ag_handelsgericht · HSU.2021.34 · 2021-10-15 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HSU.2021.34


Handelsgericht
2. Kammer
HSU.2021.34 / ms / ms
Entscheid vom 15. Oktober 2021
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Gerichtsschreiberin-StV. Sprenger
Gesuchstellerin F. GmbH, _____________
Gesuchsgegne- A. GmbH, ______________
rin vertreten durch lic. iur. Michael Fretz, Rechtsanwalt, Frey-Herosé-
Strasse 25, Postfach, 5001 Aarau 1
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

- 2 -
Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz
in S. (ZG). Sie bezweckt gemäss Handelsregister im Wesentlichen […].
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit
Sitz in A. (AG). Gemäss Handelsregister bezweckt sie […].
Die Gesuchsgegnerin ist gemäss Grundbuchauszug Alleineigentümerin
des Grdst.-Nr. 1234 GB A. (E-GRID: CH 98540 098945 33).
3.
Mit Gesuch vom 25. August 2021 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
4.
Am 26. August 2021 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer
Massnahmen vom 25. August 2021 wird der Gesuchstellerin die Vormer-
kung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grdst.-Nr. 1234 GB A.
(E-GRID: CH 98540 098945 33) der Gesuchsgegnerin superprovisorisch
für eine Pfandsumme von Fr. 61'111.47 bewilligt.
2.
Das Grundbuchamt Baden wird angewiesen, die Vormerkung gemäss
vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
3.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum
7. September 2021 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 2'000.00 zu
leisten.
4.
Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 25. August 2021
an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen Antwort bis
zum 7. September 2021.

- 3 -
5.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise
ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich
(Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei
oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinde-
rungsgründe.
6.
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormerkung im
Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die angemeldeten Forderungen
hinreichende Sicherheiten leistet.
7.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht
(Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
5.
Das Grundbuchamt Baden trug die vorläufige Eintragung am 26. August
2021 unter der Nummer 8668 im Tagebuch ein.
6.
Mit Gesuchsantwort vom 3. September 2021 stellte die Gesuchsgegnerin
folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Das Gesuch sei abzuweisen.
2.
Die auf dem Grundstück Nr. 1234, A., superprovisorisch vorge-
merkte vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts für eine Pfandsumme von CHF 61111.47 sei zu löschen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchstellerin. "
7.
7.1.
Mit Verfügung vom 8. September 2021 stellte der Vizepräsident fest, dass
der Gerichtskostenvorschuss von Fr. 2'000.00 nicht bezahlt wurde und
setzte daher der Gesuchstellerin eine letzte, nicht erstreckbare Frist, bis
17. September 2021 zur Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses.
7.2.
Die Gesuchstellerin bezahlte den Gerichtskostenvorschuss von
Fr. 2'000.00 am 16. September 2021.
8.
8.1.
Mit Verfügung vom 20. September 2021 stellte der Vizepräsident der Ge-
suchstellerin das Doppel der Antwort zu und setzte ihr Frist zur Erstattung

- 4 -
der Replik bis zum 1. Oktober 2021 unter Androhung, dass bei Säumnis
das Verfahren ohne die versäumte Handlung weitergeführt wird.
8.2.
Die Verfügung vom 20. September 2021 hat die Gesuchstellerin nicht ab-
geholt, so dass sie innert Frist keine Replik erstattet hat.
Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Die Zuständigkeit des Handelsgerichts ist gegeben (vgl. dazu E. 4 der Ver-
fügung vom 26. August).
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.
2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37.
2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER, Das Bauhandwer-
kerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628.
3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395.

