ag_handelsgericht · HSU.2022.18 · 2022-08-10 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HSU.2022.18


Handelsgericht
2. Kammer
HSU.2022.18 / as / as
Entscheid vom 10. August 2022
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Gerichtsschreiber Schneuwly
Gerichtsschreiberin-Stv. Züst
Gesuchstellerin Ortsbürgergemeinde Q._____,
vertreten durch Dr. iur. Jürg P. Müller, Rohrer Müller Partner AG, Rechts-
anwalt, Kreuzplatz 5, Postfach, 8032 Zürich
Gesuchsgegne- C._____,
rin vertreten durch lic. iur. Paul Hofer, Rechtsanwalt, Bruggerstrasse 21,
5400 Baden
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Mietausweisung (Rechtsschutz in
klaren Fällen)

- 2 -
Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine selbständige Körperschaft des öffentlichen
Rechts im Kanton Aargau i.S.v. § 104 Abs. 1 und 3 KV und des Gesetzes
über die Ortsbürgergemeinden (OBGG). Sie bezweckt im Wesentlichen die
Verwaltung des Ortsbürgerguts, unterstützt die Einwohnergemeinde und
fördert das Kulturleben (§ 104 Abs. 3 KV i.V.m. § 2 OBGG).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit
Sitz in […] (AG). Sie bezweckt im Wesentlichen […] (Gesuchsbeilage [GB]
II).
3.
3.1.
3.1.1.
Die Gesuchstellerin schloss am 13. Januar 2014 per 1. April 2014 mit E.
und F. einen Mietvertrag über das Restaurant G. Der Mietvertrag ist unbe-
fristet, mit einer Mindestdauer von fünf Jahren und einer Option auf weitere
fünf Jahre. Sofern ihn keine der Parteien mindestens sechs Monate vor
Ablauf der Mietzeit kündigt, verlängert er sich um weitere fünf Jahre, d.h.
der Mietvertrag war erstmals kündbar mit Wirkung per 31. März 2019 (GB
1 Ziff. 4.1 sowie 7).
3.1.2.
Auf Wunsch von E. und F. wurde der Mietvertrag im Oktober 2017 rückwir-
kend per 22. Februar 2017 auf die Gesuchsgegnerin übertragen (GB 2).
3.2.
3.2.1.
Mit amtlichem Formular vom 16. November 2017 kündigte die Gesuchstel-
lerin den Mietvertrag form-, frist- und termingerecht mit Wirkung per
31. März 2019 (Gesuch Rz. 16).
3.2.2.
Die Gesuchsgegnerin focht die Kündigung daraufhin beim Bezirksgericht
[…], Präsidium des Zivilgerichts, an und beantragte eventualiter eine Er-
streckung des Mietverhältnisses um sechs Jahre (Gesuch Rz. 16).

- 3 -
3.2.3.
Anlässlich der Hauptverhandlung im Verfahren […] vom 1. Februar 2019
schlossen die Parteien vor dem Präsidium des Zivilgerichts […] folgenden
Vergleich (GB 3):
" 1.
Die Klägerin anerkennt die Gültigkeit der Kündigung des ob genannten
Mietverhältnisses vom 16. November 2017 auf den 31. März 2019.
2.
Das Mietverhältnis wird einmalig — unter Ausschluss einer Zweiterstre-
ckung — bis zum 30. September 2022 erstreckt.
3.
Der Mietzins beträgt während der Erstreckungsdauer (d.h. ab 1. April
2019) monatlich CHF 15'000.00 (netto) zzgl. MwSt. (jeweils gültiger
Mehrwertsteuersatz). Bezüglich der Nebenkosten gilt weiterhin Ziff. 5.2.
des Vertrags vom 13. Januar 2014.
4.
Die Beklagte verpflichtet sich, bei der nächsten Ortsbürgergemeinde-
versammlung vom Juni 2019 einen Antrag auf Verpflichtungskredit für
die Erneuerung des Aussenmobiliars der Gartenwirtschaft (Tische und
Stühle) einzureichen.
5.
Die Parteien tragen die Gerichtskosten (Entscheidgebühr von
Fr. 2'000.00) sowie die Beweiskosten je zur Hälfte.
6.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen."
3.2.4.
Gleichentags schrieb das Bezirksgericht […], Präsidium des Zivilgerichts,
das Verfahren ab und entschied über die Prozesskosten. Dieser Entscheid
blieb unangefochten.
3.3.
Am 17. Mai 2022 schloss die Gesuchstellerin mit H., I. und J. (Nachfolger)
per 1. Februar 2023 einen Pachtvertrag über das Restaurant G. ab
(GB 14).
4.
Mit Gesuch vom 4. Juli 2022 (Postaufgabe: 4. Juli 2022) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Es sei die Beklagte unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Un-
terlassungsfalle zu verpflichten und es sei ihr demgemäss zu befehlen,
das von ihr gemietete Restaurant G., bestehend aus den nachfolgend

