ag_gerichte · AGVE 2013 44 · 2013-04-03 · de

IX. Gemeinderecht44 Bestattungswesenlung von organisatorischen und finanziellen Belangen (Anlage vonFriedhöfen und Gräbern, Abräumen von Gräbern, Kosten der Bestattung) autonom.Erdbestattungen explizit vor; mangels gegenteiliger Vorschrift istauch die vorzeitige Aufhebung bzw. Verlegung von Urnengräbern...

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.04.2013 AGVE 2013 44

AGVE - Archiv
2013
Gemeinderecht
269
IX. Gemeinderecht
44 Bestattungswesen
-
Im Bestattungswesen sind die Gemeinden insbesondere bei der Rege-
lung von organisatorischen und finanziellen Belangen (Anlage von
Friedhöfen und Gräbern, Abräumen von Gräbern, Kosten der Be-
stattung) autonom.
-
Die Bestattungsverordnung sieht die vorzeitige Exhumierung bei
Erdbestattungen explizit vor; mangels gegenteiliger Vorschrift ist
auch die vorzeitige Aufhebung bzw. Verlegung von Urnengräbern zu-
lässig, da sie von keiner gesundheitspolizeilichen Relevanz ist.
-
Dem Selbstbestimmungsrecht des Verstorbenen kommt gegenüber
dem Bestimmungsrecht der hinterbliebenen Angehörigen grundsätz-
lich der Vorrang zu, d.h. letzteres kommt zum Zuge, wenn keine ent-
sprechenden schriftlichen oder mündlichen Anordnungen des Ver-
storbenen vorliegen.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 24. April 2013 in Sachen
A. gegen Gemeinderat B. und DGS (WBE.2012.441).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach
Massgabe des kantonalen Rechts. Gemäss § 106 Abs. 1 KV sind die
Gemeinden im Rahmen von Verfassung und Gesetz befugt, sich
selbst zu organisieren, ihre Behörden und Beamten zu wählen, ihre
Aufgaben nach eigenem Ermessen zu erfüllen und ihre öffentlichen
Sachen selbständig zu verwalten. Nach der Praxis des Bundesge-
richts liegt Gemeindeautonomie dort vor, wo das kantonale Recht ei-
nen Sachbereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder
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teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und der Gemeinde
dabei einen relativ erheblichen Entscheidungsspielraum einräumt
(BGE 138 I 143, Erw. 3; 136 I 395, Erw. 3.2; 136 I 316, Erw. 2.1;
129 I 290, Erw. 2; AGVE 2011, S. 199; 2003, S. 470 mit Hinweisen;
U
LRICH
H
ÄFELIN
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EORG
M
ÜLLER
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ELIX
U
HLMANN
, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1392 mit
Hinweisen). Ob und wieweit eine Gemeinde in einem gewissen Be-
reich autonom ist, bestimmt sich also nach dem kantonalen Ver-
fassungs- und Gesetzesrecht (BGE 129 I 410, Erw. 2 mit Hinweisen;
AGVE 2011, S. 200; 2003, S. 470; H
ÄFELIN
/M
ÜLLER
/U
HLMANN
,
a.a.O., Rz. 1393 mit Hinweisen).
2.2.
Nach § 47 Abs. 1 GesG ist das Bestattungswesen Aufgabe der
Gemeinden. Der Regierungsrat regelt die zur Wahrung von gesund-
heitspolizeilichen Interessen erforderlichen Grundsätze (Abs. 2). Den
Materialien zur Totalrevision des Gesundheitsgesetzes lässt sich ent-
nehmen, dass die bisher weitergehende kantonale Regelung des Be-
stattungswesens den Grundsätzen der Aufgabenteilung zwischen
Kanton und Gemeinden widersprochen habe, da dieses "unbestritte-
nermassen in den Zuständigkeitsbereich der Gemeinden" falle. Nach
dem Willen des Gesetzgebers soll den Gemeinden neben der Voll-
zugs- auch eine stark erweiterte Rechtssetzungskompetenz zukom-
men, welche Anpassungen und Ergänzungen in den kommunalen
Friedhofreglementen erforderlich mache (vgl. Botschaft des Regie-
rungsrats des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 21. Mai
2008, 08.141, S. 79).
Der Regierungsrat hat in Ausführung der Umweltschutz- und
Gesundheitsgesetzgebung Grundsätze des Bestattungswesens in der
Bestattungsverordnung vom 11. November 2009 (Bestattungsverord-
nung; SAR 371.112) geregelt. In dieser Verordnung finden sich auch
Bestimmungen zur Aufhebung von Gräbern bzw. zur Grabesruhe
(§ 10 Bestattungsverordnung).
