ag_gerichte · AGVE 2002 139 · 2003-02-11 · de

II. Kündigung139 Kündigung.meinwesen grundsätzlich keine Verfügungsbefugnis zu (Erw. I/3).keine Rechtspersönlichkeit zugestehen, ist nicht passivlegitimiert.Die Klage ist als gegen den Trägerverein gerichtet zu betrachten(Erw. I/5).tersuchungsmaxime zur Anwendung (Erw. I/6).gen analog Art. 336b OR aus...

Aargau Personalrekursgericht 11.02.2003 AGVE 2002 139
Argovie Personalrekursgericht 11.02.2003 AGVE 2002 139
Argovia Personalrekursgericht 11.02.2003 AGVE 2002 139

AGVE 2002 139 S.585
2002
Kündigung
585
II. Kündigung
139
Kündigung.
-
In vertraglich begründeten Dienstverhältnissen kommt dem Ge-
meinwesen grundsätzlich keine Verfügungsbefugnis zu (Erw. I/3).
-
Eine Anstalt, welcher die einschlägigen gesetzlichen Regelungen
keine Rechtspersönlichkeit zugestehen, ist nicht passivlegitimiert.
Die Klage ist als gegen den Trägerverein gerichtet zu betrachten
(Erw. I/5).
-
Im Klageverfahren vor dem Personalrekursgericht gelangt die Un-
tersuchungsmaxime zur Anwendung (Erw. I/6).
-
§ 48 PersG schliesst zusätzliche kommunale Verfahrensbestimmun-
gen analog Art. 336b OR aus (Erw. I/7a).
-
Die Voraussetzungen, aufgrund derer auf eine stillschweigend ver-
einbarte Vertragsänderung geschlossen werden könnte, sind in con-
creto nicht erfüllt (Erw. II/1).
-
Eine Kündigung eines vertraglichen Anstellungsverhältnisses ist le-
diglich dann unwirksam, wenn gegen Formvorschriften verstossen
wird, denen Gültigkeitscharakter zukommt (Erw. II/2).
-
Inhalt des Rechts auf vorgängige Anhörung. Unrechtmässigkeit der
Kündigung bejaht mangels rechtsgenüglicher Anhörung (Erw. II/3).
Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 11. Februar 2003 in Sa-
chen R. gegen Einwohnergemeinde O. (BE.2001.50005).
Aus den Erwägungen
I. 3. a) Das öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnis zwischen
der Klägerin und der Beklagten beruhte nicht auf einer Verfügung,
sondern unbestrittenermassen auf einem Vertrag.
Es ist umstritten, ob im Zusammenhang mit Dienstverhältnis-
sen, welche durch Vertrag begründet worden sind, dem Gemeinwe-
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Personalrekursgericht
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sen die Kompetenz zukommt, eine Angelegenheit durch Verfügung
zu regeln. Während teilweise die Auffassung vertreten wird, dass
auch dort, wo ein Rechtsverhältnis zulässigerweise durch öffent-
lichrechtlichen Vertrag geregelt worden sei, nicht ohne Weiteres auf
mangelnde Verfügungsbefugnis geschlossen werden dürfe (Alfred
Kölz/Jürg Bossart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechts-
pflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, Vorbem.
zu §§ 81 - 86 N 3, § 82 N 38, § 79 N 4; Markus Metz, Der direkte
Verwaltungsprozess in der Bundesrechtspflege, Basel 1980, S. 66 f.,
79 ff.), sehen andere in einer solchen Verfügungsbefugnis einen Wi-
derspruch zur Rechtsnatur des Vertrages als Mittel der einvernehmli-
chen Regelung von Rechtsbeziehungen zwischen gleichgestellten
Parteien (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen
Verwaltungsrechts, 4. AufIage, Zürich 2002, Rz. 1993; Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. November 1999,
zitiert in: Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, Zü-
rich 2002, S. 33 mit Hinweisen).