- 4 -
aufgeführten Räumen und Flächen, ordnungsgemäss geräumt und ge-
reinigt per 30. September 2022 zu verlassen und der Klägerin zu über-
geben:
 Gesamtes Gebäude Vers.-Nr. 1234 (Restaurant samt Nebenräu-
men und Wohnungen im Untergeschoss, Erdgeschoss, 1. und
2. Obergeschoss);
 Umgebung mit Gartenwirtschaft;
 Die zur Mitbenützung überlassenen Räume und Flächen (Schopf
Gebäude Vers. Nr. 1235 und Teil-Fläche von Gebäude Vers.
Nr. 2548).
2.
Die zuständige Vollzugsbehörde sei anzuweisen, den zu erlassenden
Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen der Klägerin, nicht jedoch vor
dem 30. September 2022, zu vollstrecken.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert-
steuer) zu Lasten der Beklagten."
Zur Begründung führte die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, der Miet-
vertrag mit der Gesuchsgegnerin ende definitiv per 30. September 2022.
Dennoch habe diese bekannt gegeben, das Mietobjekt nicht rechtzeitig ver-
lassen zu wollen. Sie habe daher bereits heute ein Interesse daran, die
Gesuchsgegnerin vorsorglich aus dem Mietobjekt ausweisen zu lassen.
5.
Am 14. Juli 2022 reichte die Gesuchsgegnerin bei der Schlichtungsbehörde
für Miete und Pacht des Bezirks […] ein Schlichtungsgesuch ein. Darin be-
antragte sie, das Mietverhältnis sei bis zum 31. März 2025 zu erstrecken
(vgl. Antwortbeilage [AB] 2)
6.
Mit Eingabe vom 25. Juli 2022 teilte die Gesuchstellerin dem Handelsge-
richt die Einreichung des Schlichtungsgesuchs vom 14. Juli 2022 durch die
Gesuchsgegnerin mit.
7.
Mit Verfügung vom 27. Juli 2022 wurde der Gesuchsgegnerin zufolge
Nichteinhaltung der Antwortfrist eine letzte, nicht erstreckbare Frist von sie-
ben Tagen zur Einreichung einer Gesuchsantwort angesetzt.
8.
Mit Gesuchsantwort vom 26. Juli 2022 (Posteingang: 28. Juli 2022) stellte
die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Auf das Gesuch der Gesuchstellerin vom 4. Juli 2022 sei nicht einzu-
treten; eventualiter sei es abzuweisen.

- 5 -
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zgl. Mehrwertsteuer z. L. der
Gesuchstellerin."
Die Gesuchsgegnerin macht hauptsächlich geltend, es liege weder eine
klare Sach- noch Rechtslage vor. Vielmehr habe sie am 14. Juli 2022 ein
neues Schlichtungsgesuch auf Erstreckung des Mietverhältnisses bis März
2025 eingereicht. Die nach Abschluss des Vergleichs vom 1. Februar 2019
eingetretene Covid-Pandemie habe die diesem zugrundeliegende Interes-
senabwägung in ihren Grundfesten erschüttert. Die Pandemie und ihre Fol-
gen seien unvorhersehbar, unvermeidbar und unabwendbar gewesen, wo-
mit es sich um unwiderstehliche höhere Gewalt handle. Damit könne am
Erstreckungsvergleich nicht mehr festgehalten werden (clausula rebus sic
stantibus).
9.
Mit Verfügung vom 2. August 2022 sistierte die Schlichtungsbehörde für
Miete und Pacht des Bezirks […] das von der Gesuchsgegnerin mit Gesuch
vom 14. Juli 2022 eingeleitete Schlichtungsverfahren […] bis zur rechts-
kräftigen Erledigung des vorliegenden Verfahrens.
Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60
ZPO). Darunter fallen insbesondere die örtliche und die sachliche Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Gemäss Art. 33 ZPO ist für Klagen aus Miete und Pacht das Gericht am
Ort der gelegenen Sache zuständig. Da sich das Mietobjekt vorliegend in
[…] (AG) befindet, ist die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des
Kantons Aargau gegeben.
1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich aus Art. 6
Abs. 2 und 3 ZPO, da auch Mietverträge über Geschäftsliegenschaften
vom Begriff der geschäftlichen Tätigkeiten erfasst werden,1 der Streitwert
sechs Monatsmietzinse umfasst2 und damit mit Fr. 96'930.00 (6 *
Fr. 16'155.00 [inkl. MwSt.]) die für die Beschwerde an das Bundesgericht
1 BGE 139 III 457 E. 3.2; VETTER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 6 N. 21b; SCHNEUWLY, Die sachliche
Zuständigkeit der Handelsgerichte nach Art. 6 Abs. 2 ZPO, 2021, N. 804 je m.w.N.
2 Vgl. BGE 144 III 346 E. 1.2.1 m.w.N.

