ag_gerichte · AGVE 2012 26 · 2012-06-03 · de

26 Öffentlicher Auftrag; Contracting Holzschnitzelheizung mit Wärmeverbund(Erw. 3.)öffentlichen Beschaffungswesens (Erw. 4.1. und 4.2.)untersteht den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens: Eserfüllt alle Merkmale eines öffentlichen Auftrags (Erw. 4.3.-4.6.);Vergleichbarkeit des konkreten Contractings...

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.06.2012 AGVE 2012 26

AGVE - Archiv
2012
Verwaltungsgericht
176
26
Öffentlicher Auftrag; Contracting Holzschnitzelheizung mit Wärmever-
bund
-
Frage einer Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM offen gelassen
(Erw. 3.)
-
Verhältnis zwischen Konzessionserteilung und den Vorschriften des
öffentlichen Beschaffungswesens (Erw. 4.1. und 4.2.)
-
Das streitige Contracting Holzschnitzelheizung mit Wärmerverbund
untersteht den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens: Es
erfüllt alle Merkmale eines öffentlichen Auftrags (Erw. 4.3.-4.6.);
Vergleichbarkeit des konkreten Contractings mit Infrastruktur-Pu-
blic-Private-Partnerships (PPP) (Erw. 4.7.).
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. Juni 2012 in Sachen A.
gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2011.246).
Aus den Erwägungen
1.
Dem vorliegenden Verfahren liegt folgender Sachverhalt zu-
grunde:
Die Gemeinde B. möchte den bestehenden Nahwärmeverbund,
der mit einer Hackschnitzelfeuerung betrieben wird, vergrössern.
Geplant ist die Erstellung eines Fernwärmeverbundes, der ein Vielfa-
ches der bisher versorgten Liegenschaften mit Komfortwärme ver-
sorgt. Die Wärme wird in einer neu zu erstellenden Heizzentrale mit
einer Leistung von rund 4 MW erzeugt. Die Wärme wird primär mit
Holzhackschnitzeln erzeugt, die Erzeugung der Spitzenlast erfolgt
mit Heizöl. Von der bestehenden Infrastruktur des heutigen Nahwär-
meverbundes sollen nur noch das Netz und die Unterstationen ver-
wendet werden. Der alte Kessel und der Silo werden stillgelegt. Die
neu zu erstellende Infrastruktur wie der Neubau der Heizzentrale mit
Silo, das Fernwärmenetz mit den Tiefbauarbeiten und alle erforder-
lichen Übergabestationen werden vom Contractor finanziert und
gebaut. Für den Betrieb, den Unterhalt und die Wartung sämtlicher
Anlagen ist der Contractor verantwortlich. Der Contractor stellt den
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Kunden die erforderliche Anschlussleistung zur Verfügung und
liefert die benötigte Wärmeenergie.
In der Folge schrieb die Einwohnergemeinde B. im Amtsblatt
des Kantons Aargau vom (...) die Submission Contracting Holz-
schnitzelheizung mit Wärmeverbund (Wärmelieferung an die Ein-
wohnergemeinde B. aus einer Holzheizzentrale mit Wärmeverbund)
öffentlich aus. Innert Eingabefrist reichten sechs Anbieter Angebote
ein. Im März 2011 wurden die Anbieter informiert, dass der vorge-
sehene Standort für die Heizzentrale vom Kanton voraussichtlich
nicht bewilligt werde. Die Anbieter wurden deshalb aufgefordert, ein
neues Angebot für das geänderte Projekt als Ergänzungsvariante
einzureichen. Nach Eingang und Beurteilung der Offerten für die
Ergänzungsvariante erteilte der Gemeinderat B. mit Beschluss vom
27. Juni 2011 den Zuschlag zur Erstellung des Wärmeverbundes B.
an die C. AG, D.. Mit Schreiben vom 29. Juni 2011 wurde der
Beschwerdeführerin die anderweitige Auftragsvergabe mitgeteilt.
2.
