ag_handelsgericht · HSU.2024.5 · 2024-03-19 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HSU.2024.5


Handelsgericht
1. Kammer
HSU.2024.5 / fn / fn
Entscheid vom 19. März 2024
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident
Gerichtsschreiberin Näf
Gesuchstellerin A._____ AG
Gesuchsgegne- B._____ AG
rin
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Der Präsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q._____. Sie be-
zweckt gemäss Handelsregister […].
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R._____. Sie
hat gemäss Handelsregister […] zum Zweck.
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks Nr. A
GB S._____.
3.
Mit Gesuch vom 2. Februar 2024 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Das Grundbuchamt T._____ sei anzuweisen, zulasten des
Grundstücks in der Gemeinde S._____, Grundbuch- / Grund-
blatt-Nr. A Kataster-Nr. A, zugunsten von der gesuchstellenden
Partei ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von
CHF 33'244.65 vorläufig als Vormerkung einzutragen
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegen-
partei."
Zur Begründung wurde ausgeführt, es handle sich um Ansprüche aus dem
mit der C._____ AG abgeschlossenen Werkvertrag vom 30. Januar 2023.
4.
Mit Verfügung vom 5. Februar 2024 bestätigte der Präsident den Parteien
den Eingang des Gesuchs und setzte der Gesuchstellerin eine Frist zur
Bezahlung des Kostenvorschusses von Fr. 1'550.00.
5.
Nachdem die Gesuchstellerin den Kostenvorschuss innert Frist beglichen
hatte, stellte der Präsident der Gesuchsgegnerin das Gesuch vom 2. Feb-
ruar 2024 zur Erstattung einer schriftlichen Antwort bis zum 5. März 2024
zu.
6.
Mit Gesuchsantwort vom 4. März 2024 (Postaufgabe: gleichentags) stellte
die Gesuchsgegnerin die folgenden Rechtsbegehren:

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" 1.
Das Gesuch der Gesuchstellerin sei vollumfänglich abzuwei-
sen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu
Lasten der Gesuchstellerin"
7.
Mit Eingabe vom 14. März 2024 nahm die Gesuchstellerin zur Gesuchsant-
wort freiwillig Stellung. Gleichzeitig stellte sie den Antrag um Erlass super-
provisorischer Massnahmen.
Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
1.1. Örtlich
Bei der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt
es sich um einen Anwendungsfall des vorsorglichen Rechtsschutzes i.S.v.
Art. 261 ff. ZPO.1 Für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher
Massnahmen ist deshalb das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für
die Hauptsache gegeben ist oder am Ort, wo die Massnahme vollstreckt
werden soll, zwingend örtlich zuständig (Art. 13 ZPO). Für Klagen auf Er-
richtung gesetzlicher Pfandrechte ist das Gericht am Ort, an dem das
Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist, zuständig (Art. 29 Abs. 1 lit. c
ZPO). Das Grundstück der Gesuchsgegnerin, auf welchem die Gesuchstel-
lerin ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig eintragen lassen will, befindet
sich in S._____. Die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte ist
gegeben.
1.2. Sachlich
Die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht für den
Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ergibt sich aus
Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 5 ZPO und § 13 Abs. 1 lit. a
EG ZPO AG, weil die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei be-
troffen ist, gegen den Entscheid – bei einem behaupteten Streitwert von
Fr. 33'244.65 (vgl. Art. 51 - 53 BGG) – die Beschwerde in Zivilsachen ans
Bundesgericht offen steht und die Parteien im schweizerischen Handelsre-
gister eingetragen sind.
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
1 BGE 137 III 563 E. 3.3.

