ag_gerichte · AGVE 2004 115 · 2004-07-08 · de

115 Lohnverfügung. Formelle Rechtsverweigerung.Anstellungsverhältnis (Erw. I/2).seinen Rechtsvertreter mitteilen liess, er sehe trotz Aufforderungzum Erlass einer neuen Lohnverfügung keinen Handlungsbedarf(Erw. II/2 und 3).

Aargau Personalrekursgericht 08.07.2004 AGVE 2004 115
Argovie Personalrekursgericht 08.07.2004 AGVE 2004 115
Argovia Personalrekursgericht 08.07.2004 AGVE 2004 115

AGVE 2004 115 S.415
2004
Verfahren
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115 Lohnverfügung. Formelle Rechtsverweigerung.
-
Abgrenzung zwischen öffentlichrechtlichem und privatrechtlichem
Anstellungsverhältnis (Erw. I/2).
-
Abgrenzung zwischen Klage- und Beschwerdematerie (Erw. I/3).
-
Formelle Rechtsverweigerung bejaht, da der Gemeinderat durch
seinen Rechtsvertreter mitteilen liess, er sehe trotz Aufforderung
zum Erlass einer neuen Lohnverfügung keinen Handlungsbedarf
(Erw. II/2 und 3).
Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 8. Juli 2004 in Sachen
Z. gegen Einwohnergemeinde X. (BE.2004.50004).
Aus den Erwägungen
I. 2. Umstritten ist zunächst die Frage, ob das Anstellungsver-
hältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Einwohnerge-
meinde X. öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist. Nur
im ersten Fall ist die Zuständigkeit des Personalrekursgerichts gege-
ben (vgl. lit. d hienach).
a) Gemäss Personalreglement der Gemeinde X. vom
26. November 2001 (Personalreglement), gültig ab 1. Januar 2002,
ist das Arbeitsverhältnis zwischen der Gemeinde und ihren Ange-
stellten grundsätzlich öffentlichrechtlicher Natur (Art. 2 Abs. 1). In
einem privatrechtlichen Anstellungsverhältnis stehen indessen die
Aushilfen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Personalreglement). Dabei handelt es
sich um Personal, welches auf befristete Dauer oder stundenweise
angestellt ist, oder um Praktikanten (Art. 1 Abs. 7 Personalregle-
ment).
Die Beschwerdeführerin ist weder auf befristete Dauer noch
stundenweise angestellt (vgl. insbesondere Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2
Pflichtenheft ["Die Besoldung wird ... dem Hauswart monatlich aus-
gerichtet"] sowie den Gemeinderatsbeschluss Nr.
596 vom
10. Dezember 2001, wonach für die Funktion der Beschwerdeführe-
rin eine feste "Entschädigung" für ein Jahr festgelegt wurde); ebenso
wenig als Praktikantin. Eine privatrechtliche Anstellung als Aushilfe
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fällt somit gemäss Personalreglement ausser Betracht. Entsprechend
ist von einem öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnis auszuge-
hen.
b) Zur Zeit der Anstellung der Beschwerdeführerin im Jahr
1998 galt noch nicht das Personalreglement, sondern das Dienst- und
Besoldungsreglement vom 7. Dezember 1987 (DBR). Danach stan-
den Angestellte (= hauptamtliches, voll- und teilzeitbeschäftigtes
Gemeindepersonal; Art. 1 Abs. 1 DBR) und nebenamtliches Ge-
meindepersonal in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis
(Art. 2 Abs. 1 DBR). Privatrechtliche Dienstverhältnisse waren le-
diglich vorgesehen für Aushilfspersonal, welches im Stundenlohn
angestellt war (Art. 2 Abs. 3 DBR).
Die Beschwerdeführerin wurde nicht im Stundenlohn angestellt
(vgl. lit. a hievor), sondern offensichtlich als nebenamtliches Ge-
meindepersonal gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a DBR angesehen (vgl. ins-
besondere Titel des Pflichtenhefts ["Pflichtenheft für den nebenamt-
lichen Hauswartsdienst im Schloss"] sowie Ziff. 11 des Mietvertra-
ges vom 25. August 1998 ["Die Miete der Wohnung ist fest mit der
Ausübung des nebenamtlichen Hauswartsdienstes verbunden"]).