Mit der Beschwerdeantwort stellt sich die Beschwerdegegnerin
auf den Standpunkt, es gehe gar nicht um eine Beschaffung der Ge-
meinde, sondern um die Erteilung einer Konzession. Das Submissi-
onsdekret gelange daher gar nicht zur Anwendung. Dies müsse dazu
führen, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werden könne.
Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Ausführungen. Wäh-
rend des gesamten Vergabeverfahrens sei nie von einer Konzessi-
onserteilung die Rede gewesen und auch die Gemeinde sei immer
von einer Submission und einer Beschaffung ausgegangen. Bei den
von der Gemeinde Zurzach beschafften Leistungen handle es sich
um Bauleistungen (Bau der Heizzentrale), Lieferungen (Wärme) und
Dienstleistungen (Contracting-Dienstleistungen), die dem Submissi-
onsdekret unterstünden. Die angefochtene Verfügung stelle klar eine
Zuschlagsverfügung im Sinne des Submissionsdekrets dar. Der Be-
schaffungsgegenstand erfülle alle Anforderungen eines öffentlichen
Auftrags. Die Leistungen zwischen Gemeinde und Zuschlagsemp-
fänger stünden im Austauschverhältnis (Synallagma), die Leistungen
des Zuschlagsempfängers erfolgten entgeltlich und die Gemeinde sei
Nachfragerin sowie Abnehmerin der Leistungen. Die Vergabe unter-
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stehe deshalb dem öffentlichen Beschaffungsrecht und sei auch im
offenen Verfahren nach Submissionsdekret erfolgt.
3.
3.1.
Die Konzession ist die Verleihung des Rechts zur Ausübung ei-
ner monopolisierten Tätigkeit oder zur Sondernutzung einer öffent-
lichen Sache (Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 6.
Auflage, Zürich / St. Gallen 2010,
Rz. 2591). Unterschieden werden die Monopolkonzession, welche
die Berechtigung zur Ausübung einer monopolisierten wirtschaftli-
chen Tätigkeit verleiht (Häfelin / Müller / Uhlmann, a. a. O.,
Rz. 2604) und die Sondernutzungskonzession, welche die Berechti-
gung zur Sondernutzung einer öffentlichen Sache im Gemeinge-
brauch verleiht (Häfelin / Müller / Uhlmann, a. a. O., Rz. 2607).
Gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM hat die Übertragung der Nutzung kan-
tonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der
Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung
oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren.
3.2.
Sowohl der Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM als
auch das Verhältnis zwischen der Konzessionserteilung und den Vor-
schriften des öffentlichen Beschaffungswesens sind in der Praxis
umstritten. Nach einem Gutachten der Wettbewerbskommission
WEKO vom 22. Februar 2010 müssen Gemeinwesen Konzessionen
zugunsten Privater für die Erstellung, den Betrieb und Unterhalt
elektrischer Verteileranlagen gestützt auf Art. 2 Abs. 7 BGBM aus-
schreiben. Mit solchen Sondernutzungskonzessionen verleihe das
Gemeinwesen den Privaten das Recht, öffentlichen Grund und Bo-
den exklusiv zu nutzen. Sondernutzungskonzessionen beruhten auf
einem faktischen Monopol. Damit gemeint sei die Möglichkeit des
Gemeinwesens, aufgrund seiner Hoheit über öffentliche Sachen
Private von gewissen Tätigkeiten auszuschliessen. In grundsätzlicher
Weise hält die WEKO fest, dass die Ausschreibungspflicht nach
Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht nur für die Übertragung der Nutzung
rechtlicher, d. h. gesetzlich verankerter Monopole, sondern auch für
Nutzungsübertragung faktischer Monopole auf Private gelte. Dies
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bedeute, dass auch die Erteilung oder Erneuerung von Konzessionen
zugunsten Privater für den öffentlichen Plakataushang oder die
Nutzung der Wasserkraft der Ausschreibungspflicht unterlägen (vgl.
Medienmitteilung der WEKO vom 16. April 2010).
