ag_gerichte · AGVE 2008 16 · 2008-03-02 · de

16 Fachkommission zur Überprüfung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern und Straftäterinnen im Freiheitsentzug.vergleichbar, weshalb für die Mitglieder die Ausstandsgründe fürSachverständige gelten.gründe des kantonalen Rechts.

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 02.03.2008 AGVE 2008 16

AGVE 2008 16 S.67
2008
Straf- und Massnahmenvollzug
67
16
Fachkommission zur Überprüfung der Gemeingefährlichkeit von Straf-
tätern und Straftäterinnen im Freiheitsentzug.
-
Zusammensetzung und Verfahren vor der Fachkommission.
-
Die Empfehlungen der Fachkommission sind mit einem Gutachten
vergleichbar, weshalb für die Mitglieder die Ausstandsgründe für
Sachverständige gelten.
-
Anwendbar sind darüber hinaus die Ausstands- und Ablehnungs-
gründe des kantonalen Rechts.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 13. März 2008 in Sa-
chen S. gegen Verfügung des Departements Volkswirtschaft und Inneres
(WBE.2008.38).
Aus den Erwägungen
1.3.
1.3.1.
Das StGB stellt für das Verfahren vor der Fachkommission
Ausstandsregeln auf (auf die noch zurückzukommen sein wird), das
Verfahren vor der Strafvollzugsbehörde richtet sich dagegen aus-
schliesslich nach kantonalem Recht. Das VRPG verweist in § 5
Abs. 1 für die Frage, wann Behördenmitglieder und Sachbearbeiter
in den Ausstand treten müssen, auf die Bestimmungen der Zivilpro-
zessordnung und fasst die Fälle in einer nicht abschliessenden Auf-
zählung in § 5 Abs. 2 zusammen. Die ZPO unterscheidet zwischen
Ausschliessungsgründen (§ 2), die von Amtes wegen zu beachten
sind, und Ablehnungsgründen (§ 3).
1.3.2.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Ausschliessungs-
grund von § 2 lit. c ZPO (..)
2008
Verwaltungsgericht
68
Während die Beschwerdeführerin davon ausgeht, dass die
Fachkommission als untere Instanz des DVI zu betrachten sei, stellt
sich dieses auf den Standpunkt, die Fachkommission sei nicht in die
Verwaltungshierarchie eingegliedert, sondern habe quasi einen Bera-
tungsauftrag; der Entscheid des DVI werde durch die Empfehlung
der Fachkommission nicht vorweggenommen. Zur Beurteilung, ob
eine Vorbefassung des Chefs der Abteilung Strafrecht wegen Mit-
wirkung in einer anderen Instanz besteht, ist zunächst das Verfahren
bei der bedingten Entlassung gemeingefährlicher Straftäter und die
Rolle der Fachkommission in diesem Verfahren näher darzustellen.
2.
2.1.
Per 1. Januar 2007 trat die Revision des Allgemeinen Teils des
StGB (Art. 1 - 110) in Kraft. Die revidierten Bestimmungen sind
auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt wur-
den (Art. 388 Abs. 3 StGB; BGE 133 IV 201 ff.; VGE II/105 vom
7. Dezember 2007 [WBE.2007.246], S. 6 ff.).
2.2.
2.2.1.
Hat der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber
drei Monate verbüsst, so ist er durch die zuständige Behörde bedingt
zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und
nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen
begehen (Art. 86 Abs. 1 StGB). Zuständige Vollzugsbehörde ist das
DVI (§ 18 Abs. 1 und § 241 StPO; § 4 Abs. 2 lit. b und § 77 Abs. 2
der Verordnung über den Vollzug von Strafen und Massnahmen vom
9. Juli 2003 [Strafvollzugsverordnung, SMV; SAR 253.111]), wobei
die Abteilung Strafrecht bzw. deren Sektion Straf- und Massnahmen-
vollzug (im Folgenden: Sektion SM) mit dieser Aufgabe betraut ist.
Wer die Verfügungen im Namen des Departements unterzeichnen
darf, richtet sich nach § 31 des Organisationsgesetzes vom 26. März
1985 (Gesetz über die Organisation des Regierungsrates und der
kantonalen Verwaltung; OG; SAR 153.100): der Vorsteher des De-
partements oder der Generalsekretär unterzeichnet die Verfügungen
und Entscheide des Departements (Abs. 1), wobei die Departemente
2008
Straf- und Massnahmenvollzug
69
weitere Personen für deren Aufgabenkreise zur Unterzeichnung er-
mächtigen können (Abs. 2; Fassung vom 11. Januar 2005).