- 6 -
vorgeschriebene Höhe von Fr. 15'000.00 (Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG)3 über-
schreitet, die Gesuchsgegnerin im Handelsregister eingetragen ist und sich
die Gesuchstellerin für das Handelsgericht entschieden hat.
Für den Rechtsschutz in klaren Fällen ist das summarische Verfahren an-
wendbar. Gestützt auf Art. 248 lit. b i.V.m. Art. 257 ZPO i.V.m. § 13 Abs. 1
lit. a EG ZPO ist der Vizepräsident des Handelsgerichts zuständig.
1.3. Rechtsschutzinteresse
Auf ein Gesuch wird nur eingetreten, wenn die gesuchstellende Partei da-
ran ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 59 Abs. 1 und 2 lit. a ZPO).
Die Gesuchstellerin macht zu Recht geltend, dass sie bereits heute, vor
dem vereinbarten Beendigungstermin (30. September 2022), ein schutz-
würdiges Interesse am vorliegenden Ausweisungsgesuch hat, da die Ge-
suchsgegnerin mehrfach bestätigte, das Mietobjekt nicht rechtzeitig verlas-
sen zu wollen und sie ein entsprechendes Erstreckungsgesuch einreichte
(Gesuch Rz. 36; Antwort Rz. 5; AB 2).4
2. Rechtsschutz in klaren Fällen
2.1.
Die Gesuchstellerin behauptet, ihr Anspruch auf Räumung und Rückgabe
des Mietobjekts (Rechtsbegehren Ziff. 1) und die Voraussetzungen von
Art. 257 ZPO seien erfüllt (Gesuch Rz. 12 und 40).
2.2.
Das Gericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der
Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist
(Art. 257 Abs. 1 ZPO). Die Voraussetzung des unbestrittenen oder sofort
beweisbaren Sachverhalts wird auch als Liquidität des Sachverhalts be-
zeichnet.5 Ausgeschlossen ist dieser Rechtsschutz, wenn die Angelegen-
heit dem Offizialgrundsatz unterliegt (Art. 257 Abs. 2 ZPO). Kann dieser
Rechtsschutz nicht gewährt werden, so tritt das Gericht auf das Gesuch
nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO).
2.3.
Ein unbestrittener Sachverhalt liegt vor, wenn eine Partei die Tatsachen-
behauptung ihres Gegners nicht bestreitet. Diesfalls gilt diese als unbestrit-
ten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne weiteres zu-
grunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein Beweis ge-
führt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).6
3 SCHNEUWLY (Fn. 1), N. 498 f. und 803.
4 BSK OR I-Weber, 7. Aufl. 2020, Art. 267 N. 3d; BACHOFNER, Die Mieterausweisung: Rechtsschutz in
klaren und in weniger klaren Fällen, 2020, N. 593 je m.w.N.
5 SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Art. 257 N. 5.
6 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO.

- 7 -
2.4.
Ein Sachverhalt ist dann sofort beweisbar, wenn er ohne zeitliche Verzö-
gerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann. Der
Beweis ist in der Regel durch Urkunden zu erbringen, wobei andere sofort
greifbare Beweismittel nicht ausgeschlossen sind.7 Der Rechtsschutz in
klaren Fällen unterliegt keiner Beweisstrengebeschränkung. Blosses
Glaubhaftmachen genügt für die Geltendmachung des Anspruchs nicht,
sondern die Gesuchstellerin hat den vollen Beweis der anspruchsbegrün-
denden Tatsachen zu erbringen.8 Demgegenüber genügt für die Vernei-
nung eines klaren Falls, dass die Gesuchsgegnerin substantiiert und
schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort
widerlegt werden können und die geeignet sind, die bereits gebildete rich-
terliche Überzeugung zu erschüttern. Nicht erforderlich ist, dass sie ihre
Einwendungen glaubhaft macht.9
2.5.
Die Rechtslage ist klar, wenn die Anwendung und Auslegung einer Norm,
namentlich auf Grund ihres Wortlauts, der Rechtsprechung und der be-
währten Lehre, zu keinem Zweifel Anlass gibt.10 Die Rechtsfolge muss sich
bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und
Rechtsprechung ohne Weiteres ergeben und die Rechtsanwendung zu ei-
nem eindeutigen Ergebnis führen.11 Dagegen ist die Rechtslage in der Re-
gel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder
Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der ge-
samten Umstände erfordert, wie dies beispielsweise bei der Beurteilung
von Treu und Glauben zutrifft.12
3. Ausweisungsanspruch der Gesuchstellerin (Rechtsbegehren
Ziff. 1)
3.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe mit dem Ehepaar E. und F. am
13. Januar 2014 einen Mietvertrag über das Restaurant G. abgeschlossen
(GB 1). Dieser sei im Oktober 2017 auf die Gesuchsgegnerin übertragen
worden (GB 2). Am 16. November 2017 habe die Gesuchstellerin den Miet-
vertrag mit amtlichem Formular gekündigt. Die Kündigung sei von der Ge-
suchsgegnerin angefochten und eine Erstreckung des Mietverhältnisses
verlangt worden. An der Hauptverhandlung vom 1. Februar 2019 hätten die
7 BGE 138 III 620 E. 5.1.1; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER (Fn. 5), Art. 257 N. 5.
8 BGE 138 III 620 E. 5.1.1; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER (Fn. 5), Art. 257 N. 6; LEUPOLD, Der Rechts-
schutz in klaren Fällen nach der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Leupold/Rüe-
tschi/Stauber/Vetter (Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 2008, S. 70 ff.
9 BGE 138 III 620 E. 5.1.1; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER (Fn. 5), Art. 257 N. 7.
10 BGer 4A_447/2011 vom 20. September 2011 E. 2.3; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER (Fn. 5), Art. 257 N. 9.
11 BGE 138 III 123 E. 2.1.2; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER (Fn. 5), Art. 257 N. 9.
12 BGE 138 III 123 E. 2.1.2.