Zum gegenteiligen Ergebnis kommt ein vom Verband Schwei-
zerischer Elektrizitätsunternehmen (VSE) bei Hans Rudolf Trüeb
(unter Mitarbeit von Daniel Zimmerli) in Auftrag gegebenes Rechts-
gutachten vom 15. Juli 2010 betreffend Ausschreibungspflicht der
Sondernutzungskonzession für elektrische Verteilnetze. Nach diesen
Autoren schliesst das Bundesgesetz über die Stromversorgung vom
23. März 2007 (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) aus,
dass eine kantonale oder kommunale Sondernutzungskonzession
gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM öffentlich ausgeschrieben werden
könnte bzw. dürfte. Die Sondernutzungskonzession dürfe und könne
nur dem nach Art. 5 StromVG bestimmten Netzbetreiber erteilt wer-
den. Das StromVG gehe Art. 2 Abs. 7 BGBM im Bereich des Netz-
betriebs als lex specialis vor und schliesse Wettbewerb bei der Er-
teilung von Sondernutzungskonzessionen an Netzbetreiber aus. Hätte
der Gesetzgeber eine Ausschreibungspflicht gewünscht, hätte er sie
spezialgesetzlich im StromVG geregelt. Es liege daher seitens des
StromVG ein qualifiziertes Schweigen vor. Eine Einführung des
Wettbewerbs auf der Stufe der nachgelagerten Sondernutzung würde
bedeuten, das Pferd beim Schwanz aufzuzäumen (vgl. Gutachten,
Rz. 11).
Die Einwohnergemeinde B. beheizt nach eigener Darstellung
einzelne Gemeindeliegenschaften mit einer zentralen Befeuerungs-
anlage (Holzschnitzel). Diese Anlage könne mit dem Fernwärme-
projekt, wie es geplant sei, in keiner Weise gleichgesetzt werden. Die
bisherige Anlage sei eine gemeindeeigene Anlage, mit der aus-
schliesslich einzelne Gebäude beheizt würden, die im Eigentum der
Einwohnergemeine B. ständen. Der Gemeinderat habe nunmehr den
Anstoss dazu gegeben, eine Fernwärmeanlage zu realisieren, die der
Allgemeinheit diene. Es gehöre mit Sicherheit nicht zu den öf-
fentlichen Aufgaben einer aargauischen Einwohnergemeinde, ein
derartiges Fernwärmeprojekt zu realisieren. Die Beschwerdeführerin
könne sich denn auch keinesfalls auf irgendeine Bestimmung in der
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aargauischen Gesetzgebung berufen, die die Einwohnergemeinde
verpflichten oder auch nur berechtigen würde, eine Fernwärmeanlage
zu erstellen und zu betreiben. Hingegen sei es einem Gemeinderat
unbenommen, die Initiative zu ergreifen und zur Realisierung eines
derartigen Projekts Anstoss zu geben.
Das StromVG gilt für Elektrizitätswerke, die mit 50 Hz Wech-
selstrom betrieben werden (Art. 2 Abs. 1 StromVG). Die geplante
Heizanlage mit Fernwärmeverbund fällt somit nicht in den Anwen-
dungsbereich des StromVG. Die Gemeinde B. beansprucht indessen
ein faktisches Monopol der Energieversorgung. Dritten sei die Be-
nützung öffentlicher Strassen und Plätze für die Überspannung und
Unterquerung mit elektrischen Leitungsdrähten zur Errichtung eines
Verteilnetzes vorenthalten. Die Übertragung derartiger Nutzungs-
rechte bedürfe einer Sondernutzungskonzession. Dies müsse in ana-
loger Weise auch für das streitige Vorhaben eines Wärmeverbund-
Werkes gelten.
Diese Argumentation überzeugt nicht. Im Vordergrund steht
nicht allein die Sondernutzung öffentlichen Grund und Bodens.
Kernpunkt bilden vielmehr Bau, Betrieb und Unterhalt einer neuen
Heizanlage sowie eines Wärmeverbundnetzes. Die elektrische
Grundversorgung ist anderweitig sichergestellt, der Fernwärmever-
bund stellt ein zusätzliches und neues Projekt dar. Die Frage, ob und
wie die Konzessionserteilung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM öffentlich
auszuschreiben ist, kann letztlich jedoch - aufgrund der nachfolgen-
den Erwägungen - offen bleiben.
