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98 Kommunales Dienstverhältnis. Kündigung.dere Stelle angeboten werden, die weniger verantwortungsvoll undweniger gut entlöhnt ist, so muss ihm vorgängig eine Bewährungszeitangesetzt werden.

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AuflösungAnstellungsverhältnis
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Kommunales Dienstverhältnis. Kündigung.
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Soll einem Arbeitnehmer aufgrund mangelhafter Leistung eine an-
dere Stelle angeboten werden, die weniger verantwortungsvoll und
weniger gut entlöhnt ist, so muss ihm vorgängig eine Bewährungszeit
angesetzt werden.
Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 2. April 2009 in Sachen
B. gegen Einwohnergemeinde R. (2-BE.2008.5).
Aus den Erwägungen
II.
5.
5.2.
Die Beklagte bot dem Kläger am 6. Februar 2008 und am
12. März 2008 eine Stelle als Leiter der Sektion Sozialhilfe an. Die
mit der neuen Anstellung verbundene Lohnreduktion hätte
Fr. 12'933.-- bzw. 9,5 % betragen.
5.3.
Gemäss § 18 des kommunalen Personalreglements (PR) sind
die Mitarbeiter verpflichtet,
vorübergehend
auch Arbeiten auszufüh-
ren, für die sie nicht ausdrücklich gewählt oder angestellt worden
sind, soweit ihnen dies aufgrund ihrer Fähigkeiten zugemutet werden
kann. Dagegen ist die
dauernde
Zuweisung einer anderen zumutba-
ren Arbeit in § 10 Abs. 1 lit. d PR geregelt. Die Zumutbarkeit der
anderen Arbeit beurteilt sich in erster Linie nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben. Die Nichtbefolgung der Weisung, eine andere
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zumutbare Arbeit zu übernehmen, bildet eine Vertragsverletzung und
berechtigt den Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis mittels ordentlicher
Kündigung aufzulösen (vgl. Harry Nötzli, Die Beendigung von Ar-
beitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, S. 128).
5.4.
Weisungen hat der Arbeitnehmer nur zu befolgen, wenn diese
rechtmässig sind. Namentlich ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet,
Weisungen zu befolgen, die seine Persönlichkeitsrechte verletzen
(Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Der Arbeitsvertrag, Praxiskom-
mentar zu Art. 319- 362 OR, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006,
Art. 321d N 3 und Art. 328 N 6; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag,
3. Auflage, Basel/Genf/München 2005, S. 142).
Gemäss Art. 328 OR hat der Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis
die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, auf
dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wah-
rung der Sittlichkeit zu sorgen. In Bezug auf privatrechtliche Ar-
beitsverhältnisse entschied das Bundesgericht, dass insbesondere
Weisungen, welche das angestammte Tätigkeitsfeld des Arbeitneh-
mers ohne triftige Gründe oder ohne vorgängige Anhörung beschrän-
ken und ihn insbesondere hierarchisch zurückstufen, persönlichkeits-
verletzend sein können (Bundesgerichtsurteil vom 4. August 2006,
4C.189/2006; BGE 110 II 172, Erw. 2/a = Pra 73 [1984] Nr. 177,
Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 328 N 14). Soweit dies faktisch
möglich ist, muss dem Arbeitnehmer zudem die Möglichkeit gege-
ben werden, z.B. durch Leistungssteigerung auf den Weisungsent-
scheid Einfluss zu nehmen bzw. den Entscheid unnötig werden zu
lassen (Oliver Gloor/Catherine Aeby, Zurückstufung eines Arbeit-
nehmers [Bundesgerichtsentscheid] in: Chancen und Risiken rechtli-
cher Neuerungen 2006/2007, Daniel Lengauer/Stefan Zwicker/Gior-
dano Rezzonico [Hrsg.], 13. Auflage, Zürich 2007, S. 166). Diese
letzte Voraussetzung muss für die öffentlich-rechtlichen Anstellungs-
verhältnisse umso mehr gelten, als sowohl generell als auch insbe-
sondere im Personalreglement der Beklagten ein gegenüber dem
Privatrecht erhöhter Kündigungsschutz zur Anwendung gelangt. Der
Grund hierfür liegt darin, dass im öffentlichen Recht die Rechtmäs-
sigkeit einer Kündigung vom Vorliegen eines sachlichen Grundes
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abhängt, wogegen das Obligationenrecht Kündigungen aus beliebi-
gen Gründen zulässt, solange sie nicht missbräuchlich sind
(vgl. VPB 70.97, Erw. 2/d). Zudem darf die sich aus dem Verhältnis-
mässigkeitsprinzip ergebende Verpflichtung des Arbeitgebers, bei un-
genügender Leistung und/oder ungenügendem Verhalten vorgängig
der Kündigung eine Bewährungszeit einzuräumen (§ 10 Abs. 1 lit. c
PR), nicht unterlaufen werden. Es widerspräche dieser Bestimmung,
wenn Mitarbeitende bei mangelhaften Leistungen und/oder mangel-
haftem Verhalten ohne vorgängige Ansetzung einer Bewährungsfrist
eine sowohl hierarchisch als auch gehaltsmässig tiefere Stelle anneh-
men müssten, um nicht Gefahr zu laufen, gestützt auf § 10 Abs. 1
lit. d PR gekündigt zu werden. Daher muss dem Arbeitnehmer, wenn
eine Versetzung aufgrund von Mängeln in der Leistung und/oder im
Verhalten in Betracht gezogen wird, die Möglichkeit einer Besserung
eingeräumt werden, was faktisch darauf hinaus läuft, dass ihm
analog § 10 Abs. 1 lit. c PR eine Bewährungszeit anzusetzen ist.
5.5.
Die Beklagte hat dem Kläger eine andere, weniger verantwor-
tungsvolle und weniger gut entlöhnte Stelle angeboten. Der Grund
hierfür waren seine als mangelhaft empfundenen Leistungen. Ent-
sprechend den obigen Erwägungen hätte ihm daher vorab eine Be-
währungszeit angesetzt werden müssen. Dies ist in concreto unter-
blieben, sodass sich die Kündigung auch nach Massgabe von § 10
Abs. 1 lit. d PR als ungerechtfertigt erweist.
5.6.
Andere sachliche Gründe, welche eine Kündigung gerechtfer-
tigt hätten, sind nicht erkennbar und werden von der Beklagten auch
nicht geltend gemacht.