ag_handelsgericht · HSU.2023.19 · 2023-07-18 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HSU.2023.19


Handelsgericht
1. Kammer
HSU.2023.19
Entscheid vom 18. Juli 2023
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident
Gerichtsschreiber-Stv. Jurcevic
Gesuchstellerin A._____
Gesuchsgegne- B._____
rin
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Mängel in der Organisation

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Der Präsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Stiftung mit Sitz in Q.. Sie bezweckt […] (Ge-
suchsbeilage [GB] 3).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R.. Sie be-
zweckt im Wesentlichen […] (GB 2).
3.
3.1.
Mit Anschlussvertrag vom 14. bzw. 23. April 2021 schloss sich die Ge-
suchsgegnerin der Gesuchstellerin an (GB 5).
3.2.
Die Gesuchsgegnerin bezahlte in der Folge nicht sämtliche Prämien
(GB 7), weswegen die Gesuchstellerin gegen sie mit Betreibungsbegehren
vom 13. März 2023 beim Betreibungsamt S. eine Betreibung für eine For-
derungssumme von Fr. 7'590.10 nebst Zins zu 6 % seit 30. Dezember
2022 einleiten liess (GB 8).
4.
C. ist als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Gesuchsgegnerin (mit
Geschäftsführungsfunktion und Einzelzeichnungsberechtigung) im Han-
delsregister eingetragen. Ausserdem hat die Gesuchsgegnerin gemäss
Handelsregister ihr Domizil in R. (GB 2).
5.
Mit Gesuch vom 1. Juni 2023 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die Ge-
suchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Es seien die erforderlichen Massnahmen gemäss Art. 731b OR zu ergrei-
fen.
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu
Lasten der Beklagten."
6.
6.1.
Mit Verfügung vom 2. Juni 2023 wurde den Parteien der Eingang des Ge-
suchs bestätigt und der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses gesetzt. Dieser wurde innert Frist geleistet.

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6.2.
Die Verfügung vom 2. Juni 2023 konnte der Gesuchsgegnerin an der im
Handelsregister eingetragenen Domiziladresse nicht zugestellt werden.
Mittels öffentlicher Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamts-
blatt (SHAB) wurde den Parteien der Eingang des Gesuchs erneut bestä-
tigt und der Gesuchsgegnerin eine Frist von 20 Tagen zur Erstattung einer
schriftlichen Antwort angesetzt. Die Gesuchsgegnerin liess sich innert Frist
nicht vernehmen.
6.3.
Mittels öffentlicher Bekanntmachung im SHAB vom 11. Juli 2023 wurde der
Gesuchsgegnerin eine letzte Antwortfrist von 5 Tagen angesetzt verbun-
den mit der Androhung, dass bei erneuter Säumnis das Gericht einen En-
dentscheid fällt. Der Gesuchsgegnerin wurde zudem angedroht, dass im
Säumnisfall das Gericht die Auflösung und Liquidation der Gesuchsgegne-
rin nach den Vorschriften über den Konkurs anordne, sofern ein Mangel in
der Organisation der Gesellschaft vorliege (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR). Die
Gesuchsgegnerin liess sich innert dieser letzten Frist nicht vernehmen.
6.4.
Auf Aufforderung mit Verfügung vom 10. Juli 2023 bezifferte die Gesuch-
stellerin den Streitwert mit Eingabe vom 11. Juli 2023 (Postaufgabe: glei-
chentags) auf Fr. 100'000.00.