4.
4.1.
Das Bundesgericht hat sich in BGE 135 II 49 ff. (= Pra 98/2009,
Nr. 75, S. 502 ff.) grundsätzlich zum Verhältnis zwischen der Kon-
zessionserteilung und den Vorschriften des öffentlichen Beschaf-
fungswesens geäussert. Gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts
blieben zahlreiche Fragen betreffend den Zusammenhang zwischen
den Begriffen der öffentlichen Beschaffungen und der Konzessionen
umstritten. Die Entwicklung der Praxis ihrerseits lasse oft immer
weniger Raum für das, was klassische öffentliche Beschaffungen
oder Konzessionen zu nennen sei, zugunsten komplexer rechtlicher
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und wirtschaftlicher Verhältnisse, in denen eine Vielzahl von
Möglichkeiten denkbar seien. Die im Einzelfall zu wählende Lösung
könne folglich nicht beanspruchen, die Gesamtheit dieser Fragen zu
lösen. Aus den Kritiken der Lehre und der Entwicklung der Praxis
ergebe sich jedoch, dass BGE 125 I 209 = Pra 89/2000, Nr. 149,
präzisiert werden müsse, um zu vermeiden, dass Güter und Dienst-
leistungen, die ihrer Natur nach normalerweise von den Gemeinwe-
sen nur unter Beachtung der Bestimmungen über die öffentliche Be-
schaffungen erworben werden dürften, aufgrund der strengen An-
wendung einer Vorschrift, wonach die Konzession im Vordergrund
stehe, den dem öffentlichen Beschaffungsrecht eigenen prozessualen
Garantien entzogen würden. Mit anderen Worten dürfe ein schwei-
zerisches Gemeinwesen nicht über die Erteilung einer Konzession
das Vergaberecht umgehen. Es sei anzunehmen, dass dies vor allem
der Fall sei, wenn das Gemeinwesen die Erteilung einer Konzession
von Gegenleistungen von einer gewissen Wichtigkeit abhängig
mache, die eindeutig zum Begriff der öffentlichen Beschaffung
gehörten und von der Konzession trennbar seien. In einem solchen
Fall sei es gerechtfertigt, den Erwerb solcher Leistungen den pro-
zessualen Garantien des Vergaberechts zu unterstellen (vgl. BGE 135
II 56 = Pra 98/2009, Nr. 75, S. 514).
Im konkreten Fall hatte das Bundesgericht bei einer Konzession
für den Plakataushang auf öffentlichem Grund als Nebenleistung
zulasten des Konzessionärs die Zurverfügungstellung von Fahrrädern
zur Selbstausleihe zu beurteilen. Das Bundesgericht kam zum
Schluss, das streitige Zurverfügungstellen von Fahrrädern zur Selbst-
ausleihe unterstehe den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungs-
wesens: Für das Gemeinwesen sei es ein Mittel zur Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe, es könne von der Konzession losgelöst wer-
den, es habe einen Preis, welcher der Verringerung des vom Sub-
mittenten für die Monopolgebühr offerierten Betrags entspreche, und
es könne, in Anbetracht seiner Eigenart und Bedeutung, nicht mit
einer schlichten Nebenleistung einer Konzession verglichen werden
(vgl. BGE 135 II 57 ff. = Pra 98/2009, Nr. 75, S. 515 ff.).
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4.2.
Gestützt auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung ist im
Folgenden zu prüfen, ob die Einwohnergemeinde B. die Anwendun-
gen der Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens mittels
Erteilung einer Konzession umgehen will; dies trifft insbesondere
dann zu, wenn Nebenleistungen von einer gewissen Bedeutung,
welche sich von der Konzession loslösen lassen und klarerweise den
Begriff der öffentlichen Beschaffung unterliegen, ohne Durchfüh-
rung eines Vergabeverfahrens dem Konzessionär abverlangt werden.
4.3.
4.3.1.
