ag_gerichte · AGVE 2015 28 · 2015-10-03 · de

28 BeschwerdebefugnisMitglieder einer Arbeitsgemeinschaft, die als einfache Gesellschaft auftritt, müssen gegen einen Ausschluss gemeinsam Beschwerde führen.Wird die Beschwerde nicht rechtzeitig im Namen aller Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft erhoben, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.10.2015 AGVE 2015 28

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2015
Submissionen
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28
Beschwerdebefugnis
Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft, die als einfache Gesellschaft auf-
tritt, müssen gegen einen Ausschluss gemeinsam Beschwerde führen.
Wird die Beschwerde nicht rechtzeitig im Namen aller Mitglieder der Ar-
beitsgemeinschaft erhoben, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 22. Oktober 2015 in Sa-
chen A. GmbH gegen B. AG (WBE.2015.337).
2015
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
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Aus den Erwägungen
2.2.2.
Die Beschwerdeführerin hat als Mitglied einer Arbeitsgemein-
schaft (bestehend aus der C. GmbH und der Beschwerdeführerin) am
Vergabeverfahren teilgenommen. Arbeitsgemeinschaften treten regel-
mässig in der Form der einfachen Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) auf,
die als Vertrags- bzw. Gesellschaftszweck meist die gemeinsame
Ausführung des zu vergebenden Auftrags hat (VGE III/132 vom
29. September 1998 [BE.98.00223], S. 5; P
ETER
G
AUCH
, Der Werk-
vertrag, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 243, 245). Von
einer einfachen Gesellschaft ist auch im vorliegenden Fall auszuge-
hen.
Insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens
ist allgemein anerkannt, dass die Mitglieder einer Arbeitsgemein-
schaft, die gemeinsam Gläubiger von Gesellschaftsforderungen sind
(Art. 544 Abs. 1 OR), von einem Nicht-Zuschlag nicht einzeln, son-
dern nur als Partnerschaft betroffen sind. Das Recht zur Beschwerde
gegen eine solche Verfügung mit dem Ziel, den Zuschlag dennoch zu
erhalten, kommt deshalb nur allen gemeinsam zu und muss - gleich
wie die notwendigen Streitgenossen im Zivilprozess - auch gemein-
sam ausgeübt werden (BGE 131 I 160 f. mit diversen Hinweisen =
Pra 2006, S. 195; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juli
2009 [B-2561/2009], Erw. 3.3 ff.; Baurechtsentscheide Kanton
Zürich [BEZ] 2000 Nr. 7, S. 23 f.; Rechenschaftsbericht über die
Rechtspflege des Kantons Uri [RB Uri] 2004/05, S. 109; vgl. auch
VGE III/132 vom 29. September 1998 [BE.98.00223], S. 5; M
ARTIN
B
ERTSCHI
, in: A
LAIN
G
RIFFEL
[Hrsg.], Kommentar VRG,
3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014, § 21 N 43; R
OBERT
W
OLF
, Der
Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, in: I
SABELLE
H
ÄNER
/B
ERNHARD
W
ALDMANN
[Hrsg.], Brennpunkte im Verwal-
tungsprozess, Zürich/Basel/Genf 2013 [nachfolgend: Rechtsschutz],
S. 173 mit Hinweisen). Gleiches muss bei einer Verfügung über den
Ausschluss vom Verfahren (oder z.B. einem benachteiligenden
Präqualifikationsentscheid im selektiven Verfahren, vgl. BEZ 2000
Nr. 7, S. 23 ff. sowie Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons
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Submissionen
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Zürich vom 5. Mai 2010 [VB.2009.00667], Erw. 2.4) gelten. Auch
hier sind die Mitglieder einer Arbeitsgemeinschaft nicht einzeln, son-
dern nur als Partnerschaft betroffen. Das Recht zur Beschwerde ge-
gen eine solche Verfügung mit dem Ziel, weiterhin am Ver-
gabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, müssen
sie deshalb gemeinsam ausüben.
Für die Arbeitsgemeinschaft als Ganzes oder ihre andern
Mitglieder kann das einzelne Mitglied somit nicht Beschwerde füh-
ren. Möglich ist die Beschwerdeführung indes im Namen und mit
Vollmacht aller Mitglieder der Gemeinschaft (BEZ 2000 Nr. 7, S. 23;
BGE 131 I 161 mit Hinweisen = Pra 2006, S. 195). Voraussetzung ist
allerdings, dass die Beschwerde rechtzeitig im Namen aller Mitglie-
der erhoben wurde; eine nachträgliche Erklärung, dass diese weiter-
hin bereit seien, den Auftrag auszuführen, genügt nicht (vgl. R
OBERT
W
OLF
, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht
über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in:
ZBl 104/2003, S. 16; vgl. auch BEZ 2000 Nr. 7, S. 23; Beschluss des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 2010
[VB.2009.00667], Erw. 2.4). In solchen Fällen ist daher auch keine
Frist für das nachträgliche Beibringen weiterer Vollmachten anzu-
setzen (BEZ 2000 Nr. 7, S. 23).