Soweit es um den Rechtsschutz geht, eröffnet bei Vertragsver-
hältnissen die Klage jedenfalls das funktionsgerechtere Verfahren:
Das Klageverfahren stellt die Parteien entsprechend ihrer Stellung als
gleichgestellte Vertragspartner auf dieselbe Ebene; es verleiht anders
als das Anfechtungsverfahren dem Gemeinwesen nicht das Recht,
seine Prozesssituation durch den Erlass einer Verfügung zu verbes-
sern (Paul Richli, Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des New Pu-
blic Management, Bern 1996, S. 96 f.). Das Personalgesetz stellt
neben der gerichtlichen Beschwerde (§ 40) ausdrücklich die gericht-
liche Klage (§ 39) zur Verfügung. Aufgrund dieser Konzeption sowie
der erwähnten dogmatischen Überlegungen erscheint es folgerichtig,
bei Streitigkeiten aus vertraglichen Anstellungsverhältnissen grund-
sätzlich (ausdrückliche abweichende Regelung vorbehalten) nur den
Klageweg zuzulassen bzw. dem Gemeinwesen keine Verfügungs-
kompetenz zuzugestehen. Der Klageweg würde seiner Funktion
weitgehend beraubt, wenn entsprechende Streitigkeiten auch einsei-
tig durch Verfügung entschieden und so generell zum Gegenstand
von Anfechtungsverfahren gemacht werden könnten. Schliesslich ist
wesentlich, dass die Gemeinwesen mit der Einführung der vertragli-
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chen Begründung öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse regelmäs-
sig die materiellrechtliche Flexibilisierung und Angleichung an das
private Arbeitsrecht anstreben (vgl. u.a. Botschaft des Regierungsra-
tes vom 19. Mai 1999 zum Gesetz über die Grundzüge des Personal-
rechts, S. 3 f.). In verfahrensmässiger Hinsicht bedeutet dies konse-
quenterweise, dass mit der Klage ein Verfahren zur Verfügung zu
stellen ist, das den Parteien die Initiative zur Durchsetzung ihrer
Ansprüche überlässt und in weiten Teilen dem in privatrechtlichen
Arbeitsstreitigkeiten zu beschreitenden Zivilprozess entspricht (vgl.
zum Ganzen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
vom 9. Februar 2000, PK.1999.00006, Erw. 1/a).
b) Das Personalreglement räumt der Anstellungsbehörde ledig-
lich im Bereich des Disziplinarwesens die ausdrückliche Kompetenz
ein, (beschwerdefähige) Verfügungen zu erlassen (§§ 43 - 47 des
Personalreglements der Gemeinde O. vom 19./25. Juni 1997
[PersR]). Im Zusammenhang mit Funktions- und Lohnänderungen
einerseits bzw. Kündigungen anderseits ist keine entsprechende Be-
fugnis statuiert (vgl. auch § 10 Abs. 1 PersR, wonach Kündigungen
schriftlich und "auf Verlangen begründet" zu erfolgen haben; eine
Verfügungsform ist somit nicht vorgeschrieben). Aufgrund der obi-
gen Erwägungen ergibt sich, dass entsprechende Streitigkeiten aus-
schliesslich im Klageverfahren abzuwandeln sind.
Die hängigen Begehren sind somit im Klageverfahren zu beur-
teilen. Das gemeindeinterne, auf Disziplinarfälle beschränkte Be-
schwerdeverfahren entfällt. (...)
5. Zur Klageeinreichung ist grundsätzlich befugt, wer einen öf-
fentlichrechtlichen Anspruch in eigenem Namen behauptet. Die Ak-
tivlegitimation der Klägerin ist offensichtlich gegeben.
Die Eingaben der Klägerin vom 4. bzw. 22. Dezember 2001
richten sich gemäss deren Wortlaut gegen das Alterszentrum Y. Die-
ses bildet eine Anstalt der Gemeinde O. (vgl. Ingress des Reglements
der Gemeinde O. betreffend das Altersheim Y. vom 5. September
1983; im Folgenden: Reglement Y.). Eine gesetzliche Regelung,
aufgrund derer das Altersheim als selbständige Anstalt zu betrachten
wäre bzw. ihr eine eigene Rechtspersönlichkeit zukäme, ist nicht
ersichtlich; insbesondere enthält auch das Reglement Y. keine ent-
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sprechende Bestimmung. Folglich ist das Altersheim nicht rechts-
und auch nicht parteifähig. Die Klage ist damit als gegen den Trä-
gerverband gerichtet zu betrachten (René Rhinow/Heinrich Kol-
ler/Christina Kiss; Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungs-
recht des Bundes; Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 798; Bundesge-
richtsentscheid [BGE] 93 I 660), d.h. gegen die Gemeinde O.