- 8 -
Parteien einen gerichtlichen Vergleich abgeschlossen, wonach die Ge-
suchsgegnerin die Gültigkeit der Kündigung anerkannt habe und das Miet-
verhältnis einmalig und unter Ausschluss einer Zweiterstreckung bis zum
30. September 2022 erstreckt worden sei (GB 3). Dieser "Entscheid" sei
rechtskräftig geworden. Die anschliessenden Anfragen der Gesuchsgeg-
nerin, das Mietverhältnis noch weiter zu führen, seien abschlägig beant-
wortet worden (GB 4-13). Die Gesuchsgegnerin habe klar zum Ausdruck
gebracht, das Mietobjekt nicht wie vereinbart per 30. September 2022 ver-
lassen zu wollen. Zudem habe die Gesuchstellerin mit den Nachfolgern des
Restaurant G. (H., I. und J.) am 17. Mai 2022 bereits einen Pachtvertrag
per 1. Februar 2023 abgeschlossen (GB 14). Zuvor seien noch Instandstel-
lungsarbeiten und bauliche Anpassungen vorzunehmen. Sowohl auf tat-
sächlicher als auch aus rechtlicher Ebene sei somit klar, dass die Gesuchs-
gegnerin das Mietobjekt per 30. September 2022 zu verlassen habe (Ge-
such Rz. 14 ff.).
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, es liege weder eine klare Sachver-
halts- noch eine klare Rechtslage vor. Die Gesuchstellerin habe sich zu-
nächst gesprächsbereit gezeigt. Erst per Februar / März 2022 habe die Ge-
suchstellerin Anfragen der Gesuchsgegnerin auf eine weitere Erstreckung
des Mietverhältnisses abgeblockt und sei plötzlich nicht mehr gesprächs-
bzw. verhandlungsbereit gewesen. Es gehe – mangels Vorliegens unech-
ter Noven – auch nicht um eine Revision des gerichtlichen Vergleichs vom
1. Februar 2019. Vielmehr habe die Covid-Pandemie die Geschäftsgrund-
lage der Gesuchsgegnerin, die dem besagten Vergleich zu Grunde liege,
zunichte gemacht. Dies sei im Rahmen des Grundsatzes der clausula re-
bus sic stantibus zu berücksichtigen, aber eben nicht im vorliegenden Aus-
weisungsverfahren in klaren Fällen, sondern in dem von der Gesuchsgeg-
nerin eingereichten Erstreckungsverfahren. Das Verhalten der Gesuchstel-
lerin sei treuwidrig. Ihr starres – und ihrer früheren Haltung widersprechen-
des – Festhalten am Erstreckungsvergleich wäre für die Gesuchsgegnerin
mit übermässig harten und unzumutbaren, ja untragbaren Folgen verbun-
den und rechtsmissbräuchlich. Dieses Verhalten werde im Rahmen des
Zweiterstreckungsverfahrens nach Recht und Billigkeit zu würdigen sein.
Erst eine umfassende Würdigung der komplexen Umstände in einem or-
dentlichen Gerichtsverfahren könne die erforderliche Klärung der Sach-
und Rechtslage erbringen (Antwort Rz. 3 ff.).
3.2. Rechtliches
Ein Mietverhältnis kann befristet oder unbefristet sein (Art. 255 Abs. 1 OR).
Befristet ist es, wenn es ohne Kündigung mit Ablauf der vereinbarten Dauer
endigen soll (Art. 255 Abs. 2 OR). Alle anderen Mietverhältnisse gelten als
unbefristet (Art. 255 Abs. 3 OR). Haben die Parteien eine bestimmte Dauer
ausdrücklich vereinbart, so endet das Mietverhältnis ohne Kündigung mit
Ablauf dieser Dauer (Art. 266 Abs. 1 OR). Das unbefristete Mietverhältnis
können die Parteien unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen und Termine