2.2.3.
Vorliegend erhob die Beschwerdeführerin die Beschwerde im
eigenen Namen. Der Beschwerde vom 18. August 2015 kann nicht
entnommen werden, dass sie auch im Namen der C. GmbH erhoben
würde. Es wird an keiner Stelle dargelegt oder auch nur erwähnt,
dass gleichzeitig auch die C. GmbH Beschwerde führte. Solches lässt
sich auch nicht aus dem einleitenden Satz der Beschwerde "hiermit
führen wir gegen den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren [...] Be-
schwerde [...]" ableiten; die Formulierung "wir" lässt sich mit Blick
auf die Beschwerdeschrift nur so verstehen, dass damit die Be-
schwerdeführerin, welche ein Unternehmen und in der Rechtsform
einer GmbH organisiert ist, gemeint war. Die mit der Replik einge-
reichte Bestätigung der C. GmbH vom 11. September 2015, wonach
sie, die C. GmbH, mit der Beschwerdeführerin am 17. August 2015
vereinbart (bzw. diese beauftragt) habe, die Beschwerde gegen die
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Ausschlussverfügung auch in ihrem Namen einzureichen, ändert
schliesslich nichts an der Tatsache, dass die Beschwerde einzig im
Namen der Beschwerdeführerin erhoben worden ist.
Da die Beschwerde somit nicht rechtzeitig im Namen aller Mit-
glieder der Arbeitsgemeinschaft erhoben wurde, darf darauf nicht
eingetreten werden.
2.2.4.
Im Weiteren könnte man sich die Frage stellen, ob die
Beschwerdeführerin allenfalls mit Blick auf die Praxis, wonach
einem einzelnen Gesamthandschafter eine selbstständige Anfech-
tungsbefugnis zuerkannt wird, wenn das Rechtsmittel darauf aus-
gerichtet ist, eine belastende oder pflichtbegründende Anordnung
abzuwenden (siehe etwa BGE 131 I 161 = Pra 2006, S. 196;
BEZ 2000 Nr. 7, S. 23 f.), selbstständig gegen die Ausschlussver-
fügung vorgehen konnte. Dies ist zu verneinen: Gleich wie die Be-
schwerde gegen einen Zuschlag oder gegen einen Präqualifikations-
entscheid im selektiven Verfahren ist auch die Beschwerde gegen
eine Ausschlussverfügung nicht darauf gerichtet, eine die Arbeitsge-
meinschaft belastende oder verpflichtende Anordnung abzuwehren,
sondern vielmehr auf den Vorteil, der sich aus dem Verbleib im Ver-
fahren bzw. dem Zuschlag ergibt (vgl. BGE 131 I 161 = Pra 2006,
S. 196). Bei diesen angestrebten Rechtsfolgen handelt es sich zudem
um "unteilbare" Leistungen, die nur an die Arbeitsgemeinschaft als
Ganzes ergehen können. Insofern unterscheidet sich die Rechtslage
von den Situationen, bei welchen die Rechtsprechung die Geltend-
machung eines der Gesamthandschaft zustehenden Leistungs-
anspruchs durch ein einzelnes Mitglied zugelassen oder zumindest
erwogen hat (vgl. BGE 131 I 161 = Pra 2006, S. 196; BEZ 2000
Nr. 7, S. 24). Die Beschwerdeführerin ist daher auch aus diesem
Blickwinkel nicht zur Beschwerde befugt.
2.2.5.
Hinzuweisen ist schliesslich, dass vorliegend auch kein Fall zur
Beurteilung steht, in welchem ein Vertrag zwischen der Vergabestelle
und dem Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen worden wäre
und in dem die Beschwerde nicht mehr auf den Verbleib im Verfah-
ren bzw. den Zuschlag der Beschaffung zielte, sondern auf die Fest-
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stellung der Rechtswidrigkeit (vgl. BGE 131 I 163 ff. = Pra 2006,
S. 197 ff.). Es kann daher offen bleiben, ob ein einzelnes Mitglied
einer Arbeitsgemeinschaft in letzterer Konstellation im eigenen Na-
men zur Beschwerde befugt wäre (zur Praxis vgl. z.B. W
OLF
,
Rechtsschutz, S. 173).
2.3.
Demgemäss ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.