Die Gemeinde B. schrieb im Amtsblatt des Kantons Aargau
vom (...) die Submission Contracting Holzschnitzelheizung mit
Wärmeverbund öffentlich aus. Als Vergabestelle wurde die Ein-
wohnergemeinde B. bezeichnet. Gegenstand und Umfang des Auf-
trags wurden umschrieben mit "Wärmelieferung an die Einwohner-
gemeinde B. aus einer Holzheizzentrale mit Wärmeverbund". Die
Auftragsart wurde umschrieben mit Lieferauftrag. Als Verfahrensart
war ein offenes Verfahren vorgesehen. Veröffentlicht wurden eben-
falls folgende Zuschlagskriterien mit Gewichtung: Wirtschaftlichkeit
(AKB, Jahresgrundbetrag und Energiepreis) 65 %, Referenzprojekte
Contractor 15 %, Organisation Service/Interventionszeit/Notfallsze-
nario 10 %, Unternehmensbewertung 5 % sowie technisches Anla-
genkonzept/Innovation 5 %. Der Liefer- und Leistungsumfang des
Contractors wird in Ziff. 3.2 der Ausschreibungsbedingungen wie
folgt umschrieben:
-
Planung, Erstellung und Finanzierung der gesamten Wärmeer-
zeugung inklusive Fernwärmenetz. Dies beinhaltet sämtliche
Arbeiten zur Erstellung der Anlagen (Heizzentrale + Wärme-
verbund) gemäss Beschreibung des Vorprojekts und allfällig
weitere Arbeiten soweit für die Erstellung oder den Betrieb der
Anlage erforderlich. Vom Liefer- und Leistungsumfang des
Contractors ausgenommen sind lediglich Arbeiten, die in der
Contracting-Ausschreibung oder im Vorprojekt explizit be-
zeichnet sind.
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-
Betrieb, Wartung, Bedienung, Instandhaltung der kompletten
vom Contractor investierten oder übernommenen Wärmeerzeu-
gungsanlage, der Wärmeleitungen bis und mit der Wärmeüber-
gabestation.
-
Einkauf der Energieträger und Betriebsmittel und Verkauf der
Wärmeenergie.
-
Erfassung der Wärmelieferungen je Wärmekunde mittels Mes-
sungen (Wärmezähler), Verrechnung mit den Wärmekunden.
-
Kundenakquisition, Vertragserstellung, -bereinigung und -unter-
zeichnung mit allen Wärmekunden (Wärmeliefervertrag,
Dienstbarkeitsvertrag).
-
Erstellen der erforderlichen Dokumente und Unterlagen (Bau-
gesuch, etc.); Einholen der erforderlichen Bewilligungen.
-
Auswertung der Effizienz der erstellten Anlage (Betriebsopti-
mierung).
-
Abschliessen aller erforderlichen Versicherungen zur Realisie-
rung des Bauvorhabens Wärmelieferungsvertrag.
4.3.2.
Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass es
sich bei diesen Contracting-Leistungen einerseits um Bauleistungen,
andererseits aber auch um Lieferungen und Dienstleistungen handelt.
Zu den Bauleistungen zählt der Bau der Heizzentrale mit Silo, des
Fernwärmenetzes und der Übergabestationen. Unter den Begriff
Lieferungen fällt die Lieferung von Wärme an private und öffentli-
che Kunden im betreffenden Gebiet. Zu den Dienstleistungen zählen
Planung, Engineering und Finanzierung des gesamten Projekts,
Betrieb, Wartung, Bedienung und Instandhaltung der gesamten Anla-
ge, Akquisition, Betreuung und Abrechnung gegenüber den Wärme-
kunden. Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge bil-
den nachgerade die klassischen Auftragsarten des öffentlichen Be-
schaffungswesens (vgl. § 6 SubmD; Art. 6 IVöB).
4.4.
Dass diese Angebote keinen "Preis" haben sollen, weshalb
keine bereinigten Schlusssummen zu beurteilen seien und diese
zwangsläufig bei den Unterlagen fehlten, ist nicht nachvollziehbar.
