ag_gerichte · ZOR.2022.48 · 2023-03-14 · de


Obergericht 
Zivilgericht, 1. Kammer 
 
ZOR.2022.48 
(OZ.2021.8) 
Art. 7 
 
Entscheid vom 14. Februar 2023 
 
 
Besetzung 
Oberrichter Brunner, Präsident 
Oberrichter Lindner 
Oberrichter Holliger 
Gerichtsschreiber Tognella 
 
 
Kläger 
A._____, 
[...] 
unentgeltlich vertreten durch Dr. iur. Ernst Kistler, Rechtsanwalt, 
[...] 
 
 
 
Beklagte 
B._____, 
[...] 
vertreten durch Dr. iur. Urs Sutter, Rechtsanwalt, 
[...] 
 
 
 
 
 
Gegenstand 
Ordentliches Verfahren betreffend Arbeitsvertrag 
 
 
 


 
- 2 - 
 
Das Obergericht entnimmt den Akten: 
 
1. 
1.1. 
Mit Klage vom 18. November 2021 stellte der Kläger beim Bezirksgericht 
(Arbeitsgericht) Zurzach folgendes Rechtsbegehren: 
 
" Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Teil-Summe von 
Fr. 38'200.00 zu bezahlen. 
 
Unter Kostenfolge." 
 
1.2. 
Mit Klageantwort vom 7. Februar 2021 beantragte die Beklagte kostenfäl-
lige Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne. 
 
1.3. 
Mit Replik vom 4. März 2022 hielt der Kläger am Klagebegehren und mit 
Duplik vom 1. April 2022 die Beklagte am Antrag auf kostenfällige Abwei-
sung der Klage fest. 
 
1.4. 
Am 13. April 2022 fand vor dem Arbeitsgericht Zurzach die Hauptverhand-
lung statt, an der C., D., E. und F. als Zeugen sowie die Parteien (für die 
Beklagte G.) befragt wurden. Es folgten die Schlussvorträge der Parteiver-
treter, in deren Rahmen der Kläger ausdrücklich am Antrag auf Befragung 
der Zeugen H., I. und J. sowie auf Edition der Buchhaltung durch die Be-
klagte festhielt. 
 
1.5. 
Gleichentags erging folgender Entscheid des Bezirksgerichts (Arbeitsge-
richts) Bremgarten: 
 
" 1. 
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem 
Kläger den Betrag von Fr. 4'050.– zu bezahlen. 
 
2. 
2.1 
Die Gerichtskosten, bestehend aus 
 
a) der Entscheidgebühr 
 
 
Fr. 3'582.00 
b) der Pauschale für das Schlichtungsverfahren Fr. 300.00 
c) den Kosten für die Beweisführung (Zeugen) 
Fr. 193.10 
d) den Kosten für die Übersetzung 
 
Fr. 501.20 
Total 
 
 
 
 
 
Fr. 4'576.30 
 
werden zu 90 % mit Fr. 4'118.65 dem Kläger und zu 10 % mit Fr. 457.65 
der Beklagten auferlegt. 
 


 
- 3 - 
 
2.2 
Der Anteil des Klägers wird zufolge gewährter unentgeltlicher Rechts-
pflege einstweilen auf die Staatskasse genommen. Der Kläger ist zur 
Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist. 
 
Die Beklagte hat ihren Anteil bei der Gerichtskasse Zurzach einzubezah-
len. 
 
3. 
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in 
Höhe von Fr. 7'724.10 (inkl. Auslagen und MwSt. von 7.7 %) zu bezahlen." 
 
2. 
2.1. 
Gegen diesen ihm am 4. August 2022 in motivierter Fassung zugestellten 
Entscheid erhob der Kläger am 14. September 2022 unter Berücksichti-
gung des Friststillstands gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO fristgerecht Be-
rufung mit folgenden Anträgen: 
 
" 1. 
Das Beweisabnahmeverfahren sei zu ergänzen mittels Befragung der wei-
teren Zeugen: 
 
- 
H., [...] 
- 
K., [...] 
- 
I., [...] 
- 
J., [...] 
 
2. 
Gestützt auf die Befragung sei der angefochtene Entscheid aufzuheben 
und die Klage gutzuheissen. 
 
Unter Kostenfolge" 
 
Gleichzeitig ersuchte er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege 
im Berufungsverfahren, die ihm mit Verfügung vom 1. Dezember 2022 ge-
währt wurde. 
 
2.2. 
Mit Berufungsantwort vom 9. Januar 2023 beantragte die Beklagte, es sei 
auf die Berufung nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, unter 
Kostenfolge zulasten des Klägers. 
 
 
Das Obergericht zieht in Erwägung: 
 
1. 
1.1. 
Der angefochtene Entscheid ist in einer vermögensrechtlichen Angelegen-
heit mit einem Fr. 10'000.00 übersteigenden Streitwert ergangen und ist 
damit berufungsfähig (Art. 308 ZPO). Der Kläger ist durch diesen Entscheid 


 
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in dem Umfang, als er mit seiner Klage nicht durchgedrungen ist, be-
schwert. Sodann hat der Kläger die in Art. 311 ZPO statuierte Rechtsmit-
telfrist eingehalten. Insoweit steht einem Eintreten auf seine Berufung 
nichts entgegen. 
 
1.2. 
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsantwort (S. 4 ff.) dennoch in erster 
Linie ein Nichteintreten zum einen wegen "im Lichte der Dispositionsma-
xime" ungenügender Rechtsmittelanträge (fehlende Bezifferung) und zum 
andern wegen ungenügender (bloss appellatorischer) Begründung. 
 
1.2.1. 
1.2.1.1. 
Obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, bedarf es für das Eintreten 
auf eine Berufung als Rechtsmittelvoraussetzung rechtsgenügender 
Rechtsmittelanträge, d.h. einer Willensbekundung des Rechtsmittelklä-
gers, wie der angefochtene Entscheid materiell anders zu fassen ist, was 
bezüglich Geldforderungen eine Bezifferung erfordert (REETZ/THEILER, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Kommentar], 3. Aufl., 2016, N. 34 f. 
zu Art. 311 ZPO; dazu, dass die Rechtsmittelvoraussetzung des Rechts-
mittelantrags selbst hinsichtlich der von der Offizialmaxime beherrschten 
Punkte [insbesondere die Belange minderjähriger Kinder] gilt, vgl. BGE 137 
III 617 E. 4.5.3). Bei fehlendem Rechtsmittelantrag ist auf die Berufung 
nicht einzutreten (REETZ/THEILER, a.a.O., N. 35 zu Art. 311 ZPO). Grund-
sätzlich genügt es deshalb nicht, wenn ein Rechtsmittelkläger lediglich 
einen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils stellt. Nur aus-
nahmsweise kann ein (ausschliesslich) auf Aufhebung eines angefochte-
nen Entscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz lautender 
Rechtsmittelantrag genügen, nämlich dann, wenn die Voraussetzungen für 
eine Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz nach Art. 318 Abs. 1 
lit. c ZPO erfüllt sind, insbesondere wenn ein Gericht zu Unrecht auf eine 
Klage bzw. ein Klagebegehren nicht eingetreten ist und die Sache damit 
materiell nicht behandelt hat (vgl. zum Ganzen REETZ/THEILER, a.a.O., 
N. 34 zu Art. 311 ZPO sowie REETZ/HILBER, ZPO-Kommentar, a.a.O., 
N. 34 zu Art. 318 ZPO). Das Erfordernis eines grundsätzlich materiellen 
Rechtsmittelantrags steht ferner unter dem Vorbehalt des überspitzten For-
malismus. Ergibt sich – insbesondere, aber nicht nur bei einem von einem 
Laien erhobenen Rechtsmittel – auch ohne rechtsgenügenden (formellen) 
Rechtsmittelantrag mit der erforderlichen Eindeutigkeit, welche materi-
elle(n) Änderung(en) des angefochtenen Entscheids verlangt wird (wer-
den), muss dies genügen (BGE 137 III 617 E. 6.2). Zu denken ist insbeson-
dere an den Fall, dass sich aus der Begründung der Berufung eines in ers-
ter Instanz (teilweise oder ganz) unterlegenen Klägers (zweifelsohne) 
ergibt, dass er an einem oder mehreren vor Vorinstanz gestellten Begehren 
vollumfänglich festhält, ebenso, wenn bei (teilweiser oder vollständiger) 