6. a) In Bezug auf das Personalrekursgericht sind für die Orga-
nisation und das Verfahren die für das Verwaltungsgericht geltenden
Vorschriften anwendbar, soweit keine abweichenden Bestimmungen
bestehen (§ 42 Abs. 2 PersG). Enthält das Verwaltungsrechtspflege-
gesetz selber keine spezifische Regelung, kommen im verwaltungs-
gerichtlichen Klageverfahren sinngemäss die Bestimmungen der
Zivilprozessordnung zur Anwendung (§ 67 VRPG).
Weder das Personalgesetz noch das Verwaltungsrechtspflegege-
setz enthalten eine Aussage darüber, ob im Klageverfahren die Un-
tersuchungs- oder die Verhandlungsmaxime zur Anwendung gelan-
gen. § 75 Abs. 1 ZPO statuiert die sog. Verhandlungsmaxime, wo-
nach die Parteien dem Richter die Tatsachen, auf die sie ihre Begeh-
ren stützen, darzulegen und ihre Beweismittel anzugeben haben.
Abweichend hievon gilt gemäss § 380 Abs. 3 Satz 2 ZPO im Verfah-
ren vor dem Arbeitsgericht die Untersuchungsmaxime, d.h. das Ar-
beitsgericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
b) §§ 354 ff. ZPO, insbesondere die Verfahrensbestimmungen
von §§ 372 ff. ZPO, beinhalten spezifische Regelungen für die Ar-
beitsgerichte als besondere Zivilgerichte (vgl. § 98 Abs. 2 KV). Auf-
grund des spezifischen Zuschnitts dieser Regelungen auf ein beson-
deres Zivilverfahren ist davon auszugehen, dass sie vom Verweis in
§ 42 Abs. 2 PersG bzw. § 67 VRPG nicht erfasst werden. Dies gilt
umso mehr, als einerseits das privatrechtliche und das öffent-
lichrechtliche Arbeitsverhältnis in verschiedenen Punkten ungleich
ausgestaltet sind und anderseits das Verfahren gemäss Personalgesetz
vom arbeitsgerichtlichen Verfahren zum Vornherein wesentlich ver-
schieden ist. Insofern erscheint es nahe liegend, den spezifischen
Rechtsschutz bei personalrechtlichen Streitigkeiten als im Personal-
gesetz abschliessend geregelt zu betrachten und subsidiär (d.h. nach
Massgabe der entsprechenden Verweise) lediglich die allgemeinen
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Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes bzw. der Zivil-
prozessordnung zur Anwendung zu bringen (a.M. Michael Merker,
Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aar-
gauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Diss. Zürich
1998, Vorbem. zu den §§ 60 - 67, N 10).
Unbesehen dieser restriktiven Auslegung der massgebenden
Verweisnormen erweist sich die Anwendung der Untersuchungsma-
xime als sachgerecht. Dies ergibt sich vorab aufgrund der histori-
schen Auslegung. Vor Inkrafttreten des Personalgesetzes wurden
grundsätzlich sämtliche öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisse
mittels Verfügung begründet. Dementsprechend erfolgten auch
Änderungen des Anstellungsverhältnisses mittels Verfügung; dage-
gen stand die Beschwerdemöglichkeit offen. Im Beschwerdeverfah-
ren gilt die Untersuchungsmaxime (§ 20 Abs. 1 VRPG). Überdies hat
das Verwaltungsgericht auch im dienstrechtlichen Klageverfahren
stets die Untersuchungsmaxime angewendet (Merker, a.a.O., § 67
N 62). Würde nunmehr aufgrund des Systemwechsels (Anstellung
mittels Vertrag, Klageverfahren als ordentliches Rechtsmittel) neu
die Verhandlungsmaxime zur Anwendung gelangen, würde dies ei-
nen Abbau des Rechtsschutzes bedeuten. Der Gesetzgeber beabsich-
tigte indessen genau das Gegenteil: Als Gegenstück zu liberalen
Regelungen wie Abschaffung des Beamtenstatus und Einführung des
Leistungslohnes sollte mit dem neuen Personalrecht der Rechts-
schutz ausgebaut werden (AGVE 2001, S. 534; vgl. stellvertretend
für diverse Stellen in den Materialien die Aussagen von Regierungs-
rätin Stéfanie Mörikofer-Zwez an der Kommissionssitzung vom
17. März 2000, Kommissionsprotokoll, S. 544). Aufgrund der Mate-
rialien ergibt sich denn auch nicht der geringste Anhaltspunkt dafür,
dass mit dem neuen Personalrecht die Untersuchungsmaxime dahin
fallen sollte.
Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass im kommunalen Recht
die Wahl zwischen Verfügungs- und Vertragsform regelmässig rein
aleatorisch ist. So ist es ohne Weiteres möglich, dass Streitigkeiten
mit identischer Fragestellung von einer Gemeinde in ihrer Funktion
als Arbeitgeberin mittels Verfügung geregelt werden (da auch die
Anstellung mittels Verfügung erfolgte) und eine andere Gemeinde
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(aufgrund der vertraglichen Anstellung) eine nicht in Verfügungs-
form gekleidete vertragliche Erklärung abgibt. Entsprechend steht im
einen Fall der Beschwerde-, im anderen Fall demgegenüber der Kla-
geweg offen. Es wäre stossend, wenn - allein gestützt auf die ge-
nannte Zufälligkeit - je nach Ausgestaltung des Rechtsschutzes in
Bezug auf die Verantwortlichkeit für den Prozessstoff eine andere
Maxime gelten würde.
Schliesslich erscheint es auch im Ergebnis als sachgerecht,
wenn im dienstrechtlichen Klageverfahren wie im Verfahren vor
Arbeitsgericht die Untersuchungsmaxime zur Anwendung kommt
(vgl. Art. 343 Abs. 4 OR; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar,
Bern 1992, Art. 343 N 21). Damit kann offen bleiben, ob die Unter-
suchungsmaxime in der Verwaltungsrechtspflege allgemein Vorrang
vor der Verhandlungsmaxime hat (so Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O.,
§ 80a N 8 mit Hinweis; a.M. Michael Merker, Rechtsschutzsysteme
im neuen öffentlichen Personalrecht, in: Peter Helbling/Tomas
Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999,
S. 461 ff., 483).
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass im Klageverfahren vor
dem Personalrekursgericht die Untersuchungsmaxime zur Anwen-
dung gelangt.
7. a) § 10 Abs. 3 PersR verweist in Bezug auf den Kündigungs-
schutz auf Art. 336 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1991
(OR). Der Verweis bezieht sich formell auch auf Art. 336b OR. Ge-
mäss dieser Bestimmung muss derjenige, welcher gestützt auf Art.
336 und 336a OR eine Entschädigung geltend machen will, gegen
die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim
Kündigenden schriftlich Einsprache erheben. Ist die Einsprache gül-
tig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden
ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht
innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine
Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.
Die erwähnte Regelung steht in Widerspruch zu § 48 PersG,
wonach sich der Rechtsschutz für Personal von Gemeinden und an-
deren öffentlichrechtlichen Körperschaften nach §§ 39 und 40 PersG
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richtet. Es stellt sich mithin die Frage, inwiefern § 48 PersG den
Gemeinden gestattet, zusätzliche kommunale Verfahrensbestimmun-
gen analog Art. 336b OR zu statuieren.
Das Verwaltungsrechtspflegegesetz regelt das Verfahren vor den
Verwaltungs- und den Verwaltungsjustizbehörden im Kanton und in
den Gemeinden (§ 1 Abs. 1 VRPG). Den Gemeinden ist es daher
verwehrt, eigene Rechtsmittelverfahren mit spezifischer verfahrens-
mässiger Ausgestaltung vorzusehen. Dies schliesst nicht aus, dass
vorgängig zum Klageverfahren ein verwaltungsinternes Verfahren
vorgeschrieben wird, soweit dessen Ausgang - abgesehen vom Ver-
gleich - für das Klageverfahren irrelevant ist (Merker, Rechtsschutz-
systeme im neuen öffentlichen Personalrecht, a.a.O., S. 482). Dem-
gegenüber ist es unzulässig, den durch den kantonalen Gesetzgeber
zugestandenen Rechtsschutz einzuschränken. Genau dies bewirkt
indessen der Verweis auf Art. 336b OR, werden doch darin zusätzli-
che Voraussetzungen zur Klageerhebung statuiert und insbesondere
zusätzliche Fristen festgelegt (gemäss kantonalem Recht gilt nur die
Verjährungsfrist nach § 78a VRPG; aufgrund der ausdrücklichen
Bestimmung in § 48 PersG entfallen im Zusammenhang mit dem
Rechtsschutz für Personal von Gemeinden und anderen öffent-
lichrechtlichen Körperschaften das Schlichtungsverfahren gemäss
§ 37 PersG und damit auch die in dieser Bestimmung festgelegten
Fristen). Der Verweis widerspricht folglich höherrangigem kantona-
len Recht und ist daher nicht anwendbar. (...)
