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V. Submissionen29 Zuschlagskriterien; "Ausbildung Lehrlinge"Anwendungsfall bei einer Konzerngesellschaft; kein vergaberechtlicherDurchgriff auf weitere Konzerngesellschaften

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.07.2016 AGVE 2016 29

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2016
Submissionen
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V. Submissionen
29
Zuschlagskriterien; "Ausbildung Lehrlinge"
Anwendungsfall bei einer Konzerngesellschaft; kein vergaberechtlicher
Durchgriff auf weitere Konzerngesellschaften
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 7. Juli 2016 in Sachen
A. AG gegen B. AG und C. AG (WBE.2016.170).
Aus den Erwägungen
3.
3.1.
Das an sich vergabefremde Zuschlagskriterium "Ausbildung
Lehrlinge" ist mit einer untergeordneten Gewichtung grundsätzlich
zulässig (§ 18 Abs. 2 SubmD; ferner AGVE 2001, S. 342 ff., insbe-
sondere
S. 345;
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TEINER
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 931 f.). Es darf aber keine
Diskriminierung auswärtiger Anbieter bewirken und insbesondere
gegenüber Anbietern aus Vertragsstaaten der einschlägigen Überein-
kommen, die keine dem schweizerischen Lehrlingswesen vergleich-
bare Berufsausbildung kennen, nicht angewandt werden (vgl. Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Juli 2003
[VB.2002.00255], Erw. 3b und e). Für die vorliegenden Leistungen -
obwohl nach GATT/WTO-Abkommen resp. Staatsvertrag ausge-
schrieben - haben nur schweizerische Unternehmen offeriert. Die
Frage der Diskriminierung nichtschweizerischer Anbieter stellt sich
daher von vornherein nicht.
Beim Kriterium Lehrlingsausbildung geht es nicht darum, die
Erfüllung des konkreten Auftrags zu sichern, sondern um einen
sozialpolitischen Gesichtspunkt, der zusätzlich berücksichtigt wird.
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Es kommt daher nicht darauf an, ob die von einem Anbieter ausgebil-
deten Lehrlinge gerade in dem Geschäftsbereich tätig sind, der bei
der Ausführung des vorgesehenen Auftrags zum Einsatz gelangt. Zu
berücksichtigen sind aber nur diejenigen Lehrstellen, die tatsächlich
besetzt sind. Sachgerechterweise ist somit bei der Prüfung des Krite-
riums Lehrlingsausbildung bei allen Anbietern auf das Verhältnis der
Anzahl
aller
(vorhandenen) Lehrlinge zur
Gesamtzahl
der Beschäf-
tigten einer Unternehmung abzustellen (vgl. Urteil des Obergerichts
des Kantons Schaffhausen vom 29. November 2013 [60/2013/26],
Erw. 2b; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
27. Juni 2012 [VB.2012.00001], Erw. 4.2; je mit Hinweisen).
3.2.
Gemäss Ziff. 3.9 der öffentlichen Ausschreibung war die
"Ausbildung Lehrlinge" als Zuschlagskriterium mit einem Gewicht
von 5 % vorgesehen. Bewertet wurden die Angebote bei diesem
Kriterium nach folgenden Vorgaben:
10 % vom festangestellten Personal exkl. temporäre Mitarbeiter =
5 Punkte
1 % vom festangestellten Personal exkl. temporäre Mitarbeiter =
1 Punkt
(Zwischenwerte werden linear auf eine Dezimalstelle gerundet).
Die Beschwerdegegnerin gab in ihrem Angebot (Formular Aus-
bildung Lehrlinge) zehn Lehrlinge an und wies darauf hin, dass sie
"zusammen mit der Schwesterfirma D. AG momentan 10 Lehrlinge"
ausbilde. Sodann gab sie für die gesamte Firmengruppe (Beschwer-
degegnerin, D. AG, E. AG) 110 Mitarbeitende an. Sie wurde gestützt
auf diese Angaben von der Vergabestelle beim Zuschlagskriterium
"Ausbildung Lehrlinge" mit 4.6 Punkten gewichtet bzw. mit 23
Punkten bewertet. Die Beschwerdeführerin erhielt 1.9 bzw. gewichtet
10 Punkte. Die Bewertung beim Zuschlagskriterium "Ausbildung
Lehrlinge" wirkt sich damit trotz des nur geringen Gewichts von 5 %
entscheidend auf den Zuschlag aus.
