ag_handelsgericht · HOR.2019.42 · 2021-03-04 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HOR.2019.42


Handelsgericht
2. Kammer
HOR.2019.42 / as / mv
Urteil vom 4. März 2021
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Ersatzrichter Meichssner
Handelsrichter Felber
Handelsrichter John
Handelsrichter Laube
Gerichtsschreiber Schneuwly
Gerichtsschreiber-Stv. Stich
Klägerin F. GmbH, ______________
vertreten durch lic. iur. Daniele Di Muccio, Rechtsanwalt, Bahn-
hofstrasse 44, 8001 Zürich
Beklagte E. GmbH, ________________
vertreten durch lic. iur. Aleksandar Simic, Rechtsanwalt, Miner-
vastrasse 19, 8032 Zürich
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Forderung

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Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in
O. (AG). Sie bezweckt im Wesentlichen die Erbringung von Gipser- und
Malerarbeiten (Klagebeilage [KB] 2).
2.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in
Z. (AG). Sie bezweckt hauptsächlich den Betrieb eines Maler- und Gipser-
Geschäfts […] (KB 3).
3.
Die F. AG (ehemals Beklagte 2) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in S. Sie
bezweckt im Wesentlichen […] (KB 4).
4.
Im Zusammenhang mit einem Bauprojekt an der Bahnhofstrasse […] in
F. (AG) schloss die Beklagte mit der Klägerin einen mündlichen Werkver-
trag über die Ausführung von Grundputz- und Weissputzarbeiten. Die Be-
klagte war ihrerseits als Subunternehmerin der S. AG mit der Erstellung
von Gipserarbeiten beauftragt worden, welche wiederum in einem Ver-
tragsverhältnis mit der Totalunternehmerin, der G. AG stand. Letztere Ver-
tragsverhältnisse sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
5.
Für ihre Leistungen im Zusammenhang mit dem Bauprojekt stellte die Klä-
gerin der Beklagten am 14. März 2019 Schlussrechnung über den Betrag
von Fr. 45'412.65 (KB 12). Da im Anschluss keine Zahlung erfolgte, leitete
die Klägerin über diesen Betrag nebst 5 % Zins seit dem 1. Januar 2019
beim Regionalen Betreibungsamt Z. gegen die Beklagte ein Betreibungs-
verfahren ein (Betreibung Nr. 123). Gegen den Zahlungsbefehl vom
11. April 2019 erhob die Beklagte Rechtsvorschlag (KB 13).
6.
Mit Datum vom 20. Mai 2019 stellte die Beklagte ihrerseits der Klägerin
eine Schlussrechnung zu, die einen Saldo zugunsten der Beklagten in der
Höhe von Fr. 26'348.25 auswies (KB 15 sowie Antwortbeilage [AB] 10).

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7.
7.1.
Mit Klage vom 21. Oktober 2019 (Postaufgabe 22. Oktober 2019) stellte die
Klägerin gegen die Beklagte und die F. AG die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Die Beklagten 1 und 2 seien solidarisch zu verpflichten, der Klä-
gerin CHF 49'485.40 zzgl. Zins von 5 % seit 12. April 2019 [recte:
zu bezahlen].
2.
In der Betreibung Nr. 123 des Betreibungsamts Z. (Zahlungsbe-
fehl vom 11. April 2019) sei der Rechtsvorschlag zu beseitigen
und die Rechtsöffnung zu erteilen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten
der beiden Beklagten."
Zur Begründung führte die Klägerin im Wesentlichen aus, es handle sich
um offene Werklohnforderungen aus einem Werkvertrag gestützt auf wel-
chen sie als Sub(sub)unternehmerin der Beklagten auf einem Grundstück
der F. AG Gipserarbeiten erbracht habe. Von der in Rechnung gestellten
Gesamtforderung von Fr. 212'412.65 habe die Beklagte bisher
Fr. 162'927.25 bezahlt, weshalb ein Betrag von Fr. 49'485.40 noch ausste-
hend sei. In diesem Umfang stehe der Klägerin auch gegenüber der F. AG
ein Entschädigungsanspruch zu, da diese als Eigentümerin des Grund-
stücks im Umfang der dafür geleisteten Arbeiten bereichert sei.
7.2.
Mit Klageantwort vom 16. Dezember 2019 beantragte die F. AG die kos-
tenfällige Abweisung der Klage.
7.3.
Mit Klageantwort vom 10. Januar 2020 stellte die Beklagte die folgenden
Rechtsbegehren:
" 1.
Die Klage sei abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten
der Klägerin."
Zur Begründung führte die Beklagte hauptsächlich aus, sie anerkenne,
dass die Klägerin in ihrem Auftrag Gipserarbeiten am fraglichen Bauprojekt
erbracht habe und ihr folglich eine Werklohnforderung in Höhe von gesamt-
haft Fr. 199'087.75 (inkl. MwSt.) zustehe. Davon habe die Beklagte der Klä-
gerin den Betrag von Fr. 176'660.70 jedoch bereits bezahlt, weshalb die
Restforderung der Klägerin aus besagtem Werkvertrag noch Fr. 22'426.75

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betrage. Der von der Klägerin geltend gemachte Werklohn im Gesamtbe-
trag von Fr. 212'412.65 und das dieser Forderung zugrundeliegende Aus-
mass der ausgeführten Arbeiten werden bestritten. Zudem seien die von
der Klägerin ausgeführten Arbeiten mangelhaft gewesen. Da die Klägerin
die Behebung dieser Mängel verweigert habe, habe die Beklagte selbst die
Nachbesserung vorgenommen, woraus ihr eine Forderung gegenüber der
Klägerin in der Höhe von Fr. 48'775.20 zustehe. Diese Forderung werde
mit der Werklohnforderung der Klägerin verrechnet, weshalb letztere erlo-
schen und die Klage abzuweisen sei.
8.
8.1.
Mit Eingabe vom 13. Februar 2020 zog die Klägerin ihre Klage gegen die
F. AG zurück, da diese doch nicht Eigentümerin des Grdst.-Nr. 894 GB F.
gewesen sei, sondern die F. Invest AG.
8.2.
Am 17. Februar 2020 fand eine Instruktions- und Vermittlungsverhandlung
statt, an der die Parteien keinen Vergleich finden konnten.
8.3.
Am 18. Februar 2020 schrieb der Vizepräsident das Verfahren in Bezug auf
die F. AG zufolge Klagerückzugs ab und auferlegte der Klägerin die Pro-
zesskosten.
8.4.
Am 20. März 2020 reichte die Klägerin gegen den Kostenentscheid vom
18. Februar 2020 Beschwerde beim Bundesgericht ein.
9.
9.1.
Mit Replik vom 17. April 2020 stellte die Klägerin die folgenden Rechtsbe-
gehren:
" 1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 49'485.40
zzgl. Zins von 5 % seit 12. April 2019 [recte: zu bezahlen].
2.
In der Betreibung Nr. 123 des Betreibungsamts Z. (Zahlungsbe-
fehl vom 11. April 2019) sei der Rechtsvorschlag zu beseitigen
und die Rechtsöffnung zu erteilen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten
der beiden Beklagten."

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9.2.
Mit Duplik vom 5. Juni 2020 hielt die Beklagte an ihren bereits gestellten
Rechtsbegehren fest.
9.3.
Am 22. Juni 2020 reichte die Klägerin unaufgefordert eine Triplik und am
6. Juli 2020 die Beklagte unaufgefordert eine Quadruplik ein.
10.
Mit Urteil vom 13. November 2020 wies das Bundesgericht die von der Klä-
gerin eingereichte Beschwerde ab, soweit es auf diese eintrat.
11.
11.1.
Mit Verfügung vom 8. Dezember 2020 wurde die Streitsache an das Han-
delsgericht überwiesen und die Parteien zur Mitteilung aufgefordert, ob sie
auf eine Hauptverhandlung verzichten (Art. 233 ZPO) bzw. alternativ auf
die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichten und be-
antragen, ihre Schlussvorträge schriftlich einzureichen (Art. 232 Abs. 2
ZPO).
11.2.
Mit Eingabe vom 16. Dezember 2020 verzichtete die Beklagte auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung und beantragte, die Schlussvor-
träge schriftlich einreichen zu dürfen. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2020
schloss sich die Klägerin diesem Antrag an.
11.3.
Mit Verfügung vom 4. Januar 2021 setzte der Vizepräsident den Parteien
Frist zur Einreichung schriftlicher Schlussvorträge bis zum 25. Januar
2021, die für beide Parteien bis zum 8. Februar 2021 erstreckt wurde.
11.4.
Mit Eingaben vom 4. bzw. 8. Februar 2021 reichten die Parteien ihre
Schlussvorträge ein und hielten jeweils an ihren gestellten Anträgen fest.
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Beklagte lässt sich auf den vorliegenden Prozess i.S.v. Art. 18 ZPO ein,
weshalb die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte gegeben ist.

