ag_handelsgericht · HSU.2022.45 · 2023-03-13 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HSU.2022.45


Handelsgericht
1. Kammer
HSU.2022.45
Entscheid vom 13. März 2023
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident
Gerichtsschreiberin Näf
Gesuchstellerin A._____
vertreten durch Dr. iur. Marco Colombini, Rechtsanwalt,und MLaw Aline
Sohm, Rechtsanwältin, Bahnhofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich 1
Gesuchsgegne- B._____
rin vertreten durch lic. iur. Roger Huber, Rechtsanwalt, Haselstrasse 33,
5400 Q._____
Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Grund-
pfandrechts

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Der Präsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R.. Sie bezweckt
hauptsächlich den Import von und den Handel mit Brenn- und Treibstoffen,
Mineralöl-Derivaten und verwandten Produkten sowie deren Transport, La-
gerung und Vertrieb (Gesuchsbeilage [GB] 2).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in S.. Sie be-
zweckt unter anderem die Erbringung sämtlicher Dienstleistungen, welche
im Zusammenhang mit dem Erwerb, dem Verkauf, dem Halten, der Ver-
mittlung, der Sanierung, der Verwaltung und der Strukturierung von Immo-
bilien und Grundstücken stehen (GB 3).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks GB S.
Nr. aaa, auf welchem zugunsten der Gesuchstellerin bis zum 18. Oktober
2022 ein übertragbares Baurecht für eine Tankstellenanlage bestand (GB 1
S. 2).
3.
3.1.
Am 15. Mai 2001 schlossen die Gesuchsgegnerin, damals noch firmierend
unter C. (GB 3), und die D. (heute gelöscht) einen Baurechtsvertrag. Darin
räumte die Gesuchsgegnerin der D. ein übertragbares dingliches Baurecht
zum Bau und Betrieb einer Tankstellenanlage mit Shop / Kiosk und Auto-
waschanlage mit allen zugehörigen Einrichtungen zu einem jährlichen Bau-
rechtszins von Fr. 150'000.00 ein (GB 5 Art. 1 lit. b und Art. 2 lit. a).
3.2.
Das Baurecht wurde am 18. Oktober 2002 im Grundbuch eingetragen
(GB 1).
3.3.
Im Jahr 2003 erstellte die D. auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin
eine Tankstellenanlage mit den dazugehörigen ober- und unterirdischen
Einrichtungen (Gesuch Rz. 10; Antwort Rz. 10).
3.4.
Mit Vertrag vom 5. Oktober 2017 verlängerten die Gesuchsgegnerin und
die I. als Rechtsnachfolgerin der D. den Baurechtsvertrag bis zum 18. Ok-
tober 2022 (GB 6).
4.
Im April 2022 wurden der Baurechtsvertrag und das Baurecht von der I. auf
die Gesuchstellerin übertragen (GB 1 und 7).

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5.
Die Gesuchsgegnerin schloss betreffend die errichtete Anlage mit Wirkung
ab dem 1. November 2022 einen neuen Baurechtsvertrag mit der F. (Ge-
such Rz. 37; Antwort Rz. 29).
6.
Die Gesuchsgegnerin verzichtete auf die Ausübung ihres vertraglichen
Rückbaurechts (GB 5 Art. 4 Abs. 2), worauf die Gesuchstellerin diverse
mobile Anlagen entfernte und der Gesuchsgegnerin die mit dem Grund-
stück verbundenen unter- und oberirdischen Tankstellenanlagen und -ein-
richtungen am 18. Oktober 2022 übergab (Gesuch Rz. 18 f.; Antwort
Rz. 14 f.).
7.
Mit Gesuch vom 16. Dezember 2022 (Postaufgabe: gleichentags) stellte
die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1.
Das Grundbuchamt T. sei richterlich anzuweisen, auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grundstück Nr. aaa, Ge-
meinde S. zugunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme
im Betrag von CHF 900'000.00 (zuzüglich MwSt) nebst Zins zu
5 % seit dem 18. Oktober 2022 ein Grundpfandrecht anstelle des
untergegangenen Baurechts mit demselben Rang vorläufig als
Vormerkung einzutragen.
2.
Die vorläufige Eintragung sei unverzüglich ohne Anhörung der
Gegenpartei durch eine superprovisorische Verfügung anzuord-
nen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwert-
steuerzuschlag, zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, ihr stehe infolge der Be-
endigung des Baurechts eine Entschädigung i.S.v. Art. 779d Abs. 1 ZGB
für das heimfallende Bauwerk zu. Da die Gesuchsgegnerin den Anspruch
der Gesuchstellerin ablehne, habe diese gestützt auf Art. 779d Abs. 2 ZGB
einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Eintragung eines Grundpfand-
rechts auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin.
8.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2022 bewilligte der Präsident den Antrag
um superprovisorische Anordnung der Vormerkung der vorläufigen Eintra-
gung eines Grundpfandrechts gemäss Art. 779d Abs. 2 i.V.m. Art. 961 ZGB
anstelle des untergegangenen Baurechts für eine Tankstellenanlage, mit
demselben Rang auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, GB S.

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Nr. aaa, superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 900'000.00 zuzüg-
lich Zins zu 5 % ab dem 18. Oktober 2022. Gleichzeitig wies er das Grund-
buchamt T. an, die Vormerkung sofort einzutragen.
9.
Mit innert erstreckter Frist eingereichten Gesuchsantwort vom 2. Februar
2023 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die Gesuchsgegnerin folgende
Rechtsbegehren:
" 1.
Das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Grundpfandrech-
tes anstelle des untergegangenen Baurechts mit demselben
Rang als Vormerkung zu Gunsten der Gesuchstellerin auf dem
Grundstück der Gesuchsgegnerin GB S. Nr. aaa, mit einer
Pfandsumme im Betrag von CHF 900'000.00 (zzgl. MwSt)
nebst Zins zu 5% seit dem 18. Oktober 2022 sei abzuweisen
und es sei das Grundbuchamt T. anzuweisen, das provisorisch
im Grundbuch vorgemerkte Pfandrecht auf GB S.-Nr.: aaa,
vollumfänglich zu löschen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt) zu Lasten
der Gesuchstellerin."
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Heimfallentschä-
digung sei vertraglich wegbedungen worden. Im Übrigen bestreitet die Ge-
suchsgegnerin die Verkehrswertschätzung der Gesuchstellerin.
10.
Mit Eingabe vom 10. Februar 2023 (Postaufgabe: gleichentags) reichte die
Gesuchstellerin eine Stellungnahme ein.