II. 1. a) Das Personalreglement enthält keine Formvorschriften
in Bezug auf Vertragsänderungen. Massgeblich sind daher die Be-
stimmungen des Obligationenrechts über den Einzelarbeitsvertrag
(Art. 319 ff. OR, vgl. § 3 Abs. 2 PersR). Danach kann der Arbeits-
vertrag, soweit für ihn die Schriftform gesetzlich nicht vorgesehen
ist, nachträglich jederzeit formlos durch entsprechende Vereinbarung
abgeändert werden (Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeits-
vertrag, 2. Auflage, Bern/Stuttgart/Wien 1996, Art. 320 N 10 lit. a).
b) Gemäss Vertragsänderung vom 19. März 2001 wurde der
Klägerin neu die Funktion einer Küchengehilfin (bisher: Köchin
bzw. stellvertretende Küchenchefin) zugewiesen.
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Personalrekursgericht
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Die erwähnte Vertragsänderung wurde von der Klägerin unter-
schrieben. Gemäss ihren eigenen Aussagen akzeptierte sie die Ände-
rung, weil keine Lohnreduktion damit verbunden und ihr letztlich
egal war, welche konkrete Funktion ihr zukam; ein Willensmangel
wird nicht geltend gemacht. Es ist daher nicht erkennbar, inwiefern
die Vertragsänderung unrechtmässig gewesen sein soll. Dies gilt
umso mehr, als keine Hinweise darauf bestehen, dass der Klägerin
die Kündigung angedroht worden wäre; entgegen ihrer Darstellung
liegt keine Änderungskündigung vor.
c) aa) Die "Vertragsänderung" vom 31. Mai 2001 (Reduktion
der Besoldung auf brutto Fr. 39'000.--/Jahr) sowie insbesondere de-
ren Modifikation mit "Vertrag" vom 19. Juli 2001 (Festlegung der
Besoldung auf Fr. 42'900.--) wurden von der Klägerin nie unter-
schrieben. Es stellt sich folglich die Frage, ob die "Vertragsände-
rung" vom 31. Mai 2001 bzw. der "Vertrag" vom 19. Juli 2001 von
der Klägerin stillschweigend akzeptiert wurden, wie dies seitens der
Beklagten geltend gemacht wird, oder ob sie gar nicht rechtsgültig
zustande kamen.
bb) Aufgrund der Akten ergibt sich, dass die Klägerin die "Ver-
tragsänderung" vom 31. Mai 2001 nicht akzeptierte. In der Folge
kam es offenbar zu je einer Besprechung zwischen dem Vertreter der
Klägerin und S., Leiterin des Alterszentrums Y. bzw. M., Mitglied
der Betriebskommission. Die Gespräche veranlassten die Leitung des
Alterszentrums zu den im "Vertrag" vom 19. Juli 2001 enthaltenen
Modifikationen; die Klägerin verweigerte aber wiederum die Unter-
schrift.
Entsprechend dem im "Vertrag" vom 19. Juli 2001 vorgesehe-
nen Zeitpunkt des Inkrafttretens erfolgte per Ende September 2001
die erste reduzierte Lohnauszahlung. Unmittelbar darauf, am 1. Ok-
tober 2001, wandte sich der Vertreter der Klägerin an den Gemeinde-
rat O. und beanstandete die Lohnreduktion ("Wir halten fest, dass die
neue Einreihung mangels gesetzlicher Grundlage ungültig ist und
ersuchen Sie daher höflichst, unserem Mitglied fortan den Lohn der
Besoldungsklasse 2 zu zahlen oder ansonsten zuständigerweise zu
verfügen"). Mit Schreiben vom 16. Oktober 2001 teilte der Gemein-
derat mit, dass das Schreiben zur Beantwortung zuständigkeitsge-
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Kündigung
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mäss der Leitung des Alterszentrums Y. weitergeleitet worden sei. In
ihrem Schreiben vom 16. November 2001 hielt die Leiterin des Al-
terszentrums fest, dass sie gegenüber dem "Vertrag" vom 19. Juli
2001 zu keinem weiteren Entgegenkommen bereit sei. Knapp 20
Tage später wandte sich die Klägerin mit ihrer ersten Eingabe an das
Personalrekursgericht und verlangte, es sei ihr weiterhin der ur-
sprüngliche Lohn auszubezahlen.
