ag_gerichte · AGVE 2018 31 · 2018-01-03 · de

X. Anwalts- und Notariatsrecht 31 Anwaltsregister Das Erfordernis der ständigen Berufsausübung für den RegistereinDer Registereintrag von EU/EFTA-Anwälten für eine Zweitkanzlei

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.01.2018 AGVE 2018 31

AGVE 2018 - Band 31
2018
Anwalts- und Notariatsrecht
293
X. Anwalts- und Notariatsrecht
31
Anwaltsregister
-
Das Erfordernis der ständigen Berufsausübung für den Registerein-
trag (Art. 27 f. BGFA) verbietet EU/EFTA-Anwälten nicht, eine
Zweitkanzlei oder Geschäftsniederlassung in der Schweiz zu eröff-
nen.
-
Der Registereintrag von EU/EFTA-Anwälten für eine Zweitkanzlei
oder Geschäftsniederlassung in der Schweiz erfordert keine Aufent-
haltsbewilligung der Migrationsbehörden.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 24. Januar
2018, in Sachen A. gegen Anwaltskommission (WBE.2017.393).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Der Beschwerdeführer ist Rechtsanwalt in Wien und führt dort
eine eigene Anwaltskanzlei. Er gibt an, sowohl in Österreich als auch
der Schweiz tätig sein und eine Zweitkanzlei bzw. Geschäfts-
niederlassung im Kanton Aargau eröffnen zu wollen. Diese Aus-
gangslage rechtfertigt, vorweg eingehender auf die massgeblichen
Rechtsgrundlagen einzugehen.
2.2.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 FZA wird einem Dienstleistungserbringer
einschliesslich Gesellschaften gemäss Anhang I das Recht einge-
räumt, Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei
zu erbringen, deren tatsächliche Dauer 90 Arbeitstage pro Kalender-
jahr nicht überschreitet. Die Beschränkung entsprechender grenz-
überschreitender Dienstleistungen im Hoheitsgebiet einer Vertrags-
partei ist untersagt (vgl. Art. 17 lit. a Anhang I FZA).
2018
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
294
Der freie Dienstleistungsverkehr umfasst die vorübergehend in
einem andern Mitgliedstaat ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit,
während die Niederlassungsfreiheit die auf Dauer in einem andern
Mitgliedstaat ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit regelt (vgl.
STEPHAN BREITENMOSER/ANDRÉ HUSHEER, Europarecht, Band II,
2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 987). Das FZA sieht keine
vollständige Umsetzung des freien Dienstleistungsverkehrs, sondern
eine zeitlich begrenzte Liberalisierung der individuellen grenzüber-
schreitenden Dienstleistungen vor. Diese Liberalisierung umfasst die
befristete Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit jedenfalls
grundsätzlich ohne Niederlassung im Aufnahmestaat (vgl. DIETER W.
GROSSEN/CLAIRE DE PALÉZIEUX, Abkommen über die Freizügigkeit,
in: DANIEL THÜRER/ROLF H. WEBER/ROGER ZÄCH [Hrsg.], Bilate-
rale Verträge Schweiz - EG, Ein Handbuch, Zürich 2002, S. 123). Im
Anhang III FZA sind Rechtsakte und Mitteilungen von Gemein-
schaftsorganen aufgeführt, die im Bereich der gegenseitigen
Anerkennung von Berufsqualifikationen anzuwenden sind. Im Be-
reich der Ausübung des Rechtsanwaltsberufs sind dies die RL
77/249/EWG des Rates der europäischen Gemeinschaften vom
22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des
freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte (ABl. L 78 vom
26.3.77) sowie die RL 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 16. Februar 1998 zur Erleichterung der ständigen Aus-
übung des Rechtsanwaltsberufs in einem andern Mitgliedstaat als
dem, in dem die Qualifikation erworben wurde (ABl. L 77 vom
14.3.98).
2.3.
Die Schweiz ist staatsvertraglich verpflichtet, die Anwälte der
EU und EFTA zur Parteivertretung vor ihren Gerichten zuzulassen.
