ag_gerichte · AGVE 2008 32 · 2008-11-04 · de

32 Öffentliche Ausschreibung; Diskriminierungsverbot.dass die Anzahl der potentiellen Anbietenden der nachgefragtenLeistung möglichst gross ist. Eine Diskriminierung liegt vor, wenndie Spezifikationen nicht durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt sind, oder wenn sie gar zwecks gezielter Vereitelung...

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 04.11.2008 AGVE 2008 32

AGVE 2008 32 S.183
2008
Submissionen
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[...]
32 Öffentliche
Ausschreibung;
Diskriminierungsverbot.
-
Eine öffentliche Ausschreibung ist grundsätzlich so zu formulieren,
dass die Anzahl der potentiellen Anbietenden der nachgefragten
Leistung möglichst gross ist. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn
die Spezifikationen nicht durch den Zweck der Beschaffung ge-
rechtfertigt sind, oder wenn sie gar zwecks gezielter Vereitelung der
Möglichkeit bestimmter Unternehmen, am Verfahren teilzunehmen,
formuliert werden.
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Verwaltungsgericht
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Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 25. November 2008 in
Sachen B. AG gegen die Gemeinderäte B. und W. (WBE.2008.122).
Aus den Erwägungen
3.
3.1.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Pflichtenheft
bzw. die darin verlangten technischen Spezifikationen seien einzig
darauf ausgerichtet, die Erteilung des Zuschlags an eine bestimmte
Anbieterin zu bewirken. Zwar handle es sich offenbar nicht um
eigentliche Produkteanforderungen, deren Nichterfüllung zum Aus-
scheiden mangels Eignung führe, sondern die Erfüllung des Pflich-
tenhefts sei "nur" ein Zuschlagskriterium. Die (hohe) Gewichtung
dieses Zuschlagskriteriums mit 35 % habe aber mit absolut überwie-
gender Wahrscheinlichkeit zur Folge, dass die Zuschlagserteilung an
dasjenige Unternehmen erfolgen werde, dessen Angebot am stärksten
mit dem Pflichtenheft übereinstimme. Die im Pflichtenheft geforder-
ten technischen Vorgaben (z.B. bezüglich Grundrahmen, Abstützein-
richtung, Abseilgerät, Hauptsteuerstand, Rettungskorb, Notablasssys-
tem) seien für die zweckmässige Verwendung des zu beschaffenden
Produkts keineswegs zwingend notwendig und hätten einzig den
Zweck, eine bestimmte Anbieterin zu bevorzugen. Beim Pflichten-
heft der Beschwerdegegnerinnen handle es sich nicht um eine
neutrale Leistungsumschreibung, sondern um einen eigentlichen Pro-
duktebeschrieb. Das ganze Pflichtenheft stimme praktisch wörtlich
mit dem dem Kaufvertrag der A. zugrunde liegenden Angebot über-
ein, d.h. die Übereinstimmung beziehe sich nicht nur auf einzelne
Aspekte, sondern auf das ganze Angebot. Es könne keine Rolle spie-
len, ob die Vorgaben des Pflichtenhefts als Produkteanforderungen
(d.h. eigentlich Eignungskriterien) oder als Zuschlagskriterien aufzu-
fassen seien. Auch könne es nicht darauf ankommen, ob die Be-
schwerdeführerin theoretisch in der Lage wäre, ein Produkt entspre-
chend dem Pflichtenheft anzubieten. Bei der Beschaffung eines tech-
nisch hoch komplexen Produktes habe die Vergabestelle vorzugeben,
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welche Leistungen ein entsprechendes Produkt erbringen müsse.
Entsprechend könne je nach dem vorgehenden Einsatz des Produktes
- beispielsweise die topographischen oder örtlichen und baulichen
Verhältnisse - das Angebot des einen oder anderen Anbieters den
Vorzug verdienen. Es sei aber nicht zulässig, die Ausschreibung auf
ein genau bestimmtes Produkt auszurichten, ansonsten werde das
marktwirtschaftliche Wettbewerbsprinzip vollständig sinnentleert
und ausgehöhlt.
3.2.
