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IV. Submissionen24 Ausstand eines Gemeinderats, der Arbeitnehmer der Zuschlagsempfängerin ist.

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.02.2012 AGVE 2012 24

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IV. Submissionen
24 Ausstand eines Gemeinderats, der Arbeitnehmer der Zuschlagsemp-
fängerin ist.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 27. Februar 2012 in Sa-
chen in Sachen A. AG und B. AG gegen Einwohnergemeinde C.
(WBE.2011.271).
Aus den Erwägungen
5.
Zu prüfen bleibt die Frage, ob in Bezug auf den Gemeindeam-
mann D. eine Verletzung der Ausstandspflicht vorliegt.
5.1.
Gemäss § 4 Abs. 1 SubmD richtet sich der Ausstand von Mit-
gliedern der Vergabestelle nach den Vorschriften des Verwaltungs-
rechtspflegegesetzes. Dieses bestimmt unter anderem, dass am Erlass
von Entscheiden nicht mitwirken darf, wer in der Sache ein
persönliches Interesse hat (§ 16 Abs. 1 lit. a VRPG) oder aus anderen
Gründen in der Sache befangen sein könnte (§ 16 Abs. 1 lit. e
VRPG). Die Ausstandsregeln sind im Grundsatz streng auszulegen,
da nur so ein faires, transparentes und für alle Beteiligten leicht
überprüfbares Auswahlverfahren bei Submissionen garantiert werden
kann, was sowohl unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit als
auch der Rechtsgleichheit aller Wettbewerbsteilnehmer und wirt-
schaftlichen Mitkonkurrenten stets von elementarer und zentraler Be-
deutung ist (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
vom 30. Juni 2006 [U 06 65], Erw. 2.b). Der Ausstandspflicht von als
Mitbewerber auftretenden und mithin persönlich interessierten
Behördenmitgliedern kommt deshalb eine besondere Bedeutung zu.
Wer in einem Vergabeverfahren als Anbieter auftritt oder auftreten
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will, darf nicht auf Seiten der Behörde bei der Durchführung des
Verfahrens mitwirken, weil er sich dadurch ungerechtfertigte Vorteile
und Kenntnisse bezüglich der Ausgestaltung seiner Offerte verschaf-
fen kann und ihm im Übrigen auch die Möglichkeit offen steht, in
unzulässiger Weise auf den Zuschlagsentscheid einzuwirken (vgl.
Urteil des Bundesgerichts vom 12. Dezember 2002 [2P.152/2002],
Erw. 2; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht,
2.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz.
699). Ein persönliches
Interesse am Ausgang des Vergabeverfahrens ist auch dann zu
bejahen, wenn das betreffende Behördenmitglied zwar nicht selber
als Anbieter in Erscheinung tritt, aber zu einem Unternehmen, das als
Anbieter auftritt, in einem Arbeitsverhältnis steht. Gemeindeammann
D. ist Arbeitnehmer der Zuschlagsempfängerin. Damit ist seine
persönliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit zur betreffenden
Anbieterin nicht gegeben und eine Pflicht zum Ausstand beim
streitigen Submissionsverfahren ohne Weiteres zu bejahen (vgl. auch
AGVE 2006, S. 207 f.). Nicht relevant ist der Umstand, dass D. nach
Darstellung der Vergabestelle bei seiner Arbeitgeberin eine rein
interne Funktion bekleidet und weder mit der Abwicklung noch mit
der Akquisition von Aufträgen zu tun hat.
5.2.
Das Bestehen einer Ausstandspflicht des Gemeindeammanns
wird denn auch von der Vergabestelle anerkannt. Sie verneint jegli-
che unzulässige Einflussnahme auf den Vergabeentscheid und hält
diesbezüglich fest, D. habe sich von Anfang an aus sämtlichen das
fragliche Submissionsverfahren betreffenden Fragen herausgehalten.