Der Preis spielt in mehrfacher Hinsicht eine Rolle. Die Contracting-
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Ausschreibung enthält in Ziff. 3.7 Vorgaben zur Preisgestaltung.
Diese Vorgaben umfassen den Anschlusskostenbeitrag (Gemeindeob-
jekte: kein Anschlusskostenbeitrag), den Jahresgrundbetrag 1 zur De-
ckung der Kapitalkosten, den Jahresgrundbetrag 2 zur Deckung der
fixen Jahresbetriebskosten (Wartung, Betrieb) sowie den Ener-
giepreis für die gelieferte Energie je Kilowattstunde zur Deckung der
variablen Betriebskosten. Zu diesen Preisbestimmungen passt, dass
Hauptzuschlagskriterium mit einer Gewichtung von 65 % gemäss
Ausschreibung die Wirtschaftlichkeit bildet.
Zu berücksichtigen sind überdies die Investitionskosten des
Contractors, welche im "Vorprojekt" ursprünglich auf
Fr. 9'250'000.00 geschätzt wurden und von der Beschwerdeführerin
beispielsweise mit Fr.
7'181'200.00 (Ergänzungsvariante; bzw.
Fr. 7'962'930.00 Grundvariante) veranschlagt werden (vgl. Offerten
der Beschwerdeführerin). Dieser Betrag umfasst im Wesentlichen die
Erstellung der Heizanlage, der Fernwärmeleitungen und der Haus-
stationen sowie der Planung des Bauprojekts bis und mit Inbetrieb-
nahme. Der Gemeinde steht das Recht zu, die Anlage zu jedem Zeit-
punkt (zurück) zu kaufen. In den Ausschreibungsunterlagen hatten
die Offerenten entsprechend ihren Investitionskosten den Sachzeit-
wert bzw. Rückkaufswert anzugeben. Bei sofortigem Rückkauf wäre
bei der Beschwerdeführerin ein Sachzeitwert von Fr. 7'181'200.00
(bzw. Fr. 7'962'930.00 Grundvariante) zu entrichten, nach 25 Jahren
noch Fr. 1'903'018.00 (bzw. Fr. 2'221'657.40 Grundvariante) und
nach 30 Jahren noch Fr. 1.00. Die Gemeinde könnte theoretisch so-
bald der Contractor die Heizanlage samt Wärmeverbund erstellt hat,
diese zum Preis der Investitionskosten (bei der Beschwerdeführerin
Fr. 7'181'200.00 [Ergänzungsvariante]; bzw. Fr. 7'962'930.00 [Grund-
variante]) (zurück) kaufen. Dies verdeutlicht, dass die Gemeinde B.
damit insgesamt Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge vergeben
hat bzw. einkauft, die angesichts des Investitionsvolumens fraglos
dem Submissionsdekret unterstehen.
4.5.
Klar ist auch, dass die Einwohnergemeinde B. die vom Con-
tractor offerierten Leistungen nachfragt. Die Contracting-Ausschrei-
bung bezweckt u. a. den Bezug der für die Gemeindeliegenschaften
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benötigten Wärme. Das ganze Projekt basiert darauf, dass in den
Vergabeunterlagen konkret bezeichnete Objekte mit 100 % Wahr-
scheinlichkeit an den Wärmeverbund angeschlossen werden und die
Wärme vom Verbund beziehen. Zu den Objekten mit 100 % An-
schlusswahrscheinlichkeit gehören u. a. sämtliche Gemeindeliegen-
schaften, die bereits am bestehenden Wärmeverbund angeschlossen
sind sowie weitere zusätzliche Gemeindeliegenschaften. Der Plan
"Übersicht Anschlussobjekte und Fernwärmeleitungen" und die
Objektliste zeigen dies klar auf. Die Gemeinde bestätigte im Einla-
dungsschreiben zur Ausschreibung vom (...) ausserdem: "Die Ge-
meinde leitet das Ausschreibungs- und Auswahlverfahren für einen
Contractor. Gleichzeitig ist die Gemeinde Kunde für einen grösseren
Anteil der Wärme, weshalb das Projekt im kantonalen Amtsblatt vom
(...) öffentlich ausgeschrieben wird". Ebenso wurden im Rahmen der
Angebotsbewertung beim Vergleich der Wärmegestehungsvollkosten
die Kosten für die durch die Gemeinde bezogene Wärme explizit
aufgeführt. Wie die Einwohnergemeinde B. vor diesem Hintergrund
die Auffassung vertreten kann, von einem Wärmebezug durch die
Gemeinde (für die Gemeindeliegenschaften) sei in der Ausschrei-
bung nicht die Rede gewesen, ist nicht nachvollziehbar. Es mag zwar
zutreffen, dass letztlich individuelle Wärmelieferungsverträge abzu-
schliessen sein werden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die
Contracting-Ausschreibung u. a. wesentlich den Bezug der für die
Gemeindeliegenschaften benötigten Wärme bezweckt. Zu berück-
sichtigen ist im Weiteren, dass (gemäss Contracting-Ausschreibung)
die Verantwortlichen der Gemeinde B. bei den Wärmelieferverträgen
die Verhandlungen mit den potenziellen Wärmekunden begleiten.
