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III. Gesundheitsrecht78 Apotheken-Notfalldienst (§ 38 Abs. 2 und 3 GesG)Über die Pflicht zur Leistung von Notfalldienst beziehungsweise zur Leistung der Ersatzabgabe haben die Berufsverbände durch Verfügung zuentscheiden. Massgebend für die Einteilung der Notfalldienstkreise sindobjektive, insbesondere...

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2017
Gesundheitsrecht
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III. Gesundheitsrecht
78
Apotheken-Notfalldienst (§ 38 Abs. 2 und 3 GesG)
Über die Pflicht zur Leistung von Notfalldienst beziehungsweise zur Leis-
tung der Ersatzabgabe haben die Berufsverbände durch Verfügung zu
entscheiden. Massgebend für die Einteilung der Notfalldienstkreise sind
objektive, insbesondere geographische Gesichtspunkte, nicht subjektive
Wünsche der Dienstpflichtigen. Diese haben keinen Anspruch darauf, die
bisherige Form der Ausübung fortsetzen zu können.
Aus dem Entscheid des Regierungsrats, vom 9. März 2017, i.S. Apotheke
A. gegen Aargauischen Apothekerverband (RRB 2017-000209).
Aus den Erwägungen
1.1
Gemäss § 38 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes (GesG) vom
20. Januar 2009 erfolgt die Organisation des ambulanten Notfall-
diensts der verschiedenen Berufssparten des Gesundheitswesens
durch die betreffenden Berufsverbände. Die pflichtigen Personen ha-
ben sich dabei gemäss den vom jeweiligen Berufsverband in ihrer
Dienstregion beschlossenen Modalitäten zu beteiligen. Die Berufs-
verbände können bei Vorliegen wichtiger Gründe Personen vom am-
bulanten Notfalldienst befreien und von diesen eine zweckgebundene
Entschädigung erheben.
Diese Umschreibung der Befugnisse der Berufsverbände deutet
darauf hin, dass ihnen die Kompetenz zukommt, über die Leistung
von Notfalldienst durch die Angehörigen der eigenen Branche durch
Verfügung zu entscheiden. Dem scheint jedoch Absatz 3 derselben
Bestimmung entgegenzustehen, wonach die zuständige Behörde bei
Streitigkeiten zwischen dem Berufsverband und der notfalldienst-
pflichtigen Person entscheidet. Gemäss den Ausführungen in der
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Botschaft des Regierungsrats an den Grossen Rat zur Totalrevision
des Gesundheitsgesetzes vom 21. Mai 2008 zum gleichlautenden
§ 39 des Entwurfs sollte der Kanton nur tätig werden, wenn zwischen
dem Berufsverband und der notfalldienstpflichtigen Person Differen-
zen entstehen ([08.141] Botschaft, 1. Beratung, Seite 72). Auch diese
Formulierung liess nicht darauf schliessen, dass den Verbänden die
Kompetenz zum Erlass von Verfügungen zukommen soll. Anlässlich
der Teilrevision des Gesundheitsgesetzes von 2015 wurde § 38
Abs. 3 GesG zwar nicht geändert. Die Ausgestaltung der Notfall-
dienstpflicht bildete jedoch einen zentralen Gegenstand der Revision.
Die Medizinalpersonen sollten verpflichtet werden, ihre Pflicht nicht
unkoordiniert auf eigene Faust zu erfüllen, sondern gemeinsam
koordiniert mit den anderen Standesangehörigen gemäss den Vorga-
ben der Berufsverbände. Bei einer Verweigerung der vorgesehenen
Pflichten durch eine Medizinalperson sollte die den Verbänden neu
eingeräumte Ermächtigung zur Erhebung einer Ersatzabgabe auch
eine entsprechende Verfügungskompetenz zur Folge haben, sowohl
mit Bezug auf die Notfalldienstpflicht selbst als auch betreffend die
Leistung einer Ersatzabgabe. Der Entscheid des Berufsverbandes
sollte mit Beschwerde beim Regierungsrat anfechtbar sein ([14.198]
Botschaft des Regierungsrats an den Grossen Rat zur Änderung des
Gesundheitsgesetzes vom 15. Oktober 2014, 1. Beratung, Seiten 12
f.). Die Revisionsvorlage wurde vom Grossen Rat unverändert und
unbestritten angenommen (Protokoll der Sitzung vom 13. Januar
2015).
