ag_handelsgericht · HOR.2022.31 · 2024-11-26 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HOR.2022.31


Handelsgericht
1. Kammer
HOR.2022.31 / VE / fn
Urteil vom 26. November 2024
Besetzung Oberrichter Egloff, Vizepräsident
Ersatzrichterin Steiner
Handelsrichterin Baumann
Handelsrichter Gruntz
Handelsrichter Nauer
Gerichtsschreiberin Näf
Klägerin A._____ GmbH
vertreten durch MLaw Marius Vischer, Rechtsanwalt,
Hardturmstrasse 11, Puls 5, 8005 Zürich
Beklagte B._____ GmbH
vertreten durch lic. iur. Rolf Müller und MLaw Paolo Krasnic, Rechtsan-
wälte,
Bahnhofstrasse 44, Postfach 2622, 8022 Zürich
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Forderung

- 2 -
Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in
Q._____. Sie bezweckt […] (Klagebeilage [KB] 3).
Bis zum 13. Januar 2022 (Eintrag im Tagesregister) firmierte die Klägerin
als C._____ und verfolgte den Zweck: "[…]" (KB 3).
2.
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in
R._____. Sie hat hauptsächlich […] zum Zweck (KB 4).
3.
Die Parteien arbeiteten in diversen Projekten zusammen. Mitunter über-
nahm die Beklagte für die Klägerin seit 2018 das Rebranding, die Website-
gestaltung und den Marketingauftritt von aaa, bbb und ccc (Antwort Rz. 9;
Replik Rz. 20).
4.
Im Mai 2018 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit der Entwicklung der
Internetplattform C._____ jeweils mit einer Applikation für Kunden, Anbieter
und Administratoren inkl. der dazugehörigen Apps für den Google
Play Store und den Apple Store (Klage Rz. 9 und 17; Antwort Rz. 36). Auf
dieser Plattform sollten Kunden Beauty-Dienstleistungen wie Coiffeur-,
Kosmetik- oder ähnliche Termine buchen können, wobei die jeweiligen
Dienstleister ihre Services an einem vom Kunden gewünschten Ort erbrin-
gen würden (Klage Rz. 18; Antwort Rz. 55).
5.
Nach einem ersten Gespräch am 11. Mai 2018 erfolgten mehrere schriftli-
che Korrespondenzen (Antwort Rz. 36). Zwischen Mai 2018 und August
2019 setzte die Beklagte das Projekt in Etappen um (Antwort Rz. 13). Im
Juli und August 2019 hat die Beklagte die damalige Version der C._____
App iOS in den App Store geladen (Antwort Rz. 14; Replik Rz. 13; AB 25).
Nach Ansicht der Beklagten wurde die Plattform im August 2019 fertigge-
stellt. Die Klägerin widerspricht dem (Antwort Rz. 14).
6.
6.1.
Zwischen Sommer 2019 und Sommer 2020 kam es zu einem Projektunter-
bruch. In dieser Zeit wurden keine Updates an Bibliotheken, Quellcodes
etc. durchgeführt (Klage Rz. 29).

- 3 -
6.2.
Zwischen April und Juli 2020 erfolgte ein Redesign der Plattform (Antwort
Rz. 46).
7.
Im August 2020 einigten sich die Parteien auf die Vornahme von "Fixes"
und "Changes" ("Change Vereinbarung"). Für letztere wurde eine zusätzli-
che Vergütung von Fr. 6'462.00 (inkl. MwSt.) vereinbart (Klage Rz. 30,
Replik Rz. 46; KB 19 f.).
8.
Im November 2020 testete die Klägerin die Plattformen und liess der Be-
klagten zwischen dem 10. und dem 18. November 2020 neun ausführliche
E-Mails mit vorzunehmenden "Fixes" für die C._____ App Android, die
C._____ App iOS, die C._____ Web App, die C._____ Web App auf mobi-
len Endgeräten, die myC._____ App (jeweils für iOS und Android) und der
myC._____ Web App zukommen (KB 23 - 31).
9.
9.1.
Am 4. Februar 2021 schlossen die Parteien über ihre Zusammenarbeit
rückwirkend per 11. Mai 2018 einen schriftlichen Vertrag (KB 2). Darin
wurde unter anderem vereinbart, dass die Beklagte der Klägerin nebst der
Entwicklung der Plattform auch die Erstellung der dazugehörigen Doku-
mentation schulde (KB 2 Ziff. 2.1 und 3.3).
Weiter wurden die folgenden (vorerarbeiteten) Dokumente zum Vertrags-
bestandteil erklärt:
- Detailanforderungen "Requirements for Technologies" (KB 6)
- "UI/UX und Konzept – C._____
- Pflichtenheft bzw. die Spezifikation "Requirements Specifications"
(KB 7)
- E-Mail-Vereinbarung vom 16. Juli 2019 "B._____ x C._____ –
NEXT STEPS" (KB 8)
- Change-Vereinbarungen gemäss Ziff. 6 des Vertrags.
Die Vergütung wurde auf pauschal Fr. 90'000.00 (inkl. MwSt.) festgesetzt
(Klage Rz. 26; KB 2 Ziff. 8.1).
9.2.
Der Vertrag enthält unter anderem die folgenden, hier interessierenden
Bestimmungen:
"11. Milestones und Vertragsstrafe

- 4 -
Die Parteien vereinbaren folgende verbindliche Fertigstellungstermine (Mi-
lestones):
- Fertigstellung der Konzeption, des Prototyps und Pflichtenhefts bis
zum 31.12.2018
- Fertigstellung der Basisversion bis zum 31.07.2020
- Fertigstellung der Endversion bis zum 28.02.2021.
Wenn der Lieferant die vorstehenden Fertigstellungstermine nicht einhält
(Verzug), ist er verpflichtet, per erstem Verzugstag einen Verzugszins von
10 % des vereinbarten Projektbudgets von Fr. 90'000 CHF inkl. MWST an
den Besteller zu zahlen (Vertragsstrafe), wobei sich dieser Betrag auf den
tatsächlich entstandenen Verzugsschaden erhöht, wenn der Besteller ei-
nen tatsächlich höheren Schaden nachweisen kann. Eine Verpflichtung
zur Zahlung von Vertragsstrafe und/oder Schadenersatz besteht nicht, so-
weit die Verzögerung vom Lieferanten nicht zu vertreten ist.
[…]
13.1 Geheimhaltung
[…]
Ohne schriftliche Einwilligung des Bestellers darf der Lieferant mit der Tat-
sache, dass eine Zusammenarbeit mit dem Besteller besteht oder be-
stand, nicht werben und den Besteller auch nicht als Referenz angeben.
[…]
Verletzt eine der Parteien die vorstehenden Geheimhaltungspflichten, so
schuldet sie der anderen eine Konventionalstrafe, sofern sie nicht beweist,
dass sie kein Verschulden trifft. Diese Konventionalstrafe beträgt je Verlet-
zungsfall CHF 100'000.00 (exkl. MWST). Die Bezahlung der Konventional-
strafe befreit nicht von der Einhaltung der Geheimhaltungspflichten."
10.
Gemäss der Klägerin habe die Beklagte den Ablieferungstermin vom
28. Februar 2021 nicht eingehalten und sich seither in Verzug befunden
(Klage Rz. 40). Die Beklagte bestreitet, die Endversion der Plattform nicht
abgeliefert zu haben.
11.
11.1.
Zwischen März 2021 und Juni 2021 erkundigte sich die Klägerin bei der
Beklagten mehrmals nach dem Stand der Entwicklung und bat um Abliefe-
rung der Plattform (KB 32).
11.2.
Mit Schreiben vom 31. August 2021 setzte die Klägerin der Beklagten zur
vertragsgemässen Fertigstellung der Internetplattform eine Nachfrist bis
30. September 2021 (Klage Rz. 43; KB 33).

- 5 -
11.3.
Mit Nachricht vom 4. September 2021 teilte die Beklagte der Klägerin mit,
es sei alles und noch mehr als vereinbart erledigt (KB 34). Diese Aussage
wiederholte sie in der E-Mail vom 3. Oktober 2021. Die Klägerin führt an,
dass sie dies als sinngemässe Anzeige der Abnahmebereitschaft verstan-
den habe (Klage Rz. 54).
11.4.
In der Folge hat die Klägerin die Plattform(en) einer Abnahmeprüfung un-
terzogen. Dabei hat sie diverse Mängel festgestellt (Klage Rz. 57 ff.), wel-
che nach klägerischer Ansicht wesentlich seien. Zudem seien die im Rah-
men der Zwischenabnahme von November 2020 mitgeteilten Mängel nicht
behoben und die technische Dokumentation nicht geliefert worden. Die Be-
klagte habe weder die Internetplattform fertiggestellt noch sämtliche Funk-
tionen und Leistungen vorgängig erfolgreich getestet (Klage Rz. 65). Mit
Schreiben vom 17. November 2021 setzte die Klägerin der Beklagten eine
letzte Nachfrist bis zum 7. Januar 2022, um die Internetplattform fertigzu-
stellen, zu testen und der Klägerin zusammen mit dem Benutzerhandbuch,
dem Quellcode und der für dessen Bearbeitung notwendigen Informationen
zu übergeben (KB 47).
11.5.
Mit E-Mail vom 18. November 2021 führte die Beklagte aus, die Klägerin
habe nicht den neuen, am 8. Oktober 2021 gelieferten Source Code getes-
tet, sondern eine alte Version (Klage Rz. 70, Antwort Rz. 98; KB 48, Ant-
wortbeilage [AB] 65).
12.
Am 11. Januar 2022 erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Vertrag
(KB 50).
13.
Die Klägerin vergütete der Beklagten unter dem Vertrag bis zum 25. Okto-
ber 2019 insgesamt Fr. 89'970.00. Am 29. Juli 2020 bezahlte sie weitere
Fr. 323.10 (inkl. MwSt.) für ein Logo-Re-Design (Klage Rz. 27; KB 9 – 18).
Des Weiteren entrichtete die Klägerin an den im Rahmen der Change-Ver-
einbarung vereinbarten Werkpreis von Fr. 6'462.00 einen Teilbetrag von
Fr. 3'231.00 (inkl. MwSt.) (Klage Rz. 30; KB 22).
Gesamthaft hat die Klägerin der Beklagten damit Fr. 93'524.10 bezahlt.
14.
Mit Klage vom 3. August 2022 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die
Klägerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.

- 6 -
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 93'524.10
(inkl. MwSt.) zzgl. Zins zu 5 % seit 11. Januar 2022, CHF 9'000
(inkl. MwSt.) zzgl. Zins zu 5 % seit 22. Januar 2022,
CHF 100'000 zzgl. MwSt. und zzgl. Zins zu 5 % seit 22. Januar
2022 sowie CHF 24'141.80 zzgl. Zins zu 5 % seit 11. Januar
2022 zu bezahlen.
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
klagten."
Zur Begründung führte sie zusammenfassend aus, sie habe die Beklagte
mit der Entwicklung der Internetplattform C._____ beauftragt (Klage Rz. 9).
Gemäss dem rückwirkend per 11. Mai 2018 abgeschlossenen Vertrag
hätte die Beklagte die Internetplattform bis Ende Februar 2021 fertigstellen
müssen. Diesen Ablieferungstermin habe sie jedoch nicht eingehalten und
die Internetplattform trotz zweimaligen Ansetzens einer Nachfrist bis heute
nicht abgeliefert (Klage Rz. 10 ff.). Am 11. Januar 2022 habe die Klägerin
daher den Rücktritt vom Vertrag erklärt (Klage Rz. 13). Den bisher vergü-
teten Betrag von Fr. 93'524.10 (zzgl. Zins) fordere sie zurück. Zudem habe
die Klägerin im Hinblick auf die Internetplattform Ausgaben über
Fr. 24'141.80 gehabt, die aufgrund des Rücktritts nutzlos geworden seien.
Diese Ausgaben (zzgl. Zins) mache sie unter dem Titel Schadenersatz gel-
tend. Schliesslich schulde ihr die Beklagte Konventionalstrafen über
Fr. 109.000.00 (Klage Rz. 14).
15.
15.1.
Mit Eingabe vom 18. Oktober 2022 beantragte die Beklagte im Hauptantrag
die Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Prozessvoraussetzun-
gen und im Eventualantrag auf die Frage der Aktivlegitimation. Im Sube-
ventualantrag beantragte sie die Sistierung des Verfahrens und schliesslich
die Erstreckung der Einreichung der Klageantwort.
15.2.
Mit Stellungnahme vom 15. November 2022 beantragte die Klägerin die
Abweisung der prozessualen Anträge der Beklagten.
15.3.
Mit Verfügung vom 17. November 2022 wies der Präsident die Verfahren-
santräge der Beklagten ab und setzte ihr eine Frist zur Erstattung einer
schriftlichen Antwort.
16.
Mit Klageantwort vom 30. Januar 2023 (Postaufgabe: gleichentags) bean-
tragte die Beklagte:
" 1.

- 7 -
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten ist.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten
der Klägerin."
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Plattform sei bereits
im August 2019 fertiggestellt und der Klägerin zur Verfügung gestellt wor-
den. Die Klägerin habe daher kein Rücktrittsrecht. Die von der Klägerin ge-
rügten Mängel seien von der Klägerin zu verantworten, welche über ein
Jahr lang kein Update vorgenommen und zudem im Oktober 2021 eine alte
Version der Plattform getestet habe. Ohnehin sei der Vertrag vom 4. Feb-
ruar 2021 lediglich pro forma abgeschlossen worden und für die Beklagte
unverbindlich. Die Klägerin habe in erpresserischer Weise argumentiert,
die Bezahlung der ausstehenden Change-Vergütung zurückzubehalten,
sollte die Beklagte nicht unterzeichnen. Die Beklagte habe der Klägerin ge-
glaubt, dass der Vertrag nur dazu da sei, Investoren für das Projekt zu ge-
winnen. In Kenntnis der wirklichen Verhältnisse wäre die Beklagte den Ver-
trag niemals eingegangen. Schliesslich bestritt die Beklagte auch die Gül-
tigkeit der Konventionalstrafe und die Zuständigkeit des angerufenen Han-
delsgerichts.
17.
17.1.
Mit Verfügung vom 2. Februar 2023 wurde der Klägerin die Klageantwort
zur Kenntnisnahme zugestellt und die Parteien wurden angefragt, ob sie
bereits nach dem ersten Schriftenwechsel an der Durchführung einer In-
struktions- und Vermittlungsverhandlung interessiert seien, um die Streit-
sache vorzeitig vergleichsgemäss zu beenden.
17.2.
Mit Eingabe vom 14. Februar 2023 bekundete die Klägerin ihr Interesse an
der Durchführung einer Instruktions- und Vermittlungsverhandlung. Die Be-
klagte hingegen liess mit Eingabe vom 17. Februar 2023 mitteilen, dass sie
zwar zu einer solchen Verhandlung bereit sei, aber keine Rechtsgrundlage
und daher auch keinen Raum für Rechtsansprüche und Zahlungen zuguns-
ten der Klägerin sehe.
17.3.
Mit Verfügung vom 20. Februar 2023 wurde der Schriftenwechsel fortge-
setzt und der Klägerin Frist zur Replik angesetzt.
18.
In der Replik vom 25. April 2023 und der Duplik vom 16. Juni 2023 sowie
den weiteren Schriftsätzen hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Auch hielten sie im Wesentlichen an ihren Behauptungen fest und führten
diese weiter aus.

- 8 -
19.
Am 20. März 2024 fand eine Instruktionsverhandlung mit Vermittlungsge-
spräch statt. Anlässlich der Instruktionsverhandlung konnte zwischen den
Parteien kein Vergleich geschlossen werden. Die Parteien verzichteten auf
die Durchführung einer Hauptverhandlung und beantragten die Einrei-
chung schriftlicher Schlussvorträge.
19.1.
Mit Verfügung vom 2. April 2024 wurde eine Beweisverfügung erlassen und
es wurde den Parteien Frist bis zum 17. Mai 2024 angesetzt, um dem Han-
delsgericht ihre schriftlichen Schlussvorträge einzureichen.
19.2.
Mit Eingaben vom 15. Mai 2024 (Klägerin) bzw. 17. Mai 2024 (Beklagte)
reichten die Parteien ihre schriftlichen Schlussvorträge ein.
20.
Mit Verfügung vom 3. Juni 2024 wurden den Parteien die Schlussvorträge
jeweils zur Kenntnisnahme zugestellt.
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
1.1. Allgemein
Das Gericht tritt auf eine Klage ein, wenn die Prozessvoraussetzungen er-
füllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Dies wird von Amtes wegen geprüft (Art. 60
ZPO).
1.2. Zuständigkeit
1.2.1. Örtliche Zuständigkeit
Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, können die Parteien für einen
bestehenden oder für einen künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus ei-
nem bestimmten Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand vereinbaren. Geht
aus der Vereinbarung nichts anderes hervor, so kann die Klage nur am
vereinbarten Gerichtsstand erhoben werden (Art. 17 Abs. 1 ZPO).
Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag enthält in Ziff. 13.8 eine
Gerichtsstandsvereinbarung i.S.v. Art. 17 ZPO (KB 2). Diese sieht vor,
dass für Streitigkeiten in Zusammenhang mit dem Vertrag der Richter am
Sitz der beklagten Partei anzurufen ist. Da die Beklagte ihren Sitz in
S._____ hat, ist die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte gege-
ben. Nichts anderes ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung, wonach für
Klagen aus Vertrag das Gericht am Sitz der beklagten Partei oder an dem

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Ort zuständig ist, an dem die charakteristische Leistung zu erbringen ist
(Art. 31 ZPO).
1.2.2. Sachliche und funktionale Zuständigkeit
Zur Beurteilung der Klage sachlich zuständig ist das Handelsgericht, da die
geschäftliche Tätigkeit beider Parteien betroffen ist (Art. 6 Abs. 2 lit. a
ZPO), die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht angesichts des
Streitwerts von Fr. 226'665.90 offen steht (Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO i.V.m.
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG und Art. 94 Abs. 1 ZPO) und beide Parteien im
Handelsregister eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO). Das Handels-
gericht entscheidet als Kollegialgericht (§ 12 Abs. 1 lit. a EG ZPO
[SAR 221.200]).
2. Streitbeilegungsabrede
2.1. Parteibehauptungen
2.1.1. Beklagte
Die Beklagte bestreitet die Zuständigkeit des Handelsgerichts. Die Parteien
hätten in Ziff. 13.8 des Vertrags eine Eskalationsordnung vorgesehen, wel-
che für die Klägerin verbindlich sei. Entgegen dieser Vereinbarung habe
weder ein Einigungsversuch stattgefunden, noch habe sich ein Gremium
innerhalb eines Kalendermonats seit dem Antrag einer Partei an mindes-
tens zwei physischen Terminen für eine gütliche Einigung eingesetzt (Kla-
geantwort Rz. 103; Stellungnahme vom 18. Oktober 2022 Rz. 10 ff.). Die
Beklagte bestehe deshalb darauf, dass diese Eskalationsstufen ordentlich
durchlaufen würden, sofern die Klägerin den Vertrag für gültig erachte. Vor-
her seien die Voraussetzungen für eine Prozessanhebung vor dem Han-
delsgericht nicht erfüllt (Antwort Rz. 6). Es könne keine Rede davon sein,
dass sich ein Gremium zwei Mal je am Sitz einer Partei physisch für eine
gütliche Einigung eingesetzt habe (Stellungnahme vom 18. Oktober 2022
Rz. 24).
Eine Prozessabrede sei gemäss Lehre und Rechtsprechung möglich und
zulässig. Die Parteien könnten insbesondere auch Hinderungsgründe für
eine Klageanhebung, wie etwa eine Streitbeilegungsabrede, treffen. Das
vorprozessuale Durchlaufen der Eskalationsstufen einer obligatorischen
Streitbeilegungsabrede sei vom Gericht als Prozessvoraussetzung zu be-
handeln (Stellungnahme vom 18. Oktober 2022 Rz. 19 und 25 ff.).
Ziff. 13.8 des Vertrages sei nicht eine salopp formulierte oder vage Bestim-
mung. Vielmehr handle es sich um eine von der Klägerin erstellte, detail-
lierte Streitbeilegungsklausel, welche als klare Prozessvoraussetzung zwei
Eskalationsstufen vorsehe. Selbst die Zusammensetzung des Gremiums
sei penibel bestimmt worden (Stellungnahme vom 18. Oktober 2022
Rz. 19).

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Die Klägerin habe trotz (vorübergehendem) Klageverzicht widerrechtlich
eine Klage eingeleitet. Sie habe die Eskalationsstufen, welche sie selbst
verfasst habe, nicht eingehalten und damit den Vertrag verletzt, den sie für
gültig erachte (Stellungnahme vom 18. Oktober 2022 Rz. 27).
2.1.2. Klägerin
Die Klägerin erklärt, ihrem Rücktritt seien wiederholte Versuche vorausge-
gangen, die Angelegenheit mit der Beklagten zu lösen, um das Projekt wie
vereinbart abzuschliessen. Die Beklagte habe sich jedoch ausschliesslich
destruktiv verhalten (Stellungnahme vom 15. November 2022 Rz. 14). Im
Rahmen des Rücktritts habe sie i.S.v. Ziff. 13.8. des Vertrages vom 4. Feb-
ruar 2021 die Einberufung eines Gremiums verlangt. Aufgrund der Verhält-
nisse der beiden Gesellschaften habe die Klägerin vorgeschlagen, dass
das Gremium seitens der Klägerin aus dem Geschäftsführer der Klägerin,
D._____, und auf Seiten der Beklagten aus deren Geschäftsführer E._____
bestehen sollte, jeweils in Begleitung des Rechtsvertreters, sofern vorhan-
den. Die Klägerin habe die Beklagte in ihrem Rücktrittsschreiben vom
11. Januar 2022 aufgefordert, ihr Terminvorschläge für zwei Termine in den
folgenden 30 Tagen mitzuteilen (Klage Rz. 76; Stellungnahme vom 15. No-
vember 2022 Rz. 15). Nachdem die Klägerin wiederholt vertröstet worden
sei, hätten am 1. März 2022 und am 7. März 2022 Gespräche zwischen
den Parteien stattgefunden. Dabei habe man sich nicht auf eine einver-
nehmliche Lösung einigen können (Klage Rz. 77; Stellungnahme vom
15. November 2022 Rz. 20 ff.).
Zumindest bei dem als erste Eskalationsstufe bezeichneten Teil der Klau-
sel handle es sich nicht um eine obligatorische, sondern um eine fakultative
Streitbeilegungsabrede, aus deren Nichteinhaltung keine negativen Folgen
erwachsen könnten. Gleichwohl habe sich die Klägerin stets für eine ein-
vernehmliche Regelung eingesetzt und eine solche angestrebt (Stellung-
nahme vom 15. November 2022 Rz. 11). Unabhängig davon aber, ob es
sich bei der Klausel in Ziff. 13.8 des Vertrages um eine fakultative oder ob-
ligatorische Streitbeilegungsabrede handle, sei der Mechanismus von der
Klägerin eingehalten worden und die Beklagte sei mit dem Vorgehen stets
einverstanden gewesen (Stellungnahme vom 15. November 2022 Rz. 12).
Der Vertrag nehme Bezug auf die Positionen Projektleiter, Projektaus-
schuss und Unternehmensleitung (Geschäftsführer und Verwaltungsrat).
Da sowohl die Klägerin als auch die Beklagte inhabergeführt seien, bestün-
den sämtliche Gremien jeweils aus denselben Personen: D._____ für die
Klägerin und E._____ für die Beklagte. Die Zusammensetzung des Gremi-
ums sei gerade nicht penibel bestimmt, sondern die Klausel aus einer un-
passenden Vorlage kopiert worden (Stellungnahme vom 15. November
2022 Rz. 13).

