, dass die Gesuchstellerin mit
Auftragsbestätigung Nr. A-21-061 vom 5. August 2021 Dachdeckerarbei-
ten an der Reithalle, den Wohnungen sowie den Stallungen und Unterstän-
den auf der Liegenschaft der Gesuchsgegnerin übernommen und unter
dem Werkvertrag Leistungen erbracht hat (GB 4 f.; Gesuch Ziff. 6, Antwort
Ziff. 4 ff.). Ebenfalls glaubhaft ist, dass es sich bei den von der Gesuchstel-
lerin übernommenen Leistungen um Arbeiten handelt, die zur Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts berechtigen. Auch dies wird von der Ge-
suchsgegnerin nicht bestritten.
3.3.2. Tilgung der Forderung im Umfang von Fr. 22'461.40
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin am 7. Februar 2022 und da-
mit nach Einreichung des Gesuchs eine Zahlung über Fr. 22'461.40 geleis-
tet (Antwortbeilage [AB]1). Soweit der behauptete Vergütungsanspruch
4 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 513.
5 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 230.
6 BGE 136 III 6 E. 5.2; vgl. BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1) Art. 839/840 N. 4.

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durch Tilgung erloschen ist, hat das zur behaupteten Pfandforderung ak-
zessorische Bauhandwerkerpfandrecht nach Rechtshängigkeit des Sum-
marverfahrens (Art. 62 Abs. 1 ZPO) seine Grundlage verloren. Das Verfah-
ren ist im entsprechenden Umfang zufolge Gegenstandslosigkeit abzu-
schreiben.
3.3.3. Pfandsumme
Der noch offen und bestritten gebliebene Teilbetrag der Werklohnforderung
beläuft sich demnach auf Fr. 12'154.05. Hiervon möchte die Gesuchsgeg-
nerin Fr. 2'495.70 aufgrund von behaupteten Mängeln in Abzug bringen.
Die Behauptungen der Gesuchsgegnerin betreffend Mängel (und Schäden)
bleiben indessen unsubstantiiert und unbelegt. Ohnehin kann über die Be-
gründetheit allfälliger Gegenforderungen (etwa zufolge einer Ersatzvor-
nahme) erst im Hauptverfahren definitiv entschieden werden.7 Insbeson-
dere wird dazu allenfalls ein umfassendes Beweisverfahren erforderlich
sein. In Bezug auf die verbleibende Differenz von Fr. 9'658.35 zur geltend
gemachten Forderung bestreitet die Gesuchsgegnerin das Vorliegen einer
vertraglichen Grundlage. Sollte mit der Bestreitung die Vereinbarung eines
Pauschalpreises von Fr. 24'957.10 geltend gemacht werden, wäre die Ge-
suchsgegnerin beweisbelastet, denn grundsätzlich spricht eine Vermutung
gegen das Vorliegen eines Festpreises.8 Umstände, welche diese Vermu-
tung umstossen könnten, sind keine ersichtlich. Zwar ist der Gesuchsgeg-
nerin zuzustimmen, dass sich die Aufteilung der Abrechnung der Gesuch-
stellerin auf zwei Rechnungen nicht ohne Weiteres erschliesst und die ge-
nauen Umstände betreffend den in den Rechnungen ausgewiesenen
Mehraufwand und allfälligen Bestellungsänderungen noch offen sind. Je-
doch erscheint die mit den Rechnungen Nrn. R-21-353 und R-21-354 vom
16. November 2021 verlangte Vergütungsforderung nicht als geradezu
ausgeschlossen. Die Rechnungen bzw. die darin aufgelisteten Positionen
sind anhand der Auftragsbestätigung vom 5. August 2021 und den darin
enthaltenen Annahmen grundsätzlich nachvollziehbar. Diese weisen den
Aufwand der Arbeiter und das Ausmass des verbauten Materials detailliert
aus und die Gesuchsgegnerin bestreitet die entsprechenden Arbeiten auch
nicht. Ob die (Mehr-)Vergütung zu recht gefordert wird, ist im Hauptverfah-
ren zu klären. Dort wird die Gesuchstellerin die (Mehr-)Forderung substan-
tiiert zu behaupten und im Bestreitungsfall nach Massgabe des Regelbe-
weismasses zu beweisen haben.
Im Rahmen des im vorliegenden Verfahren herabgesetzten Beweismasses
(vgl. E. 3.2.) ist somit glaubhaft gemacht, dass die Gesuchstellerin gegen
die Gesuchsgegnerin ursprünglich eine Vergütungsforderung Fr. 34'615.45
hatte, von der Fr. 12'154.05 noch nicht bezahlt sind. Damit ist die Pfand-
summe bestimmt.
7 Vgl. auch HGer ZH HE140074-O S. 10.
8 BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, 3. Aufl. 2020, Art. 374 N. 17.