Diesem erst vor kurzem klar, deutlich und einhellig ausgedrück-
ten Willen des Gesetzgebers kommt ein hohes Gewicht zu. Aus dem
Wortlaut von § 38 Abs. 3 GesG kann daher nicht mehr der Schluss
gezogen werden, die zuständige kantonale Behörde habe erstinstanz-
lich über die Pflicht zur Leistung von Notfalldienst beziehungsweise
zur Entrichtung einer Ersatzabgabe zu entscheiden. Vielmehr ist von
einer Verfügungskompetenz der zuständigen Berufsverbände auszu-
gehen, und der Beschwerdegegner hat somit befugterweise den Ent-
scheid vom 29. August 2016 erlassen.
1.2
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Gesundheitsrecht
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Im angefochtenen Entscheid wird als Rechtsmittel unter Ver-
weis auf Art. 14 des Reglements des aargauischen Apotheken-
Notfalldiensts vom 3. Dezember 2015 (nachfolgend: Reglement) die
Beschwerde an das Departement Gesundheit und Soziales bezeich-
net. Gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. d des Gesetzes über die Verwaltungs-
rechtspflege (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG) vom 4. Dezem-
ber 2012 beurteilt der Regierungsrat Beschwerden gegen Entscheide
mit hoheitlichen Befugnissen ausgestatteter Privater, kann diese
Kompetenz nach Absatz 2 allerdings durch Verordnung delegieren.
Verfügungen des Beschwerdegegners betreffend den Notfalldienst
zählen jedoch nicht zu denjenigen Gegenständen, gegen die § 12 der
Verordnung über die Delegation von Kompetenzen des Regierungs-
rats (Delegationsverordnung, DelV) vom 10. April 2013 die Be-
schwerde an das Departement Gesundheit und Soziales vorsieht. In
der Botschaft des Regierungsrats an den Grossen Rat zur Revision
des Gesundheitsgesetzes von 2014 wurde wie bereits erwähnt
ebenfalls der Regierungsrat als zuständige Behörde bezeichnet.
Der Aargauische Apothekerverband ist als privatrechtliche
Organisation nicht befugt, den durch das geltende Recht festgelegten
Instanzenzug zu verändern, und hat auch durch § 38 Abs. 2 GesG
keine solche Kompetenz übertragen erhalten. Demnach ist entgegen
der im angefochtenen Entscheid erteilten Rechtsmittelbelehrung
nicht das Departement, sondern der Regierungsrat für die Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Nach § 14 Abs. 1 DelV
obliegt die Instruktion gleichwohl dem Departement Gesundheit und
Soziales.
...
1.4
Im angefochtenen Entscheid wird der Antrag der Beschwerde-
führerin auf Umteilung in den Notfall-Dienstkreis Lenzburg abge-
wiesen und die Zuteilung in den Notfall-Dienstkreis Baden aufrecht-
erhalten. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was
bereits Inhalt des angefochtenen Entscheids war beziehungsweise
hätte sein müssen. Es können daher in der Beschwerde keine
Begehren gestellt werden, über die zuvor nicht entschieden wurde
(M
ICHAEL
M
ERKER
, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollver-
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fahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechts-
pflege, Zürich 1998, § 39 N. 26). Die Rechtslage hat sich durch die
Totalrevision des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (Ver-
waltungsrechtspflegegesetz, VRPG) von 2007 in diesem Punkt nicht
geändert. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem letzten Schreiben an
den Beschwerdegegner vom 8. Juli 2016 angekündigt, sie werde den
Notfalldienst wie bisher in der eigenen Apotheke leisten, sich aber
den Lenzburger Apothekern anschliessen, sobald die Apotheke im
Kantonsspital Aarau (KSA) operativ sein werde. Der angefochtene
Entscheid ist im Licht dieser Aussage zu lesen, die zwar keinen
Antrag im eigentlichen Sinn darstellte, die Verfügung jedoch
auslöste. Zwar wurde über beide Punkte im Dispositiv nicht aus-
drücklich entschieden. Aus dem Zusammenhang und den Erwägun-
gen wird jedoch klar, dass die Abweisung des Antrags auf Umteilung
in den Notfall-Dienstkreis Lenzburg und die Aufrechterhaltung der
Zuteilung in den Dienstkreis Baden einen Anschluss an die geplante
Apotheke im KSA ausschliesst. Über dieses Begehren ist daher im
vorliegenden Entscheid mit zu befinden.
