ag_gerichte · SST.2021.163 · 2022-01-17 · de


Obergericht 
Strafgericht, 2. Kammer 
 
 
SST.2021.163 
(ST.2020.76; StA.2018.2168) 
 
 
Urteil vom 25. Januar 2022 
 
 
Besetzung 
Oberrichterin Plüss, Präsidentin 
Oberrichter Fedier 
Oberrichter Egloff 
Gerichtsschreiberin L. Stierli 
 
 
Anklägerin 
Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm, 
Untere Grabenstrasse 32, Postfach, 4800 Zofingen 
 
Beschuldigte 
A._____, 
geboren am [tt.mm.1993], von China VR, 
[…] 
verteidigt durch Rechtsanwalt Markus Leimbacher, 
[…] 
 
 
 
Gegenstand 
Rechtswidriger Aufenthalt 
 
 
 


 
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Das Obergericht entnimmt den Akten: 
 
1. 
1.1. 
Am 26. Juni 2020 erliess die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm einen 
Strafbefehl gegen die Beschuldigte. Sie wurde wegen Verstoss gegen 
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (recte: AIG) zu einer bedingten Geldstrafe von 
100 Tagessätzen à Fr. 30.00, Probezeit 3 Jahre, verurteilt. 
 
1.2. 
Gegen diesen Strafbefehl erhob die Beschuldigte Einsprache, worauf die 
Staatsanwaltschaft den Strafbefehl am 21. August 2020 als Anklage dem 
Gerichtspräsidium Kulm überwies. 
 
1.3. 
Am 25. Februar 2021 fand die erstinstanzliche Verhandlung mit Befragung 
der Beschuldigten statt. Gleichentags erkannte der Gerichtspräsident des 
Strafgerichts Kulm: 
 
"1. 
Es 
wird 
festgestellt, 
dass 
im 
vorliegenden 
Verfahren 
das 
Beschleunigungsgebot gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1 BV und 
Art. 5 Abs. 1 StPO verletzt wurde. 
 
2. 
Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss 
Art. 115 Abs. 1 b AIG. 
 
3. 
Es wird von einer Bestrafung der Beschuldigten abgesehen. 
 
4. 
4.1. 
Die Verfahrenskosten bestehen aus: 
 
a) der Gerichtsgebühr von 
Fr. 
800.00 
b) der Anklagegebühr 
Fr. 
1'100.00 
c) andere Auslagen 
Fr. 
84.00 
 
Total 
Fr. 
1'984.00 
 
Der Beschuldigten werden die Gerichtsgebühr (lit. a) sowie die Kosten 
gemäss lit. b) und c) im Gesamtbetrag von Fr. 1'984.00 auferlegt. 
 
4.2. 
Die Kosten für die Übersetzung in der Höhe von fr. 328.90 werden auf die 
Staatskasse genommen. 
 
5. 
Die Beschuldigte trägt ihre Kosten selber." 
 


 
- 3 - 
 
 
1.4. 
Gegen das ihr am 16. März 2021 zugestellte Urteil meldete die 
Beschuldigte am 18. März 2021 fristgerecht Berufung an. Das begründete 
Urteil wurde ihr am 15. Juni 2021 zugestellt. 
 
2. 
2.1. 
Am 29. Juni 2021 reichte die Beschuldigte die Berufungserklärung ein und 
beantragte die Einstellung des Verfahrens, eventualiter ein Freispruch von 
Schuld und Strafe. 
 
2.2. 
Mit Eingabe vom 12. Juli 2021 erklärte die Staatsanwaltschaft Zofingen-
Kulm die Anschlussberufung, welche sie mit Schreiben vom 14. Juli 2021 
zurückzog. 
 
2.3. 
Mit Verfügung vom 16. Juli 2021 wurde im Einverständnis der Parteien das 
schriftliche Berufungsverfahren angeordnet. 
 