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Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 5 der Verfügung vom 20. Dezember 2022).
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1. Entschädigung für heimfallende Bauwerke
Ein Grundstück kann mit der Dienstbarkeit belastet werden, dass jemand
das Recht erhält, auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten
oder beizubehalten (Art. 779 Abs. 1 ZGB). Geht dieses Baurecht infolge
Zeitablaufs oder aus anderen Gründen unter, so fallen die bestehenden
Bauwerke dem Grundeigentümer heim, indem sie wieder zu Bestandteilen
seines Grundstückes werden (Art. 779c ZGB). Diesfalls hat der Bauberech-
tigte von Gesetzes wegen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung
für die heimfallenden Bauwerke (Art. 779d Abs. 1 ZGB). Vorbehalten bleibt
eine abweichende, durch die Parteien vereinbarte Regelung der Heimfall-
entschädigung, wobei namentlich auch eine vertragliche Wegbedingung
der Entschädigung möglich ist.1
2.2. Grundpfandrechtliche Sicherung der Entschädigungsforderung
Wird die Entschädigung nicht bezahlt oder sichergestellt, so sieht Art. 779d
Abs. 2 ZGB ein mittelbares gesetzliches Grundpfandrecht2 am baurechts-
belasteten Grundstück vor: Der bisherige Bauberechtigte oder ein Gläubi-
ger, dem das Baurecht verpfändet war, kann verlangen, dass an Stelle des
gelöschten Baurechtes ein Grundpfandrecht mit demselben Rang zur Si-
cherung der Entschädigungsforderung eingetragen wird (Art. 779d Abs. 2
ZGB). Die Eintragung muss spätestens drei Monate nach dem Untergang
des Baurechtes erfolgen (Art. 779d Abs. 3 ZGB). Dabei handelt es sich um
eine Verwirkungsfrist, nach deren Ablauf die Eintragung nicht mehr vorge-
nommen werden kann.3
2.3. Vorläufige Eintragung
Der behauptete Anspruch kann als vorsorgliche Massnahme4 durch Vor-
merkung einer vorläufigen Eintragung gesichert werden (Art. 961 Abs. 1
1 BSK ZGB II-ISLER/GROSS, 6. Aufl. 2019, Art. 779d N. 2 f., 13, 15b; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sa-
chenrecht, 6. Aufl. 2022, § 26 N. 1392; KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, 2. Aufl. 2018, Art. 779d
N. 3; HENGGELER, Die Beendigung der Baurechtsdienstbarkeit infolge Zeitablaufs und der vorzeitige
Heimfall (Art. 779c ff. ZGB), 2005, S. 106.
2 BSK ZGB II-SCHMID, 6. Aufl. 2019, Art. 961 N. 18; HENGGELER (Fn. 1), S. 139; KUKO ZGB-SCHMID-
TSCHIRREN (Fn. 1), Art. 779d N. 9.
3 BSK ZGB II-SCHMID (Fn. 2), Art. 961 N. 19; KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN (Fn. 1), Art. 779d N. 9;
HENGGELER (Fn. 1), S. 142.
4 BGer 5A_480/2016 vom 21. Februar 2017; BSK ZGB II-SCHMID (Fn. 2), Art. 961 N. 7; vgl. zum Bau-
handwerkerpfandrecht: BGE 137 III 563 E. 3.3.

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Ziff. 1 ZGB, Art. 76 Abs. 3 GBV).5 Die Voraussetzungen für die Vormerkung
einer vorläufigen Eintragung sind glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3
ZGB). Dabei ist das Beweismass der Glaubhaftmachung bis zur untersten
Schwelle herabgesetzt; die Eintragung darf nur verweigert werden, wenn
der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint oder höchst
unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechts-
lage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem
ordentlichen Richter zu überlassen.6
3. Parteibehauptungen
3.1. Gesuchstellerin
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe gestützt auf Art. 779d Abs. 2 ZGB
einen Anspruch auf Eintragung eines Grundpfandrechts auf dem Grund-
stück der Gesuchsgegnerin, da diese ihr eine Entschädigung für die heim-
gefallene Tankstellenanlage schulde, die Zahlung jedoch verweigere und
die Eintragungsfrist noch nicht abgelaufen sei (Gesuch Rz. 44 ff.).
Die Parteien hätten für Heimfall in Art. 4 des Baurechtsvertrags vereinbart,
dass im Falle eines Rückbaus der fest mit dem Grundstück verbundenen
Bauwerke von einem Verzicht auf eine Heimfallentschädigung auszugehen
sei. Hingegen sei der Fall der Übernahme der fest mit dem Grundstück
verbundenen, unter- und oberirdischen Bauten durch die Gesuchsgegnerin
bei ordentlicher Beendigung des Baurechts vertraglich nicht geregelt wor-
den. Insbesondere sei die Heimfallentschädigung für diesen Fall nicht weg-
bedungen worden. Es gelte entsprechend das dispositive Gesetzesrecht
(Gesuch Rz. 16 f.; 33 ff., 39). Hätten die geschäftserfahrenen Parteien in
Abweichung zur gesetzlichen Regelung einen solchen Verzicht vereinba-
ren wollen, so hätten sie dies ausdrücklich tun müssen (Gesuch Rz. 34).
Bei sehr technischen Bauten, wie etwa auch einer Tankstelle, würden die
Baurechtsparteien oftmals einen Rückbau der Baute und eine Wegbedin-
gung der Heimfallentschädigung vereinbaren, weil der Grundeigentümer
für eine solche Baute in der Regel keine Verwendung habe. Diese Überle-
gung hätten sich die Parteien wohl auch bei der Vereinbarung von Art. 4
Abs. 2 des Baurechtsvertrages gemacht (Gesuch Rz. 36).
Da die Gesuchsgegnerin zur Ermöglichung eines möglichst nahtlosen Wei-
terbetriebs der Tankstelle durch die neue Baurechtsnehmerin auf ihr Rück-
baurecht verzichtet habe, sei die Tankstellenanlage an die Gesuchsgegne-
rin per 18. Oktober 2022 heimgefallen. Dadurch sei die Gesuchsgegnerin
5 BSK ZGB II-SCHMID (Fn. 2), Art. 961 N. 31; HENGGELER (Fn. 1), S. 142 ff.
6 BSK ZGB II-SCHMID (Fn. 2), Art. 961 N. 31 und N. 16; HENGGELER (Fn. 1), S. 144; vgl. für das Bau-
handwerkerpfandrecht BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März
2021 E. 2; 5A_32/2020 vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMA-
CHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.

