ag_gerichte · AGVE 2015 75 · 2015-03-25 · de

75 Feuerungskontrolleauftragten und Feuerungskontrolleurstrolleurs bei Vornahme der Feuerungskontrolle durch das privateServicegewerbe

Aargau Verwaltungsbehörden 25.03.2015 AGVE 2015 75
Argovie Verwaltungsbehörden 25.03.2015 AGVE 2015 75
Argovia Verwaltungsbehörden 25.03.2015 AGVE 2015 75

AGVE - Archiv
2015
Verwaltungsbehörden
402
75
Feuerungskontrolle
-
Natur der Aufsichtsanzeige
-
Gebührentarif für die Leistungen des Kaminfegers, Brandschutzbe-
auftragten und Feuerungskontrolleurs
-
Gebühr für administrative Arbeiten des kommunalen Feuerungskon-
trolleurs bei Vornahme der Feuerungskontrolle durch das private
Servicegewerbe
Aus der Aufsichtsanzeigebeantwortung des Regierungsrats vom 25. März
2015 i.S. H.B. gegen Gemeinderat S. (RRB Nr. 2015-000320).
Aus den Erwägungen
1.
Die zweite Aufsichtsanzeige vom 13. Dezember 2014 betrifft
teilweise Beanstandungen, welche H.B. bereits in seiner ersten Auf-
sichtsanzeige vom 7. März 2014 vorgetragen hat und Gegenstand der
regierungsrätlichen Beantwortung vom 13. August 2014 (RRB
Nr. 2014-000823 = AGVE 2014 S. 452 ff.) gebildet haben. Nachdem
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Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht
403
der Gemeinderat S. in der Folge zwar gegenüber H.B. einräumte,
dass "die Rügen des Gebührentarifs berechtigt sind", andererseits
aber festhielt und publizierte, "die angewendeten Tarife entsprechen
den geltenden Normen und erfahren keine Anpassung", ist verständ-
lich, dass H.B. sich veranlasst sah, seine Rügen teilweise zu
wiederholen. Da sowohl der Anzeigende als auch der Gemeinderat S.
den Regierungsratsbeschluss Nr. 2014-000823 erhalten haben, wird
im Folgenden vorausgesetzt, dass die damaligen Ausführungen den
Beteiligten bekannt sind und grundsätzlich keiner Wiederholung
bedürfen. Sie bilden - soweit sie vom Gemeinderat S. noch nicht be-
rücksichtigt und umgesetzt sind - integrierenden Bestandteil dieser
Beantwortung. Der Regierungsrat wiederholt sich nachfolgend nur,
soweit es für die Verständlichkeit seiner zusätzlichen Ausführungen
erforderlich ist bzw. soweit seine früheren Ausführungen möglicher-
weise missverstanden wurden.
2.
H.B. hat in seiner Aufsichtsanzeige drei konkrete Anträge ge-
stellt, wie der Regierungsrat entscheiden soll und der Gemeinderat
S. hat beantragt, die "Aufsichtsbeschwerde sei vollumfänglich abzu-
weisen".
Damit verkennen die beiden Verfahrensbeteiligten offenbar die
Natur der Aufsichtsanzeige, bei welcher es sich nicht um ein ordent-
liches Rechtsmittelverfahren handelt, in welchem Parteianträge gut-
geheissen oder abgewiesen werden, worauf allenfalls noch die Mög-
lichkeit zu einem Weiterzug an eine Oberinstanz besteht. Bei der
Aufsichtsanzeige handelt es sich vielmehr um einen blossen Rechts-
behelf, der es jeder Person ermöglicht, jederzeit Tatsachen, die im
öffentlichen Interesse ein Einschreiten von Amtes wegen gegen Be-
hörden und deren Mitarbeitende erfordern, der Aufsichtsbehörde
anzuzeigen (§ 38 Abs. 1 VRPG). Handelt sie nicht rechtsmissbräuch-
lich, hat die anzeigende Person aber nur Anspruch auf Beantwortung;
sie besitzt - anders als bei der Ergreifung eines formellen Rechtsmit-
tels - weder Parteirechte noch Anspruch auf materielle Behandlung
ihrer Eingabe (§ 38 Abs. 2 VRPG). Die Aufsichtsanzeige dient des-
halb in erster Linie dazu, die Aufsichtsbehörden auf Pflichtverletzun-
gen der unterstellten Behörden sowie von Mitarbeitenden aufmerk-
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Verwaltungsbehörden
404
sam zu machen. Der Umfang dieser Aufsicht ist entsprechend der
Natur der Aufsichtsanzeige jedoch beschränkt auf den Geschäftsgang
und die pflichtgemässe Ausübung der Funktionen durch die Behör-
den sowie ihrer Mitglieder. Die Aufsichtsbehörde greift sodann nur
dort ein, wo durch den beanstandeten Verwaltungsakt bzw. die Amts-
führung klares Recht verletzt ist, wesentliche Verfahrensvorschriften
oder öffentliche Interessen offensichtlich missachtet worden sind, so-
fern der betreffende Entscheid nicht gleichzeitig mit einem Rechts-
mittel angefochten wurde. Sofern ein Rechtsmittel zur Verfügung
steht, ist die Aufsichtsanzeige im Grundsatz subsidiär und wird ent-
sprechend nicht behandelt (vgl. A
LFRED
K
ÖLZ
/I
SABELLE
H
ÄNER
/
M
ARTIN
B
ERTSCHI
, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 777; so-
wie zur unveränderten Rechtslage: A
NDREAS
B
URREN
, Die Auf-
sichtsbeschwerde im Verwaltungsverfahren, insbesondere nach aar-
gauischem Recht, Diss. Basel 1978, S. 145 ff.; A
TTILIO
R.