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von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.2 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen
oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.3 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.4
3. Eintragungsfrist
3.1. Parteibehauptungen
3.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin führt in Bezug auf die viermonatige Eintragungsfrist
aus, die Arbeiten, zu denen sie sich verpflichtet habe, hätten im Frühjahr
2023 gestartet und bis am 17. Mai 2023 gedauert. Die Arbeiten seien noch
nicht abgeschlossen. Ausstehend seien Belagsarbeiten beim Haus 5. Am
26. Juli 2023 sei der Gesuchstellerin durch die Gesuchsgegnerin eröffnet
worden, dass der Generalunternehmer-Vertrag mit der C._____ AG (heute:
D._____ AG in Liquidation) gekündigt worden sei, es aber das Ziel sei, die
Bauarbeiten so schnell wie möglich wieder aufzunehmen und wenn mög-
lich mit den bestehenden Unternehmern zu beenden. Im August 2023 sei
die Gesuchstellerin gebeten worden, das Formular "Umschreibung des
Leistungsstandes" auszufüllen. Dem sei die Gesuchstellerin nachgekom-
men. Sie habe die offene Forderung und die ausstehenden Arbeiten in Aus-
sicht gestellt. Danach sei die Kontaktaufnahme mit der Gesuchsgegnerin
immer schwieriger geworden.
In ihrer Stellungnahme vom 14. März 2024 präzisiert die Gesuchstellerin,
die Gesuchsgegnerin habe sie selber angeschrieben und über die Beendi-
gung der Zusammenarbeit informiert, mit der Bitte, dass die Gesuchs-
2 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.
3 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 2),
N. 1533.
4 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1535; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023,
N. 51 f.

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gegnerin den Vertrag übernehmen könne. Daraufhin seien der Gesuchs-
gegnerin alle Informationen geliefert worden, mitunter auch über den Aus-
stand der noch offenen Arbeiten von rund Fr. 5'000.00. Das Bauhandwer-
kerpfandrecht könne bereits nach Werkvertragsabschluss eingetragen
werden, ohne dass Arbeit geleistet worden sei.
Die Gesuchsgegnerin habe zwar im Mai / Juni 2023 der C._____ AG die
Arbeit entzogen. Zu diesem Zeitpunkt sei aber der Werkvertragsumfang
noch nicht vollständig geleistet worden. Dies sei der Gesuchsgegnerin mit-
geteilt worden. Die Gesuchsgegnerin habe mitgeteilt, dass sie die Verträge
mit den Subunternehmerinnen übernehmen wolle. Wäre die Arbeit fertig
gewesen, hätte sie dies nicht geschrieben. Aufgrund der Erkundigung der
Gesuchsgegnerin habe die Gesuchstellerin davon ausgehen dürfen, dass
sie die Arbeiten noch werde machen können. Hiervon sei die Gesuchstel-
lerin noch bis zur Zustellung der Gesuchsantwort ausgegangen.
3.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass die viermonatige Eintragungsfrist ge-
wahrt worden sei.
Die Gesuchstellerin behaupte nur einen Auftrag gemäss Offerte vom
24. Januar 2023. Die bestrittenen Zusatzleistungen seien von der C._____
AG nicht bestellt worden. Die damit verbundenen angeblichen Mehrkosten
seien daher auch nicht geschuldet oder pfandberechtigt (Antwort Rz. 14).
Die Gesuchstellerin behaupte mit Regiearbeiten, Installation, Bauarbeiten,
für Werkleitungen, Wasser- und Kanalisationsanschluss, Erdarbeiten, Fun-
dationsschichten, Pflästerungen und Abschlüsse, Belagsarbeiten sowie
Betonarbeiten zahlreiche Arbeiten aus verschiedenen Arbeitsgattungen
gemäss BKP. Diese wiesen unter sich keinen funktionellen Zusammen-
hang auf und bildeten daher keine funktionelle Einheit. Daher würden die
Arbeiten der verschiedenen Arbeitsgattungen grundsätzlich einem getrenn-
ten Fristenlauf unterliegen. Es fehlten zudem schlüssige Behauptungen
dazu, unter welche Arbeitsgattung die angeblich letzten Arbeiten gemäss
Gesuch fallen sollten (Antwort Rz. 15).
Weiter sei zu berücksichtigen, dass auf dem streitgegenständlichen Grund-
stück insgesamt drei unterschiedliche Mehrfamilienhäuser realisiert wür-
den. Die Gesuchstellerin lege aber nicht dar, welche Arbeiten an welchem
Haus geschuldet gewesen und welche konkreten Vollendungsarbeiten
wann an welchem Haus verrichtet worden seien. Ein funktioneller Zusam-
menhang zwischen den Mehrfamilienhäusern bestehe nicht. Auch bestrei-
tet die Gesuchsgegnerin, dass die Bauarbeiten der Gesuchstellerin suk-
zessive bzw. in einem Zug und ohne Unterbruch erbracht worden seien. Es
sei daher von einem getrennten Fristenverlauf für die drei Mehrfamilienhäu-
ser auszugehen. Das Gesuch verliere daher an Schlüssigkeit, weil unklar

