ag_gerichte · AGVE 2010 34 · 2010-07-03 · de

V. Submissionen34 Selektives Verfahren.(zur effizienteren Abwicklung) muss auf objektiven und nachvollziehbaren Gründen beruhen; Teilnehmerauswahl nach freiem Ermessen ist unzulässig (Erw. 3.3. und 3.4.).

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.07.2010 AGVE 2010 34

AGVE - Archiv
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Submissionen
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V. Submissionen
34 Selektives
Verfahren.
-
Abgrenzung selektives / offenes Verfahren (Erw. 3.2.).
-
Eine Beschränkung der Anbieterzahl nach § 7 Abs. 2 Satz 4 SubmD
(zur effizienteren Abwicklung) muss auf objektiven und nachvoll-
ziehbaren Gründen beruhen; Teilnehmerauswahl nach freiem Er-
messen ist unzulässig (Erw. 3.3. und 3.4.).
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 15. Juli 2010 in Sachen
X. AG gegen Einwohnergemeinde Y. (WBE.2010.80).
Aus den Erwägungen
1.
Die Vergabestelle hat verschiedene Tiefbauarbeiten im Zusam-
menhang mit der Sanierung der Z.-strasse (1. Etappe) im selektiven
Verfahren nach § 7 Abs. 2 SubmD öffentlich ausgeschrieben. Zur
Teilnehmerauswahl wurde Folgendes bestimmt:
"In der 1. Stufe wählt der Gemeinderat aus den eingegangenen Bewer-
bungen, welche die Eignungskriterien erfüllen, 5 Teilnehmende aus,
die zur Offertstellung eingeladen werden (§ 7 Abs. 2 SubmD). In der
2. Stufe ist der Preis das einzige Zuschlagskriterium."
Als für die Ausführung des Auftrags massgebende und von den
Unternehmern zu erfüllende Eignungskriterien wurden bestimmt:
"- fachlich ausgewiesene Firma mit einschlägigen Referenzen im Ka-
nalisations- und Strassenbau
- im Markt stabile Firma betreffend Beständigkeit, Garantiesicher-
heit und Kundendienst
- genügende Kapazität zur termingerechten Ausführung
- Einhaltung der örtlichen Arbeits- und Umweltschutzbedingungen
- Angebot von Ausbildungsplätzen (Anzahl)"
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Weiter wurde festgehalten, dass die Bewerbungsunterlagen (in
deutscher Sprache) bis Mittwoch, 10. März 2010 (A-Post, Datum des
Poststempels) an den Gemeinderat zu schicken waren. Die Abgabe
von Unterlagen oder das Erteilen von Informationen zum ausge-
schriebenen Auftrag durch die Vergabestelle war in der öffentlichen
Ausschreibung nicht vorgesehen. Das heisst, die interessierten Un-
ternehmen hatten ihre Bewerbungsunterlagen allein aufgrund der in
der öffentlichen Ausschreibung enthaltenen Informationen zu erstel-
len.
2. (...)
3.
3.1.
Gemäss § 7 Abs. 2 SubmD schreibt die Vergabestelle im selek-
tiven Verfahren den Auftrag öffentlich aus. Alle Anbietenden können
einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Die Vergabestelle bestimmt
aufgrund der Eignung nach § 10 SubmD die Anbietenden, die ein
Angebot einreichen dürfen. Sie kann in der Ausschreibung die Zahl
der zur Angebotsabgabe eingeladenen Anbietenden beschränken,
wenn die Auftragsvergabe effizienter abgewickelt werden kann. Da-
bei muss ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet sein.
Nach § 10 Abs. 1 SubmD kann die Vergabestelle für jeden
Auftrag oberhalb der Schwellenwerte gemäss § 8 Abs. 1 SubmD in
der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen festlegen,
welche für die Ausführung des betreffenden Auftrags wesentlichen
Eignungskriterien die Anbietenden erfüllen und welche unerlässli-
chen Nachweise, insbesondere bezüglich der finanziellen, wirt-
schaftlichen und fachlichen Leistungsfähigkeit, sie erbringen müs-
sen.
Nach Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB kann die Zahl der im selektiven
Verfahren zum Einreichen eines Angebots einzuladenden Anbieter
beschränkt werden, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient
abgewickelt werden kann.
3.2.
