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II. Fürsorgerische Unterbringung11 Art. 437 Abs. 1, 446 und 447 ZGB; §§ 67k ff. EG ZGBDer in Art. 437 Abs. 1 ZGB enthaltene Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts, wonach die Kantone die Nachbetreuung (im Anschluss an dieEntlassung aus der fürsorgerischen Unterbringung) regeln, bezieht sichauch auf...

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 01.07.2015 AGVE 2015 11

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2015
Fürsorgerische Unterbringung
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II. Fürsorgerische Unterbringung
11
Art. 437 Abs. 1, 446 und 447 ZGB; §§ 67k ff. EG ZGB
Der in Art. 437 Abs. 1 ZGB enthaltene Vorbehalt zugunsten des kantona-
len Rechts, wonach die Kantone die Nachbetreuung (im Anschluss an die
Entlassung aus der fürsorgerischen Unterbringung) regeln, bezieht sich
auch auf das Verfahrensrecht. Die §§ 67k ff. EG ZGB regeln indes das
Verfahren zur Anordnung von Nachbetreuungsmassnahmen nur punk-
tuell. Die Lücken sind mit den Vorschriften in Art. 440 ff. ZGB für das
Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde zu füllen. Insbesondere ist
Art. 447 ZGB analog anwendbar. Das bedeutet, dass die betroffene Per-
son vor Erlass einer Nachbetreuungsmassnahme grundsätzlich persönlich
angehört werden muss. Die Anhörung hat in der Regel - wie bei der für-
sorgerischen Unterbringung - vor dem Kollegium des Spruchkörpers des
zuständigen Familiengerichts stattzufinden. Im Weiteren ist ein Gutach-
ten zur Frage der Notwendigkeit ambulanter psychiatrischer/medizini-
scher Massnahmen einzuholen, wenn noch kein aktuelles Gutachten dazu
vorliegt und dem Spruchkörper des Familiengerichts keine psychiatrisch/
medizinisch geschulte Fachperson angehört.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 9. Juli 2015,
i.S. A. gegen den Entscheid des Familiengerichts B. (WBE.2015.278).
Aus den Erwägungen
II.
2.
2.1.
Der in Art. 437 Abs. 1 ZGB für die Regelung der Nachbetreu-
ung enthaltene Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts (vgl. die
Botschaft Nr. 06.063 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches, Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht, vom
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28. Juni 2006, nachfolgend: Botschaft Erwachsenenschutz, in: BBl,
2006, S. 7001 ff., S. 7071) bezieht sich auch auf das Verfahrensrecht.
Die Kantone können deshalb das Verfahren zur Anordnung von
Massnahmen der Nachbetreuung selbständig regeln, wobei
rechtsstaatliche
Grundsätze
zu
beachten
sind
(T
HOMAS
G
EISER
/M
ARIO
E
TZENSBERGER
, in: Basler Kommentar, Erwachsen-
enschutz, Basel 2012, Art. 437 N 12). Die Art. 440 ff. ZGB betref-
fend das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind nicht
direkt anwendbar. Allerdings drängt sich eine analoge Anwendung,
namentlich der in Art. 446 und Art. 447 ZGB verankerten
Verfahrensgrundsätze dann auf, wenn Nachbetreuungsmassnahmen
von den Familiengerichten als Erwachsenenschutzbehörde angeord-
net werden und das kantonale Recht in verfahrensrechtlicher Hin-
sicht lückenhaft ist. Die §§ 67k ff. EG ZGB regeln das Verfahren zur
Anordnung von Nachbetreuungsmassnahmen nur punktuell, also
nicht umfassend und vollständig, wohl auch mit Blick darauf, dass
die Art. 440 ff. ZGB passende Regelungen für alle Arten von Verfah-
ren vor der Erwachsenenschutzbehörde beinhalten, die im Bereich
der Anordnung von Nachbetreuungsmassnahmen ohne weiteres über-
nommen werden können. Ausserdem enthält § 64a EG ZGB einen
ausdrücklichen Verweis auf Art. 447 ZGB.