Diese Verpflichtung ist im BGFA umgesetzt (KASPAR SCHILLER,
Schweizerisches Anwaltsrecht, Grundlagen und Kernbereich,
Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 307). Danach können Angehörige von
Mitgliedstaaten der EU oder EFTA, die berechtigt sind, den Anwalts-
beruf in ihrem Herkunftsstaat unter einer der im Anhang aufgeführ-
ten Berufsbezeichnungen auszuüben, im freien Dienstleistungs-
verkehr in der Schweiz Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten
2018
Anwalts- und Notariatsrecht
295
(Art. 21 Abs. 1 BGFA). Angehörige von Mitgliedstaaten der EU oder
EFTA, die berechtigt sind, den Anwaltsberuf in ihrem Herkunftsstaat
unter einer der im Anhang aufgeführten Berufsbezeichnungen auszu-
üben, können in der Schweiz auch ständig Parteien vor Gerichts-
behörden vertreten, wenn sie bei einer kantonalen Aufsichtsbehörde
über die Anwältinnen und Anwälte eingetragen sind (Art. 27 Abs. 1
BGFA).
3.
Die Systematik des BGFA folgt der dem FZA zu Grunde liegen-
den Assoziierung an die Dienstleistungsfreiheit und dem Recht auf
Niederlassung, welches die ständige Ausübung der Anwaltstätigkeit
betrifft (vgl. Art. 5 FZA und Art. 12 ff., 17 ff. Anhang I FZA; zum
BGFA: 4. Abschnitt: Ausübung des Anwaltsberufs im freien Dienst-
leistungsverkehr durch Anwältinnen und Anwälte der Mitgliedstaaten
der EU oder der EFTA ; 5. Abschnitt: Ständige Ausübung des An-
waltsberufs durch Anwältinnen und Anwälte aus Mitgliedstaaten der
EU oder der EFTA unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung ).
Die grenzüberschreitende Ausübung des Anwaltsberufs im freien
Dienstleistungsverkehr (Art. 21 Abs. 1 BGFA) zeichnet sich dadurch
aus, dass sie punktuell und vorübergehend erfolgt (vgl. DOMINIQUE
DREYER, in: WALTER FELLMANN/GAUDENZ G. ZINDEL [Hrsg.],
Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2011, Art. 21 N 5; Urteil des Bundesgerichts vom 9. August 2004
[2A.536/2003], Erw. 3.2.1; vgl. auch Botschaft zur Genehmigung des
Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens
vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der EFTA vom 12. September
2001, 01.058, in: BBl 2001 4994). Sie darf gemäss Art. 5 Abs. 1 FZA
und Art. 17 Anhang I FZA i.V.m. Art. 21 Abs. 1 BGFA während
höchstens 90 Tagen pro Jahr (bewilligungsfrei) erfolgen. Ein Eintrag
im kantonalen Anwaltsregister erfolgt nicht (vgl. Art. 21 Abs. 2
BGFA). Demgegenüber betreffen Art. 27 ff. BGFA die ständige Be-
rufsausübung im Rahmen der Niederlassung (vgl. ANDREAS
KELLERHALS/TOBIAS BAUMGARTNER, IN: FELLMANN/ZINDEL
[Hrsg.], a.a.O., Art. 27 N 2 f.). Die Aufsichtsbehörde führt eine
öffentliche Liste der Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU oder
EFTA, die in der Schweiz unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeich-
2018
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
296
nung ständig Parteien vor Gericht vertreten dürfen (Art. 28 Abs. 1
BGFA). Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist
Sinn und Zweck der Eintragung in die öffentliche Liste, dass sich die
zuständige Stelle vergewissern kann, ob die Anwälte die Berufs- und
Standesregeln des Aufnahmestaates beachten (Urteil des Bundesge-
richts vom 9. August 2004 [2A.536/2003], Erw. 4.2 mit Verweis auf
RL 98/5/EG).
4.
4.1.
Der Beschwerdeführer bringt vor, bereits sein Vater habe als
Anwalt in den Jahren 2007 bis 2015 über eine Kanzlei in Zürich ver-
fügt. Dabei sei eine Vielzahl von Mandaten mit grenzüberschreiten-
den Sachverhalten bearbeitet worden, insbesondere mit Italien.
