ag_gerichte · AGVE 2008 34 · 2008-12-03 · de

34 Wahl der richtigen Verfahrensart.möglichst zuverlässige Schätzung der mutmasslichen Auftragssumme nach sachlichen Kriterien und aufgrund allfälliger Erfahrungswerte vorzunehmen.

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.12.2008 AGVE 2008 34

AGVE 2008 34 S.196
2008
Verwaltungsgericht
196
[...]
34
Wahl der richtigen Verfahrensart.
-
Die Vergabestelle hat vorgängig der Ausschreibung des Auftrags eine
möglichst zuverlässige Schätzung der mutmasslichen Auftragssum-
me nach sachlichen Kriterien und aufgrund allfälliger Erfahrungs-
werte vorzunehmen.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 17. Dezember 2008 in Sa-
chen E. AG gegen den Regierungsrat (WBE.2008.296)
Aus den Erwägungen
1.
Gemäss § 8 Abs. 1 lit. a SubmD sind Aufträge im offenen oder
selektiven Verfahren zu vergeben, wenn der geschätzte Wert des Ein-
zelauftrags bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes Fr. 500'000.-- und
bei Lieferungen, Dienstleistungen und Aufträgen des Bauneben-
gewerbes Fr. 250'000.-- übersteigt. Aufträge sind gemäss § 8 Abs. 2
lit. a bis c SubmD im Einladungsverfahren zu vergeben, wenn der
geschätzte Wert des Einzelauftrags folgenden Betrag übersteigt:
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- Fr. 300'000.-- bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes;
- Fr. 150'000.-- bei Dienstleistungen und Aufträgen des Baune-
bengewerbes;
- Fr. 100'000.-- bei Lieferungen.
Erreicht der geschätzte Wert des Einzelauftrags den Betrag für
das Einladungsverfahren nicht, kann der Auftrag freihändig vergeben
werden (§ 8 Abs. 3 lit. a SubmD). Eine freihändige Vergabe erfolgt
auch in den in § 8 Abs. 3 lit. b bis m SubmD genannten Fällen. In
den Fällen von § 8 Abs. 3 SubmD kann die Vergabestelle eine
Wettbewerbssituation dadurch schaffen, dass sie ohne öffentliche
Ausschreibung verschiedene Anbietende nach ihrer Wahl zur
Einreichung eines Angebots einlädt.
Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist einerseits
die Art des zu vergebenden Auftrags (Bauauftrag, Lieferung,
Dienstleistung) und anderseits der Wert des konkreten Auftrags bzw.
das Auftragsvolumen. Massgebend ist der vor der Ausschreibung
geschätzte Auftragswert und nicht der Wert des später bei der Verga-
be berücksichtigten Angebots. Die Vergabestelle hat somit vorgängig
der Ausschreibung des Auftrags eine Schätzung der mutmasslichen
Auftragssumme nach sachlichen Kriterien und aufgrund allfälliger
Erfahrungswerte vorzunehmen. Es hat sich dabei um eine zuverläs-
sige und sorgfältige Schätzung zu handeln. Insbesondere darf dabei,
um die Bestimmungen über die Schwellenwerte einzuhalten, nicht zu
knapp kalkuliert werden; die Behörde hat sich eher an die obere
Bandbreite der Schätzung zu halten (Peter Galli / André Moser /
Elisabeth Lang / Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 1. Band: Landesrecht, 2. Auflage, Zürich / Basel / Genf
2007, Rz. 180 ff.). Die eidgenössische Mehrwertsteuer wird bei der
Berechnung des Auftragswerts nicht berücksichtigt (§ 8 Abs.
5
SubmD).
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2.
2.1.-2.2. (...)
2.3.
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, die Ver-
gabebehörde habe zu Unrecht ein freihändiges Verfahren durchge-
führt. Sie sei ihrer Pflicht, eine sorgfältige und vorsichtige, d.h.
grosszügige Kostenschätzung vorzunehmen, nicht nachgekommen.
