ag_gerichte · AGVE 2011 40 · 2011-05-03 · de

III. Submissionen40 Eventualpositionen; "Per-Positionen"Fehlt in den Ausschreibungsunterlagen der klare Hinweis, dass die zu offerierenden Preise für die Eventualpositionen in die Gesamtpreissummeeinbezogen und somit bewertet werden, stellt die nachträgliche Berücksichtigung im Rahmen der Bereinigung...

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.05.2011 AGVE 2011 40

AGVE - Lawsearch Cache - AGVE 2011 2 S. 149
2011
Submissionen
149
III. Submissionen
40 Eventualpositionen;
"Per-Positionen"
Fehlt in den Ausschreibungsunterlagen der klare Hinweis, dass die zu of-
ferierenden Preise für die Eventualpositionen in die Gesamtpreissumme
einbezogen und somit bewertet werden, stellt die nachträgliche Berück-
sichtigung im Rahmen der Bereinigung der Angebote eine unzulässige
Änderung der "Spielregeln" des Verfahrens dar und verstösst gegen das
Transparenzverbot.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 19. Mai 2011 in Sachen A.
AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2011.54).
Aus den Erwägungen
3.
3.1.
Eventualpositionen umschreiben einzelne zusätzliche, aber
bloss mögliche Leistungen, wobei sie in der Regel auch die zugehö-
rige Vergütung bestimmen und häufig die voraussichtliche Menge
angeben (Rainer Schumacher, in: Peter Gauch [Hrsg.], Kommentar
zur SIA-Norm 118 Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 102 Rz. 1; Roland
Hürlimann / Hans Heer, Preise, Leistungsverzeichnis und Kalkula-
tion, S. 11, in: Baurechtstagung 1999, Tagungsunterlage 1, hrsg. vom
Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht). Zu den
Eventualpositionen zählen insbesondere auch die sogenannten "Per-
Positionen", bei denen die Bieter zwar bestimmte Einheitspreise
offerieren sollen, für deren Leistungen das Leistungsverzeichnis des
Auftraggebers aber keine Menge angibt und die daher regelmässig
nicht in die bewertungsgegenständliche provisorische Gesamtver-
gütung einfliessen (Martin Beyeler, Umgelagert, gemischt und offe-
riert - Thesen zur Preisspekulation, in: Schweizerische Baurechtsta-
2011
Verwaltungsgericht
150
gung 2011, Freiburg 2011, S. 135). In der Regel fliessen die Even-
tualpositionen somit preislich nicht in die Angebotssumme ein; ent-
sprechend werden sie auch nicht bewertet. Dies kann einen Anbieter
zur Spekulation veranlassen: Der Bieter kann hier seine Marge bei
gegebenen Kosten pro Leistungseinheit theoretisch beliebig erhöhen,
ohne damit seine Position im Vergleich mit den übrigen Offerten zu
gefährden, denn der provisorische Gesamtpreis seiner Offerte, der für
die Angebotsbewertung errechnet wird, ändert sich dadurch nicht
(Beyeler, a. a. O., S. 135). Es ist indessen am Auftraggeber zu be-
stimmen, welche Positionen er messen will. Will der Auftraggeber
Risiken, die sich aus der Margenspekulation auf nicht bewerteten
Eventualpositionen ergeben können, vermeiden, hat er diese Positio-
nen mit einigermassen realistischen Mengenangaben, allenfalls ge-
wichtet mit ihrer Wahrscheinlichkeit, in die Bewertung einzubezie-
hen. Das verunmöglicht jede Margenspekulation, und drängt sich im
Hinblick auf den vergaberechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz
umso eher auf, je grösser die Wahrscheinlichkeit ist, dass die fragli-
chen Positionen tatsächlich zur Ausführung kommen. Ein solcher
Einbezug der Eventualpositionen in die Bewertung setzt allerdings
voraus, dass diese Vorgehensweise ausgeschrieben wurde oder sie in
zulässigen Verhandlungen - was nur für das Bundesbeschaffungs-
recht zutrifft - nachträglich noch angeordnet werden kann (Beyeler,
a. a. O., S. 158). Wird in den Ausschreibungsunterlagen nicht klar er-
sichtlich darauf hingewiesen, dass die zu offerierenden Preise für die
Eventualpositionen in die Gesamtpreissumme einbezogen und somit
auch bewertet werden, stellt die nachträgliche Berücksichtigung im
Rahmen der Bereinigung der Angebote eine unzulässige Änderung
der "Spielregeln" des Verfahrens dar und verstösst gegen das Trans-
parenzgebot.
3.2. (...)
3.3.
Die Ausschreibungsunterlagen enthalten vorliegend keinen
Hinweis, dass und unter welchen Voraussetzungen (z. B. bei Eintritt
einer ausreichenden Wahrscheinlichkeit der Realisierung zum Zeit-
punkt des Vergabeentscheids) die Eventualpositionen beim Gesamt-
preis mitberücksichtigt und in die Preisbewertung einfliessen wür-
2011
Submissionen
151
den. Vielmehr wird im Submissionsbericht ausdrücklich festgehalten,
dass diese "während der Ausführung der Hauptarbeiten für jede Lie-
genschaft separat, durch die Unternehmung, mit den Preisen im LV
(Objekt HA) zu offerieren" seien. Auch die Umschreibung des Zu-
schlagskriteriums "Preis" und dessen Bewertung im Leistungsver-
zeichnis nennt lediglich den "Angebotspreis"; der günstigste An-
bieter erhalte 100 % der möglichen Bewertungspunkte; Anbieter, die
teurer als 30 % des günstigsten Angebots seien, erhielten 0 % der
möglichen Bewertungspunkte (Pos. 224.100 und Pos. 224.200). Ein
Hinweis, dass die Eventualpositionen bei der Preisbewertung mitbe-
rücksichtigt würden, hätte sich vorliegend umso mehr aufgedrängt
als die Vergabestelle geltend macht, gemäss langjährigen Erfahrungs-
werten würden solche Hausanschlüsse in der Regel zu 80 - 90 %
realisiert. Mit der vorgenommenen Aufaddierung der Preise für die
Hausanschlüsse auf den Angebotspreis für die Hauptarbeiten muss-
ten die Anbieter somit aufgrund der Ausschreibung klarerweise nicht
rechnen. Damit erweist sich die vorgenommene Aufaddierung der
Preise für die Hausanschlüsse als unzulässige nachträgliche Ange-
botskorrektur, die vor dem Transparenzgrundsatz nicht standhält.
Richtigerweise hätten für die Preisbewertung nur die für die Hauptar-
beiten offerierten Preise Berücksichtigung finden dürfen.
Aus dem Offertvergleich / Vergabeantrag geht hervor, dass die
Beschwerdeführerin ohne die aufaddierten Preise für die Hausan-
schlüsse eine Bewertung von insgesamt 92.50 Punkten erreicht hat
und damit mit einem Vorsprung von 2.12 Punkten auf Rang 1 vor der
zweiplatzierten ARGE C. liegt.