Darunter seien italienische Staatsangehörige, welche ihren Lebens-
mittelpunkt in der Schweiz hätten. Auch im Ruhestand des Vaters
würden bei diesem und dem Beschwerdeführer noch zahlreiche
Anfragen von Klienten in der Schweiz eingehen, welche die In-
teressenwahrung verlangten. Beabsichtigt werde auch die Auswei-
tung des Klientels , wobei insbesondere österreichische Mandanten
mit Bezug zur Schweiz angesprochen würden. Es sei nicht nur die
Begleitung, Beratung und rechtliche Vertretung von in der Schweiz
lebenden Klienten geplant, sondern auch die Expansion der Kanzlei
durch ständige Anwesenheit auf dem schweizerischen Gebiet . Der
Entscheid der Anwaltskommission sei rechtswidrig. Im BGFA sei die
Niederlassungsrichtlinie (RL 98/5/EG) umgesetzt. Diese ermög-
liche einem EU-Anwalt die ständige Ausübung der Anwaltstätigkeit
in einem andern Land ohne Beschränkungen, die vom Gesetzgeber
nicht vorgeschrieben worden sind . Weiter liege eine diskrimi-
nierende Behandlung vor. In diesem Sinne äussere sich auch die
Literatur. Einem EU-Anwalt dürften im Inland keine Beschränkun-
gen auferlegt werden, welche über den Regelungszweck der Richtli-
nie hinausgingen. Für die von der Anwaltskommission verlangte
eingehende Begründungspflicht bestehe keine Grundlage im Ge-
setz oder in der Richtlinie. Die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht vor-
geworfen, er habe niemals behauptet, eine ständige Anwaltstätigkeit
2018
Anwalts- und Notariatsrecht
297
in der Schweiz ausüben zu wollen . Auch nach der Rechtsprechung
sei eine entsprechende Begründungspflicht nicht vorgesehen.
4.2.
Die Anwaltskommission erwog mit Verweis auf die bundesge-
richtliche Rechtsprechung, für die Eintragung in die öffentliche Liste
gemäss Art. 28 Abs. 2 BGFA werde eine
ständige
(Hervorhebung im
angefochtenen Entscheid) Tätigkeit in der Schweiz im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 BGFA vorausgesetzt. Der Gesuchsteller habe nicht
glaubhaft dargelegt, dass er in der Schweiz eine ständige Anwalts-
tätigkeit ausübe oder dies zumindest beabsichtige. Aus den einge-
reichten Unterlagen ergebe sich insbesondere nicht, weshalb die
anwaltliche Tätigkeit nicht im freien Dienstleistungsverkehr erfolgen
könne.
5.
5.1.
Im Gesetzgebungsverfahren zum Erlass des Anwaltsgesetzes
wurde unter anderem die RL 98/5/EG thematisiert und ausdrücklich
festgehalten, dass diese die ständige Ausübung des Rechtsanwalts-
berufs in einem andern Mitgliedstaat erleichtere. Dabei wurde wört-
lich ausgeführt: Sie soll die Niederlassungsmöglichkeiten erwei-
tern (Botschaft zum BGFAvom 28. April 1999, 99.027, in: BBl
19996024).
RL 98/5/EG ist bei der Anwendung von Art. 27 Abs. 1 BGFA
als Auslegungselement beizuziehen. Sie regelt namentlich das Recht
auf Berufsausübung unter der ursprünglichen Berufsbezeichnung
(Art. 2) und die Beachtung der Berufs- und Standesregeln (Art. 6);
weiter enthält sie Bestimmungen zur Gleichstellung mit den
Rechtsanwälten des Aufnahmestaats (Art. 10) und für Anwalts-
sozietäten (Art. 11). Für letztere ist die Ausübung der beruflichen
Tätigkeiten im Rahmen einer Zweigstelle oder Niederlassung im
Aufnahmestaat vorgesehen (Ziffer 1).
5.2.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich zur Abgren-
zung der Berufsausübung im freien Dienstleistungsverkehr
(Art. 21 ff. BGFA) von der ständigen Tätigkeit im Sinne von
Art. 27 ff. BGFA in einem Urteil vom 19. Dezember 2011
2018
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
298
(2C_694/2011) geäussert. Dabei wurde erwogen, Art. 27 ff. BGFA
erfassten die zuwandernden ausländischen Anwälte, die in stabiler
und kontinuierlicher Weise ihre Berufstätigkeit in der Schweiz
ausübten, indem sie sich von einem Berufsdomizil aus u.a. an die
einheimische Bevölkerung wendeten. Dazu wurde zunächst ein-
schränkend festgehalten, dass eine auf Dauer ausgerichtete Tätigkeit
als Anwalt das Schwergewicht bzw. den Mittelpunkt der anwalt-
lichen Tätigkeit bilde, was über die blosse Einrichtung eines zweiten
Berufsdomizils hinausreiche. Andererseits wurde erwogen, dass eine
dauernde Berufsausübung jedenfalls dann anzunehmen sei, wenn
sich das Schwergewicht nicht ohne weiteres feststellen lasse und die
anwaltliche Tätigkeit im Aufnahmestaat während mehr als 90 Tagen
ausgeübt werde (Erw. 4.4 mit Hinweisen auf die Literatur). Letzterer
Auffassung folgt, soweit ersichtlich, die Kommentierung von
KELLERHALS/BAUMGARTNER, wonach eine Tätigkeit in den Bereich
der Niederlassung bzw. der ständigen Berufsausübung falle, wenn
die grenzüberschreitende Ausübung des Anwaltsberufs an mehr als
90 Tagen erfolge (vgl. KELLERHALS/BAUMGARTNER, in:
FELLMANN/ZINDEL [Hrsg.], a.a.O., Art. 27 N 3 und Art. 28 N 1).