Dies müsse zur Aufhebung des erteilten Zuschlags und zur Neu-
durchführung eines offenen oder selektiven Vergabeverfahrens
führen. Sodann weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie
aufgrund der Tatsache, dass ein freihändiges Verfahren durchgeführt
worden sei, bei der Einreichung ihrer Offerte davon ausgegangen sei,
es werde eine IT-Lösung im Bereich bis zu Fr. 150'000.-- gesucht.
Aus diesem Grund habe sie ein Angebot unter Fr. 150'000.-- einge-
reicht (bereinigt bzw. inklusive Zusatzwünsche der Vergabebehörde
Fr. 190'000.--). Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass die Vergabe-
behörde das von ihr gewünschte Produkt und dessen Kosten pflicht-
gemäss evaluiert habe und dabei zum Schluss gekommen sei, dass
sie an einer eher einfachen - aber ohne Weiteres funktionstüchtigen
und praktikablen - IT-Lösung unter Fr. 150'000.-- interessiert gewe-
sen sei.
Demgegenüber ist die Vergabebehörde der Ansicht, aufgrund
der getroffenen, detaillierten und sorgfältigen Abklärungen habe sie
bei der Eröffnung des Verfahrens in guten Treuen davon ausgehen
dürfen, dass die Angebote unter dem massgeblichen Schwellenwert
von Fr. 150'000.-- liegen würden. Diese Annahme sei insbesondere
auf den beiden vorliegenden Kostenschätzungen fundiert gewesen,
die keine erheblichen betragsmässigen Differenzen aufgezeigt hätten.
Die Verfahrenswahl sei aufgrund dieser Einschätzungen korrekt
gewesen.
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2.4.
2.4.1.
Zu prüfen ist, ob die Schätzung der mutmasslichen Kosten
durch die Vergabebehörde richtig vorgenommen worden ist. Nach
deren Darstellung in der Vernehmlassung waren im Vorfeld der
Submission ab Mitte 2007 mit mehreren potentiellen Anbietern
Gespräche geführt worden, um die vorhandenen informationstech-
nischen Möglichkeiten sowie die anfallenden Kosten der Implemen-
tierung einer IT-Lösung abzuschätzen. In diesem Kontext habe die
Beschwerdeführerin am 30. Oktober 2007 eine Kostenzusammen-
stellung mit einmaligen Kosten von Fr. 119'200.-- (ohne optionale
Spezialentwicklungen) präsentiert. Die A. habe an ihrer Präsentation
vom 9. November 2007 Kosten in der Höhe von rund Fr. 110'000.--
in Aussicht gestellt. Gestützt auf der Grundlage dieser summarischen
Kostenschätzungen sowie auf weitere Abklärungen habe sich die
Vergabebehörde für ein freihändiges Verfahren unter Einbezug der
beiden genannten Anbieterinnen entschieden.
2.4.2.
(...)
Aufgrund dieser Angaben der beiden angefragten Unternehmen
konnte die Vergabebehörde zwar darauf schliessen, dass eine Infor-
matiklösung mit (einmaligen) Kosten unterhalb des Schwellenwerts
für das Einladungsverfahren, d.h. Fr.
150'000.--, grundsätzlich
realisierbar ist. Zugleich musste ihr aber bewusst sein, dass es sich
dabei nur um eine einfache Basis- bzw. Minimallösung handeln
konnte. Dies ergibt sich insbesondere aus der Kostenzusammen-
stellung der Beschwerdeführerin: Die Kosten für die drei Basismo-
dule betragen Fr. 119'200.--. Mit den optional angebotenen Erwei-
terungen (automatische Synopsenerstellung, Fussnotenduplikations-
elimination, Konkordanzliste und Historie) belaufen sich die Kosten
jedoch bereits auf Fr. 146'400.--, liegen also nurmehr knapp unter-
halb des Schwellenwerts für das Einladungsverfahren. Aber auch die
Tatsache, dass das schliesslich für den Zuschlag berücksichtigte An-
gebot der A. Kosten von rund Fr. 260'000.-- nach sich zieht, während
an der Präsentation von der A. noch Kosten von (lediglich)
Fr. 110'000.-- genannt wurden, lässt einzig den Schluss zu, dass sich
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deren ursprüngliche Kostenschätzung ebenfalls (offenbar entspre-
chend dem ursprünglich geäusserten Wunsch der Vergabebehörde)
auf eine Minimallösung bezog.