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3.4. Verzugszinsen
3.4.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin verlangt die vorläufige Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts zusätzlich für Verzugszins von 5 % ab dem 16. Dezember
2021. Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf die Rechnungen
vom 16. November 2021.
Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht den Erhalt der beiden Rechnungen
vom 16. November 2021, jedoch, dass ihr diese am 17. November 2021
zugegangen seien. Weiter bestreitet sie auch die Fälligkeit der Werklohn-
forderung. Die gemeinsame Abnahme habe erst am 17. Dezember 2021
stattgefunden (Antwort Ziff. 8). Allerdings seien die Werke auch dann nicht
abgenommen worden, da sie mangelhaft gewesen seien (Antwort Rz. 9).
3.4.2. Rechtliches
Ist eine Forderung fällig und befindet sich der Forderungsschuldner in Ver-
zug, können auch Verzugszinsen eingetragen werden.9 Die pfandberech-
tigte Forderung erhöht sich entsprechend um die Verzugszinse ohne zeitli-
che Beschränkung. Bei der vorläufigen Eintragung hat der Unternehmer
seinen Vergütungsanspruch und seine Forderung auf Verzugszins (inkl.
Beginn des Zinsenlaufes) glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB).10
Die Werklohnforderung wird nach der gesetzlichen Regel bei der Abliefe-
rung des Werkes fällig (Art. 372 Abs. 1 OR). Der Schuldner einer fälligen
Forderung gerät entweder durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR) oder, so-
fern die Parteien einen bestimmten Verfalltag verabredet haben, schon mit
dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR) in Verzug. Praxisgemäss gerät er auch
mit Ablauf einer in einer Rechnung gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahl-
bar 30 Tage netto", ohne weitere Mahnung in Verzug.11
3.4.3. Würdigung
Nach Eingang der Zahlung durch die Gesuchsgegnerin erklärte die Ge-
suchstellerin mit Stellungnahme vom 11. März 2022, dass sich der Forde-
rungsbetrag auf Fr. 12'154.05 zzgl. Verzugszins verringere. Dies kann nur
so verstanden werden, dass die Gesuchstellerin auf die auf dem bezahlten
Betrag von Fr. 22'461.40 aufgelaufenen Verzugszinsen verzichtet.
In Bezug auf den Eintritt der Fälligkeit ist entgegen der Gesuchsgegnerin
glaubhaft gemacht, dass die Werklohnforderung der Gesuchstellerin spä-
testens mit Zugang der Rechnungen Nrn. R-21-353 und R-21-354 vom
16. November 2021 zur Zahlung fällig wurden. Die Ablieferung des Werkes
9 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 523 ff. m.w.N.; vgl. auch BGE 121 III 445 E. 5a; 142 III 73 E. 4.4.2.
10 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 529.
11 AGVE 2003, S. 38; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019,
S. 151 f. m.w.N.; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2019, Art. 102 N. 9b; KOLLER,
Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32.

