ag_gerichte · AGVE 2010 86 · 2010-08-31 · de

III. Disziplinarmassnahme86 Anstellungsverhältnis Kantonspolizei. Strafversetzung.behörde zuständig für den Erlass vorsorglicher Massnahmen(Erw. I/3.1 - 3.3).tel, jedoch kann im Rahmen einer Beschwerde gegen die Lohnverfügung geltend gemacht werden, dass ihr eine nicht korrekte Mitarbeiterbeurteilung...

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2010
Disziplinarmassnahme
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III. Disziplinarmassnahme
86
Anstellungsverhältnis Kantonspolizei. Strafversetzung.
-
Während der Dauer des Schlichtungsverfahrens ist die Anstellungs-
behörde zuständig für den Erlass vorsorglicher Massnahmen
(Erw. I/3.1 - 3.3).
-
Gegen die Mitarbeiterbeurteilung besteht kein förmliches Rechtsmit-
tel, jedoch kann im Rahmen einer Beschwerde gegen die Lohnverfü-
gung geltend gemacht werden, dass ihr eine nicht korrekte Mitar-
beiterbeurteilung zugrunde liegt (Erw. I/4).
-
Der anordnenden Behörde kommt bei der Festlegung der konkreten
Disziplinarmassnahme ein grosses Ermessen zu; konkrete Würdi-
gung der Rechtmässigkeit einer Strafversetzung (Erw. II/6).
Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 31. August 2010 in Sa-
chen S. gegen Kommando Kantonspolizei (2-BE.2010.2).
Aus den Erwägungen
I.
3.
3.1.
Mit Schreiben vom 20. Juli 2009 wurde der Beschwerdeführer
ab Montag, 27. Juli 2009, bis auf weiteres in die Abteilung S. der
Kantonspolizei als Sachbearbeiter im Dienst T. kommandiert. Be-
gründend wurde ausgeführt, aufgrund der betrieblichen Verantwor-
tung könne nicht bis zum definitiven Ausgang des Rechtsmittelver-
fahrens gewartet werden, "um eine Antwort auf das gestörte Ver-
trauensverhältnis im Dienst K. zu geben." Die Kommandierung sei
eine provisorische Massnahme, welche den allfälligen Ausgang des
Rechtsmittelverfahrens bezüglich Strafversetzung nicht vorwegneh-
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me. Sobald das Rechtsmittelverfahren abgeschlossen sei, könne die
"Dienstverwendung" wieder definitiv festgelegt werden.
3.2.
Gemäss § 20 Abs. 1 VRPG trifft die Behörde, welche auch in
der Sache zuständig ist, von Amtes wegen oder auf Antrag Anord-
nungen vorsorglichen Charakters, wenn dies zur Abwehr eines dro-
henden, nicht wiedergutzumachenden Nachteils notwendig ist. Es
handelt sich um Anordnungen, welche während der Dauer des erstin-
stanzlichen Verfahrens gelten und mit dem Entscheid in der Haupt-
sache dahinfallen. Davon zu unterscheiden sind die aufschiebende
Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen gemäss § 46 VRPG.
Diese stellen Anordnungen dar, die von der verfügenden Behörde im
instanzabschliessenden Entscheid (also nicht während der Dauer des
erstinstanzlichen Verfahrens) oder von der Rechtsmittelinstanz (bzw.
deren vorsitzendem Mitglied) für die Dauer des Beschwerdever-
fahrens getroffen werden (vgl. Michael Merker, Rechtsmittel, Klage
und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über
die Verwaltungsrechtspflege, Kommentar zu den §§ 38-72 VRPG,
Zürich 1998, § 44 N 2 f. mit Hinweisen).
3.3.
3.3.1.
