ag_gerichte · AGVE 2018 12 · 2018-05-02 · de

12 Nachzug eines Familienangehörigen gemäss Art. 3 Abs. 2 letzter SatzAuslegung des Begriffs des Begünstigens gemäss Art. 3 Abs. 2 letzDirekte Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZAVoraussetzungen für den Nachzug eines Familienangehörigen ge

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 02.05.2018 AGVE 2018 12

AGVE 2018 - Band 12
2018
Migrationsrecht
109
12
Nachzug eines Familienangehörigen gemäss Art. 3 Abs. 2 letzter Satz
Anhang I FZA
-
Auslegung des Begriffs des Begünstigens gemäss Art. 3 Abs. 2 letz-
ter Satz Anhang I FZA (Erw. 2.4.1 und 2.4.2)
-
Direkte Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA
mangels Präzisierung der Bestimmung im nationalen Recht
(Erw. 2.4.3)
-
Voraussetzungen für den Nachzug eines Familienangehörigen ge-
mäss Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA (Erw. 2.5)
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 22. Mai 2018, in Sa-
chen A. A. gegen Amt für Migration und Integration (WBE.2017.65).
Sachverhalt
A.
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Grossbritan-
nien, reiste am 4. Dezember 2011 in die Schweiz ein und erhielt eine
Aufenthaltsbewilligung als Erwerbstätiger (MI-act. 52). Am 1. April
2016 zog er vom Kanton X. in den Kanton Aargau, wo ihm am
4. Mai 2016 ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA als
Erwerbstätiger erteilt wurde (Akten des Amts für Migration und
Integration betreffend den Beschwerdeführer, act. 1 ff.).
Am 25. April 2016 beantragte der Beschwerdeführer den
Familiennachzug für B. B., Staatsangehörige von Sri Lanka, bei der
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es sich um seine Tante handeln soll (Akten des Amts für Migration
und Integration betreffend B. B. [MI-act.] 46 ff.).
Mit Schreiben vom 16. Juni 2016 teilte das MIKA dem Be-
schwerdeführer mit, dass wegen der unterbliebenen Bescheinigung
der Verwandtschaft durch den Heimat- oder Herkunftsstaat der Fami-
liennachzug nach dem FZA nicht bewilligt werden könne und eine
Aufenthaltsbewilligung auch nach dem AuG ausser Betracht falle
(MI-act. 53 f.).
Der Beschwerdeführer ersuchte das MIKA mit Eingabe vom
4. Juli 2016, den Entscheid vom 16. Juni 2016 in Wiedererwägung zu
ziehen oder ihm andernfalls eine einsprachefähige Verfügung zuzu-
stellen (MI-act. 57 ff.).
Mit Verfügung vom 7. September 2016 lehnte das MIKA das
Familiennachzugsgesuch des Beschwerdeführers und die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung an B. B. zur erwerbslosen Wohnsitz-
nahme ab (MI-act. 62 ff.).
B.
Gegen die Verfügung des MIKA vom 7. September 2016 erhob
der Beschwerdeführer mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom
6. Oktober 2016 beim Rechtsdienst des MIKA (Vorinstanz) Einspra-
che (MI-act. 87 ff.).
Am 11. Januar 2017 fällte die Vorinstanz folgenden Einsprache-
entscheid (act. 1 ff.):
1.
Die Einsprache wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gebühren erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den folgenden
Erwägungen eingegangen.
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C.
Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 2. Februar 2017
reichte der Beschwerdeführer beim Verwaltungsgericht des Kantons
Aargau (Verwaltungsgericht) Beschwerde ein und stellte folgende
Begehren (act. 9 ff.):
1.
Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz sei aufzugeben [richtig: aufzuhe-
ben];
2.
Frau [B. B.], geb. 1953, Sri Lanka, sei im Kanton Aargau eine Aufenthaltsbe-
willigung zu erteilen;
3.
eventualiter sei die Angelegenheit zur Vervollständigung der Sachverhaltsfest-
stellung und zur neuen Entscheidung an die Sektion Aufenthalt des Amts für
Migration und Integration Kanton Aargau zurückzuweisen;
4.
es sei dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren eine angemes-
sene Prozessentschädigung auszurichten;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse.
Die Begründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nach-
stehenden Erwägungen.
D.
Mit Instruktionsverfügung vom 3. Februar 2017 wurde der Be-
schwerdeführer zur Zahlung eines Kostenvorschusses aufgefordert
(act. 18 f.), welchen er fristgerecht leistete (act. 20 f.). Am 13. Feb-
ruar 2017 wurde die Beschwerde der Vorinstanz zur Vernehmlassung
und Einreichung aller migrationsamtlichen Akten zugestellt
(act. 22 f.). Die Vorinstanz reichte ihre Akten am 16. Februar 2017
ein, hielt an ihren Ausführungen im Einspracheentscheid fest und
beantragte die Abweisung der Beschwerde (act. 24). Mit Verfügung
vom 17. Februar 2017 wurde die Vernehmlassung dem Beschwerde-
führer zur Kenntnisnahme zugestellt. Ein weiterer Schriftenwechsel
wurde nicht angeordnet (act. 25 f.).