Die Zulässigkeit des Zuschlagskriteriums als solches, dessen
Gewichtung sowie das grundsätzliche Vorgehen bei der Bewertung
werden von der Beschwerdeführerin vorliegend zu Recht nicht in
Frage gestellt. Streitig ist ausschliesslich die konkrete Bewertung der
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Beschwerdegegnerin bzw. die Frage, ob ihr die im Angebot genann-
ten 10 Lehrlinge tatsächlich zugerechnet werden dürfen.
3.3.
Gemäss der Darstellung der Beschwerdegegnerin stellt die
F.-Gruppe einen Konzern dar, der aus der G. AG und den drei
Tochtergesellschaften B. AG, der E. AG und der D. AG bestehe.
Wirtschaftlich und operativ bildeten die rechtlich selbstständigen
Unternehmen eine Einheit, welche gemeinsam Arbeiten im Bereich
Dach- und Fassadensysteme anböten, gemeinsam Projekte führten
und - insbesondere - gemeinsam Lehrlinge ausbildeten. Die Arbeits-
verträge der Lernenden seien aus organisatorischen Gründen zwar
alle mit der E. AG und der D. AG abgeschlossen worden. So könne
die Betreuung der Lernenden besser koordiniert werden. Jedoch
seien die Lehrlinge für alle Tochtergesellschaften tätig; sie würden, je
nach Verfügbarkeit, individuell bei einer der drei Tochter-
gesellschaften eingesetzt und betreut. Dies gelte speziell auch für den
umstrittenen Auftrag. Auch wenn der Werkvertrag formell nur mit
einer Tochtergesellschaft abgeschlossen werde, sei jeweils die ganze
F.-Gruppe an einem Auftrag beteiligt, indem Personal, Maschinen
und andere Ressourcen der ganzen Gruppe miteinbezogen würden.
Wirtschaftlich betrachtet würden sich die drei Tochtergesellschaften
zu einer einzigen, den Auftrag ausführenden Organisation ver-
flechten. Vor diesem Hintergrund müsse auch das Zuschlagskriterium
der Lernenden beurteilt werden: Es dürfe nicht ausschliesslich auf
das formelle Anstellungsverhältnis der Lernenden abgestellt werden,
sondern es müssten im Sinne einer Gesamtbetrachtung die
Lernenden der gesamten F.-Gruppe miteinbezogen werden.
3.4.
Nach der Rechtsprechung und Literatur gibt es keinen vergabe-
rechtlichen Durchgriff auf Konzerngesellschaften. Mit Blick auf die
Rechtssicherheit ist im Vergaberecht strikt und ausschliesslich auf
die Rechtsform abzustellen. Will sich eine Anbieterin auf Tatsachen
oder Rechtspositionen einer Konzerngesellschaft stützen, muss sie
die fragliche Konzerngesellschaft als Konsortionalpartnerin, als Sub-
unternehmerin oder Lieferantin konkret in ihre Offerte einbinden.
Steht die Konzerngesellschaft hingegen auf keine dieser Arten in
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rechtlicher Nähe eines konkreten Vergabeverfahrens, bleibt sie ge-
wöhnliche Dritte ohne Relevanz im fraglichen Verfahren. Die Kon-
zerngesellschaft, sei es die Muttergesellschaft oder eine Schwes-
tergesellschaft, wird insbesondere nicht schon aufgrund des un-
bestrittenen besonderen Näheverhältnisses Teil der Anbietersphäre.