2.4. 
Mit Berufungsbegründung vom 30. August 2021 hielt die Beschuldigte an 
ihren bereits gestellten Anträgen fest. 
 
2.5. 
Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm beantragte mit Berufungsantwort 
vom 20. September 2021 die kostenfällige Abweisung der Berufung. 
 
 
Das Obergericht zieht in Erwägung: 
 
1. 
Die Berufung richtet sich gegen den vorinstanzlichen Schuldspruch und 
entsprechend auch gegen die Kostenverlegung. Entsprechend ist das 
vorinstanzliche Urteil – mit Ausnahme von Dispositivziffer 1 (Feststellung 
Verletzung Beschleunigungsgebot) – vollständig angefochten und zu 
überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO). 
 
2. 
2.1. 
Der Beschuldigten wird folgender Sachverhalt vorgeworfen: 
 
Die Beschuldigte ersuchte am 9. Mai 2013 in der Schweiz um Asyl. Mit 
Entscheid vom 11. September 2015 gelangte das Staatssekretariat für 
Migration zum Schluss, dass die Angaben der Beschuldigten, wonach sie 
im Heimatland verfolgt sei, unglaubhaft und widersprüchlich seien. Die 


 
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Behauptung, die Beschuldigte stamme aus China, erweise sich gemäss 
Sprach- und Herkunftsgutachten als wahrheitswidrig. Mit Verfügung vom 
13. November 2015 wurde die Beschuldigte per 27. November 2015 aus 
der Schweiz weggewiesen. Dieser Aufforderung kam die Beschuldigte 
nicht nach und sie verblieb in der Schweiz, hauptsächlich in Q. Am 22. Mai 
2018 erlaubte das Migrationsamt der Beschuldigten, den Ausgang eines 
Härtefallgesuchs in der Schweiz abzuwarten. Am 29. November 2018 
wurde das Härtefallgesuch bewilligt. Dementsprechend hielt sich die 
Beschuldigte vom 28. November 2015 bis zum 21. Mai 2018 rechtswidrig 
in der Schweiz auf. 
 
2.2. 
Die Vorinstanz erachtete Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG als erfüllt (vorin-
stanzliches Urteil, E. 3.1 f.). Die Beschuldigte sei zudem ihrer 
Mitwirkungspflicht nicht genügend nachgekommen. Das Staatssekretariat 
für Migration habe überzeugend festgestellt, dass die Beschuldigte mit 
überwiegender Wahrscheinlichkeit in der exiltibetischen Gemeinschaft 
sozialisiert worden sei. Die Beschuldigte habe es aber unterlassen, weitere 
Auskünfte zu erteilen, weshalb nicht eruiert werden könne, in welchem 
Land sie sozialisiert worden sei. Sodann lasse sich in der von der 
Beschuldigten behaupteten Kontaktaufnahme mit den diplomatischen 
Vertretungen von Nepal und Indien nichts zu ihren Gunsten ableiten, mithin 
seien keine eigenständigen und ernsthaften Bemühungen der Beschaffung 
von Ausweispapieren zu erkennen. Aufgrund ihrer unwahren Angaben zum 
Ort ihrer Sozialisation könne den Behörden auch nicht vorgeworfen 
werden, kein administratives Rückführungsverfahren in die Wege geleitet 
zu haben (vorinstanzliches Urteil, E. 3). Aufgrund der erheblichen 
Verletzung des Beschleunigungsgebots verzichtete die Vorinstanz auf eine 
Bestrafung der Beschuldigten (vorinstanzliches Urteil, E. 4.3.2). 
 
2.3. 
Die Beschuldigte macht mit Berufung in erster Linie geltend, dass aufgrund 
der massiven Verletzung des Beschleunigungsgebots das Verfahren 
einzustellen sei (Berufungsbegründung, S. 5 f.). Eventualiter bringt sie vor, 
dass keine Verurteilung gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG erfolgen könne, 
da eine legale Ausreise für sie objektiv nicht möglich gewesen sei. Als 
Tibeterin sei ihr eine legale Ausreise nach Tibet resp. zurück in die 
Volksrepublik China nicht möglich gewesen. Zudem habe sie sich an die 
indische und nepalesische Vertretung gewandt, wobei beide Schreiben 
unbeantwortet geblieben seien (Berufungsbegründung, S. 9 ff.). 
 