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1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die Streitigkeit beschlägt die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien, die
beide im Handelsregister eingetragen sind (KB 2 f.) und der Streitwert be-
trägt Fr. 49'485.40. Das Handelsgericht ist demgemäss nach Art. 6 Abs. 2
ZPO sachlich zuständig.
2. Verhandlungsmaxime
Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die sich
daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzugehen:
2.1. Behauptungslast
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-
chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel
anzugeben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.1 Die Auftei-
lung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislastver-
teilung nach Art. 8 ZGB.2 Somit trägt die Behauptungslast für rechtserzeu-
gende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für
rechtsaufhebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang ei-
nes Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshin-
dernde Tatsachen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung etc.).3
Dementsprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu
behaupten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.4
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge-
nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli-
chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-
hauptet werden.5 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach-
ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden
(sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).6 Blosse Mutmassungen
stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar.7 Ist
ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs-
sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt.8
1 Vgl. BGer 5A_83/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4; 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2;
SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 444.
2 BGE 132 III 186 E. 4; BGer 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.2.
3 SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 18.
4 BGE 128 III 271 E. 2.a.aa; weitergehend ZK ZGB-JUNGO, 3. Aufl. 2018, N. 387.
5 BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1.
6 BGE 144 III 519 E. 5.3; BGer 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1 m.w.N.; JOSI, Be-
haupten, Bestreiten und Beweisen – praktische Fragen im Lichte der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung, in: Markus/Eichel/Rodriguez (Hrsg.), Der handelsgerichtliche Prozess, Chancen und
Gefahren – national und international, 2019, S. 80.
7 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2.
8 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N.; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1;
SCHNEUWLY (Fn. 1), S. 445.

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Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-
stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO).9 Der bloss
pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.10 Durch einen
Verweis auf Urkunden können Sachverhaltselemente jedoch ausnahms-
weise als behauptet gelten, wenn es überspitzt formalistisch wäre, eine
Übernahme des Urkundeninhalts in die Rechtsschrift zu verlangen. Die Zu-
lässigkeit des Verweises bedingt, dass die Partei die Tatsachen in ihren
wesentlichen Zügen in der Rechtsschrift behauptet.11 Aus dem in der
Rechtsschrift aufzuführenden Verweis muss zudem für das Gericht und die
Gegenpartei klar ersichtlich sein, dass Informationen aus einem Aktenstück
zum Tatsachenfundament erhoben werden sollen. Weiter hat die Rechts-
schrift ein spezifisches Aktenstück zu nennen und es muss ersichtlich sein,
welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.12 Weil
ein Verweis auf Akten nicht dazu führen darf, dass die Gegenpartei und das
Gericht die relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zusammensuchen
müssen, muss auf die fragliche Information bzw. Tatsache problemlos zu-
gegriffen werden können und es darf kein Interpretationsspielraum beste-
hen.13 Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbst-
erklärend ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift bezeich-
neten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben,
kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart
konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zu-
gänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden
müssen.14 Die in der Praxis beliebten Pauschalverweise auf eingereichte
Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden "integrierenden Be-
standteil" der Rechtsschrift bilden, stellen deshalb keine hinreichenden Be-
hauptungen dar bzw. können fehlende Behauptungen nicht ersetzen.15
2.2. Bestreitungslast
Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet
eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als
unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei-
teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein
Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).16 Art. 222
9 BGE 144 III 519 E. 5.2.1; 144 II 67 E. 2.1; BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften,
SJZ 2019, S. 534; JOSI (Fn. 6), S. 60.
10 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1 m.w.N.; JOSI (Fn. 6), S. 61.
11 Vgl. BGer 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2;
BRUGGER (Fn. 9), S. 535 f.
12 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2; BGer 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.1; 4A_443/2017 vom
30. April 2018 E. 2.2.2; eingehend BRUGGER (Fn. 9), S. 536 ff.
13 BGer 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.4.2; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2;
4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f.
14 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3; einge-
hend BRUGGER (Fn. 9), S. 538 ff.
15 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 21 m.w.N.; BRUGGER (Fn. 9), S. 540 Fn. 50 m.w.N.
16 BK ZPO I-HURNI (Fn. 15), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO; JOSI (Fn. 6), S. 57.

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Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-
stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun-
gen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten.17 Bestreitun-
gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche
einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih-
rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss,
welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Pauschale Be-
streitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit erfol-
gen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer
bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.18 Auch ein im-
plizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforderun-
gen der rechtsgenügenden Bestreitung.19
2.3. Substantiierungslast
Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-
bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-
chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann.20
Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ein ungenügendes Parteivor-
bringen zu vervollständigen.21 Der nicht oder nicht substantiiert vorge-
brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem
nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.22
2.4. Bezeichnung der Beweismittel
Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen
Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach die
Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört
auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen
Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht,
17 Ähnlich DROESE, Bestreitungsbedürftige Beilagen – ein Hinweis zur bundesgerichtlichen Speise-
karte, Note zu Urteil 4A_11/2018, SZZP 2019, S. 19.
18 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY (Fn. 1),
S. 445 f.
19 SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ
2016, S. 285 m.w.N.
20 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1.
21 DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen,
2013, S. 21; JOSI (Fn. 6), S. 86; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3.
22 BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER, 2. Aufl. 2013, Art. 55 N. 12;
ähnlich JOSI (Fn. 6), S. 62.

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in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila-
gen zu verweisen.23 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-
chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.24 Deshalb sind die einzel-
nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat-
sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol-
len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").25 Es ist hingegen unzu-
reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich
pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu ver-
weisen.26 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisführung
erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).27
3. Werklohnanspruch
3.1. Parteibehauptungen
3.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, sie habe gestützt auf einen Werkvertrag mit der
Beklagten Gipserarbeiten im Wert von gesamthaft Fr. 190'412.65 erbracht
(Klage Rz. 8 und 10, Replik Rz. 27) bzw. sie habe insgesamt 16'553 m2
Grundputz, 5'405.39 m2 Weissputz, 1'227 m2 Rigipswände und gesamthaft
87 Stunden Regiearbeiten erbracht, wobei folgende Entschädigungen ver-
einbart worden seien (Klage Rz. 15):
 Grundputz: Fr. 7.00 / m2
 Weissputz: Fr. 11.00 / m2
 Rigipsplatten: Fr. 5.00 / m2
 Regiearbeiten: Fr. 50.00 / h
Das Material sei von der S. AG zur Verfügung gestellt worden (Replik
Rz. 9). Die Arbeiten seien fachgerecht und sorgfältig ausgeführt und ord-
nungsgemäss in Rechnung gestellt worden. Da das tatsächliche Ausmass
von dem geplanten Ausmass abgewichen sei, habe die Klägerin der Be-
klagten das Erstellen eines gemeinsamen Ausmasses vorgeschlagen, wo-
von die Beklagte aber nichts habe wissen wollen. Die Beklagte habe der
Klägerin jedenfalls ihr eigenes Ausmass geliefert, womit sie zumindest
diese Ausmasse anerkannt habe. Über die Ausmasse sei ein Gutachten zu
erstellen (Klage Rz. 8, Replik Rz. 10 f.).
23 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE
140 III 602).
24 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2; 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3
m.w.N.
25 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16 ff.; BRUGGER (Fn. 9), S. 537.
26 BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 25), Art. 221 N. 29; JOSI (Fn. 6), S. 86; ähnlich BGer 4A_360/2017 vom
30. November 2017 E. 4.
27 BK ZPO II-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(Fn. 3), Art. 180 N. 10 ff., je m.w.N.

