ag_gerichte · AGVE 2014 91 · 2014-08-13 · de

91 Brandschutz und Feuerungskontrollebeauftragten sowie Feuerungskontrolleursauftragten und Feuerungskontrolleurs

Aargau Verwaltungsbehörden 13.08.2014 AGVE 2014 91
Argovie Verwaltungsbehörden 13.08.2014 AGVE 2014 91
Argovia Verwaltungsbehörden 13.08.2014 AGVE 2014 91

AGVE - Archiv
2014
Verwaltungsbehörden
452
91
Brandschutz und Feuerungskontrolle
-
Aufsichtsbehörde im Bereich des Brandschutzes
-
Vergabe einer Kaminfegerkonzession und Wahl eines Brandschutz-
beauftragten sowie Feuerungskontrolleurs
-
Gebührentarif für die Leistungen des Kaminfegers, Brandschutzbe-
auftragten und Feuerungskontrolleurs
2014
Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht
453
Aus der Aufsichtsanzeigebeantwortung des Regierungsrats vom 13. August
2014 i.S. H.B. gegen Gemeinderat S. (RRB-Nr. 2014-000823).
Aus den Erwägungen
2.
Gemäss § 38 Abs. 1 VRPG kann jede Person jederzeit Tat-
sachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten von Amtes
wegen gegen Behörden erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen. Es
stellt sich zunächst die Frage, wer im vorliegenden Fall zuständige
Aufsichtsbehörde ist.
Gemäss § 100 Abs. 2 GG sind der Regierungsrat und die De-
partemente Aufsichtsbehörden über die Gemeinden. Welches De-
partement zuständig ist, ergibt sich praxisgemäss aufgrund des
Rechts, das bei der in der Aufsichtsanzeige beanstandeten Handlung
oder Unterlassung angewandt wurde oder hätte angewendet werden
müssen. Der Rechtsdienst der Gemeindeabteilung DVI ist zu Recht
davon ausgegangen, dass vorliegend nicht die Anwendung von Ge-
meinderecht Gegenstand der Aufsichtsanzeige bildet, weshalb das
Departement Volkswirtschaft und Inneres zur Behandlung der Auf-
sichtsanzeige nicht zuständig ist. Bei der Vergabe einer Kaminfeger-
konzession, der Wahl eines Brandschutzbeauftragten und der Bestim-
mung der Gebühren, welche Kaminfeger und Brandschutzbeauftrag-
ter erheben dürfen, geht es primär um Brandschutz. Das BSG regelt
in § 20 die Erteilung der kommunalen Kaminfegerkonzession, in
§ 19 die Voraussetzungen zur Ausübung des Kaminfegerberufs und
in den §§ 23 und 24 die Gebührenerhebung, welche Thema der
Aufsichtsanzeige bilden. Es ist deshalb aufgrund des Brandschutz-
gesetzes die zuständige Aufsichtsbehörde zu bestimmen. Gemäss
§ 12 Abs. 1 BSG führt der Gemeinderat die Aufsicht über den Brand-
schutz im Gemeindegebiet. Er kann aber nicht die Aufsicht über sich
selbst wahrnehmen. Gemäss § 13 Abs. 1 BSG sorgt die Aargauische
Gebäudeversicherung (AGV) für die Sicherstellung des Brandschut-
zes im Kantonsgebiet, namentlich durch Überwachung des Vollzugs
der Brandschutzvorschriften und Erlass der erforderlichen Weisun-
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Verwaltungsbehörden
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gen. Aus diesem Grund erachtete die Gemeindeabteilung DVI die
AGV als zuständige Aufsichtsbehörde, ist letztere doch auch für die
Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des Gemeindera-
tes auf dem Gebiet des Brandschutzes zuständig (§ 25 Abs. 1 BSG).