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2.2. Rechtliches
Die Streitbeilegungsabrede ist eine Vereinbarung zwischen zwei oder meh-
reren Parteien, über einen bestehenden oder einen möglichen künftigen
Streit miteinander, allenfalls unter Hinzuziehung eines Dritten, in einem be-
stimmten Verfahren zu verhandeln. Sie schliesst in der Regel das (vorläu-
fige) Versprechen mit ein, den Streit bis zum Abschluss des Streitbeile-
gungsverfahrens weder einem ordentlichen Gericht noch einem Schieds-
gericht zu unterbreiten.1 Die Streitbeilegungsabrede kann in verschiedenen
Formen auftreten, etwa als "blosse" Abrede über die Aufnahme von bilate-
ralen Verhandlungen im Streitfall oder als gegenseitiges Versprechen, ei-
nen neutralen Dritten mit der Aufgabe zu betrauen, ihnen bei der Konflikt-
lösung behilflich zu sein (Mediationsabrede).2
Ruft eine Partei in Verletzung des vereinbarten (obligatorischen) Streitbei-
legungsmechanismus vorzeitig das Gericht an, stellt sich die Frage, ob dies
nebst materiellen Sanktionen – zu denken ist etwa an die Leistung einer
Konventionalstrafe3 oder von Schadenersatz4 – auch (kumulativ5) zu ver-
fahrensrechtlichen Sanktionen führt, indem auf eine entsprechende Klage
nicht einzutreten oder diese (im speziellen Fall) abzuweisen ist.6
Dabei kann die vertragswidrige Klageerhebung nur negative Rechtsfolgen
nach sich ziehen, wenn die Einhaltung des Streitbeilegungsmechanismus
als Pflicht und nicht etwa als blosse Absichtserklärung vorgesehen ist. Der
verpflichtende Charakter des Streitbeilegungsmechanismus muss dabei
eindeutig aus der Abrede hervorgehen. Eine gewisse Regelungsdichte ist
Indiz für den obligatorischen Charakter eines vorprozessualen Streitbeile-
gungsversuchs.7
In der Lehre und Rechtsprechung hat sich die Ansicht durchgesetzt, dass
die Einhaltung einer vertraglich vorgesehenen Mediationsvereinbarung
keine von Amtes wegen zu beachtende negative Prozessvoraussetzung
darstellt.8 Dem ist zu folgen. Einerseits sieht die Zivilprozessordnung für
1 EIHOLZER, Die Streitbeilegungsabrede, 1998, N. 163; SCHMIDT, Allgemeines Zivilrecht und Zivilver-
fahrensrecht / Die Durchsetzbarkeit vertraglich vereinbarter vorprozessualer Streitbeilegungsabre-
den, in: Loacker/Zellweger-Gutknecht (Hrsg.), Differenzierung als Legitimationsfrage, 2012, S. 83 f.
2 EIHOLZER (Fn. 1), N. 281 ff.
3 EIHOLZER (Fn. 1), N. 605 ff.; BSK ZPO-RUGGLE, 3. Aufl. 2017, Art. 213 N. 10.
4 Wobei das Bundesgericht die Schadenersatzpflicht nicht als befriedigende Sanktion bezeichnete:
BGE 142 III 296 (Pra 106 [2017] Nr. 46) E. 2.4.4.1.
5 BGer 4A_46/2011 vom 16. Mai 2011 E. 3.4.
6 Vgl. betreffend eine Klausel, welche gleichzeitig eine Mediations- und eine Schiedsvereinbarung
enthielt: BGE 142 III 296 (= Pra 2017 Nr. 46) E. 2.4.4.1.
7 BGer 4A_18/2007 vom 6. Juni 2007 E. 4.3.2; 4A_46/2011 vom 16. Mai 2011 E. 3.5.2; SCHMIDT
(Fn. 1), S. 84 und 86 f.
8 BGer 4A_132/2019 vom 5. Mai 2020 E. 3.3.2.; ähnlich schon BGE 142 III 296 (Pra 106 [2017]
Nr. 46) E. 2.4.4.1.; sodann: HGer ZH, HG170120 E. 3.2.; BK ZPO II-PETER, 2012, Vorbemerkungen
zu Art. 213-218 N. 58; BSK ZPO-RUGGLE (Fn. 3), Art. 213 N. 8; EIHOLZER (Fn. 1), N. 673; KUKO
ZPO-GLOOR/UMBRICHT LUKAS, 3. Aufl. 2021, Art. 213 N. 10; LIATOWITSCH/MORDASINI, in: Sutter-

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entsprechende Abreden, anders als bei Schiedsvereinbarungen (Art. 61
ZPO) nicht vor, dass das angerufene Gericht bei Missachtung seine Zu-
ständigkeit ablehnen muss.9 Andererseits basieren die Vorschriften über
die Mediation auf dem Prinzip der Freiwilligkeit,10 mit der Folge, dass jede
Partei jederzeit einseitig auf deren Fortsetzung verzichten kann (vgl.
Art. 214 Abs. 3 ZPO).11 Bei Streitigkeiten in der Zuständigkeit des Handels-
gerichts ist sodann auch zu berücksichtigen, dass die Durchführung einer
formalisierten Verhandlungsrunde in Form eines Schlichtungsverfahrens
(Art. 197 ff. ZPO) oder einer Mediation anstelle des Schlichtungsverfahrens
(Art. 213 ZPO) entfällt (Art. 198 lit. f ZPO). Prozessuale Beachtung kann
eine entsprechende Klausel aber etwa dadurch finden, dass das Verfahren
auf Antrag sistiert wird (vgl. Art. 214 Abs. 3 ZPO).12
Dasselbe hat umso mehr für private Streitbeilegungsabreden zu gelten,
welche keinen Einbezug einer vermittelnden neutralen Drittperson vorse-
hen. Signalisiert eine Partei, mitunter durch die Einreichung einer Klage,
dass kein ernsthafter Verhandlungswille mehr bestehe, dürfte die Vollstre-
ckung der Vereinbarung kaum opportun sein, wäre sie doch nur noch for-
mal erfüllbar.13
Zur Abweisung der Klage zur Zeit könnte eine Streitbeilegungsabrede al-
lenfalls dann führen, wenn deren Auslegung ergebe, dass die Parteien ein
sog. "pactum de non petendo" geschlossen haben.14 Grundsätzlich aber
haben private Mediations- oder Schlichtungsklauseln keine Auswirkungen
auf das Bestehen und die Fälligkeit der Hauptforderungen, die sich aus
dem Vertrag ergeben.15
2.3. Würdigung
Die Parteien vereinbarten unter der Ziffer 13.8 "Streitbeilegung und Ge-
richtsstand" des Vertrags Folgendes (KB 2 S. 12):
Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl. 2016, Art. 213 N. 42b; STAEHELIN, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund (Hrsg.), Zivilprozess-
recht, 3. Aufl. 2019, § 20 N. 50a; WIRZ, Zum Sinn und Zweck von Mediationsklauseln in Verträgen,
recht 2013, S. 94 m.w.N.; a.M: DIKE ZPO-SCHÜTZ, 2. Aufl. 2016, Art. 213 N. 21.; PELLI, Prozessver-
träge, in Haas/Marghitola (Hrsg.), Fachhandbuch Zivilprozessrecht, 2020, Rz. 4.187; SCHMIDT
(Fn. 1), S. 94, 98 f.
9 So auch HGer ZH, Beschluss vom 22. Dezember 2017 HG170120 E. 3.2.
10 BBI 2006 7221 ff., 7336 f.; BSK ZPO-GELZER/RUGGLE, 3. Aufl. 2017, Vor Art. 213-218 N. 14.
11 BBI 2006 7221 ff., S. 7336.
12 BGE 142 III 296 (Pra 106 [2017] Nr. 46) E. 2.4.4.1.; BK ZPO II-PETER (Fn. 8), Vorbemerkungen zu
Art. 213-218 N. 58, 61 f.
13 Vgl. EIHOLZER (Fn. 1), N. 551; MONN, Die Verhandlungsabrede, N. 1019 ff., 1033 ff.
14 EIHOLZER (Fn. 1), N. 663. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationen-
recht Allgemeiner Teil, Band II, 11. Auflage 2020, N. 3136 f.
15 BGer 4A_132/2019 vom 5. Mai 2020 E. 3.4 m.w.N.; BK ZPO II-PETER (Fn. 8), Vorbemerkungen zu
Art. 213-218 N. 56.

- 13 -
"Die Parteien stellen den vorliegenden Vertrag und ihre Zusammenarbeit
ausdrücklich unter die Grundsätze von Treu und Glauben, Loyalität,
Gleichbehandlung sowie dem Prinzip schonender Rechtsausübung.
Die Parteien verpflichten sich, im Falle von Meinungsverschiedenheiten im
Zusammenhang mit dem abgeschlossenen Vertrag eine einvernehmliche
Regelung anzustreben. Meinungsverschiedenheiten sind in erster Linie
zwischen den Projektleitern und dem Projektausschuss zu bereinigen. Ge-
lingt dies nicht, wird auf Antrag einer Vertragspartei ein Gremium, welches
aus jeweils einem Mitglied der Unternehmungsleitung (Geschäftsführer
oder Verwaltungsrat) und den Vertretern im Projektausschuss besteht, be-
stimmt. Das Gremium hat sich innerhalb eines Kalendermonats seit dem
Antrag an mindestens zwei Terminen (je einmal am Sitz der beiden Par-
teien) für eine gütliche Einigung einzusetzen.
Falls keine Einigung zustande kommt, kann für alle sich aus oder in Zu-
sammenhang mit dem Vertrag ergebenden Streitigkeiten der ordentliche
Richter am Sitz der beklagten Partei angerufen werden.
[…]"
Die Beklagte bezeichnet die Regelung des ersten und zweiten Satzes des
zweiten Absatzes als "erste Eskalationsstufe". Obwohl der Absatz mit der
Formulierung "Die Parteien verpflichten sich, […]" beginnt, was auf einen
obligatorischen Charakter hindeutet, beinhaltet der erste Teil lediglich die
Erklärung, sich um die bilaterale Bereinigung allfälliger Differenzen zu be-
mühen, ohne hierfür ein konkretes Prozedere oder den Umfang der Eini-
gungsbemühungen festzulegen. Aufgrund fehlender Angaben zum Ablauf
und zum Abschluss der "ersten Eskalationsstufe" ist diese als reine Ab-
sichtserklärung zu qualifizieren, welche von freiwilligem Charakter ist. Da-
mit erübrigt sich grundsätzlich die Prüfung, ob die Durchführung der ersten
Eskalationsstufe tatsächlich erfolgt ist.
Demgegenüber enthält die "zweite Eskalationsstufe" konkrete Vorgaben
bezüglich des zeitlichen Rahmens oder der Anzahl der durchzuführenden
Sitzungen.
Die Klägerin beantragte mit Anwaltsschreiben vom 11. Januar 2022 die
Einberufung eines Gremiums gemäss Ziff. 13.8 des Vertrages und forderte
die Beklagte dazu auf, Terminvorschläge für zwei Termine in den folgenden
30 Tagen zu unterbreiten. Weiter schlug sie vor, dass das Gremium seitens
der Klägerin aus D._____ und seitens der Beklagten aus E._____, sowie
gegebenenfalls aus den jeweiligen Rechtsvertretern der Parteien bestehen
sollte (KB 50). Damit zeigte sich die Beklagte einverstanden. Weder hat sie
sich gegen diesen Vorschlag gewehrt noch den Einbezug weiterer Perso-
nen verlangt. Wer über die beiden einzigen Gesellschafter und Geschäfts-
führer der Parteien D._____ (Klägerin) und E._____ (Beklagte) hinaus noch
dem Projektausschuss angehören sollte, ist nicht ersichtlich.

- 14 -
Zwischen Januar und Februar 2022 hat die Klägerin die Beklagte vier wei-
tere Male per E-Mail und WhatsApp zur Unterbreitung von Terminvorschlä-
gen eingeladen (KB 73, 74). E._____ vertröstete D._____ jeweils mit der
Begründung, dass er im Ausland weile und Terminvorschläge zustelle, so-
bald er einen Flug zurück in die Schweiz habe (KB 73, 74). Am 10. Februar
2022 einigten sich die Parteien darauf, anstelle eines physischen Treffens
am 24. Februar 2022 um 14:00 Uhr eine Telefonkonferenz durchzuführen
(KB 74). Krankheitsbedingt sagte die Beklagte diesen Termin kurzfristig
wieder ab (KB 75).
Nach der Sachverhaltsdarstellung der Klägerin fanden in der Folge zwei
Einigungsgespräche am 1. März 2022 und am 7. März 2022 statt (Stellung-
nahme vom 15. November 2022 Rz. 21). Die Beklagte bestreitet dies zwar
(Antwort Rz. 105), verweist an anderer Stelle jedoch selbst auf zwei durch-
geführte Gespräche in diesem Zeitraum (Antwort Rz. 99). Den Termin vom
1. März 2022 bestätigte die Beklagte mit E-Mail vom 24. Februar 2022
(KB 75). Im Nachgang zum Gespräch unterbreitete die Beklagte der Klä-
gerin einen Vorschlag zum weiteren Vorgehen (KB 76). Dass am 7. März
2022 ein weiteres Gespräch stattfand, anlässlich welchem die Klägerin der
Beklagten mitteilte, dass für sie ein Zurückkommen auf die Kündigung nicht
in Frage käme, wird von der Beklagten nur ungenügend bestritten. Damit
wurde der Streitbeilegungsabrede Genüge getan. Soweit dem Vertrags-
wortlaut nicht exakt nachgelebt wurde, liegt aufgrund der geschilderten
Sachlage eine konkludente Vereinbarung vor, von diesem abzuweichen.
Zumindest scheinen die Streitbeilegungsbemühungen umfangmässig den
Vorstellungen der Beklagten entsprochen zu haben, hat sie selbst keine
weiteren Bemühungen unternommen, zu weiteren Gesprächen Hand zu
bieten. Erst anlässlich des eingeleiteten Klageverfahrens wehrte sie sich
gegen das gewählte Vorgehen.
Die Beklagte wirft der Klägerin im Kern vor, den Vertrag bereits vor Einbe-
rufung eines Gremiums gekündigt zu haben und in den Verhandlungen
nicht von ihren Forderungen abgewichen zu sein. Diesbezüglich ist darauf
hinzuweisen, dass die in einer obligatorischen Streitbeilegungsabrede ent-
haltene Verhandlungspflicht nicht beinhaltet, dass eine Einigung über völlig
entgegengesetzte Standpunkte resultieren muss. Ebensowenig tangiert die
zitierte Vertragsbestimmung das Recht der Klägerin, vom Vertrag zurück-
zutreten oder ihre Rechte aus dem Vertrag geltend zu machen. Im Übrigen
versuchte auch das angerufene Gericht anlässlich der Instruktionsverhand-
lung vom 20. März 2024 zusammen mit den Parteien eine gütliche Einigung
zu erzielen, wobei die Fronten verhärtet blieben. Bei dieser Ausgangslage
hätte sich auch eine Sistierung des Verfahrens zur Durchführung weiterer
Gespräche nicht als zweckmässig erwiesen.
Die Streitbeilegungsklausel steht damit einem Urteil nicht entgegen.

- 15 -
3. Verhandlungsmaxime
Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die sich
daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzugehen:
3.1. Behauptungslast
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-
chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel
anzugeben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.16 Die Auf-
teilung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislast-
verteilung nach Art. 8 ZGB.17 Somit trägt die Behauptungslast für rechtser-
zeugende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für
rechtsaufhebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang ei-
nes Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshin-
dernde Tatsachen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung
etc.).18 Dementsprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflich-
tung zu behaupten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.19
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge-
nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli-
chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-
hauptet werden.20 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach-
ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden
(sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).21 Blosse Mutmassungen
stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar.22 Ist
ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs-
sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt.23
Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-
stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO).24 Der bloss
16 Vgl. BGer 5A_83/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4, 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2;
SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 444.
17 BGE 132 III 186 E. 4; BGer 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.2.
18 SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 8), Art. 55 N. 18.
19 BGE 128 III 271 E. 2.a.aa; weitergehend ZK ZGB-JUNGO, 3. Aufl. 2018, Art. 8 N. 387.
20 BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1.
21 BGE 144 III 519 E. 5.3; BGer 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1 m.w.N.; JOSI, Behaup-
ten, Bestreiten und Beweisen – praktische Fragen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung, in: Markus/Eichel/Rodriguez (Hrsg.), Der handelsgerichtliche Prozess, Chancen und Gefah-
ren – national und international, 2019, S. 80.
22 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2.
23 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N., 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1;
SCHNEUWLY (Fn. 16), S. 445.
24 BGE 144 III 519 E. 5.2.1, 144 II 67 E. 2.1; BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften,
SJZ 2019, S. 534; JOSI (Fn. 21), S. 60.

- 16 -
pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.25 Zweck dieses
Erfordernisses ist, dass einerseits das Gericht erkennen kann, auf welche
Tatsachen sich der Kläger (bzw. der Beklagte hinsichtlich einer Gegenfor-
derung) stützt und womit er diese beweisen will, und dass andererseits die
Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen sie sich vertei-
digen muss (Art. 222 ZPO).26 Durch einen Verweis auf Urkunden können
Sachverhaltselemente jedoch ausnahmsweise als behauptet gelten, wenn
es als blossen Leerlauf erscheinen würde, eine Übernahme des Urkunden-
inhalts in die Rechtsschrift zu verlangen.27 An einen rechtsgenüglichen Ver-
weis auf die Beilage werden im Wesentlichen drei Anforderungen gestellt:
Erstens müssen in der Rechtsschrift die Tatsachen in ihren wesentlichen
Zügen oder Umrissen behauptet sein.28 Zweitens hat der entsprechende
Verweis in der Rechtsschrift spezifisch ein bestimmtes Aktenstück zu nen-
nen und aus dem Verweis selbst muss klar werden, welche Teile des Ak-
tenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.29 Drittens muss die Beilage
selbsterklärend sein. Sie hat genau die verlangten (beziehungsweise in der
Rechtsschrift bezeichneten) Informationen zu enthalten und es darf kein
Interpretationsspielraum bestehen. Sind diese Voraussetzungen nicht ge-
geben, kann der Verweis nur genügen, wenn zusätzlich in der Rechtsschrift
die Beilage derart konkretisiert und erläutert wird, dass die in der Beilage
enthaltenen Informationen ohne weiteres zugänglich werden und nicht in-
terpretiert und zusammengesucht werden müssen. Es genügt nicht, dass
in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhan-
den sind. Ein Verweis auf Akten darf nicht dazu führen, dass die Gegen-
partei und das Gericht die relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zu-
sammensuchen müssen.30 Die in der Praxis beliebten Pauschalverweise
auf eingereichte Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden "integ-
rierenden Bestandteil" der Rechtsschrift bilden, stellen deshalb keine hin-
reichenden Behauptungen dar bzw. können fehlende Behauptungen nicht
ersetzen.31
3.2. Bestreitungslast
Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet
eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als
unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne
25 BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1
m.w.N.; JOSI (Fn. 21), S. 61.
26 BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.1 m.w.N.
27 BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.2.
28 BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.3, 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1,
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; BRUGGER (Fn. 24), S. 535 f.
29 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2; 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.3, 4A_535/2018 vom 3. Juni
2019 E. 4.2.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; eingehend BRUGGER (Fn. 24), S. 536 ff.
30 BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022 E. 5.4.3, 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1,
4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.4.2, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017
vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f.; eingehend BRUGGER (Fn. 24), S. 538 ff.
31 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 21 m.w.N.; BRUGGER (Fn. 24), S. 540 Fn. 50 m.w.N.

- 17 -
weiteres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein
Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).32 Art. 222
Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-
stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun-
gen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten.33 Bestreitun-
gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche
einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih-
rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss,
welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Pauschale Be-
streitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit erfol-
gen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer
bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.34 Auch ein im-
plizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforderun-
gen der rechtsgenügenden Bestreitung.35
3.3. Substantiierungslast
Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-
bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-
chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann.36
Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ein ungenügendes Parteivor-
bringen zu vervollständigen.37 Der nicht oder nicht substantiiert vorge-
brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem
nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.38
3.4. Bezeichnung der Beweismittel
Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen
Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach die
Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört
auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen
Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht,
32 BK ZPO I-HURNI (Fn. 31), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO; JOSI (Fn. 21), S. 57.
33 Ähnlich DROESE, Bestreitungsbedürftige Beilagen – ein Hinweis zur bundesgerichtlichen Speise-
karte, Note zu Urteil 4A_11/2018, SZZP 2019, S. 19.
34 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY (Fn. 16),
S. 445 f.
35 SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ
2016, S. 285 m.w.N.
36 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1.
37 DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen,
2013, S. 21; JOSI (Fn. 21), S. 86; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3.
38 BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER/WEBER, 3. Aufl. 2021,
Art. 55 N. 12; ähnlich JOSI (Fn. 21), S. 62.

- 18 -
in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila-
gen zu verweisen.39 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-
chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.40 Deshalb sind die einzel-
nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat-
sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol-
len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").41 Es ist hingegen unzu-
reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich
pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu ver-
weisen.42 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisführung
erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).43
4. Ausgangslage und Prüfungsaufbau
Die Klägerin fordert von der Beklagten einerseits gestützt auf ihren Ver-
tragsrücktritt vom 11. Januar 2022 den Ersatz des negativen Interesses
(Rückzahlung des bezahlten Werklohns von Fr. 93'524.10 sowie Erstattung
der Ausgaben von Fr. 24'141.80). Zudem fordert sie gestützt auf die Ver-
trags-Ziffern 11 und 13.1 Konventionalstrafzahlungen von insgesamt
Fr. 109'000.00 für Verspätung (Fr. 9'000.00) und für einen Verstoss gegen
die Geheimhaltungspflicht (Fr. 100'000.00) (vgl. Klage Rz. 14).
Nachfolgend ist zunächst auf die Gültigkeit und die Qualifikation des Ver-
tragsverhältnisses einzugehen, bevor zu prüfen ist, ob und unter welchem
Titel die Klägerin vom Vertrag zur Realisierung der Internetplattform
C._____ zurücktreten konnte und welche Ansprüche die Klägerin daraus
ableiten kann. Alsdann wird auf allfällige Verrechnungsforderungen der Be-
klagten sowie die Konventionalstrafen einzugehen sein.
5. Vertrag vom 4. Februar 2021
5.1. Rechtsgültiges Zustandekommen des Vertrages
5.1.1. Parteibehauptungen
5.1.1.1. Beklagte
Die Beklage behauptet, der Vertrag vom 28. Februar 2021 sei für sie infolge
Willensmangels i.S. von Art. 28 Abs. 1 OR (absichtliche Täuschung) unver-
bindlich (Antwort Rz. 19 - 30). Er sei von der Klägerin aufgesetzt worden
und enthalte in unbilliger Weise Vertragsbestimmungen einseitig zulasten
der Beklagten, wie namentlich die Bestimmungen zu den
39 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE
140 III 602).
40 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2, 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3
m.w.N.
41 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweize-
rische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16 ff.; BRUGGER (Fn. 24), S. 537.
42 BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 41), Art. 221 N. 29; JOSI (Fn. 21), S. 86; ähnlich BGer 4A_360/2017 vom
30. November 2017 E. 4.
43 BK ZPO II-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(Fn. 8), Art. 180 N. 10 ff., je m.w.N.