2.2.
2.2.1.
Nach Art. 446 ZGB erforscht die Erwachsenenschutzbehörde
den Sachverhalt von Amtes wegen (Abs. 1). Sie zieht die erforderli-
chen Erkundigungen ein und erhebt die notwendigen Beweise. Sie
kann eine geeignete Person oder Stelle mit Abklärungen beauftragen.
Nötigenfalls ordnet sie das Gutachten einer sachverständigen Person
an (Abs. 2). Sie ist nicht an die Anträge der am Verfahren beteiligten
Personen gebunden (Abs. 3) und wendet das Recht von Amtes wegen
an (Abs. 4). Die betroffene Person wird gemäss Art. 447 ZGB
persönlich angehört, soweit dies nicht als unverhältnismässig er-
scheint (Abs. 1). Im Fall einer fürsorgerischen Unterbringung hört
die Erwachsenenschutzbehörde die betroffene Person in der Regel im
Kollegium an (Abs. 2).
2.2.2.
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Ein erstes wichtiges Mittel der Sachverhaltserhebung sind Aus-
künfte der Beteiligten. Die Behörde kann solche Auskünfte schrift-
lich einholen, sich die nötigen Informationen aber auch durch münd-
liche Befragungen verschaffen. Abklärungen in Form von persönli-
chen Befragungen haben den Vorteil, dass sie unter Umständen ein
differenzierteres Bild über bestimmte Sachverhaltselemente vermit-
teln. Zudem gewinnt die Behörde einen unmittelbaren, persönlichen
Eindruck von der befragten Person und deren Einstellung. Persönli-
che Befragungen sind vor allem dort nützlich, wo ein auch persönli-
che Aspekte umfassendes Bild einer Person oder Situation erhoben
werden muss (C
HRISTOPH
A
UER
/M
ICHLE
M
ARTI
, in: Basler Kom-
mentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 5. Auflage, Basel 2014,
Art. 446 N 11).
Gesetzlich vorgeschrieben ist, wie gesehen, eine persönliche
mündliche Anhörung der betroffenen Person; vorbehalten sind Fälle,
in denen eine solche Anhörung unverhältnismässig wäre (Art. 447
ZGB). Die persönliche Anhörung verfolgt - wie der Anspruch auf
rechtliches Gehör - zwei Ziele: Zum einen stellt sie ein Mitwir-
kungsrecht der betroffenen Person dar. Zum anderen bildet sie ein
Mittel zur Sachverhaltsabklärung. Das Mitwirkungsrecht ist umfas-
send: Der betroffenen Person ist im Rahmen der persönlichen Anhö-
rung nicht nur in allgemeiner Form von der in Aussicht genommenen
Massnahme Kenntnis zu geben. Vielmehr sind ihr sämtliche Einzel-
tatsachen bekannt zu geben, auf die sich die Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde bei ihrem Entscheid stützen will. Soweit die An-
hörung der Sachverhaltsfeststellung dient, kann auf sie nicht verzich-
tet werden, selbst wenn sich die betroffene Person widersetzen sollte.
Die Behörde hat sich anhand der persönlichen Anhörung einen
umfassenden Eindruck von den Zukunftsaussichten und der jüngeren
Vergangenheit der betroffenen Person zu verschaffen, der ihr mit
Blick auf die Geeignetheit, die Notwendigkeit und die Angemessen-
heit der Massnahme als Entscheidungsgrundlage dient (A
UER
/M
AR
-
TI
, a.a.O., Art. 447 N 4 ff.).