Nach herrschender Rechtsprechung und Lehre kann eine Verga-
bestelle zwischen dem offenen und dem selektiven Verfahren frei
wählen (vgl. Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang / Evelyne
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Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landes-
recht, 2. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2007, Rz. 176). Das Verwal-
tungsgericht des Kantons Aargau hat aber in einem Entscheid aus
dem Jahr 1998 festgehalten, da im selektiven Verfahren - im Ge-
gensatz zum offenen Verfahren - nicht alle interessierten Anbieter
zur Angebotseinreichung zugelassen würden, werde mit der Wahl
dieses Verfahrens der Wettbewerb eingeschränkt. Angesichts des
Umstandes, dass die Submissionsgesetzgebung generell die Stärkung
des Wettbewerbs zum Ziel habe (vgl. § 1 Abs. 1 SubmD), sei das
selektive Verfahren deshalb nur mit der gebotenen Zurückhaltung an-
zuwenden (VGE III/124 vom 28. August 1998 [BE.98.00120], S. 9
mit Hinweis, publiziert in: BR 1999, S. 144). Zweck der im selekti-
ven Verfahren vorgeschalteten Eignungsprüfung (Präqualifikation)
ist es, der Vergabestelle die Möglichkeit zu verschaffen, frühzeitig
diejenigen Anbieter auszuwählen, die für das konkrete Vorhaben tat-
sächlich in Frage kommen. So erspart die Behörde ungeeigneten
Anbietern den Aufwand der Offertstellung und sich selbst die Prü-
fung ungeeigneter Angebote (AGVE
1999, S.
294
ff., S.
299;
vgl. Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons
Schwyz [EGV-SZ] 2000, S. 65 ff. [Nr. 18], Erw. 3b). Das selektive
Verfahren steht daher insbesondere bei hoch komplexen, speziellen
und nicht alltäglichen Beschaffungen, welche ausserordentliche An-
forderungen an die Leistungsfähigkeit der Anbieter stellen, im Vor-
dergrund, während für herkömmliche Arbeitsvergaben ohne spezielle
Anforderungen an die Anbieter im Normalfall wegen der mit dem
selektiven Verfahren verbundenen Wettbewerbsbeschränkung das
offene Verfahren zu wählen ist (vgl. Galli / Moser / Lang / Clerc,
a. a. O., Rz. 151; siehe auch Handbuch öffentliches Beschaffungswe-
sen im Kanton Graubünden, Stand 22. April 2010, Kapitel 4.8.2). Bei
normalen Beschaffungsgeschäften, wie z. B. bei der Vergabe von
herkömmlichen Bauarbeiten, ist erfahrungsgemäss kaum mit Ange-
boten von ungeeigneten Anbietern zu rechnen.
Im vorliegenden Fall geht es unbestrittenermassen um her-
kömmliche Tiefbauarbeiten, die keine ausserordentlichen Anforde-
rungen an die Leistungsfähigkeit der Anbieter stellen. Dies folgt ei-
nerseits aus der Auswahl und der Umschreibung der Eignungskrite-
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rien, die dem für Vergaben von Tief- und Strassenbauarbeiten Übli-
chen entsprechen und keine speziellen oder erhöhten Anforderungen
an die Anbieter erkennen lassen. In diesem Zusammenhang bleibt
festzuhalten, dass es sich beim Kriterium "Angebot von Ausbil-
dungsplätzen (Anzahl)" um ein vergabefremdes Kriterium handelt,
das nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts einzig als Zu-
schlagskriterium verwendet werden darf, weil im Submissionsdekret
ausdrücklich als solches genannt (§ 18 Abs. 2 SubmD), nicht aber als
Eignungskriterium (vgl. AGVE 1999, S. 294 ff.). Anderseits zeigt
auch die Tatsache, dass der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist,
dass es sich um herkömmliche Tiefbauarbeiten ohne besondere
Schwierigkeiten handelt. Insofern drängt sich im Hinblick auf die
erwähnte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung berechtigterweise
die Frage auf, ob das selektive Verfahren im vorliegenden Fall die
richtige Verfahrenswahl war oder ob nicht richtigerweise von
vornherein das offene Verfahren hätte zur Anwendung gelangen
müssen. Angesichts der der Vergabestelle diesbezüglich zukom-
menden Wahl- bzw. Entscheidungsfreiheit kann die Frage offen blei-
ben.
3.3.
3.3.1.
