ag_handelsgericht · HSU.2020.93 · 2020-11-30 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HSU.2020.93


Handelsgericht
2. Kammer
HSU.2020.93 / as / mv
Entscheid vom 30. November 2020
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Gerichtsschreiber Schneuwly
Gesuchstellerin J. AG, _________
vertreten durch lic. iur. et lic. oec. Peter Germann, Rechtsanwalt, Lu-
zernerstrasse 51a, 6010 Kriens
Gesuchsgegne- G. GmbH, _____________
rin Zustelladresse: ____________
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E. (LU). Sie be-
zweckt im Wesentlichen ______ (Gesuchsbeilage [GB] 12).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B. (ZG). Sie hat
im Wesentlichen _____ zum Zweck (GB 13).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 1234 GB S. (E-
GRID: CH 9876; GB 10).
3.
Mit Gesuch vom 26. Oktober 2020 (Postaufgabe: 26. Oktober 2020) stellte
die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Das Grundbuchamt Wohlen sei anzuweisen, zu Lasten des
Grundstücks in der Gemeinde S., Grundbuch/Grundbuchblatt Nr.
1234, zu Gunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfand-
recht für die Pfandsumme von CHF 465'000.— nebst Zins zu 5%
auf CHF 140'010.— seit 25.6.2020 und nebst Zins zur 5% auf
CHF 324'990.— seit 1.4.2021 vorläufig als Vormerkung einzutra-
gen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin."
4.
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 hat der Vizepräsident den Parteien
den Eingang des Gesuchs bestätigt und die Gesuchstellerin verpflichtet,
bis am 26. Oktober 2020 einen Gerichtskostenvorschuss in Höhe von
Fr. 4'000.00 zu bezahlen.
5.
Die Gesuchstellerin hat den Gerichtskostenvorschuss von Fr. 4'000.00 am
29. Oktober 2020 bezahlt.
6.
Mit Verfügung vom 2. November 2020 setzte der Vizepräsident der Ge-
suchsgegnerin Frist bis zum 13. November 2020 zur Erstattung einer
schriftlichen Antwort.

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7.
7.1.
Mit Verfügung vom 16. November 2020 stellte der Vizepräsident fest, dass
die Gesuchsgegnerin keine Gesuchsantwort erstattete und setzte daher
eine letzte, nicht erstreckbare Frist bis 26. November 2020 für die Erstat-
tung einer schriftlichen Antwort an.
7.2.
Diese Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin am 17. November 2020 zu-
gestellt.
8.
Die Gesuchsgegnerin hat auch innert der Nachfrist keine Gesuchsantwort
eingereicht.
Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
1.1.
Bei der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt
es sich um einen Anwendungsfall des vorsorglichen Rechtsschutzes i.S.v.
Art. 261 ff. ZPO.1 Für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher
Massnahmen ist deshalb das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für
die Hauptsache gegeben ist oder am Ort, wo die Massnahme vollstreckt
werden soll, zwingend örtlich zuständig (Art. 13 ZPO). Für Klagen auf Er-
richtung gesetzlicher Pfandrechte ist das Gericht am Ort, an dem das
Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist, zuständig (Art. 29 Abs. 1 lit. c
ZPO). Das Grundstück der Gesuchsgegnerin, auf welchem die Gesuchstel-
lerin ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig eintragen lassen will, befindet
sich in S. (AG). Die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte ist
gegeben.
1.2.
Die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht für den
Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ergibt sich aus
Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 5 ZPO und § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO
AG, da die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, ge-
gen den Entscheid – bei einem behaupteten Streitwert von Fr. 465'000.00
(vgl. Art. 51-53 BGG) – die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesge-
richt offen steht und die Parteien im schweizerischen Handelsregister ein-
getragen sind.
1 BGE 137 III 563 E. 3.3.