Nachdem die betroffene Person grundsätzlich vom Kollegium
des Spruchkörpers anzuhören ist, wenn eine fürsorgerische Unter-
bringung zur Debatte steht (Art. 447 Abs. 2 ZGB), während im An-
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wendungsbereich von Art. 447 Abs. 1 ZGB (das betrifft die anderen
im ZGB vorgesehenen Erwachsenenschutzmassnahmen) die Anhö-
rung der betroffenen Person durch ein Einzelmitglied der Behörde
erfolgen oder - unter bestimmten Umständen - sogar an eine geeig-
nete Drittperson delegiert werden kann (A
UER
/M
ARTI
, a.a.O.,
Art. 447 N 16 ff.), stellt sich die Frage, was insoweit im Verfahren
zur Anordnung von Nachbetreuungsmassnahmen gilt. Unter Ge-
sichtspunkten der Gesetzessystematik gehören Nachbetreuungsmass-
nahmen ganz klar zu den therapeutischen/medizinischen Massnah-
men, die im Rahmen einer bzw. im Nachgang zu einer fürsorgeri-
schen Unterbringung angeordnet werden. Art. 437 ZGB ist im dritten
Abschnitt (Die fürsorgerische Unterbringung) des 11. Titels (Die be-
hördlichen Massnahmen) der dritten Abteilung (Der Erwachsenen-
schutz) des ZGB angesiedelt. Thematisch besteht ebenfalls ein enger
Sachzusammenhang zwischen den beiden Varianten der fürsorgeri-
schen Unterbringung (Unterbringung zur Behandlung und Betreu-
ung, Zurückbehaltung freiwillig Eingetretener) auf der einen Seite
und der Nachbetreuung sowie den ambulanten Massnahmen
(Art. 437 Abs. 2 ZGB) auf der anderen Seite. All diesen Massnahmen
ist das Folgende gemeinsam: Sie dienen der (medizinischen/psychia-
trischen/psychologischen/pflegerischen) Behandlung und/oder Be-
treuung von Personen, die sich diese Behandlung und/oder Betreu-
ung wegen eines (in Art. 426 Abs. 1 ZGB angeführten) Schwächezu-
standes nicht bzw. nicht in genügendem Masse selbst angedeihen las-
sen können, das eine Mal innerhalb, das andere Mal ausserhalb einer
Einrichtung. Sinn und Zweck der in Art. 447 Abs. 2 ZGB vorge-
schriebenen Anhörung im Kollegium ist die Wahrung des Unmittel-
barkeitsprinzips, welchem der Gesetzgeber bei der Anordnung einer
fürsorgerischen Unterbringung ein hohes Gewicht beimisst, was auch
mit dem Erfordernis der Interdisziplinarität zusammenhängt. Indem
das ZGB eine interdisziplinäre Zusammensetzung der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde verlangt, gewährleistet es mit dem Gebot
der Anhörung im Kollegium eine Wahrnehmung durch Entscheidträ-
ger verschiedener Fachrichtungen (A
UER
/M
ARTI
, a.a.O., Art. 447
N 33). Diese sollen sich einen eigenen persönlichen Eindruck von
der betroffenen Person verschaffen können, wenn es deren ge-
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sundheitliche und soziale Situation zu beurteilen gilt und eine so ein-
schneidende Massnahme wie die fürsorgerische Unterbringung in
Erwägung gezogen wird. Ambulante Massnahmen (der Nachbetreu-
ung) sind zwar in der Regel - je nach Geltungsdauer - weniger
einschneidend als die Unterbringung in einer Einrichtung, doch er-
fordern auch sie eine umfassende Würdigung der gesundheitlichen
und sozialen Umstände der betroffenen Person. In der Praxis ist nicht
immer von Beginn weg klar, welche Massnahme im konkreten Ein-
zelfall ergriffen bzw. beibehalten werden muss. Vielmehr muss regel-
mässig zwischen der Unterbringung in einer Einrichtung und ambu-
lanten Massnahmen (der Nachbetreuung) abgewogen werden. Es
erscheint daher nur sachgerecht, die beiden eng miteinander ver-
wandten Massnahmen den gleichen Verfahrensbestimmungen zu
unterwerfen und Art. 447 Abs. 2 ZGB auch in Verfahren zur Anord-
nung von Nachbetreuungsmassnahmen und anderen ambulanten
Massnahmen analog anzuwenden, so dass die betroffene Person vom
gesamten, aus verschiedenen Fachrichtungen zusammengesetzten
Spruchkörper angehört werden muss.