Die öffentliche Ausschreibung sieht die Beschränkung der Zahl
der Einzuladenden auf fünf Unternehmen vor. Die Vergabestelle be-
gründet diese Beschränkung und damit letztlich auch ihren Entscheid
für das selektive Verfahren einzig und ausschliesslich damit, dass die
detaillierte Offertprüfung mit einem nicht unerheblichen Aufwand
verbunden sei.
3.3.2.
§ 7 Abs. 2 Satz 4 SubmD gestattet die Beschränkung der zur
Angebotsabgabe einzuladenden Anbieter, wenn die Auftragsvergabe
"effizienter" abgewickelt werden könne. Die Beschwerdeführerin
weist zutreffend darauf hin, dass der reine Wortlaut von § 7 Abs. 2
Satz 4 SubmD insofern irreführend erscheine, als er den Anschein
erwecke, dass im selektiven Verfahren eine Beschränkung immer
zulässig sei. Ein solches Verständnis sei falsch. Jede Beschränkung
der Anbieterzahl führe nämlich dazu, dass der Aufwand im Zusam-
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menhang mit der Bereinigung und Prüfung der Offerten reduziert
werde, die Auftragsvergabe mithin immer effizienter abgewickelt
werden könne. Dies entspreche indessen nicht dem wahren Sinn der
Bestimmung; vielmehr müsse § 7 Abs. 2 Satz 4 SubmD dahingehend
verstanden werden, dass eine Beschränkung dann zulässig sei, wenn
die Vergabestelle ohne eine Beschränkung unzumutbar grossen
Aufwand in der Offertbeurteilung erwarten müsse.
Diese zutreffende und dem tatsächlichen Sinn der Bestimmung
entsprechende Auslegung von § 7 Abs. 2 Satz 4 SubmD wird bestä-
tigt durch Art. 12 Abs. 1 lit. b Satz 3 IVöB, wonach die Vergabestelle
die Zahl der zur Angebotsabgabe eingeladenen Anbieter beschränken
kann, "wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt
werden kann". Art. 12 Abs. 1 lit. b Satz 4 IVöB lässt also einen blos-
sen Effizienzgewinn nicht genügen, sondern setzt voraus, dass die
Auftragsvergabe ohne Beschränkung nicht effizient erfolgen kann, d.
h. mit einem der Vergabebehörde nicht mehr zumutbaren Aufwand
verbunden wäre. Die Materialien zur heute geltenden Fassung von
§ 7 Abs. 2 SubmD (Fassung vom 18. Oktober 2005) bestätigen
zudem, dass im Rahmen der damaligen Revision § 7 Abs. 2 redak-
tionell an die Vergaberichtlinien der revidierten IVöB angepasst
wurde (eine inhaltliche Änderung war damit nicht verbunden; vgl.
Botschaft des Regierungsrats vom 7. Juli 2004 [04.199], S. 9. Die
davor geltende Fassung von § 7 SubmD liess eine Beschränkung der
Zahl der Anbietenden denn auch nur zu, "wenn der Zeit-, Arbeits-
und Kostenaufwand für das Vergabeverfahren andernfalls in einem
Missverhältnis zum Wert der Leistung stehen würde"; vgl. Entwurf
des SubmD vom 13. Oktober 1999 = Beilage 1 zur Botschaft des
Regierungsrats [99.328]) und folglich keine Abweichung von der
IVöB beabsichtigt war. Auch die herrschende Lehre und Recht-
sprechung gehen übereinstimmend davon aus, dass die Zahl der
Einzuladenden nur dann und nur insofern beschränkt werden darf,
wenn bzw. als es für eine effiziente Abwicklung der Auftragsvergabe
erforderlich ist. Mit anderen Worten ist für jede geplante Be-
schaffung die grösstmögliche mit einer effizienten Abwicklung der
Beschaffung zu vereinbarende Zahl von Anbietern zur Angebots-
abgabe einzuladen (VGE
III/124 vom 28.
August 1998
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[BE.98.00120], S. 9). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsge-
richts des Kantons Zürich ist beim Entscheid über die Beschränkung
einerseits die Komplexität der durchzuführenden Beschaffung und
andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags zu berücksichti-
gen. Je komplexer die Beschaffung und je geringer der Auftragswert
ist, umso eher ist eine Beschränkung der Teilnehmerzahl
gerechtfertigt (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich vom 13. April 2000 [VB.1999.00385], Erw. 3c/aa; Galli /
Moser / Lang / Clerc, a. a. O., Rz. 198).
