ag_gerichte · AGVE 2012 22 · 2012-01-25 · de

22 Gewässerschutz; Normenkontrollerungsrat zum Erlass von kantonalem Ausführungsrecht innerhalbder vom Bundesrecht vorgegebenen inhaltlichen Gestaltungsmöglichkeiten (Erw. 4.2 und 4.3).setzungsbefugnis des Regierungsrats auf den Erlass von Vollziehungsbestimmungen im engeren Sinn beschränkt (Erw. 4.4).des...

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 25.01.2012 AGVE 2012 22

AGVE - Archiv
2012
Verwaltungsgericht
150
[...]
22 Gewässerschutz;
Normenkontrolle
-
§ 91 Abs. 2
bis
lit. a der Kantonsverfassung ermächtigt den Regie-
rungsrat zum Erlass von kantonalem Ausführungsrecht innerhalb
der vom Bundesrecht vorgegebenen inhaltlichen Gestaltungsmög-
lichkeiten (Erw. 4.2 und 4.3).
-
Nach Bundes- und kantonalem Bau- und Umweltrecht ist die Recht-
setzungsbefugnis des Regierungsrats auf den Erlass von Vollzieh-
ungsbestimmungen im engeren Sinn beschränkt (Erw. 4.4).
-
Die §§ 3-6 der Vollzugsverordnung zur Gewässerschutzverordnung
des Bundes (VV GSchV) vom 25. Januar 2012 (SAR 781.221) sind
wegen fehlender Rechtsetzungsbefugnis des Regierungsrats aufzuhe-
ben (Erw. 5).
-
Bis zur Festlegung des Gewässerraumes gelten die Gewässerabstän-
de gemäss Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der
Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 (AS 2011, S. 1963)
(Erw. 6).
Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 27. September 2012 in
Sachen A. et al. gegen Kanton Aargau (WNO.2012.2).
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Aus den Erwägungen
4.
4.1.
Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit (Legalitätsprinzip)
ist jedes staatliche Handeln an das Gesetz gebunden (Art. 5 Abs. 1
BV; § 2 KV). Das Gesetzmässigkeitsprinzip hat neben der rechts-
staatlichen Funktion auch eine demokratische Dimension, indem es
die Rechtsetzungsbefugnis des ordentlichen Gesetzgebers vom
Kompetenzbereich anderer rechtsetzender Behörden abgrenzt. Mit
dem Vorrang des Gesetzes als Teilgehalt gewährleistet das Gesetz-
mässigkeitsprinzip sodann die Gewaltenteilung, indem es die Re-
gelungsbefugnisse auf die verschiedenen am Rechtsetzungsprozess
beteiligten Behörden verteilt (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/
Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009,
Rz. 2 und Rz. 12 zu § 19).
4.2.
Der Erlass von Verordnungen durch den Regierungsrat gestützt
auf § 91 Abs. 2
bis
lit. a KV setzt in erster Linie voraus, dass ein Bun-
desgesetz den Zweck und die Grundsätze der inhaltlichen Gestaltung
der Verordnung festlegt, so dass ein Rahmen vorgegeben ist, in wel-
chem der Regierungsrat in eigener Kompetenz Recht setzen kann.
Fehlt eine solche Rahmenordnung auf Gesetzesstufe, besteht grund-
sätzlich und mit Ausnahme von - im vorliegenden Fall nicht rele-
vantem - Dringlichkeitsrecht (§ 91 Abs. 2
bis
lit. b KV) keine Recht-
setzungskompetenz des Regierungsrats. Die Rechtsetzungsbefugnis
des Regierungsrats in § 91 Abs. 2
bis
KV ist keine delegierte, sondern
eine unmittelbare Verordnungskompetenz, die sich nicht auf Voll-
zugsregeln im engeren Sinn beschränkt. Die verfassungsrechtliche
Verordnungskompetenz begründet indessen keine Kompetenz zu
eigenständiger Rechtsetzung; sie ist vielmehr inhaltlich beschränkt:
Zweck und Grundsätze ("alle wichtigen Bestimmungen") müssen
vom Grossen Rat in einem formellen Gesetz oder Dekret erlassen
werden (vgl. Kurt Eichenberger, Verfassung des Kantons Aargau,
Textausgabe mit Kommentar, Aarau/Frankfurt a.M./Salzburg 1986,
N 13 zu § 78, N 4 und 5 zu § 91 Abs. 2).