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aus dem Vermögen der Gesuchstellerin bereichert worden. Deren Vermö-
genszuwachs begrenze sich nicht auf den Verkehrswert der heimgefalle-
nen Bauwerke, sondern umfasse auch die Baurechtszinse, die sie aus dem
neuen Baurechtsvertrag mit der F. in den nächsten Jahrzehnten erhalten
werde (Gesuch Rz. 37). Vor diesem Hintergrund sei davon auszugehen,
dass vernünftige Parteien im Vertragszeitpunkt eine angemessene Ent-
schädigung der Gesuchstellerin vereinbart hätten, wenn die Grundeigentü-
merin die Tankstellenanlage weiterverwende und ihr Vermögen dadurch
vergrössert werde. Dies gelte umso mehr unter Berücksichtigung des ver-
gleichsweise hohen Baurechtszinses von Fr. 150'000.00 per annum, den
die Gesuchsgegnerin während 20 Jahren erhalten habe. Es widerspreche
offensichtlich dem Gerechtigkeitsempfinden, wenn die Gesuchsgegnerin
aus dem abgelaufenen Baurechtsvertrag bereits eine substantielle Summe
erhalten habe, sich die heimgefallenen Bauten entschädigungslos aneig-
nen möchte und sodann aus dieser weiterhin einen Vermögensvorteil er-
ziele, während die Gesuchstellerin mit leeren Händen dastehe (Gesuch Rz.
38).
Zur Ermittlung der Höhe der ihr zustehenden Heimfallentschädigung habe
die Gesuchstellerin die G. mit der Verkehrswertschätzung der im Jahre
2003 errichteten und am 18. Oktober 2022 heimgefallenen Bauten beauf-
tragt. Diese sei mittels Sachwertmethode zum Ergebnis gekommen, dass
die heimgefallenen Bauten einen Verkehrswert von Fr. 900'000.00 hätten.
Auf diesen Betrag habe die Gesuchstellerin Anspruch (Gesuch Rz. 23 - 25;
Rz. 40 - 43).
3.2. Gesuchsgegnerin
Die Gesuchsgegnerin bestreitet, der Gesuchstellerin eine Heimfallentschä-
digung zu schulden.
Die Parteien hätten die subsidiär geltende gesetzliche Regelung gemäss
Art. 779d ZGB modifiziert. So sei einerseits die Baurechtsnehmerin beim
ordentlichen Heimfall nach freier Entscheidung der Baurechtsgeberin ver-
pflichtet, die oberirdisch erstellten Bauten, Anlagen etc. auf eigene Kosten
auf erste Aufforderung hin zu entfernen. Andererseits sei für den vorzeiti-
gen Heimfall in Art. 4 des Vertrags ebenfalls eine vom Gesetz abweichende
Regelung getroffen worden. Nach objektiver Vertragsauslegung seien die
Parteien beim Abschluss des Baurechtsvertrages davon ausgegangen,
dass bei ordentlicher Vertragsbeendigung die Bauten von der Baurechts-
nehmerin entweder stehen gelassen werden dürften und entschädigungs-
los ins Eigentum der Baurechtsgeberin übergingen oder, dass der Rückbau
der Bauten und Anlagen zu Lasten der Baurechtsnehmerin gehen werde.
Andernfalls wäre eine Heimfallentschädigung, wie auch beim vorzeitigen
Heimfall gemäss Art. 4 Abs. 4 des Baurechtsvertrages, vereinbart worden.
Die Parteien hätten gemäss Art. 4 des Vertrags beabsichtigt, das Bau-
rechtsgrundstück bei ordentlicher Vertragsbeendigung in den Zustand der

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grünen Wiese zurückzuführen. Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 des Baurechts-
vertrages habe die Gesuchstellerin als Baurechtsnehmerin damit rechnen
müssen, dass die Baurechtsgeberin anlässlich der ordentlichen Beendi-
gung des Vertrags den Abbruch und die Entfernung der mit dem Baurechts-
grundstück fest verbundenen oberirdischen Gebäude, Bauten und Einrich-
tungen sowie die vorschriftsgemässe Stilllegung der unterirdischen Tank-
anlagen auf erste Aufforderung hin verlangen werde und der Gesuchstel-
lerin entsprechend hohe Abbruch-, Rückbau, Entsorgungs- und In-
standstellungskosten anfielen. Dies hätte am Ende der ordentlichen Lauf-
zeit des Baurechtsvertrages einen erheblichen finanziellen und zeitlichen
Aufwand für die Baurechtsnehmerin bedeutet. Deshalb seien die durch die
Baurechtsnehmerin auf dem Baurechtsgrundstück getätigten Investitionen
bei Ablauf des Baurechtsvertrages vollständig abzuschreiben, was auch
der gängigen Praxis entspreche. Der nun von der Gesuchstellerin behaup-
tete Anspruch stehe klar im Widerspruch zum gesamtvertraglichen Kontext.
Im Übrigen seien unklare Wortlaute eines Vertrages bzw. die sich daraus
ergebenden Vertragslücken zu Lasten der jeweiligen Verfasserin des Ver-
trages auszulegen. Der Baurechtsvertrag sei durch die D. als Rechtsvor-
gängerin der Gesuchstellerin verfasst worden, weshalb er zu Lasten der
Gesuchstellerin auszulegen sei (Antwort Rz. 13, 21).
Weiter bestreitet die Gesuchsgegnerin die Richtigkeit der Verkehrswert-
schätzung der G.. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Gesuchstellerin
nach dem 18. Oktober 2022 verschiedenste mobile Anlageteile und Instal-
lationen entfernt habe, was den Wert der auf dem Baurechtsgrundstück der
Gesuchsgegnerin stehenden Gebäude massiv reduziere (Antwort Rz. 19).
4. Ausgangslage
Unbestritten und erstellt ist vorliegend die Wahrung der dreimonatigen Ein-
tragungsfrist. Das Pfandrecht wurde am 20. Dezember 2022 und damit in-
nert 3 Monaten nach Untergang des Baurechts am 18. Oktober 2022 ein-
getragen.
Weiter dementiert die Gesuchsgegnerin zwar, dass das Schreiben vom
22. November 2021 eine Zustimmungserklärung zur Übertragung des Bau-
rechts darstelle. Den Übergang des Rechtsverhältnisses als solches auf
die Gesuchstellerin bestreitet sie indessen nicht. Demnach ist auch erstellt,
dass der Baurechtsvertrag vom 15. Mai 2001 zufolge Übertragung auf die
Gesuchstellerin zwischen den Parteien Gültigkeit erlangt hat.
Uneinig sind sich die Parteien darüber, ob die Gesuchstellerin gegenüber
der Gesuchsgegnerin einen Anspruch auf Heimfallentschädigung hat. Da-
bei ist entscheidend, was die D. mit der Gesuchsgegnerin betreffend Heim-
fallentschädigung vereinbart hatte, da diese Regelungen auch zwischen
den heutigen Parteien gelten. Fraglich ist insbesondere, ob in Art. 4 des
Baurechtsvertrags – abweichend vom Grundsatz von Art. 779d Abs. ZGB,