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Die Rechnungen seien der Beklagten in regelmässigen Abständen zuge-
stellt worden. Die Beklagte habe die angegebenen Arbeitsmengen und die
Rechnungsstellung zu keiner Zeit bemängelt (Klage Rz. 8).
Gesamthaft habe die Klägerin der Beklagten den Betrag von Fr. 190'412.65
in Rechnung gestellt. Diesem Betrag sei der Betrag von Fr. 10'000.00 hin-
zuzurechnen als Ersatz für eine Akontorechnung, welche die Klägerin ge-
stützt auf eine Parteivereinbarung mit der Beklagten dem Gipsergeschäft
K. bezahlt habe. Letzteres sei ebenfalls auf derselben Baustelle als Sub-
Subunternehmerin der Beklagten tätig gewesen (Klage Rz. 10, Schlussvor-
trag der Klägerin vom 8. Februar 2021 Rz. 5). An den zunächst in der Klage
weiter verlangten Fr. 12'000.00 für eine angeblich noch offene aber bereits
in Abzug gebrachte Akontozahlung hielt die Klägerin in ihrer Replik (Rz. 27)
nicht mehr fest. Daraus ergebe sich eine Gesamtforderung der Klägerin in
Höhe von Fr. 200'412.65 (Klage Rz. 10, Replik Rz. 27).
3.1.2. Beklagte
Die Beklagte gesteht zu, dass die Klägerin gestützt auf einen Werkvertrag
Gipserarbeiten ausgeführt und daher Anspruch auf Bezahlung eines Wer-
klohns habe (Antwort Rz. 3 f.). Sie bestreitet hingegen die Gesamtforde-
rung in Höhe von Fr. 212'412.65 (Antwort Rz. 6 f. und 14). Betreffend den
eingeklagten Werklohn bestreitet die Beklagte das Ausmass des Gesamt-
forderungsbetrags. Die Klägerin selbst habe nie Arbeitsrapporte erstellt
(Antwort Rz. 6) bzw. der Beklagten eigene Ausmasse übergeben (Duplik
Rz. 7). Bei den Ausmassangaben in AB 3a-3f und KB 11a-11e handle es
sich um Ausmasse, die von der Architektin (S. T. AG) vor Bauausführung
erstellt worden seien (Duplik Rz. 6 f.).
Aus den Rechnungen der Klägerin sei nicht ersichtlich, auf welches Haus
sich die jeweiligen Rechnungen beziehen würden. Hinzu komme, dass
keine der in den jeweiligen klägerischen Rechnungen aufgeführten und in
Randziffer 15 der Klage angegebenen Leistungsangaben mit den vor den
Bauarbeiten von der Architektin (S. T. AG) erstellten und der Klägerin von
der Beklagten ausgehändigten Ausmasse übereinstimme. Bereits deshalb
werde das Ausmass der Gesamtforderung der Klägerin in Höhe von
Fr. 212'412.65 nicht anerkannt (Antwort Rz. 7).
An dem in der Klageantwort von der Beklagten gemachten Zugeständnis,
die Klägerin habe gestützt auf eine Parteivereinbarung mit der Beklagten
dem Gipsergeschäft K. Fr. 10'000.00 zu überweisen gehabt (Antwort
Rz. 16), will die Beklagte in ihrer Duplik nicht festhalten. Vielmehr habe sich
die Klägerin zunächst verpflichtet, den Abrieb zu erstellen, wofür sie Herrn
K. beigezogen habe. Nachdem dieser von der Klägerin nicht bezahlt wor-
den sei, habe die Beklagte sich bereit erklärt, ihn direkt zu entschädigen.
Hierfür habe die Klägerin die Rechnung Nr. 75712 vom 13. September
2018 über Fr. 10'000.00 ausgestellt (KB 10b), welche die Beklagte am

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28. Oktober 2018 bezahlt habe. Die Fr. 10'000.00 seien daher nicht zur klä-
gerischen Forderung hinzuzurechnen. In der Folge sei Herr K. direkt von
der Beklagten bezahlt worden (Duplik Rz. 5).
Insgesamt betrachtet gestehe die Beklagte der Klägerin von der geltend
gemachten Werklohnforderung nur Fr. 199'087.75 (inkl. MwSt.) zu, wie
dies in der Schlussrechnung vom 20. Mai 2019 ausgewiesen worden sei
(Antwort Rz. 18, Duplik Rz. 60; KB 15). Dieser Betrag ergebe sich aus der
Multiplikation des tatsächlichen Ausmasses (16'112 m2 Grundputz,
5'129 m2 Weissputz, 1'614 m2 Abriebarbeiten und gesamthaft 183.9 Stun-
den Regiearbeiten) mit den vereinbarten Einheitspreisen (Antwort Rz. 18).
3.2. Rechtliches
Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung
eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR).
Der Besteller hat die Vergütung bei der Ablieferung des Werkes zu zahlen
(Art. 372 OR). Die Ablieferung des vollendeten Werkes bewirkt somit ge-
mäss dispositivem Recht die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs.28 Den
Unternehmer trifft daher eine Vorleistungspflicht im Umfang der gesamten
Werkherstellung – erst Arbeit, dann Lohn.29 Der Unternehmer, der den
Werklohn fordert, muss die rechtsbegründende Tatsache der Ablieferung
beweisen.30
Beim Werkvertrag wird zwischen verschiedenen Vergütungsabreden unter-
schieden: Eine mögliche Variante ist die feste Übernahme des Werks i.S.v.
Art. 373 OR. Darunter fallen die Vereinbarungen mit einem Pauschal- oder
Globalpreis. Aber auch der Einheitspreis stellt einen Anwendungsfall von
Art. 373 OR dar.31 Bei den Einheitspreisen werden für verschiedene Ein-
zelleistungen der vom Unternehmer geschuldeten Gesamtleistung ver-
schiedene Preise vereinbart. Möglich ist auch, dass die Vergütung je Ein-
heit der Leistung (z.B. je Laufmeter, Quadratmeter etc.) festgesetzt wird.32
Die geschuldete Vergütung ergibt sich dann aus der Menge der vom Un-
ternehmer geleisteten Einheiten, multipliziert mit dem zugehörigen Ein-
heitspreis.33 Die Beweislast für die Menge der zu einem Einheitspreis ge-
leisteten Einheiten liegt beim Unternehmer, der die nach dem vereinbarten
Einheitspreis verrechnete Vergütung verlangt.34 Eine andere Variante ist
die Übernahme des Werkes ohne feste Vergütung nach Art. 374 OR, d.h.
28 BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, 7. Aufl. 2020, Art. 372 N. 2; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019,
N. 1152 ff.; KOLLER, Schweizerisches Werkvertragsrecht, 2015, N. 198.
29 BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT (Fn. 28), Art. 372 N. 3.
30 BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT (Fn. 28), Art. 372 N. 21.
31 GAUCH (Fn. 28), N. 899 f., 910 und 915.
32 GAUCH (Fn. 28), N. 915 ff.
33 GAUCH (Fn. 28), N. 917.
34 GAUCH (Fn. 28), N. 917 i.f.

- 12 -
nach Aufwand. Hierunter fallen insbesondere Regiearbeiten.35 Der kon-
krete Werkpreis bestimmt sich – solange keine Regietarife vereinbart wur-
den oder üblich sind – nach der sogenannten cost plus fee Methode. Dem
Unternehmer sind daher die Selbstkosten zzgl. eines Zuschlags für Risiko
und Gewinn zu bezahlen.36 Zu ersetzen sind die Personal- und Sachauf-
wendungen, die Generalunkosten sowie ein angemessener Risiko- und
Gewinnzuschlag. Massgebend ist grundsätzlich der tatsächliche Aufwand
des Unternehmers mit der Einschränkung, dass nur jener Aufwand zu ver-
güten ist, der bei sorgfältigem Vorgehen des Unternehmers zur Werkaus-
führung genügt hätte. Objektiv unnötiger Mehraufwand ist somit nicht zu
vergüten.37 Bei der Berechnung nach Aufwand gemäss Art. 374 OR hat der
Unternehmer die dem behaupteten Aufwand und den Bemessungsfaktoren
zugrundeliegenden Tatsachen zu beweisen.38
3.3. Würdigung
Die Beweislast hinsichtlich der Werklohnforderung obliegt der Klägerin. Da-
mit sie ihren Werklohn fordern kann, muss sie nachweisen, dass sie die
verabredeten Arbeiten, für die sie eine Vergütung verlangt, auch ausgeführt
hat, d.h. das tatsächliche Ausmass sowie die geleisteten Regiestunden.
Vorliegend ist unbestritten, dass die Klägerin ihr Werk abgeliefert hat. Um-
stritten ist aber, in welchem Umfang und daher auch die Höhe des Wer-
klohns.
Die Klägerin behauptet, insgesamt das in der folgenden Tabelle verzeich-
nete Ausmass geleistet zu haben. Dieses Ausmass multipliziert mit den
zwischen den Parteien nicht umstrittenen Einheitspreisen ergibt einen be-
haupteten Werklohnanspruch in der Höhe von Fr. 200'123.07 (inkl. MwSt.)
(Klage Rz. 15):
35 GAUCH (Fn. 28), N. 969.
36 GAUCH (Fn. 28), N. 949.
37 BGE 96 II 58 E. 1; BGer 4A_271/2013 vom 26. September 2013 E. 6.2; GAUCH (Fn. 28), N. 946 ff.;
BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT (Fn. 28), Art. 374 N. 11 ff.
38 BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT (Fn. 28), Art. 374 N. 18 m.w.N.