Gemäss § 1 Abs. 1 SubmD soll der wirksame Wettbewerb ge-
fördert werden. Die Anbietenden sind in allen Phasen des Vergabe-
verfahrens gleich zu behandeln, und die Vergabestelle vermeidet jede
Diskriminierung der Anbietenden, insbesondere durch die Bestim-
mung der technischen Spezifikationen und der zu verwendenden Pro-
dukte. Nach Art. 13 lit. b IVöB haben die kantonalen Ausführungs-
bestimmungen die Bezugnahme auf nicht diskriminierende techni-
sche Spezifikationen zu gewährleisten (vgl. auch Art. VI GPA und
§ 15 Abs. 1 und 2 der Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts steht fest,
dass auch die öffentliche Vergabebehörde als Auftraggeberin
grundsätzlich frei bestimmen kann, welche Bau-, Liefer- oder
Dienstleistungen sie benötigt und welche konkreten Anforderungen
sie bezüglich Qualität, Ausstattung, Ästhetik, Service usw. stellt, was
also im Einzelnen Gegenstand und Inhalt der Submission ist (AGVE
1998, S. 404). Der Vergabestelle ist es aber verwehrt, ausschliesslich
das Produkt eines bestimmten Herstellers zu verlangen oder die
technischen Spezifikationen derart zu bestimmen, dass nur ein be-
schränkter Anbieterkreis oder sogar nur ein einziger Anbieter über-
haupt in der Lage ist, ein den einschränkenden Bedingungen der
Ausschreibung entsprechendes Angebot einzureichen. Dem (öffentli-
chen) Auftraggeber ist es mit anderen Worten verboten, sich auf
technische Spezifikationen zu beziehen oder Produktevorgaben zu
machen, die bewirken, dass bestimmte Unternehmer bevorzugt oder
ausgeschlossen werden. Grundsätzlich müssen in einem öffentlich
ausgeschriebenen Verfahren alle interessierten (und geeigneten)
Anbieter der betreffenden Branche die gleiche Möglichkeit haben,
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für die zu vergebende Leistung ein Angebot zu unterbreiten, welches
auch eine effektive Chance auf Erhalt des Zuschlags hat. Dies
bedeutet, dass sich die Vergabebehörde im Regelfall nicht von
vornherein auf einen bestimmten Hersteller oder ein bestimmtes
Produkt festlegen darf (AGVE 1998, S. 407).
Auch gemäss dem Bundesgericht ist die Vergabebehörde in der
Analyse ihres Bedarfs weitgehend frei. Ihr ist es auch erlaubt, bei der
Ausschreibung eines Vorhabens durch sog. technische Spezifikatio-
nen gewisse technologische Mindestanforderungen an die Ausfüh-
rung zu stellen, solange sich diese auf die geforderte Leistung bezie-
hen und sich nicht diskriminierend auswirken. Diese Spezifikationen
müssen namentlich in Bezug auf den konkreten Auftrag gerecht-
fertigt sein und dürfen nicht dazu dienen, gezielt bestimmte Anbieter
ohne sachliche Notwendigkeit zu bevorzugen oder zu benachteiligen
(BGE vom 2. März 2000 [2P.282/1999], Erw. 3).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesslich hat
festgehalten, aus Gründen der Gleichbehandlung und des Wettbe-
werbs habe die Vergabestelle bei der Leistungsdefinition darauf zu
achten, dass die Anzahl der potentiellen Anbieter der Leistung so
gross wie möglich bleibe und nicht durch Anforderungen verringert
werde, die in sachlicher Hinsicht als nicht zwingend erschienen. Ein-
schränkungen des Kreises potentieller Anbieter seien nur insoweit
zulässig, als sie durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt sei-
en. Gewünschte, aber nicht notwendige technische Merkmale einer
Leistung seien in diesem Sinn als (relative) Zuschlagskriterien und
nicht als (absolute) technische Anforderungen zu formulieren (Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November
2001 [VB.2000.00275], Erw. 2c und d; vgl. ferner auch Urteile vom
21. April 2004 [VB.2003.00268], Erw. 3.2.3 und vom 25. Januar
2006 [VB.2005.00200], Erw. 5).