 
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Gutheissung der Klage durch die erste Instanz die beklagte Partei in ihrer 
Berufung (zweifelsohne) zu erkennen gibt, dass sie an der vollständigen 
Abweisung der Klage bzw. der vollständigen Abweisung eines einzelnen 
Klagebegehrens festhält. 
 
1.2.1.2. 
Der Kläger verlangt in seinen formellen Rechtsmittelanträgen nicht nur die 
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, sondern auch die Gutheis-
sung der Klage, die über Fr. 38'200.00 brutto gelautet hatte und von der er 
er erstinstanzlich nie, auch nicht teilweise Abstand genommen hatte. Un-
genügend wäre ein Rechtsmittelantrag wie der vorliegend vom Kläger unter 
Ziffer 2 gestellte wegen fehlender Bezifferung und damit Verstosses gegen 
die Dispositionsmaxime höchstens, aber immerhin dann, wenn der Rechts-
mittelbegründung zu entnehmen wäre, dass an der bzw. dem oder den vor 
Vorinstanz gestellten Klage bzw. Klagebegehren nicht mehr vollumfäng-
lich, sondern lediglich in einem geringeren Umfang festgehalten werde, 
ohne dass sich dieser Umfang bestimmen liesse (vgl. Art. 58 ZPO, wonach 
das Gericht – vorbehaltlich der Geltung der Offizialmaxime [Abs. 2] einer 
Partei nicht mehr oder nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt, und 
nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat [Abs. 1]). Für den vorlie-
genden Fall lassen sich indes der Berufungsbegründung des Klägers (dazu 
nachfolgende E. 1.2.2) keine Hinweise dafür entnehmen, dass er zweitin-
stanzlich von seinem vor Vorinstanz gestellten Klagebegehren, dessen 
Gutheissung nach wie vor verlangt wird, auch nur teilweise Abstand neh-
men will. Vielmehr verweist er "betreffend die Höhe der Forderung" auf 
seine in der Klage (S. 6) gemachten Ausführungen, wo eine das Klagebe-
gehren übersteigende Forderung des Klägers von Fr. 44'200.00 errechnet 
wurde (Berufung S. 4). Damit ist ein genügender Rechtsmittelantrag zu be-
jahen. In einer solchen Situation von einem Kläger, dessen Klage abgewie-
sen worden ist, zu verlangen (wie es die Beklagte tut), er müsse das bezif-
ferte Klagebegehren wiederholen, wäre überspitzt formalistisch. 
 
1.2.2. 
1.2.2.1. 
Art. 311 Abs. 1 ZPO statuiert die Pflicht, das Rechtsmittel, genauer die mit 
diesem verlangten Änderungen des erstinstanzlichen Entscheids zu be-
gründen. Die Begründung des Rechtsmittels stellt eine Rechtsmittelvoraus-
setzung dar; fehlt sie, ist auf die Berufung nicht einzutreten (REETZ/THEI-
LER, a.a.O., N. 38 zu Art. 311 ZPO). 
 
Die Frage, ob eine genügende, d.h. zum Eintritt auf das Rechtsmittel füh-
rende Begründung als Rechtsmittelvoraussetzung vorliegt, darf grundsätz-
lich nicht mit der Frage gleichgesetzt werden, ob jede einzelne Ausführung 
eine ausreichende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid 
darstellt. Für das Nehmen der Eintretenshürde ist zunächst erforderlich, 
dass der Rechtsmittelkläger überhaupt eine Begründung für das erhobene 


 
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Rechtsmittel, genauer die damit gestellten Rechtsmittelanträge, gibt. Dabei 
ist immerhin eine minimale Auseinandersetzung mit dem angefochtenen 
Entscheid erforderlich. Erschöpft sich dagegen eine Rechtsmittelbegrün-
dung in einer blossen mehr oder weniger wörtlichen Wiederholung der erst-
instanzlichen Vorbringen (obwohl sich die erste Instanz in ihrem Entscheid 
damit auseinandergesetzt hat), ist auf das Rechtsmittel grundsätzlich nicht 
einzutreten. Zu beachten sind immerhin spezielle Konstellationen: Zum ei-
nen die, dass eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil von 
vornherein nicht erfolgen kann, weil sich die Vorinstanz mit einem von einer 
Partei vorgebrachten Argument überhaupt nicht befasst hat. Diesfalls muss 
es einer Partei, wenn sie dieses Argument nach wie vor als massgebend 
erachtet, unbenommen sein, es mit dem Rechtsmittel erneut vorzubringen 
(auch in wörtlicher Wiederholung der erstinstanzlich gemachten Ausführun-
gen). Ebenso muss mit Blick darauf, dass die Rechtsanwendung von Am-
tes wegen erfolgt (Art. 57 ZPO), eine Partei im Rechtsmittelverfahren erst-
mals und ohne Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid 
eine Rechtsnorm oder Rechtsfigur anrufen können, die im erstinstanzlichen 
Verfahren nicht Thema war und übersehen wurde (vgl. nachstehende 
E. 2.1). Zum anderen ist es im Falle der Berufung (Art. 308 ff. ZPO) denk-
bar, dass eine Partei keine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen 
Entscheid vornimmt, weil sie nicht diesem anhaftende Rechtsfehler oder 
falsche Sachverhaltsfeststellungen rügen will (vgl. Art. 310 ZPO), sondern 
diesen einzig gestützt auf neue Tatsachen und/oder Beweismittel (Art. 317 
Abs. 1 ZPO) abgeändert wissen will. Liegt eine in diesem Sinn ausrei-
chende Begründung vor, können die in der Rechtsmittelbegründung ange-
führten Argumente, unter Umständen aber auch – ohne entsprechende 
Rüge im Rechtsmittel – allein die Rechtsanwendung von Amtes wegen 
durch die Rechtsmittelinstanz (dazu nachfolgende E. 2.1) zur Gutheissung 
des Rechtsmittels führen. Andernfalls ist das Rechtsmittel abzuweisen, wo-
bei die Rechtsmittelinstanz auf einzelne Begründungselemente, die eine 
Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid missen lassen, 
nicht (näher) eingeht bzw. eingehen muss (aber im Rahmen der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen darauf eingehen kann vgl. nachstehende 
E. 2.1). 
 