Die AGV wandte allerdings ein, sie sei zwar Fachinstanz für Brand-
schutz- und Kaminfegerfragen, jedoch kein Departement im Sinne
von § 100 Abs. 2 GG. Gegen die Zuständigkeit der AGV spricht
überdies der Wortlaut von § 11 BSG: "Der Brandschutz steht unter
der Aufsicht des Regierungsrates". Im Gesetzesentwurf vom 10. Au-
gust 1987 hatte die Bestimmung noch gelautet (damaliger § 10),
"Der Brandschutz steht unter der Aufsicht des für das Gebäudever-
sicherungswesen zuständigen Departements und des Regierungs-
rates" und die Botschaft erläuterte, die Aufsicht sei wie bisher vom
Baudepartement und Regierungsrat wahrzunehmen. Aufgrund der
Änderungsanträge der grossrätlichen Kommission vom 9. August
1988 wurde jedoch in der 1. Beratung vom 18. Oktober 1988 die
heutige Fassung beschlossen; die Aufsicht des für das Gebäudeversi-
cherungswesen zuständigen Departements wurde also bewusst gestri-
chen und der Regierungsrat als einzige Aufsichtsbehörde bestimmt.
Dementsprechend hat die Gebäudeversicherung die Aufsichtsanzeige
zu Recht zwecks Instruktion zuhanden des Regierungsrats an den
regierungsrätlichen Rechtsdienst überwiesen. Da bei den in der Auf-
sichtsanzeige thematisierten Handlungen kein Departement invol-
viert war, wäre zwar eine Beschwerdeinstruktion durch das Departe-
ment Gesundheit und Soziales als heute für die Gebäudeversicherung
zuständiges Departement oder das Departement Bau, Verkehr und
Umwelt als für den Umweltschutz bzw. die Luftreinhaltung zustän-
diges Departement zuhanden des Regierungsrats denkbar. Nachdem
die Aufsichtsanzeige aber Aspekte beider Departemente betrifft (pri-
mär Brandschutz und sekundär Luftreinhaltung), ist eine gesamthafte
Instruktion durch den regierungsrätlichen Rechtsdienst sachgerecht.
3.
§ 38 Abs. 1 VRPG sieht vor, dass jede Person jederzeit Tat-
sachen, die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten von Amtes
wegen gegen Behörden gemäss § 1 Abs. 2 VRPG und deren Mitar-
beitende erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen kann. Handelt sie
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nicht rechtsmissbräuchlich, hat die anzeigende Person Anspruch auf
Beantwortung; sie besitzt jedoch - anders als bei der Ergreifung
eines formellen Rechtsmittels - weder Parteirechte noch Anspruch
auf materielle Behandlung ihrer Eingabe (§ 38 Abs. 2 VRPG). Die
Aufsichtsanzeige dient deshalb in erster Linie dazu, die Aufsichtsbe-
hörden auf Pflichtverletzungen der unterstellten Behörden sowie von
Mitarbeitenden aufmerksam zu machen. Sie kann sich sowohl gegen
Verfügungen und Entscheide als auch gegen verfügungsfreies Ver-
waltungshandeln richten. Der Umfang dieser Aufsicht ist ent-
sprechend der Natur der Aufsichtsanzeige jedoch beschränkt auf den
Geschäftsgang und die pflichtgemässe Ausübung der Funktionen
durch die Behörden sowie ihrer Mitglieder. Die Aufsichtsbehörde
greift sodann nur dort ein, wo durch den beanstandeten Verwaltungs-
akt bzw. die Amtsführung klares Recht verletzt ist, wesentliche Ver-
fahrensvorschriften oder öffentliche Interessen offensichtlich miss-
achtet worden sind, sofern der betreffende Entscheid nicht gleich-
zeitig mit einem Rechtsmittel angefochten wurde. Sofern ein Rechts-
mittel zur Verfügung steht, ist die Aufsichtsanzeige im Grundsatz
subsidiär und wird entsprechend nicht behandelt (vgl. A
LFRED
K
ÖLZ
/
I
SABELLE
H
ÄNER
/M
ARTIN
B
ERTSCHI
, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, Rz. 777; sowie zur unveränderten Rechtslage: A
NDREAS
B
UR
-
REN
, Die Aufsichtsbeschwerde im Verwaltungsverfahren, insbeson-
dere nach aargauischem Recht, Diss. Basel 1978, S. 145 ff.; A
TTILIO
R.