Ausnahmsweise kann darauf verzichtet und die Anhörung durch
ein einzelnes Behördenmitglied durchgeführt werden, wenn Gefahr
in Verzug ist, wenn sich die betroffene Person weigert, einer Vorla-
dung Folge zu leisten, oder wenn die Anhörung durch den gesamten
Spruchkörper wegen der Krankheit oder anderen persönlichkeitsbe-
dingten Gründen seitens der betroffenen Person nicht geboten ist.
Von einer Anhörung durch den gesamten Spruchkörper kann ferner
Umgang genommen werden, wenn dem Grundsatz der Interdiszipli-
narität nicht entscheidendes Gewicht zukommt. Liegt beispielsweise
im Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bereits
ein schlüssiges psychiatrisches oder sozial-psychologisches Gutach-
ten vor, kann es sich rechtfertigen, dass die persönliche Anhörung
einzig durch das Behördenmitglied mit juristischem Sachverstand
durchgeführt wird (A
UER
/M
ARTI
, a.a.O., Art. 447 N 35; vgl. auch die
Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7079). Schliesslich ist denkbar, vor
der Anordnung von Nachbetreuungsmassnahmen von einer Anhö-
rung im Kollegium abzusehen, wenn das gleiche Kollegium die be-
troffene Person schon einmal angehört hat, zum Beispiel beim Ent-
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scheid über die fürsorgerische Unterbringung oder die Verlängerung
einer solchen. Die Zeitspanne zwischen der letzten Anhörung und
dem Nachbetreuungsentscheid müsste jedoch relativ kurz bemessen
sein und es müsste zweifelsfrei feststehen, dass sich in der Zwischen-
zeit keine neuen Aspekte ergeben haben, die für den Nach-
betreuungsentscheid relevant sind (vgl. auch AGVE 2013, S. 95 ff.).
2.2.3.
Ein Sachverständigengutachten ist anzuordnen, wenn der Kin-
des- und Erwachsenenschutzbehörde das nötige Fachwissen fehlt,
um über eine zur Diskussion stehende Massnahme zu entscheiden.
Erforderlich wird die Konsultation von externem Fachwissen vor
allem bei fürsorgerischen Unterbringungen oder Einschränkungen
der Handlungsfähigkeit wegen einer psychischen Störung oder einer
geistigen Behinderung, aber wohl auch bei ambulanten Massnahmen
zur Behandlung einer psychischen Störung. Die Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde muss jedoch in diesen Fällen nicht stets
und automatisch ein Expertengutachten einholen. Sie kann darauf
verzichten, wenn sie zum Beispiel einen Arzt mit genügenden Fach-
kenntnissen in Psychiatrie im Spruchkörper hat (vgl. A
UER
/M
ARTI
,
a.a.O., Art. 446 N 19). Ein aus einem Juristen, einem diplomierten
Sozialarbeiter HSA und einem Fachpsychologen für Psychotherapie
FSP mit einem lic.phil.-Abschluss und einem Master of Advanced
Studies in Psychotherapy zusammengesetzter Spruchkörper genügt
hingegen nicht, um ohne Gutachten über die Fortsetzung einer für-
sorgerischen Unterbringung oder ambulante psychiatrische/medizi-
nische Massnahmen zu entscheiden (vgl. das Urteil des Obergerichts
des Kantons Bern vom 10. November 2014 [KES 14 709], publiziert
in: CAN, Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung, Heft 1/2015,
S. 23 ff., Erw. 3.2.2). Mit Rücksicht auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung im Bereich der Unterbringung in eine Einrichtung
muss sich der Experte in seinem Gutachten betreffend die Notwen-
digkeit ambulanter psychiatrischer/medizinischer Massnahmen zum
Gesundheitszustand der betroffenen Person äussern und aufzeigen,
inwiefern allfällige psychische Störungen das Leben oder die körper-
liche Integrität der betroffenen Person oder Dritter gefährden könn-
ten, sowie ob diesem Umstand mit Behandlung begegnet werden
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muss. Sofern dies der Fall ist, hat der Gutachter zu präzisieren, wel-
ches die konkreten Risiken für das Leben oder die Gesundheit der
betroffenen Person sowie Dritter wären, wenn die empfohlene Be-
handlung nicht erfolgen würde. Er muss weiter darlegen, ob die nöti-
ge Behandlung mit der vorgesehenen Massnahme gewährleistet wer-
den kann. Im Gutachten ist auch festzuhalten, ob sich die betroffene
Person ihrer Krankheit und ihres Behandlungsbedarfs bewusst ist.