- 19 -
Geheimhaltungspflichten, der Konventionalstrafe und dem Konkurrenzver-
bot (Antwort Rz. 19). Die Klägerin habe der Beklagten den Vertrag prak-
tisch in letzter Sekunde vorgelegt. Sie habe der Beklagten zugesichert,
dass der Vertrag lediglich pro forma abgeschlossen werde und notwendig
sei, damit sich Investoren an der Internetplattform beteiligen würden.
Ebenso habe sie beteuert, dass durch den schriftlichen Vertragsabschluss
keine rückwirkenden Forderungen entstünden. Schliesslich habe die Klä-
gerin versprochen, die Beklagte mit 10 % (bzw. 15 % [Duplik Rz. 15;
Schlussvortrag Rz. 12]) Gesellschaftsanteilen an der C._____ zu honorie-
ren (Antwort Rz. 20).
Die Beklagte habe den Vertrag nur auf Druck der Klägerin unterzeichnet.
Diese habe in erpresserischer Weise argumentiert, die Bezahlung der aus-
stehenden Change-Vergütung zurückzubehalten, sollte die Beklagte nicht
unterzeichnen. Die Beklagte habe die berechtigte Sorge gehabt, dass die
Klägerin damit Ernst machen würde und tatsächlich nicht in der Lage sein
werde, sie vertragsgemäss zu vergüten. Es habe sich nämlich bereits im
Jahr 2021 abgezeichnet, dass das Geschäftsmodell der Klägerin Gefahr
gelaufen sei, zu scheitern (Antwort Rz. 21). Die Beklage habe keinen nach-
vollziehbaren Beweggrund gehabt, den für sie nur negativen und ange-
sichts des bereits über Jahre bestehenden und kurz vor Abschluss stehen-
den Vertragsverhältnisses völlig unnötigen, schriftlichen Vertrag zu unter-
zeichnen (Antwort Rz. 23).
Hätte die Beklagte Kenntnis davon gehabt, dass es der Klägerin gar nicht
um die Anlockung von Investoren ging, sondern dass sie vielmehr aus den
einseitig zu ihren Gunsten formulierten, neuen Vertragsbestimmungen zu-
lasten der Beklagten habe Profit schlagen wollen, wäre sie den Vertrag nie-
mals eingegangen. Der schriftliche Vertrag sei für die Beklagte nicht nur
geringfügig schlechter als das mündlich Vereinbarte, sondern wäre für sie
im Falle einer Gutheissung der bestrittenen Ansprüche existenzgefährdend
(Antwort Rz. 25).
In ihren weiteren Rechtsschriften hält die Beklagte an ihrem Standpunkt
fest (Duplik Rz. 15, 39, 55, 57 – 62; Schlussvortrag Rz. 11 - 13).
5.1.1.2. Klägerin
Die Klägerin bestreitet in ihrer Replik, dass sich die Beklagte auf Willens-
mängel berufen könne (Rz. 62 - 89). Die Beklagte habe den Vertragsent-
wurf geprüft und der Klägerin mit E-Mail vom 26. Januar 2021 Kommentare
dazu zukommen lassen. Die Klägerin habe diese beantwortet und die Kom-
mentare seien teilweise in den Vertrag übernommen worden. Die Klägerin
habe der Beklagten den Vertrag nicht in praktisch letzter Sekunde vorge-
legt. Zudem sei der Abschluss eines Vertrages bereits seit der Wiederauf-
nahme des Projekts im Sommer 2020 Thema gewesen (Replik Rz. 66). Mit
E-Mail vom 29. Oktober 2020 habe die Klägerin der Beklagten den

- 20 -
Vertragsentwurf erstmals per E-Mail zugestellt. Damals sei ein GO Live für
den 1. November 2020 geplant gewesen (Replik Rz. 68; KB 79 f.). Die Be-
klagte habe gleichentags geantwortet, dass sie den Vertrag gerne durch-
schaue und diverse Anpassungen anbringen werde, bevor dieser unter-
zeichnet werden könne. Zudem habe sie die Frage aufgeworfen, was die
Klägerin unter Endversion verstehe (Replik Rz. 69). Auch in der Folge sei
der Abschluss eines schriftlichen Vertrages immer wieder Thema gewesen
(Replik Rz. 70).
Die Klägerin bestreitet auch, dass sie der Beklagten zugesichert habe, den
Vertrag lediglich pro forma abzuschliessen und dass dieser notwendig sei,
damit sich Investoren an der Internetplattform beteiligen würden (Replik
Rz. 72). Sie habe der Beklagten nicht versprochen, sie mit Gesellschafts-
anteilen an der Klägerin zu honorieren und ihr keine Beteiligung von 10 %
an den Stammanteilen in Aussicht gestellt. Eine solche Zusicherung gehe
aus den eingereichten Beilagen nicht hervor (Replik Rz. 74; KB 8; AB 37).
Sodann bestreitet die Klägerin, dass die Unterzeichnung einzig auf Druck
der Klägerin erfolgt sei (Replik Rz. 75), dass sie die Beklagte damit erpresst
habe, die Vergütung zurückzubehalten (Replik Rz. 76), dass ihr Geschäfts-
modell Gefahr gelaufen sei zu scheitern (Replik Rz. 77), dass dieses ver-
worfen werden sollte (Replik Rz. 79) oder dass es der Klägerin an ausrei-
chender Liquidität gemangelt habe (Replik Rz. 78).
5.1.2. Rechtslage
Der Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in
einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Ist ein Vertrags-
schliessender durch absichtliche Täuschung seitens des anderen zum Ver-
tragsabschluss verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch dann nicht
verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (Art. 28 Abs. 1
OR).
Der Tatbestand der absichtlichen Täuschung nach Art. 28 OR setzt zum
einen voraus, dass der Vertragspartner absichtlich getäuscht wurde, wobei
für die Täuschungsabsicht Eventualvorsatz ausreicht. Zum anderen ist er-
forderlich, dass der Vertragspartner durch die Täuschung zum Vertragsab-
schluss verleitet wurde. Der durch die Täuschung hervorgerufene Irrtum
muss für den Abschluss des Vertrages kausal gewesen sein. An diesem
Täuschungserfolg fehlt es, wenn der getäuschte Vertragspartner den Ver-
trag auch ohne Täuschung geschlossen hätte.44 Die Täuschungshandlung
besteht entweder in der Vorspiegelung falscher Tatsachen bzw. dem
44 Zum Ganzen BGer 4A_141/2017 vom 4. September 2017 E. 3.1; 4A_23/2016 vom 19. Juli 2016
E. 4; HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, Rz. 535.

- 21 -
Aufstellen von falschen Behauptungen oder in passivem Verhalten, sofern
eine Aufklärungspflicht besteht.45
Sodann ist der Vertrag auch für denjenigen unverbindlich, der vom Gegen-
über oder von einem Dritten widerrechtlich durch Erregung gegründeter
Furcht zur Eingehung eines Vertrages bestimmt worden war (Art. 29 Abs. 1
OR). Erforderlich ist die Androhung eines Übels, die von der bedrohten Ver-
tragspartei ernst genommen wird, so dass diese in Furcht gerät.46 Die
Furcht ist für denjenigen eine gegründete, der nach den Umständen an-
nehmen muss, dass er oder eine ihm nahe verbundene Person an Leib und
Leben, Ehre oder Vermögen bedroht sei (Art. 30 Abs. 1 OR).
Der Getäuschte oder Bedrohte muss den Vertrag binnen Jahresfrist seit
der Entdeckung der Täuschung bzw. der Beseitigung der Furcht anfechten
(Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 31 Abs. 2 OR). Das Recht zur Anfechtung ist ein
einseitiges Gestaltungsrecht, welches bedingungsfeindlich und unwiderruf-
lich ist.47 Die einjährige Frist ist keine Verjährungs-, sondern eine Verwir-
kungsfrist.48 Der Getäuschte oder Bedrohte, der den Vertrag nicht aus-
drücklich oder konkludent genehmigt hat, kann jedoch dem Gegner die
Täuschung oder Drohung auch nach Ablauf der in Art. 31 Abs. 1 OR nor-
mierten Jahresfrist einredeweise nach Art. 60 Abs. 3 OR entgegenhalten.49
Der Getäuschte, hier die Beklagte, hat zu beweisen, dass die Vorausset-
zungen der absichtlichen Täuschung erfüllt sind.50
5.1.3. Würdigung
Vorliegend wurden weder ein täuschendes Verhalten der Klägerin noch das
Vorliegen eines Willensmangels bei Vertragsschluss dargetan.
Da die Klägerin mit dem Stand des Projekts und der Kommunikation der
Beklagten unzufrieden war, schlug sie mit E-Mail vom 29. September 2020
vor, rückwirkend auf den 1. Januar 2019 einen Softwareentwicklungsver-
trag zu schliessen, worin neben dem Vertragsgegenstand die Leistungs-
pflichten beider Parteien, die Vergütung, die Nutzungsrechte, die Werkab-
nahme, Mängelrüge und Mängelrechte, die Information- und Herausgabe-
pflichten, die Gewährleistung und Haftung, Geheimhaltung und Vertraulich-
keit, Milestones und Vertragsstrafe, Versicherungspflichten, die Kündigung
und das Konkurrenzverbot geregelt werden sollten (KB 78). Mit E-Mail vom
45 BGer 4A_141/2017 vom 4. September 2017 E. 3.1.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 11. Auflage 2020, Rz. 855 ff.; SCHWEN-
ZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, Rz. 38.03 ff.
46 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 875.
47 BGE 128 III 70 E. 2 m.w.N.
48 BGE 101 II 203 E. 3c; 114 II 131 E. 2b.
49 BSK OR I-SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, 7. Aufl. 2020; Art. 31 N. 21 mit Hinweisen auf die Rechtspre-
chung.
50 BGer 4A_141/2017 vom 4. September 2017 E. 3.1.3.

- 22 -
29. Oktober 2020 schickte die Klägerin der Beklagten den Vertragsentwurf
per E-Mail zu und bat sie, diesen bis zum 5. November 2020 zu kommen-
tieren (KB 79 f.). Gleichentags antwortete E._____ (KB 81 S. 2): "Den Ver-
trag schaue ich mir gerne durch und bringe diverse Anpassungen zB zu
dem Konkurrenzverbot hervor, bevor wir signieren können."
Weiter setzten die Parteien für eine Telefonkonferenz vom 25. Januar 2021
"Vertrag / Inputs und Fixierung gemeinsam" auf die Traktandenliste
(KB 72). Am 26. Januar 2021 übermittelte die Beklagte der Klägerin die
entsprechenden Besprechungsnotizen. Darin setzte sie sich detailliert mit
verschiedenen Vertragsbestimmungen auseinander, darunter auch mit der
Vertragsstrafe im Falle eines Verzugs. Sie kommentierte diese und schlug
teilweise Anpassungen vor (AB 37 S. 2 - 4). Diese Kommentare wurden
von der Klägerin mit E-Mail vom 27. Januar 2021 aufgegriffen (KB 77; vgl.
auch unten E. 6.4.2.) und grösstenteils im Vertrag übernommen.
Damit ist nicht nur widerlegt, dass die Klägerin der Beklagten den Vertrag
in letzter Minute vorgelegt hätte, sondern auch, dass der Vertrag einseitig
von der Klägerin aufgesetzt oder lediglich pro forma abgeschlossen worden
wäre. Es ist kaum vorstellbar, dass die Beklagte – ebenso wie die Klägerin
– ein umfangreiches Vertragsdokument mit einer Vielzahl von Rechten und
Pflichten kommentiert und unterzeichnet hätte, wenn sie der Ansicht gewe-
sen wäre, dass dieses für die Parteien keine rechtliche Bindung zur Folge
hätte.
Aus den von der Beklagten angerufenen Beweismitteln ergibt sich auch
nicht, dass der Vertrag unter der Prämisse abgeschlossen wurde, er sei
notwendig, um Investoren zu gewinnen, oder dass der Beklagten bei Un-
terzeichnung Gesellschaftsanteile an der Klägerin versprochen worden wä-
ren. Entsprechende Aussagen lassen sich weder der E-Mail der Klägerin
vom 3. Dezember 2020 (Duplikbeilage [DB 5]) noch der E-Mail der Beklag-
ten vom 26. Januar 2021 mit dem Betreff "Meeting Notizen und Dokumente
– C._____" entnehmen. In letzterer schrieb die Beklagte an der von ihr für
das vorliegende Verfahren mit Rechteck markierten Stelle: "So habe ich
ca. 20'000 in C._____ erneut investiert. Mit den damals 20k total 40k. Ak-
tuell habe ich keine Anteile oder Vertrag oder etwas mit C._____, wieso
sollte ich das also weiter tun?" (AB 37 S. 6). Eine Täuschungshandlung der
Klägerin ergibt sich daraus gerade nicht. Die aufgeworfenen Fragen zum
Einbezug von E._____ als CTO im Projekt und zur Beteiligung von Inves-
toren "wie B._____ / E._____" wurden gemäss dieser Nachricht offenge-
lassen (AB 37 S. 8). Schliesslich enthält auch die E-Mail-Korrespondenz
der Parteien vom 16. Juli 2019 (AB 15) kein Beteiligungsversprechen der
Klägerin, erst recht keines, das sich auf den Vertragsschluss im Februar
2021 beziehen würde. Soweit die von der Beklagten markierten Stellen
überhaupt in einem Zusammenhang mit ihren Behauptungen stehen, ent-
halten sie Wertschätzungsbekundungen der Klägerin betreffend die

- 23 -
Zusammenarbeit mit der Beklagten und deren Leistung, jedoch keine Zusi-
cherungen einer Gegenleistung.
Schliesslich ist auch nicht nachvollziehbar, inwiefern die Aussage in der E-
Mail der Klägerin vom 26. Dezember 2020: "Die offene Rechnung wird so-
fort bezahlt, wenn ich Feedback kriege in Bezug auf den Vertrag und wir
diesen unterzeichnet haben" (KB 38), "erpresserisch" sein sollte, zumal die
Klägerin der Beklagten bis zum 29. Juli 2020 bereits Fr. 90'000.00 bezahlt
hatte (KB 10 - 18) und das "Go Live" (die Live-Schaltung der Plattform)
Ende 2020 noch nicht erfolgt war. Die im Rahmen der vereinbarten Zusatz-
leistungen (Change-Vereinbarung) zusätzlich geschuldete Vergütung von
Fr. 6'462.00 (vgl. Klage Rz. 30 f.) war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses
ohnehin noch nicht fällig, da die Beklagte die entsprechenden Leistungen
noch nicht erbracht hatte (vgl. Art. 372 Abs. 1 OR; E. 6.4.2.3.). Im Übrigen
ist nach Rechtsprechung des Bundesgerichts das Zurückhalten einer Leis-
tung während schwebender Vergleichsverhandlungen jedenfalls dann nicht
widerrechtlich, wenn dem Gegner nicht der Ruin oder Totalverlust droht.51
Vorliegend bestand zwischen den Parteien bereits ein Vertrag, der zumin-
dest teilweise verschriftlicht war. Aufgrund der Unzufriedenheit der Klägerin
über den Projektfortschritt und Differenzen zwischen den Parteien hinsicht-
lich der Frage, welche Leistungen noch durch den vereinbarten Werkpreis
(bestehend aus dem Pauschalpreis von Fr. 90'000.00 und dem Preis ge-
mäss Change-Vereinbarung) gedeckt waren, bestand seitens der Klägerin
der Wunsch, das weitere Vorgehen schriftlich festzuhalten. Dieser Sach-
verhalt ähnelt dem im zitierten Bundesgerichtsurteil beschriebenen Fall.
Die Zurückhaltung des Betrags von Fr. 6'462.00 dürfte für die Beklagte
kaum existenzbedrohend gewesen sein; zumindest wurde solches nicht
behauptet. Auch ist nicht ersichtlich, dass sich die Klägerin durch die Zu-
rückhaltung des Betrages in einer Machtposition gegenüber der Beklagten
befunden hätte, zumal sie auch auf die Beklagte angewiesen war, um das
Projekt erfolgreich abzuschliessen.
Damit kam der Vertrag gültig zustande und ist für die Parteien verbindlich.
5.2. Vertragsqualifikation
5.2.1. Rechtslage
Der Vertrag über die Herstellung von Individualsoftware wird als Vertrag
über die Herstellung eines unkörperlichen Werks qualifiziert und untersteht
den Regeln des Werkvertragsrechts.52 Dies gilt auch für die Erstellung einer
Website mit benutzerdefinierten Anwendungen.53 Denn dabei handelt es
51 BGE 111 II 349 E. 2b S. 351; BSK OR I-SCHWENZER, 7. Aufl. 2020, Art. 29 N. 7.
52 GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 34, 334; FRÖHLICH-BLEULER, Softwareverträge, 2. Aufl.
2014, N. 373 ff. und 392; STRAUB, Gewährleistung und Haftung aus IT-Verträgen, in: Internet-Recht
und IT-Verträge, 8. Tagungsband, Bern 2009, S. 250; SURY, Digital in Law, Informatikrecht, 2. Aufl.
2021, S. 68 ff.
53 STRAUB (Fn. 52), S. 250; HGer ZH, HG140134 E. 5.1; HG110021 E. 1.

- 24 -
sich um ein massgeschneidertes Programm, das nach den Vorgaben und
Bedürfnissen des Anwenders entwickelt wird.54
5.2.2. Würdigung
Mit dem "Vertrag – Realisierung der Internetplattform C._____" vom 4. Feb-
ruar 2021 verpflichtete sich die Beklagte rückwirkend auf den 11. Mai 2018
zur Entwicklung einer Internetplattform zur Buchung von Beauty-Dienstleis-
tungen (KB 2 Ziffern 1, 2.1 und 13.9). Ebenso verpflichtete sie sich zur Er-
stellung der dazugehörigen Dokumentation (KB 2 Ziff. 2.1). Der konkrete
Leistungsumfang ergibt sich insbesondere aus den zu Vertragsbestandtei-
len erklärten Dokumenten (KB 2 Ziff. 2.2): Die Detailanforderungen "Requi-
rements for Technologies" (KB 6), die Konzeption "UI/UX und Konzept –
C._____", das Pflichtenheft bzw. die Spezifikation "Requirements Specifi-
cations" (KB 7), die E-Mail-Vereinbarung vom 16. Juli 2019 " B._____ x
C._____ – NEXT STEPS" (KB 8) und die Change-Vereinbarung vom 5. Au-
gust 2020 (KB 19 - 21).
Die Beklagte hatte die folgenden Applikationen zu entwickeln (Klage
Rz. 24; KB 8 S. 3):
- Für die Kunden ("User"): Eine Webapplikation mit Login-Bereich inkl.
der Möglichkeit, ein Profil zu erstellen, Buchungen vorzunehmen, Fa-
voriten zu bezeichnen und Anbieter zu bewerten, sowohl im PC- als
auch im Mobile-Format ("C._____ Web App"). Daneben sollten mit den
gleichen Anforderungen mobile Applikationen für die Betriebssysteme
iOS und Android entwickelt werden ("C._____ App iOS" und "C._____
App Android");
- Für die Anbieter ("Supplier"): Eine Webapplikation für das Angebot von
Dienstleistungen auf der Plattform sowohl im PC- als auch im Mobile-
Format ("myC._____ Web App") sowie eine mobile Applikation für die
Betriebssysteme iOS und Android ("myC._____ App iOS" und
"myC._____ App Android");
- Für die sog. Super-Administratoren, namentlich die beiden Parteien:
Ein Dashboard, das über eine Webapplikation zugänglich sein sollte,
sowohl im PC- als auch im Mobile-Format ("C._____ Super Admin
Web").
Die Beklagte verpflichtete sich demnach zur Erstellung einer personalisier-
ten Website sowie der dazugehörigen Apps für iOS und Android, die auf
die spezifischen Wünsche der Klägerin und deren Geschäftskonzept zuge-
schnitten waren. Hierfür mussten Features programmiert und das Erschei-
nungsbild des Auftritts individualisiert werden. Auf die Vertragsbeziehung
kommt folglich das Werkvertragsrecht (Art. 363 ff. OR) zur Anwendung,
wovon auch die Parteien ausgehen (Klage Rz. 89). Hieran ändert nichts,
54 GAUCH (Fn. 52), N. 334.

- 25 -
dass der Leistungsumfang zu Beginn des Projekts noch nicht vollumfäng-
lich feststand (vgl. Ziff. 3.1 und 5.4 des Vertrages), sondern im Laufe der
Arbeiten konkretisiert wurde. Das Werk muss im Zeitpunkt des Vertragsab-
schusses nicht bestimmt, sondern lediglich bestimmbar sein.55 Entschei-
dend ist, dass die Parteien nicht nur ein sorgfältiges Tätigwerden im Rah-
men des Projekts, sondern die erfolgreiche Umsetzung der Internetplatt-
form anstrebten, wobei sie für die Lieferung des Arbeitsergebnisses einen
festen Preis sowie feste Termine vereinbarten.
6. Vertragsbeendigung durch die Klägerin
6.1. Parteibehauptungen
6.1.1. Klage
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe den vertraglich vereinbarten Ab-
lieferungstermin vom 28. Februar 2021 nicht eingehalten und sich seither
in Verzug befunden (Klage Rz. 40). Die Klägerin habe sich daraufhin wie-
derholt nach dem Stand der Dinge erkundigt und sei von der Beklagten
wiederholt entweder vertröstet worden oder habe keine Reaktion erhalten
(Klage Rz. 42; KB 32).
Aus den E-Mails der Klägerin vom 10. bis 18. November 2020 gehe klar
hervor, dass die Internetplattform damals noch in keiner Weise fertiggestellt
gewesen sei. So seien auf der Internetplattform in Bezug auf die einzelnen
Leistungen noch nicht die vereinbarten Icons erschienen, die Chatfunktio-
nen sowie die Favorit-Funktion hätten nicht funktioniert, die Formatierung
nicht gestimmt, Übersetzungen seien noch nicht gemacht und Benachrich-
tigungen den Anbieterinnen nicht zugestellt worden, Google Maps sei noch
nicht korrekt eingebunden gewesen etc. (Klage Rz. 34). Die Klägerin habe
von der Beklagten in der Folge nie die Rückmeldung erhalten, dass die in
diesen E-Mails wiedergegebenen Mängel behoben bzw. die aufgeführten
Arbeiten erledigt worden seien. Deshalb habe sie stets davon ausgehen
müssen, dass die Mängel noch bestehen bzw. die Arbeiten noch nicht er-
ledigt worden seien (Klage Rz. 35). Der Vertragsschluss sei im Februar
2021 und damit nach der Zwischenabnahme vom November 2020 erfolgt.
Die Beklagte habe den Vertrag mithin im Wissen der bestehenden Mängel
bzw. im Wissen der noch offenen Arbeiten abgeschlossen (Klage Rz. 36).
Mit Schreiben vom 31. August 2021 habe die Klägerin der Beklagten eine
erste Nachfrist bis zum 30. September 2021 zur vertragsgemässen Fertig-
stellung der Internetplattform angesetzt (Klage Rz. 11, 43). Die Beklagte
habe mit E-Mail vom 4. September 2021 erklärt, es sei alles erledigt und
um eine Liste gebeten, die aufzeige, was noch offen oder mangelhaft um-
gesetzt worden sei (Klage Rz. 45). Mit Schreiben vom 9. September 2021
habe die Klägerin um Mitteilung der Abnahmebereitschaft und Zurverfü-
gungstellung sämtlicher notwendiger Zugriffe, Links, Logins etc. gebeten,
55 GAUCH (Fn. 52), N. 381; HUGUENIN (Fn. 44), N. 256.

- 26 -
um eine Endabnahme i.S.v. Ziff. 7.3 des Vertrages durchzuführen (Klage
Rz. 46). In der Folge habe die Klägerin der Beklagten sämtliche E-Mails
von November 2020 zu nicht behobenen Mängeln erneut zugestellt (Klage
Rz. 47 ff.; KB 34, 23 - 31, 34, 36 - 43). Schliesslich habe die Klägerin die
Beklagte gebeten, ihre Abnahmebereitschaft anzuzeigen. Sie habe darauf
hingewiesen, dass dies gemäss Ziff. 7.1 des Vertrages voraussetze, dass
sämtliche Funktionen und Leistungen vorgängig durch die Beklagte erfolg-
reich getestet worden seien (Klage Rz. 50; KB 34). Die Beklagte habe da-
raufhin gefragt, welche der Inputs noch nicht erledigt worden seien. Sie
habe damit verkannt, dass es ihre Aufgabe als Lieferantin gewesen sei, die
bei ihr in Auftrag gegebenen Arbeiten durchzuführen und der Klägerin mit-
zuteilen, sobald diese erledigt gewesen seien. Es sei in einem solchen Pro-
jekt nicht Aufgabe der Kundin, vor Anzeige der Abnahmebereitschaft über
die erledigten und noch nicht erledigten oder mangelhaft ausgeführten Ar-
beiten der Lieferantin Buch zu führen und diese immer wieder im Einzelnen
auf noch zu erledigende Arbeiten hinweisen. Entsprechend sei im Vertrag
festgehalten worden, dass die Projektleitung der Beklagten obliege (Klage
Rz. 51).
Mit E-Mail vom 3. Oktober 2021 habe die Beklagte ausgeführt, dass bei ihr
alles und noch mehr als vereinbart klappen würde. Sie habe die Klägerin
aufgefordert, eine Abnahme durchzuführen (Klage Rz. 11, 54). Die Kläge-
rin habe diese Nachricht der Beklagten als sinngemässe Anzeige der Ab-
nahmebereitschaft verstanden und in der Folge mit der Abnahmeprüfung
begonnen (Klage Rz. 11, 43 ff.). Am 8. Oktober 2021 habe die Beklagte der
Klägerin schliesslich einen Link zugeschickt, mit welchem nach Aussage
der Beklagten der Quellcode sowie sämtliche Logins und Infos dazu inkl.
Technologieübersicht hätten abgerufen werden können (Klage Rz. 55;
KB 44).
Bei der Abnahmeprüfung hätten sich jedoch diverse wesentliche Mängel
gezeigt. Zudem seien von der Beklagten im Rahmen der Zwischenab-
nahme von November 2020 identifizierte und der Klägerin mitgeteilte Män-
gel offensichtlich nicht behoben bzw. ausstehende Arbeiten nicht erledigt
worden. Damit sei der Klägerin klar geworden, dass die Beklagte die Inter-
netplattform weder fertiggestellt noch sämtliche Funktionen und Leistungen
vorgängig erfolgreich getestet habe. Die Voraussetzungen für eine Ab-
nahme seien nicht vorgelegen, weshalb die Klägerin die Abnahme habe
verweigern müssen (Klage Rz. 12, 56 ff., 67).
Dies habe die Klägerin der Beklagten am 17. November 2021 mitgeteilt
(Klage Rz. 67; KB 47). Weiter habe die Klägerin der Beklagten in diesem
Schreiben eine zweite Nachfrist bis am 7. Januar 2022 angesetzt, um die
Internetplattform fertigzustellen. Auch diese Nachfrist habe die Beklagte
ungenutzt verstreichen lassen (Klage Rz. 13, 68 ff.).