1.2.2.2. 
Für den vorliegenden Fall ist eine ausreichende Begründung der Berufung 
zu bejahen, bringt doch der Kläger in seiner Berufung zwei neue rechtliche 
Argumentationen (Dissens und Art. 330b OR) ins Spiel, die erstinstanzlich 
nicht bedacht wurden und im angefochtenen Entscheid keine Rolle spielten 
(vgl. dazu nachstehende E. 4). Da in diesem Fall naturgemäss eine Ausei-
nandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil von vornherein nicht statt-
finden kann, muss es – wie in vorstehender E. 1.2.2.1 ausgeführt – einer 
Partei unbenommen sein, solches rechtliches Vorbringen mit dem Rechts-
mittel geltend zu machen. Ob ein solcher Einwand materiell zu Recht er-
folgt, ist eine Frage der Begründetheit des Rechtsmittels. 


 
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Im Übrigen bringt der Kläger vor, dass der von ihm zu führende Beweis, 
dass er täglich im beklagtischen Betrieb anzutreffen war, ("nur") durch Zeu-
gen zu erbringen sei, die die Vorinstanz nicht befragt habe (Berufung S. 6; 
vgl. dazu nachfolgende E. 5). 
 
1.3. 
Nach dem Gesagten ist auf die Berufung des Klägers einzutreten. 
 
2. 
2.1. 
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz geltend gemacht 
werden (Art. 310 ZPO). 
 
Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, von sich aus alle sich stellenden 
tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien 
diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie kann sich grundsätzlich 
auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort gegen 
das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen beschränken (BGE 
144 III 394 E. 4.1.4, 142 III 413 E. 2.2.4). Sie ist aber inhaltlich weder an 
die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen 
vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden; sie 
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie 
Kognition in Tatfragen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4). Sie kann deshalb die 
Berufung auch mit einer anderen Begründung gutheissen oder diese auch 
mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden Begrün-
dung abweisen (BGE 4A_397/2016 E. 3.1). 
 
Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch 
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 
(Art. 317 Abs. 1 ZPO), wofür die Partei, die solche Neuerungen geltend 
macht, die Substantiierungs- und Beweislast trifft (BGE 143 III 42 E. 4.1; 
5A_266/2015 E. 3.2.2). 
 
2.2. 
Das Obergericht kann ohne Verhandlung aufgrund der Akten entscheiden 
(Art. 316 Abs. 1 ZPO). 
 
3. 
3.1. 
Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid aufgrund einer (äusserst) 
ausführlichen Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, dass dem Kläger der 
Beweis nicht gelungen sei, bei der Beklagten in der Zeit ab 11. März 2020 
in einer Vollzeitanstellung zu einem monatlichen Bruttolohn von 


 
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Fr. 5'800.00 angestellt gewesen zu sein. Dagegen hätten die Parteien gül-
tig eine Entschädigung von Fr. 150.00 netto pro Einsatztag des Klägers 
vereinbart, nachdem ein auf das Arbeitsverhältnis anwendbarer Gesamtar-
beitsvertrag nicht ersichtlich und vom Kläger auch nie behauptet worden 
sei (angefochtener Entscheid E. 5.1. – 5.5, S. 11 - 30). Für 47 tageweise 
Arbeitseinsätze des Klägers, die G., Gesellschafter und Vorsitzender der 
beklagtischen Geschäftsleitung, bei der polizeilichen Einvernahme vom 
29. September 2020 "zeitnah" zugestanden habe (und nicht nur 35 Arbeits-
tage, wie im vorliegenden Verfahren von der Beklagten "rekonstruiert" wor-
den seien, vgl. Klageantwortbeilage 4), ergebe sich ein Lohn von 
Fr. 7'050.00 netto. Zwar habe die Beklagte nicht nachgewiesen, dass sie 
den Kläger in diesem Umfang entlöhnt habe. Dieser habe allerdings in der 
Replik (act. 89) anerkannt, von der Beklagten Fr. 2'400.00 bar erhalten zu 
haben, in seiner Befragung vor Schranken sogar, dass es zwischen 
Fr. 2'400.00 und Fr. 3'000.00 gewesen sein müssten (act. 242). Ermes-
sensweise ging die Vorinstanz davon aus, dass der Kläger von der Beklag-
ten bereits Lohn im Umfang von insgesamt Fr. 3'000.00 erhalten hat, wes-
halb die Beklagte dem Kläger noch einen Lohnausstand von Fr. 4'050.00 
zu bezahlen habe (angefochtener Entscheid E. 5.6. und 5.7). 
 
3.2. 
Während die Beklagte weder berufungs- noch anschlussberufungsweise 
den vorinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der teilweisen Klagegutheis-
sung über Fr. 4'050.00 netto angefochten hat, hält der Kläger an der Gut-
heissung seiner Klage über Fr. 38'200.00 brutto fest. Wie bereits erwähnt, 
setzt sich der Kläger in seiner Berufung mit den ausführlichen Erwägungen 
des angefochtenen Entscheids nicht in dem Sinne auseinander, dass er 
beanstandete Passagen sowie Aktenstücke, auf die sich die Kritik stützt, 
genau bezeichnet. Stattdessen beruft er sich in rechtlicher Hinsicht – neu 
– auf Dissens und Art. 330b OR (dazu nachfolgende E. 4). Ferner verlangt 
er die Einvernahme von vier weiteren Zeugen (H., K., I. sowie J.); seine 
ständige Anwesenheit und seine Arbeit könne er "nur" mit diesen Arbeits-
kameraden beweisen (dazu nachfolgende E. 5.). 
 
4. 
4.1. 
Eingangs seiner Berufung (S. 2 ff.) bringt der Kläger vor, es habe zwischen 
den Parteien offensichtlich ein Dissens vorgelegen. Während er davon aus-
gegangen sei, er sei bei der Beklagten ab 11. März 2020 (bis Ende Sep-
tember 2020) Vollzeit zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 5'800.00 
zuzüglich 13. Monatslohn angestellt gewesen, sei die Beklagte von einem 
Arbeitsverhältnis auf Abruf ab Ende Mai 2020 bei einem Tageslohn von 
Fr. 150.00 ausgegangen. Der Beklagten sei bewusst gewesen, dass kein 
Konsens bestanden habe; umgekehrt habe der Kläger gedacht, die Par-
teien seien sich einig. Unter diesen Umständen hätte die Beklagte zwin-


 
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gend eine Klarstellung vornehmen und dem Kläger einen Entwurf zur Dis-
kussion vorlegen müssen. Stattdessen habe sie nicht einmal einen Lö-
sungsansatz versucht. Hätte sie es probiert, wäre der Dissens augenfällig 
geworden, sodass der Kläger auf der Stelle mit der Arbeit aufgehört hätte 
und nicht erst nach sechs Monaten. Die Beklagte habe [damit] flagrant die 
Obliegenheit gemäss Art. 330b OR verletzt (vgl. dazu nachfolgende E. 4.3), 
sodass der Beweismangel nun auf sie zurückfalle. Sie habe den Kläger 
absichtlich im Glauben an die Richtigkeit seiner Vorstellungen zum Ver-
tragsinhalt gelassen, um ihn auszunützen. Dies sei ein krasser Mangel an 
Sorgfalt, Weitsicht und Fürsorge. 
 