Aus vorstehend angeführter Rechtsprechung folgt, dass eine
öffentliche Ausschreibung nur dann geeignet ist, einen hinreichend
weiten Kreis an Wettbewerbern anzuziehen, wenn sie möglichst neu-
tral abgefasst ist und wenn nicht schon die Umschreibung der
gesuchten Leistung eine grosse Zahl potenzieller Submittenten de
facto von einer Bewerbung ausschliesst. Eine Diskriminierung liegt
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vor, wenn die Spezifikationen nicht sachgerecht, also durch den
Zweck der Beschaffung nicht gerechtfertigt sind, oder wenn sie gar
zwecks gezielter Vereitelung der Möglichkeit bestimmter Unterneh-
men, am Verfahren teilzunehmen, formuliert werden. Solche Leis-
tungsumschreibungen schränken den Wettbewerb in vergaberechts-
widriger Weise ein, da die grundsätzliche Definitionsfreiheit der Auf-
traggeber unsachgemässe Spezifikationen nicht mit umfasst und ge-
zielte Diskriminierung ohnehin vergaberechtswidrig ist (siehe auch
Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich /
Basel / Genf 2008, Rz. 95 ff.).
3.3.
Lieferaufträge sind im offenen oder selektiven Verfahren zu
vergeben, wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags Fr. 250'000.--
übersteigt (§ 8 Abs. 1 SubmD). Dieser Betrag wird vom zu beschaf-
fenden Hubrettungsfahrzeug, auch von einem Vorführfahrzeug, klar
überschritten, wie die verschiedenen (Richt-)Offerten klar aufzeigen.
Ausnahmetatbestände im Sinne von § 8 Abs. 3 SubmD, die eine frei-
händige Vergabe rechtfertigen könnten, sind vorliegend nicht gege-
ben. Insbesondere stellt auch der Entscheid für ein (preisgünstigeres)
Vorführfahrzeug keine Ausnahme dar; auch solche Fahrzeuge kön-
nen von verschiedenen Lieferanten angeboten werden. Die Vergabe-
behörde hat sich somit letztlich richtigerweise - wenn auch nur wide-
rwillig und auf Druck der Beschwerdeführerin - dafür entschieden,
auf die ursprünglich vorgesehene freihändige Vergabe des Hubretters
an die A. zu verzichten und diesen in einem offenen Submissionsver-
fahren öffentlich auszuschreiben. Damit aber ist sie an die dafür gel-
tenden Vorschriften gebunden; insbesondere hat sie den potentiellen
Anbietenden einen wirksamen und fairen Wettbewerb zu gewähr-
leisten, die Anbietenden in allen Phasen des Vergabeverfahrens
rechtsgleich zu behandeln und jegliche Diskriminierung im Sinne
einer gezielten Bevorzugung bzw. Benachteiligung einzelner Anbie-
ter zu vermeiden. Sind bei einem Beschaffungsgeschäft die Schwel-
lenwerte für das offene oder selektive Verfahren erreicht, darf sich
die Vergabestelle somit nicht von vornherein durch die entsprechen-
de Ausgestaltung der Ausschreibung auf einen bestimmten Anbieter
oder ein bestimmtes Produkt festlegen, ansonsten würden die ent-
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sprechenden Vorschriften ihres Sinnes entleert. In diesem Sinne be-
grenzt das anzuwendende Verfahren auch das bestehende Ermessen
der Vergabestelle bei der Umschreibung der zu beschaffenden
Leistung.
3.4.
3.4.1.
Das streitige Pflichtenheft nennt beim Trägerfahrzeug zwar als
Fahrzeugtyp konkret den C., aber korrekterweise mit der Ergänzung
"oder ähnlich" versehen. Die Typenbezeichnung ist deshalb nicht als
diskriminierend zu beanstanden.
In Bezug auf die Hubrettungsbühne selbst wird zwar nicht
ausdrücklich ein bestimmter Produkte- oder Markennamen genannt.