- 27 -
Die Beklagte habe der Klägerin mit E-Mail vom 18. November 2021 mitge-
teilt, dass die Klägerin nicht den aktuellen Code getestet habe, sondern
eine alte Version (Klage Rz. 70; KB 48). Die Beklagte versuche sich so ih-
rer Verantwortung zu entziehen. Sie führe sinngemäss aus, sie habe den
Quellcode für die Internetplattform zwar fertig entwickelt und der Klägerin
die fertiggestellte Version des Quellcodes übergeben, diesen Code aber
nicht in eine Live-Umgebung transferiert (Klage Rz. 71; KB 48). Es sei da-
gegen zu halten, dass die Klägerin wiederholt Zugriffe auf eine Live-Umge-
bung gefordert habe und dass der Vertrag die Prüfung von Funktionen vor-
sehe, nicht des Codes. Die Beklagte räume so selbst ein, dass die Funkti-
onen und Leistungen nicht vorab getestet worden seien, da hierfür ein
"Deployment" erforderlich gewesen wäre. Im Dokument "C._____ Hando-
ver, 08.10.2021" (KB 46) bestätige die Beklagte ein Deployment. Ohnehin
sei es in Softwareentwicklungsprojekten üblich, Funktionen zu prüfen, nicht
den Code selbst. Dies sei zwischen den Parteien nie anders besprochen
oder vereinbart worden (Klage Rz. 72).
Da das Projekt gescheitert sei, sei die Internetplattform zwar über die URL
www.ddd.com verfügbar, indessen könnten keine Leistungen darüber ge-
bucht werden (Klage Rz. 21). Am 11. Januar 2022 habe die Klägerin daher
den Rücktritt vom Vertrag erklärt (Klage Rz. 13, 74).
6.1.2. Antwort
Die Beklagte bestreitet ein Rücktrittsrecht der Klägerin (Antwort Rz. 31 ff.).
Die Beklagte habe die geschuldete Vertragsleistung mehrfach und über
den geschuldeten Vertragsumfang hinaus erbracht (Antwort Rz. 31). Das
Werk sei vollendet und mehrfach abgeliefert worden, u.a. am 12. Juli 2019,
24. Juli 2019, 20. August 2019, 23. August 2019, 23. September 2020 und
6. Mai 2021. Der Source Code sowie alle dazugehörigen Dateien seien bis
2021 sogar mehrfach bereitgestellt worden. Ebenso habe es Live Deploy-
ments für Kunden sowie Testings gegeben (Antwort Rz. 37; AB 25, 47 und
48). Aus dem Verlauf der Apps und Deployments sei ersichtlich, dass die
Beklagte die Internetplattform abgeliefert habe (Antwort Rz. 39; AB 18, 50).
Am 23. August 2019 sei die Version der Internetplattform komplett zur Ver-
fügung gestellt worden und habe in allen Stores einwandfrei funktioniert
(Antwort Rz. 42; AB 52).
Die Tatsache, dass der Vertrag explizit festhalte, die letzte Leistungsab-
rechnung müsse erst nach der erfolgreichen Endabnahme der Plattform
und nach Ablieferung der Dokumentation erfolgen, beweise, dass die Klä-
gerin die Endabnahme gemacht habe. Hätte die Endabnahme nicht statt-
gefunden, hätte die Klägerin nicht freiwillig vor Fälligkeit bezahlt. Das Werk
sei zum Zeitpunkt der Bezahlung der letzten Tranche der Pauschalvergü-
tung am 25. Oktober 2019 abgenommen worden (Antwort Rz. 61, 63). Die
Beklagte habe damit bereits im Jahr 2019 die Internetplattform abgeliefert,

- 28 -
dann ein Jahr nichts mehr von der Klägerin gehört und im Jahr 2021 noch-
mals alle Aktualisierungen aus Goodwill vorgenommen (Antwort Rz. 44).
Spätestens mit dem E-Mail vom 27. Januar 2021 mit dem Vermerk "Basis-
version ist erledigt" sei die Ablieferung seitens der Klägerin bestätigt wor-
den. Angesichts dieser Sachlage verstehe sich die Reaktion der Beklagten
in ihrer E-Mail vom 3. Oktober 2021 dahingehend, "dass alles und noch
mehr als vertraglich geschuldet war, funktionieren würde". Dass die Kläge-
rin diese Rückmeldung als Anzeige der Abnahmebereitschaft gedeutet und
mit einer Abnahmeprüfung begonnen habe, ändere nichts an der gegentei-
ligen Sach- und Rechtslage (Antwort Rz. 39; AB 25, 30 und 50). Somit sei
die Klägerin nicht zum Rücktritt nach Art. 377 OR berechtigt gewesen (Ant-
wort Rz. 32). Sollte die Vollendung verneint werden, so hätte die Klägerin
der Beklagten sämtliche bereits erbrachten Aufwendungen für die Ver-
tragserfüllung zu vergüten (Antwort Rz. 33). Auch ein Rücktritt gestützt auf
Art. 107 Abs. 1 OR sei ausgeschlossen, da die Beklagte ihre Hauptleis-
tungspflicht mit der Zurverfügungstellung der funktionsfähigen Internetplatt-
form am 23. August 2019 erfüllt habe (Antwort Rz. 34).
In Bezug auf die von der Klägerin aufgelisteten Mängel stellt sich die Be-
klagte im Wesentlichen auf den Standpunkt, diese seien weder wesentlich
noch von der Beklagten zu beheben gewesen (Antwort Rz. 82; 92). Die
erwähnten einzelnen Leistungen hätten nur deshalb nicht funktioniert, weil
nicht die aktuelle Version getestet worden sei (Antwort Rz. 66; AB 70). An
anderer Stelle behauptet die Beklagte, es habe sich um Dysfunktionalitäten
der alten Version gehandelt, die mangels Updates fehlerhaft geworden sei.
Dies sei von der Klägerin zu verantworten gewesen, die es unterlassen
habe, die nötigen Wartungen auszuführen (Antwort Rz. 91 f.). Die am
23. August 2019 zur Verfügung gestellte Version der Internetplattform habe
in allen Stores einwandfrei funktioniert (Antwort Rz. 42). Ohnehin sei die
Rügefrist für die behaupteten Mängel im Oktober 2021 längst abgelaufen
(Antwort Rz. 43). Die geschuldete Dokumentation sei zudem im Source
Code dokumentiert und alle Daten zur Erstellung seien mitgeliefert worden.
Dies entspreche dem vertraglich vereinbarten Leistungsumfang und sei zu-
dem verkehrsübliche Best Practice (Antwort Rz. 57, 78).
Die Klägerin habe es versäumt, die Daten anzusehen und den Source
Code auszuführen, obwohl sie die Beklagte mehrfach darauf hingewiesen
habe. Ebenso habe sie die Klägerin darauf aufmerksam gemacht, dass ein
Account für IOS und Android Stores hätte erstellt werden müssen, um die
App an den Kunden abzugeben. Auch hätten Hosting und Server gefehlt.
Die Klägerin habe es zudem versäumt, die Profile zu erstellen, was sie auch
zugestehe (Antwort Rz. 38, 68; AB 29, 30, 49, 71 f.).
Die Klägerin versuche im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens, das
Problem der ihrerseits nicht durchgeführten Wartungsarbeiten zu lösen. Da

- 29 -
diese nicht mehr im vertraglichen Leistungsumfang enthalten gewesen
seien und kein Wartungsvertrag abgeschlossen worden sei, versuche die
Klägerin unter Verdrehung der Tatsachen, die Schuld für das Scheitern des
Projekts der Beklagten zuzuschieben. Die Klägerin habe schlicht kein Inte-
resse mehr an der Plattform. Die Ablieferung habe aber längst stattgefun-
den. Im Oktober 2021 habe die Beklagte aus reinem Goodwill erneut den
Source Code geliefert und neue Module entwickelt. Diese Leistungen seien
ausserhalb des Vertragsrahmens erfolgt und bis heute nicht vergütet wor-
den (Antwort Rz. 40).
Sodann bestreitet die Beklagte, dass es sich bei der am 17. November
2021 angesetzten Nachfrist um eine den Vertragsrücktritt rechtfertigende
Nachfrist gehandelt habe und dass die Klägerin am 11. Januar 2022 rechts-
gültig habe den Rücktritt aussprechen können (Antwort Rz. 45).
Ferner dürfe sich die Vertragspartei, die den Rücktritt erklären wolle, nicht
selbst im Schuldnerverzug befinden. Die Klägerin habe aber, wie sie selbst
zugebe, trotz mehrfacher Mahnung der Beklagten nur die Hälfte des ver-
einbarten Betrags der Change-Vereinbarung bezahlt (Antwort Rz. 35). Die
Beklagte sei daher gestützt auf Art. 82 OR berechtigt, die Einrede des nicht
bzw. nicht gehörig erfüllten Vertrages geltend zu machen und jegliche wei-
tere Leistung zu verweigern (Klage Rz. 76).
6.1.3. Replik
In ihrer Replik hält die Klägerin im Wesentlichen an ihrem Standpunkt fest.
Sie führt aus, die Beklagte verkenne mit ihren Ausführungen die Tatsache,
dass sich die Parteien im gegenseitigen Einvernehmen im Sommer 2020
auf die Fortsetzung des Projekts geeinigt und Anfang 2021 rückwirkend ei-
nen Vertrag geschlossen hätten (Replik Rz. 10, 49).
Die Beklagte habe die Internetplattform im Sommer 2019 nicht fertigge-
stellt. Sie habe lediglich die damalige Version der C._____ App iOS in den
App Store geladen. Man sei sich einig gewesen, dass es sich dabei nicht
um die finale Version gehandelt habe. Die weiteren geschuldeten Applika-
tionen habe die Beklagte der Klägerin nicht zur Verfügung gestellt (Replik
Rz. 13, 26 ff., 113). Auch bestreitet die Klägerin, dass sie es versäumt
habe, die Daten anzusehen und den Source Code auszuführen und dass
die Beklagte die Klägerin darauf aufmerksam gemacht habe, dass sie einen
Account für iOS und Android Stores erstellen müsse und dass Hosting und
Server fehlen würden (Replik Rz. 103 f.).
Aus der Bezahlung der Vergütung könne die Beklagte nichts ableiten. Ers-
tens sei die Internetplattform nie fertiggestellt worden, weshalb die Klägerin
vor November 2021 gar nie eine Abnahmeprüfung habe durchführen kön-
nen. Zweitens gehe aus diversen E-Mails der Klägerin hervor, dass sie mit
den Leistungen der Beklagten nicht zufrieden gewesen sei. Hätte die

- 30 -
Endabnahme bereits stattgefunden, hätten die Parteien keinen Vertrag ge-
schlossen (Replik Rz. 145 ff.).
Nach dem Projektunterbruch habe die Klägerin die Ablieferung der Inter-
netplattform verlangt (Replik Rz. 14, 44 f.). Im Sommer 2020 habe man sich
im Rahmen der Wiederaufnahme des Projekts darauf geeinigt, zu welchen
Konditionen dieses weitergeführt werde (Replik Rz. 28). Die Klägerin sei
sogar dazu bereit gewesen, aufgrund des Unterbruchs notwendige Up-
dates ("Changes") zusätzlich zu bezahlen, obwohl die Beklagte die Inter-
netplattform nie fertiggestellt habe (Replik Rz. 14).
Im Zuge der Wiederaufnahme sei man sich einig gewesen, dass zwischen
Entwicklungsleistung an der Internetplattform (Entwicklung von noch nicht
verfügbaren Funktionen, Behebung von Mängeln) einerseits und Updates
andererseits zu unterscheiden sei. Während erstere in der Pauschale von
Fr. 90'000.00 enthalten seien, seien letztere zusätzlich zu vergüten gewe-
sen (Replik Rz. 15, 46 ff.). Entsprechend habe man bei der Change-Ver-
einbarung eine Abgrenzung vorgenommen, welche noch anfallenden Ar-
beiten als Changes (d.h. Updates) zu verstehen und zusätzlich zu vergüten
gewesen seien und welche im ursprünglichen Leistungsumfang enthalten
gewesen seien. Letztere habe man als Fixes bezeichnet (Replik Rz. 46,
141). Mit keinem Wort habe die Beklagte im Hinblick auf die Change Ver-
einbarung festgehalten, dass sie die Ansicht vertrete, die Internetplattform
bereits im Sommer 2019 fertiggestellt zu haben (Replik Rz. 47).
Im November 2020 habe im gemeinsamen Einvernehmen eine Zwischen-
abnahme stattgefunden. Die Klägerin habe der Beklagten detailliert mitge-
teilt, welche Funktionen noch nicht vorlagen bzw. fehlerhaft umgesetzt wor-
den seien (Replik Rz. 16).
Die Klägerin habe am 27. Januar 2021 darauf hingewiesen, dass sie die
Version vom Sommer 2019 als Basisversion erachtete, aber keineswegs
als Version gemäss Vereinbarung. Die Internetplattform sei nicht fertigge-
stellt, geschweige denn abgenommen worden. Die Beklagte habe den Ab-
lieferungstermin vom 28. Februar 2021 akzeptiert, indem sie der Aussage
der Klägerin nicht widersprochen und den Vertrag unterzeichnet habe
(Replik Rz. 41).
Eines der Hauptprobleme in Bezug auf die C._____ App IOS und auf sämt-
liche anderen Lieferobjekte sei gewesen, dass durch die Klägerin auf der
Plattform über das Lieferobjekt C._____ Super-Admin Web für die Anbieter
keine Profile hätten erstellt werden können. Dies ergebe sich aus der E-
Mail vom 16. Juli 2019 und sei von der Beklagten nie behoben worden. Nur
die Beklagte habe Profile anlegen können (Replik Rz. 39). Schliesslich
habe die Beklagte der Klägerin keine technische Dokumentation, sondern
lediglich ein Dokument zugesendet, das als Übergabedokument

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bezeichnet worden sei. Dabei handle es sich um ein Übersichtsdokument,
in keiner Weise jedoch um eine technische Dokumentation. Zudem habe
die Klägerin kein Benutzerhandbuch erhalten. Beides sei vertraglich zuge-
sichert worden (Klage Rz. 64, Replik Rz. 136 ff.).
Die Klägerin sei gestützt auf Art. 107 ff. OR vom Vertrag zurückgetreten,
da sich die Beklagte mit der Ablieferung des geschuldeten Werkes in Ver-
zug befunden habe. Art. 377 OR sei nicht anwendbar (Replik Rz. 91 ff.).
6.1.4. Duplik und Schlussvortrag der Beklagten
In ihrer Duplik hält die Beklagte daran fest, die erste App-Version der Platt-
form im August 2019 fertiggestellt zu haben. Es seien bereits Buchungen
darauf gelaufen (Duplik Rz. 6, 11, 82 f.). Alle Apps würden eine Vorprüfung
durch den App Store durchlaufen. Nur wenn diese erfolgreich sei, würden
sie für die Kunden zum Download freigeschaltet (Duplik Rz. 11, 28, 32, 38).
Auch habe die Klägerin mit E-Mail vom 16. Juli 2019 geschrieben: "Die Be-
zahlung der restlichen offenen 15'000 CHF inkl. MWST erfolgt zeitgleich
mit der «Vollendung» des Projekts. C._____ überweist den offenen Rech-
nungsbetrag ebenso in Ratenzahlungen bis Projektschluss". Damit habe
die Klägerin selbst die Fertigstellung/Vollendung und den damit einherge-
henden Projektabschluss mit der Zahlung der letzten Rate bestätigt (Duplik
Rz. 23 f., 43, 69).
Danach seien auf Wunsch der Klägerin Redesigns erfolgt, wozu es erneute
Offerten, Erbringung der Leistung, Feedback und neue Rechnungsstellung
zu einem Freundschaftspreis von Fr. 300.00 gegeben habe (Duplik
Rz. 6 ff.). Im Januar 2020 sei die Plattform mit den Änderungswünschen
der Klägerin, welche die Beklagte im Goodwill ausgeführt habe, erneut ab-
geliefert worden. Es habe nie einen Wartungsauftrag gegeben und die Be-
klagte könne nicht für einen Schaden verantwortlich gemacht werden, der
von der Klägerin infolge mehrmonatiger Funkstille und nicht ausgeführten
Aktualisierungen verschuldet worden sei (Duplik Rz. 7).
Es habe keine "Wiederaufnahme" bzw. eine diesbezügliche Einigung ge-
geben. Die Klägerin habe sich nach einem Jahr Funkstille wieder gemeldet
und habe Updates und Redesigns gewollt. Die Beklagte sei nur aus Good-
will tätig geworden (Duplik Rz. 25, 41).
Die Basisversion habe die Funktionen umfasst, die zu Beginn als Umfang
definiert worden seien. Diese seien im Sommer 2019 geliefert und dann
schrittweise veröffentlicht worden. Die erweiterte Version habe ferner wei-
tere Redesignarbeiten, Rechnungsmodule und Automatisierungen, Google
Maps Integration für die Anbieter-Radius-Setzung, Umstellung der Zah-
lungsintegration auf Braintree sowie weitere kosmetische Wünsche um-
fasst. Diese Erweiterungen hätten nichts mit der Basisversion zu tun gehabt
und seien als Goodwill ohne zusätzliche Kosten entwickelt worden. Auf

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Wunsch der Klägerin zwei Jahre später sei ein Link erstellt und der Code
am 8. Oktober 2021 als Paket übergeben worden (Duplik Rz. 37). Die von
der Klägerin erwähnten Fixes seien kleinere Anpassungen, die auf Good-
will-Basis von der Beklagten übernommen worden seien. Für diese Arbei-
ten 1 - 2 Jahre nach Fertigstellung schulde die Beklagte keinen Erfolg. Sie
sei dafür auch nicht bezahlt worden (Duplik Rz. 42, 50).
Im Januar 2021 sei es erneut zu einer Ablieferung der App gekommen. Am
16. Januar 2021 und im Call vom 26. Januar 2021 seien das Update prä-
sentiert worden, worauf alle Tasks Done und READY FOR TESTING defi-
niert worden seien. Daraufhin habe die Beklagte die Apps auf allen Platt-
formen neu veröffentlicht und die Klägerin für alle Plattformen die Info im
E-Mail erhalten (Duplik Rz. 54; AB 37).
Schliesslich bestreitet die Beklagte das Vorliegen wesentlicher Mängel. Die
bestrittenen Mängel seien der Klägerin zuzuschreiben (Duplik Rz. 78). Oh-
nehin sei die Rügefrist für Mängel abgelaufen (Duplik Rz. 81).
In ihrem Schlussvortrag führt die Beklagte aus, sollte das Gericht von einer
fehlenden Ablieferung des Werks ausgehen, dürfe dies nur die Changes
betreffen, welche im August 2020 für eine Vergütung von Fr. 6'462.00 (inkl.
MwSt.) vereinbart worden seien. Die erste Projektphase sei im Jahr 2019
mit Ablieferung des Werks abgeschlossen worden (Rz. 28).
6.2. Rechtslage
6.2.1. Ablieferungsverzug
Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines
Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR).
Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk rechtzeitig herzustellen und ab-
zuliefern.56 Kommt der Unternehmer mit der Ablieferung des geschuldeten
Werkes in Verzug (Art. 102 OR; Schuldnerverzug), bestimmt sich die
Rechtslage nach den allgemeinen Art. 103 - 109 OR und nicht nach
Art. 366 Abs. 1 OR (sog. Herstellungsverzug).57 Dies gilt auch, wenn sich
der Unternehmer zu Teillieferungen verpflichtet hat und mit der Ablieferung
des letzten Teiles in Verzug gerät.58
Der Unternehmer gerät in Verzug, wenn die Verbindlichkeit – die Pflicht zur
Herstellung eines Werkes – fällig ist und der Besteller ihn durch Mahnung
in Verzug gesetzt hat (Art. 102 Abs. 1 OR). Keine Mahnung ist notwendig,
wenn die Parteien als Erfüllungszeitpunkt einen Verfalltag verabredet ha-
ben (Art. 102 Abs. 2 OR). Sind im Werkvertrag der Ablieferungstermin oder
56 GAUCH (Fn. 52), N. 645 f.
57 BGE 115 II 50 E. 2a; GAUCH (Fn. 52), N. 659; FRÖHLICH-BLEULER (Fn. 52), N. 617, 619.
58 GAUCH (Fn. 52), N. 691.

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die Teillieferungstermine durch ein Kalenderdatum bestimmt, so handelt es
sich um bestimmte Verfalltage i.S.v. Art. 102 Abs. 2 OR, sofern der Unter-
nehmer nach dem Verständnis der Vertragsparteien verpflichtet ist, das
Werk spätestens an diesem Tag abzuliefern.59 Demnach kommt der Unter-
nehmer im Werkvertrag automatisch und ohne Mahnung in Schuldnerver-
zug, wenn der Ablieferungstermin oder die Teillieferungstermine kalender-
mässig bestimmt sind und das geschuldete Werk trotz Eintritt des Abliefe-
rungstermins noch nicht vollendet oder das vollendete Werk noch nicht ab-
geliefert wurde.60
Sind die genannten Verzugsvoraussetzungen erfüllt, so treffen den Unter-
nehmer die Verzugsfolgen nach Art. 103 - 109 OR. Die wichtigste und für
den vorliegenden Fall relevante Verzugsfolge besteht im Recht des Bestel-
lers, nach fruchtlosem Ablauf einer angesetzten (angemessenen) Nachfrist
(Art. 107 Abs. 1 OR) durch unverzügliche Erklärung auf die ausstehende
Leistung zu verzichten (Art. 107 Abs. 2 OR) und bei Verschulden des Un-
ternehmers61 entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen
Schadens (positives Interesse) zu verlangen (Art. 107 Abs. 2 OR) oder vom
Werkvertrag zurückzutreten (Art. 107 Abs. 2 OR / Art. 109 OR) und Ersatz
des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens (negatives
Interesse62) zu fordern (Art. 109 Abs. 2 OR).63
Im letzteren Fall hat der Besteller dem Unternehmer, der sich in Verzug
befindet, die diesem entstandenen Kosten nicht zu ersetzen.64 Dies bedeu-
tet, dass der Besteller die Vergütung auch für die bereits geleistete Arbeit
verweigern und eine schon erbrachte Vergütungsleistung zurückfordern
kann (Art. 109 Abs. 1 OR). Umgekehrt verliert er seinen Anspruch auf das
Werk und muss einen allenfalls erhaltenen Werkteil T._____ um Zug gegen
die zurückverlangte Vergütungsleistung zurückgeben.65
6.2.2. Beweislastverteilung
Wer einen Anspruch geltend macht, hat die rechtsbegründenden Tatsa-
chen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast für die rechtsver-
nichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, welche das
Erlöschen des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durch-
setzbarkeit bestreitet. Nach dieser Grundregel hat das Bestehen einer ver-
traglichen Verpflichtung zu beweisen, wer einen vertraglichen Anspruch er-
hebt. Die Erfüllung der Vertragspflicht als wichtigster Fall des Erlöschens
59 BGE 116 II 441 E. 2a; BGer 4A_232/2011 vom 20. September 2011 E. 4.2; GAUCH (Fn. 52), N. 647
und 675 in Fn. 145 m.w.N.
60 GAUCH (Fn. 52), N. 659 m.w.N.
61 GAUCH (Fn. 52), N. 662a m.w.N.
62 BGE 123 III 16 E. 4b m.w.N.
63 GAUCH (Fn. 52), N. 662 m.w.N.
64 GAUCH (Fn. 52), N. 683.
65 BGE 116 II 450 E. 2a; GAUCH (Fn. 52), N. 684.