G
ADOLA
, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren,
Diss. Zürich 1991, S. 156 ff.; M
ICHAEL
M
ERKER
, Kommentar zu den
§§ 38-72 VRPG, Diss. Zürich 1998, N 10 ff. zu § 59a; AGVE 1993
S. 630).
4.
H.B. stellt in Frage, ob H.K. alle Voraussetzungen für die
Erteilung einer Kaminfegerkonzession und die Wahl als Brand-
schutzbeauftragter erfüllt und ob der Gemeinderat S. das Vorliegen
dieser Voraussetzungen gehörig geprüft hat.
Gemäss § 19 Abs. 1 BSG bedarf die Ausübung des Kamin-
fegerberufs im Gemeindegebiet einer Konzession des Gemeinde-
rates. Wer sich um eine Konzession bewirbt, hat sich auszuweisen
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über a) die mit Erfolg bestandene eidgenössische Meisterprüfung, b)
einen guten Leumund, c) Wohnsitz im Kanton, d) ausreichende
Kenntnisse der Brandschutzvorschriften, e) den Abschluss einer
genügenden Berufshaftpflichtversicherung (§ 19 Abs. 2 BSG). Nach-
dem die Bewerbungsunterlagen von H.K. zunächst unvollständig
waren, hat der Gemeinderat S. den Bewerber am 16. Dezember 2013
zur Nachreichung der fehlenden Nachweise aufgefordert. Dieser
Aufforderung kam der Bewerber am 24. Dezember 2013 nach. Einen
schriftlichen Nachweis für einen guten Leumund reichte er zwar
auch am 16. Dezember 2013 nicht ein. Nachdem der in der Gemein-
de wohnende Bewerber aber bereits seit 1992 als Kaminfegermeister
und Brandschutzbeauftragter für die Gemeinde und zwei Nachbar-
gemeinden tätig war, war der Verzicht auf Strafregister- und Betrei-
bungsregisterauszug vertretbar. Der Bewerber war dem Gemeinderat
bereits seit langem bekannt und ein den Leumund trübendes
Verhalten wäre dem Gemeinderat zweifellos bekannt geworden. So-
mit stand der Konzessionserteilung für eine weitere Amtsdauer von
vier Jahren (vgl. § 20 Abs. 1 BSG) nichts entgegen. Nicht zu bean-
standen ist auch die erneute Wahl als Brandschutzbeauftragter, lagen
doch ein entsprechender Ausbildungsnachweis und langjährige Er-
fahrungen vor.
5.
5.1
H.B. beanstandet ferner die gemeinderätliche Gutheissung des
von H.K. beantragten Gebührentarifs als ungesetzlich, unklar, falsch
und nicht durchsetzbar. Mit Protokollauszug vom 6. Januar 2014
beschloss der Gemeinderat S., für den Kaminfegerdienst gelte der
kantonale Höchsttarif des Regierungsrats; der von H.K. beantragte
und von ihm offenbar selbst entworfene Gebührentarif vom
November 2013, gültig ab 1. Januar 2014, werde gutgeheissen. Tarif-
anpassungen, eingeschlossen Änderungen in den Leistungen, seien
vorgängig durch den Gemeinderat bewilligen zu lassen.