3. 
3.1. 
Nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG macht sich strafbar, wer sich rechtswidrig, 
namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten 
Aufenthalts, in der Schweiz aufhält. Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG gelangt nicht 


 
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zur Anwendung, wenn es der betroffenen ausländischen Person – etwa 
aufgrund 
einer 
Weigerung 
des 
Heimatlands, 
Staatsangehörige 
zurückzunehmen oder Ausweispapiere auszustellen (vgl. BGE 130 II 56 
E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E. 2 S. 220 f.) – objektiv unmöglich ist, legal aus 
der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurück-
zukehren (Urteil 6B_118/2017 vom 14. Juli 2017 E. 5.3.1). Dies ist in der 
Regel nur der Fall, wenn die Ausreise trotz gesicherter Kenntnis der 
Identität oder der Nationalität resp. trotz Mitwirkung bei der Papier-
beschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint 
(vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61; 125 II 217 E. 2 S. 220). Zudem 
kommt eine Bestrafung nur in Frage, wenn zuvor ein administratives 
Rückführungsverfahren in die Wege geleitet worden ist oder sich ein 
derartiges Verfahren von vornherein als undurchführbar erweist (Urteil 
des Bundesgerichts 6B_713/2012 vom 19. April 2013 E. 1.4). 
 
3.2. 
Das Staatssekretariat für Migration (SEM) lehnte mit Entscheid vom 
11. September 2015 das Asylgesuch der Beschuldigten ab und verwies sie 
der Schweiz, wobei der Vollzug der Wegweisung in die Volksrepublik China 
ausgeschlossen wurde (MIKA-Akten, S. 275 ff.). Auf die dagegen erhobene 
Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 10. November 2015 
nicht ein (MIKA-Akten, S. 262 ff.). Mit Schreiben vom 13. November 2015 
setzte das SEM der Beschuldigten eine neue Frist bis zum 27. November 
2015, um die Schweiz zu verlassen (MIKA-Akten, S. 259 f.). Die 
Beschuldigte verlieb jedoch in der Schweiz. Nach Eingabe ihres Gesuchs 
um Erteilung einer Härtefallbewilligung wurde der Beschuldigten am 
22. Mai 2018 erlaubt, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz 
abzuwarten (MIKA-Akten, S. 179). Am 29. November 2018 wurde das 
Härtefallgesuch schliesslich bewilligt (MIKA-Akten, S. 79). Entsprechend 
steht auch unbestritten fest, dass sich die Beschuldigte vom 28. November 
2015 bis 21. Mai 2018 ohne Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten hat 
und die Straftatbestandsvoraussetzungen von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG 
erfüllt sind. 
 
3.3. 
Die Beschuldigte macht geltend, dass sie sich zwar ohne Aufenthaltstitel in 
der Schweiz aufgehalten habe, es sei ihr aber objektiv unmöglich gewesen, 
legal die Schweiz zu verlassen (Berufungsbegründung, S. 13 f.). Die 
Beschuldigte hat stets behauptet, direkt – resp. mit einem Zwischen-
aufenthalt in Nepal von 22 oder 23 Tagen – von Tibet in die Schweiz gereist 
zu sein (MIKA-Akten, S. 295 f.; Untersuchungsakten [UA] act. 20). Im 
ablehnenden Asylentscheid wird jedoch ausgeführt, dass erhebliche 
Zweifel an der von der Beschuldigten geltend gemachten Herkunft 
bestünden und die Beschuldigte sehr wahrscheinlich in der exiltibetischen 
Gemeinschaft ausserhalb der Volksrepublik China sozialisiert worden sei 
(MIKA-Akten, S. 277). Die Beschuldigte kann mit der Vorinstanz nichts aus 