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bleibe, wie die anbegehrte Pfandsumme auf die drei Mehrfamilienhäuser
aufzuteilen wäre und wann welche Vollendungsarbeiten an welchem Haus
verrichtet worden seien (Antwort Rz. 18, 30 ff.). Die Gesuchstellerin selbst
behaupte nur noch ausstehende Belagsarbeiten beim Haus 5 und somit im
Umkehrschluss keine offenen Arbeiten mehr an den Häusern 1 und 3 (Ge-
such Rz. 29).
Sodann bestreitet die Gesuchsgegnerin, dass die vertraglich geschuldeten
Arbeiten noch nicht fertiggestellt seien. Insbesondere bestreitet sie, dass
Belagsarbeiten beim Haus 5 ausstehend seien. Gemäss Offerte sei "Lie-
fern, Einbringen und Verdichten von bituminösen Belägen" im Umfang von
3 t geschuldet. Gemäss Rechnung der Gesuchstellerin seien 4.5 t ausge-
führt worden. Es werde nicht dargelegt, dass und in welchem Umfang noch
Belagsarbeiten fehlen sollten. Was vertraglich geschuldet gewesen sei, sei
erbracht worden (Antwort Rz. 20).
Es werde ferner bestritten, dass die Arbeiten der Gesuchstellerin nur unter-
brochen worden seien und noch fortgesetzt würden. Die Gesuchstellerin
sei eigenen Angaben zufolge seit dem 17. Mai 2023 nicht mehr auf der
Baustelle tätig gewesen. Die Gesuchstellerin substantiiere nicht, aus wel-
chen Gründen am 17. Mai 2023 die Arbeiten trotz bestehendem Vertrag mit
der C._____ AG plötzlich unterbrochen worden seien und warum sie ihres
Erachtens zu einem Arbeitsunterbruch berechtigt gewesen sei. Die Ge-
suchstellerin habe die Arbeiten nicht unterbrochen, sondern abgebrochen
(Antwort Rz. 21 ff.). Dass die Gesuchstellerin am 17. Mai 2023 ihre Arbei-
ten bewusst abgebrochen habe, zeige sich auch dadurch, dass gemäss
Rapport an diesem Tag Absperrgitter entfernt und Bagger mit Anhang und
Pneulader abtransportiert worden seien (Antwort Rz. 23).
Die Gesuchstellerin habe seit dem 26. Juli 2023 gewusst, dass die Ge-
suchsgegnerin den Vertrag mit der C._____ AG per sofort gekündigt habe.
Seit diesem Datum habe die Gesuchsgegnerin somit auch gewusst, dass
sie unter dem Vertrag mit der C._____ AG keine weiteren Leistungen mehr
erbringen werde. Spätestens am 27. Juli 2023 habe daher die Viermonats-
frist zu laufen begonnen (Antwort Rz. 24). Dementsprechend habe die Ge-
suchstellerin der C._____ AG am 17. August 2023 auch den Betrag von
Fr. 48'244.70 in Rechnung gestellt. Dabei handle es sich unter Berücksich-
tigung der bereits erfolgten Zahlung von Fr. 15'000.00 (inkl. MwSt.) um die
streitgegenständliche Forderung. Spätestens am 17. August 2023 habe die
Gesuchstellerin das Total der ausgeführten, pfandberechtigten Arbeiten er-
kennen können und es sei ihr bewusst gewesen, dass es sich dabei um
das finale Ausmass gemäss ihrem Werkvertrag mit der C._____ AG handle
(Antwort Rz. 25).
Richtig sei, dass die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin mit Schreiben
vom 26. Juli 2023 zufolge Kündigung des TU-Vertrages angefragt habe, ob