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wonach bei Untergang des Baurechts eine angemessene Entschädigung
für das heimfallende Bauwerk zu leisten ist – eine Wegbedingung auszu-
machen ist. Da die Parteien hierüber unterschiedlicher Auffassung sind, ist
der Baurechtsvertrag vom 15. Mai 2001, insbesondere dessen Art. 4, aus-
zulegen. Sollte die Entschädigungspflicht zu bejahen sein, ist in einem
zweiten Schritt die Höhe der einzutragenden Pfandsumme zu bestimmen.
5. Entschädigungspflicht
5.1. Rechtliches zur Vertragsauslegung / Vertragslücke
Die Auslegung des Baurechtsvertrags erfolgt gemäss den allgemeinen
obligationenrechtlichen Regeln der Vertragsauslegung.7
5.1.1. Arten der Vertragsauslegung
Nach Art. 18 Abs. 1 OR bestimmt sich der Inhalt eines Vertrags in erster
Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen, d.h. durch sub-
jektive Auslegung.8 Haben sich die Parteien tatsächlich richtig, d.h. nach
dem erklärten wirklichen Willen verstanden und stimmen die Willen über-
ein, so liegt ein natürlicher Konsens vor. Die subjektive Auslegung zielt auf
die Rekonstruktion des tatsächlichen Parteiwillens ab.9
Kann der tatsächliche Wille der erklärenden Partei nicht in einer dem an-
wendbaren Beweismass genügenden Art festgestellt werden, sind die Er-
klärungen der Parteien zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens an-
hand des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut
und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden
durften und mussten (objektivierte Auslegung).10 Dabei hat das Gericht von
vernünftig und redlich handelnden Parteien auszugehen11 und darauf ab-
zustellen, was sachgerecht ist, da nicht anzunehmen ist, dass die Parteien
eine unangemessene Lösung gewollt haben.12 Bei diesem Vorgehen
spricht man von der objektivierten Vertragsauslegung.13
7 BGer 5A_838/2019 vom 15. Oktober 2020 E. 5.1.1.
8 BGE 131 III 467 E. 1.
9 BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020 E. 3.2.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligatio-
nenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 11. Aufl. 2020, N. 1200.
10 BGE 143 III 157 E. 1.2.2 m.w.N., 121 III 118 E. 4b/aa; BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020 E. 3.2.1;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 9), N. 1201; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligatio-
nenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, N. 33.01 ff.
11 BGE 143 III 558 E. 4.1.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 9), N. 1201.
12 BGE 122 III 420 E. 3a m.w.N.; BGer 4A_539/2016 vom 7. März 2017 E. 8.3.2 m.w.N.; BSK OR I-
WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 18 N. 13; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 9), N. 1201.
13 BGer 4A_171/2019 vom 29. Januar 2020 E. 6.2.1.

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5.1.2. Vorgang der Auslegung
Bei der Vertragsauslegung wird zwischen den Auslegungsmitteln (Erkennt-
nisquellen für die Auslegung) und den Auslegungsregeln (Interpretations-
grundsätze) unterschieden.14
Primäres Auslegungsmittel ist der Wortlaut. Der klare Wortlaut hat Vorrang
vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich aufgrund an-
derer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder
weiterer Umstände als nur scheinbar klar.15 Mangels anderer Anhalts-
punkte ist anzunehmen, dass die Parteien die Worte gemäss dem allge-
meinen Sprachgebrauch verwendet haben. Weiter ist die Vertragssystema-
tik zu berücksichtigen, indem der Wortlaut stets als Teil eines Ganzen auf-
zufassen ist.16 Neben dem Wortlaut sind als ergänzende Auslegungsmittel
im Rahmen einer ganzheitlichen Auslegung die Begleitumstände des Ver-
tragsschlusses, die Entstehungsgeschichte des Vertrags (bspw. die Ver-
tragsverhandlungen, Materialien wie Vertragsentwürfe, Prospekte oder
ähnliches), die Interessenlage der Parteien bei Vertragsabschluss (bspw.
die Beweggründe und Erwartungen der Parteien) sowie der Zweck der Ver-
einbarung zu berücksichtigen.17 Jedoch hat es immer beim Wortlaut sein
Bewenden, wenn die übrigen Auslegungsmittel nicht sicher einen anderen
Schluss erlauben.18
Zu den Auslegungsregeln gehören insbesondere die Auslegung nach Treu
und Glauben, das Verbot der Buchstabenauslegung, die ganzheitliche Aus-
legung, die gesetzeskonforme Auslegung und die Unklarheitsregel.19 Mit
der Regel der gesetzeskonformen Auslegung wird verlangt, dass Abreden,
die vom dispositiven Recht abweichen, eng auszulegen sind, und dass im
Zweifel diejenige Auslegung den Vorzug verdient, die dem dispositiven
Recht entspricht. Da das dispositive Recht in der Regel die Interessen der
Parteien ausgewogen wahrt, hat diejenige Partei, die davon abweichen will,
dies mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen.20 Versagen
alle übrigen Auslegungsregeln, finden subsidiär weitere Regeln Anwen-
dung, zu denen unter anderem die Unklarheitenregel gehört.21 Nach dieser
14 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 9), N. 1204; HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonde-
rer Teil, 3. Aufl. 2019, N. 286.
15 BGE 133 III 61 E. 2.2.1; BGer 4A_370/2010 vom 31. Mai 2011 E. 5.3. Vgl. ausführlich zu den ein-
zelnen Auslegungsmitteln: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 9), N. 1205 ff.
16 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 9), N. 1206 ff., 1220 und 1228; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN,
4. Aufl. 2015, Art. 18 N. 374 ff.
17 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 9), N. 1212 ff.; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 16), Art. 18
N. 385 ff.
18 BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.4.1. m.w.N.
19 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 9), N. 1222 ff.; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 16), Art. 18
N. 449 ff.
20 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 9), N. 1230; ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 16), Art. 18
N. 492 f., je mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung.
21 BGE 122 III 118 E. 2d; BGer 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015 E. 7.4.