Aus der Begründung der Kommandierung ergibt sich unmittel-
bar, dass sie für die Dauer des Schlichtungs- sowie des allenfalls an-
schliessenden Rechtsmittelverfahrens Geltung haben soll. Vorab der
zweite Aspekt spricht für das Vorliegen einer vorsorglichen Mass-
nahme. Prima vista mag es indessen unzulässig erscheinen, dass die
Vorinstanz als erstinstanzliche Behörde die Massnahme am 20. Juli
2009 und damit erst nach ihrem Entscheid vom 6. April 2009 sowie
nach Einreichung des Schlichtungsgesuches anordnete. Wird gegen
eine Verfügung eine eigentliche Beschwerde eingereicht, so ist eine
allfällige vorsorgliche Massnahme von der Rechtsmittelinstanz (bzw.
deren vorsitzendem Mitglied) zu treffen (vgl. Erw. I/3.2). In concreto
war jedoch kein Beschwerde-, sondern ein Schlichtungsverfahren
hängig. Anhand dessen Charakteristika ist zu prüfen, wer während
der Dauer dieses Verfahrens für den Erlass einer vorsorglichen
Massnahme zuständig war.
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3.3.2.
Gemäss dem Wortlaut von § 37 Abs. 2 Satz 1 PersG endet das
Schlichtungsverfahren nicht mit einem Entscheid, sondern mit einer
Empfehlung der Schlichtungskommission. Dieser kommt grundsätz-
lich keine Entscheidkompetenz zu. Daraus lässt sich folgern, dass die
Schlichtungskommission auch nicht zuständig ist, einen Entscheid
betreffend den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu treffen. Es er-
weist sich daher als naheliegend, dass die entsprechende Kompetenz
während der Dauer des Schlichtungsverfahrens bei der erstinstanz-
lich zuständigen Behörde verbleibt.
Die dargestellte Lösung drängt sich umso mehr auf, als die erst-
instanzliche Behörde nach Abschluss des Schlichtungsverfahrens
wiederum eine Verfügung erlässt (§ 37 Abs. 2 Satz 2 PersG). Der
Erlass dieser zweiten Verfügung bildet den Abschluss des erstin-
stanzlichen Verfahrens. Die Kompetenz zum Erlass vorsorglicher
Massnahmen geht erst von der Anstellungsbehörde an das Perso-
nalrekursgericht über, sofern und sobald in der Hauptsache eine Be-
schwerde (§ 40 PersG) erhoben wird.
Die Praxis des Personalrekursgerichts, wonach der Schlich-
tungskommission über den Wortlaut von § 37 Abs. 2 Satz 1 PersG
hinaus in gewissen Fällen eine Verfügungskompetenz zukommt
(AGVE 2008, S. 465 ff., Erw. I/4), vermag an den vorstehenden Er-
örterungen nichts zu ändern. Die erwähnte Rechtsprechung ist aus-
drücklich beschränkt auf formelle Anordnungen im Zusammenhang
mit der Verfahrensleitung wie beispielsweise die Fristansetzung zu
einer Stellungnahme, die Einforderung von Aktenstücken oder die
Vorladung zur Verhandlung. Der entsprechende Rahmen würde
durch die Anordnung vorsorglicher Massnahmen, welche eine (wenn
auch nur summarische und vorläufige) materielle Würdigung mitent-
hält, gesprengt.
3.3.3.
Somit ergibt sich, dass die Vorinstanz zuständig war, die um-
strittene Kommandierung vom 20. Juli 2009, welche die Anordnung
einer vorsorglichen Massnahme darstellt, vorzunehmen.
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4.
Der Beschwerdeführer weist in der Beschwerdeschrift darauf
hin, er habe insofern eine "Zusatzstrafe" erlitten, als er im Rahmen
der Mitarbeiterbeurteilung DIALOG 2009 mit der Note "B2" beur-
teilt worden sei; 2008 sei ihm demgegenüber die Note "B1" gewährt
worden (Skala 2008: A [= beste Note], B1, B2, C, D; Skala 2009: A1
[= beste Note], A2, B1, B2, C1, C2). Gegen die Mitarbeiterbeurtei-
lung besteht kein förmliches Rechtsmittel; es wäre einzig möglich,
im Rahmen einer Beschwerde gegen die Lohnverfügung geltend zu
machen, dass letzterer eine nicht korrekte Mitarbeiterbeurteilung
zugrunde liege. Tatsächlich wurde jedoch die Lohnverfügung 2010
nicht angefochten. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens besteht
keine Möglichkeit, die Mitarbeiterbeurteilung in Frage zu stellen.
Immerhin ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung
(vgl. Erw. II/6.4) unter anderem auch zu berücksichtigen, ob trotz der
(leicht) ungünstigeren Mitarbeiterbeurteilung und den möglicher-
weise damit verbundenen Konsequenzen betreffend Lohn die Straf-
versetzung gerechtfertigt ist oder nicht.
II.
6.
6.1.
§ 3 Dienstreglement legt für die Polizeiangehörigen folgende
Verhaltenspflichten im Dienst fest:
"1
Der Angehörige des Polizeikorps hat seine Aufgabe unter Einsatz
aller seiner Kräfte zu erfüllen.
2
Bei der Ausübung seiner Dienstpflichten hat der Angehörige des
Polizeikorps ohne Ansehen der Person vorzugehen und ist zu
strengster Sachlichkeit verpflichtet.
3
Im Verkehr mit dem Publikum hat sich der Angehörige des Polizei-
korps durch Höflichkeit und Zuvorkommenheit das Vertrauen zu er-
werben, dessen er zur Erfüllung seiner Aufgaben bedarf.
4
Sein Verhalten soll dem Korps und seinem Beruf Ehre machen."
6.2.
Folgender Sachverhalt ist erstellt:
Im Oktober/November 2008 hat der Beschwerdeführer die un-
terste Schublade des Pults seines Kollegen X. geöffnet, ohne über
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dessen Einwilligung verfügt zu haben und ohne vorgängig versucht
zu haben, sein Einverständnis einzuholen. Angeblich suchte er nach
einem bestimmten Ordner betreffend eine Polizeiaktion. Er erachtete
die Kenntnisnahme des Ordners als derart wichtig, dass er nicht wei-
ter zuwarten wollte; eine objektive zeitliche Dringlichkeit wird nicht
behauptet und ist nicht erkennbar.
Aus der Pultschublade behändigte der Beschwerdeführer einen
Ordner, den er - obwohl in Farbe und Format von den sogenannten
"Aktionsordnern" verschieden - nicht als privaten Ordner erkannt
haben will. Dessen wurde er sich offenbar erst beim oberflächlichen,
raschen Durchblättern bewusst. Dabei stiess er auf das ausgefüllte
Formular des Mitarbeitergesprächs DIALOG, das 2008 mit X. ge-
führt worden war. Auf der ersten Seite erkannte er den Buchstaben A,
mit welchem die Gesamtbewertung ausgedrückt wurde, und las bzw.
überflog den dazugehörigen Text.
Im Januar/Februar 2009 unterhielt sich der Beschwerdeführer
mit seinem Dienstkollegen Y. über verschieden Punkte innerhalb des
Dienstes K., insbesondere auch über diverse Unzulänglichkeiten und
Fehler. Bei dieser Gelegenheit teilte der Beschwerdeführer Y. mit,
dass er im Pult von X. auf einen Ordner mit der DIALOG-Beurtei-
lung gestossen sei. Er informierte Y. über die Gesamtbewertung A
und darüber, dass er einige Sätze der Beurteilung gelesen habe.
Y. forderte den Beschwerdeführer rund zwei Wochen später auf,
mit X. über die Angelegenheit zu sprechen. Der Beschwerdeführer
unterliess es jedoch, von sich aus mit X. in Kontakt zu treten. In der
Folge sprach dieser, nachdem er von Y. über die Angelegenheit ins
Bild gesetzt worden war, den Beschwerdeführer selber darauf an. Da
diese Aussprache offenbar nichts fruchtete, beschloss der Be-
schwerdeführer, sich an den Dienstchef zu wenden.
Eine Entschuldigung des Beschwerdeführers gegenüber X. und
Y. erfolgte erst im Rahmen des Disziplinarverfahrens, nachdem der
Leiter des Disziplinarverfahrens ihn offenbar darauf hingewiesen
hatte, dass dies seine Chancen auf eine Weiterbeschäftigung im
Dienst K. steigern würde.
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6.3.
Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer ohne entsprechen-
de Erlaubnis und ohne objektiv erkennbaren Rechtfertigungsgrund
die Pultschublade von X. geöffnet, einen Ordner behändigt, Teile der
Mitarbeiterbeurteilung DIALOG eingesehen und die entsprechenden
Informationen an Y. weitergegeben. Diese Handlungen bilden offen-
sichtlich ein inakzeptables Verhalten im Dienst und sind demzufolge
disziplinarisch zu bestrafen. Dies wird letztlich vom Beschwerdefüh-
rer anerkannt, ist doch der Verweis unbestritten.
6.4.
6.4.1.
Somit bleibt zu prüfen, welche Disziplinarmassnahme in con-
creto angezeigt ist. § 18 Dienstreglement sieht folgende Disziplinar-
strafen vor: Verweis, Busse bis Fr. 100.--, Strafversetzung sowie
Strafversetzung auf eigene Kosten oder mit Kostenbeteiligung. Meh-
rere Strafen können verbunden werden. Die Strafen können ausser-
dem mit Auflagen verknüpft werden, die im Interesse des Angehöri-
gen des Polizeikorps oder des Dienstes liegen.
6.4.2.
Die disziplinarische Massnahme muss geeignet sein, die Erfül-
lung der Dienstpflicht sowie das gute Funktionieren und die Ver-
trauenswürdigkeit der Verwaltungsbehörden sicherzustellen (Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1205). Eine Strafver-
setzung erscheint insbesondere dann angebracht, wenn der begange-
ne Disziplinarfehler die Belassung des Mitarbeiters an seiner bisheri-
gen Stelle als unzuträglich oder für seinen Dienstort und das Personal
unzumutbar erscheinen lässt. In erster Linie aber muss die Massnah-
me verhältnismässig sein zum begangenen Fehler, zum Motiv, zum
bisherigen Verhalten, zur Position und zur Verantwortung des Betrof-
fenen sowie zum Umfang und zur Bedeutung der verletzten oder
gefährdeten Dienstinteressen (VPB 61.25, Erw. 3 mit Hinweisen).
Der anordnenden Behörde kommt bei der Festlegung der Dis-
ziplinarmassnahme ein grosses Ermessen zu. Im Dienstreglement ist
dies zwar nicht ausdrücklich vorgesehen. Es ergibt sich aber daraus,
dass der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, einzelne Pflichtverletzun-
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gen zu unterscheiden und diesen je eine bestimmte Massnahme oder
einen beschränkten Kreis von Massnahmen zuzuordnen. Der Rah-
men reicht vielmehr für jeden Disziplinarfehler grundsätzlich von der
leichtesten bis zur schwersten Sanktion, und es ist den Disziplinarbe-
hörden überlassen, im Einzelfall aus dem Katalog der zulässigen
Massnahmen die zweckmässige und angemessene Sanktion auszu-
wählen (vgl. Walter Hinterberger, Disziplinarfehler und Disziplinar-
massnahmen im Recht des öffentlichen Dienstes, St. Gallen 1986,
S.
360; VPB 61.25, Erw. 5; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
Rz. 1205).
6.4.3.
6.4.3.1.
Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass er keine
Straftat begangen hat. Der begangene Fehler wiegt dennoch schwer,
zumal die Privatsphäre des Dienstkollegen X. gleich mehrfach ver-
letzt wurde. Die Beeinträchtigung der Privatsphäre ist offensichtlich
unabhängig davon gegeben, ob die Mitarbeiterbeurteilung von X.
positiv oder negativ war. Nicht unwesentlich in Bezug auf das Ver-
schulden erscheint der Umstand, dass nach Auffassung des Be-
schwerdeführers zwischen ihm und X. "die Chemie nicht stimmt";
dies hätte den Beschwerdeführer erst recht zur Zurückhaltung ver-
anlassen müssen.
Im Weiteren gilt es in Bezug auf das Verschulden zu berück-
sichtigen, dass für den Beschwerdeführer seinerzeit kein objektiver
Grund bestand, möglichst schnell über den angeblich gesuchten Ord-
ner verfügen zu können. Es mag zutreffen, dass er sich über ein lau-
fendes Verfahren jour halten wollte; dies allein rechtfertigt es aber
nicht, ohne entsprechende Einwilligung das Pult eines Arbeitskolle-
gen zu öffnen.
Die Weitergabe von den zu Unrecht erlangten Informationen an
Y. wiegt bereits für sich allein genommen schwer. Zusätzlich dazu
fällt ins Gewicht, dass dies im Rahmen eines Gesprächs erfolgte,
anlässlich dessen die "Unzulänglichkeiten" bzw. "Fehler" von X.
diskutiert wurden und der Beschwerdeführer und Y. "gemeinsame
Übereinstimmungen über verschiedene Unzulänglichkeiten" von X.
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fanden. Die aus dem DIALOG-Formular gewonnenen Erkenntnisse
wurden somit zumindest indirekt gegen X. verwendet.
6.4.3.2.
Das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers war offenbar
einwandfrei. Nur sehr schwer nachvollziehbar ist indessen das Ver-
halten des Beschwerdeführers im Anschluss an die ihm zur Last ge-
legten Vorfälle. Selbst nach der entsprechenden Aufforderung durch
Y. hat er es unterlassen, von sich aus X. zu informieren. Mit einer
Entschuldigung bei X. und Y. wartete er gar zu, bis ihm durch den
Leiter des Disziplinarverfahrens nahegelegt wurde, dass dadurch
seine Chancen im Disziplinarverfahren erhöht werden könnten. Die-
ses Verhalten zeigt deutlich, dass dem Beschwerdeführer die Einsicht
in das von ihm begangene Unrecht sowie in den Vertrauensschwund,
den er dadurch ausgelöst hat, weitgehend fehlt.
6.4.3.3
In Bezug auf die Position und die Verantwortung ist wesentlich,
dass unabhängig vom konkreten Dienstgrad von sämtlichen Poli-
zeiangehörigen eine hohe Sozialkompetenz und Integrität verlangt
wird. Diese Einschätzung trifft selbstverständlich auch auf den Be-
schwerdeführer zu, umso mehr als er immerhin den Dienstgrad eines
Wachtmeisters innehat.
6.4.3.4.
Es liegt auf der Hand, dass innerhalb der einzelnen Dienste der
Kantonspolizei ein sehr hohes Mass an gegenseitigem Vertrauen er-
forderlich ist. Dies gilt namentlich auch für den Dienst K., wo in der
Regel das ganze Team am jeweiligen Einsatz beteiligt ist und somit
eine sehr enge Zusammenarbeit erfolgt. Die Möglichkeit, im Rahmen
der Einsatzplanung auf zwischenmenschliche Unstimmigkeiten
Rücksicht zu nehmen, besteht daher - wenn überhaupt - nur in einem
sehr eingeschränkten Masse. Das verletzte Dienstinteresse, nämlich
die Schaffung und Erhaltung einer tragfähigen Vertrauensbasis zwi-
schen den Angehörigen der Kantonspolizei, wiegt dementsprechend
im Dienst K. besonders schwer. Die Schlussfolgerung, dass im
Dienst K. bei einem Vertrauensschwund rascher eine Strafversetzung
in Betracht gezogen werden muss als bei anderen Diensten, erscheint
daher nachvollziehbar. Vor diesem Hintergrund wäre die vom Be-
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schwerdeführer behauptete Äusserung des P., dass es bei einer
anderen Dienstabteilung unter Umständen zu keiner Strafversetzung
gekommen wäre, verständlich.
6.4.4.
Insbesondere in Anbetracht dessen, dass der Beschwerdeführer
die Privatsphäre von X. mehrfach verletzt hat, das entsprechende
Dienstinteresse schwer wiegt und mit einer Entschuldigung sehr
lange zugewartet wurde, erweist sich die angefochtene Strafverset-
zung als gerechtfertigt. Die Einschätzung, dass eine Zusammenarbeit
mit den übrigen Angehörigen des Dienstes K. schwerwiegend beein-
trächtigt wäre, ist ohne weiteres nachvollziehbar. Die Strafversetzung
lässt sich umso weniger beanstanden, als der Disziplinarbehörde, wie
gesehen (vgl. Erw. II/6.4.2), ein weiter Ermessensspielraum zusteht.
Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer eine gegenüber dem
Vorjahr schlechtere DIALOG-Beurteilung erhielt, lässt die umstritte-
ne Disziplinarmassnahme nicht unverhältnismässig erscheinen; es ist
gerichtsnotorisch, dass die finanziellen Auswirkungen einer leicht
tieferen Qualifikation sehr gering sind.
6.4.
Insgesamt ergibt sich, dass die Strafversetzung des Beschwerde-
führers - namentlich auch unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit
- zulässig war.