- 9 -
kündigen, sofern sie keine längere Frist oder keinen anderen Termin ver-
einbart haben (Art. 266a Abs. 1 OR). Bei der Miete von Geschäftsräumen
können die Parteien mit einer Frist von sechs Monaten auf einen ortsübli-
chen Termin oder, wenn es keinen Ortsgebraucht gibt, auf das Ende einer
dreimonatigen Mietdauer kündigen (Art. 266d OR). Vermieter und Mieter
von Geschäftsräumen müssen schriftlich kündigen (Art. 266l Abs. 1 OR),
wobei der Vermieter ein amtliches Formular zu verwenden hat (Art. 266l
Abs. 2 OR).
Der Mieter kann die Erstreckung eines befristeten oder unbefristeten Miet-
verhältnisses verlangen, wenn die Beendigung der Miete für ihn oder seine
Familie eine Härte zur Folge hätte, die durch die Interessen des Vermieters
nicht zu rechtfertigen wäre (Art. 272 Abs. 1 OR). Verlangt der Mieter eine
zweite Erstreckung, so berücksichtigt die zuständige Behörde auch, ob er
zur Abwendung der Härte alles unternommen hat, was ihm zuzumuten war
(Art. 272 Abs. 3 OR). Das Mietverhältnis kann für Geschäftsräume um
höchstens sechs Jahre erstreckt werden. Im Rahmen der Höchstdauer
können eine oder zwei Erstreckungen gewährt werden (Art. 272b Abs. 1
OR). Vereinbaren die Parteien eine Erstreckung des Mietverhältnisses, so
sind sie an keine Höchstdauer gebunden, und der Mieter kann auf eine
zweite Erstreckung verzichten (Art. 272b Abs. 2 OR).
Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner
Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Der offenbare Missbrauch
eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Als allge-
meiner Rechtsgrundsatz gilt das Rechtsmissbrauchsverbot in der ganzen
Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts sowie des Prozess-
und Vollstreckungsrechts. Es bildet Bestandteil des schweizerischen ordre
public und ist von jeder Instanz von Amtes wegen zu beachten. Die Gel-
tendmachung eines Rechts ist missbräuchlich, wenn an der Ausübung ei-
nes Rechts jegliches Interesse fehlt, eine zweckwidrige Inanspruchnahme
eines Rechtsinstituts vorliegt, ein offensichtliches Missverhältnis zwischen
den auf dem Spiel stehenden Interessen besteht oder das Verhalten wider-
sprüchlich ist. Dabei ist zu beachten, dass Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht allge-
mein für bestimmte Arten von Fällen die Bestimmungen des Zivilrechts aus-
ser Kraft setzt, sondern das Gericht bloss anweist, den besonderen Um-
ständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Die Norm dient als korrigie-
render "Notbehelf" für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell kras-
sem Unrecht führen würde. Weil der Rechtsmissbrauch offenbar sein
muss, ist er nur restriktiv anzunehmen.13
13 BGE 143 III 666 E. 4.2, 140 III 583 E. 3.2.4; BGer 4A_70/2021 vom 15. Juli 2021 E. 8.1,
4A_390/2020 vom 9. Februar 2021 E. 8.2.