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der Obligation (Art. 114 Abs. 1 OR) hat dagegen jene Partei zu beweisen,
welche dies behauptet.66 Im Streit um die Folgen des Schuldnerverzugs hat
demnach unverändert der Schuldner die Erfüllung, hier die Vollendung des
Werkes, zu behaupten und beweisen.67 Demgegenüber hat die Gläubigerin
die verzugsbegründenden Umstände (Mahnung oder Verfalltag, die Anset-
zung einer Nachfrist oder deren Entbehrlichkeit), den rechtzeitigen Verzicht
auf Realerfüllung und gegebenenfalls die Rücktrittserklärung sowie den
Schaden nach Massgabe seines positiven oder negativen Interesses zu
beweisen. Wird der Vertrag rückabgewickelt, trägt jede Partei die Beweis-
last für die rückgeforderte Leistung oder den an deren Stelle tretenden
Wert- und Schadenersatz.68
6.2.3. Vertragsauslegung
6.2.3.1. Konsens- und Auslegungsstreit
Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige
Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Sind sich die
Parteien zwar einig, dass ein Vertrag zustande gekommen ist, ist aber des-
sen Inhalt umstritten, so liegt kein Konsensstreit (Streit über den Vertrags-
abschluss),69 sondern ein Auslegungsstreit (Streit über den Vertragsinhalt)
vor.70 Diesen löst das Gericht, indem es den Vertrag auslegt und den ver-
einbarten Inhalt des Vertrags ermittelt.71
6.2.3.2. Arten der Vertragsauslegung
Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Aus-
legung, d.h. nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18
Abs. 1 OR).72 Haben sich die Parteien tatsächlich richtig, d.h. nach dem
erklärten wirklichen Willen verstanden und stimmen die Willen überein, so
liegt ein natürlicher Konsens vor. Die subjektive Auslegung zielt auf die Re-
konstruktion des tatsächlichen Parteiwillens ab.73
Die subjektive Vertragsauslegung basiert auf einer Beweiswürdigung.74
Jede Partei ist für die von ihr behaupteten Tatsachen beweisbelastet, die
einer tatsächlichen Willensübereinstimmung in dem von ihr behaupteten
Sinn zugrunde liegen.75
66 BGE 128 III 271 E. 2a; BK ZGB-WALTER, 2012, Art. 8 N. 542 ff.
67 BK ZGB-WALTER, 2012, Art. 8 N. 580; ebenso HGer ZH, HG200129-O E. 4.2.6
68 BK ZGB-WALTER, 2012, Art. 8 N. 580 m.w.N.
69 Vgl. zum Konsensstreit GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 309 ff.
70 Vgl. auch GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1197 f.
71 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1196.
72 BGE 131 III 467 E. 1.
73 BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020 E. 3.2.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45),
N. 1200.
74 BGE 121 III 118 E. 4b/aa; BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 3.4.1.
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1200.
75 BGE 121 III 118 E. 4b/aa; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1201a.

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Kann der tatsächliche Wille der erklärenden Partei nicht in einer dem an-
wendbaren Beweismass genügenden Art festgestellt werden, sind die Er-
klärungen der Parteien zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens an-
hand des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut
und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden
durften und mussten (objektivierte Auslegung).76 Dabei hat das Gericht von
vernünftig und redlich handelnden Parteien auszugehen77 und darauf ab-
zustellen, was sachgerecht ist, da nicht anzunehmen ist, dass die Parteien
eine unangemessene Lösung gewollt haben.78
Die objektivierte Vertragsauslegung stellt eine Rechtsfrage dar.79
6.2.3.3. Vorgang der Auslegung
Bei der Vertragsauslegung wird zwischen den Auslegungsmitteln (Erkennt-
nisquellen für die Auslegung) und den Auslegungsregeln (Interpretations-
grundsätze) unterschieden.80
6.2.3.3.1 Auslegungsmittel
Primäres Auslegungsmittel ist der Wortlaut. Der klare Wortlaut hat den Vor-
rang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich aufgrund
anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck
oder weiterer Umstände als nur scheinbar klar.81 Mangels anderer Anhalts-
punkte ist anzunehmen, dass die Parteien die Worte gemäss dem allge-
meinen Sprachgebrauch verwendet haben. Weiter ist die Vertragssystema-
tik zu berücksichtigen, indem der Wortlaut stets im Zusammenhang, in dem
er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen ist.82
Neben dem Wortlaut sind als ergänzende Auslegungsmittel im Rahmen ei-
ner ganzheitlichen Auslegung die Begleitumstände des Vertragsschlusses,
die Entstehungsgeschichte des Vertrags (bspw. die Vertragsverhandlun-
gen, Materialien wie Vertragsentwürfe, Prospekte oder ähnliches), die Inte-
ressenlage der Parteien bei Vertragsabschluss (bspw. die Beweggründe
und Erwartungen der Parteien), die allgemeinen persönlichen Verhältnisse
und die allgemeinen Lebensverhältnisse sowie der Zweck der
76 BGE 143 III 157 E. 1.2.2 m.w.N., 121 III 118 E. 4b/aa; BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020 E. 3.2.1;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1201; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizeri-
sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, N. 33.01 ff.
77 BGE 143 III 558 E. 4.1.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1201.
78 BGE 122 III 420 E. 3a m.w.N.; BGer 4A_539/2016 vom 7. März 2017 E. 8.3.2 m.w.N.; BSK OR I-
WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 18 N. 13; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1201.
79 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 3.4.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45),
N. 1201.
80 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1204; HUGUENIN (Fn. 44), N. 286.
81 BGE 133 III 61 E. 2.2.1; BGer 4A_370/2010 vom 31. Mai 2011 E. 5.3. Vgl. ausführlich zu den ein-
zelnen Auslegungsmitteln: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1205 ff.
82 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1206 ff., 1220 und 1228; ZK OR-
JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, 4. Aufl. 2015, Art. 18 N. 374 ff.

- 36 -
Vereinbarung zu berücksichtigen.83 Nachträgliches Parteiverhalten ist nur
bei der subjektiven, nicht aber der objektivierten Auslegung von Bedeu-
tung.84
6.2.3.3.2. Auslegungsregeln
Zu den Auslegungsregeln gehören insbesondere die Auslegung nach Treu
und Glauben, das Verbot der Buchstabenauslegung, die ganzheitliche Aus-
legung, die gesetzeskonforme Auslegung und die Unklarheitsregel.85
Das Verbot der Buchstabenauslegung besagt, dass die Auslegung eines
Vertrags nicht beim buchstäblichen Sinn des verwendeten Worts haften
bleiben darf. Eine rein grammatikalische, formalistische Auslegung ist un-
zulässig.86 Die ganzheitliche Auslegung verlangt, dass die einzelne Ver-
tragsbestimmung unter Mitberücksichtigung des Vertragsganzen auszule-
gen ist. Demnach sind Vertragssystematik und Vertragszweck mit zu be-
rücksichtigen.87 Die gesetzeskonforme Auslegung fordert, dass Abreden,
die vom dispositiven Recht abweichen, eng auszulegen sind, und dass im
Zweifel diejenige Auslegung den Vorzug verdient, die dem dispositiven
Recht entspricht.88 Versagen alle übrigen Auslegungsregeln, finden sub-
sidiär weitere Regeln Anwendung, zu denen unter anderem die Unklarhei-
tenregel gehört.89
6.3. Ablieferungstermin
6.3.1. Rechtslage
Der Ablieferungstermin bezeichnet jenen Zeitpunkt, in dem die Ablieferung
des (vollendeten) Werkes fällig wird (Art. 75 OR).90 Er kann von den Par-
teien vertraglich bestimmt werden.91 Ob die Parteien einen "bestimmten
Verfalltag" i.S.v. Art. 102 Abs. 2 vereinbart haben, beurteilt sich nach dem
Inhalt des konkreten Vertrages.92 Ist der Ablieferungstermin im Werkvertrag
durch ein Kalenderdatum bestimmt, so handelt es sich um einen Verfalltag
i.S.v. Art. 102 Abs. 2 OR, sofern der Unternehmer nach dem Verständnis
83 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1212 ff.; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN
(Fn. 82), Art. 18 N. 385 ff.
84 BGE 144 III 93 E. 5.2.3; BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 3.4.1.
85 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1222 ff.; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN
(Fn. 82), Art. 18 N. 449 ff.
86 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1228; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 82),
Art. 18 N. 470 f.
87 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1229; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 82),
Art. 18 N. 472 ff.
88 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 45), N. 1230; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 82),
Art. 18 N. 492 f., je mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung.
89 BGE 122 III 118 E. 2d; BGer 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015 E. 7.4.
90 GAUCH (Fn. 52), N. 646.
91 GAUCH (Fn. 52), N. 646 f.
92 GAUCH (Fn. 52), N. 648.

- 37 -
der Vertragsparteien verpflichtet ist, das Werk spätestens an diesem Tag
von sich aus abzuliefern.93
Haben die Parteien einen Vollendungstermin (nicht aber einen Abliefe-
rungstermin) vereinbart, so stellt sich die Frage, wann das vollendete Werk
zur Ablieferung fällig wird. In sinngemässer Anwendung des Art. 75 OR ist
das vollendete Werk sogleich nach der Vollendung abzuliefern, was bedeu-
tet, dass der Ablieferungstermin praktisch mit dem Vollendungstermin zu-
sammenfällt, höchstens aber um kurze Zeit differiert.94
6.3.2. Würdigung
Die Parteien haben für die Erbringung der Werkleistung einzelne Meilen-
steine ("Milestones") vereinbart. Diese werden im Vertrag auch als Fertig-
stellungstermine bezeichnet. Die entsprechende Regelung in Ziff. 11 des
Vertrages vom 4. Februar 2021 lautet wie folgt (KB 2):
"Die Parteien vereinbaren folgende verbindliche Fertigstellungstermine
(Milestones):
- Fertigstellung der Konzeption, des Prototyps und Pflichtenhefts bis
zum 31.12.2018
- Fertigstellung der Basisversion bis zum 31.07.2020
- Fertigstellung der Endversion bis zum 28.02.2021"
Weiter wird festgehalten, dass die Nichteinhaltung dieser Termine bedeu-
tet, dass der Lieferant in Verzug gerate (Ziff. 11 zweiter Abschnitt).
Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 4. Februar 2021 lagen die Fertig-
stellungstermine für die Konzeption, den Prototyp, das Pflichtenheft
(31. Dezember 2018) sowie für die Basisversion (31. Juli 2020) bereits in
der Vergangenheit (KB 2 Ziff. 11). Bevorstehend war noch der Termin für
die Fertigstellung der Endversion (28. Februar 2021) (KB 2 Ziff.11). Dem-
nach befand sich die Beklagte, sofern sie den als verzugsbegründend ver-
einbarten bzw. kalendermässig bestimmten Meilenstein "Fertigstellung der
Endversion" verpasste, am 1. März 2021 ohne Mahnung i.S.v. Art. 102
Abs. 1 OR automatisch in Ablieferungsverzug.
6.4. Vollendung der "Endversion" der Plattformen
6.4.1. Rechtslage
Abgeliefert wird das Werk durch die Übergabe oder durch die ausdrückliche
oder stillschweigende Mitteilung des Unternehmers, es sei vollendet.95 Die
Ablieferung entspricht vom Standpunkt des Bestellers aus der Abnahme
des Werkes, weshalb die Abnahme mit der Ablieferung des Werks
93 BGE 116 II 441 E. 2a; BGer 4A_232/2011 vom 20. September 2011 E. 4.2; GAUCH (Fn. 52), N. 647
und 675 in Fn. 145 m.w.N.
94 GAUCH (Fn. 52), N. 652.
95 BGer 4A_298/2019 vom 31. März 2020 E. 6.1; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019,N. 87.

- 38 -
zusammenfällt.96 Klar zu unterscheiden ist die Abnahme von der Genehmi-
gung, mit welcher der Besteller gegenüber dem Unternehmer seinen Willen
äussert, das abgelieferte Werk als vertragsgemäss erstellt gelten zu las-
sen. Das Gesetz regelt die Übergabe eines Werks also in drei Stufen: die
Ablieferung des vollendeten Werks durch den Unternehmer, die Abnahme
durch den Besteller zur Prüfung, die Genehmigung nach erfolgter Prü-
fung.97
Die Ablieferung und Abnahme des Werks setzen demnach voraus, dass
das Werk vollendet ist.98 Ein Werk gilt als vollendet, wenn alle vereinbarten
Arbeiten unter Mitberücksichtigung allfälliger Bestellungsänderungen aus-
geführt worden sind, das Werk also fertiggestellt ist.99 Hingegen ändert sich
nichts an der Vollendung des Werkes, wenn Nachbesserungsarbeiten zur
Beseitigung von Werkmängeln ausstehen. Die Mangelfreiheit des Werkes
bildet mit anderen Worten keine Voraussetzung für dessen Ablieferung und
Abnahme.100 Liefert der Unternehmer das geschuldete und vollendete
Werk rechtzeitig ab, so bleiben die Verzugsregeln aus dem Spiel, auch
wenn das abgelieferte Werk mangelhaft ist. Diesfalls kommen die Regeln
über die Mängelhaftung (Art. 367 ff. OR) zur Anwendung.101
Leidet das Werk jedoch an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst
so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder
dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf
er diese verweigern (Art. 368 Abs. 1 OR). Fehlen hingegen nur kleinere Ar-
beiten zur Vollendung des Werkes, gilt die Abnahme trotz der Mängel als
erfolgt, da die Verweigerung der Abnahme missbräuchlich erscheint.102
Auch mehrere Mängel, welche je einzeln keine Abnahmeverweigerung
rechtfertigen würden, können das Werk insgesamt als unfertig erscheinen
lassen. Bei komplexen Informationssystemen ist zu beachten, dass gene-
rell mit gewissen Anlaufschwierigkeiten zu rechnen ist.103
Die Unterscheidung zwischen einem fertiggestellten und einem mangelhaf-
ten Werk kann mitunter schwierig sein.104 Als elementares Kriterium gilt, ob
der Unternehmer ein fertiges, gebrauchsfähiges Werk abgeliefert hat und
96 BGE 115 II 456 E. 4; BGer 4A_298/2019 vom 31. März 2020 E. 6.1; GAUCH (Fn. 52), N. 97 f., 651;
SIEGENTHALER, Die Mängelhaftung bei der Lieferung von Maschinen, 2000, N. 82.
97 BGer 4A_298/2019 vom 31. März 2020 E. 6.1.
98 BGE 115 II 456 E. 4; GAUCH (Fn. 52), N. 101.
99 BGE 115 II 456 E. 4; 113 II 264 E. 2b; BGer 4A_298/2019 vom 31. März 2020 E. 6.1; GAUCH
(Fn. 52), N. 101 ff. und 2466; Koller, Schweizerisches Werkvertragsrecht, 2015, N. 496.
100 BGer 4A_298/2019 vom 31. März 2020 E. 6.1; GAUCH (Fn. 52), N. 102, 106. m.w.N.
101 GAUCH (Fn. 52), N. 659.
102 BGer 4A_51/2007 vom 11. September 2007 E. 4.5; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, 7. Aufl. 2020,
Art. 367 N. 3.
103 STRAUB (FN. 52), S. 254.
104 STRAUB (FN. 52), S. 253 F. M.W.N

- 39 -
der Besteller erkennen konnte, dass die Arbeiten beendet sind und er dem-
zufolge gehalten ist, das Werk zu prüfen.105
Bei der Bestellung von Individualsoftware gehört zur Vollendung regelmäs-
sig auch die Durchführung eines System-Tests sowie die Installation des
Systems.106 Nichterfüllung liegt vor, wenn das System nicht produktiv ein-
gesetzt werden kann. Schlecht erfüllt ist der Vertrag, wenn das System
grob mangelhaft ist, so dass es nur eingeschränkt oder nur mit erheblichem
zusätzlichem Zeit- und Ressourcenaufwand für den produktiven Betrieb ge-
nutzt werden kann.107 In BGE 124 III 456 E. 4c entschied das Bundesge-
richt in einem Fall betreffend Softwarelieferung, den es unter den kaufrecht-
lichen Sachgewährleistungsregeln prüfte, dass die Ablieferung der Soft-
ware – und damit der Beginn der Prüfungs- und Rügeobliegenheit – erst
dann erfolgt sei, als die Installation abgeschlossen war und die Bestellerin
das System produktiv, mit echten Betriebsdaten und unter echten Einsatz-
bedingungen, in Gebrauch genommen hat. Erst ab diesem Zeitpunkt sei
eine nach dem üblichen Geschäftsgang tunliche Prüfung möglich gewe-
sen.108
Hat der Besteller einen vertraglichen Anspruch auf eine Benutzerdokumen-
tation, ohne die er das Werk nicht oder nicht sachgemäss benutzen kann,
ist das vollendete Werk erst abgeliefert, wenn dem Besteller auch die mit-
geschuldete Benutzerdokumentation ausgehändigt wurde.109
6.4.2. Würdigung
6.4.2.1. Vollendung der Basisversion
Der Vertrag vom 4. Februar 2021 sieht wie dargelegt drei Milestones vor,
wobei insbesondere zwischen Basisversion und Endversion unterschieden
wird (KB 2 Ziff. 11).
Aus dem Austausch der Parteien vom 26. und 27. Januar 2021 im Vorfeld
der Vertragsunterzeichnung (AB 37; KB 77) ergibt sich das Verständnis der
Parteien zu den beiden Versionen. So schrieb die Beklagte zu Ziff. 5.2. des
Vertrages:
"Projektleitung Endtermin anpassen da nicht bekannt bzw. nie kann der ge-
setzt werden. Da damals bereits alles entwickelt und getestet und abge-
nommen wurde (1 Jahr keine Rückmeldung daher abgenommen und erle-
digt)."
Die Klägerin antwortete:
105 HGer ZH, HG 110021-O E. 2.4; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, 7. Aufl. 2020, Art. 367 N. 3.
106 GAUCH (Fn. 52), N. 102; FRÖHLICH-BLEULER (Fn. 52), N. 987 ff.
107 SURY, Digital in Law, Informatikrecht, 2. Aufl. 2021, S. 116, 118.
108 BGE 124 III 456 E. 4c.
109 GAUCH (Fn. 52), N. 94; FRÖHLICH-BLEULER (FN. 52), N. 991.

- 40 -
"Endtermin wird angepasst auf 28.02.2021. Ich erachte 31.07.2020 als Ba-
sisversion, weil dann per 01.08.2020 wieder alles aufgenommen wurde und
die Endversion gemacht wird noch mit zusätzlichen Changes, die auch
noch zusätzlich bezahlt werden für Aktualisierungen und Anpassungen
etc.".
Zu Ziff. 11 des Vertrages fragte die Beklagte nochmals, worin die Basis-
und worin die Endversion bestehe, da bereits mehr gemacht worden sei,
als damals (2019) spezifiziert worden sei. Die Klägerin erwiderte:
"Basis- und Endversion haben wir jetzt glaub mehrmals besprochen. Die
Basisversion haben wir nun hinter uns und sind daran, die Endversion zu
bekommen. Hierfür müssen noch die vereinbarten Punkte im Rahmen des
Budgets dieses Vertrages bis 28.02.2021 erledigt sein und das Produkt
muss funktionieren. Aber auch die Dinge, die die C._____ noch zusätzliche
für Aufwände und Changes kostet (die aktuelle offene Rechnung vom
1.09.2020 welche mit der Endabnahme umgehend bezahlt werden)."
Die Beklagte brachte ihren Unmut über den ihr bereits angefallenen Auf-
wand in dieser Korrespondenz deutlich zum Ausdruck. Sie schlug sodann
auch Varianten für die künftige Abrechnung der Kosten (für einzelne Arbei-
ten oder monatlich) vor. Dennoch unterzeichnete sie danach und nachdem
die Klägerin ihr mit E-Mail vom 27. Januar 2021 geantwortet hatte, die
streitgegenständliche Vertragsurkunde, welche zwischen der Basis- und
der Endversion unterscheidet und überdies die Fertigstellung im Rahmen
des bisher vereinbarten Budgets vorsieht.
Vor diesem Hintergrund ist es müssig, darüber zu streiten, ob die geschul-
dete Plattform im Jahr 2019 fertiggestellt worden ist oder sich damit ausei-
nanderzusetzen, wann welche Applikation in welcher Version aufgeschaltet
wurde, zumal die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien auch inkon-
sistent sind. Die Parteien einigten sich mit Abschluss des Vertrages vom
4. Februar 2021, dass die Endversion noch ausstehend sei und die Kläge-
rin anerkannte damit gleichzeitig, dass die Basisversion vorliegt. Die Par-
teien zeigen dieses Vertragsverständnis überdies auch in den Rechtsschrif-
ten (Replik Rz. 41, Duplik Rz. 37). In Bezug auf die Vollendung der finalen
Version ("Endversion"), welche zur Endabnahme (Vertrag Ziff. 7.3.) gelan-
gen sollte, ist damit indessen noch nichts gewonnen.
Es ist im Folgenden zu prüfen, was die Parteien unter der "Endversion" der
Plattform C._____ verstanden und ob die Beklagte diese abgeliefert hat.
Auf die Frage, ob sich der Vertragsrücktritt der Klägerin auch auf die Basis-
version beschlägt, ist an späterer Stelle einzugehen (E. 6.6.2.).