Auf das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin, ihr wie
weiterhin die Ausübung des Notfalldiensts in Zusammenarbeit mit
dem ärztlichen Hintergrunddienst des Bezirks Baden zu gestatten,
beziehen sich die Hinweise des Beschwerdegegners betreffend das
mögliche weitere Vorgehen (E. 5 des angefochtenen Entscheids),
welche diese Möglichkeit ausschliessen.
Formell hat er darüber noch nicht entschieden. Aus diesem
Grund kann auch über den entsprechenden Eventualantrag nicht
förmlich befunden werden. Um ein unnötiges weiteres Beschwerde-
verfahren trotzdem zu vermeiden, rechtfertigt es sich aber, zu diesem
Punkt ebenfalls Stellung zu nehmen (vgl. hinten E. 3).
2.2
...
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann aus dem
Umstand, dass der Bezirk Zurzach mit dem Bezirk Baden zu einer
gemeinsamen Notfalldienstregion zusammengeschlossen wurde mit
24-Stunden-Apotheke in Dättwil, nicht abgeleitet werden, dass ihre
eigene Zuteilung zur Region Baden der sachlichen Begründung ent-
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behrt. Aus der geltend gemachten Maximaldistanz innerhalb des
Kreises (26 Kilometer von Full-Reuenthal bis Baden-Dättwil) folgt
nicht ihr Recht, sich für die Leistung des eigenen Notfalldiensts einer
Einrichtung anzuschliessen, die ebenso weit von den eigenen
Standorten entfernt liegt. Notfalldienstregionen dürfen zwar nicht
allzu gross sein, sonst nehmen die maximalen Entfernungen bis zur
diensthabenden Einrichtung ein Ausmass an, das ein genügend ra-
sches Erreichen für erhebliche Teile des Gebiets und der Bevölke-
rung verunmöglicht und daher mit Sinn und Zweck des Instituts nicht
mehr vereinbar ist. Diese Schwelle ist vorliegend noch nicht erreicht.
Es gilt auch zu berücksichtigen, dass der Bezirk Zurzach vergleichs-
weise ländlich und dünn besiedelt ist, so dass dort schwerlich die
gleiche Versorgungsdichte sichergestellt werden kann wie in städti-
scheren Gegenden insbesondere um Baden und Aarau. Aus den
Grenzen, an welche die Notfalldienste in den zentrumsferneren
Regionen stossen, können umgekehrt Inhaber zentrumsnaher Apo-
theken jedoch nicht den Anspruch ableiten, aus rein subjektiven
Gründen die von ihnen zu gewährleistende Versorgung durch An-
schluss an eine weiter entfernte zentrale Einrichtung auf das gleiche
Niveau abzusenken. Dies hätte mit einer sachlich begründeten Pla-
nung und Führung des Notfalldiensts nichts zu tun. Da die Apothe-
ken der Beschwerdeführerin nur ca. x Kilometer von der Notfallapo-
theke beim Kantonsspital Baden entfernt liegen, befinden sie sich in
einer ganz anderen Situation als die Apotheken des Bezirks Zurzach.
Es bleibt auch unerfindlich, welche sachlichen Unterschiede beste-
hen sollen zwischen der Einrichtung, die sie vehement ablehnt, und
der anderen, deutlich weiter entfernten, an die sie sich anschliessen
will. Wie sich schon aus dem angefochtenen Entscheid ergibt und
nachfolgend (E. 3.1. i.f.) bestätigt wird, kommt ein Anschlusszwang
mit Bezug auf eine bestimmte Institution im Übrigen ohnehin nicht
in Betracht.