3.3.3.
Die vorliegende Ausschreibung betrifft - wie schon ausgeführt
- normale Strassen- und Leitungsbauarbeiten im Betrag von rund
2 Mio. Franken (Erw. 3.2). Erfahrungsgemäss ist bei der Vergabe von
solchen Aufträgen nicht mit mehreren Dutzend Bewerbungen bzw.
Angeboten zu rechnen. Die Vergabestelle hält in ihrer Stellungnahme
denn auch fest, es seien vorliegend 13 Bewerbungen eingegangen,
was in einem üblichen Rahmen liegt. Die Prüfung, Bereinigung und
Auswertung von rund einem Dutzend Angeboten, sollten sich alle
Bewerber als geeignet erweisen, ist der Vergabestelle im vorliegen-
den Fall ohne weiteres zumutbar, zumal der Preis als alleiniges Zu-
schlagskriterium bestimmt ist und die Angebote folglich lediglich aus
dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis bestehen werden. Weitere
Zuschlagskriterien sind nicht zu beurteilen. Für eine Beschränkung
der Zahl der einzuladenden Anbieter aus Gründen der Effizienz be-
steht keine Veranlassung. Die vorliegende Vergabe kann auch ohne
Beschränkung der Teilnehmerzahl mit einem für die Vergabestelle
zumutbaren Aufwand und damit effizient abgewickelt werden. Das
öffentliche Interesse an einem möglichst wirksamen Wettbewerb (§ 1
Abs. 1 Satz 1 SubmD) geht hier dem geltend gemachten Interesse der
Vergabestelle, ihren Aufwand möglichst gering zu halten, klarer-
weise vor.
3.4.
3.4.1.
Die strittige Ausschreibung enthält sodann keinerlei Angaben
darüber, nach welchen Kriterien oder Gesichtspunkten die vorgese-
hene Beschränkung der Zahl der einzuladenden Unternehmen auf
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fünf erfolgen soll, falls die Anzahl der Bewerber, welche die Eig-
nungskriterien erfüllen, diese Zahl übersteigt. Die Beschwerdeführe-
rin geht daher davon aus, dass die Vergabestelle die fünf zur Offert-
stellung einzuladenden Anbieter nach ihrem freien Ermessen unter
den geeigneten Bewerbern auswählt. Der Gemeinderat hat sich in
seiner Stellungnahme dazu nicht geäussert; er bestätigt aber den
Standpunkt der Beschwerdeführerin, dass die Auswahl nach freiem
Ermessen erfolgen soll, zumindest indirekt, indem er vorbringt, eine
Begründungspflicht der Vergabestelle und die Gewichtung der Eig-
nungskriterien seien im Submissionsdekret nicht vorgesehen.
3.4.2.
Das vorgesehene Verfahren entspricht - wie die Beschwerde-
führerin auch in diesem Punkt zu Recht rügt - weder dem Grundsatz
der Gleichbehandlung bzw. dem Diskriminierungsverbot (vgl. § 1
Abs. 1 SubmD) noch dem Transparenzgebot. Es erweist sich damit
als rechtswidrig.
Zu beachten ist hierbei insbesondere auch, dass der Entscheid
über die Auswahl von Anbietenden im selektiven Verfahren gemäss
§ 24 Abs. 2 lit. c SubmD eine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
anfechtbare Verfügung darstellt. Damit kann es sich beim Entscheid
über die Teilnehmerauswahl per definitionem nicht um einen Er-
messensentscheid der Vergabestelle handeln, darf das Verwaltungs-
gericht doch die Unangemessenheit von Verfügungen nicht überprü-
fen (§ 25 Abs. 3 SubmD). Die gerichtliche Anfechtbarkeit des Ent-
scheids über die Auswahl verdeutlicht vielmehr, dass die Teilneh-
merauswahl auf objektiven und sachlich nachvollziehbaren Gründen
beruhen muss, die rechtlich überprüfbar sind. Ebenso ist die Ver-
gabestelle verpflichtet, ihre Teilnehmerauswahl sachlich nachvoll-
ziehbar zu begründen, damit eine Überprüfbarkeit in einem allfälli-
gen Rechtsmittelverfahren überhaupt möglich ist.