 
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ihren Schreiben an die diplomatischen Vertretungen von Nepal und Indien 
ableiten (vgl. vorinstanzliches Urteil, E. 3.3.3). In ihren Schreiben macht die 
Beschuldigte explizit darauf aufmerksam, dass sie weder von Indien/Nepal 
sei, noch die indische oder nepalesische Staatsangehörigkeit habe, was ihr 
von den jeweiligen Stellen zu bestätigen sei (UA act. 8 f.). Aufgrund dieser 
Schreiben ist weiterhin unklar, wo ausserhalb der Volksrepublik China die 
Beschuldigte sozialisiert worden ist und in welchem Staat sie allenfalls eine 
Aufenthaltsbewilligung oder gar eine Staatsangehörigkeit haben könnte, 
mithin kann nicht gesagt werden, dass sie damit ihren Mitwirkungspflichten 
bei der Beschaffung von Papieren, welche eine legale Ausreise erlaubt 
hätten, nachgekommen ist. Aufgrund der Unkenntnis der genauen Identität 
und Nationalität resp. des Ortes ihrer Sozialisation war es den Behörden 
gar nicht möglich, die Beschuldigte in ihren Bemühungen um neue Papiere 
zu unterstützen. Unter den gegebenen Umständen war konsequenterweise 
auch ein administratives Rückführungsverfahren von vornherein undurch-
führbar. Es liegen damit auch keine Schuldausschlussgründe vor und die 
Beschuldigte hat sich des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 
Abs. 1 lit. b AIG schuldig gemacht. 
 
4. 
4.1. 
Die Beschuldigte macht mit Berufung geltend, dass aufgrund der 
erheblichen Verletzung des Beschleunigungsgebots das Verfahren 
einzustellen sei (Berufungsbegründung, S. 6). 
 
4.2. 
Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen 
Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). 
Gemäss Art. 5 Abs. 1 StPO nehmen die Strafbehörden die Strafverfahren 
unverzüglich an die Hand und bringen sie ohne unbegründete Verzögerung 
zum Abschluss. Das Beschleunigungsgebot gilt in sämtlichen Verfahrens-
stadien und verpflichtet die Strafbehörden, Verfahren voranzutreiben, um 
die beschuldigte Person nicht unnötig über die gegen sie erhobenen 
Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Ob die Pflicht zur beförderlichen 
Behandlung verletzt worden ist, entzieht sich starren Regeln und hängt von 
den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, die in ihrer Gesamtheit zu 
würdigen sind. Kriterien für die Angemessenheit der Verfahrensdauer sind 
etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhalts, die 
gebotenen Untersuchungshandlungen, die Schwierigkeit und Dringlichkeit 
der Sache, das Verhalten der Behörden und dasjenige der beschuldigten 
Person sowie die Zumutbarkeit für diese. Folgen einer Verletzung des 
Beschleunigungsgebots sind meistens die Strafreduktion, manchmal der 
Verzicht auf Strafe oder, als ultima ratio in Extremfällen, die Einstellung des 
Verfahrens (vgl. BGE 143 IV 373; Urteil des Bundesgerichts 6B_855/2020 
vom 25. Oktober 2021 E. 1.5.4). 
 


 
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4.3. 
Unbestrittenermassen hielt sich die Beschuldigte vom 28. November 2015 
bis 21. Mai 2018 rechtswidrig in der Schweiz auf (vgl. UA act. 21). Auf 
Meldung des Amts für Migration und Integration Aargau vom 15. März 2018 
hin wurde die Beschuldigte am 19. Juni 2018 polizeilich einvernommen (UA 
act. 18 ff.). Am 26. Juni 2020 – mithin über zwei Jahre später – wurde der 
Strafbefehl erlassen (UA act. 40 ff.). In der Zwischenzeit fanden keine 
weiteren Untersuchungshandlungen statt. Zudem erweist sich der Sach-
verhalt weder komplex noch aufwändig. Es ist daher völlig unverständlich, 
weshalb die Beschuldigte nach ihrer ersten und einzigen Einvernahme 
solange im Ungewissen gelassen wurde. Das Beschleunigungsgebot ist 
vorliegend zweifellos in erheblichen Ausmass verletzt worden. 
 