Ein Gutachten ohne diese Angaben wird vom Bundesgericht als un-
vollständig erachtet (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Januar 2014
[5A_872/2013], Erw. 6.2.2 = [Pra 104/2015], S. 27 f., mit Hinweisen
auf weitere publizierte Entscheide). Ausserdem muss das Gutachten
einigermassen aktuell sein, wofür entscheidend ist, ob Gewähr dafür
besteht, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des
Gutachtens nicht verändert hat. Unveränderte Verhältnisse sind dabei
nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Andererseits sind auch unnötige
und kostspielige prozessuale Leerläufe zu vermeiden. Obwohl die
seit dem letzten Gutachten verstrichene Zeit für sich allein nicht
ausschlaggebend ist, ist doch zu berücksichtigen, dass aufgrund der
Behandlung die Wahrscheinlichkeit der Veränderung der Verhältnisse
mit der Zeit ansteigt. An die Annahme unveränderter Verhältnisse
sind daher umso höhere Anforderungen zu stellen, je mehr Zeit seit
dem letzten Gutachten verstrichen ist (Urteil des Obergerichts des
Kantons Bern vom 10. November 2014 [KES 14 709], a.a.O.,
S. 23 ff., Erw. 3.3.1, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung).
3.
3.1.
Das Familiengericht B., das den vorliegend angefochtenen
Nachbetreuungsentscheid vom 12. Juni 2015 in der vom Gesetz (§ 3
Abs. 4 lit. a GOG) vorgesehenen Dreierbesetzung gefällt hat, hat den
Beschwerdeführer nicht durch den gesamten Spruchkörper angehört.
Die Anhörung wurde von der Fachrichterin C. mit einem Master-
Titel in Sozialarbeit durchgeführt; die juristisch geschulte Gerichts-
präsidentin D. und Fachrichterin E. wohnten der Anhörung ebenso
wenig bei wie die Gerichtsschreiberin F. Schon aus diesem Grund
muss der angefochtene Entscheid wegen Verletzung des analog an-
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wendbaren Art. 447 Abs. 2 ZGB aufgehoben werden (A
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/M
ARTI
,
a.a.O., Art. 447 N 37; AGVE 2013, S. 96 f.). Eine der in Erw. 2.2.2
vorne angeführten Ausnahmesituationen, in welcher auf die Anhö-
rung im Kollegium verzichtet werden konnte, lag nicht vor. Weder
bestand besondere Dringlichkeit, noch standen - soweit aus den
Akten ersichtlich - einer Anhörung persönlichkeitsbedingte Hinder-
nisse auf Seiten des Beschwerdeführers entgegen. Dass dem Grund-
satz der Interdisziplinarität unter den konkreten Umständen keine
entscheidende Bedeutung zugekommen wäre, kann nicht gesagt wer-
den. Gerichtspräsidentin D. und Fachrichterin E. fällten ihren Ent-
scheid anhand der Akten und des Votums von Fachrichterin C. Sie
hatten noch nie Gelegenheit, den Beschwerdeführer persönlich ken-
nenzulernen und sich auf diese Weise durch einen eigenen, unmittel-
baren Eindruck von seinem Wesen sowie seiner gesundheitlichen
und sozialen Situation von der Richtigkeit und Angemessenheit der
angeordneten Massnahme zu überzeugen. Dadurch sind die Partei-
rechte des Beschwerdeführers in grundlegender Weise missachtet
worden.