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diese interessiert sei, noch ausstehende Arbeiten im direkten Auftragsver-
hältnis mit der Bauherrschaft zu erbringen. Richtig sei aber auch, dass sich
die Parteien im August/September 2023 nicht einig geworden seien und
keinen neuen, direkten Werkvertrag abgeschlossen hätten (Antwort
Rz. 26).
3.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).5 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an
demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.6
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel-
ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen,
die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be-
tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-
kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie-
ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Gering-
fügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie uner-
lässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als viel-
mehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt.7
Sodann tritt der Fristenlauf gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
auch vor der Vollendung der geschuldeten Arbeiten ein, wenn der Unter-
nehmer oder der Besteller den Vertrag vorzeitig auflösen,8 wobei es seitens
des Unternehmers genügt, wenn er die Arbeit endgültig einstellt.9 Daraus
folgt, dass die Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB ihren Lauf
grundsätzlich noch nicht mit Eintritt des Schuldnerverzugs des Unterneh-
mers nimmt, da die Vertragsauflösung neben dem Schuldnerverzug (von
Ausnahmen nach Art. 108 OR abgesehen) auch dem Ansetzen einer Nach-
frist sowie einer Rücktrittserklärung bedarf (Art. 107 OR). Demzufolge läuft
die Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB vor Arbeitsvollendung all-
gemein nur mit einem rechtsgültigen Rücktritt vom Vertrag.10
Werden auf der Grundlage verschiedener Werkverträge mehrere, zeitlich
gestaffelte Leistungen erbracht, so stellt sich die Frage, wann deren
5 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2), Art. 839/840 N. 29.
6 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2), Art. 839/840 N. 31a.
7 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N.
8 BGE 120 II 389 = Pra 84 (1995) Nr. 199 E. 1.a und b; BGE 102 II 206 = Pra 65 (1976) Nr. 220
E. 1.a.
9 BGer 5A_683/2010 vom 15. November 2011 E. 4.1; SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1117.
10 BGE 120 II 389 = Pra 84 (1995) Nr. 199 E. 1.a und b; BGE 102 II 206 = Pra 65 (1976) Nr. 220
E. 1.a.