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hat eine Vertragspartei, die eine unklare Vertragsbestimmung verfasst, wel-
che verschiedene Deutungen zulässt, die für sie ungünstigere Auslegung
hinzunehmen.22
5.2. Würdigung
5.2.1.
Zu ergründen ist, ob die Parteien abweichend vom dispositiven Recht sel-
ber Regeln gesetzt haben, nach denen sich der vorliegende Streit entschei-
den lässt. Weder die Gesuchstellerin noch die Gesuchsgegnerin hat konk-
ret behauptet, dass sich die Vertragsparteien bei Vertragsschluss über die
Entschädigungspflicht bei Übernahme der heimfallenden Tankstellenan-
lage tatsächlich einig gewesen seien. Selbst wenn davon ausgegangen
würde, dass ein tatsächlicher Konsens hinreichend behauptet worden sei,
liesse sich ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille anhand des einzig
zum Beweis offerierten Baurechtsvertrages vom 15. Mai 2001 nicht fest-
stellen. Es ist daher mittels objektivierter Auslegung des im Streit liegenden
Baurechtsvertrags der mutmassliche Vertragswille der Parteien zu ermit-
teln.
5.2.2.
Art. 4 des Baurechtsvertrags vom 15. Mai 2001 steht unter dem Titel
"Heimfall". Die Absätze 1 - 3 sind dem Heimfall bei ordentlicher Beendi-
gung des Baurechts (durch Zeitablauf) gewidmet und haben folgenden
Wortlaut (GB 5 S. 4):
" Bei ordentlicher Beendigung des Baurechtes ist folgende Art der Rück-
gabe bzw. Beendigung vereinbart:
Abbruch und Entfernen der auf dem Baurecht fest mit dem Grundstück
verbundenen oberirdischen Gebäuden, Bauten und Einrichtungen sowie
vorschriftsmässige Stillegung der unterirdischen Tankanlagen, sofern vom
Baurechtsgeber auf erste Aufforderung verlangt.
Apparate, leicht und ohne Beeinträchtigung der Bauten demontierbare Ein-
richtungen sowie übrige, nicht fest mit dem Grundstück verbundene Anla-
gen, wie z.B. Benzinausschanksäulen, Automaten, Fernanzeige, Wasch-
anlage usw. können nach Ablauf des Baurechtsvertrages von der Bau-
rechtsberechtigten in jedem Falle sowie auch bei vorzeitigem Heimfall ent-
fernt und ohne Entschädigung zurückgenommen werden."
Weiter findet sich in Art. 5 des Baurechtsvertrags die folgende Bestim-
mung:
" f) Abbrucharbeiten
Gebäudeabbrucharbeiten und Entsorgungen der alten Tankanlagen ge-
hen zu Lasten der Baurechtsberechtigten."
22 BSK OR I-WIEGAND (Fn. 12), Art. 18 N. 40; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 9), N. 1144 und 1231 f.;
vgl. auch BGE 132 III 264 E. 2.2; 122 III 118 E. 3; BGer 4A_90/2014 vom 9. Juli 2014 E. 3.2.2 (in
Bezug auf AGB); BGer 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015 E. 7.4 (in Bezug auf AVB).

- 12 -
Klar und eindeutig ist die zitierte Vertragsbestimmung insoweit, als die zur
Tankanlage gehörenden Bauten auf erstes Verlangen der Baurechtsgebe-
rin zu beseitigen sind, wobei diesfalls die Baurechtsnehmerin die Kosten
des Rückbaus vollständig zu tragen hat. Diese Regelung bringt zum Aus-
druck, dass bei Vertragsschluss angenommen wurde, die Grundstückei-
gentümerin habe für die Tankstellenanlage nach Baurechtsbeendigung
keine Verwendung mehr, wovon dem Grundsatz nach auch beide Parteien
ausgehen. Für einen solchen Fall ist es regelmässig angebracht, die Heim-
fallsentschädigung gänzlich wegzubedingen.23 Für den Fall der Übernahme
der Tankstellenanlage durch die Baurechtsgeberin enthält der Vertrag al-
lerdings keine ausdrückliche Regelung zur Entschädigung der Berechtig-
ten.
Es liegt auf der Hand, dass die Bauberechtigte bei Aufnahme eines einsei-
tigen, auf ihre Kosten gehenden Rückbaurechts zugunsten der Baurechts-
geberin nicht damit rechnen durfte, dass die von ihr errichteten Bauten und
Anlagen nach Ablauf des Baurechts gegen Entgelt übernommen würden.
Vielmehr hatte sie den entsprechenden Aufwand bereits bei Vertrags-
schluss einzukalkulieren. Da die geschäftserfahrene Rechtsvorgängerin
der Gesuchstellerin den Baurechtsvertrag zweifellos mit der Absicht der
Gewinnerzielung eingegangen war, dürfte sie im Hinblick auf den Vertrags-
schluss die Wirtschaftlichkeit der Anlage berechnet haben, d.h., ob sich die
Kosten ihrer Investitionen zuzüglich der zu entrichtenden Bauzinsen und
der Kosten für den allfälligen Rückbau über 20 Jahre wieder (mit einem
Gewinn) erwirtschaften liessen.
Allein gestützt auf Rentabilitätsüberlegungen der Baurechtsnehmerin auf
den Ausschluss einer Entschädigung zu schliessen für den Fall, dass die
Baurechtsgeberin der Tankstellenanlage bei Vertragsbeendigung doch
Wert zumessen und diese übernehmen sollte, greift jedoch zu kurz. Denn
der Zweck der Heimfallentschädigung liegt nicht nur in der Kompensation
des Wertverlustes des Bauberechtigten, sondern auch im Ausgleich des
Wertzuwachses bei der Grundstückeigentümerin.24 Dass die Parteien – wie
die Gesuchsgegnerin ausführt – bei Vertragsschluss davon ausgegangen
sind, dass das Grundstück in den Zustand "Grüne Wiese" zurückzuführen
sei, muss daher nicht heissen, dass sie auch für den Fall, dass die Bau-
rechtsgeberin doch eine Verwendungsmöglichkeit für die Baute sähe, kei-
nen Ausgleich des dieser anfallenden Mehrwerts gewollt hätten. Vielmehr
deutet der Umstand, dass gerade nicht vereinbart wurde, dass die beste-
henden Bauten bei Ablauf des Baurechtsvertrages entschädigungslos dem
Grundeigentümer anheimfallen würden, sofern nicht der Abbruch zu Lasten
23 HENGGELER (Fn. 1), S. 124.
24 BSK ZGB II-ISLER/GROSS (Fn. 1), Art. 779d N. 1; HENGGELER (Fn. 1), S. 98.