Mit Verfügung vom 21. Februar 2018 wurde dem Beschwerde-
führer Gelegenheit gegeben, allfällige Sachverhaltsveränderungen
darzulegen und entsprechende Unterlagen einzureichen. Insbeson-
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dere wurde er aufgefordert, seinen aktuellen Lohnausweis sowie
Belege über die von Februar 2016 bis Januar 2018 an B. B. geleiste-
ten Unterstützungszahlungen einzureichen (act. 28 f.). Der Be-
schwerdeführer äusserte sich mit Eingabe vom 13. März 2018 und
reichte diverse Unterlagen ein (act. 30 ff.), welche am 19. März 2018
der Vorinstanz zur Kenntnisnahme zugestellt wurden (act. 60 f.). Die
Vorinstanz reichte darauf am 22. März 2018 eine Stellungnahme ein
(act. 62), welche am 26. März 2018 dem Beschwerdeführer zur
Kenntnisnahme zugestellt wurde (act. 63 f.).
E.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall am 22. Mai 2018 beraten
und entschieden.
Erwägungen
I.
1.
Einspracheentscheide des MIKA können innert 30 Tagen seit
Zustellung mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezo-
gen werden (§ 9 Abs. 1 EGAR). Beschwerden sind schriftlich einzu-
reichen und müssen einen Antrag sowie eine Begründung enthalten;
der angefochtene Entscheid ist anzugeben, allfällige Beweismittel
sind zu bezeichnen und soweit möglich beizufügen (§ 2 Abs. 1
EGAR i.V.m. § 43 VRPG).
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einsprache-
entscheid der Vorinstanz vom 11. Januar 2017. Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts ist somit gegeben. Auf die frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Unter Vorbehalt abweichender bundesrechtlicher Vorschriften
oder Bestimmungen des EGAR können mit der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht einzig Rechtsverletzungen, einschliesslich Über-
schreitung oder Missbrauch des Ermessens und unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes
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gerügt werden. Die Ermessensüberprüfung steht dem Verwaltungsge-
richt jedoch grundsätzlich nicht zu (§ 9 Abs. 2 EGAR).
II.
1.
1.1.
Die Vorinstanz hält in ihrem Einspracheentscheid (act. 4 ff.) im
Wesentlichen fest, dass zwischen dem Beschwerdeführer und B. B. -
unabhängig davon, ob es sich bei dieser um die Tante im Rechtssinne
handle - keine Verwandtschaft in aufsteigender Linie bestehe. Eine
Tante falle unter die übrigen Verwandten i.S.v. Art. 3 Abs. 2 letzter
Satz Anhang I FZA. Gemäss den Weisungen des SEM könnten sich
nur Verwandte in aufsteigender Linie auf das FZA berufen, nicht
aber andere Verwandte wie Geschwister, Onkel, Neffe, Tante oder
Nichte. Allein die Leistung von Unterhalt könne daher für eine
Aufenthaltsbewilligung für B. B. nicht ausreichen. Von einem Zu-
sammenleben in häuslicher Gemeinschaft sei zu Recht nicht die
Rede, lebten der Beschwerdeführer und B. B. doch spätestens seit
1998 getrennt. Beim Nachzug verwandter Personen, die sich nicht
auf die Bestimmungen des FZA über den Familiennachzug berufen
könnten, seien Art. 20 VEP und Art. 31 VZAE anwendbar. Die er-
messensweise Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Art. 28 AuG falle mangels besonderer persönlicher Beziehungen zur
Schweiz jedoch ausser Betracht. Auch ein schwerwiegender persönli-
cher Härtefall gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG liege nicht vor. Damit
sei eine Aufenthaltsbewilligung für B. B. auch im Rahmen von
Art. 20 VEP nicht begründet. Schliesslich seien die Voraussetzungen
für eine Berufung auf Art. 8 EMRK vorliegend ebenfalls nicht er-
füllt.
1.2.
Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde (act. 14 ff.) im
Wesentlichen vor, seiner Tante sei direkt gestützt auf Art. 3 Abs. 2
letzter Satz Anhang I FZA eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen,
da er ihr Unterhalt gewährt habe und weiterhin gewähre. Falls ein
solcher direkter Anspruch verneint würde, sei seiner Tante der
Aufenthalt gestützt auf Art. 20 VEP zu bewilligen, nachdem die Vor-
instanz keine Gründe gegen den Nachzug vorgebracht habe und
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seine Tante für ihn wie seine Mutter sei, da er nach dem Tod seiner
leiblichen Mutter bei ihr gelebt und sie ihn aufgezogen habe.
Schliesslich wäre ihr auch gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, weil sie aus gesundheitlichen
Gründen auf seine Pflege und Unterstützung angewiesen sei und
weder im Herkunftsstaat noch in einem anderen Staat weitere nahe
Verwandte diese Aufgabe übernehmen könnten.
2.
2.1.
Bestimmungen über den Familiennachzug finden sich sowohl
im AuG als auch im FZA. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöri-
ger von Grossbritannien und kann sich deswegen als Bürger eines
EU-Mitgliedstaats auf das FZA berufen.
Da das AuG für EU-Staatsangehörige und ihre Familienange-
hörigen nur so weit gilt, als das FZA keine abweichenden Regelun-
gen enthält oder das AuG günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2
Abs. 2 AuG), ist nachfolgend in einem ersten Schritt zu prüfen, ob
dem Beschwerdeführer gestützt auf die Bestimmungen des FZA ein
Anspruch auf Familiennachzug von B. B. zusteht.