4.2. 
4.2.1. 
Dissens stellt die Absenz von Konsens dar (der ein tatsächlicher [= natürli-
cher] oder ein normativer sein kann, zum Konsens vgl. den nächsten Ab-
satz). Der Dissens kann ein offener sein, wenn beide Vertragskontrahenten 
sich bewusst sind, dass sie von verschiedenen Vorstellungen zum Ver-
tragsinhalt getragen sind; betrifft er die wesentlichen Vertragspunkte (es-
sentialia negotii), kommt selbstredend kein Vertrag zustande (vgl. Art. 1 
Abs. 1 OR, der für den Vertragsschluss übereinstimmende Willenserklä-
rungen verlangt, nicht aber zwingend tatsächlich übereinstimmende Willen, 
dazu nächster Absatz). Ein (seltener) versteckter Dissens liegt vor, wenn 
die Parteien meinen, übereinstimmende Willenserklärungen abgegeben zu 
haben, aber beide Parteien ein unterschiedliches Verständnis haben, ohne 
dass nach dem Vertrauensprinzip eines davon zu schützen ist (dazu der 
nächste Absatz); auch bei einem die wesentlichen Vertragspunkten betref-
fenden versteckten Dissens kommt, weil die an sich übereinstimmenden 
Erklärungen nach dem Vertrauensprinzip unterschiedlich verstanden wer-
den können, kein Vertrag zustande (zum Dissens anstelle vieler SCHWEN-
ZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 
8. Aufl., 2020, Rz. 29.07 ff.). 
 
Im Normallfall hindert aber ein unterschiedliches tatsächliches Verständnis 
von Parteien zum Vertragsinhalt das Zustandekommen eines Vertrags 
nicht, weil Parteien nach dem Vertrauensprinzip in ihrem Vertrauen auf das 
objektiv Erklärte (und nicht das, was eine Partei allenfalls abweichend da-
von verstanden hat) zu schützen sind. Eine Willenserklärung gilt nach dem 
Vertrauensprinzip so, wie sie eine vernünftige und redliche Person an der 
Stelle des Erklärungsempfängers verstehen durfte und musste. Es ist dann 
ein normativer (= rechtlicher) Konsens gegeben (wiederum anstelle vieler 
SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 27.40 f. [zum Vertrauensprinzip] 
sowie Rz. 29.02). Eine Partei, die die Erklärung nach dem Vertrauensprin-
zip gegen sich gelten lassen muss, kann den zustande gekommenen Ver-
trag unter Umständen, d.h. wenn die Voraussetzungen eines wesentlichen 
Irrtums (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZPO) erfüllt sind, anfechten. Unproblematisch 


 
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ist der tatsächliche (= natürliche) Konsens, bei dem beide Parteien ihre Wil-
lenserklärungen tatsächlich übereinstimmend verstanden haben (SCHWEN-
ZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 29.02 und 29.06). 
 
4.2.2. 
Vor diesem Hintergrund erweist sich die rechtliche Argumentation des Klä-
gers betreffend einen Dissens ohne Weiteres als verfehlt: Träfe seine Be-
hauptung zu, die Beklagte sei sich im Gegensatz zu ihm bewusst gewesen, 
dass zwischen ihnen kein Konsens bestanden habe, habe dies aber nicht 
auf den Tisch gelegt (sondern den Kläger absichtlich in seinem Glauben 
gelassen, er sei ab März 2020 Vollzeit zu einem Lohn von Fr. 5'800.00 an-
gestellt, um ihn auszunützen), wäre nämlich ein normativer Konsens zu be-
jahen, und zwar im Sinne des vom Kläger geltend gemachten Vertragsin-
halts (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 29.02 und 29.06). Die Be-
klagte müsste sich dann den Vorwurf einer Mentalreservation entgegenhal-
ten lassen. Die Unbeachtlichkeit einer solchen stellt nach BUCHER (Schwei-
zerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1988, S. 146) den 
"deutlichsten Anwendungsfall" des Vertrauensprinzips dar. Das Zustande-
kommen eines Vertrags mit diesem Inhalt hat die Vorinstanz aber verneint 
(vgl. vorne E. 3.1) und der Kläger setzt sich mit der diesbezüglichen Be-
gründung nicht auseinander. 
 
4.3. 
4.3.1. 
Das Gericht wendet – auch in einem wie das vorliegende der Verhand-
lungsmaxime unterliegenden Verfahren – das Recht von Amtes wegen an 
(Art. 57 ZPO; vgl. vorstehende E. 2.1). Art. 330b OR, der weder vom Kläger 
vor Vorinstanz noch im angefochtenen Entscheid thematisiert wurde, sta-
tuiert, dass der Arbeitgeber dann, wenn das Arbeitsverhältnis auf unbe-
stimmte Zeit oder für mehr als einen Monat eingegangen wurde, spätestens 
einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses, den Arbeitnehmer 
schriftlich informieren muss über a) die Namen der Vertragsparteien, b) das 
Datum des Beginns des Arbeitsverhältnisses, c) die Funktion des Arbeit-
nehmers, d) den Lohn und allfällige Lohnzuschläge sowie e) die wöchent-
liche Arbeitszeit. 
 
Schriftlich zu informieren, impliziert keine einfache Schriftlichkeit nach 
Art. 14 OR (Unterschrift des Arbeitgebers), sondern lediglich, dass die In-
formationen in Schriftzeichen auf einem Erklärungsträger aufgezeichnet 
und dauerhaft festgehalten werden. Es wird damit keine Formvorschrift für 
den Arbeitsvertrag geschaffen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsver-
trag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., 2012, N. 12 zu 
Art. 330b OR; BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl., 2014, N. 3 zu 
Art. 330b OR). Dies muss umso mehr gelten, als nach Art. 320 Abs. 2 OR 
ohne übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien (vgl. 
Art. 1 Abs. 1 OR) im Sinne einer Fiktion ein Arbeitsvertrag auch dann als 


 
- 11 - 
 
abgeschlossen gilt, wenn jemand Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entge-
gennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwar-
ten ist. Im Übrigen versteht sich von selbst, dass sich diese Information 
erübrigt, wenn die Parteien – jedenfalls innert eines Monats nach der Auf-
nahme der Arbeitstätigkeit – einen schriftlichen Arbeitsvertrag unterzeich-
nen, der alle nach Art. 330b OR erforderlichen Informationen enthält (vgl. 
BRÜHWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 330b OR). 
 
Obwohl er nicht nur für Arbeitsverhältnisse mit ausländischen oder ent-
sandten Arbeitnehmern gilt, verfolgt Art. 330b OR primär mit "öffentlich-
rechtlicher Ausrichtung" den Zweck, den tripartiten Kommissionen die Ar-
beit, d.h. die Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping im Rahmen der 
Personenfreizügigkeit zu erleichtern; doch ist als sekundärer Zweck der 
Norm die Verbesserung der Information der Arbeitnehmer zu berücksichti-
gen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 1-3 zu Art. 330b OR). 
 
4.3.2. 
Nicht klar ist, was der Kläger aus dem Verstoss der Beklagten gegen 
Art. 330b OR ableiten will, wenn er geltend macht, dass der "Beweismangel 
auf die Beklagte zurückfällt" (Berufung S. 4 unten), zumal er andernorts 
(Berufung S. 6) davon auszugehen scheint, dass er den Beweis zu erbrin-
gen hat, dass er nicht nur "temporär", sondern " bis auf 3-4 Absenzen im 
Monat" "immer" [im beklagtischen Betrieb] präsent gewesen sei, was mit 
einem Nachholen der unterbliebenen Befragung zusätzlicher Zeugen be-
wiesen werden könne (Berufung S. 6; dazu nachfolgende E. 5). 
 
