ag_gerichte · AGVE 2007 102 · 2007-03-05 · de

102 Kommunales Dienstverhältnis. Angestellter der Gemeindepolizei.auf die bestehende Überschuldung hinzuweisen. Die offenen Verlustscheine und Betreibungen lassen nicht auf eine mangelnde Eignungim Sinne des Personalreglements schliessen (Erw. II/2).grundsätzlich in den letzten Tagen der Bewährungszeit...

Aargau Personalrekursgericht 05.03.2007 AGVE 2007 102
Argovie Personalrekursgericht 05.03.2007 AGVE 2007 102
Argovia Personalrekursgericht 05.03.2007 AGVE 2007 102

AGVE 2007 102 S.359
2007
Auflösung Anstellungsverhältnis
359
[...]
102 Kommunales Dienstverhältnis. Angestellter der Gemeindepolizei.
-
Der Betroffene war nicht verpflichtet, im Rahmen der Bewerbung
auf die bestehende Überschuldung hinzuweisen. Die offenen Verlust-
scheine und Betreibungen lassen nicht auf eine mangelnde Eignung
im Sinne des Personalreglements schliessen (Erw. II/2).
2007
Personalrekursgericht
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-
Im Falle einer Kündigungsabsicht hat die Anstellungsbehörde
grundsätzlich in den letzten Tagen der Bewährungszeit bzw. unmit-
telbar danach zu reagieren (Erw. II/3.1 und 3.2).
Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 5. März 2007 in Sachen
H. gegen Einwohnergemeinde W. (2-BE.2006.20).
Aus den Erwägungen
2.
2.1. Die Kündigung wurde durch die Beklagte unter anderem
damit begründet, dass der Kläger "ein ansehnliches Register an offe-
nen Verlustscheinen und Betreibungen aufweist". Die offenen Ver-
lustscheine wurden auf Fr. 53'828.90 und die offenen Betreibungen
auf Fr. 124'402.70 beziffert. Die Beklagte vertritt die Auffassung, der
Leumund des Klägers sei dadurch derart gravierend belastet, dass er
als Polizist nicht mehr tragbar sei. Damit wird sinngemäss eine
mangelnde Eignung geltend gemacht.
In der Klageantwort wurde ergänzend ausgeführt, zur Zeit der
Anstellung sei bei der Beklagten über die finanziellen und persönli-
chen Verhältnisse des Klägers nichts aktenkundig gewesen. Es habe
bisher nicht zu den Gepflogenheiten des Gemeinderates gehört, bei
der Anstellung von Personal Betreibungsauszüge einzuverlangen.
Die vorliegenden Auszüge würden nachweisen, dass im Zeitpunkt
der Anstellung "nur" sieben Betreibungen mit einem Totalbetrag von
gut Fr. 10'000.-- verzeichnet gewesen seien.
2.2. Im Zusammenhang mit der Bewerbung hat der potenzielle
Arbeitnehmer von sich aus nur über solche Umstände Auskunft zu
geben, die in einem unmittelbaren objektiven Zusammenhang zum
Arbeitsverhältnis stehen und nur, soweit die Eigenschaften dem Ar-
beitgeber nicht bekannt sind oder bekannt sein müssen. Der Grund-
satz von Treu und Glauben verpflichtet eine Partei nicht, bei Ver-
tragsverhandlungen auf Umstände hinzuweisen, von denen die Ge-
genpartei sich selber Kenntnis verschaffen kann (Ullin Streif/Adrian
von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich 2006, Art. 328b N 11
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Auflösung Anstellungsverhältnis
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mit Hinweisen; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, Basel
2005, S. 70 f. mit Hinweis).
Die Beklagte hat seinerzeit auf die Einholung eines Betrei-
bungsregisterauszuges verzichtet, obwohl sie einen solchen ohne
weiteres vom Kläger hätte einverlangen können. Entsprechend den
obigen Darlegungen vermag daher die Beklagte aus dem Umstand,
dass der Kläger sie nicht über die zur Zeit der Anstellung bestehen-
den Betreibungen gegen ihn orientierte, keine Ansprüche abzuleiten.
Insbesondere kann die Unterlassung keine Kündigung rechtfertigen.
2.3.1. Mangelnde Eignung im Sinne von § 6 Abs. 1 lit. b des
kommunalen Personalreglements (PR) liegt vor, wenn ein Angestell-
ter aus objektiven Gründen, die mit seiner Person in Zusammenhang
stehen und einen Bezug zur Arbeit haben müssen, nicht oder nur un-
genügend in der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu
leisten (ungenügende Fach-, Führungs- oder Sozialkompetenz; vgl.
Entscheid des Bundesgerichts 2P.113/2005 vom 7. November 2005).
Gesundheitliche Probleme, ungenügende Fachkompetenz, fehlende
Integration und Dynamik sowie mangelnde Intelligenz sind deutliche
Indizien einer bestehenden Ungeeignetheit. Die mangelnde Eignung
kann von Anfang an bestehen oder sich im Laufe der Zeit manifestie-
ren (zum Beispiel infolge eines gewandelten Umfeldes und gestiege-
nen Anforderungen [vgl. Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
(VPB) 69.57, Erw. 4/c] oder nach einer Erkrankung bzw. einem Un-
fall [vgl. Entscheid des Bundesgerichts 2A.346/2005 vom 7. Oktober
2005]). Da der Arbeitgeber bei Mängeln in der Leistung oder im
Verhalten eine Bewährungszeit vorgesehen hat und damit grundsätz-
lich von der Verbesserungsfähigkeit eines Arbeitnehmers ausgeht, ist
der Begriff der mangelnden Eignung restriktiv auszulegen (vgl. zum
Ganzen Harry Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im
Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 200 ff. mit Hinweisen).
2.3.2. Der Kläger hatte im Zeitpunkt der Anstellung offene Be-
treibungen in der Höhe von knapp Fr. 10'500.--. In der knapp dreijäh-
rigen Anstellungszeit erhöhte sich der Betrag von offenen Betreibun-
gen und offenen Verlustscheinen auf ein Mehrfaches (die genaue
Höhe ist umstritten).
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Personalrekursgericht
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Der Argumentation der Beklagten kann insofern beigepflichtet
werden, als sich ein hoher Bestand an offenen Verlustscheinen und
offenen Betreibungen zumindest längerfristig kaum mit der Funktion
eines Polizisten vereinbaren lässt. Die finanziellen Probleme des
Klägers dürfen daher keineswegs bagatellisiert werden. Andererseits
darf ein angeschlagener finanzieller Leumund nicht leichthin zum
Schluss verleiten lassen, die betroffene Person leide an charakterli-
chen Schwächen und sei daher für polizeiliche Aufgaben ungeeignet.
Tatsächlich kann die Überschuldung auch auf anderen Gründen beru-
hen. Es bedarf daher zusätzlicher einschlägiger Indizien, damit von
einer mangelnden Eignung auszugehen ist. Die entsprechende
Voraussetzung ist insbesondere dann erfüllt, wenn die betroffene Per-
son auf Aufforderung hin nicht in der Lage ist, innert angemessener
Frist die Finanzen zu sanieren oder zumindest einen tauglichen Sa-
nierungsplan vorzulegen.
Zusätzlich zur bestehenden Überschuldung bestehen vorliegend
keine Indizien darauf, dass die Überschuldung des Klägers auf cha-
rakterliche Schwächen zurückzuführen und er aus diesem Grund für
die Aufgabe als Polizist ungeeignet wäre. Dies gilt umso mehr, als er
nie zur Sanierung seiner Finanzen aufgefordert wurde. Die Annahme,
allein der Bestand an offenen Verlustscheinen und Betreibungen
vermöchten die Kündigung zu rechtfertigen, verbietet sich in
concreto umso mehr, als der Gemeinderat - wie gesehen
(vgl. Erw. 2.2 hiervor) - darauf verzichtet hat, vor der Anstellung
diesbezügliche Abklärungen vorzunehmen. Damit hat er zum Aus-
druck gebracht, dass er dem einwandfreien finanziellen Leumund
nicht höchste Priorität einräumt.
3.
3.1. Mängel in der Leistung oder im Verhalten bilden nur dann
einen hinreichenden sachlichen Kündigungsgrund, wenn sie sich
trotz schriftlicher Mahnung während der angesetzten Bewährungszeit
fortsetzen (§ 6 Abs. 1 lit. c PR). Weder das Personalreglement noch
das kantonale Personalrecht regeln explizit, wie nach Ablauf der
Bewährungszeit vorzugehen ist, sofern das Arbeitsverhältnis durch
den Arbeitgeber bzw. die Arbeitgeberin aufgelöst werden soll
(vgl. demgegenüber beispielsweise den Entscheid des Verwaltungs-
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Auflösung Anstellungsverhältnis
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gerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2005, PB.2005.00013, be-
treffend das Personalrecht der Stadt Winterthur). Unabhängig hier-
von ist zu fordern, dass im Falle einer Kündigungsabsicht grundsätz-
lich in den letzten Tagen der Bewährungszeit bzw. unmittelbar da-
nach reagiert wird. Andernfalls fällt die Mahnwirkung grundsätzlich
dahin und es bedarf einer neuen schriftlichen Mahnung mit Anset-
zung einer neuen Bewährungszeit, damit eine Kündigung wegen
Mängel in der Leistung oder im Verhalten ausgesprochen werden
kann. Bei zwiespältigem Verlauf ist auch eine Verlängerung der Be-
währungszeit denkbar.
3.2. Am 28. Juli 2005 wurde der Kläger gemahnt; gleichzeitig
wurde ihm eine Bewährungszeit von drei Monaten eingeräumt. Die
angesetzte Bewährungszeit lief demzufolge Ende Oktober 2005 ab.
Bis zum ordentlichen Mitarbeitergespräch, welches erst am
22. Dezember 2005 stattfand, wurde dem Kläger keine Rückmeldung
in Bezug auf seine Leistungen während der Bewährungszeit gege-
ben.
Anlässlich der Verhandlung vor Personalrekursgericht brachte
die Beklagte vor, grundsätzlich sei ein Gespräch unmittelbar nach
Ablauf der Bewährungszeit auf Ende Oktober 2005 geplant gewesen.
Aufgrund laufender Untersuchungsverfahren gegen den Kläger (das
eine durch den Staatsschutz, das andere durch den Gemeinderat als
Disziplinarbehörde) habe man aber einstweilen zugewartet und die
Rückmeldung erst nach Abschluss der Verfahren nachgeholt. Der
Kläger seinerseits machte vor Personalrekursgericht sinngemäss
geltend, mangels Vorladung zu einem Gespräch nach Ablauf der
Bewährungszeit sowie infolge von gelegentlichen positiven Aussa-
gen der Vorgesetzten sei er davon ausgegangen, er habe die Bewäh-
rungszeit bestanden.
Aufgrund der laufenden Untersuchungen, welchen gewichtige
Vorwürfe zugrunde lagen, erscheint es gerechtfertigt, dass die Be-
klagte mit dem Beurteilungsgespräch zuwartete. Zwar wäre es ange-
zeigt gewesen, den Kläger entsprechend zu orientieren; effektiv
durfte er jedoch aufgrund der laufenden Untersuchungen nicht davon
ausgehen, dass mit der zeitlichen Verzögerung der Rückmeldung die
Mahnwirkungen dahinfallen würden.