2.4.3.
Als Zwischenergebnis durfte die Vergabebehörde aufgrund der
beiden einverlangten Kostenschätzungen zwar davon ausgehen, dass
eine Minimal- oder Basislösung zu unterhalb des Schwellenwerts lie-
genden einmaligen Anschaffungskosten erhältlich sein würde. Je-
doch musste ihr bereits zu jenem Zeitpunkt klar sein, dass zusätz-
liche Anforderungen und Wünsche sehr rasch dazu führen würden,
dass der für eine freihändige Vergabe zulässige Schwellenwert über-
schritten wird.
2.5.
2.5.1.
Die Vergabestelle erstellte in der Folge ein Pflichtenheft, in des-
sen Ziffer 5 die Anforderungen an das einzureichende Angebot
detailliert umschrieben sind. Bestandteil des Pflichtenhefts war
sodann ein "Anforderungskatalog", in dem diese Anforderungen
wiederholt und als "Zuschlagskriterien" bezeichnet wurden.
2.5.2.
Die Beschwerdeführerin reichte am 29. April 2008 ein Angebot
ein mit einmaligen Kosten in Höhe von Fr. 171'600.--. (...)
Das Angebot der A. vom 24. April 2008 nennt einmalige Kosten
in der Höhe von Fr. 259'600.--. (...)
Beide Angebote liegen deutlich über dem für die Zulässigkeit
einer freihändigen Vergabe massgebenden Schwellenwert von
Fr. 150'000.--. Das Angebot der A. überschreitet sogar den Schwel-
lenwert von Fr. 250'000.--, der eine öffentliche Ausschreibung des
Auftrags in einem offenen oder selektiven Verfahren notwendig
macht. Den Kostenunterschied zwischen den beiden Angeboten
begründet die Vergabebehörde damit, dass die Beschwerdeführerin
entgegen den Anforderungen im Pflichtenheft mit Fixpreisen arbeite,
während die A. in Übereinstimmung mit dem Pflichtenheft von
einem Kostendach bzw. maximalen Kosten ausgehe. Die auffällige
Differenz bei den Kosten der Konvertierung liege in erster Linie
darin begründet, dass bei E. die Datenkonvertierung maschinell
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vorgenommen werde, dabei aber ein massiv höherer Aufwand seitens
der Auftraggeberin zur Kontrolle der konvertierten Daten notwendig
sei. Der Einsatz interner Ressourcen bei der Konvertierung durch A.
sei gering, da die Konvertierung durch A. manuell und mit
juristischem Personal vorgenommen werde.
Sodann hält die Vergabebehörde fest, das von der Beschwer-
deführerin vorgebrachte, aber effektiv nicht offerierte Angebot in der
Höhe von Fr. 130'400.-- genüge den Anforderungen gemäss Pflich-
tenheft bei weitem nicht. Aber auch das um die Zusatzoptionen und
Spezialentwicklungen erweiterte Angebot der Beschwerdeführerin
genügt den Anforderungen des Pflichtenhefts nicht, stellt die Verga-
bebehörde diesbezüglich doch ausdrücklich fest, die Beschwerde-
führerin habe ausreichend Gelegenheit erhalten, ihr Angebot zu op-
timieren und nachzubessern. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe ihr
klar sein müssen, dass ihre eher einfache und knapp funktions-
tüchtige Lösung nicht den Anforderungen der Staatskanzlei entspro-
chen habe. Mit diesen Ausführungen anerkennt die Vergabebehörde,
dass die Anforderungen, wie sie im Pflichtenheft enthalten sind, über
eine einfache Basislösung, wie sie den beiden Kostenschätzungen
zugrunde lagen, deutlich hinausgehen. Folglich hätte ihr bereits bei
der Ausarbeitung des Pflichtenhefts bewusst sein müssen, dass die
vorhandenen Kostenschätzungen für die Bestimmung des tatsächlich
massgeblichen Auftragswerts von keiner bzw. nur noch von sehr