Allfällige Abweichungen von den Wärmelieferverträgen seien mit
der Gemeinde B. zu besprechen und nur nach deren Genehmigung
und Einverständnis gültig. Wenn die Einwohnergemeinde mit dem
Wärmeverbund nichts zu tun hat, wie sie sinngemäss argumentiert,
würde sie sich kaum in die Preisverhandlungen einbringen.
4.6.
Vor Augen zu halten ist im Übrigen, dass die Regelung über das
öffentliche Beschaffungswesen den wesentlichen Zweck verfolgt, die
Transparenz der Vergabeverfahren zu verbessern, um einen echten
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Wettbewerb unter den Anbietern zu gewährleisten und folglich eine
sparsame Verwendung der öffentlichen Mittel zu ermöglichen. Das
Ziel besteht mithin darin, dass der Staat bzw. das Gemeinwesen sich
die benötigten Güter und Dienstleistungen auf dem freien Markt zu
den bestmöglichen Bedingungen verschaffen kann, d. h. die öffent-
lichen Gelder rationell ausgegeben werden. Es liegt also eine öf-
fentliche Beschaffung vor, wenn der Staat sich gegen einen Preis, zu
dessen Zahlung er sich verpflichtet, bei einer privaten Unternehmung
ein Gut oder eine Dienstleistung besorgt (vgl. BGE 125 I 214 =
Pra 89/2000, Nr. 149, S. 885).
Diese Voraussetzungen einer öffentlichen Beschaffung sind
vorliegend erfüllt. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwä-
gungen enthält das zu beurteilende Contracting Wärmeverbund B.
alle Merkmale eines öffentlichen Auftrags. In Anbetracht seiner
Natur und seiner Bedeutung lässt sich dieser öffentliche Auftrag
nicht als blosse Nebenleistung zur Konzession betrachten. Folglich
besteht kein Grund, den Bau, Betrieb und Unterhalt der streitigen
Heizzentrale mit Wärmeverbund den prozessualen Garantien des
Vergaberechts zu entziehen.
4.7.
Das vorliegende Contracting Wärmeverbund ist überdies ver-
gleichbar mit sogenannten Infrastruktur-Public-Private-Partnerships
(PPP). Darunter wird häufig ein auf lange Dauer angelegtes Geschäft
zwischen dem Gemeinwesen und einer Privatunternehmung über die
Errichtung und den Betrieb und den Unterhalt einer bestimmten
baulichen Infrastruktur verstanden (vgl. Martin Beyeler, PPP auf dem
Tischmacherhof: Grundsatzfragen und Vergaberecht, in: Jusletter
7. Januar 2008, S. 8). Derartige Infrastruktur PPP sind öffentliche
Aufträge im Sinne des öffentlichen Vergaberechts, und ihre Vergabe
hat nach dessen Regeln zu erfolgen (vgl. Beyeler, a. a. O., S. 9 mit
Hinweisen).