Eine Anbieterin kann sich auf die fachliche, wirtschaftliche und
finanzielle Leistungsfähigkeit einer Konzerngesellschaft daher nur
dann stützen, wenn sie deren Einbindung in den konkreten Auftrag
im vorgenannten Sinn nachweist (vgl. zum Ganzen Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juni 2014 [B-
1600/2014], Erw. 4.4.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
28. Februar 2013 [B-5563/2012], Erw. 3.3.3; Präsidialverfügungen
des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 1. Februar 2016
[B2016/15], Erw. 2.2.3.1, und [B2016/16], Erw. 2.2.2.1; M
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,
Der
Geltungsanspruch
des
Vergaberechts,
Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1374 ff.; ferner Urteil des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Zürich vom 8. April 2009 [VB.2008.00194],
Erw. 4; G
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, a.a.O., Rz. 648).
Analoge Überlegungen müssen nach der Rechtsprechung für
die Anrechenbarkeit von in einem Konzern beschäftigten Lehrlingen
auf die einzelnen Gesellschaften gelten. Bildet die Lehrlingsausbil-
dung ein Zuschlagskriterium, so muss gemäss dem Verwaltungs-
gericht des Kantons Basel-Landschaft die jeweilige Anbieterin selbst
- und nicht allfällige Mutter-, Tochter- oder Schwestergesellschaften
- eine substanzielle eigene Ausbildungsleistung nachweisen. Die Be-
rücksichtigung des Kriteriums der Lehrlingsausbildung soll
insbesondere auch dazu dienen, den durch diese verursachten nicht
unerheblichen betrieblichen Zusatzaufwand (z.B. Weiterbildungs-
erfordernisse für die Berufsbildner, Betreuung der Lernenden,
Kosten des Berufsschulbesuchs oder der überbetrieblichen Kurse
etc.) und somit die mit der Lehrlingsausbildung einher gehenden
Wettbewerbsnachteile gegenüber Betrieben ohne Lernende auszu-
gleichen. Betriebe ohne wesentliche eigene Ausbildungsleistung
erleiden keinen in diesem Sinne auszugleichenden Aufwand, so dass
sich spiegelbildlich auch keine Punktezusprechung rechtfertigt
(Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Ver-
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fassungs- und Verwaltungsrecht, vom 21. Januar 2015 [810 14 319],
Erw 5.2-5.4). Auch das Bundesgericht hat festgehalten, es liege auf
der Hand, dass die Vergabebehörde bei der Punkteverteilung nur
diejenigen Lehrlinge berücksichtigen dürfe, die unmittelbar zum
offerierenden Unternehmen bzw. zur offerierenden Arbeitsgemein-
schaft gehörten. Die Berücksichtigung von Lehrstellen ausserhalb
des offerierenden Unternehmens bzw. der offerierenden Arbeits-
gemeinschaft, z.B. einer (Unternehmens-)Gruppe, bezeichnet es als
unzulässig (Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 2007
[2P.242/2006], Erw. 4.2.4 und 4.2.5).
3.5.