- 13 -
der Baurechtsnehmerin verlangt würde,25 darauf hin, dass die Parteien ent-
weder nicht bedachten, dass die Baurechtsgeberin die Bauten allenfalls
einmal übernehmen wolle oder die Anwendung der dispositiven Regel von
Art. 779d Abs. 1 ZGB gerade wollten. Beides würde zur Anwendung des
Gesetzesrechts führen.
Bei der Ermittlung des von den Parteien mutmasslich Gewollten sind im
gesamtvertraglichen Kontext auch die Absätze 4 - 7 von Art. 4 des Bau-
rechtsvertrags zu beachten. Diese lauten wie folgt:
" Im Falle vorzeitigen Heimfalls gem. Art. 779 f ZGB gilt folgende Entschä-
digungsregelung:
Erstellungskosten Gebäude, Bauten und Installationen, einschliesslich
spätere Investitionen, abzüglich einer festen Amortisationsquote von 4%
für jedes vollendete oder angebrochene Halbjahr.
Eventuell schuldhaftes Verhalten der jeweiligen Baurechtsberechtigten
bleibt als Herabsetzungsgrund gemäss ZGB 779 g ausdrücklich vorbehal-
ten.
Im übrigen gelten die weiteren Bestimmungen über den vorzeitigen Heim-
fall (Art. 779h ff ZGB)."
Die detaillierte Regelung der Vergütung des Bauberechtigten beim vorzei-
tigen Heimfall (Art. 4 Abs. 5) sowie der explizite Verweis auf die gesetzli-
chen Bestimmungen, soweit die Parteien diese für anwendbar erklären
wollten (Art. 4 Abs. 7), können Indiz dafür sein, dass die Parteien genau
deshalb nicht auf Art. 779d ZGB verwiesen und keine ordentliche Heimfall-
entschädigung geregelt haben, weil sie gerade von den gesetzlichen Best-
immungen abweichen wollten. Umgekehrt zeigt die Bestimmung aber auch,
dass die Parteien Abweichungen von den gesetzlichen Bestimmungen ver-
traglich ausdrücklich geregelt haben. Es ist zudem vor Augen zu halten,
dass die zitierten Abs. 4 - 7 auf den vorzeitigen Heimfall infolge einer gro-
ben Pflichtverletzung26 durch die Bauberechtigte abzielen (Art. 779f ZGB).
Es ist fraglich, ob die Parteien für den Fall, dass die Baurechtsnehmerin
ihre Pflichten in grober Weise verletzte und die Baurechtsgeberin in der
Folge vom Heimfallrecht gebrauchen machen würde, tatsächlich eine Ent-
schädigung vereinbaren wollten, wenn sie eine solche für den ordentlichen
Heimfall hätten wegbedingen wollen. Indessen kann der Baurechtsgeber
diesen vorzeitigen Heimfall aufgrund der zwingenden Natur von Art. 779g
ZGB27 nur gegen Bezahlung oder Sicherstellung einer angemessenen Ent-
25 Vgl. zu einer entsprechenden Vereinbarung OGer Zürich LB160031-O7U vom 25. Januar 2017
E. III.1.a.
26 BSK ZGB II-ISLER/GROSS, 6. Aufl. 2019, Art. 779f N. 5; HENGGELER (Fn. 1), S. 163 ff.
27 BSK ZGB II-ISLER/GROSS, 6. Aufl. 2019, Art. 779g N. 1; HENGGELER (Fn. 1), S. 179.