- 13 -
Insoweit die Klägerin behauptet, einen Werklohnanspruch von
Fr. 200'412.65 (Fr. 190'412.65 + Fr. 10'000.00 bzw. Fr. 212'412.65 –
Fr. 12'000.00) zu haben (Klage Rz. 10, Replik Rz. 27), ist festzuhalten,
dass es zur Bestimmung des klägerischen Werklohns nicht darauf an-
kommt, was die Klägerin der Beklagten in Rechnung stellte
(Fr. 190'412.65), sondern welches Ausmass und welche Anzahl an Regie-
stunden sie leistete.
Die Beklagte führt demgegenüber aus, der Werklohn im eingeklagten Aus-
mass werde nicht anerkannt (Antwort Rz. 6). Bestritten werde auch das
Ausmass der Gesamtforderung der Klägerin in der Höhe von
Fr. 212'412.65 (Antwort Rz. 6, 7 i.f. und 14). Jedoch gesteht die Beklagte
der Klägerin einen Werklohn in der Höhe von Fr. 199'087.76 (inkl. MwSt.)
zu, wobei folgendes Ausmass geleistet worden sein soll (Antwort Rz. 18;
AB 10):
Die Klägerin substantiiert nirgends, wie sich die strittigen Ausmasse zu-
sammensetzen. In der Replik begnügt sie sich vielmehr mit der Feststel-
lung, die Differenz zwischen den Werklohnforderungen der Parteien wür-
den lediglich Fr. 1'325.10 betragen. Eine Substantiierungspflicht der Kläge-
rin hinsichtlich ausgeführter Arbeiten würde sich daher im Grunde erübri-
gen (Replik Rz. 30). Damit hat die Klägerin den Beweis für die von ihr be-
haupteten Ausmasse nicht erbracht, so dass ihr lediglich die von der Be-
klagten zugestandene Werklohnforderung von Fr. 199'087.76 zugespro-
chen werden kann.
Auf die weitere Behauptung der Klägerin, die Parteien hätten darüber hin-
aus separat vereinbart, es seien weitere Fr. 10'000.00 als Ersatz für eine
von der Klägerin dem Herrn K. geleisteten Akontozahlung geschuldet
(Klage Rz. 10), braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Aus der Klage
Rz. 9 f. ergibt sich eindeutig, dass die Klägerin diesen Betrag von
Fr. 10'000.00 bloss zu ihren Rechnungsbeträgen im Umfang von
Fr. 190'412.65 addiert und so auf einen Betrag von Fr. 200'412.65 kommt.

- 14 -
Wie bereits erörtert, sind jedoch nicht die Rechnungsbeträge massgebend,
sondern das tatsächliche Ausmass und diesbezüglich behauptet die Klä-
gerin implizit, einen Anspruch auf Fr. 200'123.07 zu haben (Ausmass * Ein-
heitspreise), weshalb darin die Fr. 10'000.00 enthalten sein müssen. Zu-
dem bleibt festzuhalten, dass sich die Rechnungsbeträge nicht nachvoll-
ziehen und nicht in Einklang mit dem behaupteten Ausmass bringen las-
sen. Insoweit die Klägerin daher vorträgt, über das geleistete Ausmass hin-
aus Anspruch auf weitere Fr. 10'000.00 zu haben, bleibt ihr Tatsachenvor-
trag unklar und nicht schlüssig.
Zusammenfassend ist von einem Werklohnanspruch der Klägerin im Um-
fang von Fr. 199'087.76 auszugehen.
4. Zahlungen
4.1. Parteibehauptungen
4.1.1. Klägerin
In ihrer Klage behauptet die Klägerin, die Beklagte habe ihr bisher nur
Fr. 162'927.25 bezahlt (Klage Rz. 10). In ihrer Replik und ihrem Schluss-
vortrag führt die Klägerin dann aber aus, die Beklagte habe insgesamt nur
Fr. 142'000.00 bezahlt (Replik Rz. 29, Schlussvortrag der Klägerin vom
8. Februar 2021 Rz. 11).
Zwar behaupte die Beklagte gestützt auf ihre Bankkontoauszüge (AB 11 f.),
bereits mehr bezahlt zu haben. Ihre Zahlungen würden teilweise aber nicht
die streitbetroffene Baustelle in F. betreffen und seien daher nicht Verfah-
rensgegenstand. Dies betreffe die Rechnung Nr. 75722 im Umfang von
Fr. 10'000.00, die am 21. Dezember 2018 bezahlt worden sei, die Rech-
nung Nr. 75717 über Fr. 15'000.00, die am 23. November 2018 bezahlt
worden sei, die Rechnungen Nr. 75702 und Nr. 75703 im Umfang von
Fr. 930.55 und Fr. 8'730.15, die am 1. März 2019 bezahlt worden seien und
die Zahlung von Fr. 4'048.45 vom 1. März 2019 (Replik Rz. 28).
4.1.2. Beklagte
Die Beklagte behauptet hingegen, sie habe bereits einen Betrag von ge-
samthaft Fr. 176'660.70 (Antwort Rz. 17 f.) bzw. Fr. 172'612.25 (Duplik
Rz. 48, Schlussvortrag der Beklagten vom 4. Februar 2021) bezahlt. Dies
ergebe sich aus den beiden Bankkontoauszügen (AB 11 f.), welche die ein-
zelnen Zahlungen aufschlüsseln würden.
4.2. Rechtliches
Für die rechtsaufhebende Einwendung der Tilgung trägt jene Partei die Be-
weislast, welche die Tilgung einwendet.39 Zum Entlastungsbeweis gehört
39 SCHALLER, Einwendungen und Einreden im schweizerischen Schuldrecht, 2010, Rz. 676; BSK ZGB
I-LARDELLI/VETTER, 6. Aufl. 2018, Art. 8 N. 58.

- 15 -
der Nachweis der Erfüllung der eingeklagten Forderung, nicht einfach, dass
etwas geleistet wurde.40
4.3. Würdigung
Die Beweislast hinsichtlich der geleisteten Zahlungen obliegt der Beklag-
ten. Zum Nachweis der bereits geleisteten Zahlungen legt die Beklagte
zwei Bankkontoauszüge ins Recht (AB 11 und 12). Daraus ergibt sich, dass
die Beklagte der Klägerin im Zeitraum vom 3. September 2018 bis zum
1. März 2019 insgesamt den Betrag von Fr. 180'709.15 überwiesen hat.
Abzüglich der Zahlung vom 1. März 2019 in der Höhe von Fr. 4'048.45, die
gemäss übereinstimmender Äusserung der Parteien für ein anderes Bau-
projekt bestimmt war, ergibt sich ein bereits bezahlter Betrag von
Fr. 176'660.70. Dass die Beklagte davon in ihrer Duplik erneut die
Fr. 4'048.45 abzieht und somit auf den Betrag von Fr. 172'612.25 abstellt,
scheint ein offensichtliches Versehen zu sein, da kein Grund ersichtlich ist,
weshalb die Fr. 4'048.45 doppelt abgezogen werden sollten.
Da sich die Parteien über die Zuweisung der bezahlten Beträge nicht einig
sind, sind die einzelnen Zahlungen zu würdigen:
Die Parteien sind sich über die Bezahlung folgender Beträge von der Be-
klagten an die Klägerin in zumindest teilweiser Tilgung der angegebenen
Rechnung einig:
 Fr. 12'000.00 vom 3. September 2018 (AB 11) wohl betreffend die
Rechnung Nr. 75712 vom 3. September 2018 über Fr. 12'000.00
(Duplikbeilage [DB] 20) (Klage Rz. 10, Replik Rz. 27 f., Antwort
Rz. 15, Duplik Rz. 47).
 Fr. 15'000.00 und Fr. 10'000.00 vom 28. September 2018 (AB 11)
betreffend die Rechnung Nr. 75711 vom 13. September 2018
(KB 10a) sowie die Rechnung Nr. 75712 vom 13. September 2018
(KB 10b) – wobei sich diese Rechnung von der Rechnung mit der-
selben Nr. 75712 vom 3. September 2018 (DB 20) sowohl im Da-
tum als auch im Betrag unterscheidet (Replik Rz. 28, Duplik Rz. 48).
 Fr. 10'000.00 vom 19. Oktober 2018 (AB 11) betreffend die Rech-
nung Nr. 75714 vom 1. Oktober 2018 (KB 10d) (Replik Rz. 28, Dup-
lik Rz. 48).
 Fr. 20'000.00 vom 24. Oktober 2018 (AB 11) betreffend die Rech-
nung Nr. 75713 vom 1. Oktober 2018 (KB 10c) (Replik Rz. 28, Dup-
lik Rz. 48 und 54).
40 BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 314; BK OR-WE-
BER, 2. Aufl. 2005, Art. 88 N. 8; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligatio-
nenrechts, Band II, 1974, S. 32; BSK OR I-SCHROETER, 7. Aufl. 2020, Art. 88 N. 1.