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4.3.
Auf Grund der Materialien ist davon auszugehen, dass für die
Rechtsetzung zur Ausführung von Bundesrecht gestützt auf § 91
Abs. 2
bis
lit. a KV die gleichen Voraussetzungen wie beim Ausfüh-
rungsrecht zum kantonalen Recht gelten (vgl. dazu Botschaft des
Regierungsrats des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 30. Mai
2001, 01.158 [sogenannte Demokratiereform; Bericht und Entwurf
zur zweiten Beratung], S. 11 und 12; Protokoll des Grossen Rates
[Prot. GR] vom 18. Dezember 2008, Art. 375, S. 495 [Votum des
Präsidenten der Kommission]). Es geht daher um Bestimmungen, die
von ihrer Bedeutung her auch in einem rein kantonalen Rechtset-
zungsverfahren ebenfalls auf Verordnungsstufe normiert werden
könnten. Der Erlass von Vollzugsbestimmungen zu Bundesrecht auf
dem Verordnungsweg durch den Regierungsrat erfordert daher, dass
der Zweck und die Grundsätze der inhaltlichen Gestaltung der Ver-
ordnung sich aus dem Bundesrecht ergeben müssen und keine wich-
tigen Bestimmungen zu erlassen sind (vgl. dazu AGVE 2004, S. 257;
1997, S. 154; Georg Müller, Inhalt und Formen der Rechtsetzung als
Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Basel 1979,
S. 110 f.).
Nach den von der Lehre entwickelten Kriterien beurteilt sich
die Wichtigkeit von Bestimmungen insbesondere nach der Zahl der
Adressaten und der geregelten Sachverhalte, der Intensität eines Ein-
griffs, der politischen Bedeutung sowie der finanziellen Auswirkun-
gen, Akzeptanz und Üblichkeit (vgl. dazu Georg Müller, Elemente
einer Rechtsetzungslehre, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, N 211;
Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N 397 f.; Giovanni
Biaggini, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
Zürich 2007, Art. 164 N 5 f.; BGE 128 I 113, Erw. 3c).
Auch wenn § 91 Abs. 2
bis
lit. a KV als Delegationsnorm ver-
standen wird, sind die Grundsätze der Delegation legislatorischer
Befugnisse auf die Exekutive (Verordnungsgeber) zu beachten
(BGE 134 I 322, Erw. 2.6.3, in: Praxis 2009 Nr. 62, S. 403;
AGVE 2007, S. 148 f.). Der Regierungsrat kann ergänzende Verfah-
rensregeln erlassen, einzelne Gesetzesbestimmungen präzisieren oder
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Gesetzeslücken durch Verordnung schliessen; ausgeschlossen ist
hingegen die Einführung von Normen auf dem Verordnungsweg,
welche die Grundrechte beschränken oder den Rechtsgenossen
Pflichten auferlegen, selbst dann, wenn diese Bestimmungen mit
dem Gesetzeszweck übereinstimmen (BGE 136 I 29, Erw. 3.3). Für
den Erlass solcher Bestimmungen bedarf der Regierungsrat einer
ausdrücklichen Delegation im übergeordneten (Gesetzes-) Recht
(vgl. dazu BGE 134 I 125; 134 I 322, Erw. 2.2, 2.4, in: Praxis 2009
Nr. 62, S. 403; BGE 133 I 110, Erw. 6, in: Praxis 2007 Nr. 123,
S. 829 mit Hinweisen; AGVE 2004, S. 257 mit Hinweis; Ulrich
Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaats-
recht, 8. Aufl., Zürich 2012, Rz. 1872; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 407 und 411; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., Rz. 38
zu § 19; Biaggini, a.a.O., Art. 164 N 5 f.).
4.4.
4.4.1.
Art. 36a Abs. 1 GSchG in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fas-
sung verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen
Gewässer so festzulegen, dass sie die natürliche Funktion der Ge-
wässer, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung ge-
währleisten; Einzelheiten regelt der Bundesrat (Abs. 2). Sodann sor-
gen die Kantone dafür, dass die Gewässer bei der Richt- und Nut-
zungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirt-
schaftet werden (Abs. 3 Satz 1).