Dementsprechend war auch nach Massgabe des Dienst- und Besol-
dungsreglements das umstrittene Anstellungsverhältnis öffent-
lichrechtlicher Natur.
c) Aus dem Pflichtenheft, durch dessen Unterzeichnung am
16. Oktober 1998 die Anstellung begründet wurde, ergibt sich nicht
der geringste Hinweis auf eine gegenteilige Beurteilung. Vielmehr
lässt die Formulierung, dass die Hauswartin "auf die Dauer einer
Amtsperiode vom Gemeinderat gewählt" wird, darauf schliessen,
dass die Beschwerdeführerin seinerzeit öffentlichrechtlich angestellt
wurde; bei privatrechtlichen Anstellungsverhältnissen spricht man
grundsätzlich nicht von einer Wahl und insbesondere werden sie
nicht auf die Dauer einer Amtsperiode begründet. Auch der Umstand,
dass im Pflichtenheft die Anwendbarkeit von Disziplinarbestim-
mungen vorgesehen ist, bildet ein deutliches Indiz für das Vorliegen
eines öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisses. Im Zu-
sammenhang mit den diesbezüglichen Ausführungen der Einwoh-
nergemeinde X. erscheint wesentlich, dass für nebenamtliches Ge-
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meindepersonal das Dienst- und Besoldungsreglement grundsätzlich
keine Geltung beanspruchte (Art. 1 Abs. 2 lit. a DBR) und die An-
wendbarkeit der Disziplinarbestimmungen folglich einen expliziten
Verweis voraussetzte. Schliesslich ist der Begriff der Kündigung
(vgl. Ziff. 1 Abs. 5 Pflichtenheft) nicht auf privatrechtliche Anstel-
lungsverhältnisse beschränkt, sondern wird insbesondere auch bei
vertraglich begründeten öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnis-
sen regelmässig verwendet.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass in concreto ein öffent-
lichrechtliches Anstellungsverhältnis vorliegt. Dies ergibt sich so-
wohl in Anbetracht der massgebenden rechtlichen Grundlagen als
auch aufgrund des Pflichtenhefts; schlüssige Indizien, welche für
eine privatrechtliche Anstellung sprechen würden, sind nicht ersicht-
lich. Der Umstand, dass seitens des Gemeinderates nach Abschluss
des Pflichtenhefts zum Teil eine andere Meinung vertreten wurde,
vermag diese Beurteilung nicht in Frage zu stellen. Der Vollständig-
keit halber sei schliesslich darauf hingewiesen, dass selbst beim Vor-
liegen eines Zweifelsfalls von einem öffentlichrechtlichen Anstel-
lungsverhältnis auszugehen wäre (vgl. PRGE vom 19. Mai 2003 i.S.
J.I., S. 4 f.; VGE IV/52 vom 25. September 2001 i.S. A.B., S. 4 ff.
mit Hinweisen).
Gemäss § 48 Abs. 1 PersG gelten bei Streitigkeiten aus einem
öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnis zwischen Gemeinden,
Gemeindeverbänden oder anderen öffentlichrechtlichen Körper-
schaften und ihren Mitarbeitenden die Bestimmungen über das ge-
richtliche Klage- und Beschwerdeverfahren nach §§ 39 und 40
PersG; das Schlichtungsverfahren nach § 37 PersG entfällt. Das Per-
sonalrekursgericht ist somit sachlich zuständig, um über Streitigkei-
ten aus dem Anstellungsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin
und der Einwohnergemeinde X. zu urteilen.
3. Gegen Verfügungen und Entscheide der Gemeinden in Per-
sonal- und Lohnfragen steht die Beschwerdemöglichkeit offen; ver-
tragliche Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis zwischen den Ge-
meinden und ihren Mitarbeitenden sind demgegenüber auf dem Kla-
geweg zu beurteilen (vgl. §§ 38 - 40 in Verbindung mit § 48 PersG).
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a) Gemäss Art. 4 Abs. 1 Personalreglement wird das Anstel-
lungsverhältnis zwischen der Einwohnergemeinde X. und ihren An-
gestellten durch öffentlichrechtlichen Arbeitsvertrag begründet.