- 16 -
 Fr. 10'000.00 vom 13. November 2018 (AB 11) betreffend die
Rechnung Nr. 75716 vom 23. Oktober 2018 (KB 10f) (Replik
Rz. 28, Duplik Rz. 48).
 Fr. 20'000.00 und Fr. 15'000.00 vom 23. November 2018 (AB 11)
betreffend die Rechnung Nr. 75715 vom 23. Oktober 2018 (KB 10e)
sowie die Rechnung Nr. 75717 vom 13. November 2018 (DB 17)
(Replik Rz. 28, Duplik Rz. 48 und 52 f.). Die Klägerin führt allerdings
aus, die Rechnung Nr. 75717 (DB 17) habe nichts mit dem vorlie-
genden Verfahren zu tun (Replik Rz. 28). Allerdings bezieht sich
diese Rechnung der Klägerin eindeutig auf die Baustelle an der
Bahnhofstrasse in F. (DB 17), weshalb keine erheblichen Zweifel
mehr daran bestehen, dass sie in Tilgung der vorliegend umstritte-
nen Werklohnforderung erfolgten. Zumindest behauptet keine der
Parteien, in Bezug auf die vorliegend umstrittene Baustelle an der
Bahnhofstrasse in F. habe es noch andere offene Forderungen der
Klägerin gegeben, die hätten getilgt werden können. Demnach ist
zusätzlich zum unbestrittenen Betrag von Fr. 20'000.00 der ge-
samte Betrag von Fr. 15'000.00 vorliegend anzurechnen.
 Fr. 20'000.00 vom 14. Januar 2019 (AB 12) betreffend die Rech-
nung Nr. 75723 vom 10. Dezember 2018 (KB 10k, DB 18) (Replik
Rz. 28, Duplik Rz. 48 und 59).
Uneinig sind sich die Parteien darüber, welche Rechnungsbeträge die Be-
klagte mir ihrer Zahlung von Fr. 20'000.00 vom 21. Dezember 2018 (AB 11)
getilgt haben soll. Beide Parteien machen geltend, dass Fr. 10'000.00 für
die Rechnung Nr. 75721 vom 22. November 2018 (KB 10j) geleistet wor-
den seien (Replik Rz. 28, Duplik Rz. 48). Die zweiten Fr. 10'000.00 seien
gemäss der Klägerin für die Rechnung Nr. 75722 vom 11. Dezember 2018
(DB 21) bezahlt worden, wobei diese nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens sei (Replik Rz. 28, Schlussvortrag der Klägerin vom 8. Februar
2021 Rz. 13). Die Beklagte argumentiert demgegenüber, die zweiten
Fr. 10'000.00 seien der Rechnung Nr. 75719 vom 12. November 2018
(KB 10h) zuzurechnen. Die Rechnung Nr. 75722 vom 11. Dezember 208
(DB 21) sei nicht bezahlt worden, da die darin fakturierten Arbeiten nicht
von der Klägerin ausgeführt worden seien (Duplik Rz. 48 und 50 f.). Für
welche Rechnung die zweiten Fr. 10'000.00 verwendet worden sind, spielt
letztlich keine Rolle, da sich beide Rechnungen auf die Baustelle an der
Bahnhofstrasse in F. beziehen, weshalb keine erheblichen Zweifel mehr
daran bestehen, dass sie in Tilgung der vorliegend umstrittenen Werklohn-
forderung erfolgten. Zumindest behauptet keine der Parteien, in Bezug auf
die vorliegend umstrittene Baustelle an der Bahnhofstrasse in F. habe es
noch andere offene Forderungen der Klägerin gegeben, die hätten getilgt
werden können. Demnach ist der gesamte Betrag von Fr. 20'000.00 vorlie-
gend anzurechnen.

- 17 -
Da die Klägerin zugesteht, die Zahlung von Fr. 15'000.00 vom 25. Januar
2019 (AB 12) sei der vorliegenden Werklohnsumme zuzurechnen, spielt es
keine Rolle, welcher Rechnung (Klägerin: Nr. 75719 vom 12. November
2018 [KB 10g] und Nr. 75720 vom 22. November 2018 [KB 10i], Beklagte:
Rechnung Nr. 75720) dieser Betrag zuzuordnen ist (Replik Rz. 28, Duplik
Rz. 48 und 58). Der Betrag von Fr. 15'000.00 ist jedenfalls voll anzurech-
nen.
In Bezug auf die drei am 1. März 2019 bezahlten Beträge von Fr. 4'048.45,
Fr. 930.55 und Fr. 8'730.15 (AB 12) ist Folgendes auszuführen: Selbst die
Beklagte behauptet, der Betrag von Fr. 4'048.45 sei in Erfüllung einer an-
deren Forderung geleistet worden (Antwort Rz. 17, Duplik Rz. 57). Das-
selbe ergibt sich aus der Rechnung Nr. 75701 vom 24. Januar 2019 (Rep-
likbeilage [RB] 16). Deshalb ist dieser Betrag im vorliegenden Verfahren
nicht mit Tilgungswirkung zu berücksichtigen. In Bezug auf den Betrag von
Fr. 930.55 führt die Klägerin aus, damit sei die Rechnung Nr. 75702 vom
2. April 2019 (RB 17) bezahlt worden. Diese Rechnung sei jedoch nicht
Streitgegenstand (Replik Rz. 28). Die Beklagte hält dem entgegen, dieser
Betrag sei dem hier streitbetroffenen Werkvertrag zuzuordnen (Duplik
Rz. 56). Tatsächlich ist nicht klar, weshalb am 1. März 2019 eine Rechnung
vom 2. April 2019 hätte bezahlt werden können. Dennoch stimmen die Be-
träge auf den Rappen genau überein, weshalb davon auszugehen ist, dass
das Rechnungsdatum falsch ist. Weil sich die Rechnung Nr. 75702 zudem
eindeutig auf die Baustelle an der Bahnhofstrasse in F. bezieht (RB 17),
bestehen keine erheblichen Zweifel mehr daran, dass der Betrag von
Fr. 930.55 in Tilgung der vorliegend umstrittenen Werklohnforderung er-
folgte. Zumindest behauptet keine der Parteien, in Bezug auf die vorliegend
umstrittene Baustelle an der Bahnhofstrasse in F. habe es noch andere
offene Forderungen der Klägerin gegeben, die hätten getilgt werden kön-
nen. Demnach ist der gesamte Betrag von Fr. 930.55 vorliegend anzurech-
nen. Dasselbe gilt für die Zahlung von Fr. 8'730.15, die sich auf die Rech-
nung Nr. 75703 vom 8. Februar 2019 (DB 19) bezieht. Auch diese Rech-
nung ist gemäss den darauf enthaltenen Angaben eindeutig der Baustelle
an der Bahnhofstrasse in F. zuzuordnen und der Betrag von Fr. 8'730.15
daher zu berücksichtigen.
Insgesamt kann die Beklagte demnach in Erfüllung des ordentlichen Be-
weismasses überzeugend darlegen und damit rechtsgenüglich beweisen,
dass sie von der durch die Klägerin eingeklagten Werklohnforderung be-
reits Fr. 176'660.70 bezahlt hat.
5. Verzugszins
5.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin behauptet, sie habe Anspruch auf Verzugszinsen in der Höhe
von 5 % p.a. seit dem 12. April 2019, weil an diesem Tag die Betreibung
eingeleitet worden sei (Klage Rz. 14 und 16; KB 13). Die Beklagte äussert