ROLF H. WEBER führte im Jahre 1998 aus, dass von einer Niederlas-
sung nur gesprochen werden könne, wenn sich ein Anwalt in die
Wirtschaft des Aufnahmestaates integriere. Zur Eröffnung von
Zweitkanzleien vertrat er mit Bezug auf die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs, der Verzicht auf die enge wirtschaftliche
und soziale Bindung an den Aufnahmestaat (im Bereich der
Niederlassungsfreiheit) rechtfertige keine extensive Anwendung des
Niederlassungsrechts (vgl. ROLF H. WEBER, Niederlassung oder
Dienstleistung - europarechtliche Beurteilung grenzüberschreitender
anwaltlicher Tätigkeiten, in: WALTER FELLMANN/CLAIRE HUGUENIN
JACOBS/THOMAS POLEDNA/JÖRG SCHWARZ [Hrsg.], Schweizeri-
sches Anwaltsrecht, Bern 1998, S. 581 f.).
Gemäss dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom
19. Dezember 2011 (2C_694/2011) ist eine dauernde Berufsaus-
übung anzunehmen, wenn sich deren Schwerpunkt nicht ohne weite-
res feststellen lässt und sie während mehr als 90 Arbeitstagen im
Aufnahmestaat ausgeübt wird (vgl. Erw. 4.4). Im Urteil des Bundes-
2018
Anwalts- und Notariatsrecht
299
gerichts vom 9. August 2004 (2A.536/2003) wird vorausgesetzt, dass
der Rechtsanwaltstätigkeit kein vorübergehender Charakter zukommt
und zumindest deren ständige Ausübung beabsichtigt wird (vgl.
Erw. 4). Beide Entscheide lassen mithin die Annahme einer ständi-
gen Berufstätigkeit zu, wenn deren Ausübung an mehr als 90 Tagen
grenzüberschreitend erfolgt. Hinweise für eine generelle Unzulässig-
keit von Zweitkanzleien bzw. Geschäftsniederlassungen lassen sich
diesen Urteilen nicht entnehmen.
6.
6.1.
Die vorinstanzliche Abweisung des Eintragungsgesuchs mit der
Begründung, der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft dargelegt,
eine ständige Berufsausübung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 BGFA zu
beabsichtigen, überzeugt nicht. Das Gesuchsformular der Anwalts-
kommission enthält keinen Hinweis auf eine entsprechende Begrün-
dungspflicht. Insoweit war die Abweisung des Gesuchs mangels Be-
gründung nicht statthaft. Dies gilt umso mehr, als das Verwaltungs-
verfahren von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird. Danach
ermitteln die Behörden den Sachverhalt, unter Beachtung der
Vorbringen der Parteien, von Amtes wegen und stellen die dazu not-
wendigen Untersuchungen an (§ 17 Abs. 1 VRPG). Anhaltspunkte
dafür, dass die Eintragung lediglich zur Erzielung eines Werbeeffekts
erfolgen soll, was mit der Gefahr der Irreführung des Publikums
einherginge, bestehen nicht (vgl. hierzu: Urteil des Bundesgerichts
vom 9. August 2004 [2A.536/2003], Erw. 4.2). Fragen des Be-
weismasses stellten sich, soweit ersichtlich, im vorinstanzlichen Ver-
fahren ebenfalls nicht.
6.2.
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ergibt sich aus den
eingereichten Unterlagen nicht, weshalb die anwaltliche Tätigkeit
des Beschwerdeführers nicht auch im Rahmen des freien Dienst-
leistungsverkehrs erfolgen könne. In diesem Zusammenhang ist Fol-
gendes wesentlich: Zwar ist einer Berufstätigkeit nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung nicht bereits deshalb der Charakter der
(vorübergehenden) Dienstleistung abzusprechen, weil der Dienst-
leistungserbringer ein Büro in der Schweiz eingerichtet hat (vgl.