Für STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH (a.a.O., N. 15 zu Art. 330b OR) stellt die 
unterbliebene Information durch den Arbeitgeber den Fall einer Beweisver-
eitelung dar. 
 
4.3.2.1. 
Es ist umstritten, ob einer Beweisvereitelung (bloss) bei der (nach Art. 157 
ZPO freien) Beweiswürdigung Rechnung zu tragen ist oder ob sie zu einer 
Umkehr der Beweislast führt (vgl. die Übersicht bei LARDELLI/VETTER, Bas-
ler Kommentar, 7. Aufl., 2022, N. 81 zu Art. 8 ZGB). 
 
Nach der Auffassung von WALTER (Berner Kommentar, 2012, N. 321 zu 
Art. 8 ZGB) ist es offensichtlich rechtsmissbräuchlich, von der Gegenpartei 
den Beweis zu verlangen, dessen Beibringung man zuvor vereitelt hat, 
doch bleibe die Beweislastverteilung davon "begriffsnotwendig" unberührt 
(vgl. auch JUNGO, Zürcher Kommentar, 2018, N. 302 zu Art. 8 ZGB). Im 
Ergebnis laufe es aber ("meist" WALTER, a.a.O.) auf dasselbe hinaus, ob 
bei Beweisvereitelung eine Umkehr der Beweislast angenommen werde 
oder es dabei sein Bewenden habe, dass das Gericht im Rahmen der Be-
weiswürdigung grundsätzlich feststelle, das vereitelte Beweismittel hätte 
den Beweis für den behaupteten Sachverhalt erbracht. Allerdings habe das 


 
- 12 - 
 
Gericht bei einer Berücksichtigung der Treuwidrigkeit im Rahmen der Be-
weiswürdigung die Möglichkeit, die (übrigen) abgenommenen Beweise frei 
zu gewichten, insbesondere die Aussagen und das prozessuale Verhalten 
der beweisbelasteten Partei (WALTER, a.a.O., N. 321 zu Art. 8 ZGB; JUNGO, 
a.a.O., N. 302 zu Art. 8 ZGB). Zwar ist die Umkehr der Beweislast nicht mit 
einer Anerkennung des von der nach Art. 8 ZGB beweisbelasteten Partei 
behaupteten Sachverhalts gleichzusetzen, die jedenfalls in von der Ver-
handlungsmaxime beherrschten Verfahren wie dem vorliegenden gemäss 
Art. 150 Abs. 1 ZPO ein Beweisverfahren von vornherein erübrigte (vgl. 
WALTER [a.a.O.]: "Selbst in krassen Fällen [von Beweisvereitelung] reicht 
es aus, dass das Gericht davon ausgeht, das vereitelte Beweismittel hätte 
das behauptete Ergebnis gebracht, oder es dem Beweisgegner versagt, 
die beweisvereitelte Sachbehauptung als bestritten auszugeben"). Auch 
bei einer Umkehr der Beweislast müsste nämlich der Gegenpartei der nun-
mehr vom Hauptbeweis befreiten Partei offenstehen, den Beweis des Ge-
genteils zu erbringen. Dennoch ist den beiden Autoren (WALTER und 
JUNGO) zu folgen, dass die Frage, ob eine Beweisvereitelung mit einer ei-
gentlichen Beweislastumkehr zu ahnden ist, wohl bloss von akademischem 
Interesse ist. Im extremsten Fall verhält es sich so, dass durch die Beweis-
vereitelung der Gegner der an sich beweisbelasteten Partei, obschon sich 
dessen/deren Bedeutung bewusst, das oder die einzigen nicht ersetz-
bare(n) Beweismittel vernichtet hat. Für diesen Fall – und nur für diesen – 
erachtet KUMMER (Berner Kommentar, 1962, N. 191 zu Art. 8 ZGB) eine 
Überwälzung der Beweislast für vertretbar. Ein solcher dürfte indessen in 
Anbetracht des Umstandes, dass eben die (an sich nach Art. 8 ZGB be-
weisbelastete, nunmehr aber von der Beweislast befreite) Partei zumindest 
zu befragen ist (Art. 191 ZPO), bei welcher Gelegenheit sie unter Umstän-
den ihre Glaubwürdigkeit verspielen kann, kaum je gegeben sein. In allen 
übrigen Fällen muss gelten, dass das Gericht – trotz der Beweisvereitelung 
– im Rahmen der Beweiswürdigung zum Schluss kommen kann, der Sach-
verhalt habe sich zumindest nicht so zugetragen, wie von der nach Art. 8 
ZGB an sich beweisbelasteten Partei behauptet (insbesondere eben dann, 
wenn sie in der Parteibefragung ihren im Behauptungsverfahren aufgestell-
ten Vorbringen widerspricht). 
 
4.3.2.2. 
In Ergänzung zum soeben Ausgeführten erscheint es angezeigt, verschie-
dene Formen von Beweisvereitelungen zu unterscheiden, zumal Beweis-
vereitelung grundsätzlich ein schuldhaftes Verhalten auf Seiten des Be-
weisgegners voraussetzt (WALTER, a.a.O., N. 318 zu Art. 8 ZGB; LAR-
DELLI/VETTER, a.a.O., N. 81 zu Art. 8 ZGB). Am einfachsten stellt sich die 
Konstellation der absichtlichen Vernichtung eines Beweismittels durch den 
Beweisgegner dar, das den von der an sich beweisbelasteten Partei be-
haupteten Sachverhalt mutmasslich klar belegt hätte, sowie der Fall, wo 
der Beweisgegner einem Editionsbegehren der beweisbelasteten Partei 
nicht nachkommt (vgl. dazu JUNGO, a.a.O., N. 299 zu Art. 8 ZGB, wonach 


 
- 13 - 
 
eine Partei immerhin nicht verpflichtet ist, Dokumente zu beschaffen, die 
sich nicht in ihrem Besitz befinden). Hier darf wohl grundsätzlich – im Rah-
men der Beweiswürdigung – angenommen werden, das von der nach Art. 8 
ZGB beweisbelasteten Partei beantragte Beweismittel hätte den Nachweis 
für die behauptete Tatsache erbracht, was im Ergebnis einer Umkehr der 
Beweislast nahekommt. Vorbehalten bleibt aber eben, dass die beweisbe-
lastete Partei bzw. deren Aussagen nicht glaubwürdig bzw. glaubhaft er-
scheinen. 
 
Weniger eindeutig, wie weit die Beweiserleichterung gehen soll, ist der Fall, 
wo die Vernichtung des Beweismittels durch den Beweisgegner fahrlässig 
erfolgt ist. Ebenso wenig eindeutig zu beurteilen ist die Verletzung einer 
gesetzlichen oder vertraglichen Dokumentations- oder hier Informations-
pflicht, vor allem dann, wenn nicht einmal behauptet ist, der Beweisgegner 
habe diese Dokumentations- bzw. Informationspflicht absichtlich verletzt. 
Dies muss umso mehr gelten für eine Dokumentationspflicht, die – wie 
Art. 330b OR – in erster Linie eine öffentlich-rechtliche Ausrichtung hat (vgl. 
vorstehende E. 4.3.1 in fine; vgl. dazu auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, 
a.a.O., N. 3 zu Art. 330b OR, die festhalten, dass das Ziel der Befriedigung 
des Informationsbedürfnisses der tripartiten Kommission durch die [privat-
rechtliche] Informationspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer verfehlt wird). 
 