4.4. 
Dass ein laufendes Strafverfahren für die betroffene Person eine Belastung 
darstellt, ist der Sache immanent. Dennoch stellt ein überlanges Verfahren 
auch eine übermässige Belastung dar. Unbestrittenermassen war die 
Beschuldigte über zwei Jahre lang im Ungewissen über den Ausgang des 
gegen sie geführten Verfahrens. Allerdings ist die von der Beschuldigten in 
der Berufung geschilderte enorme Belastung, sich in einem fremden Land 
aufzuhalten und nicht in die Heimat zurückkehren zu können (vgl. 
Berufungsbegründung, S. 6), nicht per se dem Strafverfahren, sondern 
ihrem Aufenthaltsstatus geschuldet. Am 29. November 2018 erhielt die 
Beschuldigte die Aufenthaltsbewilligung (MIKA-Akten, S. 79) und damit fiel 
die Unsicherheit betreffend ihren Verbleib in der Schweiz unweigerlich weg. 
Daher kann vorliegend nicht von einem Schaden von aussergewöhnlicher 
Schwere gesprochen werden, welche die Verschleppung des Verfahrens 
bei der Beschuldigten verursacht hat. Es liegt kein solcher Extremfall vor, 
welche die Einstellung des Verfahrens rechtfertigen würde. Mit der 
Vorinstanz ist aber aufgrund der ausgesprochen erheblichen Verletzung 
des Beschleunigungsgebots auf die Ausfällung einer Strafe zu verzichten. 
 
5. 
Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe 
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei 
im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon 
ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge 
gutgeheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom 
10. November 2017 E. 4.3). 
 
Die Berufung der Beschuldigten ist vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem 
Ausgang des Verfahrens sind die obergerichtlichen Verfahrenskosten 
vollumfänglich der Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO) und 
es ist ihr für das Berufungsverfahren keine Entschädigung auszurichten 
(Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario). Die 


 
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vorinstanzliche Kostenverlegung entspricht Art. 426 StPO und ist daher 
nicht zu beanstanden. 
 
6. 
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es 
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, 
Art. 81 StPO). Das ist auch der Fall, wenn eine Berufung vollumfänglich 
abgewiesen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_761/2017 vom 17. Januar 
2018 E. 4 mit Hinweisen). 
 
 
Das Obergericht beschliesst: 
 
Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm wird als 
durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 
 
 
Das Obergericht erkennt: 
 
1. 
Es wird festgestellt, dass das Beschleunigungsgebot verletzt wurde. 
 
2. 
Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthaltes gemäss 
Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG. 
 
3. 
Auf die Ausfällung einer Strafe wird verzichtet. 
 
4. 
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichts-
gebühr von Fr. 1'500.00 und den Auslagen von Fr. 113.00, gesamthaft 
Fr. 1'613.00, werden der Beschuldigten auferlegt. 
 
5. 
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 1'984.00 (inkl. 
Anklagegebühr von Fr. 1'100.00) werden der Beschuldigten auferlegt. 
 
6. 
Die Beschuldigte hat ihre Parteikosten für das erstinstanzliche und 
obergerichtliche Verfahren selber zu tragen. 
 
 
 


 
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Zustellung an: 
[…] 
 
 
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 ff., Art. 90 ff. BGG) 
 
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der 
vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das 
Schweizerische Bundesgericht erhoben werden (Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 
Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). 
 
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen 
Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG). 
 
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte 
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, 
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf 
die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Für die 
Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend. 
 
 
Aarau, 25. Januar 2022 
 
Obergericht des Kantons Aargau 
Strafgericht, 2. Kammer 
Die Präsidentin: 
 
 
Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 
Plüss 
 
 
 
 
L. Stierli