Die Klägerin verweigerte somit nicht nur die Unterzeichnung
der schriftlichen Vertragsofferte vom 19. Juli 2001, sondern interve-
nierte auch unmittelbar nach Auszahlung des reduzierten Gehalts
(d.h. sofort nachdem sie Kenntnis davon erhalten hatte, dass die
Heimleitung von einem gültigen Vertrag ausging) beim Gemeinderat.
Damit hat sie ihre Opposition gegenüber der Lohnreduktion hinrei-
chend zum Ausdruck gebracht, zumal als sie auch nach der negativen
Antwort der Heimleitung vom 16. November 2001 innert angemes-
sener Frist reagierte und an das Personalrekursgericht gelangte. Die
Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin ab September 2001
widerspruchslos zum neuen Jahreslohn von Fr. 42'900.-- gearbeitet
und damit den "Vertrag" vom 19. Juli 2001 stillschweigend akzep-
tiert habe, erweist sich dementsprechend als unbegründet.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die "Vertragsänderung" vom
31. Mai 2001 bzw. der "Vertrag" vom 19. Juli 2001 nie zustande
gekommen sind. Entsprechend hat die Klägerin Anspruch darauf,
dass ihr bis zum Ende ihrer Anstellung das Gehalt gemäss der ur-
sprünglichen Lohneinstufung, wie sie in der Vertragsänderung vom
19. März 2001 bestätigt wurde, ausbezahlt wird. (...)
2. a) In Bezug auf die Kündigung vom 13. Dezember 2001
macht die Klägerin vorab geltend, diese sei nichtig.
Gemäss § 10 Abs. 3 Satz 2 PersR kommen im Zusammenhang
mit dem Kündigungsschutz Art. 336 ff. OR zur Anwendung. Gemäss
Art. 336a Abs. 1 OR hat die Partei, die das Arbeitsverhältnis miss-
bräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung auszu-
richten; die Kündigung bleibt indessen trotz der Missbräuchlichkeit
rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis (Brühwiler, a.a.O.,
Art. 336a N 1; Adrian Stähelin, Zürcher Kommentar, Zürich 1996,
Art. 336a N 2; Rehbinder, a.a.O., Art. 336a N 1). Dies entspricht der
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Personalrekursgericht
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Regelung in § 12 PersG. Von einer Unwirksamkeit der Kündigung ist
lediglich dann auszugehen, wenn gegen Formvorschriften verstossen
wurde, denen die Bedeutung einer Gültigkeitsvoraussetzung zu-
kommt (Brühwiler, a.a.O., Art. 335 N 6; Stähelin, a.a.O., Art. 335
N 9; Rehbinder a.a.O., Art. 335 N 5).
b) Das Anstellungsverhältnis zwischen der Klägerin und dem
Alterszentrum Y. bzw. der Gemeinde O. beruhte auf einem Vertrag;
der Leitung des Alterszentrums bzw. der Gemeinde O. kam in Bezug
auf die Kündigung keine Verfügungskompetenz zu (vgl. Erw. I/3
hievor). Als vertragliche Erklärung musste die Kündigung nicht den
Formvorschriften genügen, wie sie an eine Verfügung gestellt wer-
den. Die in § 10 Abs. 1 PersR festgelegte Schriftlichkeit wurde ein-
gehalten (wobei offen bleiben kann, ob sie eine Gültigkeitsvoraus-
setzung bildete oder nicht); die Gewährung des Anhörungsrechts
gemäss § 10 Abs. 3 Satz 1 PersR stellt keine Gültigkeitsvorausset-
zung dar (vgl. Erw. 3/d hienach). Es ist dementsprechend nicht er-
sichtlich, inwiefern die Kündigung einer zwingenden Formvorschrift
widersprechen würde und daher als unwirksam betrachtet werden
müsste.
3. a) Gemäss § 10 Ziff. 3 Satz 1 PersR steht dem von einer
Kündigung betroffenen Personal ein Anhörungsrecht zu.