Ein relativ erheblicher Entscheidungsspielraum und damit Ge-
meindeautonomie besteht im Bestattungswesen insbesondere bei der
Regelung von organisatorischen und finanziellen Belangen (Kosten
der Bestattung, Anlage von Friedhöfen und Gräbern, Abräumung von
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Gräbern; vgl. Botschaft, a.a.O.). Bereits unter der Geltung des
Gesundheitsgesetzes vom 10. November 1987 und der Bestattungs-
verordnung vom 22. Januar 1990 waren die Gemeinden befugt, die
Benützung der Friedhöfe anstaltspolizeilich zu ordnen und alles vor-
zukehren, was sie im Rahmen der speziellen Zweckbestimmung der
öffentlichen Anlage für nötig erachteten. Anerkannt war insbeson-
dere, dass sie zum Erlass von Vorschriften befugt waren, welche da-
zu dienen, dem Friedhof ein würdiges und harmonisches Aussehen
zu geben und zu erhalten (AGVE 2001, S. 546; 1991, S. 435 je mit
Hinweisen).
3.
3.1.
§ 16 des Bestattungs- und Friedhofreglements der Gemeinde B.
regelt die Benützungsdauer der Gräber bzw. die Ruhezeit. Danach
beträgt die Ruhezeit für Reihengräber für Erdbestattungen und Urnen
und für Bestattungen im Urnenplatten- bzw. Gemeinschaftsgrab
25 Jahre. Das Benützungsrecht für Familiengräber beträgt 50 Jahre.
Die Gräber dürfen unter Vorbehalt der gesetzlich geregelten Exhu-
mation frühestens nach Ablauf von 25 Jahren geöffnet werden.
Nach § 10 Abs. 1 Bestattungsverordnung beträgt die Grabes-
ruhe mindestens 20 Jahre. Wird eine Urne einem Grab nachträglich
beigelegt, richtet sich die Dauer der Grabesruhe nach der Erstbe-
stattung. Gemäss Abs. 2 kann der Gemeinderat auf übereinstimmen-
des Begehren der nächsten Angehörigen und nach vorgängiger Zu-
stimmung des Amtsarztes eine vorzeitige Exhumierung bewilligen,
wenn dieser keine wesentlichen Interessen entgegenstehen und eine
anderweitige Bestattung der Leiche gewährleistet ist.
3.2.
Das kommunale Bestattungs- und Friedhofreglement hält fest,
dass Gräber grundsätzlich erst nach 25 Jahren geöffnet werden dür-
fen, wobei die gesetzlich geregelte Exhumation vorbehalten wird
(vgl. § 16).
§ 10 der kantonalen Bestattungsverordnung ermöglicht die vor-
zeitige Exhumierung bei Erdbestattungen. Unter Erdbestattung im
Sinne von § 7 Abs. 2 Bestattungsverordnung wird die Beisetzung ei-
ner Leiche in einem zu diesem Zweck besonders hergestellten Grab
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verstanden, welches wieder geschlossen wird, um durch die in der
Erde enthaltene Luft und Feuchtigkeit eine allmähliche Auflösung
der Leiche herbeizuführen (P
ETER
R
EMUND
, Die rechtliche Organi-
sation des Bestattungswesens im Aargau, Aarau 1948, S. 112).
Unter dem Begriff der Feuerbestattung im Sinne von § 7 Abs. 3
Bestattungsverordnung wird die Auflösung der Körper verstorbener
Menschen durch Verbrennung und die Beisetzung der im Ver-
brennungsprozess übrig gebliebenen Aschenreste zur dauernden Ru-
he verstanden (R
EMUND
, a.a.O., S. 141 mit Hinweis). Die vorzeitige
Aufhebung eines Urnengrabes zwecks Verlegung der Urne in ein
neues Grab ist in der Bestattungsverordnung nicht explizit geregelt.