In der Literatur wird in diesem Zusammenhang von Build-Ope-
rate-Transfer gesprochen. Ist das Geschäft so konstruiert,
-
dass der Private Eigentümer der fraglichen Baute wird (weil
ihm das Grundstück gehört oder er gestützt auf ein Baurecht
baut),
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-
dass das Gemeinwesen ihm für die Gebrauchsüberlassung einen
Mietzins bezahlt,
-
dass namentlich die gesamten Baukosten über diesen Zins ver-
gütet werden,
-
dass das Vertragsverhältnis zur Absicherung dieser Baukosten-
vergütung über eine fixe Dauer eingegangen wird bzw. bei
vorzeitiger Auflösung entsprechende Kompensationszahlungen
vorsieht und
-
dass möglicherweise die Baute am Vertragsende der Auftragge-
berin anheimfällt ("Build-Operate-Transfer"),
so liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein gewöhnli-
cher Bauauftrag vor, dessen Vergabe dem öffentlichen Vergaberecht
unterstellt ist (vgl. Beyeler, a.a.O., S. 9 mit Hinweisen).
Der vorliegende Fall entspricht im Wesentlichen diesem Ge-
schäftskonstrukt. Der Contractor erstellt eine neue Heizzentrale,
welche während der Vertragszeit in seinem Eigentum verbleibt. Der
Vertrag gilt für die Dauer von 30 Jahren. Nach Ablauf der Vertrags-
dauer gehen die Anlagen der Wärmeerzeugung für Fr. 1.00 in das
Eigentum der Gemeinde über. Die Gemeinde behält sich ein jeder-
zeitiges Rückkaufs- bzw. Vorkaufsrecht vor, wonach sie unter Be-
zahlung der von der Nutzungsdauer abhängigen Sachzeitwerte die
Contracting-Anlage zurück kaufen kann. Das Entgelt des Contractors
- und damit auch die Finanzierung der Baukosten - besteht im
Energiepreis sowie dem Jahresgrundbetrag 1 und 2, welche auch die
Gemeinde für ihre Liegenschaften zu bezahlen hat. Lediglich beim
eventuellen Anschlusskostenbeitrag werden die Gemeindeobjekte
ausgenommen.
4.8.
Angesichts dieses Ergebnisses braucht das widersprüchliche
Verhalten der Einwohnergemeinde B. nicht vertieft überprüft zu
werden. Es erstaunt immerhin, dass die Gemeinde B. im Amtsblatt
vom (...) die Submission Contracting Holzschnitzelheizung mit
Wärmeverbund im offenen Verfahren öffentlich ausgeschrieben hat.
Bis zur Erstattung der Beschwerdeantwort war ausweislich der Akten
von einer Konzessionserteilung nie die Rede. Der Ausschreibung im
Amtsblatt wurde auch die ordentliche Rechtsmittelbelehrung der
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Beschwerde an das Verwaltungsgericht, wie sie in Submissions-
streitigkeiten üblich ist, beigefügt. Die Gemeinde B. ging ursprüng-
lich somit ebenfalls davon aus, dass es sich beim ausgeschriebenen
Contracting um einen dem Submissionsdekret unterstehenden öffent-
lichen Auftrag handelt.
Angemerkt sei ausserdem, dass Contracting-Ausschreibungen
regelmässig nach den Regeln des öffentlichen Submissionsrechts
vergeben werden, wie die aktenkundigen Ausschreibungen der Ge-
meinden Rekingen, Erlinsbach, Küttigen, Reinach sowie weiterer
Gemeinden aus anderen Kantonen zeigen. Die E. AG, welche die
Einwohnergemeinde B. im vorliegenden Vergabeverfahren unter-
stützt hat, wies im Zusammenhang mit dem Holzschnitzelwärme-
verbund F. ebenso darauf hin, dass die Ausschreibung nach der Sub-
missionsverordnung erfolge.
5.
Zusammenfassend untersteht die Vergabe Contracting Holz-
schnitzelheizung mit Wärmeverbund der Gemeinde B. dem Sub-
missionsrecht, und es sind die Bestimmungen des Submissionsde-
krets zu beachten.