2.2.
2.2.1.
Gemäss Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA ha-
ben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige
einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei
ihr Wohnung zu nehmen.
Familienangehörige einer Person gemäss Art. 7 lit. d FZA i.V.m.
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA sind ungeachtet ihrer Staatsangehörig-
keit der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch
nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3
Abs. 2 lit. a Anhang I FZA), die Verwandten und die Verwandten des
Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird
(Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA) sowie im Fall von Studierenden
der Ehegatte und die unterhaltsberechtigten Kinder (Art. 3 Abs. 2
lit. c Anhang I FZA).
Darüber hinaus müssen die Vertragsparteien die Aufnahme aller
nicht unter Art. 3 Abs. 2 lit. a - c Anhang I FZA genannten Familien-
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angehörigen begünstigen, denen der Staatsangehörige einer Vertrags-
partei Unterhalt gewährt oder mit denen er im Herkunftsland in einer
häuslichen Gemeinschaft lebt (Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I
FZA). Unter Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA fallen nicht in
Art. 3 Abs. 2 lit. a - c Anhang I FZA erwähnte Familienangehörige
wie uneheliche Lebenspartner, nicht eingetragene gleichgeschlechtli-
che Paare, aber auch Verwandte in der Seitenlinie wie Brüder und
Schwestern, Onkel und Tanten, Neffen und Nichten (MARC
SPESCHA, in: MARC SPESA/HANSPETER THÜR/ANDREAS
ZÜND/PETER BOLZLI [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl.,
Zürich 2015, Art. 3 Anhang I FZA N 15).
2.2.2.
Im Folgenden ist zuerst zu untersuchen, ob B. B. die Tante des
Beschwerdeführers ist. Wenn dies der Fall ist, ist weiter zu prüfen,
ob dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 3 Abs. 2 letzter Satz An-
hang I FZA - allenfalls in Verbindung mit präzisierenden nationalen
Rechtsnormen - der Familiennachzug zu bewilligen und B. B. eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen ist, oder ob dafür allen-
falls eine andere Rechtsgrundlage im nationalen Recht besteht.
2.3.
2.3.1.
Auf den Geburtsscheinen (MI-act. 72 ff.) und den Taufscheinen
(MI-act. 76 f.) der beiden Schwestern von B. B., C. B. und D. B.,
sind die gleichen Namen von Mutter und Vater aufgeführt wie auf
dem Taufschein von B. B. (MI-act. 78). Die Daten von B. B. auf dem
Taufschein stimmen mit jenen auf ihrem Reisepass überein
(MI-act. 3, 5). Der Beschwerdeführer wiederum ist in Sri Lanka
geboren (MI-act. 8, 35). Seine Mutter hatte den gleichen Vater wie
B. B. und deren Schwestern (MI-act. 35, 37, 38). Dies bedeutet, dass
sie die (Halb-)Schwester von B. B. war. Demzufolge ist als erwiesen
anzusehen, dass es sich bei B. B. um die Tante des Beschwerdefüh-
rers handelt.
2.3.2.
Gemäss Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA ist der Fami-
liennachzug der Tante des Beschwerdeführers zu begünstigen. Im
Folgenden ist zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer aufgrund dieser
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Bestimmung der Familiennachzug seiner Tante zu bewilligen ist.
Dafür ist zu ermitteln, was unter dem Begriff des Begünstigens zu
verstehen ist.
2.4.
2.4.1.
Das FZA ist gestützt auf die völkerrechtliche Methodik nach
Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen
Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung
und im Lichte seines Ziels und Zwecks auszulegen (vgl. Art. 31 ff.
des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der
Verträge [VRK; SR 0.111]). Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die
Anwendung des FZA - soweit für die Anwendung des Abkommens
Begriffe des Unionsrechts herangezogen werden - die einschlägige
Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung
(21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die
Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Union
geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), und die Ver-
tragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfass-
ten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in
ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht
(Art. 16 Abs. 1 FZA), hat das Bundesgericht in inzwischen ständiger
Rechtsprechung entschieden, von der Auslegung abkommensrelevan-
ter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nach dem
Unterzeichnungsdatum nur bei Vorliegen triftiger Gründe abzuwei-
chen. Bezüglich neuer Entwicklungen besteht gestützt auf Art. 16
Abs. 2 FZA keine Befolgungspflicht, sondern höchstens ein Beach-
tungsgebot in dem Sinn, dass diese nicht ohne sachliche Gründe
unbeachtet bleiben sollen, aber aus der Sicht der Vertragspartner
auch nicht zu einer nachträglichen Änderung des Vertragsinhalts
führen dürfen. Für eine solche sind die Verfahren nach Art. 17 FZA
(Entwicklung des Rechts) und Art. 18 FZA (Revision) vorgesehen.
Der Schweizer Richter muss die Tragweite der neuen Rechtspre-
chung des EuGH jeweils auf dem Stand des 1999 übernommenen
Acquis communautaire würdigen und auslegungsweise klären, ob
deren Gehalt (noch) dem Regelungsgegenstand des an sich statisch
ausgestalteten FZA entspricht oder ausschliesslich Teil der dynami-
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schen Weiterbildung des Unionsrechts seit dem 21. Juni 1999 bildet
und jenen damit sprengt (BGE 139 II 393, Erw. 4.1.1; Urteil des
Bundesgerichts vom 19. Juli 2017 [2C_301/2016], Erw. 2.2 mit Hin-
weisen).
