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38 Zuschlagskriterien; Unterteilung in Sub- oder Teilkriterienaufgeführten Zuschlagskriterium zuordnen lassen bzw. davon mitumfasst sein. Es dürfen hierbei keine neuen Zuschlagskriterien geschaffen oder herangezogen werden und die Anbietenden dürfen darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die üblichen...

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.11.2009 AGVE 2009 38

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Verwaltungsgericht
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38
Zuschlagskriterien; Unterteilung in Sub- oder Teilkriterien
-
Subkriterien müssen sich einem in der Ausschreibung ausdrücklich
aufgeführten Zuschlagskriterium zuordnen lassen bzw. davon mit-
umfasst sein. Es dürfen hierbei keine neuen Zuschlagskriterien ge-
schaffen oder herangezogen werden und die Anbietenden dürfen da-
rauf vertrauen, dass die Vergabestelle die üblichen Zuschlagskrite-
rien im herkömmlichen Sinn versteht. Andernfalls müssen sie bereits
in den Ausschreibungsunterlagen möglichst detailliert umschrieben
werden, damit die Anbietenden erkennen können, welchen Anforde-
rungen sie bzw. ihre Angebote genügen müssen (Erw. 3.1. und 3.2.).
-
Ein Kriterium "(Anteil) Wertschöpfung in der Schweiz" ist ein un-
zulässiges vergabefremdes Kriterium (Erw. 3.3.2.).
-
Die Anforderung, dass das Produkt bzw. die Anlage "aus der glei-
chen Firma" stammen muss, ist im konkreten Fall unzulässig
(Erw. 3.3.3.).
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 18. November 2009 in
Sachen P. AG gegen Ortsbürgergemeinde G. (WBE.2009.160).
Aus den Erwägungen
3.
3.1.
Gemäss § 18 Abs. 3 SubmD sind die Zuschlagskriterien in der
Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen mit ihrer Ge-
wichtung anzugeben. Allfällige Teilkriterien sind mit ihrer Ge-
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wichtung anzugeben. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsge-
richts ist die Vergabestelle nicht gehalten, über die Anforderungen
von § 18 Abs. 3 SubmD hinaus auch zum Voraus bekannt zu geben,
wie sie die Zuschlagskriterien im Einzelfall zu bewerten gedenkt.
Die nachträgliche Unterteilung der Zuschlagskriterien in Sub- oder
Teilkriterien stellt wie eine Beurteilungsmatrix lediglich ein Hilfs-
mittel für eine differenziertere Bewertung dar. Die einzelnen Sub-
kriterien müssen sich gemäss dem Verwaltungsgericht allerdings ei-
nem in der Ausschreibung ausdrücklich aufgeführten Zuschlagskri-
terium zuordnen lassen bzw. davon mitumfasst werden. Es dürfen
hierbei nicht etwa neue Zuschlagskriterien geschaffen oder herange-
zogen werden. Weiter dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass
die Vergabestelle die üblichen Zuschlagskriterien - wie sie auch in
§ 18 Abs. 2 SubmD genannt sind - im herkömmlichen Sinn versteht.
Andernfalls müssen sie bereits in den Ausschreibungsunterlagen
möglichst detailliert umschrieben werden, damit die Anbietenden er-
kennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre Angebote ge-
nügen müssen (AGVE 2001, S. 346 mit Hinweisen; 2002, S. 322 f.
mit Hinweisen). So müssen die Anbietenden beispielsweise nicht er-
warten, dass unter dem Zuschlagskriterium "Kompetenz" auch Um-
weltaspekte beurteilt werden (AGVE 2002, S. 324).
3.2.
3.2.1.
In der öffentlichen Ausschreibung und in den Submissionsun-
terlagen hat die Vergabestelle einzig die Zuschlagskriterien Preis,
Qualität und Referenzen mit einer Gewichtung von 50 %, 40 % und
10 % bekannt gegeben. Weitere Angaben zu den Zuschlagskriterien
(Subkriterien, Bewertung) wurden nicht gemacht. Im Rahmen der
Bewertung wurde das mit 40 % gewichtete Zuschlagskriterium
"Qualität" in die beiden je mit 20 % gewichteten Subkriterien "Qua-
lität" und "Wertschöpfung Schweiz" unterteilt. Unter dem Subkrite-
rium "Qualität" wurde bewertet, ob das Produkt aus der gleichen Fir-
ma stammt. Ob hier allenfalls auch noch weitere (qualitative) Ge-
sichtspunkte beurteilt wurden, ist nicht bekannt. Den Akten und den
Eingaben der Vergabebehörde lässt sich diesbezüglich nichts entneh-
men. Beim Subkriterium "Wertschöpfung Schweiz" wurde der pro-
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zentuale Anteil der Herstellung in der Schweiz ermittelt; entspre-
chend der Höhe des Anteils wurden Rangpunkte vergeben. Der Be-
griff "Wertschöpfung Schweiz" entspricht gemäss der Vergabebehör-
de dem Begriff "Qualität Schweiz". Für die Bewertung beim Zu-
schlagskriterium "Qualität" entscheidend war laut Vergabestelle,
"dass das Produkt die 'Qualität Schweiz' hat und aus der gleichen
Firma stammt".