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 29
Abs. 2 BV) dient einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits
zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien
dar (BGE 127 I 56; 124 I 242 m.H.). Wesentlicher Teilgehalt des
Anspruchs ist das Recht auf vorgängige Anhörung (BGE 122 II 286
m.H.). Analog hierzu lässt sich das Anhörungsrecht gemäss § 10 Ziff.
3 Satz 1 PersR nicht anders verstehen, als dass es ebenfalls
vorgängig der Kündigung gewährt werden muss. Dies gilt umso
mehr, als das Personalreglement kein Einspracheverfahren mit einem
nachträglichen Anhörungsrecht bzw. keine nachträgliche Überprü-
fung der Kündigung durch die Anstellungsbehörde vorsieht (vgl.
BGE 122 II 286 f.).
Wie weit das Anhörungsrecht geht, lässt sich nicht generell,
sondern nur unter Würdigung der konkreten Umstände und Interes-
senlagen beurteilen. Einerseits kann das zu gewährende rechtliche
2002
Kündigung
595
Gehör seinen Zweck nur dann richtig erfüllen, wenn die Betroffenen
nicht bloss die ihnen zur Last gelegten Tatsachen kennen, sondern
darüber hinaus wissen oder wissen müssen, dass gegen sie eine
Massnahme mit einer bestimmten Stossrichtung in Erwägung gezo-
gen wird. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass im öffentlichrecht-
lichen Dienstrecht auch relativ informelle Äusserungsgelegenheiten
vor der Kündigung dem Gehörsanspruch genügen können, sofern
den Betroffenen klar war, dass sie mit einer Auflösung des Arbeits-
verhältnisses zu rechnen hatten (BGE vom 22. März 2001 m.H.,
publiziert in Hänni, a.a.O., S. 632).
b) aa) In der (beidseits unterzeichneten) Vertragsänderung vom
19. März 2001 wurde die Klägerin ausdrücklich darauf aufmerksam
gemacht, dass bei weiteren ungenügenden Leistungen seitens der
Beklagten eine Kündigung in Betracht gezogen werde. Diese Konse-
quenz wurde auch in den (von der Beklagten nicht unterschriebenen,
ihr aber bekannten) Vertragsentwürfen vom 31. Mai und 19. Juli
2001 in Aussicht gestellt. Die Möglichkeit der Kündigung war dabei
jedoch stets mit dem Vorbehalt verknüpft, dass die Leistungen der
Klägerin weiterhin ungenügend bleiben würden; insofern musste sie
(noch) nicht mit einer konkret bevorstehenden Kündigung rechnen.
Folglich bestand kein Anlass zu einer diesbezüglichen Stellung-
nahme, zumal auch nie eine entsprechende Aufforderung erging.
Anlässlich der Mitarbeiterbeurteilung vom 24. Oktober 2001
wurde der Klägerin eröffnet, dass ihre Leistung mit der schlechtest-
möglichen Beurteilung "A" bewertet wurde. Insofern liesse sich ar-
gumentieren, die Klägerin habe nunmehr um die drohende Kündi-
gung wissen müssen und hätte insbesondere im Rahmen der Mitar-
beiterbeurteilung hierzu Stellung nehmen können. Demgegenüber
erscheint Folgendes wesentlich: Es besteht kein Hinweis darauf, dass
im Rahmen des Beurteilungsgesprächs von einer allfälligen Kündi-
gung gesprochen wurde. Vielmehr wurden neue Jahresziele formu-
liert und damit der Klägerin signalisiert, dass ihr weiterhin eine
Chance zur Bewährung eingeräumt werde. In ihrem Schreiben vom
16. November 2001 an den damaligen Rechtsvertreter der Klägerin
hielt die Leiterin des Alterszentrums ausdrücklich fest, von der Klä-
gerin werde erwartet, dass sie sich entweder innert Kürze bezüglich
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Personalrekursgericht
596
Leistung, Teamarbeit und Kooperation weiterentwickle oder eine
andere Arbeitsstelle suche; von einer möglichen Kündigung durch
die Beklagte war keine Rede. Die Klägerin wurde folglich zumindest
bis zum 13. Dezember 2001 (vgl. lit. bb hienach) nie - weder aus-
drücklich noch stillschweigend - damit konfrontiert, dass die Be-
klagte aufgrund der Leistungsentwicklung der Klägerin nunmehr
konkret eine Kündigung erwog; erst recht wurde sie nie in irgendei-
ner Art und Weise zu einer Stellungnahme zu diesen Absichten auf-
gefordert. Die Auseinandersetzung zwischen den Parteien war in
diesem Zeitraum auf die Frage der Lohneinstufung fokussiert.