Gestützt auf die Delegationsnorm erliess der Bundesrat in den
Art. 41a GSchV (Gewässerraum für Fliessgewässer), Art. 41b
GSchV (Gewässerraum für stehende Gewässer), Art. 41c GSchV
(extensive Gestaltung und Bewirtschaftung des Gewässerraums) und
Art. 41d GSchV (Planung von Revitalisierungen) Ausführungsvor-
schriften zur Festlegung des Gewässerraums. Die Werte für die
Ausdehnung des Gewässerraums in Art. 41a f. GSchV enthalten
Minimalvorschriften, welche zur Gewährleistung des Schutzes vor
Hochwasser und der natürlichen Funktionen der Gewässer notwen-
dig sind. Sie tragen den weiteren Interessen insoweit Rechnung, als
die Breite des Gewässerraumes im dicht überbauten Gebiet den bau-
lichen Gegebenheiten angepasst werden kann. Der Bundesrat hat
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darauf verzichtet, eine Mindestbreite bei grossen Fliessgewässern
festzuschreiben. Art. 41a Abs. 2 lit. b GSchV regelt den Gewässer-
raum für Fliessgewässer bis 15 m Breite. Bei den über 15 m breiten
Flüssen und Seen wollte er den Kantonen genügend Möglichkeiten
geben, den Gewässerraum im Einzelfall funktionsgerecht festzule-
gen. Die allgemeine Regelung zur Festlegung des Gewässerraums in
der Gewässerschutzverordnung ist nicht abschliessend, d.h. es bedarf
kantonaler Ausführungsvorschriften, welche Regelungslücken
schliessen (vgl. dazu Hans W. Stutz, Raumbedarf der Gewässer - die
bundesrechtlichen Vorgaben für das Planungs- und Baurecht, in:
Zürcher Zeitschrift für öffentliches Baurecht [PBG] 2011/4, S. 15 f.;
ders., Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kan-
tone, in: URP 2012, S. 109 ff.).
Die Kantone haben den Gewässerraum nach Anhörung der Ei-
gentümer und betroffenen Grundstückbenutzer im Einzelfall festzu-
legen. Nach den Intentionen des Bundesgesetzgebers vollziehen die
Kantone die Sicherung des Gewässerraums in einem raumplaneri-
schen Verfahren (Erläuternder Bericht des Bundesamts für Umwelt
[BAFU] vom 20. April 2011, S. 4, abrufbar unter: www.news.ad-
min.ch; vgl. auch Stellungnahme des Bundesrates zur Motion
"Vollzug der Revitalisierung der Gewässer" vom 23. Mai 2005,
Ziff. 6 [Curia Vista 12.3334], abrufbar unter: www.parlament.ch; vgl.
dazu auch Stutz, a.a.O., URP 2012, S. 116 ff.).
4.4.2.
Die Vollzugskompetenzen beim Gewässerschutzgesetz liegen
generell bei den Kantonen, welche die erforderlichen Vorschriften
erlassen (Art. 45 GSchG). Der Bund beaufsichtigt den Vollzug und
koordiniert die Gewässerschutzmassnahmen der Kantone (Art. 46
Abs. 1 und 2 GSchG). Die Bundesvollzugskompetenzen in Art. 48
GSchG betreffen Ausnahmen, welche ihre Rechtsgrundlage in an-
dern Bundesgesetzen oder Staatsverträgen haben und im vorliegen-
den Fall nicht relevant sind. Die Delegation der Vollzugskompetenz
im Gewässerschutzgesetz bedeutet, dass der Bund einen Teil seiner
Rechtsetzungsbefugnis an den Kanton überträgt und die Kantone
beauftragt und damit ermächtigt, die delegierten Sachbereiche durch
kantonale Normen zu regeln. Form und Inhalt des kantonalen Aus-
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führungsrechts und auch die Zuständigkeit zur Rechtsetzung be-
stimmen sich nach kantonalem Recht (Häfelin/Haller/Keller, a.a.O.,
Rz. 1151 f.).
Art. 45 GSchG erfasst den Vollzug im engeren Sinn (vgl. dazu
Tobias Jaag, Die Verordnung im schweizerischen Recht, in: ZBl
112/2011, S. 642 ff. mit Hinweisen), d.h. all jene Anordnungen und
Massnahmen, die zur Umsetzung des materiellen Bundesrechts im
Gewässerschutzgesetz und den Ausführungsvorschriften notwendig
sind. Dieses Verständnis des Vollzugsbegriffs ergibt sich für die Vor-
schriften über den Gewässerraum aus Art. 36a Abs. 2 GSchG, der den
Erlass von (materiellen) Ausführungsregeln dem Bundesrat vorbe-
hält.