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fristauslösende Vollendung anzunehmen ist. Dabei kommt es entschei-
dend darauf an, ob diese Leistungen eine Einheit bilden. Denn wiederholt
gleiche oder gleichartige Bauleistungen des gleichen Unternehmens bilden
in ihrer Gesamtheit eine einzige, spezifische Bauarbeit und unterliegen ei-
nem einheitlichen Fristenlauf. Eine Einheit zwischen zeitlich gestaffelten
Bauleistungen ist dann anzunehmen, wenn zwischen diesen ein innerer
Zusammenhang besteht.11 Vorausgesetzt ist, dass die verschiedenen Bau-
leistungen in wirtschaftlicher und tatsächlicher Hinsicht ein Ganzes bil-
den.12 Ob formell getrennte Werkverträge abgeschlossen wurden, spielt
keine Rolle, kommt es doch nicht auf die oft eher zufällige Anzahl von Werk-
verträgen an, sondern darauf, ob zwischen den fraglichen Leistungen ein
enger Konnex vorhanden ist.13 Zur Beurteilung, ob zwei Bauleistungen eine
funktionelle Einheit bilden, kann der Begriff der Arbeitsgattung herangezo-
gen werden, der freilich unscharfer Natur ist.14
3.3. Würdigung
Die Gesuchstellerin hat die letzten Arbeiten auf dem Grundstück der Ge-
suchsgegnerin unbestrittenermassen am 17. Mai 2023 ausgeführt. Eine
Eintragung des anbegehrten Bauhandwerkerpfandrechts ist zum heutigen
Zeitpunkt daher nur möglich, wenn die Frist noch nicht zu laufen begonnen
hat, weil die Vollendung der Arbeiten, wie von der Gesuchstellerin behaup-
tet, noch ausstehend ist.
Vorliegend hat sich die Gesuchstellerin gemäss der von der C._____ AG
am 30. Januar 2023 angenommenen Offerte vom 24. Januar 2023 zu Bau-
arbeiten für Werkleitungen (Aushubarbeiten, Rohrleitungen, Rohrumhül-
lungen und Grabenauffüllungen, Schächte und Kandelaberfundamente),
zu Erdarbeiten (Abbrucharbeiten und Rodungsarbeiten, Aushubarbeiten,
Transporte), Fundationsschichten (Planierarbeiten), Pflästerungen und Ab-
schlüsse und zu Belagsarbeiten (Vorbereitungsarbeiten sowie Liefern, Ein-
bringen und Verdichten von bituminösen Belägen) zu einem Werkpreis von
Fr. 20'809.35 verpflichtet. In Bezug auf die Belagsarbeiten sah die Offerte
12 m "Anschneiden von bituminösen Belägen", 12 m "Liefern und Befesti-
gen von bituminösen Fugenband" (inkl. deren Reinigung mit Primer) und
das Liefern, Einbringen und Verdichten von 3 Tonnen bituminösen Trag-
schichten zu einem Preis von Fr. 1'062.00 vor. Zu Recht verweist die Ge-
suchsgegnerin darauf, dass die Gesuchstellerin gemäss in ihrer Rechnung
vom 17. August 2023 (adressiert an die C._____ AG) bzw. vom 31. De-
zember 2023 (adressiert an die Gesuchsgegnerin) bereits das Anschnei-
den von 19.45 m bituminöse Belägen und das Liefern, Einbringen und Ver-
dichten von 4.5 Tonnen Tragschichten ausgewiesen hat (S. 10 f. der Rech-
nung vom 17. August 2023 [AB 3], S. 11 f. der Rechnung vom
11 BGer 5C.232/2001 vom 19. November 2001 E. 3.a.
12 BGer 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017 E. 7.1.
13 BGer 5C.232/2001 vom 19. November 2001 E. 3.a.
14 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1173.

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31. Dezember 2023). Insgesamt hat die Gesuchstellerin unter der Position
"223 Belagsarbeiten" Fr. 1'436.25 in Rechnung gestellt. Vor diesem Hinter-
grund ist tatsächlich nicht glaubhaft, dass noch Belagsarbeiten im Umfang
von Fr. 5'000.00 ausstehend wären. Hierfür hätte die Gesuchstellerin auf-
zuzeigen gehabt, welche Arbeiten sie konkret schon erbracht hat und in-
wiefern sie damit noch nicht den vereinbarten Umfang geleistet hat. Ent-
sprechendes ergibt sich auch nicht aus den ins Recht gelegten Tages- und
Regierapporten. Auch eine allfällige Bestellungsänderung hat die Gesuch-
stellerin weder behauptet, noch ist eine solche in den Beilagen ausgewie-
sen. Überdies weist die Gesuchsgegnerin zu Recht darauf hin, dass die
Gesuchstellerin nicht dargelegt hat, inwiefern die noch ausstehenden Ar-
beiten – welche gemäss Ausführungen der Gesuchstellerin nur eine einzige
Arbeitsgattung und nur eines der drei Gebäude betreffen – in einem funkti-
onellen Zusammenhang mit den bereits erbrachten Leistungen stehen und
damit für sämtliche Leistungen ein einheitlicher Fristenlauf gilt.
Weiter hat die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin vorliegend mit Schrei-
ben vom 26. Juli 2023 über die Beendigung der Vertragsbeziehung zwi-
schen der Gesuchsgegnerin und der C._____ AG per 20. Juli 2023 infor-
miert. Zwar bewirkt der Rücktritt der Bauherrin vom Vertrag mit der Total-
unternehmerin an sich noch nicht die Auflösung des Vertrags zwischen der
Totalunternehmerin und der Subunternehmerin (hier der Gesuchstellerin).
Diesfalls beginnt die Frist zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
für die Subunternehmerin grundsätzlich erst zu laufen, wenn eine allfällige
Auflösungserklärung bei ihr eingeht.15 Anderes gilt aber, wenn die Unter-
nehmerin wusste oder hätte wissen müssen, dass es bei den ausgeführten
Bauarbeiten bleiben werde.16 Vorliegend hat die Gesuchstellerin ihre Arbei-
ten bereits am 17. Mai 2023 eingestellt. An diesem Tag hat sie ihre letzten
Arbeiten ausgeführt, die Absperrgitter entfernt und den Bagger mit Anhang
und Pneulader abtransportiert (Regierapport vom 17. Mai 2023).
In der Folge ging auch die Gesuchstellerin selber nicht davon aus – auch
in ihrem Gesuch vom 2. Februar 2024 nicht –, dass sie ihre angeblich noch
offenen Arbeiten für die C._____ AG weiterführen könne. Vielmehr hoffte
sie auf die Übernahme der Vertragsbeziehung durch die Gesuchsgegnerin.
Eine feste Zusicherung einer Vertragsübernahme ist dem Schreiben vom
26. Juli 2023 aber gerade nicht zu entnehmen. Im Gegenteil wies die Ge-
suchsgegnerin darauf hin, dass sie nicht die Pflicht habe, die Verträge zu
übernehmen, und bat um Rückmeldung, ob die Gesuchstellerin daran inte-
ressiert sei, für die Vollendung der Überbauung "im direkten Auftragsver-
hältnis mit der Bauherrschaft" weitere Arbeiten zu erbringen. Die Gesuch-
stellerin musste daher Ende Juli 2023 damit rechnen, dass es zur Realisie-
rung der angeblich noch ausstehenden Arbeiten nicht mehr kommen
15 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1113.
16 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1107.