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2. Säumnisentscheid
Die Gesuchsgegnerin ist mit der Erstattung einer Gesuchsantwort innert
der ihr angesetzten Frist und Nachfrist säumig geblieben. Die Säumnisfol-
gen wurden der Gesuchsgegnerin in der Verfügung vom 4. November 2020
angedroht. Das Gericht erlässt damit entweder einen Endentscheid, sofern
die Angelegenheit spruchreif ist, oder es lädt zur Hauptverhandlung vor
(Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 2 ZPO).
Die im Gesuch vorgebrachten Tatsachenbehauptungen sind vorliegend un-
bestritten geblieben. Zugestanden sind damit die Tatsachen, nicht aber die
Rechtsbegehren der Gesuchstellerin. Bei erheblichen Zweifeln an der Rich-
tigkeit einer nicht streitigen Tatsache, d.h. bei fehlender Spruchreife, kann
das Gericht nach Art. 153 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen Beweis erheben.
Ist die Angelegenheit hingegen spruchreif, trifft das Gericht direkt einen En-
dentscheid. Hierzu muss das Gesuch soweit geklärt sein, dass darauf man-
gels Prozessvoraussetzungen nicht eingetreten oder es durch Sachurteil
erledigt werden kann. Dies setzt voraus, dass die Vorbringen der Gesuch-
stellerin nicht unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich un-
vollständig sind, weil das Gericht gegebenenfalls seine Fragepflicht ausü-
ben muss.2
3. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
3.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
3.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.3 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
2 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), 3. Aufl. 2016, Art. 223 N. 5 und
7; BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 223 N. 18 ff.
3 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.
2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37.

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Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.4 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.5
4. Pfandsumme
4.1. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge-
ben.6 Jedoch entsteht der Anspruch der Baugläubiger auf Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts gestützt auf Art. 839 Abs. 1 ZGB bereits mit
Abschluss des Werkvertrags.7 Werden gesicherte zukünftige Bauleistun-
gen nicht erbracht, ist die Pfandsumme danach entsprechend herabzuset-
zen, bspw. anlässlich der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts bzw. bei der Erstellung/Bereinigung des Lastenverzeichnisses.8
4.2. Würdigung
Die Darstellung der Gesuchstellerin, sie werde auf dem Grundstück der
Gesuchsgegnerin letztlich pfandberechtigte Arbeiten i.S.v. Art. 837 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB in Höhe von Fr. 465'000.00 erbringen, erscheint nach Mass-
gabe des für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
stark herabgesetzten Beweismasses als glaubhaft gemacht (vgl. GB 1 und
4). Im erwähnten Sinne glaubhaft gemacht ist ferner, dass die viermonatige
Eintragungsfrist (Art. 839 Abs. 2 ZGB) infolge noch ausstehender Arbeits-
vollendung noch nicht verstrichen ist (vgl. GB 4).
4.3. Verzugszinsen
Die Gesuchstellerin verlangt Verzugszinsen von je 5 % auf den Beträgen
von Fr. 141'010.00 seit 25. Juni 2020 und Fr. 324'990.00 seit 1. April 2021.
4 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; 5A_924/2014
vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur
3. Aufl., 2011, N. 628.
5 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 1395.
6 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 436, 438 und 547.
7 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 3), Art. 839/840 N. 28.
8 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 444 und 1088.