4.3.2.3. 
Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Fall der Verletzung der Informati-
onspflicht lediglich im Rahmen der Beweiswürdigung nicht etwa durch eine 
Umkehr der Beweislast Rechnung zu tragen. Dabei verbietet sich aus ver-
schiedenen Gründen (nicht zuletzt fehlende Glaubhaftigkeit einzelner Be-
hauptungen des Klägers, aber auch dessen fehlende generelle Glaubwür-
digkeit), das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den 
Parteien mit dem vom Kläger behaupteten Inhalt (Beginn, Pensum, Lohn-
höhe) als erstellt zu erachten. 
 
4.3.2.3.1. 
Was den umstrittenen Beginn des Arbeitsverhältnisses anbelangt, ver-
pflichtet Art. 330b OR den Arbeitgeber zur schriftlichen Information des Ar-
beitnehmers über die aufgelisteten Daten innert eines Monats nach Beginn 
des Arbeitsverhältnisses (vgl. dazu STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., 
N. 13 zu Art. 330b OR, wonach – trotz des "spätestens" – der Verzug erst 
mit der Mahnung des Arbeitnehmers eintritt und nicht schon mit dem Ablauf 
der Frist). Es fragt sich, ab welchem Zeitpunkt überhaupt von einer Verlet-
zung von Art. 330b OR ("Beweisvereitelung") gesprochen werden könnte, 
wenn zwischen den Parteien gerade streitig ist, wann (bzw. allenfalls ob 
überhaupt) ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Auszugehen ist 
von der fundamentalen Feststellung, wonach es zwar hart erscheinen mag, 
im Falle von Beweisnot eine Klage abzuweisen (weil sich der beweisbe-


 
- 14 - 
 
dürftige Sachverhalt nicht nachweisen lässt), es aber noch viel weniger ver-
tretbar wäre, bei einer solchen Beweisnot die (einen Anspruch bestrei-
tende) Gegenpartei beweisen zu lassen, dass sich der behauptete Sach-
verhalt nicht verwirklicht hat (vgl. KUMMER, a.a.O., N. 184 zu Art. 8 ZGB). 
Vor diesem Hintergrund kann die Antwort auf die oben aufgeworfene Frage 
nur lauten, dass ein Arbeitnehmer eine Beweisvereitelung durch die Arbeit-
geberin im Sinne von Art. 330b OR erst ab dem Zeitpunkt in Anspruch neh-
men kann, ab dem ein Arbeitsverhältnis als solches bewiesen (oder zuge-
standen) ist. 
 
Vorliegend ist von der Beklagten ein Arbeitsverhältnis erst für die Zeit ab 
Ende Mai 2020 zugestanden (Klageantwort, act. 42, vgl. auch Parteibefra-
gung mit G. für die Beklagte, act. 248). Aufgrund von Klageantwortbeilage 
4 kann jedenfalls ab 28. Mai 2020 eine Arbeitstätigkeit des Klägers für die 
Beklagte als ausgewiesen gelten. Demgemäss ist davon auszugehen, dass 
der Kläger erstmals am 28. Mai 2020 für die Beklagte Arbeit verrichtet hat 
(dazu, ob in einer Vollzeitanstellung oder bloss auf Abruf vgl. nachfolgende 
E. 4.3.2.3.2). Dies gilt umso mehr, als keiner der vor Vorinstanz einvernom-
menen Zeugen (darunter insbesondere der Schwager des Klägers, L.) für 
die Zeit vor dem 28. Mai 2020 – abgesehen von einem Schnuppertag (vgl. 
dazu die Aussage des Zeugen E., act. 217 [mit der an Vagheit kaum zu 
überbietenden Antwort auf die Frage, wann der Schnuppertrag stattgefun-
den hat: "Ende März oder {überlegt} Ende April oder Ende Mai"] sowie act. 
220) – eine Präsenz des Klägers im beklagtischen Betrieb von mehr als 
einem Tag (zur Frage, ob es sich um den ersten Arbeitstag handelte, vgl. 
den nächsten Absatz) bestätigt hat (zu den weiteren Zeugen, deren Befra-
gung in der Berufung verlangt wird, vgl. nachfolgende E. 5). Im Übrigen ist 
darauf zu verweisen, dass hinsichtlich der vom Kläger bis Ende Mai 2020 
erbrachen Arbeitstage dessen Sachdarstellung in der Klage (act. 5) nur 
schwer mit dessen (in die Replik, act. 84-86 integrierter) eigenhändiger Zu-
sammenstellung (Klagebeilage 3) in Einklang zu bringen ist. Während in 
der Klage (act. 5) ausgeführt wurde, dass der Kläger wegen der coronabe-
dingten Grenzschliessung (Ende März bis Ende Mai 2020) mangels Grenz-
gängerbewilligung nur (aber immerhin) ganz eingeschränkt habe arbeiten 
können, ist der eigenhändigen Zusammenstellung des Klägers (Klagebei-
lage 3, Replik, act. 84) zu entnehmen, dass er vom 28. März 2020 bis und 
mit 24. Mai 2020 keinen einzigen Tag gearbeitet hat. 
 
Anzufügen ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte für die Zeit vor 
Ende Mai 2020 (einzig) zugestanden hat, dass der Kläger am 4. März 2020 
einen "Schnuppertag" im beklagtischen Betrieb absolviert habe (zum Da-
tum des Schnuppertags vgl. den nächsten Absatz). Die Vereinbarung über 
einen Schnuppertag begründet aber kein Arbeitsverhältnis, wird doch die-
ses in aller Regel nicht entlöhnt. Daran ändert der Umstand nichts, dass 
die Beklagte nach eigener Sachdarstellung dem Kläger (auch) für den 
Schnuppertag Fr. 150.00 bezahlt haben will (Klageantwortbeilage 4). Denn 


 
- 15 - 
 
ein Schnuppertag dient grundsätzlich der Abklärung, ob allenfalls in Zukunft 
ein Arbeitsverhältnis in Frage kommt. Damit vermochte der Schnuppertag 
nicht die einmonatige Frist gemäss Art. 330b OR auszulösen, sondern erst 
der erste Arbeitstag, sei er zugestanden, sei es, dass er im Bestreitungsfall 
bewiesen ist. 
 
In diesem Zusammenhang ist ferner auf den Umstand hinzuweisen, dass 
der Kläger in seiner Klage (act. 3) geltend gemacht hatte, sein Schwager 
L. habe die Parteien (erst) am 11. März 2020 (und nicht schon am 4. März) 
in der beklagtischen Werkstatt zusammengeführt, wobei sogleich ein 
mündlicher Arbeitsvertrag geschlossen worden sei. An der Hauptverhand-
lung wurde der Kläger zu den um ca. eine Woche differierenden Angaben 
zum ersten Erscheinen des Klägers im beklagtischen Betrieb befragt. Es 
entspann sich zwischen der Gerichtspräsidentin (GP) und dem Kläger fol-
gender Dialog (act. 239): 
 
" ([GP] Gegenüber der Polizei haben Sie gesagt, dass Sie seit 4. oder 
5. März 2020 bei der B[eklagten] arbeiten. RB [Replikbeilage] 41. Was 
stimmt jetzt? 
[Kläger] Das stimmt. Das habe ich absichtlich gemacht 
 
([GP] Also Sie haben absichtlich der Polizei etwas Falsches gesagt?) 
[Kläger] Nein, ich habe nichts Falsches gesagt. Ich habe das absichtlich 
gemacht, weil ich mit dem [offensichtlich gemeint G.] vor Gericht treten 
werde. Und ich wusste ganz genau, dass er die Daten nicht einhält. Er hat 
genau den Tag, den ich der Polizei gegenüber erwähnt habe, den 4. März, 
hat er genau auf den Plan geschrieben. Ich habe hier den Beweis, dass 
ich am 11.03.das erste Mal gearbeitet habe. Ich habe die Polizei nicht be-
logen. Ich habe gedacht, dass ich mit ihm ein Problem haben werde. Des-
wegen habe ich den 4. März absichtlich erwähnt. Der 4. März steht auch 
auf dem Plan, den er vor Gericht gebracht hat. Er hatte keine Ahnung, an 
welchem Tag ich angefangen habe. Weil das hat ihn nie interessiert. 
 