Läge eine Auswahl der zur Offertabgabe Einzuladenden aus
dem Feld der geeigneten Bewerber im freien Ermessen, d. h. im Be-
lieben der Vergabestelle, so käme die vorliegend formell als selekti-
ves Verfahren ausgeschriebene Submission letztlich einem Einla-
dungsverfahren sehr nahe. Es erfolgt in formeller Hinsicht zwar tat-
sächlich eine Präqualifikation anhand von Eignungskriterien, wobei
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angesichts der vorliegend publizierten Kriterien davon auszugehen
ist, dass diese von den interessierten Bewerbern leicht erfüllt werden
und diese sich daher grossmehrheitlich als geeignet erweisen. Von
einer Selektion anhand der Eignungskriterien kann daher kaum die
Rede sein. Diese erfolgt vielmehr anschliessend, indem die Vergabe-
stelle wie in einem Einladungsverfahren die ihr genehmen Anbieter
nach freiem Belieben auswählt bzw. die ihr weniger genehmen Un-
ternehmer trotz deren Eignung beiseite lässt, ohne dass sie an objek-
tive, sachliche Kriterien gebunden wäre und ohne dass sie ihren Ent-
scheid zu begründen hätte. Eine solche Auswahl der Teilnehmer
muss als willkürlich bezeichnet werden. Die Annahme der Be-
schwerdeführerin, der Vergabestelle sei es bei ihrem Vorgehen letzt-
lich nicht um die Effizienz der Verfahrensabwicklung, sondern
darum gegangen, die ihr mit dem Inkrafttreten des Submissionsde-
krets von Rechts wegen entrissene Freiheit über die Auswahl der ihr
genehmen Leistungserbringer wieder zu erlangen, lässt sich nicht
ohne weiteres von der Hand weisen.
Wie eine Vergabestelle rechtlich haltbar vorzugehen hat, wenn
die geforderten Eignungskriterien von einer grösseren Anzahl In-
teressenten erfüllt werden, als aufgrund der vorgesehenen Beschrän-
kung zur Abgabe eines Angebots eingeladen werden können, regeln
weder das Submissionsdekret noch die IVöB ausdrücklich. Lehre
und Rechtsprechung gehen aber übereinstimmend davon aus, dass
die Auswahl in gerechter und nicht diskriminierender Weise nach
sachlichen Kriterien und ohne Willkür erfolgen muss. Im Vorder-
grund steht dabei die Auswahl nach dem Mass der Eignung, was eine
Bewertung und Rangierung der Bewerber aufgrund der ausge-
schriebenen Eignungskriterien voraussetzt. Umstritten ist die Zuläs-
sigkeit von Losentscheiden (vgl. Galli / Moser / Lang / Clerc,
a. a. O., Rz. 199 ff. mit Hinweisen). Die Wahl des geeigneten Vorge-
hens liegt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts weitest-
gehend im Ermessen der Vergabestelle (vgl. VGE
III/28 vom
15. März 1999 [BE.98.00388], S. 17 f.; ferner Galli / Moser / Lang /
Clerc, a. a. O., Rz. 202).
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4.
Zusammenfassend erweist sich die gegen die öffentliche Aus-
schreibung erhobene Beschwerde somit als begründet. Angesichts
der Tatsache, dass die Ausschreibung mit der unzulässigen Be-
schränkung der Zahl der einzuladenden Anbieter, der fehlenden An-
gabe, nach welchen objektiven und nicht diskriminierenden Ge-
sichtspunkten die Auswahl unter den geeigneten Anbietern zu treffen
ist sowie dem unzulässigen Eignungskriterium der Lehrlingsaus-
bildung an mehreren Mängeln leidet, ist die öffentliche Ausschrei-
bung vom 22. Februar 2010 gesamthaft aufzuheben, zumal die
Vergabebehörde bei einer erneuten Durchführung der Ausschreibung
trotz des ihr an sich zukommenden Wahlrechts zwischen offenem
und selektivem Verfahren zu prüfen haben wird, ob ein (rechtskon-
form durchgeführtes) selektives Verfahren für die vorliegend zu ver-
gebenden Strassen- und Leitungsbauarbeiten tatsächlich das richtige
Verfahren darstellt. Aufgrund des der Vergabestelle bezüglich des
weiteren Vorgehens zukommenden Ermessensspielraums verzichtet
das Verwaltungsgericht in Bezug auf eine Neuausschreibung auf
verbindliche Anweisungen und belässt es bei der Aufhebung der
rechtsfehlerhaften Ausschreibung.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.