Zudem ist die Kreiseinteilung in erster Linie für die dienst-
pflichtigen Apothekerinnen und Apotheker massgebend und nicht für
die Bevölkerung. Davon geht offenbar auch die Beschwerdeführerin
selbst aus (vgl. Replik S. 6). In den Grenzbereichen zwischen den
einzelnen Kreisen kann es sich ergeben, dass eine diensthabende
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Einrichtung in einem Nachbarkreis gelegentlich besser erreichbar ist
als diejenige im eigenen. Im zitierten Beispiel Full-Reuenthal bei-
spielsweise könnte das die Apotheke Süssbach in Brugg oder die
Pelikan-Apotheke in Laufenburg sein. Diese dürfen keine Notfall-
kunden abweisen, die ihren Wohnsitz in einem anderen Kreis haben,
und werden dies auch keineswegs wollen. Anzuführen ist in diesem
Zusammenhang § 16 GesG, der alle in Berufen des Gesundheits-
wesens tätigen Personen verpflichtet, im Rahmen ihrer beruflichen
Kenntnisse und Fähigkeiten in dringenden Fällen Beistand zu leisten.
Dieser Pflicht können sie sich nicht unter Hinweis auf die Notfall-
kreiseinteilung des Verbandes entziehen. Dergleichen ist denn auch
im Reglement des Beschwerdegegners nicht vorgesehen. Von daher
ist die Bedeutung der Kreiseinteilung für die Bevölkerung der be-
troffenen (Rand-)Regionen etwas zu relativieren.
Die Beschwerdeführerin beruft sich daher mit Bezug auf die
Zuteilung zu einer Notfalldienstregion zu Unrecht (sinngemäss) auf
Gleichbehandlung im Unrecht.
3.1
In ihrem Hinweis (E. 5 des angefochtenen Entscheids) nennt die
Vorinstanz als Möglichkeiten für das weitere Vorgehen einerseits die
Beteiligung an der künftigen zentralen Notfallapotheke in Baden-
Dättwil, anderseits die Dispensation vom Notfalldienst verbunden
mit der Leistung einer Ersatzabgabe und Aufwandsentschädigung.
Die Beschwerdeführerin verlangt demgegenüber eventualiter, ihr sei
zu gestatten, den Notfalldienst weiterhin wie in den letzten zehn Jah-
ren zu aliquoten Teilen bezogen auf die Anzahl Apotheken im
Dienstkreis Baden in enger Zusammenarbeit mit dem ärztlichen Hin-
tergrunddienst des Bezirks Baden zu erbringen, insgesamt 22 Tage
Notfalldienst. Zwar hat der Beschwerdegegner darüber wie vorange-
hend dargelegt (E. 1.4) nicht formell entschieden und kann die Frage
daher auch hier nicht Teil des Streitgegenstands bilden, es rechtfer-
tigt sich jedoch, auch darauf einzugehen, nicht zuletzt um nach Mög-
lichkeit ein weiteres Beschwerdeverfahren vermeiden zu können.