G
ADOLA
,
Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Diss. Zürich 1991,
S. 156 ff.; M
ICHAEL
M
ERKER
, Kommentar zu den §§ 38-72 VRPG,
Diss. Zürich 1998, N 10 ff. zu § 59a; AGVE 1993 S. 630).
Der Anzeigende wurde deshalb schon im früheren Aufsichtsan-
zeigeverfahren darauf hingewiesen, dass es nicht Aufgabe des Regie-
rungsrats sein kann, im Rahmen eines Aufsichtsanzeigeverfahrens
sämtliche Gebühren des vom Gemeinderat S. erlassenen Tarifs wie
bei einer abstrakten Normenkontrolle auf Einhaltung des übrigen
kommunalen, des kantonalen und eidgenössischen Rechts zu über-
prüfen und eine Beurteilung vorzunehmen, ob das Kostendeckungs-
und das Aequivalenzprinzip bei jeder einzelnen Gebühr eingehalten
sind. Im Aufsichtsanzeigeverfahren werden grundsätzlich auch keine
mangelhaften kommunalen Erlasse kassiert. Die Aufsichtsbehörde
schreitet vielmehr nur ein, wenn klares Recht verletzt ist, wobei üb-
licherweise bloss zur Behebung der Mängel aufgefordert wird, wofür
eine angemessene Frist eingeräumt werden kann, wo dies angezeigt
ist. Nur im Unterlassungsfall oder bei offensichtlich fehlender
Bereitschaft zur Mängelbehebung ordnet der Regierungsrat die
Ersatzvornahme und in dringenden Fällen allenfalls vorläufige Mass-
nahmen an. Erst bei beharrlicher Weigerung, den Anordnungen der
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Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht
405
Aufsichtsbehörde in wichtigen Angelegenheiten Folge zu leisten
oder wenn aus anderen Gründen eine gesetzmässige und geordnete
Verwaltung nicht mehr gewährleistet ist, kommen allenfalls Diszipli-
narmassnahmen, der Entzug der Selbstverwaltung und die Bestellung
eines oder mehrerer Sachwalter in Frage (vgl. §§ 100-104
Gemeindegesetz).
Wenn H.B. jedoch vom konzessionierten Kaminfeger und Feue-
rungskontrolleur eine vom Gemeinderat oder von der Einwohnerge-
meindeversammlung festgesetzte Gebühr auferlegt wird, die ihm
übersetzt scheint, für die er keine genügende gesetzliche Grundlage
zu erkennen vermag oder die er aus anderen Gründen als rechtswid-
rig erachtet, kann er eine anfechtbare Verfügung verlangen und dage-
gen eine ordentliche Beschwerde erheben. Im Rahmen dieses
Verwaltungsbeschwerdeverfahrens besteht dann die Möglichkeit der
inzidenten Normenkontrolle durch den Regierungsrat gemäss § 90
KV, wonach der Regierungsrat gehalten ist, Erlassen die Anwendung
zu versagen, die Bundesrecht oder kantonalem Verfassungs- oder
Gesetzesrecht widersprechen. Es erfolgt aber eine blosse Nichtan-
wendung und nicht eine Aufhebung der als rechtwidrig beurteilten
Bestimmungen. Ferner können Vorschriften verwaltungsrechtlicher
Natur in Erlassen von Gemeinden dem Verwaltungsgericht jederzeit
zur Prüfung auf ihre Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht
unterbreitet werden (vgl. §§ 70 ff. VRPG). Das Verwaltungsgericht
hebt die angefochtenen Bestimmungen, die übergeordnetem Recht
widersprechen, auf und kann befristete Übergangsregelungen erlas-
sen (§ 73 Abs. 1 und 2 VRPG).
3.
3.1
Wenn die Gemeinde, ein Gemeindeangestellter oder eine von
der Gemeinde beauftragte oder konzessionierte Privatperson in Aus-
führung von Bundes- oder kantonalem Recht im Bereich des Brand-
schutzes und der Feuerungskontrolle tätig wird, stellt sich die Frage,
ob die entstehenden Kosten aus dem Steueraufkommen der Ge-
meinde zu tragen oder mittels Gebühren auf die verursachenden Pri-
vatpersonen ganz oder teilweise zu überwälzen sind. Bei Feuerungs-
kontrollen, die nicht nur zum Zweck des Brandschutzes, sondern
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auch im Interesse der Luftreinhaltung erfolgen, gilt gemäss Art. 2
USG grundsätzlich das Verursacherprinzip, wonach derjenige, der
gesetzlich vorgeschriebene Massnahmen verursacht, die Kosten da-
für trägt. Selbst wenn Bundesrecht oder kantonales Recht die
Gemeinden zu behördlichen Tätigkeiten verpflichten, können die
dadurch entstehenden Kosten aber nur dann in Form von Gebühren
den Verursachenden überbunden werden, wenn dafür eine genügende
gesetzliche Grundlage besteht. Solange eine genügende Rechts-
grundlage fehlt, bleibt es bei der Kostendeckung aus Steuermitteln.
In der Regel ist für die Gebührenerhebung ein kantonales Gesetz
oder ein kommunales Gebührenreglement der Einwohnergemeinde-
versammlung oder des Einwohnerrates erforderlich, welches den
Kreis der Gebührenpflichtigen (Subjekt der Abgabe), den gebüh-
renbegründenden Tatbestand bzw. die gebührenbegründende behörd-
liche Tätigkeit und die Höhe der Gebühr zumindest in den Grundzü-
gen festlegt, so dass die zu bezahlende Gebühr im Einzelfall konkret
bestimmt werden kann. Gemäss § 78 Abs. 1 KV sind alle wichtigen
Bestimmungen, insbesondere diejenigen, welche die Rechte und
Pflichten der Bürgerinnen und Bürger festlegen, in der Form des Ge-
setzes zu erlassen. Auch der Regierungsrat darf Recht setzende Be-
stimmungen nur in der Form der Verordnung erlassen, wenn Zweck
und Grundsätze der inhaltlichen Gestaltung der Verordnung bereits in
einem Gesetz oder Dekret festgelegt sind (§ 91 Abs. 2 KV). Dement-
sprechend ist auf Gemeindeebene grundsätzlich die Gemeindever-
sammlung bzw. bei Organisation mit Einwohnerrat der Letztere für
den Erlass von Reglementen zuständig, in denen Gebühren und Bei-
träge festgelegt werden (§ 20 Abs. 2 lit. i und § 66 Gemeindegesetz).
3.2
Das BSG enthält betreffend die Abgaben für behördliche Tätig-
keiten des kommunalen Kaminfegers und Feuerungskontrolleurs fol-
gende Rechtsgrundlagen:
"§ 23 Kaminfegertarif
1
Der Gemeinderat legt den Tarif fest, nach dem der Kaminfeger für
die ihm übertragenen Reinigungsarbeiten einschliesslich der Kon-
trollen der Feuerungs- und Rauchabzugsanlagen Rechnung stellen
darf.
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2
Der Regierungsrat bestimmt den Höchsttarif, dessen Struktur für die
Gemeindetarife verbindlich ist.
§ 24 Gebührenpflicht
1
Für die Behandlung von Gesuchen um Erteilung von Bewilligungen
und die Ausübung von Kontroll- und Vollstreckungsfunktionen im
Sinne dieses Gesetzes kann die Gemeinde Gebühren erheben.
2
Für kantonale Gebühren erlässt der Regierungsrat einen entsprechen-
den Tarif im Rahmen des Dekretes über die durch den Staat zu bezie-
henden Gebühren."
Im Anwendungsbereich von § 23 BSG ist der Gemeinderat zum
Erlass eines kommunalen Gebührentarifs ermächtigt und verpflich-
tet. Der Erlass des Gebührentarifs durch den Gemeinderat statt die
Gemeindeversammlung ist zulässig, weil die gebührenpflichtigen be-
hördlichen Tätigkeiten, die gebührenpflichtigen Personen und die
Höhe der Gebühren durch das Brandschutzgesetz, den Richttarif für
Kaminfegerarbeiten der Vereinigung kantonaler Feuerversicherungen
vom 7. Juni 1995 und den Kantonalen Höchsttarif für Kaminfegerar-
beiten vom 25. Oktober 1995 bereits relativ detailliert festgelegt
sind; zudem ist die Struktur des regierungsrätlichen Höchsttarifs für
die Gemeindetarife verbindlich. Der Kaminfegertarif gilt gemäss
§ 23 BSG nicht nur für Reinigungsarbeiten, sondern explizit auch für
Kontrollen der Feuerungs- und Rauchabzugsanlagen, wobei die
Feuerungskontrolle im Hinblick auf den Brandschutz und den
Umweltschutz gemäss Art. 13 LRV sowie § 30 Abs. 3 lit. b EG UWR
in der Regel in einem einzigen Arbeitsgang erfolgt und deshalb auch
gemeinsam und einheitlich nach Kaminfegerhöchsttarif zu verrech-
nen ist. Nur wo die Feuerungskontrolle zum Zweck des Umwelt-
schutzes (personell und zeitlich getrennt von der brandschutztech-
nisch motivierten behördlichen Feuerungskontrolle durch die kon-
zessionierte Person) durch das private Servicegewerbe erfolgt, ist der
Kaminfeger(höchst)tarif nicht zu berücksichtigen, weil das private
Servicegewerbe den Preis für seine Leistungen mit dem Heizungsei-
gentümer oder der Heizungsbetreiberin nach Privatrecht frei
vereinbaren kann. Der Kaminfegertarif als Zwangstarif kommt dage-
gen zur Anwendung, wenn der konzessionierte Kaminfeger oder
Feuerungskontrolleur die Feuerungskontrolle vornimmt und der Preis
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der Leistung nicht frei vereinbart, sondern staatlich rechtssatzmässig
bestimmt wird.
Im Anwendungsbereich von § 24 BSG darf nicht der Gemein-
derat, sondern nur die Gemeindeversammlung oder der Einwohnerrat
ein Gebührenreglement erlassen. Das Gebührenreglement darf aber
gemäss § 24 Abs. 1 BSG nur für die Behandlung von Gesuchen um
Erteilung von Bewilligungen und die Ausübung von weiteren Kon-
troll- und Vollstreckungsfunktionen im Sinne des Brandschutzgeset-
zes Gebühren vorsehen. Gebühren für Feuerungskontrollen gemäss
§ 23 BSG hat also der Gemeinderat im Rahmen des Kantonalen
Höchsttarifs für Kaminfegerarbeiten in einem kommunalen Tarif
festzusetzen, während Gebühren für andere Kontroll- und Voll-
streckungsfunktionen im Sinne von § 24 des Brandschutzgesetzes
von der Gemeindeversammlung oder vom Einwohnerrat in einem
Gebührenreglement festzusetzen sind.
4.
4.1
Nach der regierungsrätlichen Beantwortung der ersten Auf-
sichtsanzeige vom 7. März 2014 hat der Gemeinderat S. am 10. No-
vember 2014 den vom Kaminfeger H.K. entworfenen und vom Ge-
meinderat mit Protokollauszug vom 6. Januar 2014 erstmals geneh-
migten Tarif entsprechend den regierungsrätlichen Weisungen in for-
meller Hinsicht überarbeitet. Er hat den Tarif unter anderem in zwei
separate Tarife aufgeteilt, mit dem Briefkopf des Gemeinderates
versehen, für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2017 an-
wendbar erklärt, auf den 10. November 2014 datiert und publiziert.
Der mit "Kaminfegertarif Amtsperiode 2014 - 2017" überschriebene
Kaminfegertarif beschränkt sich darauf, den Stundenlohn auf den
Maximalbetrag von Fr. 79.80 gemäss regierungsrätlichem Kaminfe-
gerhöchsttarif festzulegen, was nicht zu beanstanden ist. Fälsch-
licherweise wird aber dieser Kaminfegertarif nur für die Reini-
gungsarbeiten anwendbar erklärt, weil für die ebenfalls unter den Ka-
minfegertarif fallenden Kontrollen der Feuerungs- und Rauchabzugs-
anlagen (vgl. § 23 BSG) ein separater "Gebührentarif gültig ab
01.01.2014 bis 31.12.2017 für Feuerungs- und Brandschutzkontrol-
len" vom 10. November 2014 erlassen wurde.
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409
4.2
Auffallend und rechtsetzungstechnisch problematisch ist zu-
nächst die rückwirkende Inkraftsetzung beider Tarife auf den
1. Januar 2014. Eine Rückwirkung ist gemäss bundesgerichtlicher
Praxis (BGE 125 I 182, 186; 122 V 405, 408; 119 Ia 254, 257 ff.) nur
ausnahmsweise zulässig, wenn eine ganze Reihe von Voraussetzun-
gen kumulativ erfüllt sind. So muss die Rückwirkung unter anderem
ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar ge-
wollt sein. Ferner muss die Rückwirkung zeitlich mässig sein. Die
Rückwirkung ist insbesondere nur zulässig, wenn sie durch triftige
Gründe gerechtfertigt ist. Fiskalische Gründe genügen grundsätzlich
nicht, es sei denn, die öffentlichen Finanzen seien in Gefahr
(BGE 119 Ia 254, 258; 102 Ia 69, 73). Auch § 24 der Kantonsver-
fassung erklärt die Rückwirkung von Erlassen als unzulässig, wenn
sie zu einer unverhältnismässigen Belastung führt.
Diese Voraussetzungen dürften vorliegend kaum erfüllt sein.
Eine Gebühr für Kaminfegerarbeiten, Feuerungs- und Brandschutz-
kontrollen kann somit erst erhoben werden, nachdem die dafür erfor-
derliche Rechtsgrundlage durch das zuständige kommunale Rechtset-
zungsorgan formell korrekt und in Übereinstimmung mit dem höher-
rangigen eidgenössischen und kantonalen Recht erlassen und publi-
ziert worden ist (vgl. §§ 7 und 9 des Gesetzes über die amtlichen
Publikationsorgane, Publikationsgesetz, PuG, vom 3. Mai 2011 für
das kantonale Recht). Auch die Recht setzenden Beschlüsse des zu-
ständigen Gemeindeorgans bedürfen vor der Anwendung der Ver-
öffentlichung im Publikationsorgan der Gemeinde; das gebieten
schon die Postulate der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes,
welche erfordern, dass die Betroffenen die gültigen Normen rasch
und ohne Hindernisse auffinden können (vgl. § 26 Abs. 2 Gemein-
degesetz; A
NDREAS
B
AUMANN
, Aargauisches Gemeinderecht,
3. Aufl., Zürich 2005, S. 498). Allerdings muss ein kommunaler Ge-
bührentarif nicht auf eine Amtsperiode befristet werden. Hat das zu-
ständige Gemeindeorgan einmal einen unbefristeten Tarif gültig
erlassen und publiziert, bleibt dieser in Kraft, bis er durch das zustän-
dige Gemeindeorgan aufgehoben oder geändert wird. Trotz formeller
und materieller Mangelhaftigkeit der vom Gemeinderat am 6. Januar
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Verwaltungsbehörden
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2014 und 10. November 2014 erlassenen Tarife durften und dürfen
also Gebühren vorher und nachher erhoben werden, die allenfalls ein
älterer und formell wie materiell rechtsgültig erlassener kommunaler
Erlass vorsieht, sofern er noch in Kraft, d.h. weder infolge Befristung
abgelaufen noch formgültig aufgehoben ist oder war. Zu denken ist
etwa an die Gebührenordnung der Gemeinde S. vom 3. März 1994.
4.3
Beim vom Gemeinderat S. am 10. November 2014 beschlosse-
nen "Gebührentarif gültig ab 01.01.2014 bis 31.12.2017 für Feue-
rungs- und Brandschutzkontrollen" fällt ferner auf, dass der Ge-
meinderat als kompetenzbegründende Rechtsgrundlage des Erlasses
§ 24 Abs. 1 des Brandschutzgesetzes angibt. Nach dem vorstehend
Gesagten ist aber im Anwendungsbereich von § 24 BSG nur die Ge-
meindeversammlung von S. zum Erlass eines Gebührenreglements
zuständig. Der Gemeinderat darf gestützt auf § 24 Abs.1 BSG kein
Recht setzen. Der gemeinderätliche Gebührentarif leidet somit schon
an einer fehlenden oder zumindest fehlerhaft angegebenen Rechts-
grundlage. Der Gemeinderat hätte sich vielmehr auf § 23 Abs. 1 BSG
stützen müssen. Bei seiner Rechtsetzung wäre er aber dann an den
Kaminfegerhöchsttarif gebunden gewesen (§ 23 Abs. 2 BSG). Offen-
bar wollte der Gemeinderat die Limitierungen des Kaminfeger-
höchsttarifs umgehen, hat er doch die Gebühren unverändert über-
nommen, die der Regierungsrat in der Aufsichtsanzeigebeantwortung
vom 20. August 2014 als überhöht und als mit dem Kaminfe-
gerhöchsttarif unvereinbar bezeichnet hatte. Entsprechend dem
Pressebericht sollten die bisher angewendeten Tarife keine An-
passung erfahren, sondern weiterhin unverändert angewendet wer-
den. Der Gemeinderat sieht dies jedoch nicht als renitentes Verhal-
ten, sondern als eine in guten Treuen erfolgte Fehlinterpretation des
komplexen Gebührenrechts. Es ist deshalb klar zu stellen und im
Sinne des Aufsichtsanzeigers festzuhalten, dass der gesamte "Gebüh-
rentarif gültig ab 01.01.2014 bis 31.12.2017 für Feuerungs- und
Brandschutzkontrollen" schon deshalb formungültig ist, weil er ge-
stützt auf § 24 Abs. 1 BSG durch das unzuständige Gemeindeorgan
erlassen wurde. Der Gemeinderat war zwar befugt, gestützt auf § 23
Abs. 1 BSG einen kommunalen Kaminfegertarif zu erlassen. Unzu-
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Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht
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lässig sind in diesem Fall jedoch - wie schon in der ersten Aufsichts-
anzeigebeantwortung (RRB Nr. 2014-000823 = AGVE 2014 S. 452
ff.) festgehalten - pauschale Gebühren, welche aufgrund des damit
verbundenen Arbeitszeitaufwandes zu einem Stundenlohn von über
Fr. 79.80 führen (z.B. pauschal Fr. 28.- für administrative Aufwen-
dungen des amtlichen Feuerungskontrolleurs bei Vornahme der
Feuerungskontrolle Oel/Gas durch das private Gewerbe oder ein
Stundenansatz von Fr. 88.- für Beratungen und Besprechungen im
Rahmen von Brandschutzabnahmen und -kontrollen). Unzulässig
sind mangels Rechtsetzungsbefugnis des Gemeinderates - wie schon
im RRB Nr. 2014-000823 festgehalten - zudem alle unter dem Titel
"Brandschutzkontrollen/-Bewilligungen" aufgeführten Gebühren, bei
welchen der Gemeinderat als Rechtsgrundlage die Gebührenordnung
vom 23. April 1996 angegeben hat. Gemäss Ziffer 4 der von der Ge-
meindeversammlung S. am 3. März 1994 beschlossenen und vom
Grossen Rat am 23. April 1996 genehmigten Gebührenordnung der
Gemeinde S. sind im Bereich des Brandschutzes folgende Gebühren
zu entrichten:
"Für die Behandlung von Brandschutzgesuchen sowie für Brand-
schutzkontrollen, Feuerschau, feuerpolizeiliche Abnahmekontrollen,
Kontrolle von Feuerungs- und Tankanlagen und bauliche Kontrollen
pro Gesuch bzw. Gebäude oder Anlage, entsprechend dem erforderli-
chen Verwaltungsaufwand
a) Gesuch um Erteilung von Brandschutzbewilligungen Fr. 150.-
bis Fr. 1200.-
b) Bewilligungen und Baukontrollen bei Feuerungsanlagen
Fr. 150.- bis Fr. 400.-
c) Abnahmekontrollen Fr. 150.- bis Fr. 400.-"
Die Bestimmung enthält - wie schon mit RRB Nr. 2014-000823
festgestellt - keine Ermächtigung des Gemeinderates, ergänzende,
abweichende oder detailliertere Gebührenregelungen für Brand-
schutzkontrollen zu erlassen. Bedarf die Gebührenordnung der
Ergänzung oder detaillierteren Regelung, weil z.B. eine Mindestge-
bühr von Fr. 150.- im Einzelfall das Kostendeckungs- oder das
Aequivalenzprinzip verletzt, ist dies Sache der Gemeindeversamm-
lung. Eine vom Gemeinderat vorgenommene Änderung und Ergän-
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Verwaltungsbehörden
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zung der Gebührenordnung ist rechtlich unbeachtlich. Periodisch,
alle zwei Jahre vorzunehmende Feuerungskontrollen bei unveränder-
ten Anlagen sind zudem keine Bau- oder Abnahmekontrollen bei
Feuerungsanlagen im Sinne von lit. b oder c der Gebührenordnung,
welche einmalig nach Bewilligung und Installation oder Änderung
einer Feuerungsanlage erfolgen.
5.
5.1
Wie der Gemeinderat S. selbst festgestellt hat, ist die kommu-
nale Rechtsetzung im Gebührenbereich und namentlich in Brand-
schutz- und Umweltschutzangelegenheiten komplex. Eine kleine Ge-
meinde, die in ihrer Verwaltung keine Juristen beschäftigt, wird nicht
umhin kommen, sich professionell beraten zu lassen, wenn sie nicht
Gefahr laufen will, neue Fehler zu begehen. Das bedeutet aber nicht,
dass sie - wie vom Aufsichtsanzeiger gefordert - bei ihrer Rechtset-
zung von Juristen der kantonalen Verwaltung quasi zwangsweise zu
begleiten und zu kontrollieren ist. Für die zwangsweise Ersatzvor-
nahme durch den Kanton, die Einsetzung eines Sachwalters oder
ähnlich einschneidende Massnahmen besteht noch kein Anlass. Der
geplante Erlass einer vollständigen neuen Gebührenordnung durch
die Gemeindeversammlung dürfte aber eine derart intensive juristi-
sche Begleitung erfordern, dass der Rahmen einer üblichen freiwilli-
gen und kostenlosen Beratung durch kantonale Angestellte gesprengt
würde. Es erscheint bei der gegebenen Sachlage als angezeigt, wenn
die Gemeinde die Hilfe eines auf Gebührenfragen und Gemeinde-
recht spezialisierten Experten in Anspruch nimmt, genau so wie es
auch im Bereich der Raumplanung oder bei anderen komplexen
kommunalen Aufgaben üblich ist, externe Fachkräfte bei der Ausar-
beitung von Entwürfen beizuziehen. Da offenbar auch weitere, be-
nachbarte Gemeinden einen entsprechenden Rechtsetzungsbedarf ha-
ben, dürfte sich eine Zusammenarbeit anbieten, wodurch die Kosten
verteilt werden können. Der Gemeinderat S. ist im Übrigen nicht ver-
pflichtet, bereits auf die nächstmögliche Gemeindeversammlung
vom Sommer 2015 der Gemeindeversammlung eine neue Gebühren-
ordnung zum Beschluss zu unterbreiten, da die Vorbereitung des Ge-
schäfts mehr Zeit in Anspruch nehmen könnte. Die Gemeinde muss
2015
Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht
413
aber in Kauf nehmen, dass es ihr einstweilen verwehrt ist, Gebühren
für behördliche Tätigkeiten zu erheben, für die derzeit eine genü-
gende Rechtsgrundlage fehlt.
5.2
Im Hinblick auf den Erlass einer neuen kommunalen Gebühren-
ordnung ist der Gemeinderat S. auf Fehlbeurteilungen hinzuweisen,
welche in der Aktennotiz "Kaminfegertarif Amtsperiode 2014/17 -
Überprüfung" enthalten sind. Die Aktennotiz, welche am Ende auf
den 3. Oktober 2014 datiert ist, aber das Ergebnis einer Besprechung
vom 28. Oktober 2014 von Vertretern der Gemeinderäte S., B. und V.
mit dem konzessionierten Kaminfeger H.K. der drei Gemeinden wie-
dergeben soll, enthält die falsche Feststellung, Feuerungskontrollen
seien nicht dem regierungsrätlichen Kaminfegerhöchsttarif unter-
stellt. Nach dem klaren Wortlaut von § 23 BSG gilt der Kaminfe-
ger(höchst)tarif nicht nur für die Reinigungsarbeiten, einschliesslich
der mit dieser Aufgabe verbundenen Meldung von feuerpolizeilichen
Mängeln, die der Richttarif für Kaminfegerarbeiten der Vereinigung
kantonaler Feuerversicherungen vom 7. Juni 1995 vorsieht, sondern
auch für "Kontrollen der Feuerungs- und Rauchabzugsanlagen", also
für Feuerungskontrollen die zwar ursprünglich nur feuerpolizeilich
bzw. brandschutztechnisch motiviert waren, heute aber gleichzeitig
(und nicht als separat zu vergütende, zusätzliche Arbeit) auch im
Interesse des Umweltschutzes erfolgen. Auch gemäss § 1 des Kamin-
fegerhöchsttarifs gilt der Stundenansatz von Fr. 79.80 für alle in § 23
BSG aufgeführten Arbeiten, also nicht nur für Reinigungsarbeiten,
sondern auch für die Feuerungskontrollen. Der Höchsttarif von
Fr. 79.80 wurde im Übrigen im Jahre 2014 auf Antrag des Aargaui-
schen Kaminfegermeisterverbandes überprüft. Die eidgenössische
Preisüberwachung hat den bisherigen maximalen Stundenansatz wei-
terhin für angemessen erachtet und eine Erhöhung abgelehnt, wes-
halb auf eine Revision des Kaminfegerhöchsttarifs verzichtet wurde.
5.3
Ferner geht aus dem Protokoll der Besprechung vom 28. Okto-
ber 2014 hervor, dass in den Gemeinden S., B. und V. weiterhin (und
offenbar neu ohne Erwähnung im kommunalen Gebührentarif) eine
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Verwaltungsbehörden
414
Gebühr von Fr. 43.- bei Feuerungskontrollen durch externe Firmen
erhoben werden soll. Dazu heisst es im Protokoll:
"Die bemängelten CHF 43.- beim Tarif 'Gebühr bei Kontrolle
durch externe Firma (ohne Vignette)' wurde nur aus Transparenz-
gründen aufgeführt. Wird die Feuerungskontrolle durch das Service-
gewerbe durchgeführt, muss der Rapport mit einer gültigen Vignette
(Abgabe durch die KFA) versehen werden. Diese Vignette muss für
den entsprechenden Betrag (CHF 43.00) bei der KFA bezogen wer-
den. Damit werden die Kosten für administrative Arbeiten und Stich-
proben abgegolten. Der Rapport wird anschliessend dem zuständigen
amtlichen Feuerungskontrolleur(in) der Gemeinde zuzustellen."
Die verwendete Abkürzung "KFA" steht für die irreführende
Bezeichnung "Koordinationsstelle Feuerungskontrolle Aargau". Es
handelt sich dabei aber weder um eine kantonale Behörde noch um
eine vom Kanton Aargau mit Vollzugsaufgaben im Bereich der Feue-
rungskontrolle beauftragte private Firma. Zuständig für den Vollzug
der Vorschriften über den Umweltschutz betreffend Luftreinhaltung
bei Öl- und Gasfeuerungsanlagen mit einer Feuerungswärmeleistung
bis 1 Megawatt sowie bei Feststofffeuerungen mit einer Feuerungs-
wärmeleistung bis 70 Kilowatt sind nämlich die Gemeinden (§ 30
Abs. 3 lit. b EG UWR). Hinter der "KFA" verbirgt sich effektiv eine
Dienstleistung der I. bzw. der I. AG, welche im Auftrag von etlichen
aargauischen Gemeinden Vignetten an das Servicegewerbe verkau-
fen. Das Servicegewerbe soll die Vignette auf den Feuerungskon-
trollrapport kleben und die Vignetten-Kosten von Fr. 43.- (welche
teilweise noch durch Beschaffungskosten des Servicegewerbes und
deren Mehrwertsteuer zusätzlich erhöht werden) sollen dem Eigentü-
mer oder der Betreiberin der Heizungsanlage vom Servicegewerbe in
Rechnung gestellt werden. Bei fehlender Vignette auf dem Feu-
erungskontrollrapport soll der amtliche Feuerungskontrolleur die
Gebühr ersatzweise direkt vom Heizungseigentümer oder der
Anlagebetreiberin beziehen ("Gebühr bei Kontrolle durch externe
Firma ohne Vignette"). Der Erlös aus dem Vignettenverkauf wird
von der "KFA" aufgeteilt. Fr. 30.- gehen an den kommunalen Feue-
rungskontrolleur für seinen administrativen Aufwand und Fr. 10.-
beansprucht die "KFA" für den Vignettenverkauf. Die restlichen
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Fr. 3.- sind die Mehrwertsteuer auf Fr. 40.-. Da weder das Bundes-
recht noch das kantonale Recht diese Vignette vorschreiben und eine
Rechtsgrundlage für die Erhebung der entsprechenden Gebühr vorse-
hen, müsste wegen der Vollzugszuständigkeit der Gemeinden für die
Feuerungskontrolle eine Rechtsgrundlage im Gemeinderecht ge-
schaffen werden. Selbst wenn aber das zuständige Gemeindeorgan
eine Vignettengebühr von Fr. 43.- bzw. eine Gebühr von Fr. 43.- bei
fehlender Vignette im kommunalen Gebührenreglement vorsehen
würde, müsste diese wegen Missachtung des Kostendeckungs- und
Aequivalenzprinzips als unzulässig beurteilt werden, wie der Regie-
rungsrat bereits mit RRB Nr. 2014-000823 vom 20. August 2014
(Erw. 5.4 = AGVE 2014 S. 458 ff.) festgestellt hat.
Es würde also nichts nützen, wenn die Gemeindeversammlung
eine Gebühr in dieser Höhe in einem Gebührenreglement festsetzen
würde. Das Kostendeckungsprinzip bedeutet, dass der Gesamtertrag
der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungs-
zweigs nicht übersteigen darf. Nach dem Aequivalenzprinzip muss
die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis
stehen zum Wert, den die staatliche Leistung für die Abgabepflichti-
gen hat. Erfolgt die Feuerungskontrolle durch das private Servicege-
werbe, füllt dieses auch den Feuerungskontrollrapport aus und beur-
teilt die Einhaltung der Anforderungen der Luftreinhaltung bzw. den
Sanierungsbedarf zuhanden des Feuerungskontrolleurs, so dass dem
amtlichen Feuerungskontrolleur nur noch ein kleiner administrativer
Aufwand für die Erfassung der erfolgten Feuerungskontrolle ent-
steht, welcher eine Entschädigung in der Grössenordnung von
Fr. 10.- und nicht Fr. 30.- oder gar Fr. 43.- rechtfertigt
(RRB Nr. 2014-000823, Erw. 5.4). Unangemessen ist auch eine Ent-
schädigung der "KFA" bzw. der I. in der Höhe von Fr. 10.- für den
Verkauf der Vignette. Wenn eine Gemeinde z.B. die Gebühr für die
Kehrichtabfuhr mittels auf die Kehrichtsäcke zu klebenden Vignetten
löst, kann sie die Gebühr für die Kehrichtentsorgungskosten auch
nicht um Fr. 10.- pro Sack für den Vignettenverkauf vermehren. Bei
einem kostensparenden Vignettenverkauf durch die Gemeindever-
waltung oder das in der Gemeinde ansässige Gewerbe entstehen
kaum Vertriebskosten pro Vignette von über Fr. 1.-. Die "KFA" er-
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bringt zwar für den Preis von Fr. 10.- noch eine zusätzliche Dienst-
leistung, indem sie die vom Servicegewerbe an die "KFA" gesandten
Feuerungskontrollrapporte an die amtlichen Feuerungskontrolleure
weiterleitet. Das Servicegewerbe könnte den Feuerungskontroll-
rapport aber auch direkt an den Feuerungskontrolleur senden oder
ihn dem Heizungsbetreiber zwecks Weitergabe an den konzessionier-
ten Feuerungskontrolleur aushändigen. Die Zustellung an den Feue-
rungskontrolleur auf dem unnötigen Umweg über B. (Sitz der I. AG)
bringt dem Heizungsbetreiber keinen Zusatznutzen, den er zu
entschädigen hätte. Das gleiche gilt für die aufwändige Vignettenbe-
schaffung in B. Wenn die Gemeinde also mit der Fr. 43.- kostenden
Vignette der "KFA" eine unnötig aufwändige Lösung trifft, kann sie
die entstehenden Kosten nicht entgegen dem Aequivalenzprinzip auf
den Bürger oder die Bürgerin überwälzen, selbst wenn dafür eine
Grundlage im kommunalen Gebührenrecht geschaffen wird. Die nur
bei Vornahme der Feuerungskontrolle durch das private Servicege-
werbe zu bezahlende Vignettengebühr von Fr. 43.- verzerrt überdies
den Wettbewerb zwischen dem Kaminfeger/Feuerungskontrolleur ei-
nerseits und dem privaten Servicegewerbe andererseits, indem sie die
Dienstleistung des Servicegewerbes einseitig verteuert.
6.
Nach dem Gesagten erweist sich die erneute Aufsichtsanzeige
von H.B. vom 13. Dezember 2014 als berechtigt. Der Gemeinderat
S. hat zwar zunächst beschlossen und in einer Pressemitteilung ver-
kündet, die vom Regierungsrat beanstandeten Gebühren würden wei-
terhin unverändert angewandt. Auf die verständlicherweise entrüstete
Reaktion des Aufsichtsanzeigers hin hat er sich aber vom regierungs-
rätlichen Rechtsdienst beraten lassen und die Bereitschaft erklärt, die
bestehenden Mängel nun baldmöglichst zu beheben. Entsprechend
hat er sich auch in seiner Stellungnahme zur Aufsichtsanzeige vom
19. Januar 2015 geäussert.
Der Regierungsrat verlässt sich deshalb darauf, dass der Ge-
meinderat S. nun die in den beiden Aufsichtsanzeigebeantwortungen
enthalten Hinweise für die Mängelbehebung nutzt und loyal umsetzt.
Ein weitergehendes Einschreiten von Aufsichts wegen oder gar eine
Ersatzvornahme erscheinen daher zurzeit (noch) nicht als erforder-
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lich. In diesem Sinne wird der Aufsichtsanzeige zwar Folge gegeben,
aber vorläufig von weiteren aufsichtsrechtlichen Massnahmen ab-
gesehen.
Da sich die Aufsichtsanzeige als berechtigt erweist, werden dem
Anzeigenden keine Kosten auferlegt (§ 38 Abs. 3 VRPG).