- 10 -
3.3. Würdigung
Es ist unbestritten, dass zwischen den Parteien ein Mietvertrag über das
Restaurant G. besteht und der monatliche Mietzins mittlerweile
Fr. 16'155.00 beträgt (GB 1 f.). Unbestritten ist auch, dass die Gesuchstel-
lerin den Mietvertrag am 16. November 2017 mit dem amtlichen Formular
per 31. März 2019 kündigte, die Gesuchsgegnerin diese Kündigung an-
focht und die Parteien sich im Verfahren […] vergleichsweise darauf einig-
ten, dass die Kündigung gültig war und das Mietverhältnis einmalig – unter
Ausschluss einer Zweiterstreckung – bis zum 30. September 2022 er-
streckt wird (GB 3). Mit diesem gerichtlichen Vergleich wird das Mietver-
hältnis auf den festgesetzten Termin, d.h. per 30. September 2022, endgül-
tig beendet.14
Fraglich ist, ob bezüglich des Endtermins des Mietverhältnisses (30. Sep-
tember 2022) klares Recht und ein unbestrittener oder sofort beweisbarer
Sachverhalt vorliegt. Dabei kommt dem gerichtlichen Vergleich vom 1. Feb-
ruar 2019 die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids zu (Art. 241 Abs. 2
ZPO). Er könnte daher nur mittels Revision (Art. 328 ff. ZPO) geändert wer-
den.15 Die Revisionsgründe werden in Art. 328 Abs. 1 lit. a–c und Abs. 2
ZPO abschliessend aufgezählt.16 Dass keine nachträgliche Entdeckung un-
echter Noven vorliegt, führt die Gesuchsgegnerin selber aus (Antwort
Rz. 7: "Dabei handelt es sich ausnahmslos um nach dem Erstreckungsent-
scheid (nämlich 2020 / 2021) entstandene Tatsachen, welche daher als
Revisionsgründe von vorne herein ausser Betracht fallen". Auch der Revi-
sionsgrund der Einwirkung eines Verbrechens oder Vergehens auf den
Vergleich (Art. 328 Abs. 1 lit. b ZPO) ist vorliegend genauso wenig ein-
schlägig, wie eine Verletzung der EMRK (Art. 328 Abs. 2 ZPO). Es bleibt
als Revisionsgrund bloss die zivilrechtliche Unwirksamkeit des gerichtli-
chen Vergleichs (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO). Diesbezüglich kommen insbe-
sondere Dissens, Nichtigkeit, Irrtum, Täuschung, Furchterregung und
Übervorteilung (Art. 20 ff. OR) in Betracht.17 Solche Gründe macht die Ge-
suchsgegnerin keine geltend, insbesondere keinen Irrtum. Sie macht einzig
geltend, der Vergleich sei aufgrund veränderter Umstände anzupassen
(clausula rebus sic stantibus). Die Anpassung des Vertrags an veränderte
Umstände stellt indessen keinen Anwendungsfall der Unwirksamkeit des
gerichtlichen Vergleichs und damit auch keinen Revisionsgrund dar. Dem-
nach zeigt die Gesuchsgegnerin keinen zulässigen Revisionsgrund auf,
wonach auf den gerichtlichen Vergleich und den Verzicht auf eine zweite
Erstreckung des Mietverhältnisses zurückgekommen werden könnte. Im
Übrigen wäre die Revision 90 Tage seit Entdeckung des Revisionsgrundes
geltend zu machen (Art. 329 Abs. 1 ZPO). Die Covid-Pandemie ist der Ge-
suchsgegnerin indessen spätestens seit dem März 2021 bekannt (vgl.
14 BACHOFNER (Fn. 4), N. 480.
15 BSK ZPO-GSCHWEND/STECK, 3. Aufl. 2017, Art. 241 N. 20 f.
16 BSK ZPO-HERZOG, 3. Aufl. 2017, Art. 328 N. 34.
17 BSK ZPO-HERZOG (Fn. 16), Art. 328 N. 64 ff.