- 5 -
3. Eintragungsfrist
3.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe ihre Arbeiten am 30. April 2021
fertiggestellt. Dabei seien Reparaturarbeiten im Treppenhaus ausgeführt
worden (Gesuch Ziff. 6; Gesuchbeilage Rechnung vom 30. April 2021).
Die Gesuchsgegnerin bestreitet hingegen, dass am 30. April 2021 Ab-
schlussarbeiten am Treppenhaus verrichtet wurden. Die Vollendungsarbei-
ten am Treppenhaus seien ca. im Januar 2021 erfolgt (Gesuchantwort
Rz. 14 ff.). Zudem wären Reparaturarbeiten nicht als Vollendungsarbeiten
zu werten, da sie für die Benutzbarkeit des Werks unwichtig seien (Gesuch-
antwort Rz. 17 f.)
3.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).4 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an
demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.5
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel-
ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen,
die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be-
tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-
kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie-
ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Gering-
fügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie uner-
lässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als viel-
mehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt.6
3.3. Würdigung
Das vorliegende Bauhandwerkerpfandrecht wurde am 26. August 2021 im
Grundbuch vorgemerkt. Folglich durfte die Arbeitsvollendung der Gesuch-
stellerin am 26. April 2021 noch nicht eingetreten sein.
Die Gesuchstellerin behauptet zwar, die letzten Arbeiten am 30. April 2021
ausgeführt zu haben und will dies durch Rechnungen belegen. Die ange-
führte Rechnung beinhaltet jedoch weder die Auflistung an welchem
Grundstück oder an welcher Adresse Arbeiten verrichtet wurden, noch die
konkret ausgeführten Arbeiten oder die ausführenden Mitarbeiter. Eben-
4 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29.
5 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a.
6 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N.

- 6 -
falls liegen dem Gesuch keine unterzeichneten Arbeitsrapporte bei (Ge-
suchbeilage Rechnung vom 30. April 2020). Die Gesuchstellerin behauptet
in ihrem Gesuch einzig, die Vollendungsarbeiten vom 30. April 2021 beträ-
fen Reparaturarbeiten im Treppenhaus (Gesuch Ziff. 6).
Der Gesuchsgegnerin gelingt es, die Ausführungen der Gesuchstellerin in
Frage zu stellen. Sie bestreitet die Ausführung von Vollendungsarbeiten
am 30. April 2021.
Es hätte der Gesuchstellerin oblegen, ihre behaupteten Arbeiten vom
30. April 2021 auf dem umstrittenen Grundstück nachzuweisen. Sie tut dies
in keiner Weise, so dass ihr Vorbringen nicht als glaubhaft erachtet werden
kann. Denkbar wäre insbesondere das Vorlegen von Arbeitsrapporten ge-
wesen. Somit hat die Gesuchstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass sie
nach dem 26. April 2021 auf dem Nr. 1234 GB A. Vollendungsarbeiten aus-
führte. Selbst wenn die Gesuchstellerin am 30. April 2021 noch Reparatur-
arbeiten an einem Treppenhaus auf dem umstrittenen Grundstück ausge-
führt haben sollte, wäre nicht glaubhaft gemacht worden, dass es sich da-
bei um Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB handelt und nicht
bloss um geringfügige Arbeiten.
4. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts aufgrund des Ablaufs der
viermonatigen Eintragungsfrist nicht erfüllt sind und die mit Verfügung vom
26. August 2021 superprovisorisch angeordnete Vormerkung der vorläufi-
gen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Umfang von
Fr. 61'111.47 zu löschen ist.
5. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchstellerin
zu tragen.
5.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'000.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in
Höhe von Fr. 2'000.00 verrechnet.
5.2.
Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 61'111.47 – bemessen (vgl. § 3 AnwT;

- 7 -
SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 9'570.05
(§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarab-
zugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 2'392.50. Damit sind
insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen
Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Ab-
zug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2
AnwT) und nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1
AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet
Fr. 1'971.00, den die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin als Parteient-
schädigung zu bezahlen hat.
Der Vizepräsident erkennt:
1.
Das Gesuch vom 25. August 2021 wird abgewiesen.
2.
Das Grundbuchamt Baden wird angewiesen, die zu Gunsten der Gesuch-
stellerin vorgenommene Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts gemäss 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerin Grdst.-Nr. 1234 GB A. (E-GRID: CH
98540 098945 33), für die Pfandsumme von Fr. 61'111.47 zu löschen.
3.
3.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'000.00 sind von der Gesuchstellerin
zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Ge-
richtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'000.00 verrechnet.
3.2.
Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung in
richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 1'971.00 zu bezahlen.
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin
 die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach)
Zustellung an:
 das Grundbuchamt Baden (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)

- 8 -
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 15. Oktober 2021
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin-StV.:
Vetter Sprenger