ag_gerichte · AGVE 2008 31 · 2008-08-18 · de

31 Zuschlagskriterien."vergabefremdes" Kriterium.

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 04.08.2008 AGVE 2008 31

AGVE 2008 31 S.179
2008
Submissionen
179
[...]
31 Zuschlagskriterien.
-
Zuschlagskriterium "gerechte Abwechslung und Verteilung" als
"vergabefremdes" Kriterium.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 18. August 2008 in Sachen
ARGE F. (Z. AG und E. AG) gegen das Departement Bau, Verkehr und Um-
welt (WBE.2008.150).
2008
Verwaltungsgericht
180
Aus den Erwägungen
5.
Von den Beschwerdeführerinnen als rechtswidrig und willkür-
lich gerügt wird schliesslich auch die Benotung des Zuschlagskri-
teriums "Verteilung der Arbeiten". Die Beschwerdeführerinnen
haben bei diesem Kriterium - im Gegensatz zu den übrigen Anbie-
tern für das Los 7 - mit 2,5 Punkten lediglich die Hälfte von mögli-
chen 5 Punkten erhalten.
5.1.
Unter dem Kriterium "Verteilung der Arbeiten" ist gemäss den
Submissionsbedingungen die angemessene Aufteilung der Arbeiten
unter den verschiedenen Bauunternehmungen zu verstehen. Die Ver-
gabestelle hat die Bewertung dieses Kriteriums ebenfalls gemäss den
vorerwähnten internen Vorgaben (MS-Dokument W.1.002) vorge-
nommen. Danach wird im Normalfall die maximale Punktzahl von
100 Punkten bzw. gewichtet von 5 Punkten erteilt. Wenn hingegen
aufgrund der übrigen Kriterien bei einem Unternehmer das Total der
Gesamtvergabesumme einen Anteil von 30 % sämtlicher Einzelob-
jekte der Ausschreibung übertrifft, wird die Punktzahl bei jenen
Objekten, die über dieser Limite liegen, auf 50 reduziert (im Normal-
fall angefangen bei jenen Objekten mit der geringsten Preisdiffe-
renz).
Die Beschwerdeführerinnen haben bei der vorliegenden Sam-
melausschreibung sowohl für Los 7 (...) als auch für Los 9 (...) ein
Angebot eingereicht. Ihr Angebot für Los 7 beträgt Fr. 2'195'635.05,
dasjenige für Los 9 Fr. 738'940.80. Nach Darstellung der Vergabebe-
hörde übertrifft damit die Angebotssumme für beide Lose von zu-
sammen Fr. 2'934'575.85 den Anteil von 30 % (= Fr. 2'039'806.10)
an der Gesamtvergabesumme für die Sammelausschreibung der Lose
1-9 von Fr. 6'799'353.90 eindeutig, weshalb die Punktzahl bei jenen
Objekten, die über dieser Limite liegen, auf 50 Punkte reduziert wur-
2008
Submissionen
181
de. Da im Normalfall bei den Objekten mit der geringsten Preis-
differenz angefangen werde, habe die Reduktion bei Los 7 (...) mit
einer negativen Preisdifferenz, d.h. dem 2. Platz, erfolgen müssen.
Demgegenüber sind die Beschwerdeführerinnen der Ansicht,
das Vorgehen sei schon deshalb widerrechtlich und willkürlich, weil
die Vergabesumme des Loses 7 (...) wegen des besonderen Umfangs
der Arbeiten für sich allein über 30 % des Vergabetotals liege. Das
Vorgehen führe deshalb zum Ausschluss der Beschwerdeführerinnen
vom grössten und für sie interessantesten Auftrag. Es sei willkürlich,
diese Punktereduktion ausgerechnet bei jenem Los vorzunehmen, bei
welchem die Beschwerdeführerinnen preislich an 1. bzw. nach der
Korrektur an 2. Stelle lagen. Es widerspreche dem Grundsatz eines
fairen und transparenten Verfahrens, wenn ein Bewerber (in casu die
Beschwerdeführerinnen) durch solche Machenschaften vom für sie
interessantesten Auftrag ausgeschlossen würden. Wenn schon sei in
solchen Fällen die Punktereduktion bei jenem Auftrag vorzunehmen,
der von der Vergabesumme her der geringste, also für die Anbieter
der uninteressanteste sei. Darüber hinaus sei es willkürlich, in casu
eine Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus zwei unabhängigen Firmen,
einem einzelnen Unternehmer gleichzustellen. In solchen Fällen von
Arbeitsgemeinschaften müsste die auf sie entfallende Gesamtverga-
besumme durch die Anzahl der an der ARGE beteiligten Unterneh-
men geteilt werden (in casu also durch zwei). Hätten die Beschwer-
deführerinnen getrennt eingegeben, hätte es keine Kürzung gegeben
und sie hätten beide Aufträge erhalten.
5.2.
In § 18 Abs. 2 SubmD wird die "gerechte Abwechslung und
Verteilung" ausdrücklich als Kriterium zur Ermittlung des wirt-
schaftlich günstigsten Angebots erwähnt. Bei diesem Kriterium han-
delt es sich indessen um ein sog. "vergabefremdes" Zuschlagskrite-
rium, das nicht unmittelbar zur Bestimmung des im Hinblick auf die
konkrete Vergabe wirtschaftlich günstigsten Angebots beiträgt, son-