- 14 -
schädigung ausüben, womit die Parteien der Baurechtsgeberin möglicher-
weise die Ausübung ihres Heimfallrechts erleichtern wollten.28 Die zitierte
Vertragsklausel lässt demnach weder eindeutig auf einen übereinstimmen-
den Willen zur Wegbedingung der Vergütung oder zur Entschädigung der
heimfallenden Bauten noch auf das Vorliegen einer Vertragslücke schlies-
sen. Es bleibt auch unklar, ob die Parteien für die Festsetzung der ihrer
Ansicht nach angemessenen Entschädigung mit einer linearen (halbjährli-
cher Abzug eines festen Betrages von 4 % des Anschaffungswerts) oder
geometrisch degressiven (Abzug des konstanten Prozentsatzes von 4 %
auf den Restbuchwert des vorangegangenen halben Jahres) Abschreibung
(Amortisationsquote) rechneten. Während erstere zu einer vollständigen
Amortisation nach 12.5 Jahren führt, resultiert die geometrisch degressive
Abschreibung in einer unendlichen Abschreibung und ergibt nach 20 Jah-
ren noch einen Betrag von rund 18.75 % (0.9641) der anfänglichen Erstel-
lungskosten.
Damit stützt der Vertragswortlaut der Bestimmung weder die Auffassung
der Gesuchstellerin noch jene der Gesuchsgegnerin in eindeutiger Weise.
Jedenfalls schliesst aber die Vereinbarung, der zufolge der Abbruch und
das Entfernen der Tankstellenanlage auf erste Aufforderung hin vorzuneh-
men sind, eine Entschädigung nicht zwangsläufig aus. Dies umso mehr, als
sich der Vertrag über eine Entschädigung ausschweigt und Abweichungen
von der dispositiven Regel von Art. 779d Abs. 1 ZGB, insbesondere ange-
sichts der weitreichenden finanziellen Konsequenzen einer Wegbedin-
gung, grundsätzlich mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu brin-
gen sind (vgl. E. 5.1.1.2). Das Fehlen einer entsprechenden Klausel zur
Heimfallregelung in einem öffentlich beurkundeten Vertrag ist eher als Hin-
weis dafür zu werten, dass eine Abweichung von der gesetzlichen Rege-
lung nicht gewollt war29 und diesfalls das dispositive Gesetzesrecht zur An-
wendung gelangt. Soweit die Parteien dieses modifizieren wollten, haben
sie es – wie im Fall der wohl ungültigen Entschädigungsregeln für den vor-
zeitigen Heimfall – vertraglich gemacht.
Als weiteres Indiz gegen einen Wegbedingungswillen dient die Höhe des
jährlichen Baurechtszinses von Fr. 150'000.00. Die Gesuchsgegnerin hat
nicht bestritten, dass dieser vergleichsweise hoch sei (Gesuch Rz. 38; Ant-
wort Rz. 30). Auch die Höhe des vereinbarten Baurechtszinsens spricht
daher für die Vertragsauslegung der Gesuchstellerin oder zumindest nicht
für eine vertragliche Wegbedingung der Heimfallentschädigung.
Es kann zusammenfassend zurzeit nicht als ausgeschlossen gelten, dass
die objektivierte Auslegung des Vertrags zur Anwendung des dispositiven
28 Wobei der zwingende Charakter von Art. 779g ZGB eine gültige Vereinbarung über die Entschädi-
gungshöhe im Voraus ausschliesst; BGer 5A_658/2019 vom 7. Juli 2020 E. 5.1.1; HENGGELER
(Fn. 1), S. 179 f.
29 Vgl. BGer 5A_530/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 3.2.1; 5A_178/2017 vom 12. Januar 2018 E. 5.2.

- 15 -
Gesetzesrechtes führt und damit der Anspruch der Gesuchstellerin begrün-
det ist. In einem solchen Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewil-
ligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren (ohne
Beweismittelbeschränkung) zu überlassen (vgl. oben E. 2.3.)
5.3. Höhe der Entschädigung
Nach dem die vorläufige Eintragung eines Grundpfandrechtes zu bewilligen
ist, gilt es, die Höhe der für die heimfallenden Bauten geschuldeten Ent-
schädigung zu bestimmen. Dem Gesetz sind keine Kriterien zu entnehmen,
wie die angemessene Heimfallentschädigung zu berechnen ist. Auszuge-
hen ist von einem objektiven Mehrwert, den das Grundstück dadurch er-
fährt, dass es nun auch das Eigentum an den bisher vom Baurecht erfass-
ten Bauwerken einschliesst. In der Regel dürfte sich die Entschädigung
nach dem Verkehrswert der heimfallenden Bauten richten. Gleichzeitig sind
aber auch die subjektiven Interessen des Grundeigentümers zu würdigen,
weil bei der Bemessung auch den besonderen Verhältnissen und Umstän-
den des Einzelfalles Rechnung getragen werden muss.30
Die Gesuchstellerin geht gestützt auf den Bewertungsbericht der G. vom
15. Dezember 2022 mit Bewertungsstichtag 18. Oktober 2022 von einem
Verkehrswert der heimgefallenen Anlagen von Fr. 900'000.00 aus. Das Pri-
vatgutachten kann im Rahmen der vorsorglichen Eintragung des Pfand-
rechts ohne Weiteres als Grundlage für die Bemessung der geschuldeten
Heimfallentschädigung dienen. Darin wurde der Sachwert der heimgefalle-
nen Bauten in nachvollziehbarer Weise anhand einer nach dem unter-
schiedlichen Zustand der einzelnen Teile und ihrer jeweiligen Lebensdauer
vorgenommenen Aufteilung in (i) den Tankstellenshop, (ii) die oberirdi-
schen Tankanlagen mit Stahl- und Betonbauten sowie (iii) die unterirdische
Tankeinrichtung (inkl. Öltanks, Abscheideanlage und Rohrleitungen) ermit-
telt, wobei sich der ausgewiesene Wert nur auf die heimgefallenen Bauten
(ohne Grundstück) bezieht (GB 4). Damit hat die Gesuchstellerin einen Ent-
schädigungsanspruch in der Höhe von Fr. 900'000.00 glaubhaft gemacht.
Was die Gesuchsgegnerin hiergegen vorbringt, verfängt nicht. So führt sie
zwar aus, es seien mobile Anlageteile und Installationen entfernt worden,
die den Wert der auf dem Baurechtsgrundstück stehenden Gebäude mas-
siv reduziert hätten (Antwort Rz. 19). Indessen unterlässt sie es, diese kon-
kret aufzuzählen und deren Wert zu beziffern. Sodann belässt sie es bei
der pauschalen Behauptung, die Bewertung sei unrealistisch hoch, ohne
aufzuführen, inwiefern welche Bauteile tiefer zu bewerten wären. Damit be-
30 BSK ZGB II-ISLER/GROSS (Fn. 1), Art. 779d N. 4; BBI 1963 I 896; KOHLER, Sachenrecht / Stockwer-
keigentum am Baurecht – ein komplexes sachenrechtliches Konstrukt, in: Hürlimann-Kaup/Ei-
tel/Hartmann/Haas (Hrsg.), Sachenrecht, Obligationenrecht und mehr, Liber amicorum für Jörg
Schmid zum 60. Geburtstag, 2019, S. 100 ff.