2.4.2.
Die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und
ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitglied-
staaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der
Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien
64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG,
75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und
93/96/EWG (Richtlinie 2004/38/EG) enthält in Art. 3 Abs. 2 eine
parallele Bestimmung zu Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA.
Gemäss Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG erleich-
tert der Aufnahmemitgliedstaat nach Massgabe seiner innerstaatli-
chen Rechtsvorschriften die Einreise und den Aufenthalt jedes nicht
unter die Definition in Art. 2 Ziff. 2 der Richtlinie 2004/38/EG
fallenden Familienangehörigen ungeachtet seiner Staatsangehörig-
keit, dem der primär aufenthaltsberechtigte Unionsbürger im Her-
kunftsland Unterhalt gewährt oder der mit ihm im Herkunftsland in
häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, oder wenn schwerwiegende
gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege des Familienangehö-
rigen durch den Unionsbürger zwingend erforderlich machen (lit. a),
sowie des Lebenspartners, mit dem der Unionsbürger eine ordnungs-
gemäss bescheinigte dauerhafte Beziehung eingegangen ist (lit. b).
Der Aufnahmemitgliedstaat führt eine eingehende Untersuchung der
persönlichen Umstände durch und begründet eine etwaige Verweige-
rung der Einreise oder des Aufenthalts dieser Personen (Art. 3 Abs. 2
Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG).
Der EuGH hat entschieden, dass die Mitgliedstaaten nach der
Richtlinie 2004/38/EG nicht verpflichtet seien, Anträgen auf Einreise
oder Aufenthalt von Personen, die nachweisen, dass sie Familienan-
gehörige i.S.v. Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 lit. a der Richtlinie
2004/38/EG seien, denen ein Unionsbürger Unterhalt gewähre, in
allen Fällen stattzugeben. Somit verpflichte Art. 3 Abs. 2 der Richtli-
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nie 2004/38/EG die Mitgliedstaaten zwar nicht dazu, Familienange-
hörigen im weiteren Sinne, denen von einem Unionsbürger Unterhalt
gewährt werde, ein Recht auf Einreise und Aufenthalt zuzuerkennen,
wohl aber - wie sich aus der Verwendung des Ausdrucks erleichtert
in dieser Bestimmung ergebe - dazu, Anträge auf Einreise und
Aufenthalt von Personen, die zu einem Unionsbürger in einem
besonderen Abhängigkeitsverhältnis stünden, gegenüber den Anträ-
gen anderer Drittstaatsangehöriger in gewisser Weise bevorzugt zu
behandeln. Um diese Verpflichtung zu erfüllen, müssten die
Mitgliedstaaten nach Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie
2004/38/EG vorsehen, dass Personen i.S.v. Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1
der Richtlinie 2004/38/EG eine Entscheidung über ihren Antrag
erhalten könnten, die auf einer eingehenden Untersuchung ihrer per-
sönlichen Umstände beruhe und im Fall der Ablehnung begründet
werde. Im Rahmen dieser Untersuchung der persönlichen Umstände
des Antragstellers habe die zuständige Behörde verschiedene Fakto-
ren zu berücksichtigen, die je nach Fall massgeblich sein könnten,
z.B. den Grad der finanziellen oder physischen Abhängigkeit und
den Grad der Verwandtschaft. Hinsichtlich der Wahl der zu berück-
sichtigenden Faktoren hätten die Mitgliedstaaten einen grossen
Ermessensspielraum; die Kriterien müssten sich aber mit der
gewöhnlichen Bedeutung des Ausdrucks erleichtert und der in
Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG in Bezug auf die Abhängig-
keit verwendeten Begriffe vereinbaren lassen und dürften dieser
Bestimmung nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen. Der Wort-
laut von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG sei aber nicht so
bestimmt, dass sich derjenige, der einen Antrag auf Einreise und
Aufenthalt stelle, unmittelbar auf diese Bestimmung berufen könne,
um Beurteilungskriterien geltend zu machen, die seiner Auffassung
nach auf seinen Antrag anzuwenden seien (Urteil des EuGH vom
5. September 2012, C-83/11
Rahman
, Randnr. 19 ff.).
Dieser Entscheid erging nach Unterzeichnung des FZA und be-
zieht sich auf die am 29. April 2004 und damit ebenfalls nach Unter-
zeichnung des FZA erlassene Richtlinie 2004/38/EG. Der EuGH
führte darin nicht bloss die vorbestehende Rechtsprechung präzi-
sierend weiter, weshalb nach der zitierten bundesgerichtlichen Recht-
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sprechung bezüglich des erwähnten Urteils des EuGH somit keine
Befolgungspflicht besteht, sondern lediglich ein Beachtungsgebot in
dem Sinn, dass dieses nicht ohne sachliche Gründe unbeachtet blei-
ben soll, aber aus der Sicht der Vertragspartner auch nicht zu einer
nachträglichen Änderung des Vertragsinhalts führen darf.
2.4.3.
2.4.3.1.
Im vorliegenden Fall sind keine triftigen Gründe ersichtlich,
welche gegen eine Beachtung des Urteils des EuGH vom 5. Septem-
ber 2012, C-83/11
Rahman
, bei der Auslegung von Art. 3 Abs. 2
letzter Satz Anhang I FZA sprechen würden. Dies gilt insbesondere
für die Auslegung des Begriffs begünstigen , da insoweit eine paral-
lele Rechtslage vorliegt.