3.2
Die Gesetzesrevision von 2014 verfolgte nicht zuletzt gerade
den Zweck, für einen koordinierten Notfalldienst zu sorgen und Ein-
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zelgänge von Medizinalpersonen zu unterbinden (Botschaft 14.198,
S. 12 f.). § 38 Abs. 2 Satz 2, wonach die pflichtigen Personen sich
gemäss den vom jeweiligen Berufsverband in ihrer Dienstregion be-
schlossenen Modalitäten zu beteiligen haben, erlaubt es diesem, ge-
stützt auf entsprechende Bestimmungen im eigenen Reglement von
ihnen eine andere Form der Mitwirkung als die persönliche Dienst-
leistung zu verlangen. Die Beschwerdeführerin wendet diesbezüglich
ein, gemäss Art. 8 des Reglements leisteten die Apotheker den
Notfalldienst persönlich an ihrem Arbeitsort. Es bestehe keine Mög-
lichkeit, sie zur Abtretung dieser Verpflichtung gegen Entgelt zu
zwingen, da eine blosse Kann-Bestimmung vorliege. Der Beschwer-
degegner erwidert, die Bestimmungen müssten im Zusammenhang
mit den übrigen und mit den rechtlichen Grundlagen ausgelegt
werden. Art. 5 des Reglements sehe die Möglichkeit vor, den Not-
falldienst an eine überregionale Organisation wie eine zentrale 24-
Stunden-Apotheke zu übertragen. Dabei bestehe Ermessen, jedoch
nicht für die einzelnen Apotheker, sondern zugunsten der Kom-
mission. Art. 8 gelte nur für den Fall, dass keine solche zentrale Lö-
sung bestehe. Gleiches gelte für Art. 10 Abs. 2: Nur wenn die
Apotheker ihren Notfalldienst gemäss den festgelegten Dienstplänen
selbst wahrnähmen, könnten sie diesen an Kollegen abtreten.
Nach Art. 11 des Reglements können Bewilligungsinhaber (nur)
bei Vorliegen wichtiger Gründe und auf Gesuch an den Verband vom
Notfalldienst befreit werden. Ein wichtiger Grund ist insbesondere
die Existenz einer im Notfalldienstkreis des Gesuchstellers liegenden
überregionalen Notfalldienstorganisation wie einer zentralen
24-Stunden-Apotheke. Der Wortlaut dieser Bestimmung scheint den
Standpunkt der Beschwerdeführerin zu stützen. Diese Bestimmung
darf allerdings nicht isoliert für sich betrachtet werden. Hat die Kom-
mission gestützt auf Art. 5 Abs. 1 des Reglements den Notfalldienst
für eine oder mehrere Regionen an eine überregionale Organisation
wie eine zentrale 24-Stunden-Apotheke übertragen, so fällt nach
Sinn und Zweck der Bestimmung die primäre Pflicht der Apotheker
zur persönlichen Dienstleistung weg, ja sogar die Möglichkeit dazu,
da auch das öffentliche Interesse daran und die Notwendigkeit hierzu
durch die neue Einrichtung dahinfallen. Insoweit ist der Argumenta-
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tion des Beschwerdegegners zuzustimmen. Wie bereits ausgeführt
haben sich die pflichtigen Personen auch nach § 38 Abs. 2 GesG am
Notfalldienst gemäss den vom jeweiligen Berufsverband in ihrer Re-
gion beschlossenen Modalitäten zu beteiligen. Es kommt daher nicht
in Frage, dass die Beschwerdeführerin selbst festlegt, in welcher
Weise sie ihre Notfalldienstpflicht erfüllt.
Wie lange die von ihr betriebene lokale Organisationsform be-
reits in der heutigen Form bestand, ist entgegen ihrer Auffassung
ebenfalls nicht massgebend. Allein aus dem Umstand, dass sie offen-
bar während Jahrzehnten ihren Dienst in der Weise geleistet hat, die
sie - zumindest eventualiter - weiterführen will, ergibt sich kein An-
spruch, dies auch tun zu dürfen. Sie kann sich diesbezüglich nicht
auf eine durch den Kanton oder den Beschwerdegegner geschaffene
Vertrauensgrundlage berufen. Die Revision des Gesundheitsgesetzes
2015 hat wie bereits dargelegt (E. 1.1) die Rechtslage mit Bezug auf
die medizinischen Notfalldienste grundlegend verändert. Die Be-
schwerdeführerin verfügt über keinerlei Rechtstitel, mit dem sie ge-
gen das jetzt geltende Recht aufkommen könnte. Der Auffassung des
Beschwerdegegners, es sei vorliegend weder derogierendes Gewohn-
heitsrecht entstanden noch gebe es einen Besitzstand der
Beschwerdeführerin, der dem Schutz des Vertrauensprinzips unter-
stehe, ist daher beizupflichten.
Auch ihr Eventualantrag wäre daher abzuweisen, falls darauf
eingetreten werden könnte, was aber wie dargelegt nicht der Fall ist.