5.2
Gemäss § 23 Abs. 1 BSG legt der Gemeinderat den Tarif fest,
nach dem der Kaminfeger für die ihm übertragenen Reinigungs-
arbeiten einschliesslich der Kontrollen der Feuerungs- und Rauchab-
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zugsanlagen Rechnung stellen darf. § 24 Abs. 1 BSG bestimmt fer-
ner, dass die Gemeinde für die Behandlung von Gesuchen um Ertei-
lung von Bewilligungen und die Ausübung von Kontroll- und Voll-
streckungsfunktionen im Sinne des Brandschutzgesetzes Gebühren
erheben kann. Im Anwendungsbereich von § 24 BSG sind jedoch nur
die Gemeindeversammlung oder der Einwohnerrat einer Gemeinde
zum Erlass eines Gebührenreglements zuständig. Der Gemeinderat
darf lediglich gestützt auf § 23 BSG ein kommunales Gebühren-
reglement erlassen. Dabei ist er nicht nur an den regierungsrätlichen
Höchsttarif, sondern auch an dessen Struktur gebunden (§ 23 Abs. 2
BSG). In § 1 des Kantonalen Höchsttarifs für Kaminfegerarbeiten
vom 25. Oktober 1995 hat der Regierungsrat den Richttarif für
Kaminfegerarbeiten der Vereinigung kantonaler Feuerversicherungen
vom 7. Juni 1995 (nachfolgend: Richttarif) als kantonalen Höchstta-
rif im Sinne von § 23 Abs. 2 BSG bestimmt, den Stundenansatz auf
Fr. 79.80 zuzüglich Mehrwertsteuer und die Grundtaxe auf 17 Minu-
ten festgesetzt. Mit der Grundtaxe, welche nur ein Mal pro selbstän-
digen Haushalt verrechnet werden darf, wird ein Teil jener Kosten
abgegolten, welche dem einzelnen Reinigungsobjekt nicht direkt
zugerechnet werden können. Es geht dabei um Arbeitsweg, Reini-
gungsanzeige, Arbeitsvorbereitung und Arbeitsanweisungen, Feuer-
polizei-Rapportwesen, Bereitstellen und Versorgen der Geräte, Fahr-
zeuge, Werkzeuge und Maschinen, Abrechnung, Arbeitspausen und
persönliche Reinigung des Kaminfegers gemäss Gesamtarbeitsver-
trag (Art. 8 Richttarif). Gemäss Art. 4 Abs. 1 Richttarif bemisst sich
die Entschädigung im Übrigen nach Vorgabezeiten und Grundtaxe
oder nach effektivem Zeitaufwand und Grundtaxe.
5.3
In formeller Hinsicht fällt auf, dass der Gemeinderat S. in
seinem Protokollauszug vom 6. Januar 2014, welcher lediglich dem
als Kaminfeger und Brandschutzbeauftragten gewählten H.K. sowie
den kommunalen Abteilungen Bau bzw. Finanzen zugestellt wurde,
einerseits den kantonalen Höchsttarif für Kaminfegerarbeiten des
Regierungsrates für verbindlich erklärt und andererseits den von
H.K. erarbeiteten Gebührentarifentwurf gutgeheissen hat. Der Erlass
eines gültigen gemeinderätlichen Gebührentarifs hätte aber erfordert,
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die vom Gemeinderat als massgeblich erklärten Gebührenbestim-
mungen samt Inkrafttretenstermin auf einem Dokument mit dem
Kopf des Gemeinderats festzuhalten, zu datieren, zu unterzeichnen
und zu publizieren. Das vom Gemeinderat eingereichte und mit "Ge-
bührentarif" bezeichnete Dokument gibt dagegen im Kopf den Ka-
minfegermeister und Brandschutzbeauftragten H.K. als Verfasser an
und enthält keinerlei Hinweise, dass es vom Gemeinderat als kom-
munaler Gebührentarif beschlossen wurde und wann dies erfolgt ist.
Vermutlich wurde der Tarif auch nicht publiziert, im Online-Portal
der Gemeinde findet es sich nicht unter den Reglementen der Ge-
meinde S.