Im Weiteren stellt sich die Frage, ob Art. 3 Abs. 2 letzter Satz
Anhang I FZA mangels innerstaatlicher Regelung unmittelbar an-
wendbar ist. EU-Richtlinien enthalten lediglich ein zu erreichendes
Ziel und verpflichten die Mitgliedstaaten zu deren Umsetzung im
nationalen Recht. Sie sind daher grundsätzlich nicht direkt anwend-
bar (MATTHIAS OESCH, Europarecht, Band I, Bern 2015, § 17
Rz. 426 ff.; STEPHAN BREITENMOSER/ROBERT WEYENETH, Europa-
recht, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2017, Rz. 254 ff.). Demgegenüber
sind die Bestimmungen des FZA und seines Anhangs I direkt
anwendbar, d.h. sie regeln direkt die Rechtsstellung von Einzelperso-
nen und enthalten ausreichend klare und genaue Vorschriften, auf die
sich eine einzelne Person vor Gericht direkt berufen kann (DIETER
W. GROSSEN/CLAIRE DE COULON, Das Freizügigkeitsabkommen
zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, Zürich
2007, Rz. 21, S. 142; MONIKA PUSTUL, Freizügigkeit der Unionsbür-
ger und das Recht auf Sozialleistungen in der EU und unter dem
Freizügigkeitsabkommen Schweiz - EU, Zürich 2014, S. 102 ff.).
Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA ist somit direkt anwendbar,
soweit diese Bestimmung keine Präzisierung im schweizerischen
Recht erfahren hat, ansonsten sie keine Wirkung entfalten könnte.
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2.4.3.2.
Das AuG enthält keine Bestimmung, welche explizit in Präzi-
sierung von Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA Familienange-
hörige einer Person, die Staatsangehörige eines EU- oder EFTA-Mit-
gliedstaates ist und in der Schweiz ein Aufenthaltsrecht hat, gegen-
über Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen privilegieren
würde.
Art. 20 VEP sieht vor, dass eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA erteilt werden kann, wenn wichtige Gründe es gebieten,
obwohl die Voraussetzungen zu einem Aufenthalt ohne Erwerbstätig-
keit nach dem FZA nicht erfüllt sind. Das letztgenannte Erfordernis
schliesst eine Anwendung von Art. 20 VEP in den in Art. 3 Abs. 2
letzter Satz Anhang I FZA genannten Fällen aus, da in den Fällen, die
unter Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA zu subsumieren sind,
die Voraussetzungen des FZA für einen Aufenthalt ohne Erwerbs-
tätigkeit gerade erfüllt sind.
Art. 27 ff. AuG, welche die Zulassung zu einem Aufenthalt in
der Schweiz ohne Erwerbstätigkeit regeln, und Art. 30 AuG, welcher
Abweichungen von den gesetzlichen Zulassungskriterien vorsieht,
gelten gleichermassen für alle Ausländerinnen und Ausländer, soweit
das FZA keine abweichenden Bestimmungen enthält oder sie günsti-
gere Bestimmungen vorsehen (Art. 2 Abs. 2 und 3 AuG). Sie erlau-
ben es nicht, wie es Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA verlangt,
Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige eines EU-
oder EFTA-Mitgliedstaates ist und in der Schweiz ein Aufenthalts-
recht hat, gegenüber Familienangehörigen von Drittstaatsangehöri-
gen bevorzugt zu behandeln. Mit Blick auf den vorliegenden Fall gilt
dies insbesondere für Art. 28 AuG, der lediglich Kriterien für die
Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen für Rentnerinnen und Rent-
ner enthält. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass das von
der Vorinstanz in der Stellungnahme vom 22. März 2018 angeführte
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 2018
(F-5102/2016) für den vorliegenden Fall nicht einschlägig ist, da es
einen kosovarischen Staatsangehörigen in der Schweiz betrifft, der
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 28 AuG für
seine im Kosovo lebende Mutter ersuchte, womit das FZA nicht
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anwendbar war. Eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30
Abs. 1 lit. b AuG schliesslich setzt einen schwerwiegenden persönli-
chen Härtefall oder wichtige öffentliche Interessen voraus. Der Aus-
nahmecharakter dieser Bestimmung steht dem von Art. 3 Abs. 2 letz-
ter Satz Anhang I FZA angestrebten Ziel der Begünstigung der
Aufnahme aller nicht unter lit. a - c dieser Bestimmung fallenden
Familienangehörigen von Staatsangehörigen einer Vertragspartei
entgegen.
Andere Bestimmungen des schweizerischen Rechts kommen
vorliegend als Ausführungsbestimmungen von Art. 3 Abs. 2 letzter
Satz Anhang I FZA ebenfalls nicht in Betracht. Somit ist im Folgen-
den zu prüfen, ob der Tante des Beschwerdeführers allein aufgrund
von Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA der Aufenthalt in der
Schweiz zu bewilligen ist.
2.5.
2.5.1.
Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA will sicherstellen, dass
tatsächlich bestehende enge Bindungen zwischen Staatsangehörigen
von EU- oder EFTA-Mitgliedstaaten, die in der Schweiz ein Aufent-
haltsrecht haben, und ihren unter diese Bestimmung fallenden Fami-
lienangehörigen freizügigkeitsrechtlich nicht behindert werden. Er
vermittelt den Familienangehörigen zwar keinen Rechtsanspruch auf
Einreise und Aufenthalt. Die vorbestehende häusliche Gemeinschaft
oder die Unterhaltsgewährung sind aber Indizien für eine Intensität
der Beziehung, welche es rechtfertigt, dass sie durch die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung künftig wieder in räumlicher Nähe
gelebt werden kann. Sind die Voraussetzungen der Unterhaltsgewäh-
rung oder der vorbestehenden häuslichen Gemeinschaft erfüllt, be-
darf angesichts des Begünstigungsanspruchs gemäss Art. 3 Abs. 2
letzter Satz Anhang I FZA die Verweigerung des Nachzugs einer
qualifizierten Rechtfertigung. Das heisst, dass in diesen Fällen der
Nachzug zu bewilligen ist, wenn keine triftigen Gründe dagegen
sprechen (SPESCHA, a.a.O., Art. 3 Anhang I FZA N 15; MARC
SPESCHA/ANTONIA KERLAND/PETER BOLZLI, Handbuch zum Migra-
tionsrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, S. 215 f.).
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2.5.2.
Die Eigenschaft eines Familienangehörigen, dem Unterhalt ge-
währt wird, ergibt sich aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch
gekennzeichnet ist, dass der erforderliche Unterhalt des Familienan-
gehörigen vom Aufenthaltsberechtigten materiell sichergestellt wird.
Dabei kommt es darauf an, ob der nachzuziehende Verwandte in
Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen Situation in der Lage
ist, seine Grundbedürfnisse selbst zu decken, oder ob er auf zusätzli-
che Mittel angewiesen ist, die vom Aufenthaltsberechtigten aufge-
bracht werden (BGE 135 II 369, Erw. 3.1 zu Art. 3 Abs. 2 lit. b An-
hang I FZA, mit Verweis auf das Urteil des EuGH vom 9. Januar
2007, C-1/05
Jia
, Slg. 2007 I-1 Randnr. 37). Entscheidend ist auch,
ob die Unterhaltsgewährung künftig erbracht werden kann, so dass
nachzugsbedingt keine (erhebliche) Belastung des Staates durch
zusätzliche Ausgaben befürchtet werden muss. Von einer Unterhalts-
gewährung i.S.v. Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA ist regelmässig
dann auszugehen, wenn sie bei bestehender Leistungsfähigkeit ver-
bindlich zugesichert wird oder aufgrund bisheriger Unterstützungs-
leistungen glaubhaft erscheint (SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, a.a.O.,
S. 215 zu Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA). Dies muss - in maiore
minus - auch unter Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA gelten.
Zudem ist kein Grund ersichtlich, den Begriff der Unterhaltsgewäh-
rung anders auszulegen. Im Urteil vom 9. Januar 2007 (C-1/05
Jia
,
Slg. 2007 I-1 Randnr. 43) hielt der EuGH fest, der Nachweis des
Unterhaltsbedarfs könne mit jedem geeigneten Mittel geführt wer-
den; es sei aber zulässig, die blosse Verpflichtungserklärung des Ge-
meinschaftsangehörigen oder seines Ehegatten, diesem Familienmit-
glied Unterhalt zu gewähren, nicht als Nachweis dafür anzusehen,
dass dieses tatsächlich unterhaltsbedürftig sei.
Das Gewähren von Unterhalt muss überdies bei objektiver Be-
trachtung notwendig erscheinen. Dies ist dann der Fall, wenn die
unterstützte Person in Anbetracht ihrer wirtschaftlichen und sozialen
Lage nicht in der Lage ist, ihre Grundbedürfnisse selbst zu decken.
Der Unterhaltsbedarf muss im Herkunftsland des Familienangehöri-
gen in dem Zeitpunkt bestehen, in dem sie beantragen, dem Gemein-
2018
Migrationsrecht
123
schaftsangehörigen zu folgen (Urteil des Bundesgerichts vom
19. Juli 2017 [2C_301/2016], Erw. 3.4.4).
2.5.3.
Gemäss Art. 3 Abs. 3 Anhang I FZA dürfen für die Erteilung ei-
ner Aufenthaltserlaubnis für Familienangehörige eines Staatsangehö-
rigen einer Vertragspartei nur folgende Unterlagen verlangt werden:
die Ausweise, mit denen sie in ihr Hoheitsgebiet eingereist sind
(lit. a), eine von der zuständigen Behörde des Heimat- oder Her-
kunftsstaats ausgestellte Bescheinigung, in der das Verwandtschafts-
verhältnis bestätigt wird (lit. b), und für Personen, denen Unterhalt
gewährt wird, eine von der zuständigen Behörde des Heimat- oder
Herkunftsstaats ausgestellte Bescheinigung, in der bestätigt wird,
dass die in Abs. 1 genannte Person ihnen Unterhalt gewährt oder sie
in diesem Staat mit ihr in einer häuslichen Gemeinschaft leben
(lit. c).