Vorliegend ist unbestritten, dass bei der Beschwerdegegnerin
keine Verträge mit Lernenden existieren (vgl. oben Erw. 3.3). Nach
ihren Angaben wurden aus Koordinationsgründen alle Lehrverträge
von der E. AG und der D. AG abgeschlossen. Eingesetzt und betreut
würden die Lernenden jedoch bei allen drei Tochtergesellschaften,
insbesondere auch bei der Beschwerdegegnerin. Zum Umfang des
Einsatzes der Lehrlinge verweist die Beschwerdegegnerin auf die der
Beschwerdeantwort beigelegten "Stundenkarten der Lernenden". Es
handelt sich um zehn von der Beschwerdegegnerin ausgewählte
Stundenkarten aus der Zeit von April 2013 bis April 2016 für zehn
verschiedene Lehrlinge. In der ebenfalls beigelegten notariellen Fest-
stellungsurkunde wird zu diesen Stundenkarten festgestellt, der
jeweiligen Spalte "Baustelle" sei zu entnehmen, dass die Lernenden
auch für die Beschwerdegegnerin tätig gewesen seien ("Ressourcen-
planung B."). Eine Überprüfung der vorgelegten Stundenkarten zeigt
allerdings, dass sich der durchschnittliche Einsatz eines Lehrlings bei
der Beschwerdegegnerin im fraglichen Zeitraum auf rund einen Tag
pro Monat beschränkte. Aufgrund dieser Angaben kann nicht von
einem massgeblichen
eigenen
Ausbildungsbeitrag der Beschwerde-
gegnerin im Bereich der Berufsbildung gesprochen werden. Die
Beschwerdegegnerin hat diese bereits in Erw. 4.4 der Verfügung vom
30. Mai 2016 gemachte Feststellung zum Umfang der Beschäftigung
in ihrer Stellungnahme vom 27. Juni 2016 nicht als unzutreffend in
Abrede gestellt. Ebenso wenig hat sie zusätzliche Unterlagen
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eingereicht, aus denen ein höherer Beschäftigungsgrad der Lehrlinge
bei ihr selber hervorgehen würde.
3.6.
Aufgrund der Akten steht sodann auch fest, dass das Angebot
für die Arbeitsgattung BKP 224.1 ausschliesslich von der Be-
schwerdegegnerin eingereicht worden ist. Die beiden Schwesterge-
sellschaften sind daran weder im Sinne einer Arbeitsgemeinschaft
beteiligt noch werden sie als Subunternehmerinnen in den Auftrag
eingebunden. Im Formular "Unternehmerangaben" wird das Vorlie-
gen einer Arbeitsgemeinschaft ausdrücklich verneint und unter
Rubrik Subunternehmer werden keine Angaben gemacht. Die ver-
langten Angaben, Nachweise und Bestätigungen zum Unternehmen
(Einhaltung GAV, Bezahlung Sozialversicherungsbeiträge) beziehen
sich ausschliesslich auf die Beschwerdegegnerin. Im Formular "Aus-
bildung Lehrlinge" werden 10 Lehrlinge und 110 festangestellte
Mitarbeiter inkl. Lehrlinge angegeben. Dass dies nicht der effektive
Personalbestand der Beschwerdegegnerin ist, sondern weitere
Gesellschaften miteinbezogen sind, wird allerdings erst aus einer
weiteren mit "Termine" bezeichneten Offertbeilage ersichtlich.
Daraus erhellt, dass es sich bei den genannten 110 Mitarbeitern um
den gesamten Personalbestand der drei Schwestergesellschaften han-
delt und "bei Bedarf" eine Personalaufstockung jederzeit möglich
sei. Eine entsprechende Erklärung der D. AG oder der E. AG liegt
der Offerte aber nicht bei. Aus der Beilage "Lehrlingsausbildung"
geht sodann hervor, dass die genannten 10 Lehrlinge zusammen mit
der Schwesterfirma D. AG ausgebildet würden. Von einem "konse-
quent konzernbezogenen Angebot" oder Konzernangebot allein we-
gen dieser Angaben zu Personalbestand und Lehrlingen kann -
entgegen der Vergabestelle - nicht die Rede sein. Daran ändert auch
nichts, dass bei einigen der angegebenen Referenzobjekte auf die Zu-
sammenarbeit mit einer Schwesterfirma hingewiesen wurde.
3.7.
Demgemäss lässt sich die Erteilung der nahezu vollen Punkt-
zahl beim Zuschlagskriterium "Ausbildung Lehrlinge" nicht recht-
fertigen und liegt auch nicht mehr im Ermessensspielraum der
Vergabestelle. Richtigerweise wäre das Angebot der Beschwerdegeg-
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nerin in Anbetracht der fehlenden substanziellen eigenen Ausbil-
dungsleistung bei diesem Zuschlagskriterium mit 0 Punkten zu
bewerten gewesen (vgl. oben Erw. 3.4).