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werde. Entsprechend hat die Gesuchstellerin der C._____ AG am 17. Au-
gust 2023 Rechnung gestellt (AB 3). Es wäre ihr zum damaligen Zeitpunkt
zumutbar gewesen, tatsächliche und rechtliche Abklärungen im Hinblick
auf die Eintragung eines Baupfandrechts zu treffen.17
4. Ergebnis
Die Gesuchstellerin hat die Einhaltung der Viermonatsfrist des Art. 839
Abs. 2 ZGB damit nicht glaubhaft machen können. Dies bedeutet, dass der
Anspruch der Gesuchstellerin auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts verwirkt ist. Das Gesuch ist dementsprechend abzuweisen.
5. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchstellerin
zu tragen.
5.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 1'550.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in
gleicher Höhe verrechnet.
5.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 33'244.65 – bemessen (vgl. § 3 AnwT;
SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund
Fr. 6'579.35 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme eines
Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund
Fr. 1'644.85. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1
AnwT). Nach weiteren Abzügen von 20 % wegen der nicht durchgeführten
Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) resultiert ein Betrag in Höhe von
Fr. 1'315.85. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1
AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet
Fr. 1'355.00, den die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin als Parteient-
schädigung zu bezahlen hat.
Dem gesuchsgegnerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuer-
zuschlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchsgegnerin ist gemäss UID-
Register selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrer Anwältin be-
zahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen
17 Vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1107.

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Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).18 Die Mehr-
wertsteuer stellt somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der
Bemessung der Parteientschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
Der Präsident erkennt:
1.
Das Gesuch vom 2. Februar 2024 sowie das Gesuch um Erlass superpro-
visorischer Massnahmen vom 14. März 2024 werden abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'550.00.00 sind der Gesuchstellerin
zu tragen und werden mit dem von ihr in derselben Höhe geleisteten Ge-
richtskostenvorschuss verrechnet.
3.
Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin Parteikosten in richterlich
festgesetzter Höhe von Fr. 1'355.00(inkl. Auslagen) zu bezahlen.
Zustellung an:
− die Gesuchstellerin
− die Gesuchsgegnerin (Vertreterin; zweifach mit Doppel der Eingabe
der Gesuchstellerin vom 14. März 2024)
Mitteilung an:
− die Obergerichtskasse
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte
18 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/me-
dia/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf (zuletzt besucht
am 18. März 2024).

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elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter
Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmäs-
sige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei
als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Hän-
den hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 19. März 2024
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dubs Näf