([GP] Also Sie sagen, Sie haben die Polizei nicht belogen, aber eigentlich 
haben Sie am 11.03. angefangen?) 
[Kläger] Genau, richtig. 
([GP] Sie sagen, Sie hätten extra den 04.03. genommen, weil sie gewusst 
haben, dass die B[eklagte] keine Ahnung hatte, wann Sie wirklich ange-
fangen haben?) 
[Kläger] Der hat absolut keine Ahnung. 
 
([GP] In dem Moment haben Sie der Polizei nicht die Wahrheit gesagt?) 
[Kläger] Sie können das jetzt nennen, wie sie wollen. Wahrheit oder nicht. 
Ich habe eine Begründung, warum ich den 04.03. erwähnt habe. Es ist jetzt 
nicht, dass ich die Polizei belogen habe, damit ich eine Woche mehr Geld 
bekomme. Ich sage Ihnen jetzt hier und heute, dass ich am 04.03. ange-
fangen habe. Der Sinn der Sache war, dass er den 04.03. angenommen 
hat, wobei ich hiermit sagen kann, das ich nicht am 04.03., sondern am 
11.03. angefangen habe. Davon gibt es ein Foto. Das war mein erster 
Arbeitstag." [Hervorhebung durch Kursivschrift hinzugefügt] 
 


 
- 16 - 
 
Diese Ausführungen sind derart gewunden und insbesondere in der kursiv 
markierten Passage derart sinnfrei, dass sie die generelle Glaubwürdigkeit 
des Klägers erheblich in Zweifel ziehen. 
 
4.3.2.3.2. 
Die Informationspflicht bezüglich wöchentlicher Arbeitszeit ist im Falle einer 
Vereinbarung, dass Arbeit auf Abruf zu leisten ist, von vornherein nicht er-
füllbar. Allerdings versteht sich von selbst, dass in einem solchen Fall zu-
mindest festgehalten werden kann und deshalb muss, dass Arbeit auf Abruf 
vereinbart wurde (BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 330b OR; STREIFF/ 
VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 10 zu Art. 330b OR). 
 
Mit Bezug auf den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Behauptung 
des Klägers, es sei mit der Beklagten ein Arbeitsvertrag über eine Vollzeit-
stelle zustande gekommen, trotz der (objektiven) Verletzung von Art. 330b 
OR wegen fehlender Glaubhaftigkeit seiner Behauptungen nicht plausibel 
zu erachten sind (zur generell zweifelhaften Glaubwürdigkeit des Klägers 
vgl. vorstehende E. 4.3.2.3.1). Insbesondere ist der Kläger auf seiner in der 
Parteibefragung gemachten Aussage zu behaften: Auf Konfrontation mit 
der Deposition des Zeugen F., wonach er (der Kläger) nur "ab und zu" ge-
arbeitet habe, bestätigte der Kläger ausdrücklich, dass "richtig" sei, dass er 
manchmal zur Arbeit gekommen sei und manchmal nicht; pro Monat habe 
er an drei bis vier Tagen pro Monat gefehlt (Parteibefragung, act. 240 sowie 
Berufung S. 6). Geht man von durchschnittlich 3.5 Absenztagen pro Monat 
bei monatlich durchschnittlich 22.25 Arbeitstagen (89 Arbeitstage im Zeit-
raum vom 28. Mai 2020 bis 29. September 2020, vgl. Klageantwortbeilage 
4) aus, hätte er zu rund 16 % gefehlt. Dies stellt ein starkes Indiz gegen 
eine Einigung der Parteien über eine Vollzeitanstellung dar. Denn in einer 
solchen steht einem Arbeitnehmer kein Recht zu, in diesem Ausmass quasi 
nach Gutdünken auf der Arbeit zu fehlen. Zwar hat der Kläger in der Par-
teibefragung die Absenzen nicht als "die reine Wahrheit" bezeichnet und 
darauf hingewiesen, dass er "zu der Zeit viele Probleme" gehabt habe (act. 
240). Allerdings wurde zum einen nicht glaubhaft gemacht, dass die "Prob-
leme" durchschnittlich praktisch jede Woche eine Absenz von einem Tag 
erforderten, schon gar nicht eine, die nach Art. 324a OR eine Lohnfortzah-
lungspflicht der Beklagten begründet hätte (zur generellen Glaubwürdigkeit 
des Klägers vgl. vorstehende E. 4.3.2.3.1). Zum andern lassen diese Aus-
sagen auch die eigenhändige Zusammenstellung (Klagebeilage 3) der Ar-
beitszeiten als unwahr erscheinen. Dort wird für die Zeit vom 25. Mai bis 
und mit 28./29. September 2020 – mit Ausnahme vom 10. bis und mit 
13. September – für jeden einzelnen Werktag (ausser 30. Juni, 5. Septem-
ber sowie 9. September) eine Arbeitszeit von mindestens 07:00 bis 
17:00 Uhr geltend gemacht und darüber hinaus für manchen Samstag 
und/oder Sonntag Wochenendarbeit aufgelistet. 
 


 
- 17 - 
 
Damit muss ein Schluss, dass die Beklagte in einer Informierung des Klä-
gers gemäss Art. 330b OR eine Vollzeitstelle vermerkt hätte, als abwegig 
erscheinen. 
 
4.3.2.3.3. 
Auch die Behauptung der Vereinbarung eines Monatslohns von 
Fr. 5'800.00 (bei einem Vollzeitpensum) ist nicht (einmal) glaubhaft. Die 
Beklagte hat in der Klageantwort (act. 51) bemerkt, dass sich keiner der in 
ihrem Betrieb gezahlten Löhne auf einem derart hohen Betrag bemesse. 
Nicht nur bestritt der Kläger dies nicht (bzw. lediglich im Rahmen einer nach 
Art. 222 Abs. 2 ZPO als unzulässigen Pauschalbestreitung; vgl. Replik, 
act. 89), sondern bestätigte dies in der Parteibefragung (act. 238): 
 
" ([GP] Was haben Sie vereinbart bzgl. Lohnhöhe, Art des Lohns?) 
Ich habe Fr. 6'000.00 verlangt, Verlangen kann man ja. Ich habe es ver-
langt, aber [G.] sagte mir von Anfang an, so viel zahle er nicht mal seinem 
Teamchef." 
 
Unter diesen Umständen erscheint es praktisch ausgeschlossen, dass die 
Beklagte (ausgerechnet) dem (in Deutschland wohnhaften) Kläger einen 
höheren Lohn als den übrigen Angestellten bezahlt hätte. 
 
