ag_gerichte · AGVE 2013 38 · 2013-07-03 · de

38 Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Nichteinhaltung derEingabefristDie Abgabe eines für ein anderes Submissionsverfahren bestimmtesAngebot kann die Eingabefrist für die (richtige) Offerte nicht wahren.

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.07.2013 AGVE 2013 38

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2013
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
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38
Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Nichteinhaltung der
Eingabefrist
Die Abgabe eines für ein anderes Submissionsverfahren bestimmtes
Angebot kann die Eingabefrist für die (richtige) Offerte nicht wahren.
2013
Submissionen
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Verfügung des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 12. Juli 2013 in Sa-
chen A. AG gegen B. (WBE.2013.315).
Sachverhalt
Im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um aufschiebende
Wirkung (§ 26 Abs. 2 SubmD) stellte sich die Frage, ob die Zu-
schlagsempfängerin die Offerte rechtzeitig eingereicht hatte.
Aus den Erwägungen
4.
4.1.
4.1.1.
Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle bei Vor-
liegen genügender Gründe Anbietende vom Verfahren aus. Dies gilt
insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a - h SubmD genannten Fällen.
Auszuschliessen sind gemäss § 28 Abs. 1 lit. g SubmD Anbietende,
die wesentliche Formvorschriften verletzt haben, insbesondere durch
Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollstän-
digkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen.
Die Anbietenden müssen ihre Anträge auf Teilnahme oder ihr Ange-
bot schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einrei-
chen (§ 14 Abs. 1 SubmD). Verspätet eingelangte Eingaben müssen
ausgeschieden und den Anbietenden umgehend zurückgegeben wer-
den (§ 15 Abs. 3 SubmD). Gemäss der klaren und eindeutigen Rege-
lung im Submissionsdekret selbst stellt die Nichteinhaltung der Ein-
gabefrist somit einen wesentlichen Formmangel dar, der zum Aus-
schluss führen muss.
4.1.2.
Auch die einschlägige Rechtsprechung misst den Formvor-
schriften im Submissionsrecht einen sehr hohen Stellenwert zu,
jedenfalls insofern sie - wie die Fristwahrung - im Dienste der Ge-
währleistung wichtiger Vergabeprinzipien stehen. Das Vergaberecht
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ist generell vom Grundsatz der Formstrenge beherrscht. Diese hat
nicht Selbstzweck, sondern ist für die ordnungsgemässe Abwicklung
des Verfahrens und der Durchsetzung des materiellen Rechts un-
erlässlich. Zu den Formvorschriften, die die Gleichbehandlung der
Anbieter und ein transparentes Verfahren gewährleisten sollen, ge-
hört insbesondere die Pflicht zur Fristwahrung bei der Einreichung
der Angebote. Die Missachtung dieser Frist ist stets ein schwerer
Formmangel. Eine diesbezüglich laxe Praxis würde der Willkür Tür
und Tor öffnen (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen vom 18. August 1998, in:
BR 1998, S. 126, Nr. 336; vgl. auch P
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, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 446 f.
und 507).
In AGVE 2001, S. 353 ff. hat sich das Verwaltungsgericht zur
Frage, ob eine (verpasste) Offerteingabefrist wiederhergestellt wer-
den könne, geäussert. Es hat die Zulässigkeit einer Wiederherstellung
grundsätzlich verneint. Die Möglichkeit, eine verspätet eingereichte
Offerte gestützt auf das Verbot des überspitzten Formalismus zu be-
rücksichtigen, hat es zwar nicht kategorisch ausgeschlossen, aber
festgehalten, dass ein überspitzter Formalismus, gerade wenn es um
die Einhaltung von Fristen gehe, nicht leichthin anzunehmen sei
(AGVE 2001, S. 353 ff., insbesondere S. 360 f.; zur Fristwahrung
vgl. auch AGVE 2005, S. 240 ff.). Dies zeigt auch die Praxis anderer
Kantone.
So hat das Verwaltungsgericht des Kantons Tessin den Aus-
schluss eines Angebots geschützt, das am richtigen Datum und am
richtigen Ort, jedoch drei Minuten zu spät, eingetroffen war. Die
Ausschreibung hatte bestimmt, dass die Angebote am 19. Oktober
um 15.00 Uhr bei der Vergabestelle eingetroffen sein müssten, damit
die Eingabefrist gewahrt sei. Das betreffende Angebot traf jedoch
erst um 15.03 Uhr am angegebenen Ort ein (Urteil des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Tessin vom 14. Dezember 2004, in: BR 2006,
S. 93 Nr. S68). Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
hatte den Ausschluss eines Angebots zu prüfen, das zwar fristgerecht
der (Schweizerischen) Post übergeben, jedoch an die falsche
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kantonale Amtsstelle (Tiefbauamt statt Amt für Landwirtschaft und
Geoinformation) adressiert worden war und deswegen - mit kan-
tonsinterner Post - erst eine halbe Stunde nach der Offertöffnung bei
der richtigen Amts- bzw. Vergabestelle eintraf (Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 31. Mai 2012
[U 12 24 und U 12 27], Erw. 2 und 3). Das Verwaltungsgericht hielt
fest, bei der fehlerhaften Adressierung handle es sich nicht um einen
Mangel von bloss untergeordneter Natur. Die Folgen des um rund 30
