ag_handelsgericht · HSU.2023.51 · 2024-01-09 · de
Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer — HSU.2023.51


Handelsgericht
2. Kammer
HSU.2023.51 / as / mv
Entscheid vom 9. Januar 2024
Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident
Gerichtsschreiber Schneuwly
Gesuchstellerin A._____ AG
Gesuchsgegne- B._____ AG
rin
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend superprovisorische Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts

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Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R._____ (AG).
Sie hat insbesondere […] zum Zweck.
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in T._____). Sie
bezweckt im Wesentlichen […].
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 123 GB
V._____ (E-GRID: 999).
3.
Mit Gesuch vom 15. Dezember 2023 (Postaufgabe: 15. Dezember 2023)
stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Das Grundbuchamt W._____ sei richterlich anzuweisen auf dem
Grundstück der Beklagten, V._____ Nr. 123 ein Bauhandwer-
kerpfandrecht im Betrag von CHF 40'245.65 zuzüglich Zins zu
5 % zu Gunsten der Gesuchstellerin vorläufig einzutragen.
2.
Die vorläufige Eintragung sei unverzüglich zur Wahrung der Vier-
monatsfrist durch eine superprovisorische Verfügung anzuord-
nen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegen-
partei."
4.
Am 18. Dezember 2023 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovi-
sorischer Massnahmen vom 15. Dezember 2023 wird der Ge-
suchstellerin die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung ei-
nes Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m.
Art. 961 ZGB auf dem Grdst-Nr. 123 GB V._____ (E-GRID: 999)
superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 40'245.65
bewilligt.
2.
Das Grundbuchamt W._____ wird angewiesen, die Vormer-
kung gemäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.

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3.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein
bis zum 5. Januar 2024 einen Gerichtskostenvorschuss von
Fr. 1'500.00 zu leisten.
4.
Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom
15. Dezember 2023 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung ei-
ner schriftlichen Antwort bis zum 5. Januar 2024.
5.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Aus-
nahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichen-
der Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die
Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorher-
sehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe.
6.
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vor-
merkung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die ange-
meldeten Forderungen hinreichende Sicherheiten leistet.
7.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt
nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
5.
Das Grundbuchamt W._____ merkte die vorläufige Eintragung am 18. De-
zember 2023 (Tagebuchnummer 456) im Tagebuch vor.
6.
Mit Gesuchsantwort vom 5. Januar 2024 (Postaufgabe: 5. Januar 2024)
stellte die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren:
" 1.
Neu ist die Pfandsumme CHF 2'935.10
2.
Das Grundbuchamt W._____ soll angewiesen werden die
Pfandsumme zu ändern.
6.
Die Gesuchsgegnerin ist bereit den Betrag sofort zu bezahlen.
Obwohl Sie alles schon einmal bezahlt hat."

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Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 18. Dezember 2023).
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen
oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
3. Pfandsumme
3.1. Parteibehauptungen
3.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin behauptet, der Firma C._____, W._____, vom 6. Juli
2022 bis 14. September 2023 Beton und PRESYN Mörtel für den Bau eines
Mehrfamilienhauses zwischen der H-Strasse und der S-Strasse in T._____
geliefert zu haben. Für die Rechnungen bis 5. Juni 2023 habe die Gesuch-
stellerin die Zahlungen jeweils erhalten. Der restliche Ausstand über
Fr. 40'245.65 sei bis heute unbeglichen.
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.
2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 1),
N. 1533.
3 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1535; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023,
N. 51 f.

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3.1.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Forderung der Ge-
suchstellerin setze sich im Wesentlichen nur aus Materiallieferungen an die
Firma C._____, W._____, zusammen. Arbeiten an der Liegenschaft der
Gesuchsgegnerin habe die Gesuchstellerin keine erbracht.
3.2. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die Lieferung von in Betonwerken hergestelltem Beton erfolgt nach objekt-
spezifischen Bestellungen der Bauunternehmer, wobei der Beton regel-
mässig mit speziellen Motorfahrzeugen vom stationären Betonwerk auf die
Baustelle transportiert wird.4 Nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung
gilt die Lieferung von Transportbeton als pfandberechtigte Arbeit i.S.v.
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB.5
Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge-
ben.6
3.3. Würdigung
Vorliegend behauptet die Gesuchstellerin, der Firma C._____ vom 6. Juli
2022 bis 14. September 2023 Beton und PRESYN Mörtel für den Bau des
Mehrfamilienhauses der Gesuchsgegnerin geliefert zu haben. Der diesbe-
zügliche Forderungsausstand würde sich auf Fr. 40'245.65 belaufen. Diese
Behauptung wird von der Gesuchstellerin nicht bestritten. Folglich besteht
zumindest für die Betonlieferung eine entsprechende Pfandberechtigung.
Ob dies auch für den sog. "PRESYN Mörtel" zutrifft bzw. ob diesbezüglich
eine funktionelle Einheit besteht,7 hat das Gericht im ordentlichen Verfah-
ren zu entscheiden. Die von der Gesuchstellerin behauptete Pfandsumme
in Höhe von Fr. 40'245.65 ist vorliegend glaubhaft gemacht.
4. Eintragungsfrist
4.1. Parteibehauptungen
4.1.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin äussert sich nicht zur Eintragungsfrist.
4 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 294.
5 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 295 f.
6 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 513.
7 Vgl. dazu SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 266 ff. m.w.N.