- 18 -
sich hierzu nicht. Sie bestreitet somit nicht, den Zahlungsbefehl am 12. Ap-
ril 2019 erhalten zu haben.
5.2. Rechtliches
Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner Verzugszinsen zu leisten, wenn
er sich mit der Zahlung der Geldschuld im Verzug befindet. Der gesetzliche
Verzugszins beträgt 5 % p.a. (Art. 104 Abs. 1 OR).
Ist eine Verbindlichkeit fällig, wird der Schuldner grundsätzlich durch Mah-
nung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR), sofern nicht
bereits ein bestimmter Verfalltag verabredet wurde (Art. 102 Abs. 2 OR).
Die Mahnung ist eine an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubi-
gers, durch die er in unmissverständlicher Weise, die unverzügliche Erbrin-
gung der fälligen Leistung beansprucht.41 In der Mahnung muss der Gläu-
biger den Schuldner daher unmissverständlich zur Leistung auffordern42
und klar angeben, in welchem Umfang er Leistung fordert. Geldforderun-
gen sind daher zu beziffern.43 Ohne vorgängige Mahnung laufen die Zinsen
erst ab Zustellung des Zahlungsbefehls, dem dann die Funktion einer Mah-
nung zukommt.44
5.3. Würdigung
Die Klägerin behauptet zwar, die Beklagte mit Schreiben vom 14. März
2019 gemahnt zu haben (Klage Rz. 10; KB 12), verlangt die Zusprechung
des Verzugszinses allerdings erst ab dem 12. April 2019, woran das Ge-
richt nach dem Grundsatz der Dispositionsmaxime (vgl. Art. 58 Abs. 1
ZPO) gebunden ist.
Da der Zahlungsbefehl der Beklagten unstreitig am 12. April 2019 zuge-
stellt wurde (KB 13), ist auf der eingeklagten Forderung ab diesem Datum
auch Verzugszins geschuldet. Demnach ist der Klägerin auf die ihr zuge-
sprochene Summe ab dem 12. April 2019 ein Verzugszins von 5 % p.a.
zuzusprechen.
6. Zwischenfazit
Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass der Klägerin aus dem
sich auf die Baustelle an der Bahnhofstrasse in F. beziehenden Werkver-
trag gesamthaft eine Werklohnforderung von Fr. 199'087.76 zusteht (vgl.
oben E. 3), wobei hiervon bereits Fr. 176'660.70 bezahlt wurden (vgl. oben
41 BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 102 N. 5.
42 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band 2,
11. Aufl. 2020, N. 2705.
43 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 42), N. 2708.
44 GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapier-
rechts, 9. Aufl. 2000, § 32 N. 11.

- 19 -
E. 4), so dass demnach noch ein Werklohn von Fr. 22'427.06 offen ist. Da-
rauf sind ab dem 12. April 2019 Verzugszinsen von 5 % p.a. geschuldet
(vgl. oben E. 5).
7. Verrechnungsforderung
7.1. Parteibehauptungen
7.1.1. Beklagte
Die Beklagte behauptet, die Arbeiten der Klägerin hätten grösstenteils nicht
dem vereinbarten Q3-Standard entsprochen und seien somit mangelhaft
gewesen. Entgegen den Ausführungen der Klägerin seien die Mängel nicht
erst im Mai 2019, sondern jeweils anlässlich der Teilabnahmen am 19. Ok-
tober 2018, 15. und 20. November 2018, 14. Januar 2019 sowie am
11. Februar 2019 gerügt worden. An diesen Teilabnahmen seien jeweils
der Geschäftsführer der Beklagten (S. B.), der Bauleiter der S. AG (I. M.)
und der Geschäftsführer der Klägerin (F. S.) anwesend gewesen. Bei jeder
Teilabnahme seien die Mängel festgestellt und durch die Beklagte substan-
tiiert und unverzüglich gerügt worden. Die Mängel hätten einerseits darin
bestanden, dass Wand- und Deckenabschlüsse in allen Wohnungen und
Treppenhäusern, insbesondere bei den Aussenkanten, tiefe Risse und Ker-
ben aufgewiesen hätten. Weiter seien an den Wänden und Decken in allen
Wohnungen und Treppenhäusern Flecken, Risse, Streif- und Schleifspuren
vom Glätten sowie Unebenheiten rund um die Steckdosen und in den
Ecken festgestellt worden, die auf unsauber aufgezogenen Grundputz zu-
rückzuführen gewesen seien. Zudem hätten die Trennschnitte gefehlt oder
seien ungenügend oder ungleichmässig gewesen. Die genannten Mängel
hätten der Geschäftsführer der Beklagten sowie deren Bauleiter fotografiert
(AB 7) und der Klägerin nach der jeweiligen Teilabnahme weitergeleitet.
Die Mängel seien auch von der FT AG festgestellt worden, welche die Bau-
stelle an den besagten Daten ebenfalls besichtigt und festgestellt habe,
dass die Arbeiten der Klägerin dem Q3-Standard grösstenteils nicht genügt
hätten (AB 8) (Antwort Rz. 8 ff.).
Entgegen der Behauptung der Klägerin habe der Geschäftsführer der Be-
klagten (S. B.) die Klägerin nach jeder Teilabnahme unverzüglich aufgefor-
dert, die festgestellten Mängel nachzubessern bzw. diese zu beseitigen
(Antwort Rz. 11). Die Klägerin habe zunächst die schnellstmögliche Besei-
tigung der Mängel zugesichert, diese allerdings nie vorgenommen und
schliesslich verweigert. Um Verzögerungen zu vermeiden und die Termine
zur Übergabe an andere Handwerker einhalten zu können, habe die Be-
klagte die Mängel selbst behoben. In den Wohnungen und Treppenhäusern
der Häuser 28-36 hätten jeweils Weissputzdecken gespachtelt, korrigiert
und geschliffen werden müssen. Weiter hätten Fugen korrigiert werden
müssen. An den Decken und Wänden, wo der Grundputz nicht richtig auf-
gezogen worden sei, habe ebenfalls nachgespachtelt werden müssen.
Streif- und Schleifspuren vom Glätten sowie Unebenheiten rund um die

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Steckdosen sowie in den Ecken hätten beseitigt und an den entsprechen-
den Stellen nachgespachtelt werden müssen (Antwort Rz. 9).
Der zeitliche Aufwand der Beklagten zur Behebung der Mängel habe ins-
gesamt 642 Stunden betragen und sei zu einem gängigen Stundenansatz
von Fr. 68.00 verrechnet worden, woraus sich eine Forderung der Beklag-
ten gegenüber der Klägerin von Fr. 48'775.20 ergebe (Antwort Rz. 13;
AB 10). Diese Forderung werde mit der eingeklagten verrechnet, weshalb
die klägerische Forderung untergegangen und die Klage folglich abzuwei-
sen sei (Antwort Rz. 20; Schlussvortrag der Beklagten vom 4. Februar
2021).
7.1.2. Klägerin
Die Klägerin führt aus, die Beklagte habe die Arbeitsleistungen der Klägerin
nie bemängelt (Klage Rz. 6 ff. und 10, Replik Rz. 14 ff.). Erst im Mai 2019,
also Monate nach Zustellung der letzten Rechnung durch die Klägerin und
der Beendigung der Arbeiten, habe die Beklagte behauptet, die Arbeiten
der Klägerin seien mangelhaft ausgeführt worden und die Klägerin würde
Ersatz für den Mehraufwand schulden. Diese Rüge sei damit unter dem
Gesichtspunkt von Art. 367 OR verspätet erfolgt. Es werde bestritten, dass
Mängel vorhanden seien. Auch habe die Klägerin nie Gelegenheit erhalten,
die angeblichen Mängel selbst zu beseitigen; eine Ersatzvornahme hätte
unter Fristansetzung angedroht werden müssen, was nicht der Fall gewe-
sen sei. Es werde daher bestritten, dass der Beklagten aus der Behebung
angeblicher Mängel eine Gegenforderung zustehe (Klage Rz. 11, Replik
Rz. 14 ff., Schlussvortrag der Klägerin vom 8. Februar 2021 Rz. 3 und 7).
7.2. Rechtliches
7.2.1. Mängelhaftung allgemein
Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr
vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm
die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese
verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern
(Art. 368 Abs. 1 OR). Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Ver-
trage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des
Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern die-
ses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgelt-
liche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz ver-
langen (Art. 368 Abs. 2 OR). Sind die Voraussetzungen der Gewährleis-
tung erfüllt, hat der Besteller somit ein Wahlrecht: Er kann Wandelung, Min-
derung oder Nachbesserung zuzüglich Schadenersatz verlangen.
In jedem Fall setzt die Haftung für Mängel voraus, dass das Werk nach
seiner Ablieferung vom Besteller geprüft wurde und der Unternehmer von
allfälligen Mängeln in Kenntnis gesetzt wurde (Art. 367 Abs. 1 OR). Eine
Haftung ist demgegenüber ausgeschlossen, wenn das Werk ausdrücklich