Steht die bedingte Entlassung - oder andere Vollzugslockerun-
gen - eines wegen eines Verbrechens nach Art. 64 Abs. 1 StGB (...)
Verurteilten zur Überprüfung und kann die Vollzugsbehörde die
Frage der Gemeingefährlichkeit selbst nicht eindeutig beantworten,
beurteilt die Fachkommission im Hinblick auf diesen Entscheid die
Gemeingefährlichkeit des Gefangenen (Art. 75a Abs. 1 und 2 i.V.m.
Art. 62d Abs. 2 StGB; § 59 Abs. 1 SMV in der Fassung vom 22. No-
vember 2006). Sie soll den Vollzugsbehörden bei der Abklärung der
Gemeingefährlichkeit mittels Begutachtung und Beratung zur Hand
gehen. Zu diesem Zweck gibt sie eine "schriftlich begründete
Empfehlung" zuhanden der Vollzugsbehörde ab, die anschliessend
über die bedingte Entlassung entscheidet (§ 60 Abs. 3 SMV).
2.2.2.
Gemäss § 59 Abs. 2 und § 60 Abs. 2 SMV in der Fassung vom
10. August 2005 ernennt der Vorsteher des DVI die Mitglieder der
Fachkommission und erlässt das Geschäftsreglement (im Folgenden:
Reglement [aktuelle Fassung vom 23. August 2000]). Über die in
Art. 62d Abs. 2 StGB enthaltenen zwingenden Mindestvorgaben hin-
aus (siehe dazu Martin Wirthlin, Die Beurteilung der Gemeingefähr-
lichkeit durch die Fachkommissionen, in: ZBJV 139/2003, S. 434 f.)
setzt sich die Fachkommission aus dem Chef Abteilung Strafrecht,
dem Chef Sektion SM, dem Direktor der Strafvollzugsanstalt Lenz-
burg, einem Mitglied des Obergerichts oder eines Bezirksgerichts,
der Staatsanwaltschaft oder der Untersuchungsbehörden, einem Fo-
rensiker der Psychiatrischen Klink Königsfelden sowie einem Mit-
glied aus dem Bereich Opferhilfe zusammen (Reglement, Ziff. 6).
2.2.3.
Das Verfahren vor der Fachkommission richtet sich gemäss
§ 60 Abs. 1 SMV nach den Richtlinien des Strafvollzugskonkordats
der Nordwest- und Innerschweiz betreffend gemeingefährliche
Straftäter im Freiheitsentzug vom 3. November 2006 (im Folgenden:
Richtlinien) und dem Reglement. In Übereinstimmung mit § 60 Abs.
3 SMV halten Richtlinien und Reglement fest, dass der Fachkom-
mission gegenüber der Vollzugsbehörde beratende Funktion betref-
2008
Verwaltungsgericht
70
fend die Beurteilung der Gemeingefährlichkeit und die allenfalls an-
gezeigten Massnahmen zukommt (Richtlinien, Ziff. 3.2 Abs. 4) und
dass sie zu deren Handen eine schriftlich begründete Empfehlung ab-
gibt (Reglement, Ziff. 8). Die Fachkommission stützt sich dabei auf
bereits vorhandenes Aktenmaterial, insbesondere auf frühere Gutach-
ten und Berichte, oder auf weitere, neue Gutachten (Richtlinien, Ziff.
3.2 Abs. 3; Wirthlin, a.a.O., S. 433; Marianne Heer, in: Basler Kom-
mentar, StGB 1, 2. Auflage, Basel 2007, Art. 62d N 23).
2.3.