3.2.2.
Sowohl beim unter dem Subkriterium "Qualität" bewerteten
Aspekt der Auftragserfüllung durch eine Firma (die Beschwerdefüh-
rerin spricht hier zutreffend von der "Leistung aus der Hand eines
Unternehmens") als auch beim Teilkriterium "Wertschöpfung
Schweiz" handelt es sich um Gesichtspunkte, mit deren Berücksich-
tigung und Bewertung die Anbietenden beim Zuschlagskriterium
"Qualität" vernünftigerweise nicht rechnen mussten. Bei einem Lie-
ferauftrag wie dem vorliegenden ist unter dem Zuschlagskriterium
"Qualität" in erster Linie die Qualität des zu beschaffenden Produk-
tes (Material, Ausführung, Übereinstimmung mit der technischen
Spezifikation, Leistung, Verfügbarkeit etc.) selber zu beurteilen. Ob
die zu beschaffende Förderbandanlage zum Transport von Wandkies
von einem einzelnen Unternehmen hergestellt und geliefert wird oder
von mehreren, beeinflusst die Qualität der Förderbandanlage als sol-
che nicht. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für die Herstellung der
Anlage in der Schweiz oder im Ausland. Entgegen der Auffassung
der Vergabestelle ist die Herstellung in der Schweiz nicht per se mit
einer höherwertigen Qualität gleichzusetzen, die es erlauben würde,
bei im Ausland hergestellten Produkten von vornherein und generell
einen Bewertungsabzug vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin
weist - zumindest für den vorliegenden Fall - völlig zu Recht darauf
hin, dass es hinsichtlich Qualität der Leistung in keinster Weise er-
heblich sein könne, ob das Produkt in der Schweiz oder in Deutsch-
land hergestellt worden sei.
Weder die öffentliche Ausschreibung noch die Ausschreibungs-
unterlagen enthalten im Übrigen einen Hinweis, dass die genannten
beiden Gesichtspunkte bei der Bewertung der Angebote von Be-
deutung sein würden. Der Umstand, dass im Leistungsverzeichnis
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bei den einzelnen Positionen jeweils auch nach dem Hersteller-
ort / Herstellerland gefragt wurde, lässt sich jedenfalls nicht dahinge-
hend interpretieren, dass der Ort der Herstellung für die Qualitätsbe-
wertung von Bedeutung sein würde. Mithin handelt es sich um ver-
gabefremde Aspekte, die sich - wie ausgeführt - weder dem Zu-
schlagskriterium "Qualität" noch einem anderen in der vorliegenden
Ausschreibung bekannt gegebenen Zuschlagskriterium zuordnen
lassen. Ihre Berücksichtigung bei der Bewertung verbietet sich vor-
liegend daher alleine schon aufgrund des Transparenzgebots, welches
unter anderem auch verlangt, dass die Anbieter aufgrund der Aus-
schreibung erkennen können, was die Vergabebehörde unter den be-
kannt gegebenen Zuschlagskriterien genau versteht und welche
Aspekte sie dabei zu bewerten gedenkt (vgl. AGVE 2005, S. 248 ff.;
Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang / Evelyne Clerc, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht, 2. Aufla-
ge, Zürich / Basel / Genf 2007, Rz. 624).
Die beim Zuschlagskriterium "Qualität" gemachten Punkteab-
züge beim Angebot der Beschwerdeführerin erweisen sich damit als
unzulässig.
3.3.
3.3.1.
Es stellt sich zudem die Frage nach der grundsätzlichen Zuläs-
sigkeit der beiden genannten Subkriterien.
3.3.2.
In Bezug auf das streitige Kriterium "Anteil Wertschöpfung in
der Schweiz" ist festzuhalten, dass sich die Wirtschaftlichkeit des
Angebots stets am Nutzen des Beschaffungsobjekts selbst zu messen
hat. Ein fiskalischer Vorteil, der sich für den Staat aus einer Vergabe
an schweizerische Unternehmen ergeben könnte, ist dementspre-
chend kein Kriterium, das für die Ermittlung des günstigsten Ange-
bots berücksichtigt werden darf. Im Weiteren gewährleistet das
Submissionsrecht die Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und An-
bieter (vgl. § 1 Abs. 1 SubmD, Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB, Art. 11 lit. a
IVöB; ferner Art. 5 Abs. 1 BGBM, Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 3 und
Art. 8 Abs. 1 lit. a BoeB, Art. III Ziffer 1 des GATT-Übereinkom-
mens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994
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[Government Procurement Agreement, GPA; SR 0.632.231.422],
Art. 6 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte
des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999 [BilatAbk;
SR 0.172.052.68]). Das betrifft sowohl die Gleichbehandlung der in-
und ausländischen Anbieter als auch die Gleichbehandlung der in-
ländischen Anbieter untereinander. Der Auftraggeber darf somit
keine Kriterien wählen, die eine ungleiche Behandlung der Anbieter
nach sich ziehen können. Massnahmen, welche die Sicherung von
Wertschöpfungsanteilen in der Schweiz beinhalten, sind weder mit
der schweizerischen Gesetzgebung noch mit dem Staatsvertragsrecht
(GPA, BilatAbk) zu vereinbaren. Daraus erhellt, dass die Begünsti-
gung oder Benachteiligung von Anbietern auf der Basis der Herkunft
von Erzeugnissen oder Dienstleistungen nicht zulässig ist. Der
Auftraggeber darf demzufolge den wirtschaftlichen Nutzen der zu
prüfenden Angebote nicht aufgrund des Kriteriums "Anteil Wert-
schöpfung in der Schweiz" bestimmen (vgl. zum Ganzen auch die
Interpellation 00.3120 von Nationalrat Paul Kurrus vom 23. März
2000 und die Antwort des Bundesrates vom 19. Juni 2000, in: Curia
Vista - Geschäftsdatenbank der Bundesversammlung
http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=2
0003120). Ein Kriterium "(Anteil) Wertschöpfung in der Schweiz"
ist mithin ein unzulässiges vergabefremdes Kriterium.
Soweit die Vergabebehörde den Begriff "Wertschöpfung
Schweiz" mit "Qualität Schweiz". bzw. "Qualitätsmerkmal Schweiz"
gleichsetzen will, kann grundsätzlich auf die bereits in Erw. 3.2.2.
gemachten Ausführungen verwiesen werden. Die Qualität der
Leistung - hier der offerierten Förderbandanlagen - ist bei jedem
Angebot vor dem Hintergrund der nachgefragten Leistung / Produkte
und deren Spezifikationen ungeachtet der Herkunft zu prüfen und zu
bewerten. Allfällige Bewertungsabzüge bei der Qualität müssen sich
sachlich begründen lassen. Die Fabrikation im Ausland bedeutet
nicht per se schlechtere Qualität. Deshalb ist es nicht zulässig, bei im
Ausland hergestellten Produkten generell und ohne konkrete Prüfung
auf eine mindere Qualität zu schliessen und alleine wegen der
Herstellung im Ausland beim Zuschlagskriterium "Qualität" einen
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Bewertungsabzug zu machen. Ein solches Vorgehen verstösst gegen
das Gebot der Gleichbehandlung und stellt Diskriminierung auslän-
discher Produkte (und gegebenenfalls auch der ausländischen An-
bieter) dar. Die Vergabestelle begründet im vorliegenden Fall nicht
einmal ansatzweise, weshalb eine in der Schweiz hergestellte För-
derbandanlage in qualitativer Hinsicht höherwertig sein soll als eine
in Deutschland oder in einem anderen Land hergestellte Anlage.
3.3.3.
3.3.3.1.
Bei der weiteren unter dem Zuschlagskriterium "Qualität" be-
urteilten Anforderung, dass das Produkt bzw. die Anlage (Stahlbau
und Förderband) "aus der gleichen Firma" stammen muss, handelt es
sich ebenfalls um einen Aspekt, der mit der Qualität des Produkts an
sich nichts zu tun hat, und infolgedessen nicht bei diesem Zuschlags-
kriterium beurteilt werden darf, schon gar nicht ohne entsprechende
vorgängige Bekanntgabe in der Ausschreibung oder in den Aus-
schreibungsunterlagen (vgl. oben Erw. 3.2.2.). Es ist nicht nachvoll-
ziehbar und wird von der Vergabestelle denn auch nicht begründet,
weshalb die Qualität einer Anlage grundsätzlich höher sein soll,
wenn die Anlage durch eine Firma hergestellt wird. Die Vergabestelle
begründet die Anforderung eines einzigen Herstellers vielmehr
damit, dass es bei Unterhalt und Serviceleistungen / Reparaturar-
beiten der Anlage, die eine Lebensdauer von 25 bis 30 Jahren habe,
ein Nachteil sei, zwei verschiedene Ansprechpartner zu haben, man
wolle dafür nur einen Ansprechpartner. Das Anliegen, für künftige
Wartungs- und Reparaturarbeiten der gesamten Anlage einen einzi-
gen, klar definierten Ansprechpartner zu haben, ist nachvollziehbar
und erscheint auch sachlich begründet. Es wäre der Vergabestelle
deshalb unbenommen gewesen, entsprechende Vorgaben in den Aus-
schreibungsunterlagen zu machen und bei allfälligen Abweichungen
auch Abzüge bei der Bewertung vorzunehmen. § 18 Abs. 2 SubmD
nennt u. a. ausdrücklich die Zuschlagskriterien "Garantie- und Un-
terhaltsleistungen" oder "Kundendienst". Die Vergabebehörde hätte
daher in der Ausschreibung ohne Weiteres ein Zuschlagskriterium
"Unterhaltsleistungen" festlegen und in diesem Kontext auch ver-
langen können, dass für Unterhalt, Wartung und Reparaturen ein ein-
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ziger Ansprechpartner gegeben sein muss. Diesfalls wäre für die An-
bietenden von vornherein klar gewesen, dass dies für die Vergabebe-
hörde ein entscheidender Punkt ist. Eine Berücksichtigung bei der
"Qualität", wie es die Beschwerdeführerin vorliegend getan hat, ist
hingegen nicht zulässig.
3.3.3.2.
Die Vergabestelle ist berechtigt, in den Ausschreibungsunterla-
gen die Bildung von Arbeitsgemeinschaften ausdrücklich auszu-
schliessen, wenn sie solche im konkreten Fall als unzweckmässig er-
achtet (§ 11 Abs. 3 SubmD). Unterlässt sie dies, so sind Arbeitsge-
meinschaften zulässig. Die zugelassenen Arbeitsgemeinschaften sind
gleich zu behandeln, wie die übrigen Anbieter. Dies folgt aus § 1
SubmD und dies schliesst es aus, Arbeitsgemeinschaften ungeachtet
ihrer konkreten Organisation im Einzelfall generell und von vorn-
herein schlechter zu bewerten als Einzelunternehmen (AGVE 2002,
S. 347 f.).
Im vorliegenden Fall wurde kein Ausschluss von Arbeitsge-
meinschaften bekannt gegeben. Demzufolge waren solche zugelas-
sen. Mithin war die grundsätzliche Schlechterbewertung von Ar-
beitsgemeinschaften auch aus diesem Grund nicht zulässig.
Vorliegend ist zudem einzig die Beschwerdeführerin als Anbie-
terin in Erscheinung getreten, d. h. sie hat ein Angebot als "Einzel-
firma" und nicht als Bietergemeinschaft eingereicht. In einer beige-
fügten "Erklärung" wird zwar festgehalten, im Auftragsfalle würde
die Beschwerdeführerin eine "unechte" Arbeitsgemeinschaft mit der
Firma A. AG eingehen. Gegenüber der Bauherrschaft sei die Firma P.
rechtlich verbindlicher Vertragspartner. Das heisst, im Fall des Zu-
schlags würde der Vertrag einzig mit der Beschwerdeführerin abge-
schlossen und nicht mit einer Arbeitsgemeinschaft. Die A. AG wäre
in Bezug auf die Auftraggeberin somit Subunternehmerin. Zwischen
ihr und der Auftraggeberin entstünden mithin keine vertraglichen Be-
ziehungen. Insofern kann der Auffassung der Vergabebehörde, sie sei
beim Angebot der Beschwerdeführerin mit zwei verschiedenen An-
sprechpartnern konfrontiert, zumindest in rechtlicher Hinsicht nicht
gefolgt werden. Ihre Vertragspartnerin ist einzig die Beschwerde-
führerin.