4.4.3.
Auch die Bestimmungen in den Art. 41a bis 41d GSchV und die
Übergangsbestimmungen zur Verordnungsrevision vom 4. Mai 2011
(AS 2011, S. 1955; vgl. dazu hinten Erw. 5.2) ermächtigen den Re-
gierungsrat nicht zu kantonalem Verordnungsrecht, welches die bun-
desrechtlichen Vorgaben abändert oder (materiell) ergänzt. Nach
Art. 2 Abs. 1 lit. h GSchV regelt die Verordnung in der Fassung ge-
mäss Ziff. I der Verordnung vom 4. Mai 2011 die Verhinderung und
Behebung nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer umfassend.
Abgesehen davon wäre eine Kompetenzdelegation vom Bun-
desrat auf den Regierungsrat mit Art. 46 Abs. 1 BV und der kanto-
nalen Organisationsautonomie (Art. 47 BV) nicht vereinbar. Nur auf
einer Grundlage in der Bundesverfassung könnte der Bund den
Kantonen vorschreiben, in welcher Form und funktionaler Rechtset-
zungszuständigkeit sie die Umsetzung von bundesrechtlichen
Rechtsetzungsaufträgen durchzuführen haben (vgl. dazu Häfelin/
Haller/Keller, a.a.O., Rz. 945 f.; Regula Kägi-Diener, St. Galler
Kommentar zur BV, 2. Aufl., 2008, Art. 46 N 19 mit Hinweisen;
Georg Müller, Darf der Bund die Rechtsform kantonaler Aus-
führungserlasse bestimmen?, in: ZBl 75/1974, S. 369 f.; BGE 131 I
291 zu Art. 72 Abs. 2 des Steuerharmonisierungsgesetzes als Beispiel
für eine bundesrechtliche Delegation zu gesetzesergänzendem Ver-
ordnungsrecht).
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4.4.4.
Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass das Bundes-
recht dem Regierungsrat keine (funktionale) Rechtsetzungsbefugnis
erteilt, über den reinen Vollzug hinaus (gesetzesergänzende oder
-ändernde) Ausführungsvorschriften zu den bundesrechtlichen Be-
stimmungen über den Gewässerraum und die Revitalisierung der
Gewässer zu erlassen.
4.5.
4.5.1. (...)
4.5.2.
Im kantonalen Gesetzesrecht bestehen Besonderheiten in Bezug
auf die Rechtsetzungsbefugnisse des Regierungsrats im Bau-, Um-
welt- und Planungsrecht:
Gemäss § 164a BauG in der Fassung vom 10. März 2009, in
Kraft seit 1. Januar 2010 (AGS 2009, S. 237), wird der Regierungsrat
zum Erlass von Ausführungsvorschriften zum Baugesetz ermächtigt.
Mit dieser Bestimmung wurden anlässlich der Revision des Bauge-
setzes vom 10. März 2009 verschiedene Delegationsnormen über den
Vollzug, welche vor der Teilrevision auf einzelne Bestimmungen
verteilt waren, zusammengefasst (Begleitbericht zum Entwurf der
Teilrevision BauG vom 3. November 2006, S. 130). Eine generelle
Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen durch den Regie-
rungsrat ist damit nicht verbunden. Diese Delegationsnorm meint mit
dem Erlass von Ausführungsvorschriften auch ausschliesslich den
Vollzug im engeren Sinn (vgl. zur Rechtslage vor der Revision 2008:
AGVE 1997, S. 156).
Den Bestimmungen des Baugesetzes über die Gewässer
(§§ 114 ff. BauG) lassen sich ebenfalls keine besonderen Delegati-
onsnormen entnehmen, welche den Regierungsrat zum Erlass von
(gesetzesergänzendem) Verordnungsrecht zum Gewässerabstand
ermächtigt (vgl. demgegenüber § 52 Abs. 3 BauG zur Regelung der
Details über die Anforderungen an Bauten in Bezug auf den Hoch-
wasserschutz).
Ändernde Bestimmungen über die Organisation und das Verfah-
ren, welche zur Umsetzung von Bundesrecht auf dem Gebiet der
Raumentwicklung, Umwelt- oder des Natur- und Heimatschutzes
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erforderlich sind, kann gemäss § 165 BauG nur der Grosse Rat, nicht
der Regierungsrat, erlassen und auch der Grosse Rat nur unter der
Einschränkung, dass keine erhebliche Entscheidungsfreiheit besteht.
Schliesslich gibt auch das Einführungsgesetz zur Bundesge-
setzgebung über den Schutz von Umwelt und Gewässer vom 4. Sep-
tember 2007 (EG Umweltrecht, EG UWR; SAR 781.200) dem Re-
gierungsrat nur Kompetenzen, die für den Vollzug dieses Gesetzes
notwendig sind (§ 40 EG UWR). Bereits aus den jeweiligen Randti-
teln (Ausführungsvorschriften) dieses Gesetzes wird deutlich, dass
der Regierungsrat nur Vorschriften erlassen kann, die das im Gesetz
in den Grundzügen Vorgegebene näher ausführen und damit dem
Gesetzesvollzug dienen.
5.
5.1.
Art. 41a GSchV unterscheidet zwischen dem Gewässerraum für
Fliessgewässer in Biotopen von nationaler und kantonaler Bedeu-
tung, in Moorlandschaften von nationaler Bedeutung, in Wasser- und
Zugvogelreservaten von internationaler und nationaler Bedeutung
sowie bei gewässerschutzbezogenen Schutzzielen in Landschaften
von nationaler Bedeutung und kantonalen Landschaftsschutzgebieten
(Abs. 1), und dem Gewässerraum für Fliessgewässer ausserhalb
solcher Gebiete (Abs. 2).
Die minimale Breite des Gewässerraums ausserhalb der ge-
nannten Objekte des Natur- und Landschaftsschutzrechts entspricht
11 m für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von weniger als 2 m
natürlicher Breite (Art. 41a Abs. 2 lit. a GSchV); bei Fliessgewässern
mit einer Gerinnesohle von 2 bis 15 m natürlicher Breite beträgt der
Gewässerraum 2,5 mal die Breite plus 7 m (Art. 41a Abs. 2 lit. b
GSchV). Der minimale Gewässerraum für stehende Gewässer beträgt
mindestens 15 m, gemessen ab der Uferlinie (Art. 41b Abs. 1
GSchV). Diese minimalen Raumbedürfnisse der Gewässer dürfen
nicht unterschritten werden. Im Gegenteil sind die Kantone ver-
pflichtet, den Gewässerraum zur Gewährleistung verschiedener Ziele
weitergehend zu sichern (Art. 36a Abs. 1 lit. a-c GSchG; Art. 41b
Abs. 2 lit. a-d GSchV; vgl. dazu Stutz, a.a.O., PBG 2011, S. 6; vgl.
auch "Gewässerraum gemäss Gewässerschutzverordnung", abrufbar
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unter: www.ag.ch). Bei den grossen Fliessgewässern, d.h. bei Flüssen
mit einer Gerinnesohle von mehr als 15 m, müssen die Kantone die
Breite des Gewässerraums festlegen. In dicht überbauten Gebieten
können die Kantone die Breite des Gewässerraums den baulichen
Gegebenheiten anpassen, soweit der Schutz vor Hochwasser ge-
währleistet ist (Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV). Die
Gewässerschutzverordnung erlaubt unter bestimmten Voraussetzun-
gen einen Verzicht auf die Festlegung eines Gewässerraums (Art. 41a
Abs. 5 und Art. 41b Abs. 4) und regelt schliesslich die Nutzung des
Gewässerraums und die Bestandesgarantie (Art. 41c GSchV).
Vom Bundesrecht vorgeschrieben ist eine "Anhörung der betrof-
fenen Kreise" vor der Festlegung der Gewässerräume (Art. 36a
Abs. 1 GSchG).
Dem Gesuchsgegner kann zugestimmt werden, dass die Min-
destvorschriften in Art. 41a und Art. 41b GSchV sehr weitreichende
Vorgaben zur Festlegung des Raumbedarfs enthalten. Die Ermächti-
gung des Bundesrates (Art. 36a Abs. 2 GSchG) beschränkt sich in-
dessen nicht auf "gewisse" Einzelheiten. Aus dem Begriff "Raumbe-
darf" in Art. 36a Abs. 1 GSchG und dem Auftrag an die Kantone zur
Festlegung des Gewässerraums ist keine Kompetenzbeschränkung
des Bundesrates erkennbar. Zur Regelung von Einzelheiten bei der
Bemessung eines Gewässerraums gehört auch der Erlass von Min-
destvorschriften.
Im Bereich des Gewässerschutzes hat der Bund eine sogenannte
konkurrierende Kompetenz (vgl. dazu Häfelin/Haller/Keller, a.a.O.,
Rz. 1092 f.). Die kantonalen und kommunalen Kompetenzen gehen
jeweils in dem Umfang unter, als der Bund seine Zuständigkeit zum
Erlass von Gesetzen ganz oder teilweise wahrgenommen hat. Mit
dem Erlass des Gewässerschutzgesetzes und der Revision von
Art.
36a GSchG hat der Bund seine Gesetzgebungskompetenz
(Art. 76 Abs. 2 und 3 BV) genutzt und die Kantone dürfen seit In-
krafttreten dieser Bestimmung keine dem Bundesrecht wider-
sprechenden Regelungen erlassen oder beibehalten. Nur soweit der
Bundesgesetzgeber eine ihm zugewiesene Kompetenz nicht nutzt,
bleibt Raum für (materielles) kantonales Recht.
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5.2.
5.2.1.
Die Kantone sind verpflichtet, den Gewässerraum bis zum
31. Dezember 2018 festzulegen; so lange eine Festlegung des Ge-
wässerraums fehlt, kommt Abs. 2 der Übergangsbestimmung zur
Änderung vom 4. Mai 2011 (AS 2011, S. 1963) zur Anwendung.
Diese Bestimmung lautet:
So lange sie den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten
die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Absätze 1 und 2
entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer
Breite von je:
a) 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle bei
Fliessgewässern mit einer Gerinnesole bis 12 m Breite;
b) 20 m bei Fliessgewässern mit einer bestehenden Gerinne-
sohle von mehr als 12 m Breite;
c) 20 m bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von
mehr als 0,5 ha.
Die Übergangsbestimmung regelt die Abstände bis zur Festle-
gung der Gewässerräume durch die Kantone abschliessend (vgl.
Urteil des Bundesgerichts vom 1. Februar 2012 [1C_505/2011],
Erw. 3.2 und 3.3).
Die Abstände beziehen sich auf die aktuelle Gerinnesohlebreite
der Fliessgewässer und nicht auf die natürliche Gerinnesohlebreite,
wie dies Art. 41a GSchV vorsieht. Damit wird berücksichtigt, dass
viele Fliessgewässer begradigt und verbaut sind, wodurch die ak-
tuelle Gerinnesohlebreite kleiner ist als die natürliche. Hingegen
verlangt die Übergangsbestimmung links und rechts von Fliessge-
wässern einen Streifen mit einer bestimmten Breite. Entlang von
Gewässern mit einer Gerinnesohlebreite von bis zu 12 m beträgt
dieser Uferstreifen beidseitig je 8 m plus die Breite der bestehenden
Gerinnesohle, beidseitig je 20 m bei Fliessgewässern mit einer Ge-
rinnesohlebreite von mehr als 12 m. Bei stehenden Gewässern über
0,5 ha Wasserfläche gelten die Nutzungseinschränkungen betreffend
Anlagen (Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV) auf einer Breite von 20 m
(vgl. dazu Erläuternder Bericht des Bundesamtes für Umwelt
[BAFU] vom 20. April 2011, S. 30 f.).
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5.2.2.
Mit Blick auf die rechtlichen Vorgaben (Rahmenordnung) des
Bundesrechts ist festzuhalten, dass die Gewässerschutzverordnung
die Messmethode für den Gewässerraum in den Art. 41a und 41b
GSchV und auch in der Übergangsbestimmung regelt. Die Gesuch-
steller beanstanden daher zu Recht, dass die §§ 3 und 4 VV GSchV
die bundesrechtlichen Vorschriften über die Messmethode abändern.
Keine Norm der Gewässerschutzgesetzgebung des Bundes sieht vor,
dass die Kantone statt der bundesrechtlichen Übergangsordnung eine
davon (oder von den Art. 41a - 41d GSchV) abweichende kantonale
abstrakte Regelung über die Abstände und deren Messweise auf-
stellen dürfen. Ohne ausdrücklichen Vorbehalt im Bundesrecht ist
aber der Erlass von abweichendem kantonalen Recht nicht zulässig
(Häfelin/Haller/Keller, a.a.O., Rz. 1163).
Massgebende Regeln für die Messmethode zur Festlegung der
Gewässerräume sind ausschliesslich die Bestimmungen der Ge-
wässerschutzverordnung. Die Übergangsbestimmungen regeln zu-
sätzlich die Mindestabstände, bis die Gewässerräume von den Kan-
tonen festgelegt sind. Die bundesrechtliche Ordnung ist in dieser
Hinsicht weder lückenhaft, noch sind einzelne Bestimmungen der
Gewässerschutzverordnung rechtswidrig, so dass auch kein Aus-
nahmefall vorliegt, welcher eine Änderung oder ein Abweichen vom
Bundesrecht oder einem kantonalen Gesetz ausnahmsweise und
vorübergehend zuliesse (vgl. dazu BGE 130 I 140; Jaag, a.a.O.,
S. 628 f. mit Hinweis).
6.
6.1.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das Gewässer-
schutzrecht des Bundes dem Regierungsrat keine Rechtsetzungsbe-
fugnis zur Regelung der Messmethode und der Abstände bei der
Festlegung des Gewässerraums einräumt. Für die Festlegung des
Gewässerraums an Fliessgewässern mit einer Breite von über 15 m
schreibt das Bundesrecht die Festlegung im Einzelfall, die Anhörung
der Betroffenen und die Berücksichtigung der verschiedenen Gewäs-
serfunktionen, inkl. Hochwasserschutz und Gewässernutzung, vor
(Art. 36a GSchG). Eine generell-abstrakte Regelung durch kantona-
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les Recht für einzelne Fliessgewässer schliesst der Wortlaut damit
zwar nicht zum vornherein aus, die kantonale Regelung hat aber die
Messmethode und das Verfahren zu beachten. Ausgeschlossen ist
eine kantonale Übergangsordnung, die von den bundesrechtlichen
Vorgaben abweicht.
Das kantonale Bau- und Gewässerschutzrecht sieht den Erlass
von Rechtsverordnungen über Gewässerabstandsvorschriften durch
den Regierungsrat höchstens im Vollzugsrecht im engeren Sinn vor.
Die Rechtsetzungsbefugnis steht ihm verfassungsrechtlich nur zu,
soweit die Voraussetzungen für eine selbständige Verordnung gemäss
§ 91 Abs. 2
bis
lit. a KV vorliegen. Der Erlass von selbständigen Vor-
schriften, die das Bundesrecht abändern, erlaubt auch die Kantons-
verfassung nicht (vorne Erw. 4.3).
6.2.
6.2.1.
Mit dem Regierungsrat ist davon auszugehen, dass es sich bei
den Bestimmungen zum Gewässerraum und den Übergangsbestim-
mungen um nicht unerhebliche Eingriffe in die Eigentumsgarantie
handelt, welche einer gesetzlichen Grundlage bedürfen (Art. 36
Abs. 1 BV). Eine inzidente Normenkontrolle der Art. 41a, Art. 41b
GSchV und der Übergangsbestimmungen vom 4. Mai 2011 mit dem
Ergebnis, dass die bundesrechtlichen Bestimmungen dem Gesetzes-
vorbehalt nicht genügen, könnte allerdings die fehlende Rechtset-
zungsbefugnis des Regierungsrates nicht begründen. Fehlte dem
Bundesrat die Kompetenz zum Erlass der Ausführungsregeln zu
Art. 36a ff. GSchG, weil das Gewässerschutzgesetz die erforderliche
Rahmenordnung nicht enthalten würde, stünde diese Befugnis dem
Regierungsrat auch nicht zu. Der Regierungsrat müsste sich das (ge-
wünschte) Ergebnis der inzidenten Normenkontrolle, d.h. den Geset-
zesvorbehalt, ebenfalls entgegenhalten lassen.
6.2.2.
Beim bundesstaatlichen Subsidiaritätsprinzip (Art. 5a und
Art. 46 BV) handelt es sich um eine staatspolitische Maxime, nicht
um eine Kompetenzverteilungsregel (vgl. Rainer Schweizer/Lucien
Müller, St. Galler Kommentar zur BV, a.a.O., Art. 5a N 15 mit Hin-
weisen; a.A. Paul Richli, in: ZSR 126/2007 I S. 78 f.). Gemäss
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Art. 46 Abs. 1 BV steht die Umsetzung von Bundesrecht den
Kantonen nach Massgabe von Verfassung und Gesetz zu. Die
Zuständigkeit für die Regelung des Gewässerraums liegt gestützt auf
Art. 76 Abs. 3 BV beim Bund und er hat diese Kompetenz mit dem
Erlass von Art. 36a ff. GSchG ausgeübt. In diesem Umfang ist die
kantonale Rechtsetzungszuständigkeit untergegangen und den
Kantonen ist es verwehrt, widersprechende Bestimmungen zu erlas-
sen.
Der Raumbedarf der oberirdischen Gewässer soll die natürli-
chen Funktionen der Gewässer, den Hochwasserschutz und die Ge-
wässernutzung gewährleisten (Art. 36a GSchG). Mit der Konkreti-
sierung dieser Grundsätze beauftragte der Gesetzgeber den Bundes-
rat (Art. 36a Abs. 2 GSchG). Bezugspunkt des Gesetzesvorbehalts ist
damit materiell Art. 36a Abs. 1 lit. a-c GSchG. Inhaltliche Vorgaben
für die Konkretisierung des Gewässerraumes finden sich zusätzlich
in den Art. 37 Abs. 2 GSchG (Gestaltung von Gewässern und Ge-
wässerraum) und Art. 43a Abs. 1 und 2 GSchG (Geschiebehaushalt),
welche die massgeblichen Interessen und Funktionen des Gewässer-
raums ergänzend umschreiben. Der Rahmen der Delegation wird
zudem durch den Gesetzeszweck und von allgemeinen Prinzipien
präzisiert. Wie bei den Ausführungsvorschriften zum Umweltschutz-
gesetz sind die gesetzlichen Bestimmungen über den Gewässerraum
wenig konkret und die Tragweite wird erst mit der Verordnung sicht-
bar. Die Umsetzung der Grundsätze und der konzeptionelle Schutz-
mechanismus eines planungsrechtlichen Verfahrens erfordern für
eine effiziente und einheitliche Rechtsanwendung eine grössere
Normdichte und Bestimmtheit auf Verordnungsebene. Angesichts der
erwähnten Vorgaben im Gewässerschutzgesetz und dem Geset-
zeszweck (vgl. Art. 1 lit. c-h GSchG) ist der Rahmen der Ermächti-
gungsnorm eingehalten. Die konkreten Werte des Raumbedarfs, die
dann Eingang in die Gewässerschutzverordnung fanden, waren in
den parlamentarischen Beratungen auch bekannt (Bericht der stände-
rätlichen Kommission UREK vom 12. August 2008, in: BBl 2008,
S. 8059). Vergleichbare Vorgaben einer Rahmenordnung finden sich
auch im Bereich Hochwasserschutz (vgl. Merkblatt für die Umset-
zung Gefahrenkarte Hochwasser, abrufbar unter: www.ag.ch; Hoch-
2012
Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht
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wasserschutz an Fliessgewässern [Wegleitungen des BWG, 2001]).
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass den Kantonen im dicht
überbauten Gebiet und bei den grossen Fliessgewässern ein erheb-
licher Ermessensspielraum eingeräumt ist, der unter Vorbehalt der
Interessen des Hochwasserschutzes auch die Anpassung des Gewäs-
serraums an bestehende bauliche Gegebenheiten erlaubt.
Die Übergangsbestimmungen sichern den Gewässerraum bis
zur Festlegung durch die Kantone, indem Abstandsvorschriften be-
zogen auf die aktuelle Gerinnesohlebreite und ohne den Korrektur-
faktor (Art. 41a GSchV) festgelegt wurden. Diese Uferstreifen sind
breiter als die altrechtlichen kantonalen Gewässerabstände. Indessen
schliessen die Übergangsregeln im Siedlungsgebiet die Berücksichti-
gung baulicher Gegebenheiten nicht aus und sie lassen eine Interes-
senabwägung im Baubewilligungsverfahren und in der Nutzungs-
planung zu, soweit die Vorgaben aus dem Hochwasserschutz einge-
halten sind.
Eine allfällige Verfassungswidrigkeit von Bestimmungen der
Gewässerschutzverordnung und der Übergangsordnung über den
Gewässerraum hätte schliesslich nicht zur Folge, dass die Delegati-
onsnorm (Art. 36a Abs. 2 GSchG) nicht zur Anwendung gelangte
und anstelle des Bundesrats die Kantone die Einzelheiten regeln
könnten.