Das vor der Fachkommission durchgeführte Verfahren gipfelt
nicht direkt in einer Verfügung, da ihr keine eigenen Entscheidungs-
oder Weisungsbefugnisse zukommen (AGVE 2002, S. 156), sondern
in einer Empfehlung zu Handen des DVI, das in eigener Verantwor-
tung zu verfügen hat (Wirthlin, a.a.O., S. 422; Heer, a.a.O, Art. 62d
N 23). Entsprechend wurde im StGB darauf verzichtet, dieses Ver-
fahren als eigenständiges Verfahren mit entsprechend förmlichen Ga-
rantien auszubauen (Wirthlin, a.a.O., S. 431; kritisch: Heer, a.a.O.,
Art. 62d N 30; Günter Stratenwerth, Zur Rolle der sog. "Fachkom-
missionen", in: Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte
[Festschrift zum 65. Geburtstag von Stefan Trechsel], Zürich/
Lausanne 2002, S. 893 f.; vgl. auch Andrea Baechtold, Die Fach-
kommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit - Cui Bono?,
in: Bauhofer/Bolle/Dittmann, "Gemeingefährliche Straftäter", Chur/
Zürich 2000, S. 335). Die Fachkommission ist damit nicht in die
Verwaltungshierarchie des DVI eingebunden, daran ändert auch die
Ernennung ihrer Mitglieder durch den Departementsvorsteher (§ 59
Abs. 2 SMV) nichts. Sie ist vielmehr ein eigenständiges interdiszi-
plinäres Gremium mit dem Auftrag der Begutachtung zuhanden der
Vollzugsbehörde. Ihre Stellung sowie ihre Aufgabe rücken sie in die
Nähe eines Sachverständigen. Auch wenn sie selbst nicht gutachter-
lich im eigentlichen Sinne tätig wird (Heer, a.a.O., Art. 62 d N 23),
sind ihre Empfehlungen mit einem Gutachten oder einem Amtsbe-
richt vergleichbar (Wirthlin, a.a.O., S. 431; Heer, a.a.O., Art. 62d
N 30; Baechtold, a.a.O., S. 335). Wie ein Gutachten oder ein Amts-
bericht unterliegen auch die Empfehlungen der Fachkommission der
freien Beweiswürdigung, das DVI ist daran nicht gebunden (§ 20
2008
Straf- und Massnahmenvollzug
71
Abs. 1 VRPG; vgl. Felix Bommer, in: Basler Kommentar, a.a.O.,
Art. 20 N 34), sondern im Gegenteil verpflichtet, im Rahmen einer
Gesamtwürdigung aufgrund aller Fakten, insbesondere aktuellen
oder früheren Gutachten und dem von der Anstaltsleitung einzu-
holenden Führungsbericht (Art. 86 Abs. 2 StGB), zu prüfen, ob die
Voraussetzungen einer bedingten Entlassung oder einer Vollzugs-
lockerung gegeben sind. Dies erfordert eine kritische Auseinander-
setzung mit den Empfehlungen der Fachkommission.
3.
3.1
Die Mitglieder der Fachkommission, unter ihnen der Chef der
Abteilung Strafrecht, üben somit eine Art gutachterlicher Tätigkeit
aus. Im Hinblick auf den Entscheid über die bedingte Entlassung ist
der Chef der Abteilung Strafrecht im Sinne von § 2 lit. c ZPO als
Sachverständiger zu behandeln, der im gleichen Verfahren schon tä-
tig wurde. Diese Bestimmung setzt nicht notwendig die Mitwirkung
in einer unteren Instanz voraus, sondern greift aufgrund ihres Wort-
lauts immer dann, wenn der betreffende Amtsträger in der gleichen
Streitsache
schon in einer der aufgeführten Funktionen tätig war.
X. hätte deshalb beim Entscheid über die bedingte Entlassung
der Beschwerdeführerin nicht mitwirken dürfen, sondern in den Aus-
stand treten müssen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der
Chef der Abteilung Strafrecht sei von Amtes wegen Mitglied der
Fachkommission. Für die entsprechende Bestimmung im Reglement
sind keine zwingenden Motive ersichtlich (siehe auch hinten Erw.
3.2); ganz im Gegenteil dürfte sich die institutionelle Überforderung
einer Person, wenn sie sowohl entscheiden als auch sich zuvor selber
als Sachverständiger beraten sollte, nicht nachvollziehbar begründen
lassen. Zudem erscheint die dadurch verursachte unnötige Ver-
wischung der Zuständigkeiten und Verantwortlichkeit der Fachkom-
mission einerseits und des DVI als Vollzugsbehörde andererseits als
Nachteil (vgl. Wirthlin, a.a.O., S. 422).
Liegt ein Ausschliessungsgrund im Sinne von § 2 ZPO vor,
muss sich die betroffene Person von Amtes wegen in den Ausstand
begeben, ohne dass es eines Anstosses durch die Verfahrensparteien
bedürfte (§ 4 Abs. 1 ZPO; Alfred Bühler, in: Kommentar zur aar-
2008
Verwaltungsgericht
72
gauischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Aarau/Frankfurt a.M./
Salzburg 1998, § 2 N 1, § 4 N 1). Ohnehin hat die Beschwerdefüh-
rerin den Mangel mit der vorliegenden Beschwerde rechtzeitig gel-
tend gemacht. Bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung war für
sie nicht erkennbar, dass der Chef der Abteilung Strafrecht daran
mitwirken und sie unterzeichnen würde, zumal das Schreiben vom
20. Dezember 2007, mit dem ihr das rechtliche Gehör eingeräumt
wurde, noch vom Adjunkten B. verfasst worden war. Eine Verwir-
kung der Geltendmachung des Anspruchs auf eine richtig zusam-
mengesetzte Behörde liegt nicht vor (siehe dazu Bühler, a.a.O., Vor-
bemerkungen zu §§ 2-8 N 8).