Der kantonale Verordnungsgeber hat aber - wie bereits ausgeführt -
die Möglichkeit der vorzeitigen Exhumierung der Leiche auf über-
einstimmendes Begehren der Angehörigen bei Erdbestattungen vor-
gesehen und die Umbettung ist bei Urnengräbern von keinerlei ge-
sundheitspolizeilicher Relevanz (vgl. R
EMUND
, a.a.O., S. 152). Dies
zeigt sich unter anderem daran, dass die Verordnung bei Feuerbe-
stattungen die Beisetzung von Urnen bzw. offener Asche im Gegen-
satz zu Erdbestattungen auch ausserhalb von Friedhöfen, insbe-
sondere in Wäldern, Gewässern oder auf Privatgrundstücken, grund-
sätzlich erlaubt (§ 7 Abs. 2 und 3 Bestattungsverordnung). Unter Be-
achtung der gesundheitspolizeilichen und umweltschutzrechtlichen
Zielsetzungen der Bestattungsverordnung würde es einen Wertungs-
widerspruch bedeuten, die vorzeitige Aufhebung eines Urnengrabes
zwecks Verlegung der Urne in ein neues Grab mit dem Argument zu
verweigern, sie sei in der Bestattungsverordnung nicht vorgesehen.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber die Auf-
hebung von Urnengräbern bzw. die Verlegung von Urnen (still-
schweigend) erlaubt hat. Der Regierungsrat hatte bereits unter der
Geltung der Verordnung über das Bestattungswesen vom 9. Dezem-
ber 1946, welche keine ausdrückliche Bestimmung zur Verlegung
von Urnen enthielt, in einem Entscheid vom 21. März 1988 erwogen,
dass unter bestimmten Voraussetzungen einem Begehren um nach-
trägliche Änderung der Art oder des Ortes der Bestattung entspro-
chen werden könne bzw. müsse (vgl. AGVE 1988, S. 549). Bei die-
ser Gelegenheit hat der damalige Verordnungsgeber festgehalten, die
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Beigabe der Urne in das Grab eines Familienangehörigen entspreche
einem im Kanton Aargau bekannten Gebrauch (vgl. AGVE 1988,
S. 552).
3.3.
Weder § 16 des kommunalen Bestattungs- und Friedhofregle-
ments noch § 10 Bestattungsverordnung verbieten die Verlegung ei-
ner auf dem Friedhof beigesetzten Urne vor dem Ablauf der Grabes-
ruhe bzw. der Ruhezeit.
Das kommunale Bestattungs- und Friedhofreglement sieht zwar
einerseits Familiengräber für Urnen (§ 21, Anhang Ziff. 6) wie auch
die (bewilligungspflichtige) Möglichkeit der Beisetzung von Perso-
nen mit auswärtigem Wohnsitz vor, wenn besondere Beziehungen
zur Gemeinde bestehen (§ 9 Abs. 2). Auch die zusätzliche Urnenbei-
setzung im Reihen- oder Familiengrab ist geregelt (§ 15). Indessen
enthält es keine Vorschriften zur Verlegung von beigesetzten Urnen.
Angesichts des Fehlens einer ausdrücklichen Bestimmung zur
Verlegung von beigesetzten Urnen und in Nachachtung der ver-
fassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. hierzu hinten Erw. 4.1 und 4.2)
ist die analoge Anwendung von § 10 Abs. 2 Bestattungsverordnung
angezeigt (zum Analogieschluss vgl. E
RNST
A.
K
RAMER
, Juristische
Methodenlehre, 2. Aufl., Basel/München/Wien 2005, S. 173 ff.).
Beim Fehlen einer entsprechenden Regelung im kommunalen Regle-
ment kann der Gemeinderat daher in analoger Anwendung von § 10
Abs. 2 Bestattungsverordnung auch bei beigesetzten Urnen dem ge-
meinsamen Gesuch der nächsten Angehörigen um Verlegung stattge-
ben, wenn diesem keine wesentlichen Interessen entgegenstehen und
eine anderweitige (schickliche) Beisetzung der Urne gewährleistet
ist. Dabei entfällt selbstredend das Erfordernis der vorgängigen Zu-
stimmung des Amtsarztes (zur schicklichen Beisetzung der Aschen-
reste vgl. R
EMUND
, a.a.O., S. 152 ff.).
4.
4.1.
§ 10 Abs. 2 Bestattungsverordnung ist eine "Kann-Vorschrift"
und räumt dem Gemeinderat ein Ermessen ein. Darunter wird ge-
meinhin ein Entscheidungsspielraum der Verwaltungsbehörden ver-
standen, ein Freiraum, den der Gesetzgeber den Verwaltungsbehör-
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den gewährt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Behörden in ihrer
Entscheidung völlig frei sind. Die Behörden dürfen nicht willkürlich
entscheiden. Sie sind vielmehr an die Verfassung gebunden und
müssen daher insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV),
das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung der
öffentlichen Interessen (Art. 5 Abs. 2 BV; § 3 VRPG) befolgen. Aus-
serdem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung auch bei Er-
messensentscheiden zu beachten (pflichtgemässes Ermessen; vgl.