2018
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
300
Urteil des Bundesgerichts vom 9. August 2004 [2A.536/2003],
Erw. 3.2.2 und 4). Entsprechend seinen Vorbringen beabsichtigt der
Beschwerdeführer indessen, neben seiner Anwaltstätigkeit in Wien
eine Zweitkanzlei bzw. Geschäftsniederlassung im Kanton zu eröff-
nen (vgl. vorne Erw. 4.1). Es ist mithin von der Absicht auszugehen,
eine Kanzlei mit vollständiger Infrastruktur einzurichten und nicht
bloss eine Kontaktstelle zu schaffen (vgl. WEBER, a.a.O., S. 581).
Hierbei handelt es sich um mehr als eine grenzüberschreitende
Berufsausübung im freien Dienstleistungsverkehr (vgl. vorne
Erw. 3). Daher liegt mithin eine Form der ständigen Ausübung des
Anwaltsberufs vor, deren Zulässigkeit im Rahmen der Bestimmun-
gen von Art. 27 ff. BGFA zu beurteilen ist.
Im Hinblick darauf kann zunächst nicht unbesehen bleiben, dass
RL 98/5/EG mit Bezug auf Anwaltssozietäten erlaubt, die berufli-
chen Tätigkeiten im Rahmen einer Zweigstelle oder Niederlassung
im Aufnahmestaat auszuüben (vgl. Art. 11 Ziffer 1). Diese Vorschrif-
ten legen nahe, jedenfalls für Rechtsanwälte, welche in
Personengesellschaften organisiert sind, die zwischenstaatliche Er-
bringung anwaltlicher Dienstleistungen im Rahmen von Zweitkanz-
leien zuzulassen. Unter dieser Prämisse ist nicht ersichtlich, wieso
für den Beschwerdeführer die Eröffnung einer hiesigen Kanzlei eine
schwerpunktmässige Verlagerung seiner Geschäftstätigkeit in die
Schweiz voraussetzen bzw. eine Zweitkanzlei ausgeschlossen sein
soll. Es würde Sinn und Zweck der Freizügigkeit widersprechen,
wenn zwischen der (zulässigen) grenzüberschreitenden Anwaltstätig-
keit von maximal 90 Arbeitstagen pro Jahr und der (ebenfalls zuläs-
sigen) ständigen Berufsausübung im Aufnahmestaat eine Zwischen-
kategorie geschaffen würde, in der die grenzüberschreitende An-
waltstätigkeit nicht gestattet wäre. Nachdem das BGFA in Art. 27 ff.
im Wesentlichen die Eintragung in die öffentliche Liste und deren
(berufsrechtlichen) Konsequenzen regelt, kann insbesondere aus
Art. 12 Anhang I FZA betreffend den Aufenthaltsstatus von
selbständig Erwerbenden nichts anderes abgeleitet werden. Insoweit
kann für die Zulässigkeit von Zweitkanzleien für Anwaltssozietäten
der Kommentierung von KELLERHALS/BAUMGARTNER gefolgt wer-
den: Danach ist eine anwaltliche Tätigkeit der Niederlassung bzw.
2018
Anwalts- und Notariatsrecht
301
der ständigen Berufsausübung zuzuordnen, wenn die zwischenstaat-
liche Ausübung des Anwaltsberufs in der Schweiz an mehr als
90 Tagen pro Jahr erfolgt (vgl. KELLERHALS/BAUMGARTNER, a.a.O.,
Art. 27 N 3). Es wäre nicht schlüssig, die Eintragung vom Vorliegen
einer Aufenthaltsbewilligung abhängig zu machen, welche vorgängig
von den Migrationsbehörden zu erteilen wäre und ihrerseits eine
(aufenthaltsrechtliche) Niederlassung voraussetzen würde. Das
Erfordernis einer Aufenthaltsbewilligung würde die Möglichkeit
einer Zweitkanzlei oder Geschäftsniederlassung faktisch ausschlies-
sen. Diese Rechtsfolge wäre im Bereich der anwaltlichen Dienst-
leistungen, wo eine Erweiterung der Niederlassungsmöglichkeiten
beabsichtigt ist, nicht gerechtfertigt. Die Urteile des Bundesgerichts
vom 9. August 2004 (2A.536/2003), Erw. 3.2.2 und 4.1, und vom
19. Dezember 2011 (2C_694/2011), Erw. 4.4, dürfen daher nicht so
verstanden werden, dass in Konstellationen wie der vorliegenden der
Eintrag in die öffentliche Liste für Angehörige von EU-Mitgliedstaa-
ten eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz voraussetzen würde.
Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer Anspruch, in die
öffentliche Liste der Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU oder
der EFTA eingetragen zu werden.