Minuten verspäteten Zugangs bei der mit der Offertöffnung betrauten
Amtsstelle habe der die fehlerhafte Adressierung zu verantwortende
Anbieter zu tragen. "Diese Lösung entspricht auch den praktischen
Erfordernissen des Vergabeverfahrens: Die Vertreter der Vergabe-
stelle müssen alle fristgerecht eingereichten Angebote gleichzeitig
öffnen und danach ein sogenanntes Eröffnungsprotokoll erstellen
(...). Nur durch eine strikte Respektierung des ordnungsgemäss be-
kannt gegebenen Eingabeorts sowie des Offertöffnungszeitpunktes
kann die effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens sichergestellt
und die Gleichbehandlung der Antragsteller gewahrt werden. Durch
eine zwar rechtzeitig bei einer falschen Amtsstelle eingereichte, der
Vergabestelle ohne Verschulden der falschen Amtsstelle erst nach der
Offertöffnung zugehende Eingabe kann daher die Eingabefrist nicht
gewahrt werden. Die Abgabe an einem anderen als dem angegebenen
Ort stellt somit einen wesentlichen Formfehler dar, welcher den Aus-
schluss des Angebots zur Folge haben muss.". Dieser halte auch vor
dem Verbot des überspitzten Formalismus stand (a.a.O., Erw. 3c).
4.2.
Im vorliegenden Fall wurde in Ziff. 1.4 der öffentlichen Aus-
schreibung bestimmt, dass "das Angebot bis spätestens Mittwoch,
den 24. April 2013, bis 16.00 Uhr beim Empfang im Erdgeschoss"
abgegeben werden oder dort eingetroffen sein musste. Zudem wurde
ausdrücklich festgehalten: "Das Risiko, dass das zugestellte Angebot
rechtzeitig beim Empfang eintrifft, liegt beim Anbieter". Es ist un-
bestritten, dass seitens der Zuschlagsempfängerin am 23. April 2013
eine offensichtlich korrekt adressierte Eingabe bei der Vergabebe-
hörde eintraf. Anlässlich der Offertöffnung am 25. April 2013 (09.00
- 11.30 Uhr) stellte sich allerdings heraus, dass es sich hierbei nicht
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um das Angebot für die ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten, son-
dern um eine Offerte für das Kinderheim C. handelte. Nach Rück-
sprache mit dem Rechtsdienst des BVU wurde die Zuschlags-
empfängerin am 25. April 2013, um 18.00 Uhr, telefonisch informiert
und aufgefordert, ihr Angebot umgehend innert höchstens 24 Stun-
den einzureichen. Am 26.
April 2013, um 14.09 Uhr, traf das
Angebot der Zuschlagsempfängerin beim Empfang der Vergabestelle
ein und wurde von deren Vertreter um 17.15 Uhr geöffnet.
Fest steht, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin für die
von der B. ausgeschriebenen Bauarbeiten am Mittwoch, 24. April
2013, um 16.00 Uhr nicht - wie verlangt - bei der Vergabestelle ein-
getroffen war. Wohl war eine Eingabe der Zuschlagsempfängerin am
23. April 2013 bei der Vergabestelle eingegangen; diese betraf jedoch
ein ganz anderes Projekt. Die (richtige) Offerte ging der Vergabe-
stelle erst am 26. April 2013 um 14.09 Uhr zu, also fast zwei Tage
nach dem festgesetzten Eingabetermin. Infolgedessen muss davon
ausgegangen werden, dass die Offerteingabe im vorliegenden Fall
verspätet erfolgt ist. § 14 Abs. 1 SubmD verlangt, dass die Anbieter
"ihr Angebot schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist
einreichen" müssen. Der Wortlaut ist unmissverständlich. Entgegen
der Vergabestelle genügt es für die Fristwahrung nicht, dass eine
Eingabe (mit einem anderen Inhalt) am 23. April 2013 und somit
innert Frist erfolgt ist, es muss sich dabei vielmehr um die Eingabe
des Angebots für die ausgeschriebenen Leistungen handeln. Mit der
Abgabe eines für ein anderes Submissionsverfahren bestimmten
Angebots kann die Eingabefrist nicht gewahrt werden. Mithin liegt
eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften im Sinne von § 28
Abs. 1 lit. g SubmD vor, was den Ausschluss zur Folge haben muss.
Das von der Vergabestelle angerufene Verbot des überspitzten
Formalismus (vgl. dazu G
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TEINER
, a.a.O.,
Rz. 446 f.) steht einem Ausschluss wegen verspäteter Angebotsein-
gabe, wenn überhaupt, höchstens in ganz besonders gelagerten Aus-
nahmefällen entgegen (vgl. oben Erw. 4.1.2). Andernfalls wäre nicht
nur die Gleichbehandlung der Anbietenden, sondern namentlich auch
die Rechtssicherheit in Frage gestellt. Ein solcher Ausnahmefall liegt
hier klarerweise nicht vor, zumal die Vergabestelle in der öffentli-
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chen Ausschreibung und im Begleitschreiben zu den Ausschrei-
bungsunterlagen ausdrücklich darauf hingewiesen hat, das Risiko,
dass das zugestellte Angebot rechtzeitig beim Empfang eintreffe,
liege beim Anbieter. Die Zuschlagsempfängerin hat die Verspätung
unstreitig selbst verursacht, indem sie die Angebote offensichtlich
verwechselt und der jeweils falschen Vergabestelle hat zukommen
lassen, was erst bei der Offertöffnung bemerkt wurde. Das Versehen
und die daraus resultierenden Konsequenzen mögen für die Zu-
schlagsempfängerin bedauerlich sein; dies trifft aber in gleicher
Weise auf einen Anbieter zu, dessen Angebot nur wenige Minuten
nach Ablauf der Eingabefrist bei der Vergabestelle eintrifft. Auch in
einem solchen Fall ist der Ausschluss zwingend und lässt sich nicht
mit dem Hinweis auf das Verbot des überspitzten Formalismus
abwenden.