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4.1.2. Gesuchsgegnerin
Gemäss Auffassung der Gesuchsgegnerin seien nur die Rechnungen
Nr. 1, 2 und 3 mit einem Total von Fr. 2'935.10 innerhalb der Viermonats-
frist erfolgt. Alle anderen Rechnungen seien aus der viermonatigen Eintra-
gungsfrist verfallen und nicht mehr gültig.
4.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).8 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an
demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.9
Werden auf der Grundlage verschiedener Werkverträge mehrere, zeitlich
gestaffelte Leistungen erbracht, so stellt sich die Frage, wann deren frist-
auslösende Vollendung anzunehmen ist. Dabei kommt es entscheidend
darauf an, ob diese Leistungen eine Einheit bilden. Denn wiederholt gleiche
oder gleichartige Bauleistungen des gleichen Unternehmens bilden in ihrer
Gesamtheit eine einzige, spezifische Bauarbeit und unterliegen einem ein-
heitlichen Fristenlauf. Eine Einheit zwischen zeitlich gestaffelten Bauleis-
tungen ist dann anzunehmen, wenn zwischen diesen ein innerer Zusam-
menhang besteht.10 Vorausgesetzt ist, dass die verschiedenen Bauleistun-
gen in wirtschaftlicher und tatsächlicher Hinsicht ein Ganzes bilden.11 Ob
formell getrennte Werkverträge abgeschlossen wurden, spielt keine Rolle,
kommt es doch nicht auf die oft eher zufällige Anzahl von Werkverträgen
an, sondern darauf, ob zwischen den fraglichen Leistungen ein enger Kon-
nex vorhanden ist.12 Zur Beurteilung, ob zwei Bauleistungen eine funktio-
nelle Einheit bilden, kann der Begriff der Arbeitsgattung herangezogen wer-
den, der freilich unscharfer Natur ist.13 Falls ein Betonwerk auf der Basis
mehrerer, in sich geschlossener Einzelbestellungen wieder Transportbeton
für ein bestimmtes Bauwerk herstellt, steht der funktionelle Zusammenhang
zwischen den Arbeitsleistungen im Vordergrund und es ist von einem ein-
heitlichen Fristbeginn auszugehen.14
4.3. Würdigung
Die für die ausstehende Forderung von Fr. 40'245.65 getätigten Beton- und
Mörtellieferungen fanden zwischen dem 9. Mai 2023 und dem 14. Septem-
ber 2023 statt (vgl. Gesuchsbeilagen und 2.0 und 2.6). Im vorliegenden
8 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29.
9 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a.
10 BGer 5C.232/2001 vom 19. November 2001 E. 3.a.
11 BGer 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017 E. 7.1.
12 BGer 5C.232/2001 vom 19. November 2001 E. 3.a.
13 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1173.
14 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1154. Siehe auch SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1168 je m.w.N.

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Verfahren um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ist im
Zweifelsfall von einem einheitlichen Fristbeginn der Viermonatsfrist von
Art. 839 Abs. 2 ZGB vom 14. September 2023 für die gesamte Pfand-
summe auszugehen. Der Grundbucheintrag am 18. Dezember 2023 er-
folgte daher rechtzeitig.
5. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 40'245.65 erfüllt sind und die mit Verfügung vom 18. Dezember 2023
superprovisorisch angeordnete Vormerkung der vorläufigen Eintragung ei-
nes Bauhandwerkerpfandrechts vollumfänglich zu bestätigen ist.
6. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.15 Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.16
7. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin
zu tragen.
7.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 1'500.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 1'500.00, direkt zu ersetzen
(vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
7.2.
Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da sich die Gesuchstellerin
im vorliegenden Verfahren nicht anwaltlich vertreten liess und auch keine
Umtriebsentschädigung geltend macht bzw. ausweist.
15 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1663 ff.
16 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1670.

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7.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.
Der Vizepräsident erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 15. Dezember 2023 wird die
mit Verfügung vom 18. Dezember 2023 zugunsten der Gesuchstellerin auf
dem Grdst-Nr. 123 GB V._____ (E-GRID: 999) der Gesuchsgegnerin, su-
perprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 40'245.65 angeordnete Vor-
merkung vorsorglich bestätigt.
2.
Das Grundbuchamt W._____ wird angewiesen, die Vormerkung gemäss
Dispositiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 9. April 2024 beim zuständigen Gericht
im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts anzuheben.
3.2.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.3.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'500.00 sind von der
Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin
geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet.
Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Ge-
suchstellerin direkt zu ersetzen.
4.2.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet.

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Zustellung an:
− die Gesuchstellerin (mit Doppel der Antwort vom 5. Januar 2024 [inkl.
Beilage])
− die Gesuchsgegnerin
Zustellung an:
− das Grundbuchamt W._____ (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 9. Januar 2024
Handelsgericht des Kantons Aargau
2. Kammer
Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber:
Vetter Schneuwly