5.4
In materieller Hinsicht ist festzustellen, dass der Gebührentarif
von H.K. eine Vielzahl von Gebühren enthält, welche offenbar mehr-
heitlich pauschal erhoben und vereinzelt nach Aufwand pro Stunde
erhoben werden sollen, was die Frage aufwirft, ob sich die Gebühren
durchwegs an die verbindliche Struktur des regierungsrätlichen Ka-
minfegerhöchsttarifs halten. Einerseits wollte der Gemeinderat S.
vermutlich den Kaminfegerhöchsttarif vollständig ausschöpfen,
wenn er diesen als verbindlich bezeichnete, ohne Gebühren unter den
Höchstgebühren festzusetzen. Anderseits hat er aber zusätzlich den
persönlichen Gebührentarif von H.K. gutgeheissen, welcher teilweise
die regierungsrätlichen Höchsttarife überschreitet und in einzelnen
Positionen auch in Widerspruch zur Gebührenordnung der Gemeinde
S. steht, welche die Gemeindeversammlung am 3. März 1994 be-
schlossen und der Grosse Rat am 23. April 1996 genehmigt haben.
Es steht dem Gemeinderat nicht zu, die Brandschutzgebühren, wel-
che die Gemeindeversammlung in Ziffer 4 der Gebührenordnung
festgesetzt hat, abweichend oder detaillierter zu regeln. So sieht die
Gebührenordnung z.B. für Brandschutzbewilligungen einen Gebüh-
renrahmen von Fr. 150.- bis Fr. 1'200.- vor, während nach dem Tarif
von H.K. die Gebühr für Brandschutzbewilligungen nach Aufwand
zu einem Stundenansatz von Fr. 88.- bestimmt werden soll, was Ge-
bühren von unter Fr. 150.- und über Fr. 1'200.- nicht ausschliesst.
Für nachträgliche Brandschutzbewilligungen soll H.K. ferner gemäss
gemeinderätlich gutgeheissenem Tarif eine "Bewilligungs- und Straf-
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gebühr" von pauschal Fr. 128.- erheben. Diesbezüglich hat der Ge-
meinderat S. in seiner Stellungnahme vom 26. März 2014 sinnge-
mäss zugestanden, dass Strafen und Bussen nur Behörden ausspre-
chen können, eine Strafkompetenz aber nicht an den Kaminfeger
oder Brandschutzbeauftragten übertragen werden kann. Dem ist
nichts beizufügen.
Nachdem der gutgeheissene Gebührentarif von H.K. eine Viel-
zahl gerügter und fragwürdiger Gebühren enthält, ist sodann festzu-
halten, dass es nicht Aufgabe des Regierungsrats sein kann, im
Rahmen eines Aufsichtsanzeigeverfahrens sämtliche Gebühren wie
bei einer abstrakten Normenkontrolle auf Einhaltung des übrigen
kommunalen, des kantonalen und eidgenössischen Rechts zu über-
prüfen und eine Beurteilung vorzunehmen, ob das Kostendeckungs-
und das Aequivalenzprinzip bei jeder Gebühr eingehalten sind. Das
Kostendeckungsprinzip bedeutet, dass der Gesamtertrag der Gebüh-
ren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht
übersteigen darf. Nach dem Äquivalenzprinzip muss die Höhe der
Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis stehen zum
Wert, den die staatliche Leistung für die Abgabepflichtigen hat.
Der Anzeiger H.B. kann, wenn ihm gestützt auf den be-
anstandeten Tarif eine Gebühr auferlegt wird, eine anfechtbare Verfü-
gung verlangen und dagegen Beschwerde führen. Die Aufsichtsan-
zeige ist gegenüber den verfügbaren ordentlichen Rechtsmitteln sub-
sidiär.
Nachdem der Gemeinderat S. den gesamten Tarif ordnungsge-
mäss neu zu erlassen hat, sind ihm aber zumindest einige generelle
Hinweise zu offensichtlichen systematischen Mängeln zu geben,
damit die gemachten Fehler im neuen Erlass vermieden werden
können.
Dass die Gebühren im Vergleich zum früheren Tarif teilweise
gesenkt wurden für Fälle, in denen der Aufwand reduziert ist, weil
z.B. in einer Liegenschaft mehrere Anlagen zu kontrollieren sind, ist
korrekt und entspricht dem Prinzip der Gebührenerhebung nach
Aufwand. Zu beanstanden sind aber Stundenansätze von Fr. 88.- bei
einem für den Gemeinderat verbindlichen Höchsttarif von Fr. 79.80.