- 21 -
oder stillschweigend genehmigt wird (Art. 370 Abs. 1 OR). Eine solche wird
angenommen, wenn der Besteller die gesetzlich vorgesehene Prüfung und
Mängelanzeige unterlässt (Art. 370 Abs. 2 OR).
Da es sich bei der Geltendmachung der Gewährleistungsrechte um eine
rechtsbegründende Tatsache handelt, ist hierfür die Bestellerin beweisbe-
lastet. Zu beweisen sind das Vorliegen eines Werkmangels, die rechtzeitige
und rechtsgenügende Mängelrüge, die Geltendmachung des entsprechen-
den Gewährleistungsrechts und dessen spezifischen Voraussetzungen.45
7.2.2. Ersatzvornahme insbesondere
Dem Besteller steht ein Nachbesserungsrecht zu, wenn das abgelieferte
Werk rechtzeitig geprüft und vorhandene Mängel substantiiert und recht-
zeitig gerügt wurden.46 Zusätzlich wird vorausgesetzt, dass die Beseitigung
des Mangels objektiv möglich und nicht mit übermässigen Kosten für den
Unternehmer verbunden ist.47 Dazu sind die Kosten und der Nutzen der
Nachbesserung gegeneinander abzuwägen, wobei nicht auf den ursprüng-
lichen Werklohn abzustellen ist.48 Nur wenn die Kosten in einem Missver-
hältnis zum Nutzen stehen, den die Mangelbeseitigung für den Besteller
hat, sind sie übermässig i.S.v. Art. 368 Abs. 2 OR.49
Übt der Besteller sein Nachbesserungsrecht aus, indem er die Verbesse-
rung des Werkes unter hinreichender Bezeichnung des zu beseitigenden
Mangels verlangt, so entsteht eine einklagbare Pflicht des Unternehmers,
die verlangte Nachbesserung auf eigene Kosten vorzunehmen und den
Mangel zu beseitigen.50
Kommt der Unternehmer seiner Pflicht zur Nachbesserung nicht nach, ist
der Besteller nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung in analoger An-
wendung von Art. 366 Abs. 2 OR berechtigt, den Mangel durch Ersatzvor-
nahme auf Kosten des säumigen Unternehmers zu beseitigen oder besei-
tigen zu lassen.51 Eine richterliche Ermächtigung dazu ist nicht erforder-
lich.52 Allerdings verlangt auch die analoge Anwendung von Art. 366 Abs. 2
OR ausdrücklich, dass der Besteller dem Unternehmer eine angemesse-
nen Frist zur Nachbesserung ansetzt verbunden mit der Androhung, sonst
zur Ersatzvornahme zu schreiten.53 Erachtet der Unternehmer die ange-
setzte Frist als zu kurz, so muss er dies umgehend beanstanden und hat
45 BGE 118 II 142 E. 3a; BGer 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 6.2, 4A_51/2007 vom
11. September 2007 E. 4.5.
46 BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT (Fn. 28), Art. 368 N. 2.
47 GAUCH (Fn. 28), N. 1745 ff.
48 GAUCH (Fn. 28), N. 1749 und 1752.
49 GAUCH (Fn. 28), N. 1749.
50 GAUCH (Fn. 28), N. 1701 f. und 1713.
51 BGE 141 III 257 E. 3.3, 136 III 276 E. 2.4, 107 II 50 E. 3; GAUCH (Fn. 28), N. 1819.
52 BGE 141 III 257 E. 3.3, 107 II 50 E. 3.
53 So auch BGE 142 III 321 E. 4.4.2.

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ansonsten die Frist als angemessen gegen sich gelten zu lassen.54 Sowohl
eine Fristansetzung als auch eine Androhung der Ersatzvornahme sind
nicht erforderlich, sofern die Unfähigkeit oder Unwilligkeit des Unterneh-
mers, die Mängel zu beseitigen, objektiv erkennbar ist.55 Dies ist insbeson-
dere dann der Fall, wenn der Unternehmer ausdrücklich erklärt, er werde
den Mangel nicht beseitigen.56
Macht der Besteller zulässigerweise von seinem Recht auf Ersatzvor-
nahme Gebrauch, so erhält er gegenüber dem Unternehmer einen An-
spruch auf Kostenersatz.57 Da es sich beim Anspruch auf Ersatzvornahme
um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs auf Leistung
beziehungsweise Nachbesserung durch den Unternehmer handelt,58 ist der
daraus fliessende Anspruch des Bestellers auf Kostenersatz ein Aufwen-
dungs- und kein Schadenersatz.59 Der Unternehmer hat somit sämtliche
Kosten zu tragen, die der Bauherr nach pflichtgemässem Ermessen auf-
wendet, um seinen ursprünglichen Anspruch auf Nachbesserung zu ver-
wirklichen.60 Der Aufwendungsersatz umfasst neben den Arbeits- und den
Materialkosten auch die notwendigen Begleitkosten wie bspw. Vorberei-
tungs- und Transportkosten.61 Zwar ist es dem Bauherren verwehrt, sich
auf Kosten des Unternehmers zu bereichern.62 Jedoch ist innerhalb der
durch Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) vorgegebenen Schranken eine ge-
wisse Grosszügigkeit walten zu lassen, zumal der Unternehmer die Ersatz-
vornahme dem eigenen Verhalten zuzuschreiben hat.63 Der Ersatzan-
spruch des Bestellers umfasst auch Arbeitsleistungen, die er selber er-
bringt, allerdings nur zum Reinlohn und ohne Unternehmerzuschläge für
Gemeinkosten und Gewinnanteil.64
Schreitet der Besteller zur Ersatzvornahme, muss er nach getätigter Män-
gelbeseitigung im Rückerstattungsprozess gegen den Unternehmer so-
wohl den grundsätzlichen Anspruch auf Ersatzvornahme wie die Berechti-
gung des konkret getätigten Aufwands nachweisen.65
54 BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT (Fn. 28), Art. 366 N. 16 und 36; GAUCH (Fn. 28), N. 885 und 1826.
55 BGer 4A_323/2012 vom 10. September 2012 E. 2; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT (Fn. 28), Art. 366
N. 36.
56 BGer 4C.77/2005 vom 20. April 2005 E. 4.
57 GAUCH (Fn. 28), N. 870.
58 BGE 141 III 257 E. 3.3.
59 BGE 141 III 257 E. 3.3.
60 BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Eine Gesamtdarstellung unter Berücksichtigung der
SIA-Norm 118, 2007, N. 903.
61 GAUCH (Fn. 28), N. 1718.
62 ANGSTMANN/VON DER CRONE, Ersatzvornahme nach Art. 98 OR, SZW 2016, S. 426 f.; GAUCH
(Fn. 28), N. 1727 ff.
63 GAUCH (Fn. 28), N. 871, 1812.
64 GAUCH (Fn. 28), N. 1811.
65 BGE 141 III 257 E. 3.3.