Die gesamte Auswertung der Angebote sei extern durch das Inge-
nieurbüro E. AG in F. erfolgt. An der Gemeinderatssitzung vom
25. Juli 2011, an der der Vergabeentscheid getroffen worden sei
(Diskussion und Abstimmung), habe er nicht teilgenommen. D. habe
somit - selbst wenn er dies gewollt hätte - gar keine Möglichkeit
gehabt, Einfluss auf den Entscheid hinsichtlich des Zuschlags zu
nehmen. Er sei in keiner Weise materiell in das Geschäft involviert
gewesen. Ansprechpartner für die Bauverwaltung sei während des
gesamten Verfahrens der zuständige Ressortchef und Vizeammann G.
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gewesen. Hinzu komme, dass der "Bewertungsschlüssel zum Offert-
vergleich" der Vergabestelle vom Ingenieurbüro E. AG erst zusam-
men mit der Vergabeempfehlung zugestellt worden sei. Damit sei
auch ausgeschlossen, dass D. seiner Arbeitgeberin nützliche Infor-
mationen hinsichtlich der Bewertung habe zukommen lassen können.
Der Umstand, dass D. routinemässig die an die nicht berück-
sichtigten Anbieter adressierten Verfügungen unterzeichnet habe,
beruhe auf einem Versehen und sei lediglich ein "Schönheitsfehler".
Entscheidend sei, dass er an der relevanten Sitzung nicht teilgenom-
men habe.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass sich der Gemein-
deammann im Ausstand befunden habe. Ein solcher sei nirgends
erwähnt oder protokolliert. Seine Abwesenheit bei der Gemeinde-
ratssitzung vom 25. Juli 2011 möge ein Zufall gewesen sein, da er
offensichtlich nicht im Ausstand gewesen sei. Hingegen habe er den
Vergabeentscheid unterzeichnet; dass dies versehentlich geschehen
sei, sei nicht glaubwürdig. Falsch sei die Behauptung, dass das Inge-
nieurbüro alleine die Bewertung und die Vergabe vorgenommen
habe; die Vergabestelle habe sich am Vergabeverfahren massgebend
beteiligt, indem z. B. der Bauverwalter Referenzauskünfte über die
Beschwerdeführerin 1 eingeholt habe. Auch wenn D. offiziell nicht
am Vergabeverfahren teilgenommen haben sollte, was bestritten
werde, sei es ihm ohne weiteres möglich gewesen, die Zuschlags-
empfängerin mit Insider-Wissen zu versorgen.
5.3.
Aus dem Protokoll der Sitzung des Gemeinderats C. vom
25. Juli 2011 geht hervor, dass der Gemeindeammann D. und der
Gemeinderat H. abwesend waren. Bei der Rubrik "Ausstand" befin-
det sich ein Strich. Richtigerweise hätte, um jegliche diesbezügliche
Unklarheit zu vermeiden, der Name des Gemeindeammanns jedoch
sowohl bei der Rubrik "Abwesend" als auch bei der Rubrik
"Ausstand" eingetragen werden müssen. Andere Unterlagen, in
denen der Ausstand des Gemeindeammanns im vorliegenden Ver-
gabeverfahren eindeutig dokumentiert ist, hat die Vergabestelle nicht
vorgelegt. Auch wenn somit der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen
zutrifft, dass in den vorliegenden Verfahrensakten der Ausstand von
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D. nirgends schriftlich vermerkt ist, würde sich allein aus dieser
Unterlassung wohl noch nicht auf eine Verletzung der Aus-
standspflicht schliessen lassen. Hinzu kommt jedoch Folgendes:
Nach Darstellung der Vergabestelle ist D. am Mittag des fragli-
chen 25. Juli 2011 in seine Ferien abgereist, das heisst
vor
der Ge-
meinderatssitzung, welche von 13.30 bis 15.40 Uhr dauerte. Gemäss
Ziffer 2 des Gemeinderatsbeschlusses war den nicht berücksichtigten
Offertstellern das Ergebnis mittels Verfügung mitzuteilen, und die
Bauverwaltung wurde beauftragt, die entsprechenden Absageschrei-
ben vorzubereiten. Die abschlägigen Verfügungen tragen das Datum
vom 25. Juli 2011 und wurden noch am gleichen Tag versandt. Un-
terzeichnet sind die Verfügungen vom Gemeindeammann D. und
vom Gemeindeschreiber. Daraus folgt, dass die Verfügungen bereits
vor dem massgeblichen Vergabebeschluss erstellt und vom Gemein-
deammann unterschrieben worden sind. Die Vergabestelle begründet
dies damit, dass der Gemeindeammann routinemässig die bei einer
vorhersehbaren Entscheidung erforderlichen Dokumente unter-
zeichnet habe. Er sei demnach davon ausgegangen, dass der Ge-
meinderat einen Entscheid entsprechend der Empfehlung des Inge-
nieurbüros E. AG treffen würde. Dieses Vorgehen erscheint in mehr-
facher Hinsicht befremdlich. Zunächst hätte der Gemeindeammann
die Verfügungen aufgrund seines Ausstandes klarerweise nicht un-
terzeichnen dürfen. Sodann folgt aus der Darstellung der Vergabe-
stelle, dass der Gemeindeammann von der Auswertung und insbe-
sondere vom beabsichtigten Zuschlag, mithin vom entsprechenden
Dossier, Kenntnis gehabt haben muss,
bevor
der Vergabebeschluss
des Gemeinderats am Nachmittag des 25. Juli 2011 getroffen wurde.