- 11 -
GB 4), sodass eine Revision bereits deshalb zum Scheitern verurteilt wäre.
Ist eine Revision ausgeschlossen, so bleibt der gerichtliche Vergleich aus
prozessualen Gründen unabänderlich. Die Gesuchsgegnerin legt nirgends
dar, weshalb ein Zurückkommen auf den gerichtlichen Vergleich vom
1. Februar 2019 (GB 3) zulässig sein sollte.
Zu prüfen bleibt, ob der im Vergleich vom 1. Februar 2019 festgehaltene
Endtermin des Mietverhältnisses auch aus materiellen Gründen definitiv ist.
Zwar wird in Bezug auf befristete Mietverhältnisse argumentiert, dass eine
Ausweisung im Rechtsschutz in klaren Fällen dann nicht gutgeheissen wer-
den könne, wenn der Mieter innert der gesetzlichen Frist (Art. 273 Abs. 3
OR) ein Erstreckungsbegehren eingereicht habe und die Erstreckung nicht
von Gesetzes wegen ausgeschlossen sei (Art. 272a Abs. 1 OR), da die Be-
urteilung des möglichen Erstreckungsanspruches eine Abwägung der Inte-
ressen und sämtlicher Umstände des Einzelfalles erforderlich mache und
das Ausweisungsgericht diesen Ermessensentscheid nicht vorfrageweise
vorweg nehmen könne.18 Jedoch ist vorliegend zu berücksichtigen, dass
die Parteien in ihrem gerichtlichen Vergleich eine zweite Erstreckung aus-
drücklich ausschlossen (GB 3). Ein solcher Ausschluss ist nach Art. 272b
Abs. 2 OR zulässig. Dem Erstreckungsgericht ist es aufgrund des zwischen
den Parteien getroffenen Vergleichs vom 1. Februar 2019 verschlossen,
eine zweite Erstreckung anzuordnen. Wie bereits ausgeführt, scheitert eine
Anpassung des gerichtlichen Vergleichs gestützt auf den Grundsatz clau-
sula rebus sic stantibus an den prozessualen Hürden, wonach ein solcher
Vergleich nur mittels Revision abgeändert werden kann und vorliegend we-
der ein Revisionsgrund geltend gemacht wird noch ersichtlich ist und zu-
dem die Revisionsfrist bereits abgelaufen wäre. Eine zweite Erstreckung
nach Art. 272 ff. OR ist daher aus materiellrechtlichen Gründen ausge-
schlossen und das Erstreckungsgesuch der Gesuchsgegnerin vom 14. Juli
2022 ist aussichtslos.
Die Gesuchsgegnerin macht weiter geltend, die Gesuchstellerin handle wi-
der Treu und Glauben und rechtsmissbräuchlich (Antwort Rz. 1 und 9). Wo-
rin der Rechtsmissbrauch genau zu erblicken ist, ist nicht nachvollziehbar.
Der Gesuchsgegnerin kann jedenfalls nicht darin gefolgt werden, dass das
blosse Festhalten der Gesuchstellerin am Vergleich vom 1. Februar 2019
rechtsmissbräuchlich ist, zumal es dieser erlaubt ist, ihre Rechte durchzu-
setzen, soweit dies nicht zweckwidrig oder ohne jegliches Interesse ge-
schieht. Vorliegend hat die Gesuchstellerin bereits einen Pachtvertrag mit
Nachfolgern für das Restaurant G. abgeschlossen (GB 14), weshalb das
Festhalten am Endtermin vom 30. September 2022 nicht zweckwidrig ist
und daran berechtigte Interessen bestehen. Auch im von der Gesuchsgeg-
nerin behaupteten Umstand, dass die Gesuchstellerin sich zunächst ge-
18 BACHOFNER (Fn. 4), N. 481 i.V.m. N. 458.

- 12 -
sprächsbereit gezeigt und dann im Februar / März 2022 ihre Meinung ge-
ändert habe, ist kein Rechtsmissbrauch zu erkennen. Einerseits liegt im
Anbieten von Gesprächen und in der anschliessenden Bildung der Mei-
nung, auf eine weitere Erstreckung des Mietvertrags nicht einzugehen, kein
widersprüchliches, sondern ein sich auf normalem Weg entwickelndes Ver-
handlungsverhalten. Anderseits begründet widersprüchliches Verhalten für
sich allein keinen Rechtsmissbrauch. Es gibt keinen Grundsatz der Gebun-
denheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem früheren Ver-
halten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und
Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Ver-
trauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht
würde. Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dis-
positionen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen.19 Inwiefern
die Gesuchsgegnerin auf ein bestimmtes Verhalten der Gesuchstellerin
vertraute und gestützt darauf nun nachteilige Dispositionen getroffen hat,
hat sie nicht behauptet und ist nicht erkennbar.
In Bezug auf den Endtermin des umstrittenen Mietverhältnisses (30. Sep-
tember 2022) besteht demnach eine klare Sachverhaltslage. Die Rechts-
lage ergibt sich sodann zweifellos aus dem Gesetz, der Rechtsprechung
bzw. den einschlägigen Literaturstellen. Sie ist daher ebenfalls klar. Die
Gesuchsgegnerin wird das Mietobjekt spätestens per 30. September 2022
verlassen müssen.
Das Rechtsbegehren Ziff. 1 ist daher vollumfänglich gutzuheissen.
4. Anspruch auf Vollstreckungsmassnahmen (Rechtsbegehren Ziff. 2)
In Rechtsbegehren Ziff. 2 beantragt die Gesuchstellerin, es sei die zustän-
dige Vollzugsbehörde anzuweisen, den zu erlassenden Ausweisungsbe-
fehl auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin, nicht jedoch vor dem
30. September 2022, zu vollstrecken.
Das Handelsgericht ordnet bei der direkten Vollstreckung auf Antrag der
obsiegenden Partei Vollstreckungsmassnahmen an (Art. 219 i.V.m.
Art. 236 Abs. 3 ZPO).20 Die Gesuchsgegnerin hat sich nicht zu den Voll-
streckungsanträgen geäussert. Aufgrund der vorliegend geltenden Dispo-
sitionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) hat sich das Handelsgericht deshalb
an die Anträge der Gesuchstellerin zu halten und lediglich deren Verhält-
nismässigkeit zu prüfen.21 Eine offensichtliche Unverhältnismässigkeit der
gestützt auf Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO beantragten Vollstreckungsmass-
nahme ist nicht ersichtlich.
19 BGE 143 III 666 E. 4.2, 140 III 481 E. 2.3.2; BGer 4A_601/2020 vom 11. Mai 2021 E. 4.5.
20 SCHNEUWLY/VETTER, Die Realvollstreckung handelsgerichtlicher Entscheide, in: Jusletter 5. Sep-
tember 2016, Rz. 14.
21 SCHNEUWLY/VETTER (Fn. 20), Rz. 29.