H
ÄFELIN
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ÜLLER
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HLMANN
, a.a.O., Rz. 429, 441; P
IERRE
T
SCHANNEN
/U
LRICH
Z
IMMERLI
/M
ARKUS
M
ÜLLER
, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 26 N 11).
In seinem Entscheid hat der Gemeinderat auch die verfassungs-
mässigen Rechte der verstorbenen Person sowie der Angehörigen zu
beachten (vgl. hinten Erw. 4.2) und in diesem Zusammenhang insbe-
sondere die für Einschränkungen von Freiheitsrechten vorgeschrie-
bene Interessenabwägung zwischen den relevanten öffentlichen und
privaten Interessen vorzunehmen (vgl. § 3 VRPG).
4.2.
4.2.1.
Der Anspruch auf eine schickliche Beerdigung war explizit in
Art. 53 Abs. 2 der (alten) Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV) enthalten. Die schickli-
che Beerdigung eines Verstorbenen wurde als ein über den Tod hi-
nauswirkendes verfassungsmässiges Recht des Bürgers aufgefasst
(D
ETLEV
C
HR
.
D
ICKE
, in: Kommentar zur aBV, Basel/Zürich/Bern
1996, Band III, Art. 53 N 10). In der neuen Bundesverfassung vom
18. April 1999 ist der Anspruch auf ein schickliches Begräbnis nicht
mehr ausdrücklich enthalten, ausgehend davon, dass die Garantie der
Menschenwürde nach Art. 7 BV dieses Recht mit einschliesst (vgl.
BGE 125 I 300, Erw. 2a; Botschaft über eine neue Bundesverfassung
vom 20. November 1996, 96.091, S. 141, in: BBl 1997 I 141).
4.2.2.
Neuere Lehre und Praxis gehen davon aus, dass der verfas-
sungsmässige Persönlichkeitsschutz und damit auch die Bestimmung
über die Beerdigungsart den Tod seines Trägers überdauern (post-
mortale Fortwirkung des verfassungsmässigen Persönlichkeitsschut-
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zes; vgl. N
ICCOLO
R
ASELLI
, Schickliche Beerdigung für "Anders-
gläubige", in: AJP 1996, S. 1108; J
ÖRG
P
AUL
M
ÜLLER
/M
ARKUS
S
CHEFER
, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 162).
Der altrechtliche Anspruch auf ein schickliches Begräbnis wird
allgemeiner als Garantie selbstbestimmter Bestattung verstanden
(D
IES
., a.a.O., S. 161; vgl. demgegenüber noch: D
ICKE
, a.a.O.,
Art. 53 N 10; BGE 125 I 300, Erw. 2a mit Hinweisen, wo die
Schicklichkeit als Ausdruck der Achtung gegenüber dem Leichnam
verstanden wird, wozu auf die Sitte und den Ortsgebrauch abgestellt
wird; R
EMUND
, a.a.O., S. 46, wonach die Schicklichkeit insbesonde-
re erfordere, dass jeder Verstorbene ungeachtet seiner Konfession
oder Religion oder anderer Umstände in einer der Achtung der Men-
schenwürde entsprechenden Weise bestattet wird).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird das Selbst-
bestimmungsrecht eines Menschen, zu Lebzeiten über seinen toten
Körper zu verfügen und die Modalitäten seiner Bestattung festzule-
gen durch die persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV geschützt
(BGE 129 I 173, Erw. 4). In der Kantonsverfassung wird das Be-
stimmungsrecht über den toten Körper ebenfalls durch das Grund-
recht der persönlichen Freiheit nach § 15 Abs. 1 KV gewährleistet
(K
URT
E
ICHENBERGER
, Verfassung des Kantons Aargau, Textausga-
be mit Kommentar, Aarau 1986, § 15 N 6). Die persönliche Freiheit
schützt auch die emotionalen Bindungen der Angehörigen zu einem
Verstorbenen. Kraft dieser engen Verbundenheit steht den Ange-
hörigen das Recht zu, über den Leichnam des Verstorbenen zu
bestimmen, die Art und den Ort der Bestattung festzulegen sowie
sich gegen ungerechtfertigte Eingriffe in den toten Körper zur Wehr
zu setzen (BGE 129 I 173, Erw. 2.1 mit Hinweisen). Dem Selbst-
bestimmungsrecht des Verstorbenen kommt gegenüber dem Be-
stimmungsrecht der hinterbliebenen Angehörigen grundsätzlich der
Vorrang zu, d.h. letzteres kommt zum Zuge, wenn keine entsprechen-
den schriftlichen oder mündlichen Anordnungen des Verstorbenen
vorliegen (BGE 129 I 302, Erw. 1.2.3; 129 I 173, Erw. 4).