Ins Auge stechen auch die unterschiedlich hohen Gebühren für die
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administrativen Aufwendungen bei der Kontrolle von Oel- und Gas-
feuerungen. Erfolgt die Feuerungskontrolle bei einer Oel- oder
Gasheizung durch H.K. selbst, soll er für die Erfassung und die
Auswertung der Messwerte eine Gebühr von Fr. 28.- erheben dürfen.
Erfolgt die Feuerungskontrolle dagegen durch eine externe Service-
firma soll er für die administrativen Aufwendungen Fr. 43.-, also
Fr. 15.- mehr erheben dürfen. Das erweckt den Eindruck einer
unzulässigen Entschädigung von Fr. 15.- für entgangenen Gewinn.
Wird die Feuerungskontrolle durch eine Servicefirma vorgenommen,
ist nämlich der administrative Aufwand des Feuerungskontrolleurs
der Gemeinde nicht grösser, sondern kleiner, was für eine Gebühr
von weniger als Fr. 28.- spricht. Nimmt eine Servicefirma die
Feuerungskontrolle vor, erfasst sie auf dem Feuerungskontrollrapport
sämtliche Messwerte und nimmt eine Beurteilung (Auswertung) vor,
ob die Anforderungen der Luftreinhalteverordnung eingehalten sind.
Ist dies nicht der Fall, stellt sie zuhanden des Gemeinderats auch
noch einen Antrag für die zu verfügende Instandstellungsfrist. Sämt-
liche Arbeiten einschliesslich der administrativen Leistungen des
Servicegewerbes werden diesem direkt vom Heizungseigentümer
oder -betreiber entschädigt. Die vom Servicegewerbe geleisteten
administrativen Arbeiten bleiben dem Kaminfeger und Feuerungs-
kontrolleur also erspart, wenn eine Servicefirma an seiner Stelle die
Feuerungskontrolle vornimmt. Er kann sich dann darauf beschrän-
ken, den ausgefüllten Feuerungskontrollrapport entgegenzunehmen,
eine kurze Plausibilitätskontrolle vorzunehmen und die erfolgte Feu-
erungskontrolle zu erfassen. Das dauert zusammen nur wenige Mi-
nuten und rechtfertigt keine Gebühr von Fr. 43.-, welche bei einem
Höchsttarif von Fr. 79.80 pro Stunde einem Arbeitsaufwand von über
einer halben Stunde entspräche, wobei die unter anderem für das
Feuerpolizei-Rapportwesen bestimmten 17 Minuten Grundtaxe noch
gar nicht berücksichtigt sind. Eine Gebühr von rund Fr. 10.- für
administrative Aufwendungen bei Vornahme der Feuerungskontrolle
durch eine Servicefirma dürfte dem effektiven durchschnittlichen
Aufwand gerecht werden, zumal der Tarif für zweite und dritte
Mahnungen noch eine zusätzliche Gebühr von Fr. 20.- vorsieht. Bei
Holzfeuerungen setzt der Tarif denn auch für den administrativen
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Aufwand eine Gebühr von lediglich Fr. 9.50 fest. Zu beanstanden ist
schliesslich der in einer Fussnote zur Gebühr von Fr. 43.- ange-
brachte Hinweis, die Rechnungstellung erfolge an die Servicefirma.
Zahlungspflichtig ist nach dem Verursacherprinzip von Art. 2 USG
nicht die Servicefirma (welche die Feuerungskontrolle nicht verur-
sacht und dem Heizungseigentümer oder -betreiber nur ihren eigenen
Aufwand verrechnen kann), sondern die Eigentümerschaft der Hei-
zungsanlage bzw. diejenige Person, welche die Anlage betreibt. Der
Tarif leidet auch insofern an einem Mangel, als er abgesehen vom
erwähnten falschen Hinweis keine weiteren Hinweise auf die gebüh-
renpflichtige Person enthält.
(...)