Demgegenüber enthält das Personalreglement keine Aussage dar-
über, inwieweit über die Begründung des Anstellungsverhältnisses
hinaus personalrechtliche Belange vertraglich zu regeln sind und in-
wieweit dies mittels Verfügung erfolgt. Immerhin steht fest, dass
nicht alle Fragen vertraglich geregelt werden; ansonsten wäre in
Art. 54 Personalreglement nebst der Klage- nicht auch die Be-
schwerdemöglichkeit erwähnt.
b) aa) Die Formulierung in Art. 31 Abs. 1 Personalreglement,
wonach der Gemeinderat die Löhne der Angestellten "festlegt", lässt
den Schluss zu, dass es sich dabei um eine Verfügungsmaterie han-
delt. Dasselbe gilt in Bezug auf die Marginale von Art. 36 Personal-
reglement ("Eröffnung des Lohns"; ein vertraglich vereinbarter Lohn
bedürfte keiner "Eröffnung"). Im Weiteren ergibt sich aus Art. 56
Personalreglement in Verbindung mit § 48 PLV, dass zwar personal-
rechtliche Belange grundsätzlich vertraglich zu regeln sind, insbe-
sondere in Bezug auf die Festlegung des Lohns und der Lohnzulagen
indessen eine Verfügung ergeht. Diese kantonale Regelung käme als
subsidiäre Rahmenordnung selbst ohne ausdrücklichen Verweis im
Personalreglement zur Anwendung (vgl. § 50 GG). Schliesslich ist
anhand der Materialien kein Hinweis darauf ersichtlich, dass mit Er-
lass des Personalreglements im Gegensatz sowohl zum Dienst- und
Besoldungsreglement als auch zum kantonalen Recht nebst der An-
stellung künftig auch die Lohnfestlegung nicht mehr mittels Verfü-
gung, sondern mittels Vertrag erfolgen sollte.
Gemäss Art. 36 Personalreglement bildet der Anfangslohn Be-
standteil des schriftlichen Anstellungsvertrages und wird vom Ange-
stellten mit der Vertragsunterzeichnung akzeptiert (vgl. auch Art. 32
Personalreglement). Die Notwendigkeit eines Akzepts steht der obi-
gen Beurteilung nicht entgegen bzw. bildet kein schlüssiges Indiz für
eine vertragliche Regelung: Auch die hoheitliche Festlegung des
Lohns bedarf der Zustimmung des Betroffenen, da sie eine mitwir-
kungsbedürftige Verfügung darstellt (vgl. zu diesem Begriff Ulrich
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Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage,
Zürich 2002, Rz. 897 ff.).
bb) Im Beschluss Nr. 596 vom 10. Dezember 2001 legte der
Gemeinderat X. u.a. das Entgelt der Beschwerdeführerin in der
Amtsperiode 2002 - 2005 fest. Der verwendete Begriff "Entschädi-
gung" (anstatt "Lohn") lässt darauf schliessen, dass der Gemeinderat
die Funktion der Beschwerdeführerin als "Nebenamt" im Sinne von
Art. 1 Abs. 8 Personalreglement auffasst. Es erscheint fraglich, ob
sich unter diesen Begriff seiner Natur nach nebst magistralen und
auftragsähnlichen Nebenbeschäftigungen auch Tätigkeiten innerhalb
der Verwaltungshierarchie subsumieren lassen, zumal mit dem Per-
sonalreglement gegenüber dem Dienst- und Besoldungsreglement
(Art. 1 DBR) die Unterscheidung zwischen "hauptamtlichem Ge-
meindepersonal" und "nebenamtlichem Gemeindepersonal" aufgege-
ben wurde. Die Frage kann indessen vorliegend offen bleiben, da
kein Indiz dafür besteht, dass Entschädigungen im Sinne von Art. 1
Abs. 8 Personalreglement im Gegensatz zum Lohn (vgl. lit. aa hie-
vor) vertraglich zu regeln wären. Dagegen spricht auch die Formulie-
rung der genannten Bestimmung ("... werden vom Gemeinderat fest-
gelegt").
cc) Soweit die Beschwerdeführerin ihre Forderung gegenüber
der Einwohnergemeinde X. damit begründete, dass ihr Lohn bzw.