4.2.3.
Dementsprechend bestimmt § 8 Abs. 1 Bestattungsverordnung,
dass sich die Bestattungsart nach dem Wunsch der verstorbenen Per-
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son, oder, wenn nicht feststellbar, nach dem Wunsch der nächsten,
erreichbaren Angehörigen richtet (vgl. bereits AGVE 1988, S. 549).
4.2.4.
Der Beschwerdeführer verlangt die Verlegung des Urnengrabes
seiner vorverstorbenen Gattin nach C. (ZH), um im gemeinsamen
Grab die letzte Ruhe finden zu können. Entsprechend den
Ausführungen des Beschwerdeführers sind keine weiteren nahen An-
gehörigen vorhanden und entspricht es dem Willen beider Partner, im
gemeinsamen Urnengrab bestattet zu werden. Ein weiterer Grund sei
sein abgelegener Wohnsitz: C. sei mit den öffentlichen Verkehrs-
mitteln besser erreichbar. Eine Beisetzung im Reihengrab seiner
Gattin auf dem Friedhof in B., wie sie entsprechend § 9 Abs. 2 i.V.m.
§ 15 Abs. 1 des Bestattungs- und Friedhofreglements bewilligungsfä-
hig wäre, lehnt der Beschwerdeführer ab. Es sei ihm ein Anliegen, im
gleichen Grab wie seine vorverstorbene Ehefrau beigesetzt zu wer-
den. Seiner neuen Lebenspartnerin fehle der Bezug zu B.. Aus die-
sem Grunde mache eine Bestattung dort für ihn keinen Sinn.
Von der Gemeinde C. (ZH) habe er eine Grabesreservationszu-
sage und die Beisetzung der Urne sei mit dem Friedhofsgärtner abge-
sprochen. Diese würde auch von einem Pfarrer begleitet. Der Be-
schwerdeführer erklärt sich im Weiteren bereit, die Kosten der Um-
bettung zu tragen und die Grabeslücke auf dem Friedhof in B. auf
eigene Kosten zu begrünen.
4.3.
Der Gemeinderat hat seinen Entscheid vom 14. Mai 2012 im
Wesentlichen damit begründet, dass für die vom Beschwerdeführer
gewählte Bestattungsart keine frühzeitige Auflösung des Grabes
vorgesehen sei. Abgestützt hat er sich dabei - wie erwähnt - auf § 16
des kommunalen Bestattungs- und Friedhofreglements. Der Gemein-
derat bewillige praxisgemäss keine Ausnahmen, wobei einer "Selbst-
dynamik, welche durch Sonderbewilligungen entstehen könnte", vor-
gebeugt werden soll.
Wie bereits festgehalten, verbietet § 16 des Reglements in Ver-
bindung mit § 10 Bestattungsverordnung die Umbettung einer beige-
setzten Urne nicht (vgl. vorne Erw. 3).
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Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass die kantonale
Rechtsmittelinstanz ihr Ermessen im von der Gemeindeautonomie
erfassten Bereich nicht anstelle der kommunalen Verwaltungsbe-
hörde ausüben darf (vgl. BGE 138 I 143, Erw. 3.2). Entgegen den Er-
wägungen im angefochtenen Entscheid des DGS stellt aber die unter-
lassene Ermessensausübung durch den Gemeinderat eine Ermessens-
unterschreitung dar und ist daher eine zu beanstandende Rechtsver-
letzung (vgl. H
ÄFELIN
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ÜLLER
/U
HLMANN
, a.a.O., Rz. 470 f.;
T
SCHANNEN
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IMMERLI
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ÜLLER
, a.a.O., § 26 N 17). Da der Ge-
meinderat die Umbettung der Urne als zum vornherein unzulässig er-
achtet hat, ist neben der Ausübung des Ermessens auch die im Rah-
men des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes vorgeschriebene Interes-
senabwägung bzw. die Prüfung der Voraussetzungen eines Eingriffs
in das Grundrecht der persönlichen Freiheit (vgl. vorne Erw. 4.2.2)
im erstinstanzlichen Entscheid unterblieben.