Der Nachweis des Unterhalts kann in der Praxis allerdings
kaum je durch eine Bescheinigung der heimatlichen Behörden er-
bracht werden, zumal diese von der tatsächlichen Unterhaltsgewäh-
rung in der Regel keine Kenntnis haben. Beweistauglich sind hinge-
gen objektivierbare Geldüberweisungen oder z.B. die Bezahlung von
Mietkosten, Reisekosten, Krankenkassenprämien etc. Da die Unter-
stützungsleistungen oft auch durch Geldübergaben in bar erfolgen,
kann der Unterhaltsnachweis diesbezüglich auch durch glaubhafte
übereinstimmende Erklärungen der beteiligten Personen erbracht
werden (SPESCHA, a.a.O., Art. 3 Anhang I FZA N 16).
2.5.4.
Weitere Voraussetzung für den Familiennachzug ist eine ange-
messene Wohnung. Angemessen ist eine Wohnung dann, wenn sie
den ortsüblichen Verhältnissen entspricht, die für inländische Arbeit-
nehmerinnen und Arbeitnehmer am Wohnort gelten. Je nach Fami-
liengrösse gelten hier andere Anforderungen. Als Faustregel kann
gelten, dass eine Wohnung hinreichend gross ist, wenn die Personen-
zahl die Zahl der Zimmer um nicht mehr als eins übersteigt, wobei
diese Faustregel bei grossen Wohnungen gegebenenfalls anzupassen
ist. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA schliesst jedoch nicht aus, dass Fami-
2018
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
124
lienangehörige in der Schweiz zwei getrennte Haushalte führen (vgl.
SPESCHA, a.a.O., N 6 f. Art. 3 Anhang I FZA N 6 f.).
2.5.5.
In zeitlicher Hinsicht hängt die Berücksichtigung der Unter-
haltsgewährung vom anwendbaren Verfahrensrecht ab. Das BGG
schreibt den Kantonen vor, dass die richterliche Vorinstanz des Bun-
desgerichts oder ein vorgängig zuständiges Gericht den Sachverhalt
frei prüft und das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 110 BGG).
Daraus folgt, dass der Sachverhalt im gerichtlichen Verfahren zu
erstellen ist, weshalb diesem Gericht auch neue Tatsachen und Be-
weismittel unterbreitet werden können. Das Verwaltungsgericht hat
somit die Tatsache der Unterhaltsgewährung von Bundesrechts we-
gen zu berücksichtigen, auch wenn diese beim MIKA im Zeitpunkt
der Gesuchseinreichung noch nicht geltend gemacht wurde, sondern
erst im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren
(BGE 135 II 369, Erw. 3.3). Gleiches gilt für die Frage, ob eine ange-
messene Wohnung vorhanden ist.
2.5.6.
Zusammenfassend hat das Verwaltungsgericht aufgrund der
aktuellen Situation zu prüfen,
-
ob der nachzuziehende Familienangehörige bedürftig ist;
-
ob der nachziehende Aufenthaltsberechtigte leistungsfähig,
d.h. in der Lage ist, den notwendigen Unterhalt zu decken;
-
ob eine längerfristige Sicherheit der Leistungsfähigkeit be-
steht;
-
ob der nachziehende Aufenthaltsberechtigte dem nachzu-
ziehenden Familienangehörigen Unterhalt gewährt oder in
häuslicher Gemeinschaft mit ihm lebte und
-
ob eine angemessene Wohnung vorhanden ist.
2.6.
In der Verordnung des EJPD über die dem Zustimmungsverfah-
ren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorent-
scheide vom 13. August 2015 (SR 142.201.1) ist nicht geregelt, ob
die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gestützt auf
Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA unter dem Vorbehalt der
Zustimmung des Bundes steht. Aus den Weisungen und Erläuterun-
2018
Migrationsrecht
125
gen des SEM zur Verordnung über die Einführung des freien Perso-
nenverkehrs (Weisungen VEP), Stand November 2017, Ziff. 8.2.7,
ergibt sich weiter kein entsprechender Hinweis.
Der Entscheid, ob der vorliegende Fall dem SEM zur Zustim-
mung zu unterbreiten ist, obliegt nicht dem Verwaltungsgericht. Viel-
mehr hat das MIKA in Absprache mit der zuständigen Stelle diesen
Entscheid zu fällen und das Familiennachzugsgesuch des Beschwer-
deführers gegebenenfalls dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten.
3.
3.1.
Die Tante des Beschwerdeführers ist Staatsangehörige von Sri
Lanka; der Beschwerdeführer selbst ist Staatsangehöriger von Gross-
britannien und verfügt in der Schweiz über eine Aufenthaltsbewilli-
gung EU/EFTA. Als nicht unter Art. 3 Abs. 2 lit. a - c Anhang I FZA
fallende Familienangehörige des Beschwerdeführers ist ihr daher
gestützt auf Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 2 letzter Satz An-
hang I FZA zu bewilligen, beim Beschwerdeführer in der Schweiz
Wohnung zu nehmen, sofern ihr der Beschwerdeführer Unterhalt
gewährt. Ob Letzteres zutrifft, ist nachfolgend zu prüfen.
3.2.
3.2.1.
3.2.1.1.
Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers im Familiennach-
zugsgesuch vom 25. April 2016 ging seine Tante in Sri Lanka nie
einer Erwerbstätigkeit nach. Während der Zeit nach dem Tod seiner
Mutter, als sie sich wie eine Mutter um ihn gekümmert habe, seien
ihre Brüder, d.h. die Onkel des Beschwerdeführers, für den Unterhalt
des Beschwerdeführers und seiner Tante aufgekommen. Danach sei
der Beschwerdeführer für den Unterhalt der Tante aufgekommen
(MI-act. 48).