ihre Entschädigung diskriminierend sei, machte sie sinngemäss gel-
tend, ihr Entgelt sei rückwirkend neu festzulegen und die Differenz
sei nachzuzahlen. Die Festlegung des Lohnes bzw. der Entschädi-
gung erfolgt - wie gesehen (vgl. lit. aa und bb hievor) - mittels Ver-
fügung. Entsprechende Streitigkeiten sind folglich durch das Perso-
nalrekursgericht im Beschwerdeverfahren zu beurteilen.
c) Die Beschwerdeführerin stützt ihre Forderung zusätzlich auf
angeblich geleistete Überstunden sowie angeblich irrtümlich gelei-
stete Zahlungen für Stellvertretungen und Hilfskräfte. Gemäss der
subsidiär anwendbaren kantonalen Regelung handelt es sich dabei
um Klagematerien, und zwar sowohl nach altem (Michael Merker,
Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aar-
gauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Diss. Zürich
1998, § 60 N 32) als auch nach neuem Recht (keine Verfügungskom-
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petenz der Anstellungsbehörde gemäss § 48 PLV). Der Gemeinderat
X. ist nicht zuständig, eine diesbezügliche Verfügung zu erlassen,
bzw. die Beschwerdeführerin ist nicht auf eine entsprechende Verfü-
gung angewiesen. Vielmehr kann sie ihre Forderung direkt mittels
Klage beim Personalrekursgericht geltend machen. Eine Beschwerde
ist demzufolge in diesem Zusammenhang ausgeschlossen.
(...)
II. 2. Gemäss dem Diskriminierungsverbot gemäss Art. 3 GlG
dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Ge-
schlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (Abs. 1).
Dieses Verbot gilt u.a. in Bezug auf die Entlöhnung (Abs. 2). Dar-
unter ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht nur der
Geldlohn im engeren Sinne zu verstehen, sondern - unabhängig da-
von, wie es im Einzelnen bezeichnet wird - jedes Entgelt, das für
geleistete Arbeit ausgerichtet wird (BGE 126 II 217, Erw. 8/a; BGE
109 Ib 81, Erw. 4/c; Margrith Bigler-Eggenberger, Justitias Waage -
wagemutige Justitia, Basel 2003, S. 276). Darunter fällt mithin auch
das der Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Hauswartin ent-
richtete Entgelt, und zwar unabhängig davon, ob es sich dabei ge-
mäss den einschlägigen Bestimmungen des Personalreglements um
Lohn oder um eine Entschädigung handelt (vgl. Erw. I/3/b hievor).
Der Gemeinderat X. ist zuständig, in Bezug auf die Aufforde-
rung betreffend Festlegung des Lohns bzw. der Entschädigung eine
Verfügung zu erlassen (vgl. Erw. I/3 hievor). Aufgrund der behaup-
teten Diskriminierung hat die Beschwerdeführerin einen entspre-
chenden Rechtsanspruch (Art. 5 Abs. 1 GlG).
3. Mit Schreiben vom 23. Februar 2004 teilte der Rechtsvertre-
ter der Einwohnergemeinde bzw. des Gemeinderates X. der Be-
schwerdeführerin mit, nach eingehender Prüfung der Unterlagen so-
wie der rechtlichen Grundlagen komme er zum Schluss, dass sämtli-
che geltend gemachten Forderungen jeder Grundlage entbehren wür-
den und somit kein Handlungsbedarf von Seiten seiner Klientschaft
bestehe. Damit wurde unmissverständlich zum Ausdruck gebracht,
dass der Gemeinderat X. untätig bleiben bzw. keine Verfügung be-
treffend der Forderung um eine neue Festlegung des Lohnes erlassen
werde. Das Schreiben des Rechtsvertreters stellt offensichtlich keine
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Verfügung dar. In der Folge wurde tatsächlich keine Verfügung erlas-
sen, obwohl der Gemeindeammann offenbar gegenüber der Präsi-
dentin der Schlichtungsstelle für Gleichstellungsfragen Ende Februar
2004 in Aussicht gestellt hatte, dass innert 2 - 3 Wochen eine Verfü-
gung ergehen werde. Damit sind die Voraussetzungen einer formel-
len Rechtsverweigerung erfüllt.