Indessen stimmen die verlangten Spezifikationen des Pflichtenheftes
für die Hubrettungsbühne - wie auch die Beschwerdeführerin zu
Recht festgestellt hat - weitestgehend praktisch wörtlich mit der Of-
ferte vom 3. Juli 2007 bzw. dem Kaufvertrag der A. für die Hubret-
tungsbühne D. überein. Die verlangten Spezifikationen sind mit an-
deren Worten unverkennbar auf dieses Produkt zugeschnitten. Ab-
weichende Lösungen/Systeme - wie sie die Offerte der Beschwerde-
führerin vom 14. Dezember 2007 enthält - werden im Pflichtenheft
explizit als "nicht akzeptiert" zurückgewiesen, wie z.B. den Einbau
des Hydrauliköltanks in den Grundrahmen, Überwachung des Bo-
dendrucks mit reinen Schaltern, Rettungskorb vorwiegend aus Edel-
stahl, Teleskop-Wasserleitung aus Edelstahl oder anderen Materia-
lien. Insofern kann von einem neutral abgefassten Pflichtenheft (je-
denfalls soweit es die Hubrettungsbühne selbst und nicht das Träger-
fahrzeug betrifft), nicht die Rede sein. Aufgrund der Spezifikationen
besteht von vornherein eine klare Bevorzugung der Hubrettungs-
bühne D., was von der Vergabestelle auch nicht in Abrede gestellt
wird. Eine solche Bevorzugung eines Standardprodukts eines Un-
ternehmens ist in einem offenen Vergabeverfahren, in dem alle An-
bieter eine Chance auf den Zuschlag haben müssen, nicht zulässig.
Daran ändert auch nichts, dass die Konkurrenzunternehmen zumin-
dest theoretisch technisch in der Lage wären, ihre (Standard-)Pro-
dukte den speziellen Vorgaben anzupassen. Der damit verbundene
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Aufwand würde das entsprechende Produkt derart verteuern, dass die
Konkurrenzfähigkeit von vornherein nicht mehr gegeben wäre.
3.4.2.
Zwar sind gemäss den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen
Varianten bezüglich Ausrüstung des Fahrzeuges möglich, was ge-
wisse Spielräume für Abweichungen von den verlangten Spezifika-
tionen öffnet. Allerdings wurde vom Verfasser des Pflichtenheftes an
der Verhandlung ausdrücklich bestätigt, dass bei der Bewertung ent-
sprechende Punkteabzüge gemacht würden, wenn die im Pflichten-
heft verlangten Anforderungen nicht erfüllt seien. In diesem Sinne
kann festgestellt werden, dass die Einhaltung des Pflichtenhefts
vorliegend nicht ein Eignungskriterium darstellt, was unter den gege-
benen Umständen von vornherein unzulässig wäre, sondern ein
Zuschlagskriterium ist. Die im Pflichtenheft genannten Spezifikatio-
nen sind somit nicht als absolut zwingend einzuhalten zu verstehen,
sondern ziehen "lediglich" Abzüge bei der Bewertung nach sich.
Dies hat zur Konsequenz, dass Abweichungen von den Vorgaben des
Pflichtenheftes grundsätzlich nicht zum Ausschluss des betreffenden
Anbieters bzw. des Angebots führen, sondern sich bei der Bewertung
des Zuschlagskriteriums "Aufbau/Pflichtenheft", sehr wahrscheinlich
aber auch bei den weiteren Zuschlagskriterien ("Technik/Leistung",
"Produkt/Miliztauglichkeit") negativ auswirken. Rein theoretisch
könnten diese Abzüge zwar durch eine entsprechende Besserbe-
wertung bei anderen Kriterien, z.B. beim Preis, kompensiert werden.
In welchem Ausmass solche Abweichungen von den Vorgaben bei
der Bewertung negativ ins Gewicht fallen, ist zum heutigen Zeit-
punkt allerdings nicht bekannt. Das Bewertungsschema soll erst bei
Offertöffnung erarbeitet werden.
Die Beschwerdeführerin ist in diesem Kontext der Ansicht, eine
transparente und rechtsgleiche Auswertung der Angebote sei im
vorliegenden Fall zum vornherein ausgeschlossen. Die Angaben in
der Ausschreibung betreffend die Zuschlagskriterien seien derart un-
bestimmt, dass es die Beschwerdegegnerinnen auch bei der Auswer-
tung der Angebote in der Hand hätten, die Beurteilungsmatrix
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gestützt auf die eingereichten Angebote dergestalt festzulegen, dass
das Angebot der A. den Zuschlag erhalten werde.