Er hat die entsprechenden Verfügungen ganz bewusst und in Kennt-
nis ihres Inhaltes mitunterzeichnet. Auch dies ist mit der Aus-
standspflicht nicht zu vereinbaren. Ein weiteres Fragezeichen ist
dahingehend anzubringen, dass die Vergabeverfügungen bereits -
jedenfalls teilweise, nämlich vom Gemeindeammann - unterzeichnet
waren, bevor die zuständige Behörde, das heisst der Gemeinderat,
über die Vergabe überhaupt beschlossen hatte. Der Protokollauszug
enthält zwar richtigerweise den Auftrag an die Bauverwaltung, die
entsprechenden Absageschreiben vorzubereiten. Im vorliegenden
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Fall lagen diese Verfügungen aber bereits vor der Sitzung vor und
waren zumindest vom Gemeindeammann bereits unterschrieben
worden.
5.4.
Es steht somit fest, dass D. zwar nicht an der Sitzung teilge-
nommen hat, an welcher der Beschluss über die Zuschlagserteilung
an seine Arbeitgeberin gefasst worden ist. Indessen hat er im fragli-
chen Submissionsverfahren mit dem Mitunterzeichnen der Vergabe-
verfügungen Handlungen vorgenommen, die mit seiner Ausstands-
pflicht nicht vereinbar sind. Zudem ist sein Ausstand im fraglichen
Vergabeverfahren nirgends schriftlich festgehalten worden. Der Aus-
standspflicht von selber als Anbieter auftretenden oder bei Mitbewer-
bern angestellten Behördenmitgliedern kommt - wie ausgeführt
(Erw. 5.1. oben) - im Hinblick auf die Grundsätze von Rechtssicher-
heit, Rechtsgleichheit und Transparenz eine zentrale Bedeutung zu.
Deshalb sind an die formellen Voraussetzungen strenge Anforderun-
gen zu stellen. Angesichts der mit dem Arbeitsverhältnis zu einer
Anbieterin gegebenen heiklen Konstellation im vorliegenden Sub-
missionsverfahren wäre es dringend geboten gewesen, den Ausstand
des Gemeindeammanns auch in formaler Hinsicht sicherzustellen
und aktenmässig zu dokumentieren, sobald feststand, dass sich die I.
AG an der Submission beteiligte. Auf diese Weise hätte sich auch das
Unterzeichnen der Vergabeverfügungen durch den Gemeindeam-
mann vermeiden lassen. Eine Verletzung der Ausstandspflicht ist
vorliegend zu bejahen.
Festzuhalten ist im Übrigen, dass auch die Vergabeverfügungen
im Submissionsverfahren "Erschliessung J.", in dem ebenfalls am
25. Juli 2011 über den Zuschlag beschlossen wurde, vom Gemeinde-
ammann unterzeichnet waren. Auch in diesem Fall war die I. AG als
Anbieterin am Vergabeverfahren beteiligt, erhielt den Zuschlag aller-
dings nicht.