bb) Fraglich erscheint höchstens, inwiefern das Gespräch vom
13. Dezember 2001 zwischen der Leiterin des Alterszentrums und
dem damaligen Vertreter der Klägerin dem Anspruch auf vorgängige
Anhörung genügte. Die Beklagte macht geltend, der Vertreter habe
anlässlich dieser Unterredung zur bevorstehenden Kündigung Stel-
lung nehmen können. Diese Sachverhaltsdarstellung ist indessen
umstritten (Eingabe der Klägerin vom 9. Februar 2003 bzw. dazuge-
hörige Ergänzung vom 10. Februar 2003) und in keiner Art und
Weise, insbesondere weder durch ein Protokoll oder eine Aktennotiz
des Gesprächs, belegt. Im Zusammenhang mit einer Kündigung er-
gibt sich zudem aus dem Zweck des Anhörungsrechts (vgl. lit. a
hievor), dass der persönlichen Mitwirkung des Betroffenen ein gros-
ser Stellenwert beizumessen ist. Die Verfahrensgarantie muss dem-
entsprechend in concreto selbst nach der Sachverhaltsdarstellung der
Beklagten als verletzt angesehen werden, da die Klägerin nicht selber
an der Unterredung teilnahm bzw. es ihr mangels Voraussehbarkeit
(vgl. lit. aa hievor) nicht möglich war, den Vertreter in Bezug auf die
Frage der Kündigung hinreichend zu instruieren. Schliesslich ist
wesentlich, dass die Klägerin ihren Vertreter offensichtlich im Zu-
sammenhang mit der Lohneinstufung beigezogen hatte (vgl. Voll-
macht vom 9. September 2001: "Forderungen aus dem Arbeitsver-
hältnis") und die Beklagte daher nicht davon ausgehen durfte, dass er
bevollmächtigt sei, sie auch im Zusammenhang mit einer allfälligen
Kündigung zu vertreten.
In Bezug auf die mündliche Eröffnung der Kündigung am
13. Dezember 2001 besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Be-
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Kündigung
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klagte der Klägerin zunächst die Kündigung in Aussicht gestellt und
ihr vorgängig des definitiven Entscheides die Gelegenheit zur Stel-
lungnahme geboten hätte.
cc) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Klägerin das ihr zu-
stehende Anhörungsrecht nicht gewährt worden ist.
c) Dem Personalrekursgericht ist es grundsätzlich versagt, die
Auflösung eines Arbeitsverhältnisses aufzuheben und eine Wieder-
einstellung anzuordnen (AGVE 2001, S. 520 ff.). Es erfolgt somit
keine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz, wes-
halb eine sog. "Heilung" der Verletzung des Anhörungsrechts zum
Vornherein ausser Betracht fällt (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O.,
Rz. 1710 f. m.H.).
d) Zusammenfassung ergibt sich, dass sich die Kündigung aus
formellen Gründen als unrechtmässig erweist.
§ 10 Abs. 3 Satz 2 PersR verweist in Bezug auf die Folgen einer
unrechtmässigen Kündigung auf Art. 336 ff. OR (vgl. Erw. 2/a hie-
vor). Es besteht kein Anlass zur Annahme, dass der Verweis bei
Verletzungen des (im gleichen Absatz geregelten) Anhörungsrechts
nicht zum Zuge kommt bzw. dass die Gewährung des Anhörungs-
rechts eine Gültigkeitsvoraussetzung darstellt, deren Verletzung eine
Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge hat. Dies gilt umso mehr,
als eine gegenteilige Regelung zu erheblichen Rechtsunsicherheiten
führen könnte, da Verletzungen des Anhörungsrechts - anders als
z.B. die Verletzung der Schriftlichkeit - häufig nicht ohne Weiteres
erkennbar sind.
Somit ergibt sich, dass die Kündigung trotz Verletzung des An-
hörungsrechts rechtswirksam ist. Die Beklagte trifft indessen eine
Entschädigungspflicht gemäss § 10 Abs. 3 PersR i.V. mit Art. 336a
OR.