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Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HSU.2019.103


Handelsgericht
2. Kammer
HSU.2019.103 / as / as
Art. 152
Entscheid vom 22. August 2019
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Gerichtsschreiber Schneuwly
Gesuchstellerin J. AG, _______________
Gesuchsgegne- I. AG, _________________
rin vertreten durch lic. iur. Rolf Müller, Rechtsanwalt, Bahnhofstrasse 44,
Postfach 2622, 8022 Zürich
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

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Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Baden (AG). Sie
bezweckt hauptsächlich ___________ (Gesuchsbeilage [GB] 1).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Opfikon (ZH).
Gemäss Handelsregister hat sie hauptsächlich ________.
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst-Nr. XXX GB Sprei-
tenbach (E-GRID: CH _____; GB 2).
3.
Mit Gesuch vom 26. Juli 2019 (Postaufgabe: 26. Juli 2019) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Das Grundbuchamt Baden sei im Sinne von Art. 961 ZGB ohne
Anhörung der Gegenpartei – sofort telefonisch und mit unverzüg-
licher Nachreichung der schriftlichen Anmeldung – einstweilen
anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des
Grundstücks der Gesuchsgegnerin ein Pfandrecht vorläufig ein-
zutragen auf die Liegenschaft Spreitenbach / XXX _______ für
eine Pfandsumme von CHF 234'699.95 nebst Zins zu 5 % auf
CHF 100'000.- seit 13. Juli 2019 sowie auf CHF 134'699.95 ab
10. August 2019.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs-
gegnerin."
4.
Am 29. Juli 2019 verfügte der Vizepräsident:
" 1.
In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Mass-
nahmen vom 26. Juli 2019 wird der Gesuchstellerin die Vormerkung
einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ge-
mäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Ge-
suchsgegnerin, Grdst.-Nr. XXX GB Spreitenbach (E-GRID: ______),
superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 234'699.95 zuzüg-
lich Zins zu je 5 % ab dem 13. Juli 2019 auf Fr. 100'000.00 und ab dem
10. August 2019 auf Fr. 134'699.95 bewilligt.
2.
Das Grundbuchamt Baden wird angewiesen, die Vormerkung gemäss
vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.

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3.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum
13. August 2019 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 3'000.00 zu
leisten.
4.
Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 26. Juli 2019
an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen Antwort
bis zum 13. August 2019.
5.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahms-
weise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe
möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der
Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein-
flussbare Hinderungsgründe.
6.
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormerkung
im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die angemeldeten Forde-
rungen hinreichende Sicherheiten leistet.
7.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht
(Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO)."
5.
Das Grundbuchamt Baden merkte die vorläufige Eintragung am 29. Juli
2019 (Tagebuchnummer 6853) im Tagebuch vor.
6.
6.1.
Mit Verfügung vom 14. August 2019 stellte der Vizepräsident fest, dass die
Gesuchsgegnerin keine Gesuchsantwort erstattete und setzte daher eine
letzte, nicht erstreckbare Frist von 5 Tagen für die Erstattung einer schrift-
lichen Antwort an.
6.2.
Diese Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin am 15. August 2019 zuge-
stellt.
6.3.
Mit Eingabe vom 14. August 2019 (Posteingang: 15. August 2019) zeigte
Rechtsanwalt Rolf Müller an, er vertrete die Gesuchsgegnerin. Daraufhin
wurde dem Vertreter der Gesuchsgegnerin die Verfügung vom 14. August
2019 mit Verfügung vom 15. August 2019 zugestellt. Die Kopie der Verfü-
gung vom 14. August 2019 wurde dem Rechtsvertreter der Gesuchsgeg-
nerin ebenfalls mit Verfügung vom 15. August 2019 zugestellt.
7.
Die Gesuchsgegnerin hat auch innert der Nachfrist keine Gesuchsantwort
eingereicht.