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Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich in
der vorliegenden, im summarischen Verfahren zu erledigenden handels-
rechtlichen Streitsache aus Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 6 Abs. 4 lit. b
ZPO i.V.m. § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO sowie Art. 250 lit. c ZPO.1 Der Ent-
scheid ist aufgrund der Akten zu fällen, da die Angelegenheit spruchreif ist
(Art. 219 ZPO i.V.m. Art. 223 Abs. 2 ZPO sowie Art. 256 Abs. 1 ZPO).
2.
Da die Zustellung an der im Handelsregister eingetragenen Domiziladresse
nicht möglich ist, ist sie auf dem Weg der öffentlichen Bekanntmachung im
SHAB vorzunehmen (Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO).
3.
Fehlt einer Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe, ist eines die-
ser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt oder hat die Gesellschaft
an ihrem Sitz kein Rechtsdomizil mehr, so kann ein Aktionär oder ein Gläu-
biger dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen
(Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1, 2 und 5 OR). Insbesondere kann der Richter der
Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, innert
der der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 731b Abs. 1bis
Ziff. 1 OR), das fehlende Organ ernennen (Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 2 OR)
oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften
über den Konkurs anordnen (Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR).2
4.
Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnis-
mässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV). Jede öffentliche Tätigkeit muss ihren Zie-
len angemessen sein (§ 2 KV).
5.
5.1.
Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Gesuchstellerin hat diese
gegenüber der Gesuchsgegnerin offene Forderungen aus dem Anschluss-
vertrag zur beruflichen Vorsorge vom 14. bzw. 23. April 2021 (vgl.
GB 5 - 7). Als Gläubigerin der Gesuchsgegnerin ist die Gesuchstellerin im
vorliegenden Organisationsmangelverfahren sachlegitimiert.
1 BGE 141 III 43 E. 2.2.1; BERGER/RÜETSCHI/ZIHLER, Die Behebung von Organisationsmängeln –
handelsregisterrechtliche und zivilprozessuale Aspekte, REPRAX 1/2012, S. 14 ff.; SCHÖNBÄCHLER,
Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 378 ff. sowie SCHNEUWLY, Die Wiederherstel-
lung nach Art. 148 f. ZPO im Organisationsmängelverfahren, REPRAX 2/2016, S. 33 f. m.w.N.
2 SCHÖNBÄCHLER (Fn. 1), S. 185 ff. m.w.N.

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5.2.
Gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR liegt ein Organisationsmangel vor,
wenn eine Gesellschaft über kein Rechtsdomizil verfügt. Das ist etwa dann
der Fall, wenn im Handelsregister kein Domizil aufgeführt ist oder wenn die
Gesellschaft an ihrem im Handelsregister eingetragenen Domizil nicht er-
reichbar ist.3 Daneben liegt ein Organisationsmangel auch vor, wenn das
einzige Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft dauerhaft uner-
reichbar und der Verwaltungsrat deswegen funktionsunfähig ist (vgl.
Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 und 2 OR).4
Gemäss den unbestrittenen Behauptungen der Gesuchstellerin kann die
Gesuchsgegnerin an ihrem Domizil in R. (GB 2) nicht erreicht werden. Im
Übrigen ist deren einziges Verwaltungsratsmitglied nicht auffindbar (Ge-
such Rz. 2). So konnte in dem von der Gesuchstellerin angehobenen Be-
treibungsverfahren der Zahlungsbefehl trotz mehrerer Versuche nicht zu-
gestellt werden (GB 4). Insofern verfügt die Gesuchsgegnerin über kein
Rechtsdomizil bzw. keinen funktionierenden Verwaltungsrat. Die Gesuchs-
gegnerin weist daher einen Mangel in der Organisation im Sinne von
Art. 731b Abs. 1 OR auf.
5.3.
Die Gesuchsgegnerin wurde mit Verfügungen vom 2. Juni bzw. 15. Juni
2023 zur Antwort aufgefordert. Gleichzeitig wurde sie darauf hingewiesen,
dass ihr bei versäumter Antwort und dem Fortbestand eines Mangels in der
Organisation die Auflösung und die Liquidation nach den Vorschriften über
den Konkurs drohen.
Die Gesuchsgegnerin liess sich weder vernehmen noch stellte sie den
rechtmässigen Zustand durch Anmeldung oder Bestätigung des Domizils
bzw. der Bestellung eines funktionierenden Verwaltungsrats wieder her.
Die vorgenannten Mängel in der Organisation der Gesuchsgegnerin dau-
ern demnach an. Die Gesuchsgegnerin liess die ihr angesetzten Fristen
unbenützt verstreichen und scheint nicht willens oder in der Lage zu sein,
sich vernehmen zu lassen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich und
erscheint es als verhältnismässig, die Gesuchsgegnerin androhungsge-
mäss infolge eines andauernden Organisationsmangels in Anwendung von
Art. 731b OR aufzulösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über
den Konkurs anzuordnen.
3 BÜHLER, Organisationsmängel: Typische Anwendungsfälle von Art. 731b OR und gesondert gere-
gelte Konstellationen, SJZ 2018, S. 448 f.; MÜLLER/MÜLLER, Organisationsmängel in der Praxis,
AJP 2016, S. 50 f.
4 BÜHLER (Fn. 3), S. 448 m.w.N.; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, §14 N. 270.

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6.
6.1.
Die Gesuchsgegnerin hat durch ihr Verhalten die Einleitung des vorliegen-
den Verfahrens verursacht, weshalb ihr die Kosten aufzuerlegen sind
(Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO).5
6.2.
Die Gerichtskosten bestehen lediglich aus der Entscheidgebühr (Art. 95
Abs. 2 lit. b ZPO), welche sich nach § 8 VKD bemisst. Diese wird in Be-
rücksichtigung des verursachten gerichtlichen Aufwands und angesichts
von Schwierigkeit und Umfang der Streitigkeit auf Fr. 1'500.00 festgesetzt
und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe
von Fr. 1'500.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Gesuchs-
gegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten von Fr. 1'500.00 direkt
zu ersetzen.
6.3.
Die Parteientschädigung besteht aus den Kosten der berufsmässigen Ver-
tretung der Parteien (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei ihrer Festsetzung ist von
den kantonalen Tarifen auszugehen (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO).
Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend
Fr. 100'000.00 – bemessen (vgl. § 3 AnwT). Ausgehend von einer Grun-
dentschädigung von Fr. 12'930.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 6 AnwT) resultiert
nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Be-
trag von Fr. 3'232.50, womit eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer
behördlichen Verhandlung abgegolten sind (§ 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem
weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung
(§ 6 Abs. 1 AnwT) und Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13
Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von ge-
rundet Fr. 2'663.58, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Par-
teientschädigung zu bezahlen hat.
Dem Antrag der Gesuchstellerin auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzu-
schlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Re-
gister selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrer Rechtsvertretung
bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuer-
rechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).6 Die Mehrwertsteuer stellt
somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der
Parteientschädigung nicht zu berücksichtigen.
5 Vgl. MÜLLER/MÜLLER (Fn. 3), S. 57.
6 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: (letztmals be-
sucht am 17. Juli 2023).

- 7 -
Der Präsident erkennt:
1.
Die Gesuchsgegnerin wird mit Wirkung ab
Dienstag, 18. Juli 2023, 12.00 Uhr
aufgelöst.
2.
Es wird die Liquidation der Gesuchsgegnerin nach den Vorschriften über
den Konkurs angeordnet.
3.
Das Konkursamt des Kantons Aargau, Amtsstelle Oberentfelden, wird nach
Rechtskraft dieses Entscheides beauftragt, die Liquidation nach den Vor-
schriften über den Konkurs durchzuführen.
4.
Die Meldung an das Handelsregisteramt des Kantons Aargau gemäss
Art. 158 HRegV betreffend die Auflösung der Gesuchsgegnerin erfolgt
nach Rechtskraft dieses Entscheides.
5.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.00 werden der Gesuchsgegnerin aufer-
legt. Sie werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet, so dass die Gesuchsgegnerin
der Gesuchstellerin Fr. 1'500.00 direkt zu ersetzen hat.
6.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in rich-
terlich festgesetzter Höhe von Fr. 2'663.58 (inkl. Auslagen) zu ersetzen.
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin (Rechtsvertreter; zweifach)
 die Gesuchsgegnerin (via öffentliche Bekanntmachung im SHAB)
 das Handelsregisteramt des Kantons Aargau (nach Eintritt der Rechts-
kraft)
Mitteilung an:
 die Obergerichtskasse
 das Bezirksgericht Aarau

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Mitteilung an (Entscheid noch nicht rechtskräftig):
 das Konkursamt des Kantons Aargau, Amtsstelle Oberentfelden
 die Leiterin Konkursamt, Postfach, 5036 Oberentfelden
 das Betreibungsamt S.
 das Grundbuchamt Zofingen
1.
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG)
verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind
beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-
fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 18. Juli 2023
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Stv.:
Dubs Jurcevic