Diese Befürchtungen der Beschwerdeführerin erscheinen be-
gründet. In der Tat sind die Zuschlagskriterien mehrheitlich sehr
unbestimmt und wenig konkret formuliert. In welchem inhaltlichen
Verhältnis die Zuschlagskriterien "Aufbau/Einhaltung des Pflichten-
heftes, "Technik/Leistung" und "Produkt/Miliztauglichkeit" zueinan-
der bestehen bzw. wie sie sich abgrenzen, ist ebenso unklar wie ihre
genaue inhaltliche Bedeutung. Es muss angesichts der formulierten
Zuschlagskriterien davon ausgegangen werden, dass Abweichungen
vom Pflichtenheft nicht nur beim mit 35 % gewichteten Kriterium
"Aufbau/Einhaltung des Pflichtenhefts" zu Bewertungsabzügen füh-
ren, sondern sich konsequenterweise auch negativ auf die Bewertung
der Kriterien "Technik/Leistung" und "Produkt/Miliztauglichkeit"
auswirken. So ist z.B. anzunehmen, dass die Einhaltung der verlang-
ten Anforderungen an den Hauptsteuerstand sowohl beim Zuschlags-
kriterium "Aufbau/Pflichtenheft" als auch beim Zuschlagskriterium
"Produkt/Miliztauglichkeit" in der Bewertung berücksichtigt würde,
führte E. an der Verhandlung doch aus, im Rahmen der Vorführungen
sei den sieben Personen der Fahrzeugbeschaffungskommission die
Handhabung des Systems, das die A. anbiete, besser erschienen. Es
sei einfacher zu bedienen. Die Zuschlagskriterien "Aufbau/Ein-
haltung des Pflichtenhefts", "Technik/Leistung", "Produkt/Miliztaug-
lichkeit", bei deren Bewertung die Einhaltung der Spezifikationen
eine erhebliche Rolle spielen dürfte, haben insgesamt ein Gewicht
von 70 %. Die Ausrichtung auf das Standardprodukt der A. führt zu
einer hohen Bewertung ihres Angebots. Die restlichen Zuschlags-
kriterien, darunter der Preis (20 %), weisen demgegenüber ein Ge-
wicht von lediglich 30 % auf. Insofern dürfte es für die Beschwer-
deführerin weitgehend illusorisch sein, die negative Bewertungen
wegen abweichender Spezifikationen hier mit einem preisgünstigen
Angebot kompensieren zu können.
3.5.
Unter den gegebenen Umständen muss bejaht werden, dass sich
die unbestreitbar auf das von der A. angebotene Produkt ausgerichte-
ten Vorgaben des Pflichtenheftes für die übrigen Anbieter von vorn-
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herein diskriminierend auswirken. Ihre Chancen, im vorliegenden
Submissionsverfahren den Zuschlag zu erhalten, sind, sofern über-
haupt vorhanden, jedenfalls durch die Vorgaben im Pflichtenheft
massiv eingeschränkt. Von einer Chancengleichheit kann deshalb
nicht mehr gesprochen werden. Sich aus den konkreten Verhältnissen
ergebende stichhaltige sachliche Gründe für eine derartige Bevor-
zugung vermag die Vergabebehörde nicht darzutun. Es ist objektiv in
keiner Weise nachvollziehbar, wieso einzig die von der A. ange-
botene Hubrettungsbühne für den vorgesehenen Einsatz im Raum F.
tauglich sein soll. Insbesondere auch die vorgebrachten Sicherheits-
argumente vermögen nicht zu überzeugen. Es lässt sich kaum
ernstlich behaupten, dass von allen sich auf dem Markt befindenden
Rettungsgeräten einzig diejenigen der A. die Einhaltung der Sicher-
heitsaspekte gewährleisten. Mithin verstösst die vorliegende Aus-
schreibung gegen das in § 1 Abs. 1 SubmD statuierte Diskriminie-
rungsverbot, weshalb sie aufzuheben ist. Mit der Aufhebung der Aus-
schreibung fallen auch die Ausschreibungsunterlagen einschliesslich
des Pflichtenhefts dahin. Der Entscheid über das weitere Vorgehen in
Bezug auf das strittige Beschaffungsgeschäft liegt bei der Vergabebe-
hörde. Sie ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die
Formulierung der Zuschlagskriterien bei einer Neuausschreibung
überprüft werden muss, insbesondere auch auf unzulässige Über-
schneidungen (siehe vorne Erw. 3.4.2.).