dern Allgemeininteressen berücksichtigt (Elisabeth Lang, Die Praxis
des Verwaltungsgericht des Kantons Aargau zum Submissionsrecht,
in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht
[ZBl] 103/2002, S. 470; Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang /
2008
Verwaltungsgericht
182
Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band,
2. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2007, Rz. 589). Gemäss Matthias
Hauser (Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristi-
sche Praxis [AJP] 2001, S. 1420) erscheint die gerechte Abwechs-
lung u.U. sinnvoll, wenn mit einer Mehrzahl entsprechender Kon-
stellationen (ähnliche Aufträge, zu erwartende Gleichwertigkeit meh-
rerer Offerten) mit den jeweils gleichen Anbietern zu rechnen ist.
Ansonsten sei eine Abwechslung nicht gewährleistet. Dass die einge-
henden Angebote gleichwertig sind, ist bei Vergaben wie der vorlie-
genden Sammelausschreibung von kleineren Strassenbauaufträgen
häufig der Fall. Mit dem Kriterium der Abwechslung hat es die Ver-
gabebehörde bei solchen Vergaben auch in der Hand, ein allfälliges
"Klumpenrisiko" zu vermeiden. Klar erscheint sodann, dass der "ge-
rechten Abwechslung und Verteilung" als vergabefremdem Kriterium
kein allzu grosses Gewicht zukommen darf (Lang, a.a.O., S. 470).
Letztlich soll damit lediglich erreicht werden, dass bei an sich (in Be-
zug auf die preis- und qualitätsrelevanten Zuschlagskriterien) gleich-
wertigen Angeboten eine Abwechslung möglich ist. Vorliegend
kommt dem Kriterium ein Gewicht von 5 % zu, was im Hinblick auf
das der Vergabestelle zukommende grosse Ermessen bei der Hand-
habung der Kriterien vertretbar erscheint.
Wie bereits dargelegt, ist nach der Praxis des Verwaltungsge-
richts in erster Linie entscheidend, dass ein Bewertungs- oder Beno-
tungssystem im Grundsatz sachgerecht ist und einheitlich, d.h. auf
alle Anbietenden bzw. auf alle Angebote in gleicher Weise und nach
gleichen Massstäben angewendet wird. Die Ausgestaltung im Detail
ist dabei von untergeordneter Bedeutung (AGVE 2000, S. 323; Lang,
a.a.O., S. 475).
Die Handhabung bzw. Benotung des strittigen Kriteriums ist im
Hinblick auf die Gleichbehandlung der Anbietenden zweifellos nicht
unproblematisch. Im vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde - wie
dargelegt - für die Benotung des Kriteriums interne Richtlinien
festgelegt, die bei Vergaben wie der vorliegenden zur Anwendung
gelangen. Dies ist als durchaus zweckmässig anzusehen, da auf diese
Weise die Gleichbehandlung der Anbietenden von vornherein formell
sichergestellt ist. Das heisst, es wird verhindert, dass die Vergabe-
2008
Submissionen
183
stelle im Einzelfall unter Hinweis auf die "gerechte Abwechslung
und Verteilung" zumindest unter mehr oder weniger gleichwertigen
Angeboten nach ihrem Belieben, d.h. willkürlich, entscheiden kann.
Die Vergabebehörde hat sich bei der Benotung der Angebote im
konkreten Fall strikte an ihre eigenen Vorgaben gehalten, was die Be-
schwerdeführerinnen zu Recht nicht (mehr) in Frage stellen. Insofern
kann der Vergabebehörde weder eine Verletzung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung noch Willkür vorgeworfen werden. Ebenso wenig
hat sie das ihr zukommende Ermessen überschritten. Dass die Be-
schwerdeführerinnen den zu ihrem Nachteil ausgefallenen Entscheid
als ungerecht empfinden, ist verständlich und nachvollziehbar, ändert
aber nichts daran, dass der Vergabebehörde keine Rechtsverletzung
vorgeworfen werden kann. Die von den Beschwerdeführerinnen vor-
gebrachten Einwände sind ebenfalls unbehelflich. Sie haben vorlie-
gend als Arbeitsgemeinschaft ein (gemeinsames) Angebot einge-
reicht und sind infolgedessen im gesamten Vergabeverfahren, somit
auch beim Kriterium der Abwechslung als ein Anbieter zu behan-
deln. Andernfalls könnte ein grosses Unternehmen beispielsweise
auch geltend machen, dass ihm aufgrund seiner Grösse ein höherer
Anspruch am Auftragsvolumen zustehen muss als einem kleineren
Anbieter. Die genannten internen Richtlinien sehen keine solche
Differenzierungen vor, was nicht zu beanstanden ist.
Ebenfalls besteht keine Verpflichtung der Vergabestelle, die
erwähnten Bewertungsrichtlinien offen zu legen, auch wenn dies aus
Gründen der Transparenz generell und bei einem problematischen
Kriterium der "gerechten Abwechslung und Verteilung" im Besonde-
ren wünschbar wäre.