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ist zwar nicht mit der Rechnungsstellung gleichzusetzen. Der Unternehmer
kann dem Besteller aber die Vollendung des Werkes gerade dadurch an-
zeigen, dass er ihm eine Schlussrechnung übermittelt, aus der sich implizit
ergibt, dass er die gesamte geschuldete Leistung ausgeführt hat. Die Mit-
teilung der Vollendung erfolgt dann stillschweigend als mitverstandener In-
halt des Zahlungsbegehrens.12 Nachdem die Parteien darin übereinstim-
men, dass die letzten Arbeiten am 10. November 2021 ausgeführt worden
sind, erscheint es wahrscheinlich, dass die Gesuchstellerin der Gesuchs-
gegnerin durch die Zustellung der Rechnungen mit der Zusammenstellung
der vorgenommenen Arbeiten die Vollendung des Werkes anzeigen wollte.
Die Abnahme des Werkes, welche von dessen Genehmigung (Art. 370 OR)
zu unterscheiden ist, fällt mit der Abgabe zusammen, wobei kein besonde-
rer Abnahmewillen des Bestellers vorausgesetzt wird.13 Im Übrigen kann
auch eine allfällige Mangelhaftigkeit des Werkes den Eintritt der Fälligkeit
nicht hindern.14
Die Rechnungen Nrn. R-21-353 und R-21-354 datieren je vom 16. Novem-
ber 2021 und enthalten jeweils den Vermerk "Konditionen: 30 Tage netto"
(GB 6 und 7). Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine
Rechnung am Tag ihrer Ausstellung verschickt wird und der Adressatin am
Folgetag zugeht. Damit spricht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür,
dass die Gesuchsgegnerin die Rechnungen am 17. November 2021 erhal-
ten hat. Vor diesem Hintergrund konnte die Gesuchsgegnerin aber frühes-
tens am 18. Dezember 2021 in Verzug geraten (vgl. Art. 102 Abs. 2 OR).15
Dementsprechend ist der Verzugszins von 5 % auf Fr. 12'154.05 erst ab
dem 18. Dezember 2021 einzutragen.
4. Eintragungsfrist
Die Gesuchstellerin behauptet, die letzten Arbeiten seien am 10. Novem-
ber 2021 ausgeführt worden und hätten im Ersetzen der Welleternitplatten
auf dem Dach bestanden (Gesuch Ziff. 6 lit. d und e). Die Gesuchsgegnerin
widerspricht diesen Ausführungen nicht (Antwort Ziff. 16). Mangels Bestrei-
tung ist dieses Datum der Arbeitsvollendung dem Entscheid ohne Weiteres
zugrunde zu legen, da über nicht bestrittene Tatsachen kein Beweis geführt
zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).16 Mit der vorsorglichen Ein-
tragung am 7. Februar 2022 ist die viermonatige Verwirkungsfrist von
Art. 839 Abs. 2 ZGB eingehalten worden.
5. Ergebnis
Zusammenfassend sind die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von Fr. 12'154.05
12 GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 95 f., 1159.
13 GAUCH (Fn. 12), N. 98 f.
14 GAUCH (Fn. 12), N. 1155 m.w.N.
15 VETTER/BUFF (Fn. 11) S. 151 f.
16 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO.

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zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 18. Dezember 2021 erfüllt. Die mit Verfü-
gung vom 7. Februar 2022 superprovisorisch angeordnete Vormerkung der
vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist in diesem Um-
fang zu bestätigen und im darüberhinausgehenden Umfang zufolge Ge-
genstandslosigkeit abzuschreiben bzw. abzuweisen.
6. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.17 Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.18
7. Prozesskosten
7.1. Verteilung
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrie-
ben und sieht das Gesetz nichts anders vor, liegt die Verteilung der Pro-
zesskosten im Ermessen des Gerichts (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO).
Nach dem Gesagten ist das Verfahren im Umfang einer Teilpfandsumme
von Fr. 22'461.40 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 16. Dezember 2021 zufolge
Gegenstandslosigkeit abzuschreiben und im Umfang von Fr. 12'154.05
zzgl. Zins zu 5 % seit dem 18. Dezember 2021 (teilweise) gutzuheissen.
Damit obsiegt die Gesuchstellerin im Umfang von rund 35 % der ursprüng-
lichen Pfandforderung. Ausgangsgemäss hat die Gesuchsgegnerin die auf
diesen Teil anfallenden Prozesskosten zu tragen. Da die Zahlung der
Fr. 22'461.40 zu einer Reduktion der vorläufig einzutragenden Pfand-
summe führte und bei Ausbleiben dieser Zahlung mutmasslich der ur-
sprünglich geltend gemachte Betrag in Höhe von Fr. 34'615.45 einzutragen
gewesen wäre (vgl. E. 3.3.3.), erscheint es angemessen, die Gesuchsgeg-
nerin insoweit als unterliegend zu betrachten (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Ohnehin impliziert die ergangene Zahlung, dass das Gesuch mit gutem
Grund eingeleitet wurde. Damit hat die Gesuchsgegnerin auch die auf die-
sen Teilbetrag von rund 65 % der ursprünglichen Pfandforderung entfallen-
den Prozesskosten zu tragen.
17 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1663 ff.
18 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1670.