5. 
5.1. 
Mit seiner Berufung gesteht der Kläger sinngemäss zu, den Beweis dafür, 
dass er – bis auf drei bis vier Absenzen pro Monat – "immer" [gemeint wohl 
ab dem 11. März 2020 immer im beklagtischen Betrieb] präsent gewesen 
sei, nicht erbracht zu haben. Er ist allerdings der Auffassung, den Beweis 
durch vier weitere, bisher nicht einvernommene Zeugen (H. und K., I. sowie 
J.) leisten zu können. 
 
5.2. 
Nach Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das Gericht die 
von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel ab-
nimmt. Dieses sogenannte Recht auf Beweis schliesst eine antizipierte Be-
weiswürdigung nicht aus. Von einer solchen kann allerdings nur dann die 
Rede sein, wenn der Richter zum Schluss kommt, ein form- und fristgerecht 
beantragter und an sich tauglicher Beweis vermöge seine aufgrund der be-
reits abgenommenen Beweise gewonnene Überzeugung von der Wahrheit 
oder Unwahrheit einer behaupteten und bestrittenen Tatsache nicht zu er-
schüttern. Keine vorweggenommene Beweiswürdigung, sondern eine Ver-
letzung des Rechts auf Beweis liegt demgegenüber vor, wenn der Richter 
objektiv taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen 
Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als 
erstellt noch als widerlegt erachtet (BGE 143 III 297 E. 9.3.2). 
 


 
- 18 - 
 
Im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) haben 
die Parteien nicht nur diejenigen Tatsachen zu behaupten, auf die sie ihre 
Begehren stützen, sondern auch die entsprechenden Beweismittel anzu-
geben (Art. 55 Abs. 1 ZPO; vgl. auch Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Dazu ge-
hört auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angeru-
fenen Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt 
nicht, in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klage-
beilagen zu verweisen (BGE 4A_195/2017 und 4A_197/2014 [= BGE 140 
III 602 dort nicht publizierte] E. 7.3.3). Ein Beweismittel ist nur dann form-
gerecht angeboten, wenn es sich eindeutig der damit zu beweisenden Tat-
sachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt (BGE 4A_291/2018 
E. 4.4.2, 4A_262/2016 E. 4.1). Deshalb sind die einzelnen Beweismittel un-
mittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tatsachenbehauptungen 
aufzuführen, die durch sie bewiesen werden sollen ("Prinzip der sog. Be-
weismittelverbindung"; BGE 4A_291/2018 E. 4.4.2; KILLIAS, Berner Kom-
mentar 2012, N. 20 zu Art. 221 ZPO). 
 
5.3. 
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid (E. 5.4.5) ausführlich und 
nachvollziehbar begründet, wieso sie auf die Einvernahme der drei Zeugen 
 
- 
J. (keine Angabe des Klägers, zu welchen Punkten dieser – ursprüng-
lich von der Beklagten angerufene – Zeuge befragt werden solle), 
- 
I. (es sei nicht Sache des Gerichts, Adressnachforschung betreffend 
einen Zeugen zu betreiben, der sich ins Ausland abgemeldet habe; Un-
zulässigkeit einer Befragung auf die Nummer eines Mobiltelefons) und 
- 
H. (selbst wenn dieser bezeugen würde, dass der Kläger jeden Tag im 
Betrieb der Beklagten am Arbeiten gewesen sei, stünde dies im Wider-
spruch zur Aussage des als glaubhaft erachteten [angefochtener Ent-
scheid E. 5.4.3.3] Zeugen F., sodass die Zweifel an einer solchen 
durchgehenden Tätigkeit des Klägers bestehen blieben, zumal wegen 
des weiterbestehenden Arbeitsverhältnisses zwischen H. und der Be-
klagten ein Interessenkonflikt gegeben wäre, der die Glaubwürdigkeit 
des Zeugen leicht verminderte) 
 
verzichtete. Mit den – wie gesagt – nachvollziehbaren Argumenten der 
Vorinstanz setzt sich der Kläger in seiner Berufung nicht auseinander, wes-
halb darauf nicht einzugehen ist. Der vierte vom Kläger in der Berufung 
aufgelistete Zeuge, K., ist neu (so zu Recht die Beklage in der Berufungs-
antwort S. 7). Da der Kläger nicht einmal begründet, wieso er diesen nicht 
vor Vorinstanz angerufen hat, handelt es sich um ein unzulässiges Novum 
(vgl. vorstehende E. 2.1 zweiter Absatz). 
 
6. 
Die Berufung des Klägers erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 
 


 
- 19 - 
 
7. 
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger für das Rechtsmittel-
verfahren vollumfänglich kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei einem 
zweitinstanzlichen Streitwert von Fr. 33'435.00 (Fr. 38'200.00 brutto ./. ca. 
Fr. 4'765.00 [Fr. 4'050.00 netto : 85 x 100]) ist die vom Kläger zu bezah-
lende Entscheidgebühr auf Fr. 3'295.00 festzusetzen (§ 7 Abs. 1 VKD; dazu 
dass der Bruttolohn streitwertbegründend ist, vgl. STREIFF/VON KAENEL/ 
RUDOLPH, a.a.O., S. 41). Mit Blick auf die ihm mit instruktionsrichterliche 
Verfügung vom 1. Dezember 2022 gewährte unentgeltliche Rechtspflege 
ist sie ihm unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO einst-
weilen vorzumerken. Die vom Kläger der Beklagten für das Berufungsver-
fahren geschuldete Parteientschädigung ist ausgehend von einer bei einer 
Grundentschädigung von Fr. 6'602.20 (§ 3 Abs. 1 lit. a AnwT) unter Berück-
sichtigung eines Abzugs von 20 % für die entfallene Verhandlung und eines 
Rechtsmittelabzugs von 25 % (§ 6 Abs. 2 und § 8 AnwT) sowie einer Aus-
lagenpauschale von Fr. 50.00 auf Fr. 4'011.30 (= Fr. 6'602.20 x 0.8 x 0.75 
+ Fr. 50.00) festzusetzen (ein Mehrwertsteuerzuschlag entfällt, nachdem 
die 
Beklagte 
mehrwertsteuerpflichtig 
[https://www.uid.admin.ch/De-
tail.aspx?uid_id= CHE-289.828.154] und damit vorsteuerabzugsberechtigt 
ist; AGVE 2011, S. 465 f.). 
 
 
Das Obergericht erkennt: 
 
1. 
Die Berufung des Klägers wird abgewiesen. 
 
2. 
Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 3'295.00 wird dem Kläger 
auferlegt. Sie wird ihm zufolge gewährter unentgeltlicher Rechtspflege 
einstweilen vorgemerkt. 
 
3. 
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine zweitinstanzliche Parteient-
schädigung in der richterlich festgesetzten Höhe von Fr. 4'011.30 zu be-
zahlen. 
 
 
 
Zustellung an: 
[...] 
 
 
 


 
- 20 - 
 
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) 
 
Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-
lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-
schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen 
Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-
rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 
30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 
Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). 
 
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-
gericht einzureichen (Art. 42 BGG). 
 
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte 
elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, 
inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde 
nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen 
hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). 
 
Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt über Fr. 15'000.00. 
 
 
Aarau, 14. Februar 2023 
 
Obergericht des Kantons Aargau 
Zivilgericht, 1. Kammer 
Der Präsident: 
 
 
 
 
Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 
Brunner 
 
 
 
 
Tognella