ag_gerichte · AGVE 2011 97 · 2011-04-27 · de

97 Terrassenhaus; Nutzungsübertragungrückversetzten Wohnfläche darf jener Teil der Terrasse, der das darunterliegende Geschoss überragt, nicht mitgerechnet werden. Ist dieTerrasse überdacht, zählt der überdachte Teil zur Wohnfläche undnicht zur Terrasse, es sei denn, es handle sich um einen blossenDachvorsprung...

Aargau Verwaltungsbehörden 27.04.2011 AGVE 2011 97
Argovie Verwaltungsbehörden 27.04.2011 AGVE 2011 97
Argovia Verwaltungsbehörden 27.04.2011 AGVE 2011 97

AGVE - Lawsearch Cache - AGVE 2011 2 S. 440
2011
Verwaltungsbehörden
440
[...]
97 Terrassenhaus;
Nutzungsübertragung
-
Bei der Berechnung des Verhältnisses der Terrassenfläche zur zu-
rückversetzten Wohnfläche darf jener Teil der Terrasse, der das da-
runterliegende Geschoss überragt, nicht mitgerechnet werden. Ist die
Terrasse überdacht, zählt der überdachte Teil zur Wohnfläche und
nicht zur Terrasse, es sei denn, es handle sich um einen blossen
Dachvorsprung (Erw. 7b).
-
Bei der Übertragung der Ausnützungsziffer wird die Ausnützung
(realisierbare Bruttogeschossfläche) verschoben, und nicht die an-
rechenbare Grundstücksfläche. Wird die Ausnützungsziffer später
erhöht, kommt die Erhöhung daher allein dem abtretenden Grund-
stück zugut (Erw. 14e/bb-dd).
-
Eine Nutzungsübertragung zu Lasten einer Grünzone, die nicht mit
einer Nutzungsziffer belegt ist, ist nicht möglich (Erw. 14e/ee).
-
Eine Nutzungsübertragung ist in der Regel unzulässig, wenn die
Ausnützung dadurch grösser wird als die für die nächsthöhere Zo-
nenkategorie zulässige (Erw. 14g).
Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt vom 27. April 2011
in Sachen X. gegen Y. (BVURA.10.41/42/43).
Aus den Erwägungen
7.
Terrassierte Baute
...
b/bb)
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Bau-, Raumentwicklungs-, Umweltschutzrecht
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Die jahrzehntelange konstante Praxis des Verwaltungsgerichts
zu den terrassierten Bauten lautet (siehe AGVE 2009, S. 153 ff.):
Am Hang werden Gebäudehöhe, Firsthöhe und Geschosszahl talsei-
tig gemessen (§ 12 Abs. 3 Satz 1 ABauV). Bei gestaffelten und terrassierten
Bauten werden sie für jeden Gebäudeteil einzeln gemessen (§ 12 Abs. 3
Satz 2 ABauV). Mit dieser Sonderregelung wird bezweckt, Treppenüber-
bauungen an Hanglagen zu ermöglichen. Andernfalls würden nämlich die
Höhenvorschriften der Nutzungsordnung regelmässig bei Weitem über-
schritten. Rechtfertigen lässt sich dabei die auf den einzelnen Gebäudeteil
bezogene Betrachtungsweise deshalb, weil der Eindruck einer einheitlichen
Gebäudefront bei derartigen Treppenüberbauungen wegen der Versetzung
der einzelnen Gebäudestufen und deren Anlehnung an den Hangverlauf
massgeblich abgeschwächt wird; dies ist denn auch der Grund, weshalb die
Praxis die Voraussetzung geschaffen hat, dass die Terrassenfläche ein be-
stimmtes Verhältnis zur Wohnfläche nicht unterschreiten darf. § 12 Abs. 3
Satz 2 ABauV ist also auf eine ganz bestimmte Art von Bauten, nämlich
eben Treppenbauten an Hanglagen, bei denen die versetzte Anordnung der
einzelnen Gebäudestufen auf einem baulichen Sachzwang beruht, zuge-
schnitten (AGVE 2005, S. 156 mit Hinweis). (...)
Als gelten der Hangneigung nach erstellte Gebäudestufen
von einem oder mehreren übereinanderliegenden Geschossen, wobei jede
Stufe in der Regel eine selbständige Wohneinheit nach dem Modell eines
Einfamilienhauses bildet. Die einzelnen Gebäudestufen der Terrassenbaute
liegen also senkrecht übereinander, wenn auch nur teilweise; deshalb gelten
sie nicht als . Der Raum über der unteren
Stufe dient dabei der oberen Stufe als verhältnismässig geräumiger Vorplatz
oder Garten, nicht bloss als überdimensionierter Balkon. Die Terrasse muss
daher eine minimale Grösse im Verhältnis zum Volumen des Hauses, dem
sie dient, aufweisen, um ihre Funktionen überhaupt erfüllen zu können; die
Regel ist hier ein Verhältnis von Terrassenfläche zur Wohnfläche von min-
destens 1:3. Senkrecht übereinander befinden sich demgegenüber Geschos-
se, die praktisch mit der ganzen Fläche übereinander liegen, mit Ausnahme
von Vorbauten wie Treppen, Erkern, Balkonen oder Gebäudevorsprüngen
oder entsprechenden nebensächlichen Rückversetzungen ...
Das frühere Baudepartement (heute BVU) hatte die gleiche
Rechtsprechung zum alten Baugesetz, die das genannte Verhältnis
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zwischen Terrassenfläche und Wohnfläche zur Voraussetzung mach-
te, bereits 1986 publiziert (Mitteilungen des Baudepartements 1986,
Nr. 39, S. 286). Seither ist die Praxis konstant und wird regelmässig
publiziert. Das verlangte Verhältnis von mindestens 1:3 bedeutet
konkret, dass bei einer Wohnfläche von 100 m
2
die Terrassenfläche
mindestens 33 m
2
gross sein muss.
cc)
Die neuere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und des
BVU hat näher festgelegt, wie die massgebende Terrassenfläche und
die Wohnfläche im Detail zu bestimmen sind:
Gemäss Rechtsprechung muss der Raum über der unteren Stufe
der oberen Stufe als verhältnismässig geräumiger Vorplatz oder
Garten, nicht bloss als überdimensionierter Balkon, dienen (siehe der
oben zitierte AGVE 2009, S. 153 ff.). Ein Terrassenteil, der das da-
runter liegende Geschoss balkonähnlich oder wie ein Dachvorsprung
oder Vordach überragt, liegt nicht mehr über der unteren Stufe und
darf deshalb nicht in die Berechnung miteinbezogen werden. Dieser
auskragende Teil gilt also nicht als Terrassenfläche. Die Fläche der
Absturzsicherung (Brüstung, Pflanzentröge oder blosses Geländer)
am Rand einer Terrasse zählt hingegen zur Terrassenfläche (wenn sie
sich über dem unteren Geschoss befindet; vgl. VGE III/55 vom
31. August 2006, S. 8; EBVU 06.382 vom 10. Januar 2007, S. 8).
Bei der Terrassenfläche darf ferner nur auf den offenen Teil der
Terrasse abgestellt werden, weil bei der Frage der Terrassierung der
optische Eindruck wesentlich ist und dieser verändert wird, wenn die
Terrasse durch darüberliegende Gebäudeteile gedeckt wird. So hat
das Verwaltungsgericht entschieden, dass wenn ein auskragendes
oberes Geschoss die Terrassenfläche deckt, diese nicht als Terrassen-,
sondern als Wohnfläche zählt. Damit verkleinert sich nicht nur die
anrechenbare Terrassenfläche, sondern vergrössert sich zugleich die
massgebende Wohnfläche, was das Verhältnis zwischen Terrassen-
und Wohnfläche in doppelter Hinsicht verändert (vgl. VGE III/55
vom 31. August 2006, S. 7 ff.). Dasselbe gilt gemäss Rechtsprechung
des BVU, wenn die Terrasse gedeckt wird durch eine auskragende
Terrasse der oberen Stufe (mit oder ohne feste Brüstung) oder durch
ein Vordach, das eine erweiterte Nutzung der Terrassenfläche erlaubt
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Bau-, Raumentwicklungs-, Umweltschutzrecht
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(beispielsweise indem die Fläche auch bei schlechtem Wetter genutzt
werden kann und die Möblierung geschützt wird; EBVU 08.393 vom
20. Oktober 2008, S. 3; 06.382 vom 10. Januar 2007, S. 8). Ein
Dachvorsprung, der dem Fassadenschutz dient, hat demgegenüber
keinen Einfluss auf die anrechenbare Terrassenfläche. Übersteigt der
Dachvorsprung jedoch eine zulässige Tiefe von 60 cm und wird da-
mit zum Vordach, ist die gesamte darunterliegende Terrassenfläche
nicht als solche anrechenbar, nicht nur der das zulässige Mass von
60 cm überragende Teil.
...
14. Ausnutzung
...
e/bb)
Eine Fläche darf in jedem Fall nur für ein einziges Bauprojekt
zur Berechnung der Ausnützungsziffer (AZ) verwendet werden
(vgl. § 9 Abs. 4 Satz 1 ABauV, noch nicht ausgenützten Grund-
stücke). Die gleiche Grundstücksfläche darf also nur einmal und
nicht mehrfach baulich ausgenützt werden. Das Verbot der mehr-
fachen Ausnutzung der gleichen Grundstücksfläche ist eine öffent-
lich-rechtliche Eigentumsbeschränkung, die zu ihrer Gültigkeit kei-
ner Eintragung im Grundbuch bedarf; gemäss § 163 Abs. 1 lit. a
BauG kann der Gemeinderat die Ausnützungsverschiebung aber im
Grundbuch anmerken lassen. Es ist Sache des Gemeinderats, bei
einer späteren Abparzellierung dafür zu sorgen, dass keine Übernut-
zung der Grundstücksfläche erfolgt (VGE III/15 vom 15. Februar
2006, S. 6 f. mit Hinweisen; AGVE 1987, S. 289 f.). ...
dd)
Die BNO erhöhte im Jahr 2001 die AZ von 0,35 auf 0,4. Es
fragt sich, welche Auswirkungen dies auf die früheren Ausnützungs-
übertragungen hat, somit ob die Erhöhung dem abtretenden Grund-
stück oder dem empfangenden Grundstück zukommt. Der Gemein-
derat teilte die Erhöhung aus Praktikabilitätsgründen dem empfan-
genden Grundstück zu. Verschob das Gesamtprojekt beispielsweise
35 m
2
BGF auf eine andere Parzelle, so erhielt diese gemäss der
Praxis des Gemeinderats weitere 5 m
2
von der abtretenden Parzelle,
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so dass sie über insgesamt 40 m
2
zusätzliche BGF verfügte. Die Auf-
fassung der Vorinstanz erweist sich jedoch als unrechtmässig:
Bei der Ausnützungsverschiebung im Sinn von § 9 Abs. 6
ABauV wird nicht die anrechenbare Grundstücksfläche verschoben,
sondern die Ausnützung, d.h. die realisierbare Bruttogeschoss-
fläche. Wird die AZ später erhöht, kommt die Erhöhung daher wei-
terhin dem abtretenden Grundstück zugut, nicht dem empfangenden
Grundstück. Vorliegend kommt daher gemäss der Praxis des BVU
die AZ-Erhöhung von 0,35 auf 0,4 jeweils der abtretenden Parzelle
zu (teilweise anders der frühere Entscheid EBVU 07.178 vom
27. September 2007; dort wurde entschieden, dass die Ausnützungs-
verschiebung wieder zurückfällt, wenn auch das empfangende, be-
baute Grundstück von der AZ-Erhöhung profitiert und dadurch nicht
mehr auf die damalige Ausnützungsverschiebung angewiesen ist;
bezüglich Durchsetzung der Regelung inkl. Bauverbot wurde auf den
Zivilrechtsweg verwiesen).
AZ-Veränderungen wirken sich bei einer Ausnützungsverschie-
bung somit nur auf die abtretende Parzelle aus. Jedenfalls solange
eine AZ-Veränderung nicht zu einer negativen BGF auf einer Par-
zelle führt, bleibt die Ausnützungsverschiebung daher von AZ-Verän-
derungen unberührt.
Diese Verschiebung der BGF entspricht auch der Rechtswirk-
lichkeit. In den von den Gemeinden geführten Registern zur Aus-
nützungsverschiebung werden in der Regel die Anzahl verschobener
Quadratmeter festgehalten, nicht die verschobene anrechenbare
Grundstücksfläche. ... Diesem Ergebnis entspricht auch aus ökono-
mischer Sicht, dass in der Praxis der für eine vereinbarte Verschie-
bung bezahlte Preis eine künftige Veränderung der AZ nicht abbildet.
...
ee)
Was die Berücksichtigung der Grünzone betrifft, gilt Folgendes:
Die damalige Grünzone durfte ausdrücklich nicht zur anrechen-
baren Grundstücksfläche gerechnet werden (§ 35 Abs. 4 Satz 3, drit-
tes Lemma BO 1982). Gleiches gilt für die heutige Grünzone. Sie
gilt zwar als Bauzone, weist vorliegend aber keine Ausnützungsziffer
auf (§ 5 Abs. 1 BNO und die vorangestellte Tabelle). Weil keine Aus-
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nutzung zugelassen ist, kann auch keine verschoben werden. Das
kanntonale Recht lässt ohnehin nur Ausnützungsverschiebungen un-
ter Zonen zu, die die gleiche Nutzung gestatten, was hier nicht der
Fall ist (§ 9 Abs. 6 ABauV). Eine solche Verschiebung würde auch
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum interzonalen Nut-
zungstransfer widersprechen (vgl. statt vieler: BGE 119 Ia 118). Das
Bundesgericht bestätigte seine langjährige Rechtsprechung in einem
neueren Fall aus dem Kanton Aargau wie folgt (BGer 1P.256/2006
vom 18. Juli 2006, Erw. 2.5):
Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Nutzungsübertragung
von einer bestimmten Zone auf eine andere Zone mit abweichenden Nut-
zungsvorschriften in ständiger Rechtsprechung verneint (BGE 109 Ia 188 E.
3 S. 190 f. mit Hinweisen). Zur Begründung führte es aus, eine interzonale
Ausnützungsanrechnung hätte zur Folge, dass für das Gebiet längs der Zo-
nengrenze verschiedene Nutzungsziffern gelten würden und damit Bauten
mit unterschiedlicher Ausnützung des Bodens entstünden, was nicht dem
Sinn des Gesetzes entsprechen könne. Es würde zudem bedeuten, dass die
vom Zonenplan festgelegten Zonengrenzen missachtet und durch gewöhn-
liche Verwaltungsverfügung die vom kommunalen Gesetzgeber beschlos-
sene Unterteilung des Baugebiets verändert würden (BGE 109 Ia 188 E. 3
S. 191 mit Hinweisen). In BGE 109 Ia 188 erklärte das Bundesgericht sogar
die Nutzungsübertragung zwischen zwei zu unterschiedlichen Erschlies-
sungsetappen gehörenden Flächen innerhalb derselben Bauzone für unzu-
lässig. Eine Ausnahme vom Übertragungsverbot ist nach der Recht-
sprechung nur aufgrund einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift zulässig
(BGE 109 Ia 30 E. 6a S. 31 mit Hinweisen; vgl. P
ETER
H
ÄNNI
, Planungs-,
Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Auflage, Bern 2002, S. 298 f.;
W
ALTER
H
ALLER
/
P
ETER
K
ARLEN
, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht,
Band 1, 3. Auflage, Zürich 1999, S. 172 f. Rz. 632).
Das hier massgebende aargauische Recht lässt grundsätzlich Ausnüt-
zungsverschiebungen zu (§ 9 Abs. 6 ABauV), doch gilt dies nur, wenn in
beiden betroffenen Zonen die gleiche Nutzung gestattet ist. (...) Die Be-
schwerdeführer weisen zu Recht darauf hin, dass hier nicht zwei Zonen mit
gleicher Nutzung vorliegen. Zwar ist in beiden betroffenen Zonen die
Wohnnutzung zulässig. Die Dorfzone stellt indessen eine gemischte Zone
mit Wohn- und Gewerbenutzung mit einer Ausnützungsziffer von 0.55 dar,
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während die Landhauszone mit einer Ausnützungsziffer von 0.35 überwie-
gend der Wohnnutzung vorbehalten ist (Art. 42 f., 48 und 51 der kommu-
nalen Bau- und Nutzungsordnung vom 1. Dezember 1994). Angesichts der
beträchtlichen Nutzungsunterschiede zwischen der Dorfzone [AZ 0,55] und
der Wohnzone [AZ 0,35] und der erwähnten langjährigen bundesgericht-
lichen Praxis zur Ausnützungsverschiebung erscheint die mit dem ange-
fochtenen Entscheid gestattete Nutzungsübertragung verfassungsrechtlich
nicht haltbar.
Der Gemeinderat darf daher die Fläche der Grünzone nicht zur
anrechenbaren Grundstücksfläche zählen.
Das Verbot des Nutzungstransfers von einer Grünzone ...wird
übrigens auch künftig in den Kantonen gelten, die ... den Begriff der
Nutzungsziffer gemäss IVHB (Interkantonale Vereinbarung über die
Harmonisierung der Baubegriffe vom 22. September 2005;
SAR 713.010) übernehmen werden. Gemäss IVHB werden Freihal-
te- und Grünflächen nur zur anrechenbaren Grundstücksfläche
zählen, soweit sie Bestandteil der Bauzonen und mit einer ent-
sprechenden Nutzungsziffer belegt sind (Figur 8.1 zu Ziffer 8, IVHB
Anhang 2).
g)...
Das kantonale Recht lässt eine Ausnützungsverschiebung nur
zu, wenn unter anderem das Orts-, Quartier- und Landschaftsbild
nicht übermässig beeinträchtigt wird (§ 9 Abs. 6 ABauV). Diese
Bestimmung ist eine sog. Kann-Norm; der Gemeinderat hat Er-
messen, das er pflichtgemäss ausüben muss. Es besteht kein unbe-
dingter Anspruch auf Ausnützungsverschiebung. Als Richtschnur gilt
zumindest bei bezüglich Orts-, Quartier- und Landschaftsbild sensib-
len Zonen, dass durch eine Ausnützungsverschiebung keine höhere
Ausnützungsziffer resultiert als die für die nächsthöheren Zonenkate-
gorien zulässige, weil sonst auch das Kriterium der gleichen Nut-
zung, das für eine Verschiebung Voraussetzung ist, unterlaufen wer-
den könnte. Das Bundesgericht hatte sich verschiedentlich zu dieser
Thematik zu äussern, liess aber die entscheidenden Fragen offen. In
einem neueren Fall, bei einem rund 40 Jahre alten Gestaltungsplan,
der pro Parzelle oder Baufeld eine bestimmte maximale BGF vorsah,
hielt es die Auffassung des kantonalen Verwaltungsgerichts, dass
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eine Übertragung von zusätzlichen 27,7 % mit dem Gestaltungsplan
vereinbar sei, für willkürlich; ob der Zonencharakter tatsächlich nicht
gestört würde, liess es hingegen offen (BGer 1C_41/2010 vom
11. Juni 2010, Erw. 2.5). In einem weiteren Fall bestand eine kom-
munale Vorschrift, die es einem Gestaltungsplan erlaubte, von der
Regelbauweise abzuweichen, wenn dadurch ein besseres architekto-
nisches und ortsbauliches Ergebnis erzielt wird und das öffentliche
Interesse vorhanden ist. Das Bundesgericht liess es offen, ob eine
Abweichung im Sinn dieser Vorschrift in der Regel nur dann zu-
lässig ist, wenn zumindest die nächsthöheren Zonenausnützungen
eingehalten sind, wie dies das kantonale Verwaltungsgericht ausge-
führt hatte. Es bezeichnete es jedoch als verfassungsrechtlich nicht
zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht eine Überschreitung der
übernächsthöheren (das bedeutete aller) Zonenausnutzungen als mit
der Vorschrift unvereinbar erklärte (BGer 1P.270/2005 vom 26. Sep-
tember 2005, Erw. 3.3). Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern
hielt in einem Entscheid vom 16. April 2004 an der Rechtsprechung
fest, darauf zu verzichten, eine fixe Grösse der noch zulässigen Nut-
zungsübertragung festzulegen. Es erwog jedoch, eine Nutzungsüber-
schreitung von fast 50 % dürfte immer problematisch, hingegen eine
solche von weniger als 15 % in der Regel problemlos sein. Bei Über-
tragungen eines höheren Anteils als 15 % müsse die Vereinbarkeit
mit dem Zonencharakter genau überprüft werden (LGVE 2004 II
Nr. 12, Fallnummer V 02 159 02; die zu § 9 Abs. 6 ABauV analoge
Bestimmung § 14 Abs. 1 PBV nennt als Kriterien wenn die beiden
Grundstücke benachbart sind, in der gleichen Bauzone liegen und der
Zonencharakter gewahrt bleibt).
Vorliegend würde als Richtschnur eine AZ von 0,5 gemäss
Wohnzone W3 gelten. Das Projekt auf Parzelle 1808 überschreitet
jedoch sogar die AZ der Wohnzone W4 (0,6) um mehr als 6 %, selbst
wenn es um 2,8 m
2
BGF reduziert wird. Dass unerwünscht grosse
Baukuben entstehen können, die den Charakter des Quartiers Sand
beeinträchtigen können, darauf hat bereits die Abteilung Raument-
wicklung in der Vorprüfung der BNO hingewiesen.