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Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug, können auch Verzugs-
zinsen eingetragen werden.9 Die pfandberechtigte Forderung erhöht sich
entsprechend um die Verzugszinsen ohne zeitliche Beschränkung. Bei der
vorläufigen Eintragung hat der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch
und seine Forderung auf Verzugszins (inkl. Beginn des Zinsenlaufes)
glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB).10 Der Schuldner einer fälligen
Forderung gerät entweder durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR) oder, so-
fern die Parteien einen bestimmten Verfalltag verabredet haben, schon mit
dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR) in Verzug. Praxisgemäss gerät er auch
mit Ablauf einer in einer Rechnung gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahl-
bar 30 Tage netto", ohne weitere Mahnung in Verzug.11 Bei noch ausste-
henden Bauarbeiten besteht ebenfalls ein Anspruch auf die Eintragung für
zukünftige Verzugszinsen und zwar unabhängig davon, ob die Verzugszin-
sen bereits zu laufen begonnen haben oder erst ab einem zukünftigen,
manchmal erst geschätzten Zeitpunkt zu laufen beginnen werden.12
Die erste Akontorechnung der Gesuchstellerin stammt vom 8. Mai 2020
über Fr. 140'010.00 und enthält die Zahlungsbedingung "30 Tage rein
netto" (GB 2). Folglich befand sich die Gesuchsgegnerin mit dieser Forde-
rung am 25. Juni 2020 längstens in Verzug, so dass der Gesuchstellerin
diese beantragten Verzugszinsen zuzusprechen sind. Die Gesuchstellerin
behauptet weiter, die Gesuchsgegnerin werde für die restliche Forderung
über Fr. 324'990.00 aufgrund des per Ende 2020 vorgesehenen Abschlus-
ses des Montagebaus in Stahl per 31. März 2021 in Verzug geraten. Diese
Behauptung erscheint aufgrund des Bauzeitenplans (GB 4) als glaubhaft,
so dass der Gesuchstellerin auch diese Verzugszinsen zuzusprechen sind.
5. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 465'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab 25. Juni 2020 auf Fr. 140'010.00
und Zins zu 5 % ab 1. April 2021 auf Fr. 324'990.00 erfüllt sind.
6. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
9 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 468; vgl. auch BGE 121 III 445 E. 5a; 142 III 73 E. 4.4.2.
10 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 555.
11 AGVE 2003, S. 38; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019,
S. 151 f. m.w.N.; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2019, Art. 102 N. 9b; KOLLER,
Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32.
12 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 1088.

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Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.13 Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.14
7. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin
zu tragen.
7.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 4'000.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 4'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 4'000.00, direkt zu ersetzen
(vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
7.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 465'000.00 – bemessen (vgl. § 3
AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von
Fr. 28'250.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 8 AnwT) resultiert nach Vornahme eines
Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 7'062.50.
Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer
behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem
weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§
6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 5'650.00. Nach Hin-
zurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisge-
mäss ca. 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 5'800.00, den
die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu be-
zahlen hat.
Einen Mehrwertsteuerzuschlag macht die Gesuchstellerin zu Recht nicht
geltend, da sie mehrwertsteuerpflichtig15 und damit auch vorsteuerabzugs-
berechtigt ist.16
13 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 672 ff.
14 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.H.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 3), N. 688.
15 https://www.uid.admin.ch/____ (letztmals besucht am 30. November 2020).
16 Vgl. SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 95 N.39 m.w.N; Siehe auch Merkblatt der

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7.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Vizepräsident erkennt:
1.
In Gutheissung des Gesuchs vom 26. Oktober 2020 wird der Gesuchstel-
lerin die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grund-
stück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. 1234 GB S. (E-GRID: CH 9876), für
eine Pfandsumme von Fr. 465'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab 25. Juni
2020 auf Fr. 140'010.00 und Zins zu 5 % ab 1. April 2021 auf
Fr. 324'990.00 bewilligt.
2.
Das Grundbuchamt Wohlen wird angewiesen, die Vormerkung gemäss
vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 1. März 2021 beim zuständigen Gericht
im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts anzuheben.
3.2.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.3.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 4'000.00 sind von der
Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin
geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'000.00 verrechnet.
Gerichte des Kantons Aargau zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemes-
sung der Parteientschädigung, publiziert unter: https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/doku-
mente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf (letztmals besucht am 30. November
2020).

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Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Ge-
suchstellerin direkt zu ersetzen.
4.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung
von Fr. 5'800.00 zu bezahlen.
4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin (mit Abrechnung)
 die Gesuchsgegnerin
Zustellung an:
 das Grundbuchamt Wohlen
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).

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Aarau, 30. November 2020
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly