ag_handelsgericht · HOR.2019.16 · 2024-01-31 · de
Obergericht / Handelsgericht / 1. Kammer — HOR.2019.16


Handelsgericht
1. Kammer
HOR.2019.16 / SB
Urteil vom 31. Januar 2024
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident
Ersatzrichter Meichssner
Handelsrichterin Baumann
Handelsrichter Felber
Handelsrichter Friedli
Gerichtsschreiber Bisegger
Kläger A._____,
[…[
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Kilian Schärli und
Dr. iur. Stefan Schröter,
[…]
Beklagter 1 B._____,
[…]
Beklagte 2 C._____ gmbh,
[…]
1 und 2 vertreten durch Rechtsanwälte lic. iur. Bernard Volken, und
MLaw Pascal Spycher,
[…]
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Urheber- und Lauterkeitsrecht

- 2 -
Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Der Kläger ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in Q._____ (Gemeinde
R._____) und betätigt sich als Bildhauer und Stahlplastiker. Er ist Inhaber
des Schweizer Patents Nr. aaa betreffend eine "Vorrichtung zum Garen
von Lebensmitteln" (Anmeldedatum: 1. Juli 2008, Erteilungsdatum 15. Ja-
nuar 2010; Antwortbeilage [AB] 1) und des europäischen Patents Nr. bbb
betreffend eine "Vorrichtung zum Kochen von Nahrungsmitteln" (AB 3) so-
wie der Schweizer Marke Nr. ccc "Feuerring" für Waren- und Dienstleistun-
gen der Nizza-Klassifikation Nrn. 6, 11 und 21 (Hinterlegungsdatum: 4. Ok-
tober 2010, Eintragungsdatum: 16. März 2011; Klagebeilage [KB] 53).
1.2.
1.2.1.
Der Beklagte 1 ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in S._____. Er ist
einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der C._____ gmbh (Be-
klagte 2) mit Einzelunterschrift (Klagebeilage [KB] 42).
1.2.2.
Die Beklagte 2 ist eine am 21. Juni 2017 gegründete und am 26. Juni 2017
ins Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung
mit Sitz in S._____. Sie bezweckt einerseits die Herstellung von und den
Handel mit eigenen dekorativen und funktionellen Elementen aus Stahl,
Holz und Keramik sowie den Vertrieb exklusiver Designermöbel und Zube-
hör für den Innen- und Aussenbereich und andererseits die Planung und
Gestaltung von Gärten und Empfangsbereichen von Unternehmen
(KB 42).
Die Beklagte 2 übernahm anlässlich ihrer Gründung die Aktiven und Pas-
siven der seit dem 1. Juli 2013 im Handelsregister eingetragenen Einzel-
unternehmung D._____ des Beklagten 1, welche in der Folge am 6. Juli
2017 im Handelsregister gelöscht wurde.
2.
Der Kläger stellt sogenannte "Feuerringe" her. Ursprungsmodell ist der
"Feuerring D", aus dem der Kläger weitere Varianten entwickelte (KB 14).
Bei den "Feuerringen" handelt es sich um grosse Stahlschalen (Klage
Rz. 13) mit unterschiedlichem Aufriss und Durchmesser (Klage Rz. 6 f., 17)
und aufgesetztem, 12 mm starkem, am Rand der Schale befestigtem hori-
zontalem Stahlring (Klage Rz. 13, Replik Rz. 31), in deren Zentrum ein
Holzfeuer entfacht werden kann und auf deren Stahlring Lebensmittel ge-
gart werden können.

- 3 -
3.
Der Beklagte 1 konstruierte den ersten sogenannten "Grillring" im Jahr
2014 (Klageantwort Rz. 6, Replik Rz. 21). Er ist Inhaber der Internet-Do-
main "www.grillring.ch" (Registrierung: 12. Januar 2004; KB 44) und
"www.gartenfeuer.ch" (Registrierung: 4. Mai 2009; KB 43), über die na-
mentlich "Grillringe" der Beklagten 2 vertrieben werden. Die ebenfalls auf
den Beklagten 1 registrierte Domain "www.feuerundring.ch" (Registrierung:
18. Januar 2018; KB 45) ist seit anfangs März 2019 inaktiv (Klage Rz. 38,
KB 58).
4.
Der Kläger liess den Beklagten 1 mit Schreiben vom 12. Juni 2014 wegen
Verletzung seines Patents CH aaa abmahnen und verlangte von ihm eine
entsprechende Unterlassungserklärung (KB 50).
5.
Mit Schreiben vom 25. Juni 2014 teilte der Beklagte 1 dem Kläger mit, er
könne die vorformulierte Unterlassungserklärung nicht unterschreiben,
werde es aber unterlassen, Produkte zu produzieren, zu verkaufen oder
anderweitig in Verkehr zu bringen, welche das klägerische Patent CH aaa
verletzten. Er habe alle Hinweise, welche die Feuerschalen "vesta" und "di-
midius" beträfen, von sämtlichen elektronischen Medien entfernt und Drit-
ten unzugänglich gemacht; Printmedien seien keine vorhanden (KB 52).
6.
Mit E-Mail vom 19. August 2016 liess der Kläger den Beklagten 1 erneut
abmahnen; dieses Mal wegen behaupteter Verletzung der klägerischen Pa-
tente CH aaa, EPO ddd und EPO bbb sowie der Schweizer Marke Nr. ccc
"Feuerring" (KB 53). Weitere Abmahnungen an die Beklagten 1 und 2
ergingen am 12. Januar 2017 betreffend Verletzung der klägerischen
Marke "Feuerring" (KB 54) und am 4. September 2017 betreffend Verlet-
zung des Schweizer Patents Nr. aaa und des europäischen Patents
Nr. bbb (KB 55).
7.
Mit Stellungnahme vom 18. September 2017 lehnte die Beklagte 2 eine Un-
terlassungserklärung mit dem Argument ab, sie verletze die letztgenannten
beiden Patente des Klägers nicht, weil ihren Produkten jeweils ein erfin-
dungswesentliches Merkmal fehle (KB 56).
8.
Mit Schreiben vom 19. Februar 2019 liess der Kläger die Beklagten 1 und 2
ein weiteres Mal abmahnen wegen behaupteter Verletzung seiner Rechte
aus Patent-, Marken- und Urheberrecht sowie wegen Verstosses gegen
den lauteren Wettbewerb (KB 57).

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9.
In der Folge stellte der Beklagte 1 den Betrieb der Domain "www.feuerun-
dring.ch" ein und gab mit Schreiben vom 4. März 2019 eine Unterlassungs-
erklärung betreffend die künftige Benützung der Bezeichnung "Feuerund-
ring" ab. Dagegen bestritt er, dass dem Kläger in Bezug auf den "Feuerring"
Urheberrechtsschutz zukomme. Weiter bekräftigte er seine Ansicht, die
Produkte der Beklagten 2 verletzten die klägerischen Rechte aus dem
Schweizer Patent Nr. aaa und dem europäischen Patent Nr. bbb mangels
erfindungswesentlicher Merkmale nicht (KB 58).
10.
Mit Klage vom 15. März 2019 (eingegangen am 18. März 2019) stellte die
Klägerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Den Beklagten sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von
CHF 1'000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000, so-
wie der Bestrafung nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall
zu verbieten, die von der Beklagten unter den Modellnamen "vesta", "di-
midius", "conicum", "dimidius altus", und "hemisfär" angebotenen Stahls-
kulpturen, wie nachstehend skizziert abgebildet, selbst oder durch Dritte
anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten.

- 5 -
2. Die Beklagten seien unter Androhung einer Ordnungsbusse von
CHF 1'000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000, so-
wie der Bestrafung nach Art. 292 StGB mit Busse, sowie unter Andro-
hung der kostenpflichtigen Ersatzvornahme im Widerhandlungsfall zu
verpflichten, innerhalb von 10 Kalendertagen nach der Rechtskraft des
Urteils sämtliche Bestände von Stahlskulpturen gemäss Ziff. 1, die sich
zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils direkt oder indirekt in ihrem
Besitz oder unter ihrer Kontrolle befinden, auf eigene Kosten zu zerstö-
ren und dem Gericht sowie dem Kläger den schriftlichen Nachweis zu
erbringen, dass sämtliche entsprechenden Stahlskulpturen zerstört wur-
den, unter Angabe des Zeitpunkts und des Ortes der Zerstörung sowie
der zerstörten Mengen.
3. Die Beklagten seien unter Androhung einer Ordnungsbusse von
CHF 1'000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000, so-
wie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Wider-
handlungsfall zu verpflichten, innerhalb von 30 Kalendertagen nach
Rechtskraft des Urteils Auskunft zu erteilen und nach anerkannten
Grundsätzen der Rechnungslegung Rechnung zu legen über
a) die Anzahl aller vom 26. Juni 2014 bis zum Datum des Urteils in die
Schweiz eingeführten bzw. in der Schweiz verkauften Stahlskulpturen
gemäss Abbildungen unter Ziff. 1 unter Beilegung der Zollunterlagen,
Rechnungen, Lieferscheine sowie sämtlicher weiterer Dokumente,
aus denen die Stückzahlen und Verkaufspreise der Stahlskulpturen
hervorgehen;

- 6 -
b) den Gesamtumsatz, der seit dem 26. Juni 2014 bis zum Datum des
Urteils mit dem Verkauf von Stahlskulpturen gemäss Abbildungen un-
ter Ziff. 1 in der Schweiz erzielt wurde, unter Angabe der unmittelbar
zuzuordnenden Herstellungskosten sowie den unmittelbar zuzuord-
nenden sonstigen Kosten, wobei sämtliche Kosten mit Belegen nach-
gewiesen sein müssen.
4. Die Beklagten seien zu verurteilen, dem Kläger eine nach dem Ergebnis
der Auskunftserteilung gemäss vorstehendem Rechtsbegehren durch
den Kläger noch zu beziffernden oder durch das Gericht festzulegenden
Betrag als finanzielle Wiedergutmachung zu bezahlen.
5. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
11.
Mit Klageantwort vom 18. Juni 2019 (eingegangen am 20. Juni 2019) be-
antragten die Beklagten 1 und 2:
" Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten wer-
den kann.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers -"
12.
In der Replik, der Duplik sowie in ihren weiteren Eingaben hielten die Par-
teien an ihren Rechtsbegehren fest.
13.
Am 27. Mai 2021 fand eine Instruktionsverhandlung mit Vermittlungsge-
spräch statt. Anlässlich dieser Verhandlung konnte kein gerichtlicher Ver-
gleich erzielt werden. Die Parteien gaben einen Verzicht auf die Durchfüh-
rung einer Hauptverhandlung sowie einen Verzicht auf Einreichung schrift-
licher Schlussvorträge zu Protokoll.
14.
Mit Verfügung vom 10. Juni 2021 wurde die Streitsache an das Handels-
gericht überwiesen und die Zusammensetzung des Gerichts bekannt ge-
geben.
15.
Am 16. Juni 2021 erliess der Präsident die Beweisverfügung.
16.
Am 3. August 2021 fällte das Handelsgericht folgendes Teilurteil:
" 1.
In teilweiser Gutheissung des Klagebegehrens Ziff. 1 wird den Beklagten 1 und 2 unter
Androhung einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 1'000.00 pro Tag der Nichterfüllung sowie
einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 5'000.00 und der Bestrafung des Beklagten 1 sowie
der Organe der Beklagten 2 mit Busse nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall verbo-

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ten, die unter den Modellnamen "dimidius", "conicum" und "hemisfär" angebotenen Grill-
geräte, wie nachstehend skizziert abgebildet, selbst oder durch Dritte anzubieten, zu ver-
äussern oder sonst wie zu verbreiten.
2.
In teilweiser Gutheissung des Klagebegehrens Ziff. 2 werden die Beklagten 1 und 2
unter Androhung einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 1'000.00 pro Tag der Nichterfüllung
sowie einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 5'000.00 und der Bestrafung des Beklagten 1
sowie der Organe der Beklagten 2 mit Busse nach Art. 292 StGB und der kostenpflichtigen
Ersatzvornahme im Widerhandlungsfall verpflichtet, innerhalb von 20 Kalendertagen nach
der Rechtskraft des vorliegenden (Teil-)Urteils sämtliche Bestände von Grillgeräten ge-
mäss Dispositiv-Ziff. 1 hiervor, die sich zum Zeitpunkt der Rechtskraft des (Teil-)Urteils
direkt oder indirekt in ihrem Besitz oder unter ihrer Kontrolle befinden, auf eigene Kosten
zu vernichten und dem Kläger den schriftlichen Nachweis zu erbringen, dass sämtliche

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entsprechenden Grillgeräte vernichtet wurden, unter Angabe des Zeitpunkts und des Ortes
der Vernichtung sowie der vernichteten Mengen.
3.
In teilweiser Gutheissung des Rechtsbegehrens Ziff. 3 der Klage vom 15. März 2019
werden die Beklagten 1 und 2 unter Androhung einer Ordnungsbusse von bis zu
Fr. 1'000.00 pro Tag der Nichterfüllung sowie einer Ordnungsbusse von bis zu Fr. 5'000.00
und der Bestrafung des Beklagten 1 sowie der Organe der Beklagten 2 nach Art. 292 StGB
mit Busse im Widerhandlungsfall verpflichtet, innerhalb von 30 Kalendertagen nach
Rechtskraft des vorliegenden (Teil-)Urteils dem Kläger Auskunft zu erteilen und nach an-
erkannten Grundsätzen der Rechnungslegung Rechnung zu legen über
a) die Anzahl aller vom 26. Juni 2014 bis zum Datum des Teilurteils in die Schweiz ein-
geführten bzw. in der Schweiz verkauften Grillgeräte gemäss Dispositiv-Ziff. 1 hiervor unter
Beilegung der Zollunterlagen, Rechnungen, Lieferscheine sowie sämtlicher weiterer Doku-
mente, aus denen die Stückzahlen und Verkaufspreise der Grillgeräte hervorgehen;
b) den Gesamtumsatz, der seit dem 26. Juni 2014 bis zum Datum des Teilurteils mit dem
Verkauf von Grillgeräte gemäss Dispositiv-Ziff. 1 hiervor in der Schweiz erzielt wurde, unter
Angabe der unmittelbar zuzuordnenden Herstellungskosten sowie den unmittelbar zuzu-
ordnenden sonstigen Kosten, wobei sämtliche Kosten mit Belegen nachgewiesen sein
müssen.
4.
Art. 292 StGB lautet:
"Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis
auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird
mit Busse bestraft."
5.
Im Übrigen werden die Klagebegehren Ziff. 1, 2 und 3 abgewiesen.
6.
Die Kosten werden im Endentscheid oder in einem separaten Kostenentscheid verlegt."
17.
Gegen dieses Teilurteil erhoben sowohl der Kläger als auch die Beklagten
Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht. Dieses wies die Be-
schwerden mit Urteil 4A_472/2021, 4A_482/2021 vom 17. Juni 2022 ab,
soweit es darauf eintrat.
18.
Mit Eingabe vom 9. März 2023 bezifferte der Kläger das Rechtsbegehren
Ziff. 4, indem er beantragte, die Beklagten seien zu verurteilen, ihm
Fr. 377'354.00 als finanzielle Wiedergutmachung zu bezahlen.
19.
Mit Eingabe vom 21. April 2023 beantragten die Beklagten die vollumfäng-
liche Abweisung von Rechtsbegehren Ziff. 4, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen.

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20.
Mit Eingabe vom 16. Mai 2023 beantragte der Kläger neu zusätzlich, dass
ihm auf dem eingeklagten Betrag ein Zins von 5% seit 15. März 2019 zu-
zusprechen sei.
21.
Mit Eingabe vom 16. Juni 2023 hielten die Beklagten auch hinsichtlich des
geänderten Rechtsbegehrens Ziff. 4 an ihrem Antrag auf vollumfängliche
Abweisung - unter Kosten- und Entschädigungsfolgen - fest.
22.
In ihren weiteren Eingaben hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren
fest.
23.
Mit Verfügung vom 22. September 2023 wurden die zugelassenen Beweis-
mittel bezeichnet und bestimmt, welcher Partei zu welchen Tatsachen der
Haupt- oder Gegenbeweis obliegt. Weiter wurde das Verfahren dem Han-
delsgericht überwiesen und die Zusammensetzung des Spruchkörpers be-
kannt gegeben. Sodann wurde den Parteien mitgeteilt, dass Obergerichts-
schreiber Bisegger an die Stelle der bisherigen Gerichtsschreiberin getre-
ten ist.
24.
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. Januar 2024 hielten die Parteien
ihre Schlussvorträge, wobei beide Parteien zwei Mal das Wort ergriffen. Die
Beklagten stellten anlässlich der Hauptverhandlung hinsichtlich des kläge-
rischen Rechtsbegehrens Ziff. 4 zudem ein leicht modifiziertes Rechtsbe-
gehren und beantragten neu, dass das gemäss Eingabe vom 9. März 2023
spezifizierte Rechtsbegehren Ziff. 4 vollumfänglich abzuweisen sei, soweit
darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(Änderungen im Vergleich zum bisherigen Rechtsbegehren kursiv hervor-
gehoben).
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
1.1. Zuständigkeit
Für Klagen aus unerlaubter Handlung ist gemäss Art. 36 ZPO das Gericht
am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei
oder am Handlungs- oder Erfolgsort zuständig. Im Teilurteil vom 3. August
2021 wurde festgehalten, dass zu den Klagen aus unerlaubter Handlung
i.S.v. Art. 36 ZPO namentlich auch die immaterialgüterrechtlichen Verlet-
zungsklagen nach dem URG sowie die lauterkeitsrechtlichen Verletzungs-
klagen nach dem UWG zählen. Es wurde erwogen, das angerufene Gericht

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sei für die immaterialgüterrechtlichen und lauterkeitsrechtlichen Verlet-
zungsklagen örtlich zuständig, weil die Webseiten, auf denen die streitge-
genständlichen Produkte der Beklagten vertrieben werden, auch im Kanton
Aargau abrufbar sind. Ebenfalls wurde festgehalten, dass sich die Beklag-
ten i.S.v. Art. 18 ZPO auf das Verfahren vor dem angerufenen Handelsge-
richt eingelassen haben, da sie dessen Zuständigkeit ausdrücklich nicht
bestritten haben. Mit Bezug auf das auf Reparation ausgerichtete Rechts-
begehren Ziff. 4 gilt es nunmehr zu ergänzen, dass der Begriff der uner-
laubten Handlung i.S.v. Art. 36 ZPO – nebst Ansprüchen aus Art. 41 ff. OR
– auch Ansprüche auf Gewinnherausgabe aus bösgläubiger unechter Ge-
schäftsführung ohne Auftrag (sog. Geschäftsanmassung) i.S.v. Art. 62
Abs. 2 URG i.V.m. Art. 423 Abs. 1 OR umfasst.1 Ob dies auch auf Ansprü-
che aus Eingriffskondiktion i.S.v. Art. 62 Abs. 1 OR zutrifft, ist dagegen strit-
tig. Während ein Teil der Lehre die deliktische Natur der Eingriffskondiktion
bejaht, ist ein anderer Teil der Ansicht, für die Eingriffskondiktion finde der
allgemeine Gerichtsstand gemäss Art. 10 ZPO Anwendung.2 Wie es sich
hier verhält, kann offenbleiben. Denn nach dem sog. Gerichtsstand der Kla-
genhäufung (Art. 15 Abs. 2 ZPO) ist in Fällen, in denen mehrere Ansprüche
gegen eine beklagte Partei in einem sachlichen Zusammenhang stehen,
jedes Gericht zuständig, das für einen der Ansprüche zuständig ist. Ein sol-
cher Fall liegt hier vor, stehen die Verletzungsklage und die aus ihr abge-
leiteten reparatorischen Ansprüche doch zweifellos in einem sachlichen Zu-
sammenhang.
1.2. Bestimmtheit des Rechtsbegehrens Ziff. 4
Die Beklagten machten anlässlich der Hauptverhandlung geltend, das klä-
gerische Rechtsbegehren Ziff. 4 sei nicht bestimmt. Entsprechend könne
auf dieses nicht eingetreten werden. Zur Begründung führten die Beklagten
aus, Rechtsbegehren müssten so formuliert sein, dass sie ohne weitere
Ausführungen ins Urteilsdispositiv übernommen und ohne weitere Interpre-
tation vollstreckt werden könnten. Die Forderung von Fr. 377'354.00 richte
sich hingegen pauschal gegen "die Beklagten". Das Rechtsbegehren lasse
offen, für welche Zeitspanne von welcher Beklagten Gewinnherausgabe
verlangt werde (beklagtische Plädoyernotizen Rz. 2 ff.).
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. So wie das Rechtsbegeh-
ren Ziff. 4 der Klägerin verfasst ist, werden beide Beklagten gleichermas-
sen ins Recht gefasst und zwar für die gesamte Zeitperiode. Das Rechts-
begehren Ziff. 4 ist insoweit klar und könnte ohne Weiteres zum Urteil er-
hoben werden. Ob dem Kläger entsprechende Ansprüche (gegen beide
1 KUKO ZPO-HAAS/STRUB, 3. Aufl. 2021, Art. 36 N. 5; BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Vor Art. 9-13a
N. 34; BSK MSchG-FRICK, 3. Aufl. 2017, Vor Art. 51a-60 N. 11.
2 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Vor Art. 9-13a N. 34 [nicht deliktisch]; SHK MSchG-STAUB, 2. Aufl.
2017, Art. 55 N. 30 [deliktisch]; BSK MSchG-FRICK (Fn. 1), Vor Art. 51a-60 N. 11 [deliktisch]; BGE
134 III 214 E. 2.2; HEINZMANN, in: Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 4. Auf. 2020, Vorbem.
Art. 61-66a N. 4 [deliktisch].

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Beklagten) zustehen und das gestellte Rechtsbegehren Ziff. 4 gutzuheis-
sen ist, betrifft nicht die Frage des Eintretens, sondern die Frage der Be-
gründetheit der Klage.
1.3. Verweis auf Teilurteil vom 3. August 2021
Im Übrigen kann für die Prozessvoraussetzungen vollumfänglich auf die
Ausführungen im Teilurteil vom 3. August 2021 verwiesen werden. Auf das
einzig noch zu beurteilende Rechtsbegehren Ziff. 4 ist einzutreten.
2. Modifikation des Rechtsbegehrens Ziff. 4 (Verzugszins)
Der Kläger bezifferte in der Eingabe vom 9. März 2023 sein Rechtsbegeh-
ren Ziff. 4 auf Fr. 377'354.00. Dieses Rechtsbegehren modifizierte er in sei-
ner Eingabe vom 16. Mai 2023, indem er auf dem Betrag von
Fr. 377'354.00 zusätzlich noch Verzugszinsen geltend machte.
2.1. Darstellung des Klägers
Der Kläger führte aus, der zusätzlich geforderte Verzugszins stelle eine un-
wesentliche Änderung des Rechtsbegehrens dar, die zu keiner relevanten
Änderung des Streitgegenstands führe.
2.2. Darstellung der Beklagten
Die Beklagten sind demgegenüber der Auffassung, die zusätzliche Gel-
tendmachung von Verzugszins führe zu einer Änderung der Forderung und
stütze sich auf eine zusätzliche Rechtsgrundlage. Es handle sich um eine
wesentliche Änderung. Wenn die Verzugszinsforderung wider Erwarten zu-
gelassen werde, dürfe sie für die zeitlich nach Klageeinreichung entstan-
denen Forderungen (wobei solche Forderungen bestritten seien) entspre-
chend erst auf den Zeitpunkt der Entstehung angewandt werden (Eingabe
vom 16. Juni 2023 Rz. 11).
2.3. Rechtliches
Klageänderung meint Änderung des Streitgegenstands.3 Nach dem zwei-
gliedrigen Streitgegenstandsbegriff bestimmt sich die Identität des Streit-
gegenstands nach dem Rechtsbegehren und dem ihm zugrunde liegenden
Lebenssachverhalt ("Lebensvorgang"), aus dem die Klage tatsächlich her-
geleitet wird.4 Keine Streitgegenstandsänderung liegt vor, wenn nachträg-
lich lediglich Nebenpunkte (sog. Akzessorien) wie Verzugszinsen, Partei-
kosten, Urteilpublikation, Aufhebung des Rechtsvorschlags beantragt wer-
den.5
3 BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 227 N. 4.
4 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 3), Art. 227 N. 8.
5 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 3), Art. 227 N. 22.

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2.4. Beurteilung
Dem Gesagten zufolge ist die erst nachträglich erfolgte Geltendmachung
von Verzugszinsen somit zulässig. Ob und ab wann Verzugszinsen gefor-
dert werden können, ist eine materiell-rechtliche Frage. Diese ist bei der
materiellen Prüfung der Forderung zu diskutieren (unten, E. 7).
3. Aktenschluss
3.1. Vorbringen betreffend Schriftenwechsel
3.1.1. Darstellung der Beklagten
Die Beklagten machen geltend, jeder Partei stehe das Recht auf zweima-
lige unbeschränkte Äusserung zu. Nachdem das Verfahren mit Verfügung
vom 10. April 2019 auf Rechtsbegehren Ziff. 1-3 eingeschränkt worden sei,
hätten die Beklagten mit Eingabe vom 21. April 2023 erstmals und mit Ein-
gabe vom 16. Juni 2023 zum zweiten Mal Gelegenheit gehabt, sich zum
Rechtsbegehren Ziff. 4 zu äussern. Demgegenüber habe der Kläger bereits
in der Klage vom 15. März 2019 eine erste Äusserungsmöglichkeit gehabt.
Der Aktenschluss sei für den Kläger daher bereits mit seiner Eingabe vom
9. März 2023 erfolgt, als er sich hierzu zum zweiten Mal habe äussern kön-
nen. Dies jedenfalls hinsichtlich der Behauptungen und Beweismittel, wel-
che nicht erst mit der Auskunftserteilung durch die Beklagten hätten vorge-
bracht werden können. Der Kläger trage jedoch mit Eingabe vom 16. Mai
2023 neuen Sachverhalt vor, unterlasse es jedoch darzulegen, dass die
Voraussetzungen von Art. 229 ZPO für den Vortrag von Noven nach Ak-
tenschluss erfüllt seien. Das Gesagte gelte beispielsweise für die Frage der
Kausalität (Eingabe vom 16. Juni 2023 Rz. 5 ff.; vgl. auch Eingabe vom
13. Juli 2023 Rz. 4 ff.).
3.1.2. Darstellung des Klägers
Der Kläger ist demgegenüber der Auffassung, da das Gericht das Verfah-
ren auf die Rechtsbegehren Ziff. 1-3 beschränkt habe, seien sämtliche Vor-
bringen betreffend Rechtsbegehren Ziff. 4 erst nach erteilter Auskunft vor-
zutragen gewesen. Vor der Bezifferung habe kein Aktenschluss eintreten
können.
Zudem rügten die Beklagten vornehmlich, der Kläger habe die Kausalität
zwischen der Urheberrechtsverletzung und dem Verkauf bzw. der Gewinn-
erzielung nicht genügend und/oder verspätet substantiiert und bewiesen.
Indessen sei bereits rechtskräftig festgestellt, dass die beklagtischen Grills
das Urheberrecht des Klägers verletzten. Die Beklagten hätten dann im
Rahmen der Rechnungslegung zugegeben, 207 solche Grills verkauft zu
haben. Dies schliesse notwendigerweise die Anerkenntnis des Kausalzu-
sammenhangs ein. Es kaufe niemand einen mehrere tausend Franken teu-
ren Grill, weil er einfach irgendeinen Grill wolle. Vielmehr werde der Grill
wegen der spezifischen Form gekauft. Bei den klägerischen Ausführungen
handle es sich somit bloss um rechtliche Schlüsse, die keiner Noven-
schranke unterlägen. Im Weiteren hätten die Beklagten das Argument der

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Ursachenkonkurrenz erst in der Eingabe 21. April 2023 Rz. 9 ff. erstmals
vorgetragen (Eingabe vom 30. Juni 2023 Rz. 15 ff.).
3.1.3. Rechtliches
Nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung haben die Parteien im ordentli-
chen Verfahren wie auch im vereinfachten Verfahren zweimal unbe-
schränkt die Möglichkeit, sich zur Sache zu äussern und namentlich neue
Tatsachen in den Prozess einzuführen.6 Danach haben sie nur noch unter
den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO das Recht,
neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Die Beschränkung der Zu-
lassung von neuen Tatsachen und Beweismitteln kann insbesondere nicht
dadurch umgangen werden, dass Instruktionsverhandlungen durchgeführt
werden, in deren Rahmen zusätzlich unbeschränkt Noven vorgebracht wer-
den können. Dem Instruktionsrichter steht es hingegen offen, eine Instruk-
tionsverhandlung bloss zum Zweck von Vergleichsverhandlungen anzuset-
zen, womit die Verhandlung nicht als zweite Gelegenheit der Parteien zu
unbeschränktem Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel dienen
und der Aktenschluss anschliessend noch nicht eintreten kann.7
Gemäss Art. 125 lit. a ZPO kann das Gericht zur Vereinfachung des Pro-
zesses insbesondere das Verfahren auf einzelne Fragen oder einzelne
Rechtsbegehren beschränken.8 Infolge Verfahrensbeschränkung wird ein
Teilentscheid (Art. 236 ZPO) bzw. ein Zwischenentscheid (Art. 237 ZPO)
erlassen. Eine derartige Beschränkung kann das Gericht insbesondere mit
der Fristansetzung für die Klageantwort anordnen (Art. 222 Abs. 3 ZPO).
Ob eine Verfahrensbeschränkung auch noch mit der Fristansetzung für die
Replik angeordnet werden kann, hat das Bundesgericht bisher noch nicht
entschieden.9
3.1.4. Beurteilung
Entsprechend den vorstehenden Ausführungen ist den Beklagten insoweit
zuzustimmen, als der Kläger in der Klage grundsätzlich eine erste unbe-
schränkte Äusserungsmöglichkeit hatte, weil das Verfahren damals noch
nicht beschränkt war. Demgemäss trat der Aktenschluss für den Kläger be-
treffend die Rechtsbegehren Ziff. 1-3 mit Erstattung der Replik vom
10. September 2019 ein. Hinsichtlich Rechtsbegehren Ziff. 4 gilt es zu un-
terscheiden. Soweit der Kläger für die Begründung seines Anspruchs nicht
auf die Rechnungslegung durch die Beklagten angewiesen war, zählt die
Klage ebenfalls als erster unbeschränkter Vortrag. Der zweite unbe-
schränkte Vortrag war entsprechend die Eingabe vom 9. März 2023. Dies
6 Vgl. zum summarischen Verfahren hingegen BGE 144 III 117 E. 2.2, wonach der Aktenschluss
grundsätzlich nach einmaliger Äusserung eintritt.
7 BGE 146 III 55 E. 2.3.1.
8 BGE 146 III 55 E. 2.3.2; BGer 4A_267/2014 vom 8. Oktober 2014 E. 4.2.
9 BGE 146 III 55 E. 2.3.2.

- 14 -
war die zweite und letzte Möglichkeit, mit welcher der Kläger seinen An-
spruch begründen konnte. Dies gilt allerdings nicht, soweit es um die Höhe,
d.h. den Betrag der eingeklagten Forderung ging. Denn insoweit kann die
Klage nicht als erster Vortrag gelten, da der Kläger vor Rechnungslegung
durch die Beklagten gar nicht in der Lage war, zur Höhe Stellung zu neh-
men. Demgemäss gilt die Eingabe vom 9. März 2023 als erster und dieje-
nige vom 16. Mai 2023 als zweiter Vortrag.
Folgendes ist aber zu berücksichtigen: Weil das Verfahren nach Eingang
der Klage, aber vor der Erstattung der Klageantwort durch die Beklagten
beschränkt wurde, konnten sich die Beklagten erst nach Abschluss des
ersten Teils des Verfahrens erstmals umfassend zu Rechtsbegehren Ziff. 4
äussern. Somit stand den Beklagten in der Eingabe vom 21. April 2023 eine
erste und mit der Eingabe vom 16. Juni 2023 eine zweite Möglichkeit zu,
um unbeschränkt zum klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 4 vorzutragen.
Anders als für den Kläger kommt es bei den Beklagten somit zu keiner
Spaltung. Ihnen kamen im zweiten Teil des Verfahrens betreffend Rechts-
begehren Ziff. 4 folglich sowohl zu den Anspruchsvoraussetzungen wie
auch zur Höhe der Forderung noch zwei unbeschränkte Vorträge zu.
Dieses Ergebnis erscheint jedoch problematisch, führte es doch dazu, dass
der Kläger sich mit Eingabe vom 9. März 2023 zum letzten Mal unbe-
schränkt zu den Anspruchsvoraussetzungen der kompensatorischen An-
sprüche hätte äussern müssen, mithin also, bevor die Beklagte sich hierzu
zum ersten Mal zu äussern hatte. Für den Kläger trat folglich Aktenschluss
ein, bevor er je Gelegenheit hatte, von den Gegenargumenten der Beklag-
ten Kenntnis zu nehmen. Es war ihm somit verwehrt, in einem freien Vor-
trag auf die Gegenargumente der Beklagten einzugehen. Auf der anderen
Seite konnte sich die Beklagte nach Eintritt des Aktenschlusses für die Klä-
gerin hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen noch zwei Mal unbe-
schränkt äussern, ohne dass die Klägerin zwischen diesen beiden Vorträ-
gen hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen noch einmal hätte unbe-
schränkt vortragen dürfen. Es fragt sich somit, welchen Nutzen der zweite
schriftliche Vortrag der Beklagten insoweit gehabt hat. Denn hinsichtlich der
Anspruchsvoraussetzungen gab es ja keinen unbeschränkten Vortrag des
Klägers mehr, auf welchen die Beklagten hätten reagieren müssen.10
Ob diese besondere Konstellation (Verfahrensbeschränkung vor Erstat-
tung der Klageantwort) es ausnahmsweise rechtfertigt, vom Grundsatz,
dass die Parteien zwei unbeschränkte Äusserungsmöglichkeiten haben,
abzuweichen, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn die Beklag-
ten rügen unzulässige Noven hinsichtlich der Begründung des Anspruchs
10 Vgl. hierzu auch BGer 5A_921/2017 vom 16. Juli 2018 E. 3.5.

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auf Gewinnherausgabe (insbesondere mit Rücksicht auf das Tatbestands-
merkmal des Kausalzusammenhangs zwischen Gewinn und Eigenge-
schäftsführung). Ein solcher Anspruch besteht – wie sich aus den nachfol-
genden Erwägungen ergibt – indessen bereits aus anderen Gründen nicht.
3.2. Vorbringen betreffend Noven anlässlich der Hauptverhandlung
Die Beklagten bringen vor, der Kläger habe im Rahmen seines Plädoyers
anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. Januar 2024 zwei Bilder in den
Prozess eingebracht. Es handle sich hierbei um unzulässige Noven. Wie
es sich hier verhält, braucht nicht entschieden zu werden. Das erste Bild
(klägerische Plädoyernotizen Rz. 22) wurde vom Kläger zum Beweis der
Bösgläubigkeit vorgerbacht. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, ist die
Bösgläubigkeit aber ohnehin zu verneinen. Das zweite Bild (klägerische
Plädoyernotizen Rz. 32) betrifft die "neusten Angebote" der Beklagten 2.
Diese sind jedoch gar nicht Prozessgegenstand.
4. Zum Bestand und dem Anspruchsziel der verschiedenen geltend
gemachten reparatorischen Ansprüche
4.1. Forderung des Klägers
Der Kläger macht in erster Linie einen Anspruch auf Gewinnherausgabe in
Höhe von Fr. 377'354.00 geltend (Eingabe vom 9. März 2023 Rz. 12). Er
stützt sich hierbei primär auf Art. 423 Abs. 1 OR und führte hierzu zusam-
mengefasst aus, im Teilurteil vom 3. August 2021 sei festgestellt worden,
dass die Beklagten mit ihren Modellen "dimidius", "conicum" und "hemisfär"
das Urheberrecht des Klägers verletzt hätten. Damit sei eine widerrechtli-
che Einmischung in die Rechtssphäre des Klägers belegt. Das Vorliegen
eines Verletzergewinns werde von den Beklagten nicht bestritten (Eingabe
vom 9. März 2023 Rz. 18). Dass die Beklagten vorliegend bösgläubig ge-
handelt hätten, sei in der Klage bereits aufgezeigt worden. Der Kläger habe
den Beklagten 1 am 12. Juni 2014 erstmals schriftlich abgemahnt (KB 50).
Der Beklagte 1 habe am 25. Juni 2014 gar eine Unterlassungserklärung
abgegeben (KB 52). Im August 2016, Januar 2017 und September 2017
seien weitere Abmahnungen an die Beklagte 2 erfolgt (KB 53-55). Demge-
mäss hätten die Beklagten nicht gutgläubig sein können (Eingabe vom
9. März 2023 Rz. 19). Wer Patentrechte verletzte, müsse sich auch die
Frage stellen, ob er zusätzlich Urheberrechte verletze. Ansonsten nehme
er Urheberrechtsverletzungen in Kauf (Eingabe vom 16. Mai 2023 Rz. 41).
Hinzu komme, dass heute auch juristischen Laien bekannt sei, dass geis-
tige Schöpfungen nicht ohne die Zustimmung des Urheberrechtsinhabers
verwendet werden dürften. Dem Beklagten 1, der selbst eine Stahlmanu-
faktur betreibe, habe zudem mehr als jedem Laien bekannt sein müssen,
dass an den Feuerringen ein Urheberecht bestehe. Wenn man mit einer
Suchmaschine im Internet nach "Feuerringen" suche, was der Beklagte 1
sicher einmal getan habe, erkenne man, dass es sich bei den Feuerringen
um die "Originale" mit individuellem Design im Bereich der Grillkunst

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handle. Es sei daher unmöglich, dass den Beklagten der Bestand des Ur-
heberrechts an den Feuerringen nicht bekannt gewesen sei. Dass die Be-
klagten im vorliegenden Verfahren das Bestehen von Urheberrechtsverlet-
zungen bestritten hätten, sei nicht relevant. Logischerweise bestreite ein
Beklagter den Anspruch der Klägerin. Ansonsten gebe es ja gar kein Ver-
fahren. Daraus könne hinsichtlich der Bösgläubigkeit aber nichts abgeleitet
werden. Ein Verschulden könne nur ausgeschlossen werden, wenn der
Schädiger nachweisen könne, dass er die Rechtslage sorgfältig geprüft
habe und zur ehrlichen Überzeugung gekommen sei, dass eine Schutz-
rechtsverletzung ausgeschlossen werden könne. Für Bösgläubigkeit ge-
nüge fahrlässiges Handeln bzw. eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit. Die
Beklagten hätten allerdings sogar eventualvorsätzlich gehandelt. Sodann
müsse der Kläger die Bösgläubigkeit gar nicht beweisen (Eingabe vom
9. März 2023; Rz. 19; Eingabe vom 16. Mai 2023 Rz. 29 ff. und 41 ff.).
Subsidiär stützt der Kläger seinen Anspruch auf ungerechtfertigte Berei-
cherung. Er macht geltend, dass der Anwendungsbereich von Art. 423
Abs. 1 und den Art. 62 ff. OR – v.a. im Immaterialgüterrecht – nahezu de-
ckungsgleich sei. Anders als bei der Geschäftsanmassung werde bei der
ungerechtfertigten Bereicherung indessen keine Bösgläubigkeit verlangt.
Mit anderen Worten müssten die Beklagten den von ihnen erzielten Gewinn
dem Kläger auch herausgeben, wenn sie nicht bösgläubig gewesen wären
(was sie indessen gewesen seien; Eingabe vom 9. März 2023 Rz. 20).
Schliesslich macht der Kläger geltend, ihm stehe auch ein Schadenersatz-
anspruch gestützt auf Art. 41 Abs. 1 OR zu. Die Widerrechtlichkeit ergebe
sich daraus, dass – wie im Teilurteil vom 3. August 2021 festgestellt worden
sei – die Beklagten mit den Modellen "dimidius", "conicum" und "hemisfär"
das Urheberrecht des Klägers verletzt hätten. Diese Kenntnis vom Schutz-
recht des Klägers sei durch die diversen Abmahnungen und die Unterlas-
sungserklärung des Beklagten 1 erstellt gewesen. Die Beklagten hätten nie
behauptet (geschweige denn bewiesen), dass sie die Rechtslage hinsicht-
lich ihrer Produkte je überprüft hätten. Ein Verschulden liege damit eben-
falls vor (Eingabe vom 9. März 2023 Rz. 23).
Auch ein Schaden im Sinne einer Vermögensverminderung liege vorlie-
gend auf der Hand. Wie im Teilurteil vom 3. August 2021 festgestellt, hätten
die Beklagten das aktiv vom Kläger genutzte Schutzrecht verletzt und ge-
mäss eigenen Angaben insgesamt 207 Nachahmungen verkauft. Es
handle sich beim Feuerring um ein Grillgerät höchster Qualität mit künstle-
rischem Anspruch und internationaler Anerkennung. Mindestens einige der
Erwerber der 207 von den Beklagten verkauften Grillgeräte hätten sich ein
Modell des Klägers gekauft, wenn die beklagtischen Modelle nicht auf dem
Markt gewesen wären (Eingabe vom 9. März 2023 Rz. 24). Die Höhe des
Schadens bestimme der Kläger vorliegend unter Verwendung der Berech-
nungsmethode der Lizenzanalogie. Bei der Lizenzanalogie gehe es darum,

- 17 -
dass der Verletzer dem Berechtigten Schadenersatz in der Höhe der Ver-
gütung leiste, die bei einem Abschluss eines Lizenzvertrages über das be-
treffende Schutzrecht von vernünftigen Vertragspartnern vereinbart worden
wäre und stehe insbesondere dann im Vordergrund, wenn der Patentinha-
ber Dritten nichtexklusive Lizenzen gewährt habe, vergleichbare Verhält-
nisse vorlägen und angenommen werden könne, dass auch dem Verletzer
eine Lizenz in derselben Höhe gewährt worden wäre und er seinerseits be-
reit gewesen wäre, mit dem Patentinhaber einen Lizenzvertrag abzu-
schliessen (Eingabe vom 9. März 2023 Rz. 25).
4.2. Darstellung der Beklagten
Hinsichtlich des aus Art. 423 Abs. 1 OR abgeleiteten Gewinnherausgabe-
anspruchs machen die Beklagten geltend, weder die Klage noch die Ein-
gabe vom 9. März 2023 enthielten substantiierte Behauptungen, ge-
schweige denn Beweisofferten hinsichtlich der Kausalität zwischen der Ur-
heberrechtsverletzung und den herausverlangten Vorteilen. Die einzige in
diese Richtung gehende Ausführung sei Rz. 18 der Eingabe vom 9. März
2023, wo behauptet werde, die Beklagten hätten die Kausalität durch die
Rechnungslegung anerkannt. Die Beklagten seien jedoch lediglich dem
rechtskräftig entschiedenen Auskunftsanspruch nachgekommen, Auskunft
über die mit den gegenständlichen Grills erzielten Umsätze und Aufwände
zu erteilen (Eingabe vom 21. April 2023 Rz. 7).
Weiter bestünden für die Gewinnerzielung konkurrierende Ursachen. Bei
den Produkten handle es sich nämlich nicht um reine Kunstwerke, sondern
um Gegenstände mit Gebrauchszweck (Grill). Ein Abnehmer kaufe einen
Grill offensichtlich zu einem grossen Teil wegen der Funktion, die nichts mit
dem Urheberrecht zu tun habe. Dies treffe insbesondere auf die Grills der
Beklagten zu, welche - anders als die klägerischen Grills - mit diversem
Zubehör geliefert würden (etwa Aschenkorb, Backhaube, Pfannenhalte-
rung). Auch seien die beklagtischen Grills handlicher und leichter transpor-
tierbar. Ein grosser Teil des Kaufentscheids zugunsten der beklagtischen
Grills sei daher der Funktionalität geschuldet (Eingabe vom 21. April 2023
Rz. 9). Überdies hätten die Beklagten es verstanden, sich zu vermarkten,
indem sie ihre Produkte an Messen präsentierten (Eingabe vom 21. April
2023 Rz. 10). So seien sie weiterempfohlen worden und hätten die Grills
auch als Folgeprodukt bei Verkäufen anderer Waren verkaufen können
(Eingabe vom 21. April 2023 Rz. 11). Das Geschäft sei überdies mit star-
kem Fokus auf die Person des Beklagten 1 betrieben worden, der im Raum
T._____ verankert und in Vereinen aktiv sei und daher dort über ein gros-
ses Netzwerk verfüge (Eingabe vom 21. April 2023 Rz. 12).
Entgegen den klägerischen Ausführungen genüge ein "Wissensmüssen"
für die Bejahung der Bösgläubigkeit nicht. Gefordert sei vielmehr mindes-
tens Eventualvorsatz. Die Bösgläubigkeit sei aber ohnehin zu verneinen,
unabhängig davon, welcher Standard angelegt werde (Eingabe vom

- 18 -
21. April 2023 Rz. 14). Sowohl in der ersten Abmahnung vom 12. Juni 2014
(KB 50) wie auch in den folgenden Abmahnungen in den Jahren 2016/2017
(vgl. KB 53-56) sei lediglich eine Verletzung des klägerischen CH-Patents
Nr. aaa geltend gemacht worden bzw. im Schreiben vom 12. Januar 2017
(KB 54) eine angebliche Markenverletzung (Eingabe vom 21. April 2023
Rz. 15). Ansprüche aus Urheberrechtsverletzung habe der Kläger erstmals
mit Schreiben vom 19. Februar 2019 (KB 57) geltend gemacht (Eingabe
vom 21. April 2023 Rz. 16). Vorher hätten die Beklagten keine Kenntnisse
von angeblichen Urheberrechten gehabt, seien doch weder solche geltend
gemacht worden, noch behauptet worden, der Kläger habe den Feuerring
kreiert. Doch auch nach dem Schreiben vom 19. Februar 2019 (KB 57)
seien die Beklagten nicht bösgläubig gewesen. Zwar seien nunmehr ge-
richtlich Urheberrechtsverletzungen festgestellt worden. Aktuelle Diskussi-
onen und entsprechende Berichterstattung zeigten jedoch, dass der Fall
auch anders beurteilt werden könne (Verweis auf: SENN, Die Zweckände-
rung bei einer Grundform als Individualitätskriterium?, in: sic! 2023,
S. 211 ff.). Wohl hätten sich die Beklagten über die Rechtslage geirrt. Ihre
Rechtsauffassung sei aber nicht unhaltbar gewesen. Entsprechend seien
die Beklagten bis zum Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 2022 gut-
gläubig gewesen (Eingabe vom 21. April 2023 Rz. 17 ff.).
Für den Fall, dass die Bösgläubigkeit der Beklagten wider Erwarten bejaht
werde, müsse das Verhalten des Klägers als treuwidrig beurteilt werden.
Es sei stossend, dass er zur Gewinnmaximierung die Beklagten während
Jahren nicht auf die Urheberrechtsverletzung aufmerksam gemacht habe
(Eingabe vom 21. April 2023 Rz. 22).
Entgegen dem Kläger könne der Gewinn bei fehlender Bösgläubigkeit nicht
einfach über die ungerechtfertigte Bereicherung dennoch herausverlangt
werden. Das Bereicherungsrecht berechtigte höchstens zur Herausgabe
der gesparten Lizenzgebühren. Gegen einen Bereicherungsanspruch
werde im Übrigen die Entreicherungsreinrede gemäss Art. 64 OR erhoben
(Eingabe vom 21. April 2023 Rz. 23).
Soweit der Kläger die Lizenzanalogie im Zusammenhang mit einem Scha-
denersatzanspruch aus Art. 41 Abs. 1 OR geltend mache, sei darauf hin-
zuweisen, dass diese nur für die Schadensbemessung herangezogen wer-
den könne. Das Vorhandensein eines Schadens müsse hingegen bewie-
sen werden. Ein Schadensnachweis sei dem Kläger jedoch nicht gelungen.
Es werde bestritten, dass auch nur ein Erwerber der gegenständlichen
Grills einen klägerischen Feuerring gekauft hätte, wenn die Beklagten keine
solchen Grills verkauft hätten. Die Parteien lägen geografisch weit ausei-
nander, die beklagtischen Grills wiesen technische Vorteile auf und es be-
stünden Preisunterschiede (klägerischer Feuerring Fr. 4'000.00 bis
Fr. 35'000.00, beklagtischer Feuerring durchschnittlich Fr. 3'320.00; Ein-
gabe vom 21. April 2023 Rz. 42).

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Zur Kausalität zwischen Widerrechtlichkeit und Schaden äussere sich der
Kläger gar nicht (Eingabe vom 21. April 2023 Rz. 43). Hinsichtlich des (feh-
lenden) Verschuldens gelte das zur Bösgläubigkeit Gesagte (Eingabe vom
21. April 2023 Rz. 44).
Ein grosser Teil der Forderung betreffe zudem den Beklagten 1 gar nicht,
denn der Verkauf der gegenständlichen Grills sei ab deren Gründung über
die Beklagte 2 gelaufen (weshalb der Kläger beispielsweise sein Abmahn-
schreiben vom 4. September 2017 korrekterweise an die Beklagte 2 ge-
richtet habe [KB 55]). Jeglicher Gewinn und/oder jegliche ungerechtfertigte
Bereicherung ab dem Gründungszeitpunkt sei folglich ausschliesslich der
Beklagten 2 zuzurechnen. Für eine entsprechende Solidarhaftung des Be-
klagten 1 bilde beispielsweise Art. 51 OR keine Grundlage (Eingabe vom
13. Juli 2023 Rz. 6).
4.3. Zur Rechtsnatur von Art. 62 Abs. 2 URG
Gemäss Art. 62 Abs. 2 URG bleiben die Klagen nach dem Obligationen-
recht auf Schadenersatz, auf Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Ge-
winns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne
Auftrag vorbehalten. In der Lehre ist strittig, ob es sich bei diesem Verweis
(bzw. den analogen Verweisen in Art. 55 MSchG, Art. 35 Abs. 2 DesG,
Art. 9 Abs. 3 UWG sowie Art. 28a Abs. 3 ZGB) um einen Rechtsgrund-
oder Rechtsfolgenverweis handelt.11 Bei einem Rechtsgrundverweis
kommt die verwiesene Norm als solche zur Anwendung. Es müssen also
die Tatbestandsmerkmale der Norm, auf die verwiesen wird, erfüllt sein,
damit die Rechtsfolgen dieser Norm eintreten.12 Bei einem Rechtsfolgen-
verweis wird dagegen direkt auf die Rechtsfolgen verwiesen. Es genügt
folglich, wenn die Voraussetzungen der Verweisnorm erfüllt sind, damit die
Rechtsfolgen der Norm, auf die verwiesen wird, eintreten. Sollte es sich bei
Art. 62 Abs. 2 URG um einen Rechtsfolgenverweis handeln, genügte es
also, dass eine Urheberrechtsverletzung vorliegt, damit die reparatorischen
Rechtsfolgen von Art. 41 ff. OR bzw. Art. 423 Abs. 1 OR eintreten.13
Im Entscheid "Willy Schnyder"14 hat die zweite zivilrechtliche Abteilung des
Bundesgerichts die Frage, ob es sich bei Art. 28a Abs. 3 ZGB – der analo-
gen Bestimmung zu Art. 62 Abs. 2 URG im Recht des Persönlichkeits-
schutzes – (scheinbar) so beantwortet, dass es sich um einen Rechtsfol-
gen- und nicht bloss um einen Rechtsgrundverweis handelt.15 Konsequen-
terweise wäre diese Rechtsprechung auch auf Art. 62 Abs. 2 URG (sowie
11 BSK MSchG-FRICK (Fn. 1), Art. 55 N. 68; BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 118.
12 PFEIFFER, Vertragliche Rechtsfolge der "Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen"
(Artikel 8 UWG), Zürich 2021, § 14 N. 306
13 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 118; PFEIFFER (Fn. 12), § 14 N. 333 ff.
14 BGE 133 III 153 E. 2.4.
15 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 121.

- 20 -
die weiteren analogen Bestimmungen in den immaterialgüterrechtlichen
Gesetzen sowie im UWG anzuwenden). Dies widerspräche allerdings der
Rechtsprechung der ersten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts.
Nach der Rechtsprechung der ersten zivilrechtlichen Abteilung verhält es
sich nämlich so, dass die Voraussetzung der Bösgläubigkeit zu prüfen ist,
wenn die genannten Normen auf die unechte bösgläubige Geschäftsfüh-
rung ohne Auftrag i.S.v. Art. 423 Abs. 1 OR verweisen. Damit geht die erste
zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts (und damit scheinbar anders
als die zweite zivilrechtliche Abteilung) davon aus, dass es sich bei Art. 62
Abs. 2 URG (bzw. den analogen Bestimmungen in anderen Gesetzen) um
einen Rechtsgrund- und nicht um einen Rechtsfolgenverweis handelt.16
Für die Entscheidung der Streitfrage kann nicht relevant sein, bei welcher
Abteilung des Bundesgerichts das vorliegende Urteil angefochten werden
müsste (erste zivilrechtliche Abteilung, vgl. Art. 22 BGG i.V.m Art. 31 Abs. 1
lit. f Reglement für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]). Unab-
hängig davon erscheint es vorliegend jedoch angezeigt, mit der herrschen-
den Lehre der ersten zivilrechtlichen Abteilung zu folgen. Denn es ist nicht
davon auszugehen, dass die zweite zivilrechtliche Abteilung eine Abkehr
von der bisherigen Rechtsprechung intendierte, nach der das Tatbestands-
merkmal der Bösgläubigkeit bei der unechten bösgläubigen Geschäftsfüh-
rung ohne Auftrag bzw. das Tatbestandsmerkmal des Verschuldens bei
Verletzung eines Immaterialgüterrechts, Persönlichkeitsrechts oder Lauter-
keitsrechts zu prüfen sind.17
Die herrschende Lehre nimmt im Weiteren auch an, dass der Verweis in
Art. 62 Abs. 2 URG (bzw. den analogen Bestimmungen in anderen Geset-
zen) nicht abschliessend ist. Nebst den in der Bestimmung genannten An-
sprüchen auf Schadenersatz (Art. 41 ff. OR), Genugtuung (Art. 49 OR) und
Gewinnherausgabe (Art. 423 Abs. 1 OR) kommen folglich insbesondere
auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR) in Be-
tracht.18
4.4. Passivlegitimation der Beklagten
4.4.1. Rechtliches
Passivlegitimiert sind primär diejenigen Personen, die dem Rechteinhaber
vorbehaltene Handlungen vornehmen bzw. voraussichtlich vornehmen
werden. Wird die Rechtsverletzung durch eine Unternehmung bzw. eine
Gesellschaft begangen, stellt sich die Frage der Passivlegitimation der für
diese handelnden Individuen. Neben der Gesellschaft sind grundsätzlich
16 BGer 4C.290/2005 vom 12. April 2006 E. 3.1, 4C.101/2003 vom 7. Juli 2003 E. 6.2; BSK UWG-
RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 122 m.w.N.
17 Vgl. auch EGLOFF/HEINZMANN (Fn. 2), Art. 62 N. 21; BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 122; BSK
MSchG-FRICK (Fn. 1), Art. 55 N. 68; SHK MSchG-STAUB (Fn. 2), Art. 55 N. 115.
18 BSK MSchG-FRICK (Fn. 1), Art. 55 N. 68 f.; SHK URG-MÜLLER, 2. Aufl. 2012, Art. 62 N. 5; BSK
UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 74 ff.

- 21 -
auch deren Organe passivlegitimiert. Laut Art. 55 Abs. 2 und 3 ZGB ver-
pflichten die Organe die juristische Person sowohl durch den Abschluss
von Rechtsgeschäften als auch durch ihr sonstiges Verhalten (Abs. 2); aus-
serdem sind die handelnden Personen für ihr Verschulden persönlich ver-
antwortlich (Abs. 3). Der Kläger kann die Organe sowohl allein als auch in
(einfacher) passiver Streitgenossenschaft mit der Gesellschaft einklagen.19
Zu präzisieren gilt es indessen, dass Art. 55 Abs. 3 ZGB keine Mithaftung
der Organe für jedwelche Ansprüche eines Rechteinhabers gegenüber der
Gesellschaft begründet. Erfasst ist nach dem deutschen Gesetzestext nur
eine persönliche Haftung des Organs bei Verschulden. Diese Formulierung
dürfte freilich zu eng sein. Nach dem französischen Gesetzestext genügen
nämlich bereits "fautes commises" (begangene Fehler), damit eine Haftung
auch gegen das Organ begründet werden kann. Entsprechend führen nicht
nur Ansprüche aus Verschuldenshaftung (insbesondere Art. 41 Abs. 1 OR)
zu einer Mithaftung, sondern es kommt auch eine persönliche Mithaftung
bei verschuldensunabhängigen Haftungstatbeständen in Betracht. Im Wei-
teren scheint auch eine persönliche Belangbarkeit des Organs bei einem
Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung denkbar, dies allerdings nur
dann, wenn das Organ persönlich bereichert ist.20 Haben mehrere Organ-
träger desselben und/oder verschiedener Organe einen Schaden aus un-
erlaubter Handlung gemeinsam verschuldet, so haften sie dem Geschädig-
ten gemäss Art. 50 Abs. 1 und Art. 143 ff. OR solidarisch.21
4.4.2. Würdigung
Der Beklagte 1 führte zunächst eine Einzelunternehmung. In der Folge
gründete er die Beklagte 2 (Eintragung im Handelsregister am 26. Juni
2017), wobei er die Aktiven und Passiven der Einzelunternehmung als
Sacheinlage/Sachübernahme in die Beklagte 2 einbrachte. Der Beklagte 1
ist (einziger) Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten 2 (Klage
Rz. 27; KB 42). Da die Beklagte 2 Aktiven und Passiven der Einzelunter-
nehmung übernahm, hat die Beklagte 2 auch für reparatorische Ansprüche
einzustehen, die vor ihrer Gründung entstanden sind (Art. 181 Abs. 1 OR).
Eine Verantwortlichkeit des Beklagten 1 als Organ kommt in Betracht, für
"fautes commises". Insbesondere haftet er bei Ansprüchen aus Art. 41
Abs. 1 OR solidarisch mit.
Demgegenüber kommt eine Mithaftung des Beklagten 1 für Ansprüche aus
ungerechtfertigter Bereicherung für Urheberrechtsverletzungen der Be-
klagten 2 nur in Betracht, soweit der Beklagte 1 auch persönlich bereichert
wurde. Es ist indessen nicht ersichtlich, wie dies in der vorliegenden Kons-
19 BSK MSchG-Staub, 2. Aufl. 2017, Art. 55 N. 24.
20 BK ZGB-RIEMER, 1993, Art. 54/55 N. 64 f.
21 BK ZGB-RIEMER (Fn. 20), Art. 54/55 N. 64 f.

- 22 -
tellation denkbar wäre, wo der Beklagte 1 als Organ der Beklagten 2 urhe-
berrechtlich geschützte Grills veräusserte. Denn die Vorteile dieser Ge-
schäfte standen ausschliesslich der Gesellschaft und nicht dem Beklag-
ten 1 zu. Anderes wird vom Kläger nicht, jedenfalls nicht hinreichend be-
hauptet. Dass der Beklagte 1 als Gesellschafter der Beklagten 2 möglich-
erweise indirekt von den Urheberrechtsverletzungen profitierte (Wertstei-
gerung der Stammanteile, Dividenden etc.) mag zutreffen, kann aber nicht
dazu führen, dass gegen ihn persönlich ein Anspruch aus ungerechtfertig-
ter Bereicherung besteht, zumal genau diese Vorteile ja bei der Gesell-
schaft durch den Kläger mit dem Anspruch aus ungerechtfertigter Berei-
cherung abgeschöpft werden können (was sich ebenfalls indirekt auf den
Beklagten 1 als Gesellschafter der Beklagten 2 auswirkt).
4.5. Unechte bösgläubige Geschäftsführung ohne Auftrag (sog. Ge-
schäftsanmassung; Anspruch auf Gewinnherausgabe gemäss
Art. 423 Abs. 1 OR)
4.5.1. Rechtliches
Wenn die Geschäftsführung nicht mit Rücksicht auf das Interesse des Ge-
schäftsherrn unternommen wurde, so ist dieser gleichwohl berechtigt, die
aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile sich anzueig-
nen (Art. 423 Abs. 1 OR). Man spricht hier von einer sog. unechten bös-
gläubigen Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. einer Geschäftsanmas-
sung. Um einen Gewinnabschöpfungsanspruch nach Art. 423 Abs. 1 OR
zu begründen, muss ein Eingriff der Geschäftsführerin in eine fremde
Rechtssphäre ohne Fremdgeschäftsführungswillen vorliegen. Der Eingriff
muss widerrechtlich sein, darf also insbesondere nicht durch einen Recht-
fertigungsgrund gerechtfertigt sein und der Geschäftsführer muss bösgläu-
big sein. Schliesslich kann nur Gewinn abgeschöpft werden, sofern ein kau-
sal auf die bösgläubige Eigengeschäftsführung zurückzuführender Gewinn
erzielt wurde.22
Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person
geknüpft hat, ist dessen Dasein zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Wer bei
der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden
darf, nicht gutgläubig sein konnte, ist nicht berechtigt, sich auf den guten
Glauben zu berufen (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Bösgläubig handelt demgemäss,
wer weiss oder wissen muss, dass er in eine fremde Rechtsphäre ein-
greift.23 Da es sich bei der Bösgläubigkeit um den Ausdruck einer persönli-
chen Vorwerfbarkeit handelt, müssen allenfalls äussere Indizien den Be-
weis der inneren Tatsachen erbringen. Der Schutzrechtsinhaber muss be-
weisen, dass der Verletzende das urheberrechtlich geschützte Werk ge-
22 HUGUENIN, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, § 25 N. 2164.
23 SHK URG-MÜLLER (Fn. 18), Art. 62 N. 18; BGE 129 III 422 E. 4; 126 III 69 E. 2a; BGer
4C.101/2003 E. 6.2 8 (publiziert in: sic! 2004, S. 90 ff.).

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kannt hat oder hätte kennen müssen, wobei in der Lehre an das Kennen-
müssen im Bereich des Urheberrechts wegen des fehlenden Registers
hohe Anforderungen gestellt werden.24 Selbst eine Abmahnung durch den
Schutzrechtsinhaber zerstört den guten Glauben des Eigengeschäftsfüh-
rers nicht ohne Weiteres. Nach der Rechtsprechung kann sich nämlich der-
jenige, der angesichts schwer zu beurteilender Umstände eine zwar fal-
sche, aber dennoch vertretbare Meinung vertritt, auf seinen guten Glauben
berufen.25
4.5.2. Würdigung
Die Achillesferse des Anspruchs aus Art. 423 Abs. 1 OR ist die Bösgläu-
bigkeit, weshalb diese als erstes zu prüfen ist.
Die Klägerin beruft sich zunächst darauf, dass sie den guten Glauben des
Beklagten 1 (und da dieser ein Organ der Beklagten 2 ist, auch von dieser)
bereits mit dem klägerischen Abmahnschreiben vom 12. Juni 2014
(KB 50/51) zerstört habe. Die Beklagten weisen aber zu Recht darauf hin,
dass in diesem vom damaligen Rechtsvertreter des Klägers, Rechtsanwalt
E._____, verfassten Schreiben lediglich eine Verletzung des klägerischen
Patents CH aaa geltend gemacht wird und einzig eine Unterlassungserklä-
rung im Zusammenhang mit den patentrechtlichen Ansprüchen des Klä-
gers aus Patent CH aaa verlangt wurde. Die in der Folge vom Beklagten 1
abgegebene Unterlassungserklärung bezog sich denn auch lediglich auf
das Patent CH aaa, was vom Kläger nicht beanstandet wurde. In der wei-
teren Korrespondenz in den Jahren 2016/2017 (KB 53-55) wurde ebenfalls
die Verletzung patenrechtlicher Ansprüche (nämlich wiederum das Patent
CH aaa sowie die entsprechenden europäischen Patente EP ddd und
EP bbb) beanstandet. Zudem wurden in der Abmahnung vom 19. August
2016 (KB 53) sowie insbesondere auch derjenigen vom 12. Januar 2017
eine Verletzung der klägerischen Wortmarke „Feuerring“ (CH ccc) bean-
standet, was für das vorliegende Verfahren allerdings von keiner Relevanz
ist. Der klägerischen Fokussierung auf patentrechtliche Ansprüche verlieh
der Kläger zudem insoweit Nachdruck, als er sich für die Abmahnung vom
4. September 2017 (KB 55) nicht mehr von Rechtsanwalt E._____, son-
dern von einem Patentanwalt mit naturwissenschaftlicher Ausbildung (Dipl.
Natw. ETH F._____) vertreten liess. Das Abmahnschreiben konzentriert
sich denn auch darauf, mit technischen Ausführungen eine Patentverlet-
zung darzulegen. Vor diesem Hintergrund erstaunt es nicht, dass auch die
Beklagten für die Abwehr der geltend gemachten patentrechtlichen Ansprü-
che nicht einen Rechtsanwalt, sondern einen Naturwissenschaftler, näm-
lich den Patentanwalt Dr. sc. nat. und dipl. Phys. G._____, beizogen. Ur-
heberrechtliche sowie lauterkeitsrechtliche Ansprüche machte der Kläger
24 SHK URG-MÜLLER (Fn. 18), Art. 62 N. 18.
25 BGer 4C.101/2003 vom 17. Juli 2003 E. 6.2 8 (publiziert in: sic! 2004, S. 90 ff.); 4A_474/2012,
4A_478/2012, 4A_584/2012 vom 8. Februar 2013 E. 8.1 BGE 94 II 312 E. 5e und 5h.

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erstmals mit Schreiben vom 19. Februar 2019 (KB 57) geltend, als er sich
wieder von einem Rechtsanwalt - Dr. iur. Kilian Schärli, LL.M - vertreten
liess. Dieser vertritt ihn unter anderem auch im vorliegenden Verfahren. Der
damalige beklagtische Vertreter, Patentanwalt Dr. G._____, zeigte sich in
seinem Antwortschreiben vom 4. März 2019 (KB 58) auf das Schreiben
vom 19. Februar 2019 (KB 57) denn auch sichtlich erstaunt, dass nach der
bereits auf das Jahr 2014 zurückgehenden Korrespondenz zwischen den
Parteien im Jahr 2019 erstmals urheberrechtliche Ansprüche behauptet
wurden.
Bei dieser Sachlage konnten die Beklagten bis zur Abmahnung vom
19. Februar 2019 (KB 57) von vornherein nicht als bösgläubig gelten. Der
Kläger war seit der ersten Abmahnung am 12. Juni 2014 immer fachkundig
vertreten (nämlich entweder durch einen Rechts- oder einen Patentanwalt).
Bei dieser Sachlage durften die Beklagten in guten Treuen davon ausge-
hen, dass der Kläger, hätte er auch sein Urheberrecht reklamieren wollen,
nicht nur einseitig auf patentrechtliche (d.h. technische) Ansprüche seines
Grills hingewiesen, sondern auch erwähnt hätte, er sei der Urheber der
streitgegenständlichen Grills und es liege nebst der patentrechtlichen auch
eine urheber- sowie lauterkeitsrechtliche Verletzung vor.
Entgegen dem Kläger verhält es sich nicht so, dass derjenige, der Patent-
rechte verletzt, sich auch die Frage stellen muss, ob er darüber hinaus Ur-
heberrechte verletzt. Patente schützen neue, gewerblich anwendbare Er-
findungen (Art. 1 Abs. 1 PatG). Urheberrechte schützen Werke, d.h. geis-
tige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter ha-
ben (Art. 2 Abs. 1 URG). Patente und Urheberrechte haben daher einen
vollkommen anderen Schutzgegenstand und eine Patentverletzung impli-
ziert keineswegs auch eine Urheberrechtsverletzung.
Das klägerische Argument, es sei auch juristischen Laien bekannt, dass
urheberechtlich geschützte Werke nicht ohne Zustimmung des Rechtein-
habers verwendet werden dürften, ist zwar nicht falsch, ändert aber nichts
daran, dass die Beklagten aufgrund der vor dem 19. Februar 2019 versand-
ten Abmahnungen nichts vom klägerischen Urheberrecht wussten oder
hätten wissen müssen. Auch ist nicht ersichtlich, weshalb den Beklagten
aufgrund einer Internetrecherche hätte auffallen sollen, dass die klägeri-
schen Grills auch urheberechtlich geschützt sind. Insbesondere konnte auf-
grund einer Internetrecherche nicht eruiert werden, dass der Kläger der
Schöpfer dieser Gegenstände ist. Da es sich bei den Urheberrechten an-
ders als etwa bei Patentrechten nicht um Registerrechte handelt, war es für
die Beklagten vielmehr äussert schwierig, zu erkennen, dass dem Kläger
Urheberrechte an den streitgegenständlichen Grills zustehen.

- 25 -
Vernünftigerweise diskutabel erscheint daher nur eine Bösgläubigkeit der
Beklagten seit dem Abmahnschreiben vom 19. Februar 2019. Denn ab die-
sem Zeitpunkt wurden die Beklagten immerhin darüber informiert, dass der
Kläger Urheberrechte beansprucht. Wie dargelegt, geht die Rechtspre-
chung aber nicht ohne Weiteres davon aus, dass ein Abmahnschreiben
betreffend Verletzung eines Urheberrechts den guten Glauben zerstört. So-
lange der Verletzer des Urheberrechts eine vertretbare Rechtsposition ein-
nimmt, kann nicht von einer Bösgläubigkeit ausgegangen werden. Die Be-
klagten weisen vorliegend zu Recht darauf hin, dass sie sich vom Stand-
punkt einer rückblickenden ex-post-Betrachtung zwar in einem Rechtsirr-
tum befunden hatten, dass die Rechtslage damals aber unklar gewesen
sei. In der Tat wurde im ersten Teil des Verfahrens zwar eine Urheber-
rechtsverletzung bejaht – allerdings nicht für alle vom Kläger beanstande-
ten Grills der Beklagten. Die vorliegende Konstellation stellt eindeutig einen
Grenzfall dar.26 Wenn die Beklagten der Ansicht waren, dem Kläger stehe
kein Urheberrecht zu, kann nicht von einer (damals) nicht vertretbaren
Rechtsauffassung gesprochen werden.
Demgemäss steht dem Kläger kein Anspruch aus Geschäftsanmassung
nach Art. 423 Abs. 1 OR zu.
4.6. Geschäftseinmischung (Eingriffskondiktion gemäss Art. 62 OR)
4.6.1. Rechtliches
Von unechter gutgläubiger Geschäftsführung ohne Auftrag oder Geschäfts-
einmischung spricht man, wenn die Geschäftsführerin ein objektiv fremdes
Geschäft führt, aber subjektiv der Überzeugung ist, sie handle in eigener
Sache. Im Gegensatz zur unechten bösgläubigen Geschäftsführung ohne
Auftrag fehlt es ihr an Bösgläubigkeit bezüglich der Fremdheit des Ge-
schäfts. Art. 423 Abs. 1 OR findet nach herrschender Lehre und Rechtspre-
chung bloss auf den oben diskutierten Fall der Geschäftsanmassung und
nicht auch auf die Geschäftseinmischung Anwendung. Auf die Geschäfts-
einmischung der Geschäftsführerin finden vielmehr die Art. 62 ff. OR (in
Form der sog. Eingriffskondiktion) Anwendung.27 Ein Anspruch aus Ein-
griffskondiktion setzt eine ungerechtfertigte Bereicherung aus dem Vermö-
gen der Bereicherungsgläubigerin voraus.28 Bei der Eingriffskondiktion ent-
steht die Bereicherungslage – anders als bei der Leistungskondiktion, bei
welcher die Entreicherte die Vermögensverschiebung bewirkt – durch ein
Verhalten des Bereicherten, eines Dritten oder durch einen Zufall. Mittels
Eingriffskondiktion können der Ge- oder Verbrauch sowie die Nutzung von
fremden Gütern bzw. Dienstleistungen ausgeglichen werden.29 Der Berei-
26 Vgl. auch SENN, Die Zweckänderung bei einer Grundform als Individualitätskriterium?, in: sic! 2023,
S. 211 ff.;
27 HUGUENIN (Fn. 22), § 25 N. 2189, § 23 N. 1799; BGE 129 III 422 E. 4.
28 HUGUENIN (Fn. 22), § 25 N. 1773; BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 140;
29 HUGUENIN (Fn. 22), § 25 N. 1796.

- 26 -
cherte muss sich auf Kosten der Entreicherten bereichert haben. Nicht er-
forderlich ist nach der neueren Lehre und Rechtsprechung eine Entreiche-
rung des Berechtigten im Sinne einer Vermögensverschiebung.30 Nach der
vom Bundesgericht vertretenen Widerrechtlichkeitstheorie ist eine Berei-
cherung ungerechtfertigt, wenn die Aktivität oder Passivität des Anspruchs-
gegners rechtswidrig war. Für die Entstehung des Kondiktionsanspruchs
genügt dabei jede Verletzung fremder subjektiver Rechte, für welche kein
Rechtfertigungsgrund vorliegt. Eine solche Verletzung liegt bei einem Ein-
griff in ein absolutes Recht wie beispielsweise das Eigentums-, das Per-
sönlichkeits- oder ein Immaterialgüterrecht vor.31
Das Bundesgericht umschreibt den Inhalt des Kondiktionsanspruchs wie
folgt: Die Bereicherung besteht in der Differenz zwischen dem jetzigen und
demjenigen Vermögensstand, der ohne das bereichernde Ereignis vorläge.
Die Vermögensdifferenz kann sich nicht nur aus einer Vergrösserung (lu-
crum emergens), sondern auch aus einer Nichtverminderung des Vermö-
gens (damnum cessans) ergeben. Im zweiten Fall liegt eine sog. Erspar-
nisbereicherung vor, die entweder auf einer Nichtverminderung der Aktiven
oder einer Nichterhöhung der Passiven beruht.32 Nicht abschliessend ge-
klärt ist allerdings, was der Verletzte unter dem Titel der Eingriffskondiktion
verlangen kann. Prinzipiell ausgeschlossen, da nicht möglich, ist lediglich
eine Rückerstattung in natura. Gemäss der Rechtsprechung ist der "aus
der Rechtsverletzung erzielte Gewinn […] herauszugeben". Auszugleichen
sei "die Bereicherung, die der Schuldner gem. Art. 62 Abs. 1 OR auf Kosten
eines andern ("aux dépens d’autrui") erlangt hat".33 Worin dieser Gewinn
konkret besteht, also ob der Verletzer wie bei der unechten Geschäftsfüh-
rung ohne Auftrag den tatsächlich erzielten Verletzergewinn herauszuge-
ben oder etwa nur eine angemessene Lizenzgebühr zu leisten hat, hat das
Bundesgericht bisher nicht klar entschieden.34
Die bisherigen Ausführungen des Bundesgerichts wurden in der Lehre teil-
weise in dem Sinne interpretiert, dass gestützt auf Art. 62 Abs. 1 OR (gleich
wie nach Art. 423 Abs. 1 OR) der Verletzergewinn herausverlangt werden
kann.35 Dies erscheint aber verfehlt: Das Bundesgericht hat nämlich fest-
gehalten, dass für einen Anspruch aus Art. 423 Abs. 1 OR die Bösgläubig-
keit eine notwendige Voraussetzung bildet. Diese Ausführungen wären
müssig, wenn sich der deckungsgleiche Anspruch bei fehlender Bösgläu-
bigkeit einfach auf Art. 62 Abs. 1 OR abstützen liesse. Damit die vom Bun-
desgericht vorgenommene Abgrenzung gegenüber dem Anspruch aus
30 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 140.
31 HUGUENIN (Fn. 22), § 25 N. 1798.
32 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 142; BGE 129 III 646 E. 4.2.
33 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 142; BGer 4C.290/2005 vom 12. April 2006 E. 3.1; vgl. auch
BGE 129 III 422 E. 4.
34 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 142.
35 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 143.

- 27 -
Art. 423 Abs. 1 OR sinnvoll ist, muss der Anspruchsinhalt folglich ein ande-
rer sein. Dies passt auch zu den Ausführungen in BGE 133 III 153 E. 2.4.
In diesem Urteil lehnte es das Bundesgericht ausdrücklich ab, die Gewinn-
herausgabe als möglichen Inhalt eines Bereicherungsanspruchs anzuer-
kennen. Auch in der Lehre wird eine Gewinnherausgabe auf dem Weg des
Bereicherungsrechts von namhaften Autoren abgelehnt.36
Wenn sich die Herausgabe des Verletzergewinns aber ausschliesslich aus
den Regeln von Art. 423 Abs. 1 OR ableiten lässt, stellt sich die Frage, wel-
chen Inhalt ein Anspruch aus Art. 62 Abs. 1 OR überhaupt noch haben
kann. Es liegt nahe, hier auf den vom Bundesgericht von jeher aus Art. 62
Abs. 1 OR abgeleiteten Anspruch auf Erstattung des objektiven Werts des
durch den Eingriff Erlangten, d.h. des üblichen Miet- oder Pachtzinses im
Falle der unberechtigten Nutzung einer Sache oder der nach der Methode
der Lizenzanalogie berechneten üblichen Lizenzgebühr bei der unberech-
tigten Nutzung fremder Rechte abzustellen.37
4.6.2. Würdigung
Aufgrund des Teilurteils vom 3. August 2021 bzw. dem Urteil des Bundes-
gerichts 4A_472/2021, 4A_482/2021 vom 17. Juni 2022 steht fest, dass die
Beklagten ohne Berechtigung in das Urheberrecht des Klägers eingriffen.
Da es sich beim Urheberrecht um ein absolutes Recht handelt, liegt ein
Eingriff in ein absolutes Recht vor. Demgemäss ist das Verhalten der Be-
klagten widerrechtlich im Sinne der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie.
Der Kläger leitet aus dem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung
einen Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns ab. Wie dargelegt,
kann mit dem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung jedoch ledig-
lich die Bezahlung der Lizenzgebühr verlangt werden, welche der Verletzer
bei erlaubter Nutzung des Immaterialgüterrechts dem Rechteinhaber hätte
bezahlen müssen.
4.7. Anspruch auf Schadenersatz gemäss Art. 41 ff. OR
4.7.1. Rechtliches
Der Kläger macht überdies auch einen Anspruch auf Schadenersatz ge-
stützt auf die Art. 41 ff. OR geltend. Art. 41 Abs. 1 OR setzt voraus, dass
der Geschädigte einen Schaden nachweist, der natürlich und adäquat kau-
sal durch das widerrechtliche und schuldhafte Verhalten des Schädigers
entstanden ist.38 Da es sich beim Urheberrecht – wie bereits dargelegt –
nicht um ein Registerrecht handelt, ist nicht nur der Nachweis der Bösgläu-
bigkeit, sondern auch der Nachweis des Verschuldens des Verletzers häu-
fig schwierig. Denn die beiden Tatbestandsmerkmale werden in der Lehre
36 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 143.
37 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 144; vgl. auch: HUGUENIN (Fn. 22), § 23 N. 1804; BSK
MSchG-FRICK (Fn. 1), Art. 55 N. 111.
38 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 78.

- 28 -
oftmals gleichgestellt.39 Jedenfalls kann aufgrund der schwierigen Recher-
chierbarkeit häufig kein Verschulden abgeleitet werden.40
Zur Berechnung des Schadens stehen dem Verletzten nach herrschender
Gerichtspraxis und Lehre als Methode die konkrete Berechnungsmethode
und die Lizenzanalogie zur Verfügung.41
4.7.2. Würdigung
Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Verschuldens kann auf die Aus-
führungen zur Bösgläubigkeit verweisen werden. Die beiden Tatbestands-
merkmale sind, wenn nicht identisch dann mindestens inhaltlich fast de-
ckungsgleich. Vorliegend sind jedenfalls keine Gründe ersichtlich, um das
Verschulden abweichend von der Bösgläubigkeit zu beurteilen.
Der Kläger berechnet den Schaden nach der Methode der Lizenzanalogie.
Ein Anspruch aus Lizenzanalogie steht ihm auch aus Bereicherungsrecht
zu (vgl. oben E. 4.6.2).
5. Einrede der Verjährung
5.1. Darstellung der Beklagten
Die Beklagten führten aus, der Kläger habe sich in Rz. 67 der Klage auf die
strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss Art. 60 Abs. 2 OR berufen. Es treffe
zu, dass bei der Geschäftsanmassung wegen deren deliktischen Natur die
Verjährungsregel von Art. 60 Abs. 2 OR anwendbar sei. Der Kläger ver-
kenne indessen, dass die strafrechtliche Verjährungsfrist im Zivilrecht nur
greife, wenn der objektive und der subjektive Tatbestand erfüllt seien. Es
sei bereits aufgezeigt worden, dass die Beklagten ohne Eventualvorsatz
gehandelt hätten. Der Eventualvorsatz müsse sich nicht nur auf den fakti-
schen Vorgang des Verkaufs eines Produkts beziehen, sondern es müsse
Kenntnis des Urheberrechts und der Wille, dieses zu verletzen, vorhanden
sein. Mithin müsse sich der Vorsatz auch auf die Widerrechtlichkeit bezie-
hen. Somit falle die strafrechtliche Verjährungsfrist weg und es greife die
damals noch geltende relative Verjährungsfrist von einem Jahr. Jegliche
Ansprüche aus Verkäufen, welche mehr als ein Jahr vor Klageeinreichung
zurücklägen, seien somit verjährt (Eingabe vom 21. April 2023 Rz. 41;
siehe auch Eingabe Rz. 88 ff.).
5.2. Darstellung des Klägers
Der Kläger machte demgegenüber geltend, die Beklagten seien bösgläubig
gewesen. Es könne aber ohnehin nicht der objektive Tatbestand [gemeint
wahrscheinlich: subjektive Tatbestand] entscheidend sein. Art. 60 Abs. 2
39 BSK MSchG-FRICK (Fn. 1), Art. 55 N. 101; vgl auch HUGUENIN (Fn. 22), § 25 N. 2176; BSK OR I-
OSER/WEBER, 7. Aufl. 2020, Art. 423 N. 8.
40 SHK URG-MÜLLER (Fn. 18), Art. 62 N. 10.
41 SHK URG-MÜLLER (Fn. 18), Art. 62 N. 11.

- 29 -
OR solle das Opfer einer Straftat durch eine längere Verjährungsfrist be-
günstigen. Dieser Vorteil dürfe nicht von Unwägbarkeiten abhängen, die
die Berücksichtigung des subjektiven Elements durch den Strafrichter mit
sich bringe. Die objektiv festgestellte Straftat einer Person, die zum Beispiel
aufgrund eines psychiatrischen Gutachtens für unzurechnungsfähig erklärt
worden sei oder vor ihrer Verurteilung verstorben sei, setze die Frist ge-
mäss Art. 60 Abs. 2 OR trotz Erlöschens der Strafverfolgung in Gang. Es
reiche also aus, dass die Handlung als solche strafbar sei und dem Beklag-
ten der Zivilklage zugerechnet werden könne. Es sei unerheblich, ob dieser
subjektiv strafbar sei. Die verlängerte Verjährung nach Art. 60 Abs. 2 OR
sei ein zivilrechtliches Institut, das von der strafrechtlichen Sanktionierung
unabhängig sei. Weiter gelte es zu beachten, dass auch ein allfälliger Ver-
botsirrtum (der vorliegend bestritten werde) nicht beachtlich wäre.
Zusätzlich gelte es zu beachten, dass für Forderungen aus ungerechtfer-
tigter Bereicherung eine Verjährungsfrist von drei Jahren ab Kenntnis des
Anspruches gelte (vgl. Art. 67 Abs. 1 OR). Fristauslösende Kenntnisnahme
liege vor, wenn der Gläubiger einen derartigen Grad an Gewissheit hin-
sichtlich des Bereicherungsanspruchs erlangt habe, dass nach Treu und
Glauben angenommen werden könne, der Gläubiger habe nunmehr weder
Anlass noch Möglichkeit zu weiterer Abklärung und gleichzeitig in ausrei-
chendem Masse Unterlagen zur Klageerhebung, sodass ihm diese ver-
nünftigerweise zugemutet werden dürfe. Gewissheit hinsichtlich des Berei-
cherungsanspruchs setze Kenntnisse über das ungefähre Ausmass der
Entreicherung, die Grundlosigkeit der Vermögensverschiebung und die
Person des Bereicherten voraus.
Effektiv habe der Kläger im vorliegenden Verfahren erst anlässlich der Aus-
kunftserteilung im August bzw. Dezember 2022 überhaupt Kenntnis vom
Umfang der Entreicherung erlangt. Vorher habe er weder Kenntnis von den
erzielten Umsätzen noch von den verkauften Stückzahlen der Beklagten
gehabt. Damit könne der Anspruch des Klägers aus Art. 62 ff. OR noch gar
nicht verjährt sein. Sogar wenn man von einer früheren Kenntnis ausgehe,
könne eine Kenntnis der Tatsache der fortgesetzten Bereicherung der Be-
klagten bzw. des Umfangs der Entreicherung erst mit Ablauf des jeweiligen
Geschäftsjahres angenommen werden, womit eine Kenntnis und Verjäh-
rung ohnehin nur für Ansprüche von vor dem 15. März 2016 (d.h. mehr als
drei Jahre vor Klageerhebung) angenommen werden könnte. Wie erwähnt
sei dies aber nicht der Fall (Eingabe vom 16. Mai 2023 Rz. 98 ff.; s. auch
Klage Rz. 67)
5.3. Rechtliches
Die Verjährung für Ansprüche aus unerlaubter Handlung für Schadenersatz
und Genugtuung ist in Art. 60 OR geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung
gilt, dass der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung mit Ablauf von
drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem der Geschädigte

- 30 -
Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt
hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage an gerechnet,
an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte, verjährt.
Abs. 1bis und Abs. 3 sehen sodann hier nicht weiter relevante Vorschriften
für besondere Konstellationen vor.
Abs. 2 von Art. 60 OR sieht im Weiteren Folgendes vor: Hat die ersatz-
pflichtige Person durch ihr schädigendes Verhalten eine strafbare Hand-
lung begangen, so verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genug-
tuung ungeachtet der vorstehenden Absätze frühestens mit Eintritt der
strafrechtlichen Verfolgungsverjährung. Tritt diese infolge eines erstin-
stanzlichen Strafurteils nicht mehr ein, so verjährt der Anspruch frühestens
mit Ablauf von drei Jahren seit Eröffnung des Urteils. Diese Bestimmung
bezieht sich sowohl auf die relative wie auch die absolute Verjährungs-
frist.42
Die Anwendung der längeren Verjährungsfrist für strafbare Handlungen
setzt voraus, dass das die zivilrechtliche Haftung begründende Verhalten
den jeweiligen Straftatbestand in objektiver und subjektiver Hinsicht er-
füllt.43 Die längere Verjährungsfrist des Strafrechts entfällt folglich, wenn die
Strafbarkeit des Täters im Strafverfahren verneint worden ist, gleichviel ob
dies mangels objektiven oder subjektiven Tatbestandes geschehen sei.44
Die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR setzt indessen weder eine vorgän-
gige Strafverfolgung noch ein Strafurteil voraus. Erforderlich ist einzig, dass
eine strafbare Handlung gegeben ist. Liegt zur Zeit der Einleitung der Zivil-
klage kein Entscheid des Strafrichters vor, so hat der Zivilrichter darüber zu
befinden, ob ein Straftatbestand erfüllt ist.45 Art. 60 Abs. 2 OR ist auch an-
wendbar, wenn bei Antragsdelikten der Strafantrag nicht innert Frist oder
gar nicht gestellt wurde.46 Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist trifft
auch juristische Personen bezüglich der Haftung für ihre Organe oder auch
den Haftpflichtversicherer, welcher direkt für den Zivilanspruch belangt
wird.47
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung finden die deliktsrechtli-
chen Verjährungsregeln (Art. 60 OR) auch auf die bösgläubige Geschäfts-
anmassung (Art. 423 Abs. 1 OR) Anwendung.48
Der Bereicherungsanspruch verjährt mit Ablauf von drei Jahren, nachdem
der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall
42 BSK OR I-DÄPPEN, 7. Aufl. 2020, Art. 60 N. 11.
43 BGer 4P.105/2005 vom 31. August 2005 E. 4.
44 BGE 106 II 213 E. 4 und 3. Regeste.
45 BGE 122 III 225 E. 4.
46 BSK OR I-DÄPPEN (Fn. 42), Art. 60 N. 13
47 BSK OR I-DÄPPEN (Fn. 42), Art. 60 N. 12.
48 BGE 126 III 382 E. 4.

- 31 -
aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspruchs
(Art. 67 Abs. 1 OR). Diese Bestimmung wurde mit Wirkung per 1. Januar
2020 revidiert. Vorher betrug die sog. relative Verjährungsfrist von heute
drei Jahren bloss ein Jahr. Übergangsrechtlich ist Art. 49 SchlT ZGB zu
beachten: Bestimmt das neue Recht eine längere Frist als das bisherige
Recht, so gilt das neue Recht, sofern die Verjährung nach bisherigem
Recht noch nicht eingetreten ist (Abs. 1). Bestimmt das neue Recht eine
kürzere Frist, so gilt das bisherige Recht (Abs. 2). Das Inkrafttreten des
neuen Rechts lässt den Beginn einer laufenden Verjährung unberührt, so-
fern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Abs. 3). Im Übrigen gilt das neue
Recht für die Verjährung ab dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens (Abs. 4).
Kenntnis erhalten vom Anspruch hat der Gläubiger, wenn er einen solchen
Grad von Gewissheit über den Bereicherungsanspruch hat, dass nach Treu
und Glauben gesagt werden kann, er habe nunmehr keinen Anlass oder
keine Möglichkeit mehr zu weiterer Abklärung und andererseits genügend
Unterlagen zur Klageerhebung, sodass ihm eine solche vernünftigerweise
zugemutet werden darf.49
Die Verjährung wird insbesondere unterbrochen durch Erhebung einer
Klage (Art. 135 Ziff. 2 OR). Wird die Verjährung durch Schlichtungsgesuch,
Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt die Verjährung von Neuem
zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen
ist (Art. 138 Abs. 1 OR). Die Unterbrechung tritt allerdings grundsätzlich nur
im Umfang des eingeklagten Betrages ein. Dies gilt selbst dann, wenn der
Gläubiger bei Vornahme dieser Handlungen das Ausmass seiner Forde-
rung noch nicht bestimmen konnte. Um seine Rechte zu wahren muss der
Geschädigte daher entweder die Verjährung für den höchsten in Frage
kommenden Betrag unterbrechen oder eine Unterbrechungshandlung vor-
nehmen, die keine Angabe eines bestimmten Betrags erfordert, wie die un-
bezifferte Forderungsklage (Art. 85 ZPO).50 Bei Erhebung einer unbeziffer-
ten Forderungsklage wird die Verjährung im Umfang der nachträglich erfol-
gen Bezifferung unterbrochen und zwar rückbezogen auf den Zeitpunkt der
Einreichung der unbezifferten Forderungsklage.51 Soweit ersichtlich bisher
vom Bundesgericht nicht beantwortet worden ist die Frage, wann die rela-
tive Verjährungsfrist beginnt, wenn eine unbezifferte Forderungsklage er-
hoben wurde. Es muss aber davon ausgegangen werden, dass die relative
Verjährungsfrist beginnt, sobald es möglich ist, eine unbezifferte Forde-
rungsklage zu erheben. Denn in diesem Fall ist dem Gläubiger die Erhe-
bung der Klage ja zumutbar. Verhielte es sich anders, stellte sich das Prob-
lem des Verjährungsbeginns jedenfalls hinsichtlich der relativen Verjäh-
rungsfrist denn auch gar nicht. Diese würde immer erst im Zeitpunkt, an
49 BGE 129 III 503E. 3.4.
50 BGE 119 II 339 E. 1c; 116 II 215 E. 4a; BSK OR I-DÄPPEN (Fn. 42), Art. 135 N. 20.
51 BGer 4A_581/2021 vom 3. Mai 2022 E. 3.3.

- 32 -
dem eine Bezifferung der Forderung möglich wird, zu laufen beginnen. Im
Weiteren stünde der Verjährungsbeginn im Wesentlichem im Belieben des
Gläubigers, der mit der Erhebung der unbezifferten Forderungsklage ein-
fach zuwarten könnte. Dies kann jedoch nicht angehen.
5.4. Würdigung
Wie oben dargelegt, stehen dem Kläger mangels Verschuldens bzw. Bös-
gläubigkeit weder Ansprüche aus unerlaubter Handlung noch solche aus
Geschäftsanmassung zu. Die Verjährung richtet sich daher nicht nach
Art. 60 OR, insbesondere auch nicht nach dessen Abs. 2. Zwar sind vor-
sätzliche Verletzungen des Urheberrechts unter Umständen strafbar (vgl.
Art. 67 URG). Indessen ist unter Verweis auf die obigen Ausführungen dem
Kläger nicht zu folgen, wenn er ausführt, Art. 60 Abs. 2 OR fände auch An-
wendung, wenn es am subjektiven Tatbestand fehle. Vielmehr verhält es
sich so, dass Art. 60 Abs. 2 OR nur Anwendung findet, wenn sowohl der
objektive wie auch der subjektive Tatbestand erfüllt sind. Oben wurde be-
reits dargelegt, dass es hinsichtlich des Tatbestands der Geschäftsanmas-
sung an der Bösgläubigkeit und hinsichtlich der unerlaubten Handlung am
Verschulden fehlt. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, wie in strafrecht-
licher Hinsicht ein vorsätzliches Verhalten vorliegen sollte, auch wenn der
strafrechtliche und der zivilrechtliche Verschuldensbegriff nicht vollkommen
deckungsgleich sind. Denn vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern sich
die strafrechtliche von der zivilrechtlichen Beurteilung unterscheiden soll.
Solches wird denn auch nicht vorgetragen.
Infrage stehen daher ausschliesslich Ansprüche aus Eingriffskondiktion.
Die Verjährung richtet sich folglich nach Art. 67 Abs. 1 OR. Vorliegend er-
hob der Kläger am 15. März 2019 Klage. Da die unbezifferte Forderungs-
klage die Verjährung hinsichtlich der nunmehr bezifferten Ansprüche rück-
wirkend unterbrach und die Verjährung seit deren Unterbrechung nicht wie-
der zu laufen begonnen hat (Art. 138 Abs. 1 OR), ist einzig zu prüfen, ob
Ansprüche im Zeitpunkt der Einreichung der Klage am 15. März 2019 be-
reits verjährt waren.
Die absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren ist vorliegend ohne Relevanz,
da erst Urheberrechtsverletzungen ab dem 26. Juni 2014 infrage stehen.
Hinsichtlich der relativen Verjährungsfrist gilt es zu beachten, dass die Re-
vision des Verjährungsrechts erst am 1. Januar 2020 in Kraft trat. Demge-
mäss gilt gemäss Art. 49 SchlT ZGB, dass Ansprüche, die am 15. März
2019 bereits verjährt waren, verjährt bleiben, die Verlängerung der Verjäh-
rungsfristen gemäss Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB auf diese Ansprüche also
keine Wirkung entfaltet.
Aufgrund der vorliegenden Abmahnungen (12. Juni 2014 [KB 50/51],
19. August 2016 [KB 53], 12. Januar 2017 [KB 54], 4. September 2017
[KB 55], 19. Februar 2019 [KB 57]), steht fest, dass der Kläger seit Juni

- 33 -
2014 Kenntnis von den sein Urheberrecht verletzenden Grills der Beklagten
hatte. Die zahlreichen Abmahnungen belegen auch, dass er regelmässig
prüfte, welche Produkte die Beklagten anbieten. Der Kläger legt nicht dar,
weshalb er erst am 15. März 2019 in der Lage gewesen wäre, eine unbe-
zifferte Forderungsklage zu erheben. Demgemäss ist davon auszugehen,
dass sämtliche Ansprüche, die vor dem 15. März 2018 fällig wurden, ver-
jährt sind (Art. 130 Abs. 1 i.V.m. Art. 132 Abs. 1 OR).
6. Zur Höhe der reparatorischen Ansprüche
6.1. Vorbemerkungen
Da dem Kläger lediglich Ansprüche aus Eingriffskondiktion, deren Höhe
nach der Methode der Lizenzanalogie zu bestimmen sind, zustehen, ist
nachfolgend lediglich auf die Ausführungen der Parteien zur Forderungs-
höhe einzugehen, die für die Lizenzanalogie relevant sind.
6.2. Darstellung des Klägers
Der Kläger führte aus, die Beklagten hätten gemäss eigenen Angaben 207
Nachahmungen seines Grills verkauft. Der Feuerring sei ein Grillgerät
höchster Qualität mit künstlerischem Anspruch und internationaler Aner-
kennung. Es handle sich entsprechend um einen Luxus-Nischenmarkt, in
welchem sich nicht viele Bewerber bewegten und in welchem der Kläger
der herausstechende Anbieter sei. Entsprechend bewegten sich auch die
Stückpreise im Hochpreissegment von mehreren tausend Franken. Es
stehe damit ausser Frage, dass mindestens einige der Erwerber der 207
von den Beklagten verkauften Grillgeräten sich eines der Modelle des Klä-
gers gekauft hätten, hätten sie nicht eines der Beklagten erworben (Ein-
gabe vom 9. März 2023 Rz. 24).
Bei der Lizenzanalogie gehe es darum, dass der Verletzer dem Berechtig-
ten Schadenersatz in der Höhe der Vergütung leiste, die bei einem Ab-
schluss eines Lizenzvertrages über das betreffende Schutzrecht von ver-
nünftigen Vertragspartnern vereinbart worden wäre (Eingabe vom 9. März
2023 Rz. 25).
Der Kläger habe in der Vergangenheit wiederholt mit Dritten Lizenzverträge
abgeschlossen, auch vergleichsweise. In einem ähnlich gelagerten Fall, in
welchem vor Bundespatentgericht ein Vergleich gefunden worden sei, hät-
ten sich der Kläger und die dortige Beklagte auf eine Lizenzgebühr von
Fr. 1'540.00 pro verkauftem Grillgerät sowie Fr. 500.00 für an Lager ste-
hende Grillgeräte geeinigt (Beilage 2 zur Eingabe vom 9. März 2023). Auch
in ausländischen Märkten mit Kunden mit geringerer Kaufkraft, wie Öster-
reich, habe der Kläger mittels Vergleich einen Lizenzvertrag mit einer Li-
zenzgebühr von EUR 400.00 abgeschlossen (im Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses im Jahr 2017 habe dies ca. Fr. 444.00 entsprochen; KB 4
[anonymisiert] und 5 [lediglich Platzhalter eingereicht]; Eingabe vom
9. März 2023 Rz. 26 f.).

- 34 -
Entsprechend sei von einer minimalen Lizenzgebühr von Fr. 500.00 aus-
zugehen. Konkret bedeute dies, dass dem Kläger Fr. 103'500.00 unter dem
Titel Lizenzanalogie zugesprochen werden müssten. Dieser Betrag stehe
dem Kläger unabhängig von irgendwelchen verspätet vorgetragenen Auf-
wänden der Beklagten zu (Eingabe vom 9. März 2023 Rz. 29).
Bei einer Stückzahl von 207 verkauften Einheiten könnten die Beklagten
nicht sinnvoll behaupten, sie hätten keinen Lizenzvertrag mit dem Kläger
abgeschlossen. Wer bereit sei, eine Organisation für die Herstellung und
den Verkauf von mehreren hundert Grillgeräten aufzubauen, verzichte bei
einem Stückpreis von über Fr. 3'000.00 nicht wegen Fr. 500.00 auf eine
Lizenz, zumal die Beklagten für ein vom Urheber autorisiertes Original ei-
nen höheren Verkaufspreis hätten verlangen können, womit sie die Lizenz-
gebühr auch dem Endkonsumenten hätten weitergeben können (Eingabe
vom 9. März 2023 Rz. 30).
Weiter anerkennten die Beklagten, dass bei Luxusprodukten – vorliegend
handle es sich um solche – Lizenzgebühren von 10% üblich seien. Sodann
komme es einzig und allein darauf an, was hypothetisch beim Abschluss
eines Lizenzvertrages über das betreffende Schutzrecht von vernünftigen
Vertragspartnern vereinbart worden wäre (BGE 132 III 379 S. 382). Das
von den Beklagten nachgeahmte Modell Feuerring Luneli koste
Fr. 5'756.75 ohne Mehrwertsteuer, netto (Eingabe vom 16. Mai 2023
Rz. 115 f.).
Da die Beklagten glauben machen wollten, mit ihren unautorisierten Nach-
ahmungen praktisch keinen Gewinn erzielt zu haben, wäre es die einzig
wirtschaftlich vernünftige Entscheidung gewesen, einen Lizenzvertrag mit
dem Kläger abzuschliessen, um sodann autorisierte Originale zum vom
Kläger etablierten Preis anbieten zu können. Insoweit könne auch nur der
Originalverkaufspreis als taugliche Berechnungsgrundlage herangezogen
werden, da der Kläger selbstverständlich nicht einer Lizenzzahlung zuge-
stimmt hätte, die sich am (unterhalb des von ihm etablierten Originalver-
kaufspreises) günstigeren Nachahmerpreis orientiert hätte. Die vom Kläger
angesetzte Lizenzanalogie von Fr. 500.00 entspreche somit der von den
Beklagten anerkannten Lizenzsätzen von 10% im Luxusbereich und decke
sich mit den vom Kläger mit anderen Marktteilnehmern bereits abgeschlos-
senen Lizenzverträgen (Eingabe vom 16. Mai 2023 Rz. 116 f.).
Betreffend die Entreicherungseinrede nach Art. 64 OR gelte es festzuhal-
ten, dass die Beklagten nicht erklärten, weshalb alle Gewinne bereits wie-
der ausgegeben worden seien. Abgesehen davon sei nach Art. 62 OR auch
eine Ersparnisbereicherung herauszugeben, welche vorliege, wenn der
Bereicherte das rechtsgrundlos Erlangte für etwas verwendet habe, das er

- 35 -
auch sonst aus eigenen Mitteln getätigt hätte (Eingabe vom 16. Mai 2023
Rz. 60 f.)
6.3. Darstellung der Beklagten
Die Beklagten bestritten, dass auch nur ein Erwerber der beklagtischen
Grills einen klägerischen Feuerring gekauft hätte, wenn die Beklagten keine
solchen Grills verkauft hätten. Zum einen lägen die Parteien geografisch
weit auseinander, was gerade bei den nur schwer transportierbaren kläge-
rischen Feuerringen besonders ins Gewicht falle. Zum anderen wiesen die
Grills der Beklagten, und zwar nicht nur die streitgegenständlichen, gegen-
über dem klägerischen Feuerring technische Vorteile auf. Komme hinzu,
dass der Beklagte 1 in der Region verankert sei. Schliesslich seien die
Preisunterschiede zu beachten. So betrage die Preisspanne des klägeri-
schen Feuerrings Fr. 4'000.00 bis Fr. 35'000.00. Dem stehe ein Durch-
schnittspreis der beklagtischen Grills von rund Fr. 3'320.00 (Umsatz von
Fr. 687'854/207 Stück) gegenüber. Aus den genannten Gründen erscheine
es abwegig, dass die Abnehmer der beklagtischen Grills den klägerischen
Feuerring gekauft hätten, hätten die Beklagten keine solchen Grills ver-
kauft. Naheliegender sei vielmehr, dass die Käufer andere Grills bei den
Beklagten oder deren Konkurrenten im ähnlichen Preissegment gekauft
hätten (Eingabe vom 21. April 2023 Rz. 42).
Der Kläger weise in Rz. 26 der Eingabe vom 9. März 2023 auf mehrere in
der Vergangenheit mit Dritten geschlossene Lizenzverträge hin, erwähne
aber gerade einmal zwei davon. Es liege auf der Hand, dass er gerade
diejenigen erwähne, welche zu seinen Gunsten seien. Hinsichtlich des in
Rz. 27 der Eingabe vom 9. März 2023 erwähnten angeblichen Lizenzver-
trags unterlasse der Kläger jegliche Behauptung, inwiefern der damalige
angebliche Vertrag vergleichbar mit der vorliegenden Situation sei. Jegli-
che Vergleichbarkeit werde bestritten. Bezüglich des in Rz. 26 erwähnten
Vertrags scheitere die Vergleichbarkeit bereits daran, dass der Vertrag of-
fensichtlich als gerichtlicher Vergleich geschlossen worden sei. Es sei si-
cherlich kein Zufall, dass der Vergleich zwei Monate nach dem Bundesge-
richtsurteil, welches die urheberrechtliche Schutzfähigkeit des klägerischen
Feuerrings bejaht habe, geschlossen worden sei. Die dortige beklagte Par-
tei habe sich weitere Prozesskosten ersparen wollen und sei daher zur Be-
zahlung höherer Lizenzgebühren bereit gewesen (Eingabe vom 21. April
2023 Rz. 46).
Hinsichtlich der Lizenzgebühr von Fr. 1'540.00 sei neben der Tatsache,
dass sie Teil eines gerichtlichen Vergleichs sei, zu beachten, dass sie ge-
mäss der gerichtlichen Vereinbarung nur für 13 verkaufte Vorrichtungen
und nicht für eine unbestimmte Anzahl zu verkaufender Grills gegolten
habe.

- 36 -
Komme hinzu, dass die Beklagten keinen Lizenzvertrag geschlossen hät-
ten. Sollte dies unterstellt werden, so wäre zu prüfen, welche Lizenzgebühr
hätte erwartet werden können. Üblicherweise werde von Lizenzgebühren
in der Höhe von 0.5 - 10% ausgegangen, was gerichtsnotorisch sei, wobei
der obere Bereich dem Luxussegment zuzuschreiben sei. Bei den beklag-
tischen Grills handle es sich indessen im Gegensatz zu den klägerischen
Grills nicht um Luxusprodukte, weshalb die für Luxusprodukte gewöhnliche
Lizenzgebühr zu reduzieren sei. Selbst wenn von 10%, also dem Maximum
für Luxusprodukte, ausgegangen werde, so betrage die Stückgebühr
Fr. 308.80 (durchschnittlicher Brutto-Verkaufspreis: [Fr. 3'320.00 – MwSt.
von 3.5%]*0.1). Aus den genannten Gründen sei sie jedoch wesentlich tie-
fer anzusetzen als die in obiger Berechnung angewandten 10%. Folglich
sei der vom Kläger angewandte und angeblich grosszügige Betrag von
Fr. 500.00 pro Stück völlig überrissen, insbesondere auch mit Blick auf die
mit den gegenständlichen Grills erzielten Gewinne (Eingabe vom 21. April
2023 Rz. 47).
10% seien jedoch nicht üblich, sondern das theoretische Maximum. Es sei
nicht ersichtlich, weshalb dieses Maximum hier angewendet werden sollte.
Ohnehin handle es sich bei den gegenständlichen Grills der Beklagten nicht
um Luxusprodukte. Überdies seien die 10% Lizenzgebühr bzw. richtiger-
weise eine wesentlich tiefere Lizenzgebühr nicht auf den Preis der klägeri-
schen Grills, sondern auf diejenigen der Beklagten anzuwenden. Dies er-
gebe sich mitunter aus AB 12.
Weiter würden die Beklagten die Entreicherungseinrede nach Art. 64 OR
erheben. Jegliche Einkünfte oder Ersparnisse (deren Relevanz hier aller-
dings bestritten werde) seien nicht mehr vorhanden und seien bereits beim
erstinstanzlichen Urteil vom 3. August 2021 nicht mehr vorhanden gewesen
(Eingabe vom 21. April 2023 Rz. 23).
6.4. Rechtliches
Art. 62 OR verschafft dem Anspruchsinhaber einen Anspruch auf objekti-
ven Wertersatz (nach dem Verkehrswert) im Sinne einer Gebrauchsent-
schädigung. Bei einer Urheberrechtsverletzung besteht diese in einer an-
gemessenen (ersparten) Lizenzgebühr.52 Anders als bei der Lizenzanalo-
gie im Zusammenhang mit der Schadensberechnung bei Ansprüchen aus
unerlaubter Handlung spielt es für die Berechnung der herauszugebenden
Bereicherung keine Rolle, ob dem Verletzer insgesamt ein Vorteil erwach-
sen ist.53 Unerheblich ist auch, ob die Rechteinhaberin selbst einen Gewinn
erzielt hätte oder ob sie überhaupt bereit gewesen wäre, dem Verletzer
52 BSK MSchG-FRICK (Fn. 1), Art. 55 N. 113 m.w.N.
53 BSK MSchG-FRICK (Fn. 1), Art. 55 N. 114. m.w.N.

- 37 -
eine Lizenz einzuräumen.54 Greift der Verletzer in das fremde Ausschliess-
lichkeitsrecht unberechtigterweise ein, so hat er hierfür eine angemessene
(hypothetische) Lizenzgebühr zu bezahlen. Bei der Bestimmung der Berei-
cherung nach der Methode der Lizenzanalogie ist die übliche Lizenzgebühr
bzw. die hypothetische Vergütung, die von vernünftigen Vertragspartnern
vereinbart worden wäre, herauszugeben. In der Praxis mangelt es indes-
sen häufig an Referenzwerten für eine übliche Lizenzgebühr. Es muss da-
her eine hypothetische Lizenzgebühr bestimmt werden, wobei diese übli-
cherweise in Prozenten des Nettoverkaufspreises (Stücklizenz) ausge-
drückt wird.55 Sehr generell lässt sich sagen, dass 1% wenig, 3-5% durch-
schnittlich, 10% hoch und 15% sehr hoch sind.56
Der Bereicherte kann sich im Weiteren nicht auf die Entreicherungsreinrede
gemäss Art. 64 OR berufen. Die hypothetische Lizenzgebühr ist nach ob-
jektiven Kriterien zu bestimmen und nicht subjektiv entsprechend der beim
Bereicherten noch vorhandenen Bereicherung.57 Im Übrigen sieht eine
Mehrheit der schweizerischen Lehre in der unterlassenen Bezahlung der
üblichen Lizenzgebühr eine Ersparnisbereicherung.58 Bei einer Ersparnis-
bereicherung kann die Einrede der Entreicherung nach Art. 64 OR von
vornherein nicht erhoben werden.59
Für die Festsetzung der Höhe der zu entrichtenden hypothetischen Lizenz-
gebühr ist Art. 42 Abs. 2 OR analog anzuwenden.60 Demgemäss kann die
ziffernmässig regelmässig nicht oder nur schwer nachweisbare hypotheti-
sche Lizenzgebühr nach Ermessen des Gerichts mit Rücksicht auf den ge-
wöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Entreicherten getroffenen
Massnahmen abgeschätzt werden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass dem
Entreicherten die Möglichkeit eröffnet würde, ohne nähere Angaben Li-
zenzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Art. 42 Abs. 2 OR zielt le-
diglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem Entreicher-
ten die Beweislast generell abzunehmen. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung hat der Entreicherte vielmehr alle Umstände, die für den
Eintritt einer Bereicherung sprechen und deren Abschätzung erlauben oder
erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen.61
54 SHK PatG-SCHWEIZER, 1. Aufl. 2019, Art. 73 N. 53.
55 BSK MSchG-FRICK (Fn. 1), Art. 55 N. 115.
56 FISCHER/DORIGO, in: Weinmann/Münch/Herren, Schweizer IP-Handbuch, 2. Aufl. 2021, § 17 N. 6.7;
ähnlich im Markenrecht: BSK MSchG-FRICK (Fn. 1), Art. 55 N. 115.
57 BSK MSchG-FRICK (Fn. 1), Art. 55 N. 117.
58 FISCHER/DORIGO (Fn. 56), , § 17 N. 6.7
59 HUGUENIN (Fn. 22), § 23 N. 1807; SHK PatG-SCHWEIZER (Fn. 54), Art. 73 N. 53; BGE 71 II 147
E. 6.
60 BSK MSchG-FRICK (Fn. 1), Art. 55 N. 118; SHK PatG-SCHWEIZER (Fn. 54), Art. 73 N. 54.
61 BGE 122 III 219 E. 3a.

- 38 -
6.5. Würdigung
Da die hypothetischen Lizenzgebühren, die vor dem 15. März 2018 fällig
wurden, verjährt sind, sind für die Berechnung des Anspruchs des Klägers
die vor diesem Datum verkauften Grills nicht zu berücksichtigen. Demge-
mäss geht es vorliegend einzig noch um Grills, die von der Beklagten 2
verkauft wurden, da der Beklagte 1 sein Einzelunternehmen bereits im Jahr
2017 in die Beklagte 2 eingebracht hatte.
Im Jahr 2018 verkaufte die Beklagte 2 unbestrittenermassen 37 Grills (Ein-
gabe vom 9. März 2023 Rz. 34). Es ist indessen unklar, wann im Jahr 2018
diese Grills verkauft wurden. Es wäre an der Beklagten 2 gewesen, welche
sich auf die Einrede der Verjährung beruft, darzulegen, welche dieser Grills
vor dem 15. März 2018 verkauft wurden (Art. 8 ZGB). Demgemäss ist hin-
sichtlich dieser Grills nicht bewiesen, dass die hypothetische Lizenzgebühr
verjährt ist. Somit ist von 164 für die Berechnung der hypothetischen Li-
zenzgebühr massgeblichen verkauften Grills auszugehen (2018: 37; 2019:
43; 2020: 48; 2021: 36; Eingabe vom 9. März 2023 Rz. 34)
Der Kläger macht geltend, die Beklagte 2 hätte für autorisierte Originale
einen höheren Verkaufspreis erzielen können, weshalb die Lizenzgebühr
nicht gestützt auf den Verkaufspreis der Beklagten 2 zu ermitteln sei (Ein-
gabe vom 9. März 2023 Rz. 30). Auszugehen ist nach Lehre und Recht-
sprechung jedoch vom Nettoverkaufspreis, den der Verletzer (hier: die Be-
klagte 2) erzielte.62
In den Jahren 2018 bis 2021 erzielte die Beklagte 2 unbestrittenermassen
einen Bruttoerlös (also inkl. 7.7% MwSt.) von Fr. 544'766.00 (2018:
124'955.00; 2019: 136'417.00; 2020: 159'743.00; 2021: 123'651.00; Ein-
gabe vom 9. März 2023 Rz. 34). Der durchschnittliche Bruttoverkaufspreis
beträgt folglich (gerundet) Fr. 3'321.74 pro Grill (544'766.00/164). Der Net-
toerlös (exkl. 7.7% MwSt.) beträgt folglich (gerundet) Fr. 505'818.01 (ge-
rundet: 2018: 116'021.36; 2019: 126'663.88; 2020: 148'322.19; 2021:
114'810.58) und der durchschnittliche Nettoverkaufspreis (gerundet)
Fr. 3'084.26.
Es stellt sich nun die Frage, wie viel Prozent vom Nettoerlös bzw. dem Net-
toverkaufspreis die Beklagten dem Kläger als Lizenzgebühr zu bezahlen
haben. Der Kläger weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sich
in einem vor Bundespatentgericht geschlossenen Vergleich die dortige Be-
klagte verpflichtet habe, dem Kläger Fr. 1'540.00 pro verkauftem Grill und
Fr. 500.00 für an Lager stehende Grillgeräte zu bezahlen. Auch habe er mit
einer österreichischen Produzentin von Grills einen Vergleich geschlossen,
in welchem sich diese verpflichtet habe, EUR 400.00 (bzw. nach damaligen
62 HGer ZH HG80097 vom 9. Juli 2010 E. V.6.4.3, publiziert in: sic! 2011, S. 39 ff.; BSK MSchG-
FRICK (Fn. 1), Art. 55 N. 115.

- 39 -
Wechselkurs Fr. 444.00) pro Grill zu bezahlen. Ohne weitere Angaben sind
diese Beträge allerdings wenig aussagekräftig. Sie lassen sich nicht in Be-
ziehung zu den jeweiligen Nettoverkaufspreisen der betroffenen Grillgeräte
setzen, weil der Kläger letztere nicht beziffert. Im Weiteren ist auch der be-
klagtische Hinweis richtig, dass die im Rahmen eines Vergleichs geschlos-
senen Vereinbarungen nicht geeignet sind, eine hypothetische Lizenzge-
bühr festzusetzen.
Der Kläger macht weiter geltend, bei den streitgegenständlichen Geräten
handle es sich um absolute Luxusprodukte. Daher sei von einer üblichen
Lizenzgebühr von 10% auszugehen (Eingabe vom 16. Mai 2023 Rz. 115).
Die Beklagten entgegnen, bei ihren Grills handle es sich - anders als bei
den klägerischen - nicht um Luxusprodukte (Eingabe vom 21. April 2023;
Rz. 47; Eingabe vom 16. Juni 2023 Rz. 102). Entgegen den Beklagten
kann indessen nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden, dass es sich so-
wohl bei den klägerischen als auch bei den beklagtischen Geräten um Lu-
xusprodukte handelt. Auch der Durchschnittspreis der beklagtischen Grills
ist gemessen an den notorisch bekannten Preisen handelsüblicher Holz-
kohlegrills sehr hoch. Personen, die lediglich einen funktionalen Grill haben
wollen, kaufen weder die Produkte des Klägers noch jene der Beklagten.
Denn auch ein Grill mit (sehr) hohen Ansprüchen an die Funktionalität
könnte viel günstiger erworben werden.
Die streitgegenständlichen Grills des Klägers und der Beklagten dürften
folglich überwiegend von Personen erworben werden, die nebst dem funk-
tionalen Aspekt grossen Wert auf das Design des Grills legen und Willens
und in der Lage sind, mehrere tausend Franken für einen Grill auszugeben.
Ermessensweise ist daher in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR
von einer Lizenzgebühr für Luxusprodukte von 10% auszugehen.
Demgemäss ist die geschuldete hypothetische Lizenzgebühr für 164 Grill-
geräte mit Fr. 50'581.80 zu veranschlagen (auf zwei Dezimalen gerundet
durchschnittlich Fr. 308.43 pro Grill).
7. Zinsanspruch
Der Kläger hat die reparatorischen Ansprüche mit Eingabe vom 9. März
2023 auf Fr. 377'354.00 beziffert. Zinsen hat er auf diesem Betrag damals
indessen noch keine gefordert. Erst mit Eingabe vom 16. Mai 2023 hat er
zusätzlich beantragt, dieser Betrag sei zu 5% seit dem 15. März 2019 zu
verzinsen. Zur Begründung führte er aus, er mache den gesetzlichen Ver-
zugszins von 5% geltend (Eingabe vom 16. Mai 2023 Rz. 7).
Wie dargelegt, steht dem Kläger vorliegend lediglich ein reparatorischer
Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Anders als beim Scha-
denersatzanspruch, bei dem der Schaden mit seinem Eintritt zu verzinsen

- 40 -
ist, hat der Verletzte, der sich auf den Bereicherungsanspruch beruft, dar-
zulegen, dass beim Verletzer eine entsprechende Zinsbereicherung einge-
treten ist. Er kann sich nicht einfach auf den gesetzlichen Verzugszins
(Art. 104 Abs. 1 OR) berufen. Ein solcher kann erst ab Eintritt des Verzugs
geltend gemacht werden.63 Nach Art. 102 Abs. 1 OR bedarf der Eintritt des
Verzugs in der Regel einer Mahnung. Die Erhebung einer Leistungsklage
stellt eine Mahnung dar. Da die Mahnung empfangsbedürftig ist, tritt der
Verzug indessen nicht bereits mit der Klageerhebung, sondern erst mit Zu-
stellung der Klage an die Gegenpartei ein.64 Wird – wie es der Praxis des
Handelsgerichts entspricht und auch vorliegend gemacht wurde – in der
ersten Verfügung des Handelsgerichts an die Parteien zwar nicht die Klage
zugestellt aber immerhin das Rechtsbegehren wiedergegeben, so muss die
Mahnung bereits als mit Zustellung dieser Verfügung erfolgt gelten.
Wie bereits dargelegt, wird bei Erhebung einer unbezifferten Forderungs-
klage die Verjährung im Umfang der nachträglich erfolgten Bezifferung un-
terbrochen und zwar rückbezogen auf den Zeitpunkt der Einreichung der
unbezifferten Forderungsklage. Selbiges muss auch mit Bezug auf die
mahnende Wirkung der Klage gelten.
Der Kläger macht Verzugszins ab Einreichung der Klage (15. März 2019)
geltend. Wie aufgezeigt, konnte die Mahnwirkung der Klage jedoch erst mit
Zustellung der ersten handelsgerichtlichen Verfügung vom 18. März 2019
eintreten, in welcher die Rechtsbegehren des Klägers abgedruckt waren.
Diese Verfügung wurde am 19. März 2019 zugestellt. Der Verzugszins
wäre demgemäss grundsätzlich ab dem 20. März 2019 (d.h. am Tag nach
der Zustellung der Mahnung) geschuldet,65 jedenfalls insoweit als die An-
sprüche aus Lizenzanalogie damals schon entstanden waren. Dies trifft le-
diglich hinsichtlich der Lizenzgebühren des Jahres 2018 zu. Wann die üb-
rigen Lizenzgebühren genau fällig wurden, ist nicht klar, weil nicht bekannt
ist, wann genau die jeweiligen Grillgeräte verkauft wurden. Sicher ist einzig,
dass die Lizenzgebühren jedenfalls spätestens am Ende des jeweiligen
Jahres hätten bezahlt werden müssen.
Für die Verzugszinsen gilt die gleiche Verjährungsfrist wie für die Hauptfor-
derung (Art. 133 OR). Für die bis zum 31. Dezember 2019 entstandenen
Zinsen galt demgemäss nach Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB noch die einjährige
relative Verjährungsfrist gemäss Art. 67 Abs. 1 aOR (neue Fassung in Kraft
seit 1. Januar 2020). Für die Zinsen ab dem Jahr 2019 gilt nach Art. 49
Abs. 1 SchlT ZGB die neue relative Verjährungsfrist von drei Jahren.
63 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N. 147; BGE 80 II 152 E. 3.
64 BSK OR I-LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 102 N. 9.
65 BSK OR I-LÜCHINGER/WIEGAND (Fn. 64), Art. 104 N. 3.

- 41 -
Verjährt sind daher gemäss Art. 133 OR nur die Zinsen auf den vor dem
15. März 2018 entstandenen Hauptforderungen. Auch hier gilt, dass es an
der Beklagten 2 gewesen wäre, darzulegen, dass die Forderungen des
Jahres 2018 vor dem 16. Mai 2020 entstanden sind, da sie Rechte aus der
Einrede der Verjährung ableitet.
8. Fazit
Die Beklagte 2 ist zu verurteilen, dem Kläger Fr. 50'581.80 zu bezahlen
sowie Zins von 5% p.a. seit dem
- 31. Dezember 2018 auf Fr. 11'602.13 [für das Jahr 2018];
- 31. Dezember 2019 auf Fr. 12'666.39 [für das Jahr 2019];
- 31. Dezember 2020 auf Fr. 14'832.22 [für das Jahr 2020];
- 31. Dezember 2021 auf Fr. 11'481.06 [für das Jahr 2021].
9. Prozesskosten
9.1. Allgemeines
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterlie-
genden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die
klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unter-
liegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so wer-
den die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106
Abs. 1 ZPO).
Das vorliegende Verfahren bestand aus zwei Phasen. In der ersten Phase
ging es darum, ob die Beklagten mit ihren Grills "vesta", "dimidius", "coni-
cum", "dimidius altus" und "hemisfär" das Urheberrecht des Klägers verlet-
zen und sie hinsichtlich der Verkäufe dieser Modelle gegenüber dem Kläger
Auskunft zu erteilen haben. Dieses Begehren wurde mit Teilurteil vom
3. August 2021 hinsichtlich der Modelle "dimidius", "conicum" sowie "he-
misfär" gutgeheissen, hinsichtlich der Modelle "vesta" und "dimidius altus"
jedoch abgewiesen. Demgemäss obsiegte der Kläger in der ersten Phase
zu 60% (Verhältnis 3 [Obsiegen] zu 2 [Unterliegen]).
In der zweiten Phase beantragte der Kläger, die Beklagten seien zu verur-
teilen, ihm Fr. 377'354.00 (nebst hier nicht relevantem Zins) zu bezahlen.
Dieses Begehren wurde hinsichtlich des Beklagten 1 vollumfänglich abge-
wiesen, hinsichtlich der Beklagten 2 lediglich im Umfang von Fr. 50'581.80
gutgeheissen (also ca. im Umfang von rund 13.4% gemessen am einge-
klagten Betrag). Entsprechend unterlag der Kläger gegenüber dem Beklag-
ten 1 zu 100% und gegenüber der Beklagten 2 zu 86.6%. Bewertet man
die gesamte zweite Phase (sodass ein vollständiges Obsiegen gegen eine
der zwei Beklagten mit 50% bewertet wird) unterlag der Kläger in der zwei-
ten Phase des Prozesses zu rund 93.3% ((cid:2869)(cid:2868)(cid:2868)(cid:2878)(cid:2876) .(cid:2874)).
(cid:2870)

- 42 -
Zusammengefasst trägt der Kläger somit 40% der Prozesskosten der ers-
ten Phase und 93.3% ((cid:2869)(cid:2868)(cid:2868)(cid:2878)(cid:2876)(cid:2874).(cid:2874)) der Prozesskosten der zweiten Phase. Die
(cid:2870)
Beklagten haben 60% der Prozesskosten der ersten Phase und die Be-
klagte 2 6.7% ((cid:2869)(cid:2871).(cid:2872)) der zweiten Phase zu tragen.
(cid:2870)
9.2. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend einzig aus der Entscheidgebühr
(Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO). Der Grundansatz der Entscheidgebühr bestimmt
sich nach Art. 96 ZPO i.V.m. § 7 Abs. 1 VKD in Abhängigkeit des gemäss
§ 4 Abs. 1 VKD nach Art. 91 ff. ZPO zu bestimmenden Streitwerts.
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und Kos-
ten des laufenden Verfahrens oder einer allfälligen Publikation des Ent-
scheids sowie allfällige Eventualbegehren werden nicht hinzugerechnet
(Art. 91 Abs. 1 ZPO). Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte
Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Par-
teien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind
(Art. 91 Abs. 2 ZPO).
Bei den Beseitigungsbegehren bereitet die Bestimmung des Streitwerts
Schwierigkeiten. Nach einer Faustregel ist bei durchschnittlichen Immate-
rialgüterrechten etwa von einem Streitwert von Fr. 100'000.00 auszugehen.
Dies erscheint auch vorliegend angemessen. Für die Auskunftsklage als
Hilfsanspruch des reparatorischen Rechtsbegehrens sind für die Streitwert-
bemessung in etwa 10% - 40% der Klage auf Zahlung von Fr. 377'354.00
einzusetzen.66 Vorliegend scheint es angemessen, den Streitwert auf
Fr. 75'000.00 (entspricht rund 20% der geforderten Zahlung) festzulegen.
Der Streitwert für die erste Phase wird folglich ermessensweise auf
Fr. 175'000.00 festgelegt. Der Streitwert der zweiten Phase beträgt
Fr. 377'354.00 (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Insgesamt ist folglich von einem Streit-
wert von Fr. 552'354.00 auszugehen.
Der Grundansatz gemäss § 7 Abs. 1 VKD beträgt demgemäss
Fr. 17'955.31 (Fr. 9'670.00 + 1.5% des Streitwertes [Fr. 8'285.31]). Wegen
der zahlreichen eingereichten Rechtsschriften (es wurde sowohl in der ers-
ten wie auch der zweiten Phasen ein doppelter Schriftenwechsel durchge-
führt und die Parteien haben zusätzlich mehrere unaufgeforderte Eingaben
eingereicht) rechtfertigt sich gestützt auf § 7 Abs. 3 VKD eine Erhöhung des
Grundansatzes um rund 50% auf Fr. 26'933.00.
Dem Kläger werden 40% der Gerichtskosten der ersten Phase auferlegt,
mithin also gerundet Fr. 3'413.20 ((cid:2870)(cid:2874)(cid:2877)(cid:2871)(cid:2871) (cid:2934) (cid:2869)(cid:2875)(cid:2873)(cid:2868)(cid:2868)(cid:2868) (cid:2934) (cid:2868).(cid:2872)), und für die zweite Phase
(cid:2873)(cid:2873)(cid:2870)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872)
66 ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechtsprozess, sic! 7/2002
S. 493/504.

- 43 -
93.3%, mithin also gerundet Fr. 17'167.15 ((cid:2870)(cid:2874)(cid:2877)(cid:2871)(cid:2871) (cid:2934) (cid:2871)(cid:2875)(cid:2875)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872) (cid:2934) (cid:2868).(cid:2877)(cid:2871)(cid:2871)). Folglich hat der
(cid:2873)(cid:2873)(cid:2870)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872)
Kläger Gerichtskosten für beide Phasen von insgesamt gerundet
Fr. 20'580.35 zu bezahlen. Die beiden Beklagten haben unter solidarischer
Haftbarkeit (Art. 106 Abs. 3 Satz 2 ZPO) für die erste Phase 60% bzw. ge-
rundet Fr. 5'119.85 ((cid:2870)(cid:2874)(cid:2877)(cid:2871)(cid:2871) (cid:2934) (cid:2869)(cid:2875)(cid:2873)(cid:2868)(cid:2868)(cid:2868) (cid:2934) (cid:2868).(cid:2874)) und die Beklagte 2 für die zweite Phase
(cid:2873)(cid:2873)(cid:2870)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872)
gerundet 6.7% bzw. gerundet Fr. 1'232.80 ((cid:2870)(cid:2874)(cid:2877)(cid:2871)(cid:2871) (cid:2934) (cid:2871)(cid:2875)(cid:2875)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872) (cid:2934) (cid:2868).(cid:2868)(cid:2874)(cid:2875)) zu bezahlen.
(cid:2873)(cid:2873)(cid:2870)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872)
Die Gerichtskosten werden gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit
dem Gerichtskostenvorschuss des Klägers in Höhe von Fr. 7'770.00 ver-
rechnet. Somit sind vom Kläger noch Fr. 12'810.35 und von den Beklagten
unter solidarischer Haftung Fr. 5'119.85 und der Beklagten 2 Fr. 1'232.80
an die Obergerichtskasse zu bezahlen.
9.3. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung bemisst sich gemäss Art. 96 ZPO i.V.m. § 3
Abs. 1 lit. a Ziff. 7 sowie § 4 Abs. 1 AnwT i.V.m. Art. 91 Abs. 1 ZPO ausge-
hend von einer gestützt auf den Streitwert (Fr. 552'354.00) zu bestimmen-
den Grundentschädigung in Höhe von gerundet Fr. 32'527.68 (Fr. 14'300 +
3.3% des Streitwertes [gerundet Fr. 18'227.68]). Durch die Grundentschä-
digung sind Instruktion, Aktenstudium, rechtliche Abklärungen, Korrespon-
denz und Telefongespräche sowie eine Rechtsschrift und die Teilnahme an
einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Vorlie-
gend fand am 27. Mai 2021 eine Instruktionsverhandlung und am 19. Ja-
nuar 2024 die Hauptverhandlung statt. Weiter wurde in beiden Phasen ein
doppelter Schriftenwechsel durchgeführt und die Parteien haben zudem
(teilweise umfangreiche) unaufgeforderte Eingaben gemacht (in der ersten
Phase: Klägerin: neun, Beklagte: acht; in der zweiten Phase: Kläger drei,
Beklagte: zwei). Entsprechend ist ermessensweise ein ordentlicher Zu-
schlag gemäss § 6 Abs. 3 AnwT von insgesamt rund 100% zu gewähren,
ergebend gerundet Fr. 65'055.36. Ausserordentliche Zu- oder Abschläge
gemäss Art. 7 Abs. 1 AnwT rechtfertigen sich hingegen nicht. Hinzuzurech-
nen ist jedoch eine Auslagenpauschale von praxisgemäss 3% (§ 13 Abs. 1
Satz 2 AnwT). Ein Mehrwertsteuerzuschlag wird von keiner der Parteien
beantragt. Entsprechend ist auch kein solcher zu gewähren.67 Die volle
Parteientschädigung beträgt somit gerundet Fr. 67'007.00.
Dem Kläger steht für die erste Phase gegenüber beiden Beklagten eine
Parteientschädigung in Höhe von gerundet 60% bzw. gerundet
Fr. 12'737.70 ((cid:2874)(cid:2875)(cid:2868)(cid:2868)(cid:2875) (cid:2934) (cid:2869)(cid:2875)(cid:2873)(cid:2868)(cid:2868)(cid:2868) (cid:2934) (cid:2868).(cid:2874)) zu, von jeder der Beklagten also Fr. 6'368.85,
(cid:2873)(cid:2873)(cid:2870)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872)
und für die zweite Phase gegenüber der Beklagten 2 von gerundet 6.7%
bzw. gerundet Fr. 3'067.10 ((cid:2874)(cid:2875)(cid:2868)(cid:2868)(cid:2875) (cid:2934) (cid:2871)(cid:2875)(cid:2875)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872) (cid:2934) (cid:2868).(cid:2868)(cid:2874)(cid:2875)).
(cid:2873)(cid:2873)(cid:2870)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872)
67 Gerichte Kanton Aargau, Generalsekretariat, Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehr-
wertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädigung, Ziff. 2.3.

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Den Beklagten stehen für die erste Phase je 20% bzw. gerundet
Fr. 4'245.90 ((cid:2874)(cid:2875)(cid:2868)(cid:2868)(cid:2875) (cid:2934) (cid:2869)(cid:2875)(cid:2873)(cid:2868)(cid:2868)(cid:2868) (cid:2934) (cid:2868).(cid:2870)) zu (gemeinsam also 40% bzw. gerundet
(cid:2873)(cid:2873)(cid:2870)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872)
Fr. 8'491.80). Dem Beklagten 1 steht für die zweite Phase eine Parteient-
schädigung von 50% bzw. gerundet Fr. 22'888.70 ((cid:2874)(cid:2875)(cid:2868)(cid:2868)(cid:2875) (cid:2934) (cid:2871)(cid:2875)(cid:2875)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872) (cid:2934) (cid:2868).(cid:2873)) und der
(cid:2873)(cid:2873)(cid:2870)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872)
Beklagten 2 für die zweite Phase gerundet 43.3% bzw. gerundet
Fr. 19'821.65 ((cid:2874)(cid:2875)(cid:2868)(cid:2868)(cid:2875) (cid:2934) (cid:2871)(cid:2875)(cid:2875)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872) (cid:2934) (cid:2868).(cid:2872)(cid:2871)(cid:2871)) zu.
(cid:2873)(cid:2873)(cid:2870)(cid:2871)(cid:2873)(cid:2872)
Werden die gegenseitigen Anspruche verrechnet, hat der Kläger dem Be-
klagten 1 eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 20'765.75
(Fr. 4'245.90+Fr. 22'888.70-Fr. 6'368.85) und der Beklagten 2 in Höhe von
Fr. 14'631.60 (Fr. 4'245.90+Fr. 19'821.65-Fr. 6'368.85-Fr. 3'067.10) zu be-
zahlen.

- 45 -
Das Handelsgericht erkennt:
1.
Die Beklagte 2 wird verurteilt, dem Kläger Fr. 50'581.80 sowie Zinsen zu
5% im nachfolgend genannten Umfang zu bezahlen:
- seit 31. Dezember 2018 auf Fr. 11'602.13;
- seit 31. Dezember 2019 auf Fr. 12'666.39:
- seit 31. Dezember 2020 auf Fr. 14'832.22;
- seit 31. Dezember 2021 auf Fr. 11'481.06.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 26'933.00 werden im Umfang von
Fr. 20'580.35 dem Kläger, im Umfang von Fr. 5'119.85 den Beklagten unter
solidarischer Haftbarkeit und im Umfang von Fr. 1'232.80 der Beklagten 2
auferlegt. Die Gerichtskosten werden mit dem vom Kläger geleisteten Ge-
richtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 7'770.00 verrechnet. Demgemäss
wird der Kläger verpflichtet, Fr. 12'810.35, die Beklagten unter solidarischer
Haftbarkeit Fr. 5'119.85 und die Beklagte 2 Fr. 1'232.80 an die Oberge-
richtskasse zu bezahlen.
3.
Der Kläger wird verurteilt, dem Beklagten 1 eine Parteientschädigung von
Fr. 20'765.75 und der Beklagten 2 von Fr. 14'631.60 (je inkl. Auslagen) zu
bezahlen.
Zustellung an:
[…]
1. 
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff.,
Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-
rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-
ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form

- 46 -
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG)
verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind
beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-
fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 31. Januar 2024
Handelsgericht des Kantons Aargau
1. Kammer
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Dubs Bisegger