3.2.1.2.
Die Lebenshaltungskosten einer Einzelperson (ohne Miete) in
der Hauptstadt Colombo werden auf LKR 61'463.36 pro Monat
veranschlagt (vgl. www.numbeo.com/cost-of-living/in/Colombo).
Beim am 22. Mai 2018 gültigen Wechselkurs von LKR 1 =
2018
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
126
CHF 0.00630 (www.oanda.com) entspricht dieser Betrag
CHF 387.15.
3.2.1.3.
Da die Tante des Beschwerdeführers kein eigenes Erwerbs-
oder Renteneinkommen erzielt, verfügt sie selber nicht über die
erforderlichen Mittel, um nur schon ihre gewöhnlichen Lebensunter-
haltskosten (ohne Arztkosten und Kosten der Reisen in die Schweiz)
zu decken.
3.2.2.
Der Beschwerdeführer hat zwar keine Bestätigung der sri-lanki-
schen Behörden vorgelegt, in welcher diese bescheinigen würden,
dass er seiner Tante Unterhalt gewährt. Jedoch hat er ihr in der Zeit
von Ende Februar 2010 bis Ende Januar 2016 total
LKR 9'375'353.00 (= CHF 59'052.10) überwiesen (MI-act. 30 f.).
Dies entspricht durchschnittlich CHF 831.70 pro Monat. Davon ent-
fielen LKR 8'380'612.00 (= CHF 52'786.50) auf die Zeit von März
2014 bis Januar 2016, was in diesen 23 Monaten durchschnittlich
CHF 2'295.05 pro Monat ausmachte. Überdies erklärte der Be-
schwerdeführer, dass er seiner Tante das Geld für zwei Augenopera-
tionen, denen sie sich im Oktober 2015 und im Februar 2018 in Sri
Lanka unterziehen musste (act. 56 ff.), anlässlich von Besuchen in
der Schweiz in bar mitgegeben habe (act. 31 f.). Ebenso liegt es
nahe, dass der Beschwerdeführer für den Lebensunterhalt seiner
Tante während ihrer Besuche in der Schweiz finanziell aufkommt
(act. 31).
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Be-
schwerdeführer seiner Tante finanzielle Beiträge an deren notwendi-
gen Lebensunterhalt gewährt hat. Dies ist als Indiz dafür zu werten,
dass er seiner Tante auch künftig Unterhalt gewähren wird.
3.2.3.
Gemäss dem Lohnausweis für das Jahr 2017 erzielt der Be-
schwerdeführer ein jährliches fixes Bruttoeinkommen von
CHF 154'800.00 (act. 33). Dieser Betrag genügt, um den Beschwer-
deführer und seine Tante zu unterhalten (vgl. Urteil des Bundesge-
richts vom 28. Januar 2016 [2C_296/2015], Erw. 4.3.2, wo ein jähr-
2018
Migrationsrecht
127
liches Bruttoeinkommen von CHF 103'000.00 als ausreichend für
drei Erwachsene und drei Kinder angesehen wurde).
3.3.
Der Beschwerdeführer lebt allein in einer 4 ½-Zimmerwohnung
mit ca. 105.3 m2 Wohnfläche (MI-act. 29) und verfügt daher über
genügend Wohnraum, um auch seine Tante angemessen zu beherber-
gen.
3.4.
Triftige Gründe, welche gegen den Familiennachzug sprechen
würden, sind aus den Akten nicht ersichtlich und wurden von der
Vorinstanz im Beschwerdeverfahren auch nicht geltend gemacht.
3.5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Tante des Be-
schwerdeführers gestützt auf Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1
und 2 letzter Satz Anhang I FZA eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA zu erteilen ist. In Gutheissung der Beschwerde ist der Ein-
spracheentscheid der Vorinstanz vom 11. Januar 2017 aufzuheben
und das MIKA anzuweisen, das Familiennachzugsgesuch des Be-
schwerdeführers zu bewilligen und gegebenenfalls vorgängig dem
SEM mit dem Antrag auf Zustimmung zu unterbreiten.
III.
1.
Gemäss § 31 Abs. 2 VRPG werden die Verfahrenskosten in der
Regel nach Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Par-
teien verlegt. Gleiches gilt gemäss § 32 Abs. 2 VRPG für die Partei-
kosten.
2.
Bei diesem Verfahrensausgang obsiegt der Beschwerdeführer.
Nachdem das MIKA weder schwerwiegende Verfahrensmängel be-
gangen noch willkürlich entschieden hat, sind die Verfahrenskosten
auf die Staatskasse zu nehmen (§ 31 Abs. 2 VRPG).
3.
3.1.
Als unterliegende Partei hat die Vorinstanz dem Beschwerde-
führer die Parteikosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsge-
richt zu ersetzen (§ 32 Abs. 2 VRPG).
2018
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
128
3.2.
Die Höhe der Parteikosten bestimmt sich nach dem Anwaltsta-
rif. In Anwendung von § 8a Abs. 3 und § 8c AnwT erscheint eine
Entschädigung von CHF 3'000.00 (inkl. Auslagen und MWSt) ange-
messen.