- 13 -
Die Rechtsbegehren Ziff. 2 ist daher ebenfalls gutzuheissen.
5. Kosten
Abschliessend sind die Kosten zu verlegen. Die Prozesskosten bestehen
aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO).
5.1. Verlegung
Die Prozesskosten werden nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt, d.h.
entsprechend dem Ausmass des Obsiegens bzw. Unterliegens (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Vorliegend ist das Gesuch vollumfänglich gutzuheissen, wes-
halb die Gesuchsgegnerin als unterliegend gilt und ihr die Prozesskosten
aufzuerlegen sind.
5.2. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen aus der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b
ZPO), welche sich nach § 8 VKD bemisst. Sie wird in Berücksichtigung des
verursachten gerichtlichen Aufwands und angesichts von Schwierigkeit
und Umfang der Streitigkeit auf insgesamt Fr. 4'000.00 festgesetzt und mit
dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss in derselben
Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Gesuchsgegnerin hat
der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 4'000.00, direkt zu erset-
zen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
5.3. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung besteht aus den Kosten der berufsmässigen Ver-
tretung der Parteien (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei ihrer Festsetzung ist von
den kantonalen Tarifen auszugehen. Die Parteien können eine Kostennote
einreichen (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO). Die Parteientschädigung
wird im Kanton Aargau nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 96'930.00 (vgl.
oben E. 1.2) – bemessen (vgl. § 3 AnwT). Die Grundentschädigung beträgt
somit grundsätzlich Fr. 12'793.70 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 AnwT). In Anbe-
tracht des Umfangs und der Schwierigkeit des vorliegenden Falls und auf-
grund der Höhe der von der Gesuchstellerin eingereichten Kostennote
(GB 18) rechtfertigt sich vorliegend ein Summarabzug von 50 % (§ 3 Abs. 2
AnwT). Damit sind die Instruktion, das Aktenstudium, rechtliche Abklärun-
gen, Korrespondenz und Telefongespräche sowie eine Rechtsschrift und
die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (§ 6 Abs. 1
AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchge-
führten Verhandlung (§ 6 Abs. 1 AnwT) und Hinzurechnung einer Ausla-
genpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert somit
ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 5'270.00, den die Gesuchsgegnerin
der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Ein Mehrwertsteuerzuschlag ist nicht zuzusprechen, zumal sie von der Ge-
suchsgegnerin Mehrwertsteuer verlangt, d.h. für eine offene Abrechnung
der Mehrwertsteuer optiert hat (vgl. auch GB 1 Ziff. 5.1 sowie GB 14

- 14 -
Ziff. 3.3) und nicht darlegt, weshalb sie nicht vorsteuerabzugsberechtigt
sein soll.22
Der Vizepräsident erkennt:
1.
In Gutheissung des Gesuchs vom 4. Juli 2022 wird die Gesuchsgegnerin
verpflichtet, folgende Mietflächen des Mietobjekts "G., […]." per 30. Sep-
tember 2022 ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der
Gesuchstellerin zu übergeben:
 gesamtes Gebäude Vers.-Nr. 1234 (Restaurant samt Nebenräu-
men und Wohnungen im Untergeschoss, Erdgeschoss, 1. und
2. Obergeschoss);
 Umgebung mit Gartenwirtschaft;
 die zur Mitbenützung überlassenen Räume und Flächen (Schopf
Gebäude Vers.-Nr. 1235 und die Teilfläche von Gebäude Vers.-
Nr. 2548).
2.
Der Gesuchstellerin wird das Recht eingeräumt, im Fall der Nichtbefolgung
von Dispositivziffer 1 bei der zuständigen Vollzugsbehörde auf erstes Ver-
langen, nicht jedoch vor dem 30. September 2022, die Räumung des Mie-
tobjekts zu verlangen.
3.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 4'000.00 sind von der Gesuchsgegne-
rin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kos-
tenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat die
von ihr zu tragenden Gerichtskosten, d.h. Fr. 4'000.00, der Gesuchstellerin
direkt zu ersetzen.
4.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung in
richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 5'270.00 zu ersetzen.
22 Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteient-
schädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016 (zuletzt besucht am
10. August 2022).

- 15 -
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Doppel der Gesuchsant-
wort vom 26. Juli 2022 [inkl. Beilagen])
 die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach)
1. Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG)
verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind
beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-
fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 10. August 2022
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly