ag_gerichte · AGVE 2008 33 · 2008-11-03 · de

33 Einladungsverfahren; Beschwerdelegitimation.Anbietende eines bestimmten Produkts einzuladen. Eine Unterakkordantin, die das Produkt nicht anbietet, gehört nicht zu den potentiellen Anbietern und ist deshalb nicht befugt, den Inhalt der Submissionsunterlagen als diskriminierend anzufechten.

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.11.2008 AGVE 2008 33

AGVE 2008 33 S.191
2008
Submissionen
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[...]
33 Einladungsverfahren;
Beschwerdelegitimation.
-
In einem Einladungsverfahren ist die Vergabestelle berechtigt, nur
Anbietende eines bestimmten Produkts einzuladen. Eine Unterak-
kordantin, die das Produkt nicht anbietet, gehört nicht zu den po-
tentiellen Anbietern und ist deshalb nicht befugt, den Inhalt der Sub-
missionsunterlagen als diskriminierend anzufechten.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. November 2008 in
Sachen E. GmbH gegen die Einwohnergemeinde Z. (WBE.2008.298).
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Aus den Erwägungen
2.
2.1.
2.1.1.
Verfügungen und Entscheide kann jedermann durch Beschwer-
de anfechten, der ein schutzwürdiges eigenes Interesse geltend macht
(§ 23 SubmD i.V.m. § 38 Abs. 1 VRPG). Der Rechtsschutz im
öffentlichen Beschaffungswesen hat zum Zweck, dass die Anbie-
tenden gegen vermutete Verletzungen von Submissionsvorschriften
im Zusammenhang mit Beschaffungen, an denen sie ein Interesse
haben oder gehabt haben, sollen Beschwerde führen können (AGVE
1998, S. 352). Zur Beschwerde legitimiert ist daher insbesondere ein
Anbieter, dessen Offerte für den Zuschlag nicht berücksichtigt wurde
oder der vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Unter Um-
ständen können auch Dritte zur Beschwerdeführung legitimiert sein.
Damit ihnen ein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis zukommt,
müssen sie durch die streitige Anordnung jedoch
unmittelbar berührt
sein
und
eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache
haben. Dies
ist z.B. dann nicht der Fall, wenn ein interessierter Dritter den Verga-
beentscheid zugunsten eines Verfügungsadressaten anfechten will.
Akzeptieren die am Verfahren beteiligten Konkurrenten die Vergabe
an einen anderen Anbieter, so können Dritte - z.B. Arbeitnehmer
oder Lieferanten als Vertragspartner der übergangenen Bewerber -
kein eigenes Beschwerderecht haben (BGE vom 8.
Juni 2001
[2P.42/2001], Erw. 2e/bb, in: Zentralblatt für Staats- und Verwal-
tungsrecht [ZBl] 2002, S. 146 ff.; Peter Galli / André Moser /
Elisabeth Lang / Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 1. Band, 2.
Auflage, Zürich / Basel / Genf 2007,
Rz. 861).
2.1.2.
Wird ein Auftrag freihändig oder im Einladungsverfahren ver-
geben, so sind - wie bereits angetönt - auch nicht angefragte Dritte,
d.h. alle möglichen Anbieter, insoweit zur Beschwerde legitimiert,
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als sie geltend machen, die Durchführung des vorgeschriebenen Ver-
fahrens sei zu Unrecht unterblieben. Ein Anbieter ist in einem sol-
chen Fall der unterlassenen Durchführung eines an sich vorge-
schriebenen Vergabeverfahrens dann zur Beschwerdeführung legiti-
miert, wenn er am Auftrag interessiert ist und dem Kreis der poten-
tiellen Anbieter zugerechnet werden kann (BGE vom 2. März 2000
[2P.282/1999], Erw. 1b; vgl. auch AGVE 2003, S. 241 f. mit Hin-
weisen). Bejaht hat das Verwaltungsgericht sodann die Legitimation
einer Beschwerdeführerin, die offensichtlich zum Kreis der für eine
Einladung in Frage kommenden Anbieter zählte und geltend machte,
ihre Nichtberücksichtigung für das Einladungsverfahren stelle eine
klare Diskriminierung dar (AGVE 2003, S. 241 f.).
2.2.
2.2.1.
Gegenstand des vorliegenden Einladungsverfahrens, dessen Zu-
lässigkeit als solches nicht in Frage gestellt ist, sind Baumeister-
arbeiten im Zusammenhang mit Hochwasserschutzmassnahmen. Die
Vergabestelle hat dafür acht Bauunternehmungen eingeladen. Bei der
Beschwerdeführerin handelt sich nicht um eine Bauunternehmung.
Sie stellt Betonartikel aller Art her, vertreibt solche und treibt ferner
Handel mit diesen. Namentlich handelt sie mit Betonrohren, die sie
unter dem Handelsnamen "A." vertreibt. Sie macht geltend, als Her-
stellerin und Lieferantin von Betonrohren sei sie an der vorliegend
angefochtenen Ausschreibung als potentielle Unterakkordantin inter-
essiert. Durch den Ausschluss von Betonrohren der Marke "A." und
die Vorschrift, es sei ausschliesslich das Konkurrenzprodukt "B." zu
verwenden, sei sie in ihren schutzwürdigen Interessen unmittelbar
betroffen. Werde ihr die Beschwerdebefugnis versagt, bedeute dies
eine nach dem Willen des Gesetzgebers unzulässige "Diskriminie-
rung zweiter Hand". Es dürfe nicht sein, dass die Vergabestelle den
zu einer Submission eingeladenen Bauunternehmern vorschreibe,
von welchem Lieferanten sie die Betonrohre zu beziehen hätten. Der
Wille des Gesetzgebers bliebe aber toter Buchstabe, wenn jenen An-
bietern von Rohren, die zu Unrecht als Lieferanten ausgeschlossen
würden, keine Möglichkeit zur Beschwerde zustehen sollte.
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2.2.2.
Die Vergabebehörde ist der Auffassung, die Beschwerdelegiti-
mation der Beschwerdeführerin sei zu verneinen, da die spezifische
Nähe des Zulieferers zur Streitsache nicht gegeben sei.
2.2.3.
Die Beschwerdeführerin ist weder Adressatin der Einladung
noch kommt sie als Anbieterin für die zu vergebenden Baumeister-
arbeiten in Betracht. Insofern kann sie aus der unter Erw. 2.1.2. hier-
vor dargestellten Rechtsprechung, welche sich auf potentielle, d.h.
für eine Einladung in Frage kommende Anbieter der nachgefragten
Leistungen bezieht, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Im Rahmen eines Einladungsverfahrens ist die Vergabestelle
berechtigt, frei zu bestimmen, wen sie zur Einreichung eines Ange-
bots auffordern will; sie muss, sofern möglich, mindestens drei An-
gebote einholen (vgl. § 7 Abs. 3 SubmD; ferner AGVE 2003, S. 243
mit Hinweis). Einen Anspruch auf Teilnahme besitzt niemand unter
den potentiellen Anbietenden. Die Vergabestelle ist auch nicht ver-
pflichtet, die Gründe zu nennen, warum sie eine bestimmte Anbiete-
rin eingeladen bzw. nicht eingeladen hat (vgl. Galli / Moser / Lang /
Clerc, a.a.O., Rz. 205). Beim Einladungsverfahren wird immer nur
eine sehr beschränkte Zahl der vorhandenen potentiellen und für den
Auftrag in Frage kommenden Anbietenden berücksichtigt. Der Be-
schränkung der Anzahl der Anbieter auf nur wenige ist gerade der
Sinn und Zweck dieses Verfahrens, insofern ist eine "Ungleichbe-
handlung" unvermeidbar (AGVE 2003, S. 243).
Als Konsequenz der gegebenen Wahlfreiheit bezüglich der
einzuladenden Anbietenden muss es der Vergabestelle grundsätzlich
auch freistehen, in Bezug auf den zu beschaffenden Leistungsgegen-
stand in einem wesentlich weitergehenden Ausmass einschränkende
Vorgaben, z.B. bezüglich technischer Spezifikationen und zu ve-
rwendender Produkte, zu machen als in einem Submissionsverfahren
mit öffentlicher Ausschreibung, d.h. mit offenen Anbieterkreis. In
einem offenen Verfahren sind genau definierte Produktevorgaben be-
züglich Hersteller und Modell grundsätzlich nicht zulässig; sie ver-
stossen gegen das Diskriminierungsverbot (vgl. dazu AGVE 1998,
S. 402 ff.; Galli / Moser / Lang / Clerc, a.a.O., Rz. 244). Es soll hier
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ein möglichst offener Wettbewerb gewährleistet sein. Demgegenüber
muss es in einem Einladungsverfahren zulässig sein, dass die Verga-
bestelle sich vorab für ein bestimmtes Produkt, Fabrikat, System,
eine bestimmte Marke oder eine bestimmte Ausführungsart entschei-
det (dies jedenfalls in jenen Fällen, in denen dafür mehrere Anbieter
auf dem Markt vorhanden sind) und - gestützt auf diesen Entscheid -
hernach nur solche Unternehmen zur Submission einlädt, von denen
sie weiss, dass sie diese Marke, dieses Produkt oder die gewählte
Ausführungsart anbieten bzw. anzubieten gewillt sind. In diesem Sin-
ne darf sie in den Submissionsunterlagen auch entsprechende Pro-
duktevorgaben machen, ohne sich den Vorwürfen der Diskriminie-
rung und Ungleichbehandlung auszusetzen. Einer Begründung bzw.
einer Rechtfertigung dafür bedarf es genauso wenig wie für den Ent-
scheid, welche Anbietenden für das Verfahren einzuladen sind. Mit
anderen Worten ist es in einem Einladungsverfahren zulässig, wenn
sich die Vergabestelle für das Produkt eines bestimmten Herstellers
entscheidet und dafür dann verschiedene Anbieter dieses Produkts
zur Offertstellung einlädt, um eine beschränkte Konkurrenzsituation
zu schaffen. Die Vergabestelle hat zwar die Pflicht, die
eingeladenen
Anbieter gleich zu behandeln, ihnen einen fairen Wettbewerb zu
gewährleisten und Diskriminierungen zu vermeiden (ansonsten wäre
das Schaffen einer beschränkten Konkurrenzsituation von vornherein
sinn- und nutzlos); keine solche Pflicht besteht gegenüber nicht ein-
geladenen Dritten. Zu den letzteren gehören sowohl Konkurrenz-
unternehmen, die andere Produkte etc. anbieten als diejenigen, für
deren Beschaffung sich die Vergabestelle entschieden hat, als auch
allfällige Zulieferer und andere Subunternehmer. Bei diesen Dritten
handelt es sich
nicht
um potentielle Anbieter oder potentielle Liefe-
ranten derjenigen Produkte oder Leistungen, für deren Beschaffung
sich die Vergabestelle im Rahmen des durchzuführenden Einladungs-
verfahrens entschieden hat. Insofern fehlt es diesen Dritten im (zuläs-
sigen) Einladungsverfahren von vornherein an der geforderten
Beziehungsnähe zur Streitsache bzw. am unmittelbaren Betroffen-
sein.
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3.
Zusammenfassend steht damit fest, dass die Beschwerde-
führerin nicht zur Beschwerde legitimiert ist, da sie das Produkt, für
deren Verwendung sich die Vergabestelle entschieden hat (was im
Rahmen eines Einladungsverfahrens grundsätzlich möglich und
keine unzulässige Diskriminierung von Anbietenden bedeutet), nicht
herstellt und nicht anbietet. Damit gehört sie in Bezug auf das nach-
gefragte Produkt - konkret Betonrohre der Marke B. - nicht zum
Kreis der potentiellen Anbieter. Folglich fehlt es ihr für die An-
fechtung des Einladungsverfahrens an der notwendigen beachtens-
werten Beziehungsnähe zum Beschaffungsgegenstand, und sie ist als
bestenfalls mittelbar Betroffene nicht befugt, den Inhalt der Sub-
missionsunterlagen zu rügen.
(...)