beschränkter Bedeutung sein konnten und zwar einzig dahingehend,
dass wegen der deutlich umfangreicheren Anforderungen an die zu
beschaffende Informatiklösung zwangsläufig auch mit deutlich
höheren Kosten zu rechnen sein musste. Der Argumentation der Ver-
gabebehörde, sie habe bei der Eröffnung des Verfahrens in guten
Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Angebote unter dem mass-
geblichen Schwellenwert von Fr. 150'000.-- liegen würden, kann
deshalb nicht gefolgt werden. Vorliegend ist die Vergabebehörde
auch keineswegs durch im Vergleich zu den Kostenschätzungen un-
erwartet hohe Offertpreise (bei in etwa gleichgebliebenen Leistungs-
anforderungen) "überrascht" worden. Vielmehr liegt der Grund für
die deutlich höheren Kosten darin, dass die Vergabebehörde im Ver-
gleich zu den Grundlagen der Kostenschätzungen eben auch we-
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sentlich höhere Anforderungen an die zu offerierende Lösung gestellt
hat. Mithin musste sie davon ausgehen, dass die Offertpreise
zwangsläufig wesentlich höher ausfallen würden als die Kosten-
schätzungen. Die Beschwerdeführerin weist durchaus zu Recht dar-
auf hin, es gehe nicht an, "dass die Vergabebehörde (...) eine Kosten-
schätzung für einen Kleinwagen erstellt, gestützt darauf das
freihändige Verfahren wählt und dann - ohne 'Wechsel' in die zutref-
fende Verfahrensart - einen Luxuswagen im überschwelligen Be-
reich beschafft, da dieser ihre Bedürfnisse noch besser abdeckt". Die
Vergabestelle hätte im vorliegenden Fall bereits anlässlich der Er-
stellung des Pflichtenhefts die Schätzung der mutmasslich anfallen-
den Kosten aufgrund ihrer zwischenzeitlich gesteigerten Anforde-
rungen an die Informatik-Lösung entsprechend anpassen bzw. neu
festlegen müssen.
Die Offerte der A. beläuft sich auf Fr. 259'600.-- und diejenige
der Beschwerdeführerin auf Fr. 171'600.-- (inkl. Zusatzoptionen und
Spezialentwicklungen). Letzterer Betrag erhöhte sich im Nachgang
an die von der Vergabebehörde geäusserten Optimierungswünsche
um weitere Fr. 10'000.-- auf Fr. 183'000.--, entsprach aber - laut
Vergabestelle - dennoch nicht den funktionalen und technologischen
Anforderungen. Hingegen erfüllt das Angebot der A. gemäss Verga-
bebehörde die gestellten Anforderungen vollumfänglich, weist aber
einmalige Kosten von Fr. 260'000.-- aus, d.h. liegt sogar über dem
Schwellenwert, der die Durchführung eines offenen oder selektiven
Verfahrens mit öffentlicher Auftragsausschreibung erforderlich
macht. Eine sachgerechte Schätzung des Auftragswerts (für den im
Pflichtenheft umschriebenen Auftrag) hätte somit davon ausgehen
müssen, dass der massgebende Schwellenwert zumindest des Einla-
dungsverfahrens, wenn nicht sogar des offenen oder selektiven Ver-
fahrens, erreicht würde und ein freihändiges Verfahren mit höchster
Wahrscheinlichkeit nach nicht zulässig sein konnte. In Bezug auf den
Beschaffungsgegenstand, wie er sich im Pflichtenheft dokumentiert,
lag somit keine zuverlässige Kostenschätzung vor.
2.6.
Damit steht fest, dass sich die freihändige Vergabe vorliegend
nicht auf § 8 Abs. 3 lit. a SubmD stützen lässt. Andere Ausnahme-
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tatbestände i.S.v. § 8 Abs. 3 lit. b bis m SubmD, die eine freihändige
Vergabe zulässig erscheinen lassen, werden von der Vergabebehörde
nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. (...)