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7.2. Gerichtskosten
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 1'550.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 1'550.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
Gesuchstellerin die Gerichtskosten von Fr. 1'550.00 direkt zu ersetzen
(vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
7.3. Parteikosten
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen. Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert –
vorliegend Fr. 34'615.45 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Aus-
gehend von einer Grundentschädigung von rund Fr. 6'743.85 (§ 3 Abs. 1
lit. a Ziff. 4 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von
75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund Fr. 1'685.95. Damit sind ins-
besondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen
Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Ab-
zug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2
AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 1'348.75. Für die Stellung-
nahme vom 11. März 2022, die ausserhalb des Schriftenwechsels und frei-
willig erfolgte, ist ein Zuschlag von 5 % zu gewähren. Dem Umstand, dass
die Gesuchstellerin sich erst nach Erstattung der Gesuchsantwort anwalt-
lich hat vertreten lassen, muss gemäss § 6 Abs. 2 AnwT mit einer Vermin-
derung der Entschädigung entsprechend den Minderleistungen des An-
walts Rechnung getragen werden. Im schriftlichen Summarverfahren mit
lediglich einem Schriftenwechsel besteht die wesentliche Hauptleistung der
gesuchstellerischen Partei in der Verfassung des Gesuchs. Dieses hat die
Gesuchstellerin indes selbst verfasst, weshalb sich ein Abzug von 60 %
rechtfertigt. Eine Umtriebsentschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO
ist im Übrigen nur in Ausnahmefällen angezeigt, wie z.B. bei komplizierten
Streitsachen, grossem Arbeitsaufwand oder Erwerbsausfall eines Selbst-
ständigerwerbenden.19 Das ist vorliegend nicht der Fall.
Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von
praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 583.45,
den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu
bezahlen hat.
7.4.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
19 BGer 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2; URWYLER/GRÜTTER, in: Brunner/Gasser/Schwan-
der, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 95 N. 25.

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Der Präsident verfügt:
Das Verfahren wird im Umfange einer Teilpfandsumme in Höhe von
Fr. 22'461.40 sowie dem darauf entfallenden Verzugszins von 5 % seit dem
16. Dezember 2021 zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
und erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 4. Februar 2022 wird die mit
Verfügung vom 7. Februar 2022 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grundbuch Q. Nr. E. superprovisorisch
angeordnete Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts gemäss Art. 961 i.V.m. Art. 837/839 ZGB für den
Betrag von Fr. 12'154.05 zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 12'154.05 seit dem
18. Dezember 2021 teilweise vorsorglich bestätigt.
2.
Das Grundbuchamt Baden wird angewiesen, die gestützt auf die Verfü-
gung vom 7. Februar 2022 eingetragene Vormerkung gemäss vorstehen-
der Dispositiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten bzw. im darüber hinausgehenden
Umfang zu löschen.
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 4. Juli 2022 beim zuständigen Gericht
im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts anzuheben.
3.2.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.3.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'550.00 sind von der Gesuchsgegne-
rin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Ge-
richtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'550.00 verrechnet. Die Gesuchs-
gegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Gesuchstellerin
direkt zu ersetzen.

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4.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in rich-
terlich festgesetzter Höhe von Fr. 583.45 (inkl. Auslagen) zu ersetzen.
4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin (Vertreterin; zweifach)
 die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach)
Zustellung an:
 das Grundbuchamt Baden (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Mitteilung an:
 die Obergerichtskasse
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

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Aarau, 1. April 2022
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dubs Näf