- 41 -
6.4.2.2. Voraussetzung der Endversion
Nachdem es zwischen Sommer 2019 und Sommer 2020 zu einem Pro-
jektunterbruch gekommen war, während dem keine Updates an Bibliothe-
ken, Quellcodes etc. durchgeführt wurden, testete die Klägerin die Plattfor-
men im Juli 2020 (vgl. E-Mail von F._____ vom 27. Juli 2020; KB 20 S. 5)
und sandte der Beklagten eine Liste, aus welcher hervorging, welche Funk-
tionen noch nicht vorlagen oder nicht funktionierten (Replik Rz. 48). Auf
dieser Basis einigten sich die Parteien auf die Wiederaufnahme des Pro-
jekts (Klage Rz. 29; Antwort Rz. 62). In der entsprechenden "Change-Ver-
einbarung" vom 5. August 2020 (Klage Rz. 28 ff.; Antwort Rz. 62), welche
zum Vertragsbestandteil erklärt wurde (KB 2 Ziff.2.2. und 6), sahen die Par-
teien vor, dass die Beklagte gewisse Arbeiten, welche in der Basisversion
noch nicht vereinbarungsgemäss umgesetzt worden waren, noch erledige
("Fixes") und daneben weitere Arbeiten, welche aufgrund des Unterbruchs
notwendig wurden oder vom ursprünglich vereinbarten Lieferumfang nicht
gedeckt waren, als "Changes" ausführe. Für letztere wurde eine zusätzli-
che Vergütung von Fr. 6'462.00 (inkl. MwSt.) vereinbart (Klage Rz. 30 f.;
Antwort Rz. 63; Replik Rz. 14; KB 19 - 21). Die auszuführenden Arbeiten
lassen sich der Excel-Übersicht in KB 21 entnehmen, wobei jeweils mar-
kiert ist, ob es sich um einen "Fix" handelt, für welchen keine Zahlung ver-
langt wurde oder um einen "Change". In ihren Rechtsschriften halten die
Parteien die "Fixes" und "Changes" indessen nicht klar auseinander.
Die Einwände der Beklagten, wonach es sich dabei um einen neuen Werk-
vertrag gehandelt habe, der separat vom ursprünglichen zu beurteilen sei
(Duplik Rz. 45) oder dass sie die Arbeiten nur aus "Goodwill" erbracht habe
und daher keinen Erfolg schulde (Duplik Rz. 42), sind nicht stichhaltig. Die
Parteien legten im Werkvertrag vom 4. Februar 2021 fest, dass die Be-
klagte die Endversion bis Ende Februar 2021 schulde. Auch der wieder-
holte Hinweis der Beklagten, sie habe die Arbeiten unter dem Marktpreis
angeboten – wofür sie jedoch keinen Beweis vorgelegt hat – ist nicht ent-
scheidend. Die Beklagte führt selbst aus, dass dies unter anderem im Hin-
blick auf einen künftigen Wartungsvertrag geschah (Duplik Rz. 42).
Zwischen dem 10. und dem 18. November 2020 testete die Klägerin die
Plattformen und liess der Beklagten zwischen dem 10. und dem 18. No-
vember 2020 neun E-Mails mit vorzunehmenden "Fixes" für die C._____
App Android, die C._____ App iOS, die C._____ Web App, der C._____
Web App auf mobilen Endgeräten, der myC._____ (iOS und Android App)
und der myC._____ Web App sowie den Auftritt im Apple- und Google Play
Store zukommen (KB 23 - 31). Dabei stellte sie insbesondere fest, dass die
vereinbarten Icons zu den einzelnen Leistungen noch nicht erschienen, die
Chat- und Favorit-Funktionen nicht liefen, die Formatierung teilweise nicht
stimmte, Übersetzungen noch nicht gemacht worden waren, den Anbiete-
rinnen Benachrichtigungen nicht zugestellt wurden und Google Maps nicht
richtig in die Seite eingebunden war, was sich darin äusserte, dass die

- 42 -
Suche einer Adresse nicht möglich war (Klage Rz. 34; KB 23 - 31). Die Be-
klagte bestreitet das Vorliegen dieser Probleme im November 2020 nicht.
Soweit sie diese darauf zurückführen möchte, dass die Klägerin eine fal-
sche Version getestet habe (Antwort Rz. 66), dürften sich ihre Ausführun-
gen auf den Test im November 2021 und nicht im November 2020 bezie-
hen. Zumindest kann sie die entsprechende Behauptung für November
2020 nicht belegen, findet sich in AB 70 eine E-Mail der Beklagten vom
18. November 2021, in welcher diese auf ein Schreiben des Rechtsvertre-
ters der Klägerin vom 17. November 2021 Bezug nimmt. An anderer Stelle
behauptet die Beklagte, die Probleme seien der Nicht-Aktualisierung der
Schnittstellen und Integrationen durch die Klägerin geschuldet (Duplik
Rz. 14). Da sich die Beklagte im August 2020 aber zu deren Ausmerzung
verpflichtete (vgl. KB 21), ist dieses Vorbringen nicht schlüssig. Schliesslich
führt auch die Beklagte aus, sie sei erneut tätig geworden, habe die neuen
Module demonstriert, den Source Code abgeliefert und die Störung beho-
ben (Antwort Rz. 68; Duplik Rz. 14). Auch hier bringt die Beklagte indessen
Daten durcheinander, sind die von ihr in diesem Zusammenhang einge-
reichten, vom 18. Juli 2019 datierenden Meeting-Notizen (AB 71) für den
Beweis der behaupteten Tatsache ebenso untauglich wie die E-Mail der
Beklagten vom 23. Januar 2022, welche ohnehin erst nach Vertragsrücktritt
der Klägerin erfolgte (AB 72).
Vor diesem Hintergrund schlossen die Parteien den Vertrag vom 4. Februar
2021 ab. Wie ausgeführt gab die Beklagte zwar auch zu verstehen, dass
sie der Ansicht war, mehr als genug gemacht zu haben und dass die Ba-
sisversion abgeliefert und abgenommen worden war (E-Mail der Beklagten
vom 29. Oktober 2020; KB 81). Die Klägerin gab daraufhin zu verstehen
"Unter «Endversion» (Extra mit Gänsefüsschen, weil wir ja beide wissen,
dass es nie ein Ende gibt bei so was) meine ich, die Realisierung des Pro-
jekts im Rahmen des vorherigen und neuen Budgets für Fixes und Chan-
ges, also nach offiziellem Testen aller Stores und nachdem wir die Endab-
nahme durchgeführt haben, da mal ein Cut machen können und zu monat-
lichem Support übergehen können." (KB 81). Wie zuvor ausgeführt, wie-
derholte sich diese Konversation im Januar 2021 (E. 6.4.2.1.).
Dass die Beklagte den Vertrag am 4. Februar 2021 unterschrieben hat,
kann nur so verstanden werden, dass die Beklagte und die Klägerin letztlich
darin übereinstimmten, dass die Endversion zu diesem Zeitpunkt noch
nicht vorlag und die Beklagte diese einschliesslich der Behebung der im
November 2020 bemängelten Probleme zu erstellen hatte. Dieses Ver-
tragsverständnis brachten beide Parteien auch im weiteren Austausch im
Jahr 2021 zum Ausdruck. So hakte die Klägerin vermehrt nach, wie es mit
der Entwicklung aussehe (E-Mail vom 11. März 2021; KB 32 S. 10), wann
sie alle Applikationen prüfen könne (E-Mails vom 15. März 2021 und 2. Mai
2021; KB 32 S. 8 f.) und drängte auf eine Produktivsetzung ("Go-Live"; E-
Mails vom 2. Mai und vom 11. Mai 2021 [KB 32 S. 3, 8 und 10; KB 34]). Die

- 43 -
Beklagte wies in der Korrespondenz im Jahr 2021 stets darauf hin, bereits
viel Geld in das Projekt investiert zu haben (E-Mails vom 13. März 2021,
2. Mai 2021, 11. Mai 2021; KB 32 S. 2, 7, 10), erklärte gleichzeitig aber
auch, dass sie "weiter Vollgas" und "alles" gebe (E-Mails vom 13. März
2021 und 2. Mai 2021; KB 32 S. 10 und 7). Auch mit E-Mail vom 15. Sep-
tember 2021 hielt die Klägerin daran fest, dass sie die Behebung der Fixes
gemäss E-Mails von November 2020 sowie die Ausführung der Changes
gemäss Excel-Tabelle als noch offene Vertragsleistung betrachtete (KB 34
S. 7). E._____ widersprach dem nicht, sondern fragte gleichentags nach,
was nicht erledigt gewesen sei (KB 34 S. 7).
Indem sich die Beklagte im Februar 2021 zur Lieferung der Endversion
sämtlicher zum Konzept "C._____" gehörenden Plattformen verpflichtete,
verpflichtete sie sich auch dazu, die notwendigen Schritte vorzunehmen,
damit die Plattform für die jeweiligen Zielgruppen nutzbar werde. Dies um-
fasste mitunter die Behebung von "Dysfunktionalitäten" der alten Version,
sofern sie diesem Zweck entgegenstanden. Daran ändert nichts, dass War-
tungsarbeiten üblicherweise zum Gegenstand eines eigenen Wartungsver-
trages gemacht werden.110 Soweit der aufgrund der fehlenden Upgrades
entstandene Aufwand nicht bereits durch die Change-Vereinbarung vom
5. August 2020 gedeckt war, hat die Beklagte im Wissen um die fehlenden
Upgrades den Vertrag unterschrieben und sich zur Ablieferung der Endver-
sion zum Pauschalpreis zuzüglich des vereinbarten Preises für die Chan-
ges verpflichtet, ohne einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen.
Die Endversion der Plattform(en) definiert sich demnach als Basisversion
+ Fixes & Changes gemäss der Vereinbarung vom 5. August 2020 + Fixes
gemäss E-Mails vom 10. - 18. November 2020. Die Detail-Anforderungen
an die vollendete Plattform (Endversion) entnehmen sich vorweg den in
Ziff. 2.2. des Vertrages aufgeführten Dokumenten. Geschuldet waren als
Produkt eine Webanwendung sowie die mobilen Applikationen für Android
und iPhone, über die Beauty Services angeboten und durch Kunden ge-
bucht werden können, jeweils mit separatem Zugriff für Anbieter, Kunden
und Administratoren (Klage Rz. 24, KB 6, 8; vgl. vorstehend E. 5.2.2.).
Schliesslich hatte die Beklagte auch eine verständliche Dokumentation zu
liefern. Gemäss Ziff. 3.3. des Vertrags enthält die vollständige Dokumenta-
tion ein Benutzerhandbuch sowie den Quellcode inklusive der für dessen
Bearbeitung notwendigen Informationen und technischen Dokumente
(KB 2).
6.4.2.3. Keine Vollendung der Endversion
Die Beklagte konnte nicht nachweisen (vgl. E. 6.2.3.), dass sie eine diesen
Anforderungen entsprechende Endversion der Plattformen abgeliefert hat.
110 SLONGO WAGEN, Softwareherstellungsvertrag, 1991, S. 46, 93

- 44 -
Nachdem sich die Klägerin am 11. März 2021 nach dem Stand der Ent-
wicklung erkundigt und nachgefragt hatte, wann sie die Apps auf ihre Funk-
tionalität und Qualität prüfen könne, antwortete die Beklagte am 13. März
2021, sie sei gut vorangekommen, habe ein Update gepusht und werde
weiter Vollgas geben (KB 32 S. 10). Die Klägerin erkundigte sich daraufhin
mehrmals erneut nach dem Stand der Dinge und bat um Bestätigung, dass
sie alle Plattformen durchgehen und prüfen könne, wurde von der Beklag-
ten aber wiederholt vertröstet oder erhielt keine Reaktion (KB 32).
Die Beklagte behauptet eine Ablieferung am 6. Mai 2021. An diesem Da-
tum wurde gemäss AB 25 die Version 1.4.1. der C._____ App im iOS App
Store "Ready for Sale" markiert. Dies bedeutet jedoch nur, aber immerhin,
dass die Beklagte die App bei Apple eingereicht hat, dass die App den Ge-
nehmigungsprozess von Apple erfolgreich durchlaufen hat und dass sie
zum Download oder Kauf im App Store verfügbar war. Im Genehmigungs-
prozess prüft Apple, ob die App den Richtlinien des App Stores entspricht.
Zur Vertragskonformität der C._____ App iOS, den weiteren Apps und der
Website sagt dies nichts aus.
An anderer Stelle behauptet die Beklagte, den Source Code sowie alle da-
zugehörigen Daten bis 2021 bereitgestellt zu haben und dass mehrere
Source Code Abgaben sowie Live Deployments für Kunden sowie Testings
stattgefunden hätten (Antwort Rz. 37). Da die Beklagte diese Aussagen,
welche von der Klägerin bestritten wurden, nicht substantiiert hat, können
hierüber auch keine Beweise abgenommen werden. Die Antwortbeila-
gen 25 und 47 enthalten ohnehin nur Daten der Versionsveröffentlichung
der G._____ und myC._____ App im iOS App Store. Aus dem Auszug der
Server Deployments in AB 48 geht aufgrund der Unix-Timestamps (fünfte
Spalte) lediglich hervor, dass im Zeitraum vom 4. Juli 2019 bis 28. August
2020 Änderungen an der Webapplikation C._____ vorgenommen wurden,
d.h. dass Änderungen mit "git pull" übernommen wurden. Im Übrigen ist
das Dokument nicht verständlich und es kann daraus insbesondere nicht
abgeleitet werden, welche Änderungen vorgenommen wurden und ob die
bestellte Webapplikation läuft.
Die Beklagte stellt sich in ihrer Antwort selbst auf den Standpunkt, es habe
keine Anzeige der Abnahmebereitschaft mehr stattgefunden (Antwort
Rz. 88 und 94). Dies ist bereits ein gewichtiges Indiz dafür, dass es nicht
zur Ablieferung der Endversion gekommen ist. Mit E-Mail vom 15. Septem-
ber 2021 teilte E._____ mit, dass die Fixes sowie die Erweiterungen ge-
macht worden seien (KB 34 S. 5f.). Am 22. September 2021 erklärte die
Beklagte, nochmals alle neuen Elemente zu prüfen (KB 34 S. 4). Am 3. Ok-
tober 2021 liess E._____ verlauten, dass bei der Beklagten "alles und noch
mehr als damals vereinbart" klappe (KB 34 S. 1 f.).

- 45 -
Am 8. Oktober 2021 schickte die Beklagte der Klägerin das "C._____
Handover" mit den Source Codes, dem "Deployment-Status", Logins und
der Technologieübersicht (KB 44, 46).
Die Klägerin führte in der Folge die Abnahme durch. Aus ihrem Abnahme-
protokoll vom 12. November 2021 wird ersichtlich, dass die Beklagte ge-
rade die offenen Arbeiten gemäss den E-Mails der Klägerin vom 10. bis
18. November 2020 überwiegend nicht ausgeführt hat (KB 45). Die Be-
klagte versucht sich im Wesentlichen mit den Argumenten zu behelfen,
dass die Ursachen der Mängel im Verantwortungsbereich der Klägerin
liege, welche keine Updates vorgenommen habe (Antwort Rz. 92). Nach-
dem bereits festgestellt wurde, dass sich die Beklagte zur Vornahme der
notwendigen Updates verpflichtet hatte, hilft ihr dies nicht weiter. Die Be-
klagte hätte aufzuzeigen gehabt, inwiefern sie die Endversion abgeliefert
hat, welche diese Mängel gerade nicht mehr aufweisen sollte.
Weiter steht fest, dass die letzte Version des Quellcodes nicht in eine Live-
Umgebung transferiert (deployed) worden war (Klage Rz. 71). Im Doku-
ment "C._____ Handover 08.10.2021" ist in Bezug auf "Backend &
WebApp" festgehalten: "the latest changes are not deployed (they are part
of the source code package" (KB 46 = AB 66). Damit war der Klägerin die
Vornahme eines Abnahmetests gar nicht möglich, womit das Werk nicht als
abgeliefert gelten kann (vgl. oben E. 6.4.1). In Bezug auf die iOS und die
Android Applikation war der neuste Code gemäss dem Dokument "C._____
Handover" vom 8. Oktober 2021 zwar "deployed". Im Abnahmeprotokoll
der Klägerin wird indessen auch für diese Applikationen festgehalten: "Die
meisten oben erwähnten wesentlichen Mängel waren bereits im November
2020 erwähnt worden." (KB 45, S. 4, 6 und 8), womit die Basisversion nicht
in die Endversion überführt wurde.
Soweit die Beklagte vorbringt, die Klägerin habe eine alte Version (dieje-
nige von 2019 [Antwort Rz. 91 f.]) getestet, die Beklagte sei aber vertraglich
nicht verpflichtet gewesen, das Deployment für die Klägerin durchzuführen
(Antwort Rz. 100), kann ihr nicht gefolgt werden. Der Vertrag lässt die Frage
nach der Verantwortung für das Deployment im Sinne der Bereitstellung
der Software der Produktionsumgebung, so dass sie für den Nutzer zu-
gänglich und nutzbar ist, auf den ersten Blick zwar offen. Unter Ziff. 7 halten
die Parteien jedoch fest, dass der Lieferant getestete Funktionen und Leis-
tungen zur Abnahme zu bringen hat, welche vom Besteller zu prüfen sind
(KB 2 Ziff.7). Hierfür kann die Ablieferung des Source Codes nicht genü-
gen, ausser es läge zusätzlich eine für den Besteller verständliche Anlei-
tung vor, die ihm erklärt, wie der Code genutzt werden kann. Daher obliegt
es üblicherweise der Entwicklerin, die Software in einer Umgebung zur Ver-
fügung zu stellen, in welcher diese genutzt werden kann.111 Entsprechend
111 Vgl. BGE 124 III 456 E. 4c; vgl. vorne E. 6.4.1.

- 46 -
hat auch die Beklagte jeweils die Apps in den App Stores "deployed", wie
sie selbst ausführt, bzw. diese zur Publikation eingereicht (vgl. Duplik
Rz. 23, 25, 34, 43). Auch in ihrer E-Mail vom 1. März 2022 erkennt die Be-
klagte implizit an, dass sie für das Deployment verantwortlich ist (AB 75).
Natürlich war es der Beklagten nur möglich, das Deployment durchzufüh-
ren, wenn der hierfür notwendige Zielserver und die entsprechende
Hosting-Infrastruktur vorhanden waren. Die Beklagte hat ihre Vorbringen,
wonach es daran gefehlt hätte (Antwort Rz. 38, 68), aber nicht substantiiert.
Ohnehin entnimmt sich ein solches den von ihr angerufenen Beweismitteln
nicht.
6.4.2.4. Zwischenergebnis
Da die vertraglich geschuldete Endversion der C._____-Plattform nicht voll-
endet oder zumindest nicht deployed wurde, konnte keine Abnahme statt-
finden und das Werk kann nicht als abgeliefert gelten. Folglich stand der
Klägerin das Recht zu, nach Ablauf einer (angemessenen) Nachfrist
(Art. 107 Abs. 1 OR) auf die ausstehende Leistung zu verzichten (Art. 107
Abs. 2 OR).
6.5. Nachfristansetzung und Rücktrittserklärung
Mit Schreiben vom 17. November 2021 setzte die Klägerin der Beklagten
eine letzte Nachfrist bis zum 7. Januar 2022 an, um die Internetplattform
fertigzustellen und ihr die Abnahmebereitschaft anzuzeigen (KB 47). Die
Nachfrist ist ohne Weiteres angemessen. Mit Schreiben vom 11. Januar
2022 erklärte die Klägerin sodann unverzüglich und unmissverständlich
den Rücktritt vom Vertrag. Gleichzeitig stellte sie klar, dass sie sich die Gel-
tendmachung von Schadenersatzansprüchen vorbehalte und die Konven-
tionalstrafe von Fr. 209'000.00 fordere (KB 50).
6.6. Wirkungen des Rücktritts
6.6.1. Rechtslage
6.6.1.1. Verzugsfolgen von Art. 109 OR
Die Klägerin hat auf die Leistung der Beklagten verzichtet und sich für den
Rücktritt vom Vertrag entschieden (Art. 107 Abs. 2 OR). Dessen Konse-
quenzen regelt Art. 109 OR. Im Unterschied zum Rücktritt nach Art. 377
OR begründet der Vertragsrücktritt des Bestellers infolge Verzugs des Un-
ternehmers keinen Anspruch des Unternehmers auf Schadloshaltung.112
Vielmehr hat er zur Folge, dass der Vertrag grundsätzlich mit Wirkung ex
tunc aufgelöst wird, wobei er in ein Abwicklungsverhältnis überführt wird.113
Dies bedeutet, dass der Besteller die Vergütung auch für die bereits geleis-
tete Arbeit des Unternehmers verweigern und eine schon erbrachte Vergü-
tungsleistung zurückfordern darf (Art. 109 Abs. 1 OR). Umgekehrt verliert
112 GAUCH (Fn. 52), N. 683 f.
113 BGE 114 II 152 E. 2c; BSK OR I-WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 109 N. 4 f.

- 47 -
er seinen Anspruch auf das Werk (auch soweit es bereits ausgeführt ist)
und muss einen allenfalls erhaltenen Werkteil zurückgeben.114
6.6.1.2. Auswirkung auf bereits erstellte Werkteile
Ein derartiger Vertragsrücktritt mit der gegenseitigen Rückabwicklung
sämtlicher Leistungen kann für den Werkschuldner einschneidende Kon-
sequenzen haben. Dies insbesondere dann, wenn der Unternehmer ein auf
die individuellen Bedürfnisse des Bestellers zugeschnittenes (nicht ganz
vollendetes) Werk zurücknehmen müsste, das nur eine beschränkte Ver-
kehrstauglichkeit aufweist, ohne für den gehabten Aufwand eine Entschä-
digung zu erhalten.115 GAUCH räumt dem Besteller daher nur ein Recht auf
Rücktritt mit Wirkung ex nunc ein, wenn das Werk für den Besteller trotz
Unvollständigkeit brauchbar ist und die Aufhebung des ganzen Vertrages
den Unternehmer mit unverhältnismässigen Nachteilen belasten würde.116
Auch die Lehre zum allgemeinen Verzugsrecht schliesst den Rücktritt vom
Vertrag insgesamt aus, wenn der Schuldner einer teilbaren Leistung nur
eine Teilleistung erbracht hat und mit der Restleistung in Verzug geraten
ist. Diesfalls soll der Rücktritt nur hinsichtlich des noch nicht erfüllten Leis-
tungsteiles erfolgen können, wobei die Gläubigerin die dem erfüllten Leis-
tungsteil entsprechende Gegenleistung zu erbringen hat.117 Ausnahms-
weise soll der Rücktritt vom gesamten Vertrag zulässig sein, wenn entwe-
der die Leistung nicht teilbar oder der schon erbrachte Teil der Leistung für
die Verzugsgläubigerin objektiv ohne Interesse ist. Bei der Auslegung des
Gläubigerinteresses soll darauf abzustellen sein, ob anzunehmen ist, die
Gläubigerin hätte den Vertag auch ohne die rückständige Teilleistung ab-
geschlossen.118 Ausgeschlossen soll der Rücktritt vom ganzen Vertrag hin-
gegen sein, wenn der Schuldner dadurch unverhältnismässige Nachteile
erleiden würde und die Teilleistung für die Gläubigerin brauchbar ist. Ein
Rücktritt sei ebenfalls nicht möglich, wenn nur ein unwesentlicher Teil der
Leistung ausstehend ist.119 Das Bundesgericht entschied im Zusammen-
hang mit dem Herstellungsverzug (Art. 366 Abs. 1 OR), dass die Bestellerin
nicht ohne Weiteres nach Art. 366 Abs. 1 OR vom Vertrag zurücktreten
könne, wenn sich die Unternehmerin bloss mit einer Teilleistung in Verzug
befinde und die Leistung teilbar sei. Ein Gesamtverzicht ist nur zulässig,
wenn die künftige Vertragserfüllung insgesamt als gefährdet erscheint und
114 GAUCH (Fn. 52), N. 683 f.
115 Vgl. BGE 141 III 106 E. 16.2.3.
116 GAUCH (Fn. 52), N. 688.
117 BK OR-WEBER/EMMENEGGER, 2. Aufl. 2020, Art. 107 N. 209 ff. und Art. 109 N. 34 f.; GAUCH/-
SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER (Fn. 14), N. 2813.
118 BK OR-WEBER/EMMENEGGER (Fn. 117), Art. 107 N. 214, Art. 109 N. 34; BSK OR-WIEGAND, 7. Aufl.
2020, Art. 107 N. 21, Art. 109 N. 10; KUKO OR-THIER, 1. Aufl. 2014, Art. 107 N. 13.
119 BK OR-WEBER/EMMENEGGER (Fn. 117), Art. 107 N. 214 m.w.N. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEG-
GER (Fn. 14), N. 2813; vgl. zum Ganzen auch FRÖHLICH-BLEULER (FN. 52), N. 650.

- 48 -
Vertragszweck und Interessenlage der Parteien dem nicht entgegenste-
hen.120
Das Ausgeführte erscheint insbesondere im Zusammenhang mit Werkver-
trägen angezeigt, da die Wandelung bzw. der Rücktritt des gesamten Ver-
trages gemäss Art. 368 Abs. 1 und 2 OR eine gewisse Schwere der Ver-
tragsverletzung voraussetzt.121 Unzumutbar ist die Annahme des Werks,
wenn dem Besteller unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen
der Parteien nach Recht und Billigkeit nicht zumutbar ist, das mangelhafte
Werk zu behalten. Dabei handelt es sich um eine Ermessensfrage.122
6.6.2. Würdigung
Wie festgestellt wurde, befand sich die Beklagte mit der Ablieferung der
Endversion in Verzug. Es stellt sich die Frage, ob der Rücktritt der Klägerin
den gesamten Vertrag beschlagen kann oder nur denjenigen Teil, der zur
Vollendung der Endversion noch fehlte.
6.6.2.1. Teilbarkeit der Leistung
Die Parteien vereinbarten gemäss Ziff. 5.4 des Vertrages zur Entwicklung
der Plattform(en) C._____ ein agiles Vorgehen nach der "Scrum" und/oder
KANBAN-Methode, einem "Entwicklungsprozess mit kurzen Entwicklungs-
schritten, mit dem das Produkt kontinuierlich "wächst"" (KB 2 Ziff. 5.4.).
Jede Entwicklungseinheit ("Iteration") "endet mit einem Meilenstein und
umfasst als Ergebnis ein potenziell installierbares (Teil-)Produkt (mit mess-
baren Zielkriterien)." Die Iterationen wurden Gegenstand der Abnahmen,
sofern dies vereinbart wurde (KB 2 Ziff. 7.1). In Ziff. 11 vereinbarten die
Parteien wie gesehen drei verzugsbegründende Meilensteine (siehe
E. 6.3.2.).
Damit war die Leistung nach Ansicht der Parteien grundsätzlich teilbar. Wie
gezeigt hat die Beklagte ihre Leistung bezüglich der Teile "Konzeption, Pro-
totyp und Pflichtenheft" sowie "Basisversion" erbracht (E. 6.3.2. und
6.4.2.1.). Daran ändert nichts, dass die Parteien die finale Abnahme (End-
abnahme; AB 2 Ziff. 7.3) nach Abschluss der "Endversion" vorbehalten ha-
ben und in Bezug auf die Basisversion noch "Fixes" erfolgen sollten
(E. 6.4.2). Teil des beschriebenen Vorgehens ist gerade, dass die Plattfor-
men in nachfolgenden Entwicklungseinheiten weiter verbessert und ange-
passt werden.
Keine Aufteilung haben die Parteien dagegen in horizontaler Sicht in Bezug
auf die einzelnen Plattformen (C._____ App iOS, C._____ App Android, U-
120 BGE 141 III 106 in Bezug auf den Rücktritt bei Herstellungsverzug; a.M. hingegen: GAUCH (Fn. 52),
N. 675d; vgl. zum Ganzen auch Obergericht ZH LB150041-O7U vom 19. Februar 2016 E. 3.1.
121 KOLLER, OR AT I, 5. Aufl. 2023, N. 57.57.
122 BGer 4A_232/2016 vom 12. September 2016 E. 3.5.1.