(...)
3.2.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer an der Anhörung
durch Fachrichterin C. nicht korrekt über seine Rechte informiert
wurde. Der Beschwerdeführer ist der dezidierten Meinung, er leide
nicht an der ihm diagnostizierten psychischen Krankheit (paranoide
Schizophrenie). Anfänglich erklärte er sich denn auch mit der Einho-
lung des in der Stellungnahme von Dr. med. G. vom 21. April 2015
empfohlenen (psychiatrischen) Gutachtens zur Abklärung seines Ge-
sundheitszustandes einverstanden. Erst als ihn Fachrichterin C.
falsch darüber aufklärte, dass er die Gutachterkosten von schätzungs-
weise Fr. 3'000.00 bis Fr. 8'000.00 selber bezahlen müsse, sofern ihm
nicht die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werde, entschied er
sich gegen ein Gutachten. Gemäss § 65a Abs. 3 lit. b EG ZGB wer-
den in Verfahren auf Erlass ambulanter Massnahmen, fürsorgerischer
Unterbringungen und Nachbetreuungen weder in erster noch in
zweiter Instanz Gerichtskosten erhoben. Zu den Gerichtskosten zäh-
len nach § 65a Abs. 4 EG ZGB i.V.m. Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO unter
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anderem die Kosten der Beweisführung, also auch Gutachterkosten.
Mit anderen Worten wären die Gutachterkosten unabhängig von der
finanziellen Situation des Beschwerdeführers auf die Staatskasse zu
nehmen. Wäre der Beschwerdeführer in diesem Punkt richtig belehrt
worden, hätte er allenfalls die Durchführung eines Gutachtens bean-
tragt. Doch selbst wenn er keinen solchen Antrag gestellt hätte, wäre
es in der vorliegenden Konstellation sicher sinnvoll gewesen, von
Amtes wegen ein Gutachten anzuordnen. Zwar sah es das Verwal-
tungsgericht im Urteil vom 3. Februar 2015 (WBE.2015.32) auch
aufgrund der mündlichen Ausführungen des psychiatrischen Gutach-
ters an der Verhandlung vom 3. Februar 2015 als erwiesen an, dass
der Beschwerdeführer an einer paranoiden Schizophrenie leidet.
Doch haben sich mit dem ärztlichen Attest von Dr. med. H. vom
27. Februar 2015 und mit der Stellungnahme von Dr. med. G. vom
21. April 2015 seither neue Aspekte ergeben, die gewisse, wenn auch
nicht erhebliche Zweifel an dieser Diagnose aufkommen lassen. Weil
dem Beschwerdeführer die Erstdiagnose der paranoiden Schizophre-
nie eher untypisch spät gestellt wurde und mittlerweile nicht mehr
vollkommen ausgeschlossen erscheint, dass die bei ihm aufgetrete-
nen Psychosen zumindest teilweise substanzinduziert gewesen bzw.
durch die betreffende Substanz (Ciprofloxacin) verstärkt worden sein
könnten, lohnt es sich aus Sicht des Verwaltungsgerichts, ein Gutach-
ten in Auftrag zu geben, mit welchem einerseits der Gesundheitszu-
stand des Beschwerdeführers profund abgeklärt wird, unter Einsatz
aller dafür notwendigen bildgebenden Verfahren, und mit welchem
andererseits die Frage beantwortet wird, ob die angeordnete Medika-
tion mit Abilify Maintena in der gewählten Dosis von 400 mg alle
vier Wochen auch längerfristig eine angemessene und unerlässliche
Behandlung darstellt.