Die angefochtene Verfügung ist deshalb aufzuheben.
3.2.
Im Hinblick auf künftige Verfahren sei folgendes beigefügt. Das
Verwaltungsgericht hat entschieden, Äusserungen eines Regierungs-
rats, die ihm gegenüber einen Ablehnungsgrund abgeben, könnten
nicht dazu führen, dass alle ihm unterstellten Mitarbeiter, mithin das
ganze Departement, im weiteren Verfahrensablauf ausgeschlossen sei
(VGE IV/17 vom 28. April 2005 [BE.2004.00425], Erw. II/1/c).
Trotzdem wäre es hier keineswegs unproblematisch, wenn der Ab-
teilung Strafrecht angehörende und damit deren Chef direkt unter-
stellte Mitarbeiter - auch diejenigen in der Sektion SM - die Verfü-
gung betreffend bedingte Entlassung und Vollzugslockerungen un-
terzeichnen oder sonst wie daran mitwirken würden (das Gleiche gilt
für Mitarbeiter der Sektion SM, wenn deren Chef in der Fachkom-
mission mitwirkt). Namentlich wenn aus der Verfügung nicht ersicht-
lich wird, dass die Empfehlung der Fachkommission tatsächlich ei-
ner kritischen Überprüfung unterzogen wurde (siehe vorne Erw. 2.3),
wäre der Eindruck der Befangenheit des Unterzeichnenden schwer
zu widerlegen. Anders verhielte es sich wohl, wenn in der Fach-
kommission ein Mitarbeiter der Sektion SM mitwirkte und die Ver-
fügungen durch eine ihm in der Departementshierarchie übergeord-
nete Person erstellt und unterzeichnet würde.
2008
Straf- und Massnahmenvollzug
73
4.
4.1.
Die Beschwerdeführerin beanstandet auch die Verletzung der
für die Fachkommission geltenden Ausstandsregeln. Da der Verfah-
rensausgang dadurch nicht beeinflusst wird, braucht darauf nur kurz
eingegangen zu werden.
4.2.
Das StGB schreibt in Art. 62d Abs. 2 für die Fachkommission
den Ausstand für Sachverständige und Vertreter der Psychiatrie vor,
die den Täter behandelt oder in anderer Weise betreut haben. Darüber
hinaus gelten die Ausstandsgründe des kantonalen Rechts (Richtli-
nien, Ziff. 3.6).
4.3.
F. war im Strafverfahren wegen Diebstahls und mehrfachen ge-
ringfügigen Diebstahls, das zur Verurteilung vom 14. Dezember
1995 führte, die zuständige Staatsanwältin. Dass sie damals mit der
Beschwerdeführerin persönlichen Kontakt hatte, ist auszuschliessen.
Aufgabe der Fachkommission ist die Überprüfung der Gemein-
gefährlichkeit. Die Gemeingefährlichkeit der Beschwerdeführerin
war im Jahre 1995 noch kein Thema (...). Objektiv besteht keinerlei
Anschein von Befangenheit bei der Beurteilung der Gemeingefähr-
lichkeit, weshalb für F. kein Ausstandsgrund bestand.
4.4.
Staatsanwalt Y. trat im Strafverfahren auf, welches zur Verur-
teilung vom 22. September 2005 führte. Die Oberärztin Z. verfasste
das in diesem Verfahren in Auftrag gegebene psychiatrische Gutach-
ten.
Herr Y. und Frau Z. nahmen anlässlich der Sitzung der Fach-
kommission vom 6. Juni 2007 an der Beratung teil, traten aber bei
der Beschlussfassung in den Ausstand. Die Richtlinien, Ziff. 3.6, ver-
langen den Ausstand auch bei der Beratung, soweit das kantonale
Recht dies vorsieht (siehe Wirthlin, a.a.O., S. 435). Dies ist im Kan-
ton Aargau der Fall (§ 5 Abs. 1 VRPG ["dürfen nicht mitwirken"]
sowie § 5 Abs. 3 VRPG e contrario; vgl. auch Bühler, a.a.O., § 4
N 1). Die Teilnahme an der Beratung war somit unkorrekt.