- 49 -
Strasse, V-Strasse, C._____ Web App sowie C._____ Super Admin Web)
vorgenommen.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob der bislang erstellte Teil der Internetplattfor-
men für die Klägerin trotz Unvollständigkeit brauchbar ist und ob ein Ver-
tragsrücktritt ex tunc für die Beklagte nicht mit unverhältnismässigen Nach-
teilen verbunden ist.
6.6.2.2. Zumutbarkeit der Annahme der Teilleistung
6.6.2.2.1. Übersicht der Mängel
Die Beklagte hat die C._____ Apps iOS und Android, die myC._____ Apps
iOS und Android sowie die Website mit Login Bereichen für die jeweiligen
Anspruchsgruppen entworfen ("designed") und in der Basisversion abge-
liefert. Die Webseite www.ddd.com ist derzeit im Internet nach wie vor er-
reichbar, erscheint in einem ansehnlichen Erscheinungsbild und scheint
funktionsfähig. Im oberen Bereich befindet sich ein Menü mit den Katego-
rien "Haare", "Makeup", "Kosmetik", "Nägel", "Body", "Health", "Styling" und
"Pakete". Unter diesen erscheinen Dropdown-Menüs mit Unterkategorien.
Hauptbestandteil der Seite ist eine Suchleiste mit Feldern für die Eingabe
eines Datums, Ortes und Services. Resultate ergibt die Suche nicht. Be-
nutzer können sich durch die Angebote scrollen, Dienstleisterprofile anse-
hen und direkt Termine buchen (derzeit nicht möglich). Ausserdem werden
im unteren Bereich der Website die mobilen Apps beworben (vgl. KB 5).
Diese Apps für iOS und Android waren zumindest im Zeitpunkt der Rück-
trittserklärung für Nutzer in den jeweiligen Stores verfügbar (AB 25, 48).
Es stellt sich die Frage, ob die bereits erstellten Teile der Plattformen für
die Klägerin als Anwenderin brauchbar sind bzw. ihr zugemutet werden
kann, diesen Teil der Werkleistung anzunehmen. Dabei ist zu beachten,
dass die Parteien im Vertrag definierten, dass die Endabnahme zurückge-
stellt werden kann, wenn die Plattformen wesentliche Mängel aufweisen.
Auch wurde definiert, inwiefern sich ein wesentlicher von einem unwesent-
lichen Mangel unterscheide: Ein wesentlicher Mangel liegt gemäss Vertrag
dann vor, wenn Abweichungen von den vereinbarten Anforderungen vor-
liegen, welche die bestimmungsgemässe Nutzung der Software und der
Funktionalitäten erheblich beeinträchtigen oder aufheben (KB 2 Ziff. 7.3.).
In diesem Zusammenhang ist auf die von der Klägerin bei ihrer Prüfung im
November 2021 gerügten Mängel einzugehen. Sie erachtet die folgenden
Mängel als wesentlich (Klage Rz. 57 ff; KB 45):
- 17 Mängel bezüglich die C._____ App IOS, unter anderem:
o Unmöglichkeit, das Passwort zurückzusetzen oder zu ändern;
o Keine Bestätigung der erfolgreichen Registrierung eines neuen
Benutzers;

- 50 -
o Keine Möglichkeit, eine Kreditkarte zu hinterlegen, womit Zah-
lungen per Kreditkarte und PayPal nicht funktionierten;
o Fehlerhafte Filterfunktion in der Suchleiste.
- 18 Mängel bezüglich die C._____ App Android, unter anderem:
o Unmöglichkeit, das Passwort zurückzusetzen oder zu ändern;
o Keine Bestätigung der erfolgreichen Registrierung eines neuen
Benutzers;
o Such- und Filterunktion funktionierten nicht;
o Gelegentlicher Absturz der App bei Nutzung der Chat-Funktion;
o Auftreten von Problemen, bei Kontaktaufnahme des Anbieters
via Chat-Funktion;
o Unmöglichkeit der Zahlung per PayPal oder Kreditkarte.
- 11 Mängel bezüglich die myC._____ App iOS, unter anderem:
o Der Anbieter wurde weder bei einer erfolgreichen Buchung noch
bei einer Chat Nachricht mittels Push-Mitteilung benachrichtigt,
vielmehr musste er/sie aktiv die App öffnen und die jeweiligen
Eingänge prüfen;
o Versendete Fotos können nicht gespeichert werden;
o Die Wiedergabe bzw. Übersicht nach einer Buchung erfolgte
nicht korrekt (trotz erfolgreicher Buchung erscheint der Betrag
CHF 0.-);
o Terminabsagen durch einen Anbieter waren nicht möglich;
o Die Komptabilität bzw. Verknüpfungen mit anderen Applikatio-
nen wie Uber und Google Maps funktionierten nicht;
o Die Feedbackfunktion funktionierte nicht.
- 4 Mängel bezüglich die H._____:
o Es war einem Anbieter nicht möglich, im Kalender für Abwesen-
heiten einen Zeitblocker einzugeben;
o Die Anzeige in den Buchungsdetails erschien nicht korrekt bzw.
verschoben.
- 3 Mängel in Bezug auf die C._____ Web App inkl. User-Loginbereich,
unter anderem sei Google Maps nicht richtig integriert worden und die
Adresssuche dadurch nicht möglich gewesen.
Die Beklagte hat nicht bestritten, dass diese Dysfunktionalitäten der alten
(Basis-)Version vorlagen. Diese wären im Rahmen der Ausführung der
Endversion zu beheben gewesen (oben Ziff. 6.4.2.). Es stellt sich die
Frage, ob sie auch die Annahme des abgelieferten Teilwerks für die Kläge-
rin unzumutbar machen.
In Bezug auf die Webanwendung rügt die Klägerin allein die Integration von
Google Maps und die Adresssuche, ohne dies zu präzisieren. Hierzu macht
sie allerdings geltend, dass auf eine vollständige Abnahmeprüfung verzich-
tet worden sei, da die Voraussetzungen für eine Abnahme nicht gegeben
gewesen seien. Die restlichen Mängel betreffen die Funktionen der iOS-
und Android Apps. Dabei beschlagen mehrere der angeführten Probleme

- 51 -
zentrale Funktionen der zu erstellenden Plattformen, auf welchen Nutzer
Beauty Dienste buchen und Dienstleister diese anbieten sollen.
Einschneidend für die Nutzung sind insbesondere die Probleme mit der
Zahlungsabwicklung, welche bei der C._____ App iOS und der C._____
Android App auftreten. Die Parteien sahen vor, dass die Kunden und An-
bieter unter anderem per Kreditkarte und Paypal bezahlen können sollten
(Replik Rz. 56, Antwort Rz. 16; Duplik Rz. 53). Aus den "Requirements for
Technologies" zum Zahlungsvorgang ergibt sich, dass die Hinterlegung
und automatische Bezahlung mittels Kreditkarte eine Voraussetzung für die
Plattformen war (KB 6 S. 4). Das Fehlen der Zahlungsfunktion begründet
einen Mangel, der die Nutzung der beiden Apps und deren Zweck der Ver-
mittlung von kostenpflichtigen Dienstleistungen wesentlich beeinträchtigt.
Die Beklagte verweist lediglich auf die Umstellung auf Braintree (Antwort
Rz. 16; Duplik Rz. 51 ff.) und legt eine E-Mail ins Recht, in der Braintree
zur Vervollständigung der Accounterstellung eine Bestätigung der E-Mail-
Adresse verlangte. Soweit ersichtlich wurde damit lediglich eine Testumge-
bung eingerichtet (AB 33). Jedenfalls lässt sich daraus nicht ableiten, dass
diese Zahlungsmethode für die C._____ App IOS und die C._____ App
Android implementiert wurde.
Auch die Möglichkeit, das Passwort zurückzusetzen, ist ein Erfordernis der
C._____ App gemäss Ziff. 6 der "Requirements for Technologies" (KB 6).
Das Zurücksetzen des Passworts ist eine grundlegende Funktion, deren
Fehlen den Zugriff auf Benutzerkonten erheblich einschränkt. Dies allein
macht die betroffenen Plattformen C._____ App iOS und C._____ App
Android zwar nicht gänzlich unbrauchbar, ist es den Betroffenen doch mög-
lich, direkt mit dem Administrator in Kontakt zu treten. Indessen erschwert
der Mangel das Nutzungserlebnis der Plattformen erheblich.
Alsdann funktionierten bei den beiden Apps gemäss Ausführung der Klä-
gerin auch die Filter- und Suchfunktionen nicht (Klage Rz. 57 f.). Die Be-
klagte hat sich zu diesen Vorwürfen nicht geäussert, weswegen sie als an-
erkannt gelten. Während eine abschliessende Bewertung der genannten
"Filterfunktion" nicht möglich ist, ist offensichtlich, dass die Suchfunktion ein
wichtiges Element für die Plattformen der Klägerin ist, stellt sie eine der
Hauptmethoden dar, mit der Benutzer Dienstleistungen finden. Zwar
könnte ein Benutzer auch durch die Menüs zum gewünschten Angebot ge-
langen. Braucht er hierfür aber zu viel Zeit oder findet er ein Angebot nicht
auf Anhieb, wird er nicht zur Buchung übergehen und es besteht das Ri-
siko, dass der Klägerin (potenzielle) Kunden verlustig gehen.
Schliesslich weisen die beiden Applikationen für Android und iOS für die
Anbieter diverse Probleme auf, welche insbesondere den Buchungspro-
zess betreffen. Auch diese beeinträchtigen die Benutzererfahrung und die
bestimmungsgemässe Nutzung der App in nicht unerheblicher Weise, ist

- 52 -
die korrekte und nachvollziehbare Darstellung der Buchungen wichtig für
das Vertrauen in die Plattform und Voraussetzung, dass die Anbieter mit
dieser arbeiten können.
6.6.2.2.2. Brauchbarkeit des Teilwerks
Für die Beurteilung der Brauchbarkeit und die Zumutbarkeit der Annahme
der bisher erstellten Applikationen ist entscheidend, ob die Nachbesserung
mit einem unangemessen grossen Aufwand verbunden wäre. Dabei ist
vom Aufwand aus Sicht der Klägerin als Nutzerin auszugehen und nicht
vom Aufwand, den die Beklagte selber als Entwicklerin hätte. Weiter ist
auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin beim vorliegenden Projekt, wel-
ches extra für sie entwickelt wurde, möglicherweise mehr Fehler in Kauf
nehmen muss als bei einer Standardlösung, die weniger Flexibilität bie-
tet.123 Auch bedürfen IT-Systeme notorisch stetiger Aktualisierungs- und
Wartungsleistungen.
Für die Fortentwicklung der Plattformen benötigte ein Drittlieferant insbe-
sondere die technische Dokumentation und den Source-Code.124 Die
Brauchbarkeit des bisher gelieferten Teilwerks hängt entscheidend davon
ab, wie gut der bestehende Code strukturiert ist und ob die nötigen techni-
schen Grundlagen für die Einarbeitung der beschriebenen Funktionen vor-
handen sind.
Die Parteien vereinbarten, dass die Beklagte eine verständliche und kopier-
bare Dokumentation zu liefern habe, die sowohl ein Benutzerhandbuch als
auch den Quellcode inklusive der für dessen Bearbeitung notwendigen In-
formationen und technischen Dokumentationen enthält (KB 2 Ziff. 3.3). Zur
technischen Dokumentation gehören grundsätzlich alle Unterlagen, die für
den Betrieb, die Nutzung und die Wartung des Systems notwendig sind.
Dazu zählen insbesondere die Benutzer- und Wartungsdokumentation so-
wie die Installationsanweisungen.125 Dem Benutzerhandbuch können übli-
cherweise Informationen zur Installation und Einrichtung, Beschreibungen
zu den Funktionen, zu Hilfe und Support sowie Hinweise und Anweisungen
zu Updates und Wartung entnommen werden.126
Gemäss dem Dokument "C._____ Handover" vom 8. Oktober 2021 hat die
Beklagte der Klägerin den Source Code in vier Zip-Ordnern (jeweils für den
Backend Source Code, den iOS Source Code, den Android Source Code
und den Web App Source Code) zur Verfügung gestellt. Weiter lieferte die
Beklagte Logindaten, sandte Links zum "Live environement" und zum "De-
velopment Environment" und lieferte die Angabe zur verwendeten
123 FRÖHLICH-BLEULER (Fn. 52), N. 1121.
124 FRÖHLICH-BLEULER (Fn. 52), N. 1126; so auch Landgericht Bonn 10 O 296/19 vom 12. November
2021 E. I.
125 FRÖHLICH-BLEULER (Fn. 52), N. 473 ff.
126 FRÖHLICH-BLEULER (Fn. 52), N. 477.

- 53 -
Technologie. Schliesslich wurden zwei Ansprechpersonen für Fragen an-
geführt (KB 46).
Es ist der Klägerin zu folgen, dass in diesem zweiseitigen Dokument keine
hinreichende Dokumentation erblickt werden kann. Die Beklagte vertritt den
Standpunkt, die Dokumentation sei im Source Code und jedem Arbeitsdo-
kument dokumentiert und ersichtlich (Antwort Rz. 93). Diese Behauptung
hat sie weder substantiiert noch hat sie den Source-Code, bzw. die im
Übergabedokument vom 8. Oktober 2021 genannten Zip-Dateien ins Recht
gelegt. Es kann der Klägerin oder einem Dritten zumindest nicht zugemutet
werden, sämtliche Korrespondenzen und Meeting-Notizen der Parteien
durchzugehen, um die Funktionen der Plattformen zu verstehen. Dass die
Dokumentation im Source Code enthalten wäre (sog. Inline Source Doku-
mentation) und dieser auch hilfreiche Informationen enthielte, ist nicht er-
sichtlich. Zumindest dürfte dies der Klägerin oder einem anderen nicht
sachverständigen Nutzer kein Ersatz für ein Benutzerhandbuch sein.
Da die vorausgesetzte Dokumentation nicht geliefert wurde, ist davon aus-
zugehen, dass es der Klägerin oder einer Drittunternehmung nur unter
grossem Aufwand möglich wäre, die Plattformen weiterzuentwickeln und
auf einen Stand zu bringen, der den vorausgesetzten Gebrauch ermöglicht.
Die fehlende Dokumentation in Verbindung mit den vorliegenden zahlrei-
chen, teils den vorausgesetzten Gebrauch der Plattformen wesentlich ein-
schränkenden Mängel, machen diese für die Klägerin nahezu unbrauchbar.
6.6.2.2.3. Zumutbarkeit
Alsdann gilt es den Interessen beider Parteien Rechnung zu tragen. Beide
haben sie beträchtliche Zeit und finanzielle Mittel in die Entwicklung der
neuen Plattformen investiert. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass die Be-
klagte die Plattform mit dem jeweiligen Design eigens für die Klägerin und
ihre spezifischen Anforderungen entwickelt hat. Ein Rücktritt trifft die Be-
klagte demnach deutlich härter als die Klägerin, da letztere zwar ihr Geld
zurückerhält, die Beklagte jedoch keinen Nutzen aus den Plattformen zie-
hen kann und weder die aufgewendete Zeit noch die entstandenen Oppor-
tunitätskosten erstattet bekommt.
Gleichwohl überwiegt aufgrund der geschilderten Sachlage das Interesse
der Klägerin am Rücktritt. Sie räumte der Beklagten beinahe ein Jahr ein,
um die Plattformen zu vollenden, wobei sie wiederholt keine Reaktion be-
kam oder vertröstet wurde (Klage Rz. 42; KB 32). Erst nach Ablauf einer
ersten Frist bis zum 30. September 2021 (KB 33) und einer zweiten Nach-
frist bis zum 7. Januar 2022 (KB 47) trat die Klägerin vom Vertrag zurück.
Nachdem die Beklagte über ein Jahr verstreichen liess, ohne ihre vertrag-
lichen Pflichten zu erfüllen, war es der Klägerin nicht zumutbar, ein in dieser
Form für sie nicht brauchbares Werk anzunehmen.

- 54 -
Damit sind die Voraussetzungen für den Vertragsrücktritt erfüllt.
6.6.2.3. Zwischenfazit
Die Klägerin durfte damit vom gesamten Vertrag betreffend die Realisie-
rung der Internetplattform C._____ zurücktreten.
6.6.3. Rückerstattungsanspruch
Die Klägerin verlangt die Rückzahlung des bereits geleisteten Werklohns
von Fr. 93'524.10. Die Beklagte bestreitet den Rückerstattungsanspruch
nur im Grunde, nicht jedoch die bereits erfolgte Zahlung des Betrags von
Fr. 93'524.10 (Antwort Rz. 61, 30), die zudem auch belegt ist (KB 9 -18).
Da der Rücktritt wirksam erklärt wurde, hat die Klägerin einen Anspruch auf
Rückerstattung des geleisteten Betrags von Fr. 93'524.10.
6.6.4. Ersatz des Vertrauensschadens (Art. 109 Abs. 2 OR)
6.6.4.1. Rechtslage
Der Besteller hat nach Art. 109 Abs. 2 OR Anspruch auf Ersatz des aus
dem Dahinfallen des Vertrags erwachsenen Schadens (sog. Vertrauens-
schaden oder negatives Interesse), solange der Schuldner nicht nachweist,
dass ihn am Verzug kein Verschulden trifft. Dabei wird der tatsächliche Ver-
mögensstand mit dem Vermögensstand verglichen, der bestünde, wenn
der Vertrag nie geschlossen worden wäre.127 Zum negativen Interesse ge-
hören beispielsweise Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Vertrags-
schluss, die Kosten in Erwartung der Vertragserfüllung, die Mahnungs- und
Rücktrittskosten und die Kosten aus der Ersatzpflicht gegenüber Dritten.128
Mit anderen Worten ist danach zu fragen, welche Dispositionen der Gläu-
biger mit Rücksicht auf den Erhalt der Leistung getätigt hat und welche die-
ser Dispositionen infolge der Nichterfüllung ihren Zweck verfehlt hat (zwei-
facher Kausalzusammenhang).129
Den Schuldner trifft die Beweislast dafür, dass ihn (während der gesamten
Phase des Verzugs) keinerlei Verschulden zur Last fällt. Der geltend ge-
machte Schaden ist hingegen durch den Gläubiger zu behaupten und zu
beweisen (Art. 8 ZGB).130
6.6.4.2. Würdigung
Die Klägerin macht im Rahmen des negativen Interesses Marketingausga-
ben über Fr. 20'887.40 zwischen Januar 2019 und Dezember 2020 (inkl.
Kosten für die Markenanmeldung für die Wort-/Bildmarke C._____ am 19.
Mai 2020 und Kosten für den Druck von Visitenkarten am 2. Januar 2019),
Lohnkosten für F._____ in der Höhe von Fr. 1'587.20 und weitere projekt-
bezogene Ausgaben von Fr. 1'667.20 als Schadenspositionen geltend
127 BSK OR I-WIEGAND (Fn. 118), Art. 109 N. 8 f.
128 BSK OR I-WIEGAND (Fn. 118), Art. 109 N. 8 f; KOLLER (Fn. 121), N. 54.149 ff.
129 KOLLER (Fn. 121), N. 54.141.
130 BSK OR I-WIEGAND (Fn. 118), Art. 109 N. 8, 11.

- 55 -
(Klage Rz. 82 ff.). Die Beklagte bestreitet den Anspruch im Grunde und
führt aus, die Ausgaben seien von der Klägerin selbst zu verantwortende
Zusatzausgaben für ihre Projektlancierung und hätten mit dem Werkvertrag
nichts zu tun (Antwort Rz. 47).
Die Beklagte gesteht selbst ein, dass die Kosten im Zusammenhang mit
der Projektlancierung stehen. Es liegt auf der Hand, dass die Klägerin diese
Kosten im Vertrauen auf den Bestand des Vertrages und der Realisierung
der Plattform tätigte, die sie bewarb. Die geltend gemachten Kosten für die
Marketingstrategie und -Betreuung durch die I._____ GmbH sowie die Auf-
wände für die Online-Werbung auf Facebook über insgesamt Fr. 20'887.40
im Zeitraum von Januar 2019 bis Dezember 2020 (KB 51 - 63), sowie die
Kosten für die Markenanmeldung für die Wort-/Bildmarke C._____ am 19.
Mai 2021 über Fr. 650.00 (KB 65) sind ebenso ausgewiesen wie die Kosten
von Fr. 102.30 für den Druck von Visitenkarten am 2. Januar 2019. Alsdann
hat die Beklagte nicht bestritten, dass die Klägerin zwischen Juli und Sep-
tember 2020 F._____ im Hinblick auf das Projekt zur Prüfung der Plattfor-
men im Stundenlohn angestellt hat und ihr insgesamt Fr. 1'587.20 vergü-
tete (KB 66 - 68). Auch nicht bestritten hat die Beklagte, dass sie ein nicht
lizenziertes Bild benutzt hat, für welches die Klägerin der J._____ GmbH
einen Betrag von (umgerechnet) Fr. 164.80 als Schadenersatz bezahlte
und dass die Klägerin für die Erstellung der AGBs ihrer Plattform der Ver-
tragszentrum Fr. 1'502.40 vergütete (KB 69 f.). Auch diese Aufwendungen
haben nach Dahinfallen des Vertrages ihren Zweck verfehlt.
Die Beklagte hat der Klägerin daher die kausalen Kosten von Fr. 24'141.80
als negatives Interesse i.S.v. Art. 109 Abs. 2 OR zu ersetzen. Exkulpati-
onsgründe liegen keine vor. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht mit
der Begründung exkulpieren, dass die Probleme der Internetplattformen in-
folge ausgebliebener Wartung durch die Klägerin geschuldet war, nachdem
sie sich im August 2020 bzw. mit Vertrag vom 4. Februar 2021 zur Behe-
bung ebendieser Probleme verpflichtet hatte.
7. Einreden der Beklagten
7.1. Art. 82 OR
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe sich zum Zeitpunkt ihres
Rücktritts selbst in Verzug befunden. Sie habe die Rechnung über
Fr. 6'462.00 (inkl. MwSt.) vom 17. September 2020 nur zur Hälfte begli-
chen. Diese sei per 17. September 2020 fällig geworden. Trotz mehrfacher
Mahnung sei die Bezahlung ausgeblieben. Folglich sei die Klägerin nicht
zum Vertragsrücktritt berechtigt (Antwort Rz. 35).
Wie bereits ausgeführt, ist im Werkvertragsrecht der Unternehmer vorleis-
tungspflichtig. Der Werklohn wird erst mit Ablieferung des Werkes fällig
(Art. 372 Abs. 1 OR). Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass sie die von
ihr vorzunehmenden Arbeiten gemäss der Change Vereinbarung vom

- 56 -
5. August 2020 erfüllt hat. Ebenso wenig hat sie aufgezeigt, dass sich die
Klägerin zur Leistung von Akontozahlungen verpflichtet hätte. Vielmehr ent-
hält auch der Vertrag in Ziff. 8.1. die Bestimmung, wonach die letzte Leis-
tungsabrechnung nach der erfolgreichen Endabnahme und nach Abliefe-
rung der Dokumentation erfolge (KB 2). Die Beklagte kann sich somit nicht
auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen.
7.2. Verrechnungsforderungen der Beklagten
7.2.1. Parteibehauptungen
Die Beklagte führt aus, sie habe weit mehr als die im Rahmen des Vertra-
ges geschuldeten Leistungen erfüllt. Das Redesign 2.0 von April bis Juli
2020 habe den Rahmen gesprengt. Die Beklagte habe trotz immensem Zu-
satzaufwand die vom Budget nicht mehr gedeckten Change Requests er-
füllt. Daraus seien der Beklagten massive Zusatzkosten entstanden, wel-
che bis heute nicht vergütet worden seien. Diese Leistungen habe die Be-
klagte in reinem Goodwill aufgrund der von der Klägerin in Aussicht gestell-
ten Gesellschaftsanteile und der potenziellen langfristigen Zusammenar-
beit als Entwicklungs- und Marketingpartnerin erledigt. Sofern die Klägerin
sich nicht mehr an ihre eigenen Zusicherungen halten wolle, gelte dieser
bedingte Verzicht (Wegfall der Bedingung) natürlich nicht mehr. Die Be-
klagte habe folgende Gegenforderung, welche sie zur Verrechnung bringe
(Antwort Rz. 46):
a) Redesign Logo / Branding: CHF 3'000.00
b) Redesign Mobile Apps: CHF 20'000.00
c) Redesign Web Apps: CHF 20'000.00
d) Redesign Dashboard Backend: CHF 10'000.00
e) Redesign Social Media Content: CHF 2'000.00
f) Redesign Pitch Präsentation: CHF 2'000.00
g) Frontend Entwicklung Mobile Apps: CHF 20'000.00
h) Frontend Entwicklung Web Apps: CHF 15'000.00
i) Frontend Entwicklung Dashboard Admin: CHF 10'000.00
j) Kalenderfunktionen erweitert: CHF 10'000.00
k) Payment Integrationen erweitert: CHF 8'000.00
l) Foto und Video Arbeiten: CHF 4'000.00
m) Online Marketing Arbeiten: CHF 4'000.00
n) Meetings, Workshops: CHF 10'000.00
o) Beratung, Konzepte: CHF 30'000.00
p) Deployment Apps durch Redesign: CH 10'000.00
Total: CHF 175'000.00