- 16 -
streitet die Gesuchsgegnerin die mit einem Privatgutachten unterlegten de-
taillierten Ausführungen der Gesuchstellerin zum Verkehrswert der Tank-
stellenanlage nicht genügend.
Schliesslich wurde auch nicht behauptet, dass in Art. 4 Abs. 5 des Bau-
rechtsvertrags eine Abrede über die Entschädigungshöhe bei ordentlichem
Heimfall getroffen worden wäre. Damit ist im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens um vorsorgliche Eintragung eines Grundpfandrechts glaubhaft
gemacht, dass der Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin eine
Forderung aus dem Heimfall der von ihr auf dem Grundstück der Gesuchs-
gegnerin errichteten Bauten in Höhe von Fr. 900'000.00 zusteht, woraus
sich die Pfandsumme ergibt.
5.4. Verzugszinsen
Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug, können auch Verzugs-
zinsen eingetragen werden.31 Die pfandberechtigte Forderung erhöht sich
entsprechend um die Verzugszinse ohne zeitliche Beschränkung. Bei der
vorläufigen Eintragung hat der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch
und seine Forderung auf Verzugszins (inkl. Beginn des Zinsenlaufes)
glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB).32 Der Schuldner einer fälligen
Forderung gerät entweder durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR) oder, so-
fern die Parteien einen bestimmten Verfalltag verabredet haben, schon mit
dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR) in Verzug. Praxisgemäss gerät er auch
mit Ablauf einer in einer Rechnung gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahl-
bar 30 Tage netto", ohne weitere Mahnung in Verzug.33
Die Gesuchstellerin verlangt die Eintragung eines Verzugszinses von 5 %
seit dem 18. Oktober 2022 auf der Summe von Fr. 900'000.00. Im Bau-
rechtsvertrag ist weder eine Heimfallentschädigung noch eine Zahlungsfrist
für deren Bezahlung vereinbart worden. Die Gesuchstellerin führt sodann
zwar aus, dass sie der Gesuchsgegnerin eine Bewertung der heimgefalle-
nen Baute habe zukommen lassen, behauptet aber nicht, damit eine Zah-
lungsfrist angesetzt zu haben. Eine solche ist aus GB 11 auch nicht ersicht-
lich. Zwar wird die Entschädigung gemäss Art. 779d Abs. 1 grundsätzlich
mit dem Heimfall der Baute fällig. Weshalb aber mit dem Tag des Heimfalls
auch ein Verfalltag vorliegen soll, begründet die Gesuchstellerin nicht. Ver-
zugszinse können daher frühestens ab dem Zeitpunkt der Anhebung des
Gesuchs34 gesprochen werden.
31 Vgl. zum Bauhandwerkerpfandrecht SCHUMACHER/REY (Fn. 6), N. 523 ff. m.w.N.; vgl. auch BGE
121 III 445 E. 5a; 142 III 73 E. 4.4.2.
32 Vgl. zum Bauhandwerkerpfandrecht SCHUMACHER/REY (Fn. 6), N. 529.
33 AGVE 2003, S. 38; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019,
S. 151 f. m.w.N.; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2019, Art. 102 N. 9b; KOLLER,
Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32.
34 BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 102 N. 9.

- 17 -
6. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Grundpfandrechts zur Sicherung der Heimfallentschädi-
gungsforderung für eine Pfandsumme von Fr. 900'000.00 zuzüglich Zins zu
5 % ab 16. Dezember 2022 erfüllt sind und die mit Verfügung vom 20. De-
zember 2022 superprovisorisch angeordnete Vormerkung der vorläufigen
Eintragung eines Grundpfandrechts in diesem Umfang zu bestätigen ist.
7. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Grundpfandrechts noch nicht
rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist
zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die Vor-
merkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem Ablauf
der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.35 Die Prosequie-
rungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vorliegen-
den Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1
ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961
Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.36
8. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin
zu tragen.
8.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 5'000.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 5'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 5'000.00, direkt zu ersetzen
(vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
8.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 900'000.00 – bemessen (vgl. § 3
AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund
Fr. 42'740.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme eines
Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund
35 BSK ZGB II-SCHMID (Fn. 2), Art. 961 N. 13; vgl. zum Bauhandwerkerpfandrecht: SCHUMACHER/REY
(Fn. 6), N. 1663 ff.
36 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 6), N. 1670.

- 18 -
Fr. 10'506.00. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1
AnwT). Nach weiteren Abzügen von 20 % wegen der nicht durchgeführten
Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) und weiteren 20 % wegen der gemessen
am Streitwert nur geringfügigen Aufwendungen (§ 7 Abs. 2 AnwT), resul-
tiert ein Betrag in Höhe von Fr. 6'723.84. Nach Hinzurechnung einer Aus-
lagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein
Betrag in Höhe von gerundet Fr. 6'925.55, den die Gesuchsgegnerin der
Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzu-
schlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Re-
gister37 selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt bezahlte
Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung
in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).38 Die Mehrwertsteuer stellt somit kei-
nen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Partei-
entschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
8.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten in einem allenfalls vor
Handelsgericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren o-
der aufgrund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbe-
halten.
Der Präsident erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 16. Dezember 2022 wird die
mit Verfügung vom 20. Dezember 2022 zugunsten der Gesuchstellerin auf
dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, GB S. Nr. aaa, superprovisorisch
für eine Pfandsumme von Fr. 900'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem
18. Oktober 2022 angeordnete Vormerkung eines Grundpfandrechts ge-
mäss Art. 779d Abs. 2 i.V.m. Art. 961 ZGB anstelle des untergegangenen
Baurechts für eine Tankstellenanlage, Beleg 002-7803, mit demselben
Rang im Umfang von Fr. 900'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 16. De-
zember 2022 vorsorglich bestätigt.
2.
Das Grundbuchamt T. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Dispo-
sitiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten.
37 Vgl. (zuletzt besucht am 7. März 2023).
38 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei-
entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/me-
dia/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf (zuletzt besucht
am 7. März 2023).

- 19 -
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 13. Juni 2023 beim zuständigen Gericht
im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts anzuheben.
3.2.
Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete
vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur
auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird.
3.3.
Es gilt kein Stillstand der Fristen.
4.
4.1.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 5'000.00 sind von der Gesuchsgegne-
rin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Ge-
richtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 5'000.00 verrechnet. Die Gesuchs-
gegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Gesuchstellerin
direkt zu ersetzen.
4.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in rich-
terlich festgesetzter Höhe von Fr. 6'925.55 (inkl. Auslagen) zu ersetzen.
4.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü-
gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor
dem Handelsgericht stattfindet.
Zustellung an:
 die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach)
 die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach)
Zustellung an:
 das Grundbuchamt T. (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist)
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art 90 ff. BGG)

- 20 -
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige
Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als
Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 13. März 2023
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Dubs Näf