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7.3. Würdigung
Die Beklagte behauptet, gegenüber der Klägerin einen Entschädigungsan-
spruch für die Ersatzvornahme zur Mängelbeseitigung in der Höhe von
Fr. 48'775.20 bzw. Fr. 48'775.00 zu haben und erklärt, diesen mit der Werk-
lohnforderung der Klägerin verrechnen zu wollen (Antwort Rz. 13 und 20).
Die Beweislast für die dem zur Verrechnung gestellten Entschädigungsan-
spruch zugrunde liegenden Tatsachen obliegt der Beklagten. Folglich hat
sie sowohl den grundsätzlichen Anspruch auf Ersatzvornahme und damit
verbunden die Rechtzeitigkeit der substantiierten Mängelrügen, die Man-
gelhaftigkeit des Werkes, als auch die Berechtigung des konkret getätigten
Aufwands für deren Behebung schlüssig zu behaupten, zu substantiieren
und nachzuweisen (vgl. auch oben E. 2).66 Fehlt ein genügender Tatsa-
chenvortrag auch nur in Bezug auf eine tatbestandsrelevante Tatsache, so
können die anderen Tatsachenkomplexe noch so substantiiert und nach-
gewiesen sein; der gesamte Tatsachenvortrag bleibt unschlüssig.67
In Bezug auf den für die Ersatzvornahme angefallenen Aufwand und den
entsprechenden Ersatzanspruch behauptet die Beklagte, die Ersatzvor-
nahme selbst vorgenommen zu haben (Antwort Rz. 12). Dabei sei ihr ein
Aufwand von zehn Stunden für jede Wohnung und von zwölf Stunden für
jedes Treppenhaus angefallen (Antwort Rz. 13). Dazu würden weitere
20 Arbeitsstunden kommen (Duplik Rz. 36). Diese Arbeitsstunden seien zu
einem gängigen Stundenansatz von Fr. 68.00 verrechnet worden, weshalb
die Forderung Fr. 48'775.20 betrage (Antwort Rz. 13, Duplik Rz. 37).
Zwar berechtigt der Anspruch auf Ersatzvornahme die Beklagte auch dazu,
eigene Arbeitsleistungen dem Unternehmer zu verrechnen. Diese sind vom
Unternehmer allerdings nur zum Reinlohn zu ersetzen. Er schuldet keinen
Ersatz von Gemeinkosten- und Gewinnzuschlägen. Diesen Grundsatz
übersieht die Beklagte, wenn sie einen für Gipserarbeiten gängigen Stun-
denansatz von Fr. 68.00 geltend macht. Vielmehr hätte die Beklagte darle-
gen und beweisen müssen, wie hoch ihre Arbeitskosten pro Stunde (Rein-
lohn) sind, um diese von der Klägerin ersetzen lassen zu können. Dies tut
sie nicht, weshalb in Bezug auf ihren Kostenersatzanspruch kein schlüssi-
ger Tatsachenvortrag vorliegt.
Ebenso erscheint es als sehr unglaubwürdig, dass der Beklagten für jede
Wohnung und jedes Treppenhaus exakt der gleiche Arbeitsaufwand ange-
fallen sein soll. Dies würde voraussetzen, dass in jeder Wohnung die exakt
gleichen Mängel in Art, Anzahl und Ausprägung vorgekommen sein müss-
ten, was als unglaubwürdig erscheint. Selbst die beantragten Partei- und
Zeugenbefragungen könnten diese Zweifel des Gerichts nicht aus dem
66 BGE 141 III 257 E. 3.3.
67 SCHNEUWLY (Fn. 1), S. 445.

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Weg räumen, weil die Behauptungen lebensfremd erscheinen. Zudem be-
hauptet die Beklagte selbst, die Mängel am Weissputz seien nur "nahezu
in allen Wohnungen der MFH 28/30/32/34 und 36" dieselben gewesen
(Duplik Rz. 12). Damit gesteht sie selbst zu, dass nicht alle Wohnungen
gleichermassen mangelhaft waren und denselben Aufwand für die Ersatz-
vornahme verlangten. Weil die Beklagte diese Unterschiede in ihren be-
haupteten Arbeitsstunden aber nicht weiter offenlegt, ist ihr Tatsachenvor-
trag auch deshalb nicht schlüssig.
Der Beklagten könnte daher selbst dann kein Kostenersatzanspruch zuge-
sprochen werden, wenn sie die Mängel, die Mängelrügen und die Auffor-
derung zur Nachbesserung sowie die Androhung der Ersatzvornahme und
die Fristansetzung nachweisen könnte. Mangels eines schlüssigen Tatsa-
chenvortrags erübrigt es sich, auf diese Punkte weiter einzugehen.
8. Fazit
Zusammenfassend ist der Klägerin ein Werklohnanspruch in der Höhe von
Fr. 22'427.06 zzgl. 5 % Verzugszins p.a. seit dem 12. April 2019 zuzuspre-
chen. Dem kann die Beklagte mangels eines schlüssigen Tatsachenvor-
trags keine Verrechnungsforderung entgegenhalten. Die Klage ist daher
teilweise im Umfang von Fr. 22'427.06 zzgl. 5 % Verzugszins p.a. seit dem
12. April 2019 gutzuheissen.
9. Rechtsöffnung
9.1. Parteiantrag
Die Klägerin beantragt in Rechtsbegehren Ziff. 2, der Rechtsvorschlag der
Beklagten in der Betreibung Nr. 123 sei vom Handelsgericht zu beseitigen
und die Rechtsöffnung zu erteilen.
9.2. Rechtliches
Ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechtsvorschlag erhoben worden
ist, hat seinen Anspruch im Zivilprozess geltend zu machen. Er kann die
Fortsetzung der Betreibung nur aufgrund eines vollstreckbaren Entscheids
erwirken, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt (sog. Anerken-
nungsklage; Art. 79 SchKG).
Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid, so
kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (de-
finitive Rechtsöffnung) verlangen (sog. Rechtsöffnungsverfahren; Art. 80
Abs. 1 SchKG). Über Gesuche um Rechtsöffnung entscheidet der Richter
des Betreibungsortes (Art. 84 Abs. 1 SchKG).
Während das Handelsgericht für die materiellrechtliche Anerkennungs-
klage nach Art. 79 SchKG sachlich zuständig ist, ist für das betreibungs-
rechtliche Rechtsöffnungsverfahren nicht das Handelsgericht, sondern der

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Rechtsöffnungsrichter, d.h. das jeweilige Bezirksgerichtspräsidium, sach-
lich zuständig (Art. 84 Abs. 1 SchKG sowie Art. 251 lit. a ZPO i.V.m. § 6
Abs. 1 lit. b EG ZPO).
9.3. Würdigung
Das Rechtsbegehren Ziff. 2 der Klägerin kann – nach Treu und Glauben
ausgelegt (vgl. Art. 52 ZPO) nur so verstanden werden, dass sie die Besei-
tigung des Rechtsvorschlags der Beklagten im Sinne einer Anerkennungs-
klage nach Art. 79 SchKG und nicht eine Rechtsöffnung verlangt. Dafür ist
das Handelsgericht sachlich zuständig.
Dementsprechend ist der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung
Nr. 123 des Regionalen Betreibungsamts Z. im Umfang der teilweisen Gut-
heissung der Klage, d.h. im Umfang von Fr. 22'427.06 zzgl. 5 % Verzugs-
zins p.a. seit dem 12. April 2019, zu beseitigen.
10. Kosten
10.1. Verlegung und Streitwert
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterlie-
genden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden die
Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1
und 2 ZPO).
Die Klägerin obsiegt mit ihrer Klage zu rund 45 % (Fr. 22'427.06 /
Fr. 49'485.40). Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, die Pro-
zesskosten unter den Parteien zu halbieren.
10.2. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen aus der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b
ZPO) sowie den Kosten für die Übersetzung anlässlich der Instruktionsver-
handlung vom 17. Februar 2020. Die Entscheidgebühr bemisst sich nach
dem Streitwert. Der Grundansatz für die Gerichtsgebühr beträgt bei einem
Streitwert von Fr. 49'485.40 gemäss § 7 Abs. 1 Zeile 4 VKD Fr. 4'259.10.
Die Übersetzungskosten betragen Fr. 200.00. Die Gerichtskosten von
Fr. 4'459.10 werden mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss
von noch Fr. 3'259.10 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Da der
Klägerin bereits mit Abschreibungsverfügung vom 18. Februar 2020 Ge-
richtskosten in Höhe von Fr. 1'000.00 mit ihrem geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet wurden, hat die Beklagte der Obergerichtskasse die
noch ausstehenden Fr. 1'200.00 direkt zu bezahlen. Die Beklagte hat der
Klägerin den Betrag von Fr. 1'029.55 direkt zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2
ZPO).
10.3. Parteientschädigung
Ausgangsgemäss sind die Parteientschädigungen wettzuschlagen.

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Das Handelsgericht erkennt:
1.
1.1.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der
Klägerin Fr. 22'427.06 zzgl. 5 % Verzugszins p.a. seit dem 12. April 2019
zu bezahlen.
1.2.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 123 des Regionalen Betrei-
bungsamtes Z. (Zahlungsbefehl vom 11. April 2019) wird im Umfang von
Fr. 22'427.06 zzgl. 5 % Verzugszins p.a. seit dem 12. April 2019 beseitigt.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'459.10 werden den Parteien je hälftig aufer-
legt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von noch
Fr. 3'259.10 verrechnet. Die noch ausstehenden Gerichtskosten in Höhe
von Fr. 1'200.00 hat die Beklagte der Obergerichtskasse direkt zu ersetzen.
Die Beklagte hat der Klägerin den Betrag von Fr. 1'029.55 direkt zu erset-
zen.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Zustellung an:
 die Klägerin (Vertreter; zweifach mit Abrechnung)
 die Beklagte (Vertreter; zweifach und Rechnung)
1. Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG)
verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind

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beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-
fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 4. März 2021
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber-Stv.:
Vetter Stich