- 57 -
Die Klägerin bestreitet sämtliche Forderungen in Bestand und Höhe. Die
Parteien hätten sich auf eine Pauschale geeinigt, weswegen die Klägerin
der Beklagten auch keine allfälligen Zusatzkosten zu vergüten hätte (Replik
Rz. 120 ff.).
7.2.2. Rechtslage
Wenn zwei Personen einander Geldsummen schulden, so kann jede ihre
Schuld mit ihrer Forderung verrechnen, sofern beide Forderungen fällig
sind (Art. 120 Abs.1 OR).
Der Pauschalpreis ist ein Festpreis, d.h. er ist unabänderlich. Ein Pauschal-
preis liegt vor, wenn der Unternehmer das geschuldete Werk als Ganzes
zu einer vertraglich fixierten Summe herzustellen hat. Der Pauschalpreis ist
verbindlich und der Unternehmer verpflichtet, das vereinbarte Werk für die
vereinbarte Pauschalsumme herzustellen, auch dann, wenn die ursprüng-
liche Kostenvorstellung bloss auf grober Schätzung beruht. Er ist unabhän-
gig vom effektiven Aufwand des Unternehmers sowie von den ausgeführ-
ten Leistungsmengen.131
Die Bindung an einen vereinbarten Festpreis ist jedoch nicht absolut. Ein
Recht des Unternehmers auf Mehrvergütung kann sich auch daraus herlei-
ten, dass entstandene Mehrkosten auf einer nachträglichen Bestellungsän-
derung oder einem Annahmeverzug des Bestellers durch unzureichende
Mitwirkung beruhen.132 Hat eine Bestellungsänderung zur Folge, dass sich
der Leistungsinhalt des Werkvertrags ändert, so fällt ein hieraus entstehen-
der Mehraufwand aus dem Deckungsbereich des Vertrages.133 In diesem
Fall hat der Unternehmer für den Mehraufwand, der durch eine vereinbarte
Bestellungsänderung erforderlich wird, Anspruch auf eine Mehrvergütung,
die sich unter Vorbehalt einer anderen Abrede nach Art. 374 OR be-
stimmt.134
Ist der Anspruch auf Mehrvergütung streitig, so liegt die Beweislast für die
Anspruchsgrundlage beim Unternehmer, der die Forderung geltend macht.
Insbesondere hat der Unternehmer nachzuweisen, dass eine bestimmte
Leistung nicht zum ursprünglich vereinbarten, vom Pauschalpreis umfass-
ten Werk gehört, mithin eine Bestellungsänderung vorliegt. Ebenso nach-
zuweisen hat er den daraus entstandenen Mehraufwand bzw. die Kosten-
grundlage.135
131 GAUCH (Fn. 52), N. 900 ff.; SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl. 2017,
N. 157 ff.
132 GAUCH (Fn. 52), N. 904 bzw. 930; HÜRLIMANN, Nachtragsmanagement für Unternehmer und Bau-
herren, in: Schweizerische Baurechtstagung, 2003, S. 84.
133 GAUCH (Fn. 52), N. 905a.
134 GAUCH (Fn. 52), N. 785
135 GAUCH (FN. 52), N. 786; SCHUMACHER/KÖNIG (Fn. 131), N. 624 ff.

- 58 -
7.2.3. Würdigung
Die Beklagte zeigt nicht im Ansatz auf, welche Arbeiten sie konkret auf-
grund welcher "Change Requests" ausgeführt haben soll oder welcher Auf-
wand ihr dafür entstanden wäre. Sie hat auch den Ausführungen der Klä-
gerin nicht widersprochen, wonach es sich bei der Change Vereinbarung
von August 2020 um die einzige über den Vertrag hinausgehende Auf-
tragserteilung der Klägerin an die Beklagte gehandelt hat. Für diese haben
die Parteien einen Preis von Fr. 6'462.00 (inkl. MwSt.) vereinbart (Klage
Rz. 30 f.; Antwort Rz. 64). Die Behauptungen der Beklagten sind weder
schlüssig noch substantiiert.
Des Weiteren nennt die Beklagte erst im Anschluss an den gesamten Vor-
trag des Sachverhaltskomplexes undifferenziert zwölf Beweisofferten,
ohne zu spezifizieren, auf welche Behauptungen sich diese konkret bezie-
hen. Der Inhalt der eingereichten Dokumente lässt sich nicht ohne Weiteres
den Aussagen der Beklagten zuordnen. Zudem ist es nicht Aufgabe des
Gerichts, sich in einer Vielzahl von Beilagen den massgeblichen Sachver-
halt zusammenzusuchen. Vielmehr hätte die Beklagte das Prinzip der Be-
weismittelverbindung befolgen und die einzelnen Beweisofferten unmittel-
bar nach den entsprechenden Tatsachenbehauptungen aufführen müssen,
welche durch sie bewiesen werden sollten (vgl. vorne E. 3).
8. Konventionalstrafen
8.1. Rechtslage
Als Konventionalstrafe nach Art. 160 OR wird eine Leistung bezeichnet, die
der Schuldner dem Gläubiger für den Fall verspricht, dass er eine be-
stimmte Schuld (Hauptverpflichtung) nicht oder nicht richtig erfüllt. Zweck
der Konventionalstrafe ist die Verbesserung der Gläubigerstellung durch
Befreiung vom Schadensnachweis.136 Gemäss dispositivem Gesetzesrecht
(Art. 160 Abs. 1 OR) tritt die Konventionalstrafe alternativ neben die Erfül-
lung oder den für die Nichterfüllung geschuldeten Schadenersatz.137 Ihr
Verfall setzt sodann voraus, dass den Schuldner an der Nicht- oder
Schlechterfüllung ein Verschulden trifft, wobei dieses vermutet wird (Art. 97
OR Abs.1 OR).138
Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt
werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Nach Art. 163 Abs. 3 OR hat das Gericht
übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzuset-
zen. Die Herabsetzung einer Konventionalstrafe ist auch dann zu prüfen,
wenn der Schuldner keinen entsprechenden Antrag stellt, seine Rechtsbe-
gehren aber so weit gefasst sind, dass sie eine richterliche Herabsetzung
in sich schliessen. Damit genügt es, dass aus den Rechtsschriften des
136 BGE 122 III 420 E. 2a m.w.N.
137 BGE 122 III 420 E. 2b.
138 BGer 4A_174/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 4.1.

- 59 -
Schuldners hervorgeht, dass er die Konventionalstrafe bestreitet, indem er
deren Betrag als zu hoch betrachtet. Allerdings wird vorausgesetzt, dass
Herabsetzungsgründe behauptet und nachgewiesen oder nicht streitig
sind.139
Bei der Anwendung von Art. 163 Abs. 3 OR und folglich beim Gebrauch
seiner Ermessensbefugnis (Art. 4 ZGB) bei der Herabsetzung der über-
mässigen Strafen muss der Richter eine gewisse Zurückhaltung üben, da
die Parteien bei der Festsetzung des Betrages der Strafe frei sind (Art. 163
Abs. 1 OR) und da Verträge grundsätzlich beachtet werden müssen. Ein
Eingreifen des Richters in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der Betrag
der festgesetzten Strafe so hoch ist, dass er jedes vernünftige Mass über-
schreitet, sodass er mit Recht und Billigkeit nicht mehr vereinbar ist. Eine
Herabsetzung der Strafe rechtfertigt sich insbesondere, wenn ein krasses
Missverhältnis besteht zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Inte-
resse des Gläubigers an der Aufrechterhaltung seines gesamten Anspru-
ches, konkret bemessen im Zeitpunkt, in dem die Vertragsverletzung er-
folgte. Bei der Beurteilung der Übermässigkeit der Konventionalstrafe sind
alle konkreten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Es ist na-
mentlich der Natur und der Dauer des Vertrages, der Schwere des Ver-
schuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des Gläubigers an
der Erfüllung und der wirtschaftlichen Lage der Parteien, insbesondere der-
jenigen des Schuldners, Rechnung zu tragen.140
8.2. Konventionalstrafe für Terminüberschreitung
8.2.1. Parteibehauptungen
8.2.1.1. Klägerin
Die Klägerin verlangt einerseits die Bezahlung einer Konventionalstrafe von
Fr. 9'000.00, da die Beklagte den vereinbarten Fertigstellungstermin nicht
eingehalten habe. Die Parteien hätten vertraglich vereinbart, dass die Be-
klagte bei Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins verpflichtet sei, per
erstem Verzugstag eine Konventionalstrafe von 10 % des vereinbarten
Projektbudgets von Fr. 90'000.00 zu bezahlen (Klage Rz. 38, 79).
8.2.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet die Gültigkeit der Konventionalstrafe. Diese sei
überrissen, von der Beklagten niemals finanziell stemmbar und einseitig zu
Lasten der Beklagten (Antwort Rz. 71).
Sodann bestreitet sie, dass sie sich im Terminverzug befunden habe, da
sie die Internetplattform bereits 2019 fertiggestellt und abgeliefert habe
(Antwort Rz. 73). Vielmehr habe sich die Klägerin in Verzug befunden, da
139 BGE 143 III 1 E. 4.1; 109 II 120 E. 2b.
140 BGE 143 III 1 E. 5.1; KOLLER (Fn. 121), § 81 N. 41.

- 60 -
sie die zweite Hälfte der Change-Vergütung bis heute nicht bezahlt habe
(Antwort Rz. 73 f.).
8.2.2. Würdigung
Die Parteien vereinbarten, dass die Nichteinhaltung der verbindlichen Fer-
tigstellungstermine ("Milestones") gemäss Ziff. 11 des Vertrages einen Ver-
zugszins von 10 % des vereinbarten Projektbudgets von Fr. 90'000.00
nach sich ziehe, wobei sich dieser Betrag auf den tatsächlich entstandenen
Verzugsschaden erhöht, wenn der Besteller einen tatsächlich höheren
Schaden nachweisen kann (KB 2). Beide Parteien gehen davon aus, dass
damit keine eigentliche Zinszahlung, sondern eine einmalige Zahlung von
10 % des Projektbudgets gemeint ist.
Wie gezeigt wurde, hat die Beklagte die Endversion der Internetplattform
C._____ nicht bis zum 28. Februar 2021 und auch nicht innerhalb der von
der Klägerin angesetzten Nachfristen abgeliefert, ohne dass sie hierzu be-
rechtigt gewesen wäre (E. 6.4.3.2.). Damit schuldet sie der Klägerin grund-
sätzlich die vereinbarte Konventionalstrafe von Fr. 9'000.00 nach Ziff. 11
des Vertrages. Die Klägerin hat sich diese aber auf den geltend gemachten
Schadenersatz (E. 6.6.5.) anrechnen zu lassen und kann die Konventional-
strafe nicht zusätzlich fordern (E. 8.1.). Die Parteien haben die Anrechen-
barkeit der Konventionalstrafe auf einen allfälligen Schaden vertraglich
ausdrücklich vorgesehen und damit gerade nicht ausgeschlossen. Da die
Schadenersatzforderung höher ist als die vereinbarte Konventionalstrafe,
ist das Begehren auf Bezahlung einer Konventionalstrafe wegen Termin-
überschreitung abzuweisen.
8.3. Konventionalstrafe Geheimhaltung
8.3.1. Parteibehauptungen
8.3.1.1. Klage
Sodann macht die Klägerin geltend, die Parteien hätten sich im Vertrag zur
Geheimhaltung verpflichtet. Es sei vereinbart worden, dass die Beklagte
ohne schriftliche Einwilligung der Klägerin mit der Tatsache, dass eine Zu-
sammenarbeit mit der Klägerin bestehe oder bestanden habe, nicht werben
und die Klägerin auch nicht als Referenz angeben dürfe. Für den Fall einer
Verletzung der Geheimhaltungsklausel sei eine Konventionalstrafe von
Fr. 100'000.00 (zzgl. MwSt.) geschuldet (Klage Rz. 39).
Die Beklagte habe über den von ihr betriebenen Brand K._____ die Kläge-
rin als Referenz aufgeführt. Hiervon habe die Klägerin keine Kenntnis ge-
habt. Auch habe sie der Nennung nie zugestimmt, weshalb offensichtlich
eine Verletzung der diesbezüglichen Geheimhaltungspflicht vorliege (Klage
Rz. 78; Replik Rz. 161, 163).

- 61 -
8.3.1.2. Antwort
Die Beklagte bestreitet den Anspruch der Klägerin auf Bezahlung einer
Konventionalstrafe von Fr. 100'000.00 (Antwort Rz. 48).
Das Projekt sei auf der Website der Beklagten im Portfolio in Kenntnis von
D._____ aufgeschaltet worden, da die Beklagte dies in einem Meeting der
Klägerin gegenüber präsentiert habe und letztere stolz darüber gewesen
sei. Auf Ansuchen von D._____ habe die Beklagte das Projekt aus dem
Websitenportfolio herausgenommen. Die Kenntnis und Duldung der Er-
wähnung des Projekts auf der Website spreche gegen eine Verletzung der
Geheimhaltungsverpflichtungen, umso mehr die Bitte um Entfernung der
Erwähnung. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte der Verstoss einer all-
fälligen Geheimhaltungsvereinbarung gerügt und die rechtlichen Konse-
quenzen angedroht werden müssen (Antwort Rz. 72).
Auch sei die für die Beklagte einseitig verbindliche Konventionalstrafe völlig
überrissen und von der Beklagten niemals stemmbar (Antwort Rz. 71).
8.3.1.3. Replik
In ihrer Replik hält die Klägerin an ihren Aussagen fest. Sodann führt sie
aus, die Ausführungen der Beklagten würden sich nicht auf den Brand
K._____ beziehen. Die Klägerin habe keine Kenntnis davon gehabt, dass
die Beklagte sie über diesen Brand als Referenz anführe (Replik Rz. 161).
8.3.1.4. Duplik
In ihrer Duplik hält die Beklagte an ihren Ausführungen fest, ohne neue
Beweise zu offerieren (Duplik Rz. 117).
8.3.2. Würdigung
In Ziff. 13.1 des Vertrages haben die Parteien eine Geheimhaltungsabrede
getroffen. Danach darf der Lieferant ohne schriftliche Einwilligung des Be-
stellers mit der Tatsache, dass eine Zusammenarbeit mit dem Besteller be-
steht oder bestand, nicht werben und den Besteller auch nicht als Referenz
angeben. Verletzt eine Partei die Geheimhaltungspflicht, so schuldet sie
der anderen eine Konventionalstrafe, sofern sie nicht beweist, dass sie kein
Verschulden trifft. Diese Konventionalstrafe beträgt je Verletzungsfall
Fr. 100'000.00 zzgl. MwSt. (KB 2).
Vorliegend wird von der Beklagten nicht bestritten, dass sie die Klägerin
(über den von ihr betriebenen Brand K._____) als Referenz aufgeführt hat.
Sodann gesteht die Beklagte explizit zu, dass die Nennung des Projekts zu
Werbezwecken erfolgt ist (Antwort Rz. 72). Eine schriftliche Einwilligung
der Klägerin hat die Beklagte nicht behauptet. Eine mündliche Einwilligung
behauptet sie zwar bezüglich ihrer eigenen Website, nicht aber in Bezug
auf K._____.

- 62 -
Der Einwand der Beklagten, die Aufschaltung sei in Kenntnis der Klägerin
geschehen und diese habe die Verletzung der Geheimhaltungsabrede so-
mit geduldet, wird von der Klägerin bestritten. Den Screenshot einer
WhatsApp-Konversation zwischen der Klägerin und der Beklagten, die die
Beklagte als Nachweis offeriert, kann eine derartige Duldung nicht entnom-
men werden (AB 72A). Mangels substantiierter Behauptungen wie, wann
und wo die Klägerin über die Referenzangabe in Kenntnis gesetzt worden
sein soll – die Beklagte spricht lediglich von einem Meeting (Duplik Rz. 117)
– muss die offerierte Parteibefragung von E._____ unterbleiben. Andere
Exkulpationsgründe sind nicht ersichtlich. Die Beklagte ist somit zur Zah-
lung der Konventionalstrafe verpflichtet.
Allerdings liegen einige Umstände vor, die eine ermessensweise Herabset-
zung der vertraglich festgesetzten Höhe der Konventionalstrafe verlangen
(Art. 163 Abs. 3 OR). Einerseits bestritt nicht einmal die Klägerin, dass die
Konventionalstrafe völlig überrissen sei und von Seiten der Beklagten nicht
stemmbar wäre (Antwort Rz. 71; Replik Rz. 160). Hierauf deutet auch das
offensichtliche Missverhältnis zum vereinbarten Pauschalpreis von
Fr. 90'000.00 (inkl. MwSt.) für die Entlöhnung eines fast drei Jahre dauern-
den Projekts. Darüber hinaus liegt bei der streitgegenständlichen Vertrags-
beziehung nicht auf der Hand, inwiefern das Geheimhaltinteresse der Klä-
gerin schützenswert sein sollte. Es ist nicht nachvollziehbar, welchen be-
triebswirtschaftlichen Stellenwert die Nicht-Nennung als Referenzprojekt
für die Klägerin hat und welchem Schadensrisiko diese folglich ausgesetzt
gewesen sein soll.
Der Umstand, dass die Beklagte der Bitte der Klägerin, die Erwähnung zu
entfernen, sofort nachgekommen ist (Antwort Rz. 72), weist zudem auf eine
geringe Intensität der Geheimhaltungspflichtverletzung hin. Weiter ist zu
beachten, dass die Konventionalstrafe laut der vertraglichen Abrede je Ver-
letzungsfall geschuldet ist und damit die Schadenersatzfunktion im Vorder-
grund steht. Dabei muss verhindert werden, dass sich bei mehreren
Verstössen die Summe der Strafen nicht ins Übermässige steigert. Die
Höhe der Konventionalstrafe muss folglich tiefer sein als bei einer Verein-
barung, bei der die Strafe nur einmalig anfällt und dem Bedürfnis nach einer
ausreichenden Sicherung Rechnung getragen werden muss.141 In Berück-
sichtigung dieser Umstände erweist sich die Konventionalstrafe im Umfang
von Fr. 100'000.00 als absolut unverhältnismässig. Sie ist ermessensweise
auf 5 % des vereinbarten Werkpreises, d.h. auf Fr. 4'500.00 herabzuset-
zen.
141 Vgl. BGE 68 II 169 E. 3; KOLLER (Fn. 121), § 81 N. 41.

- 63 -
9. Zins
Die Klägerin beantragt für den Rückforderungsanspruch von Fr. 93'524.10
und den Schadenersatzanspruch jeweils Zins zu 5 % seit 11. Januar 2020
und für die Konventionalstrafe Zins zu 5 % ab dem 22. Januar 2022. Die
Beklagte äusserte sich zum Zins nicht.
Für den Rückerstattungsanspruch von Fr. 93'524.10 richtet sich die Verzin-
sung in Analogie zu anderen Sachverhalten, welche eine vertragliche
Rückabwicklung zur Folge haben, nach den allgemeinen Verzugsregeln.142
Mangels Angaben zum Zeitpunkt der Mahnung in den Rechtsschriften ist
für den Beginn der Zinszahlungspflicht auf den Tag abzustellen, welcher
der Zustellung der Klage vom 3. August 2022 folgte, mithin den 20. August
2022.143
Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeit-
punkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat,
bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes.144 In Bezug auf den gel-
tend gemachten Vertrauensschaden handelt es sich bei dem von der Klä-
gerin verlangten Zins nicht um einen Verzugs-, sondern um einen Scha-
denszins. Bezüglich der Schadenersatzforderung ist Zins ab Eintritt des
Schadens geschuldet. Beim verzugsbedingten Nichterfüllungsschaden und
dem Vertrauensschaden i.S.v. Art.109 Abs. 2 OR ist grundsätzlich auf den
Zeitpunkt der Verzichtserklärung abzustellen.145 Da die Klägerin mit Schrei-
ben vom 11. Januar 2022 vom Vertrag zurückgetreten ist, schuldet die Be-
klagte ihr ab diesem Datum einen Schadenszins auf den erlittenen Vertrau-
ensschaden von Fr. 24'141.80.
Schliesslich hat die Beklagte auch in Bezug auf die Konventionalstrafe für
die Verletzung der Geheimhaltungspflicht nicht dargelegt, dass sie die Be-
klagte gemahnt hätte. Entsprechend schuldet die Beklagte Verzugszins
von 5 % auf Fr. 4'500.00 erst ab dem Tag nach Zustellung der Klageschrift.
10. Fazit
Infolge der Nichtablieferung der Endversion sowie der Unzumutbarkeit der
Annahme der Basisversion aufgrund zahlreicher Probleme trat die Klägerin
rechtmässig vom Vertrag über die Realisierung der Internetplattform(en)
C._____ zurück. Sie hat Anspruch auf die Rückerstattung des geleisteten
Werkpreises von Fr. 93'524.10 zzgl. Zins zu 5 % seit 3. August 2022. So-
dann stehen ihr unter dem negativen Interesse i.S.v. Art. 109 Abs. 2 OR
die im Hinblick auf die Live-Schaltung der Plattform aufgewendeten Kosten
von Fr. 24'141.80 zzgl. 5 % Zins seit dem 11. Januar 2022 zu. Schliesslich
142 HGer ZH, HG200129-O vom 12. Juli 2021 E. 4.3.11.
143 BGer 4A_11/2013 vom 16. Mai 2013 E. 5; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2020,
Art. 102 N. 9; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 104 N. 3 m.w.N.
144 BGE 130 III 591 E. 4.
145 BK OR-WEBER/EMMENEGGER (Fn. 117), Art. 109 N. 104.

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hat die Klägerin auch einen Anspruch auf eine herabgesetzte Konventio-
nalstrafe aus der Verletzung der Geheimhaltungspflicht von Fr. 4'500.00
zzgl. 5 % Zins seit dem 3. August 2022. Im übrigen Umfang ist die Klage
abzuweisen.
11. Prozesskosten
Abschliessend sind die Prozesskosten entsprechend dem Verfahrensaus-
gang zu verlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie bestehen aus den Gerichts-
kosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von
Obsiegen und Unterliegen sind die Kosten zu 50 % der Klägerin und zu
50 % der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 ZPO).
11.1. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend aus der Entscheidgebühr (Art. 95
Abs. 2 lit. b ZPO). Der Grundansatz für die Entscheidgebühr beträgt bei ei-
nem Streitwert von Fr. 226'665.90 gemäss § 7 Abs. 1 Zeile 7 VKD gerundet
Fr. 11'856.60. Die Gerichtskosten sind von den Parteien je zur Hälfte zu
tragen und werden mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss
in der Höhe von Fr. 12'026.05 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO), so dass
die Beklagte der Klägerin ihren Anteil an die Gerichtskosten, d.h.
Fr. 5'928.30 direkt zu ersetzen hat (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Der Überschuss
wird der Klägerin ausbezahlt.
11.2. Parteientschädigung
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Parteikosten wettzuschlagen.
Das Handelsgericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der
Klägerin Fr. 93'524.10 zzgl. Zins zu 5 % seit 20. August 2022, Fr. 24'141.80
zzgl. Zins zu 5 % seit 11. Januar 2022 sowie Fr. 4'500.00 zzgl. Zins zu 5 %
seit 20. August 2022 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 11'856.60 tragen die Parteien je zur Hälfte, d.h.
mit je Fr. 5'928.30. Die Gerichtskosten werden mit dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 12'026.05 verrechnet und die Be-
klagte wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 5'928.30 zu bezah-
len.
3.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

- 65 -
Zustellung an:
− die Klägerin (Vertreter; zweifach)
− die Beklagte (Vertreter; zweifach)
Mitteilung an:
− die Obergerichtskasse
1.
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG)
verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind
beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-
fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 26. November 2024
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin:
Egloff Näf