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Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1.
Die Zuständigkeit des Einzelrichters des Handelsgerichts ist gegeben (vgl.
E. 4 der Verfügung vom 29. Juli 2019).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist mit der Erstattung einer Gesuchsantwort innert
der ihr angesetzten Frist und Nachfrist säumig geblieben. Die Säumnisfol-
gen wurden der Gesuchsgegnerin in der Verfügung vom 14. August 2019
angedroht. Das Gericht erlässt damit entweder einen Endentscheid, sofern
die Angelegenheit spruchreif ist, oder es lädt zur Hauptverhandlung vor
(Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 2 ZPO).
Die im Gesuch vorgebrachten Tatsachenbehauptungen sind vorliegend un-
bestritten geblieben. Zugestanden sind damit die Tatsachen, nicht aber die
klägerischen Rechtsbegehren. Bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit
einer nicht streitigen Tatsache, d.h. bei fehlender Spruchreife, kann das
Gericht nach Art. 153 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen Beweis erheben.
Ist die Angelegenheit hingegen spruchreif, trifft das Gericht direkt einen En-
dentscheid. Hierzu muss das Gesuch soweit geklärt sein, dass darauf man-
gels Prozessvoraussetzungen nicht eingetreten oder es durch Sachurteil
erledigt werden kann. Dies setzt voraus, dass die Vorbringen der Gesuch-
stellerin nicht unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich un-
vollständig sind, weil das Gericht gegebenenfalls seine Fragepflicht ausü-
ben muss.1
3.
3.1.
Der Vizepräsident hat sich bereits in der Verfügung vom 29. Juli 2019 mit
den Behauptungen der Gesuchstellerin auseinandergesetzt und es für
glaubhaft erachtet, dass es sich bei den geltend gemachten Forderungen
um Entschädigungen für Handwerker- oder Unternehmerleistungen im
Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handelt, ein Teil der Forderungen
noch nicht beglichen ist sowie die gesetzliche Eintragungsfrist noch nicht
abgelaufen ist.
3.2.
Der Tatsachenvortrag der Gesuchstellerin blieb von der Gesuchsgegnerin
unbestritten und gilt daher als wahr. Deshalb sind die Voraussetzungen für
1 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), 3. Aufl. 2016, Art. 223 N. 5 und
7; BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 223 N. 18 ff.

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die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem
Grundstück Nr. XXX GB Spreitenbach in Höhe von Fr. 234'699.95 zusätz-
lich Verzugszins von je 5 % auf Fr. 100'000.00 ab dem 13. Juli 2019 und
auf Fr. 134'699.95 ab dem 10. August 2019 erfüllt und ist die mit Verfügung
des Vizepräsidenten vom 29. Juli 2019 superprovisorisch angeordnete vor-
läufige Vormerkung der Bauhandwerkerpfandrechte in diesem Umfang vor-
sorglich zu bestätigen.
4.
4.1.
Ist eine Klage auf definitive Bestellung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB eine Frist zur Einreichung der Klage mit der An-
drohung anzusetzen, dass die vorläufige Eintragung im Grundbuch bei un-
genutztem Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werden.2
4.2.
Vorliegend ist noch kein ordentliches Verfahren rechtshängig. Der Gesuch-
stellerin ist daher Frist zur Anhebung der Klage im ordentlichen Verfahren
anzusetzen und für den Säumnisfall das ersatzlose Dahinfallen der vor-
sorglichen Eintragungen anzudrohen. Eine Löschung des eingetragenen
Bauhandwerkerpfandrechts seitens des Handelsgerichts würde aber nur
auf entsprechendes Gesuch hin erfolgen. Die Prosequierungsfrist beträgt
nach handelsgerichtlicher Praxis rund drei Monate.
4.3.
Der Gesuchstellerin ist daher Frist bis 25. November 2019 anzusetzen, um
beim zuständigen Gericht Klage im ordentlichen Verfahren auf definitive
Bestellung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuheben. Es gilt kein Still-
stand der Fristen.
5.
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin
zu tragen.
5.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 3'000.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleiseten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
2 SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 672 ff.

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Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 3'000.00, direkt zu ersetzen
(vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
5.2.
Die Gesuchstellerin macht eine Parteientschädigung geltend. Indes wird
einer Partei, die nicht durch einen Anwalt vertreten ist, keine Entschädigung
für die Kosten einer berufsmässigen Vertretung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b
ZPO zugesprochen. Nur in begründeten Fällen, wie bei komplizierten
Streitsachen, grossem Arbeitsaufwand oder Erwerbsausfall eines Selb-
ständigerwerbenden ist allenfalls eine Umtriebsentschädigung gemäss
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO angezeigt.3 Da es sich vorliegend aber weder um
eine komplizierte noch besonders aufwendige Angelegenheit handelt, ist
der Gesuchstellerin keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
5.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Vizepräsident erkennt:
1.
In Gutheissung des Gesuchs vom 26. Juli 2019 wird die mit Verfügung
vom 29. Juli 2019 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem Grundstück der
Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. XXX GB Spreitenbach (E-GRID: ____), su-
perprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 234'699.95 zuzüglich Zins
zu je 5 % ab dem 13. Juli 2019 auf Fr. 100'000.00 und ab dem 10. August
2019 auf Fr. 134'699.95 angeordnete Vormerkung vorsorglich bestätigt.
2.
Das Grundbuchamt Baden wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Dis-
positiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 25. November 2019 beim zuständigen
Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts anzuheben.
3 SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. Fehler! Textmarke nicht defi-
niert.), Art. 95 N. 40 f.

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3.2.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.3.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 3'000.00 sind von der
Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin
geleiseten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet.
Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Ge-
suchstellerin direkt zu ersetzen.
4.2.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin
 die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach)
Zustellung an (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist):
 das Grundbuchamt Baden
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form

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darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 22. August 2019
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly