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28 Gleichbehandlung im Unrecht (Rechtsgleichheit).Vermutung, Gemeinderat werde von seiner rechtswidrigen Praxis entsprechend dem Entscheid der Rechtsmittelinstanz (und Aufsichtsbehörde) künftig Abstand nehmen.

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.03.2010 AGVE 2010 28

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2010
Bau-,Raumentwicklungs-u.Umweltschutzrecht
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Gleichbehandlung im Unrecht (Rechtsgleichheit).
Vermutung, Gemeinderat werde von seiner rechtswidrigen Praxis ent-
sprechend dem Entscheid der Rechtsmittelinstanz (und Aufsichtsbe-
hörde) künftig Abstand nehmen.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 26. März 2010 in Sachen
A. und B. gegen X. und Y. (WBE.2009.99).
Aus den Erwägungen
3.
3.1.-3.2. (...)
3.3.
Der in Art. 8 BV verankerte Gleichheitssatz verlangt, dass Glei-
ches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Es dürfen
keine Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger
Grund in den tatsächlichen Verhältnissen, über die zu entscheiden ist,
nicht gefunden werden kann. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn
zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unter-
schiedlich behandelt werden (BGE 131 I 103; 129 I 125 f.; AGVE
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1999, S. 210; VGE III/40 vom 17. Juni 2009 [WBE.2008.85], S. 15;
VGE III/28 vom 19. Juni 2008 [WBE.2007.136], S. 13; je mit Hin-
weisen).
Sodann geht nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-
richts der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Re-
gel der Rücksicht auf gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Um-
stand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig an-
gewandt worden ist, gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch
darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Auf
V 392; je mit Hinweisen). Selbst wenn die Voraussetzungen für eine
unrechtsgleiche Behandlung erfüllt sind, können öffentliche Interes-
sen oder berechtigte Interessen Dritter entgegenstehen (BGE 123 II
254; 117 Ib 270; 116 Ib 234 f.; vgl. zum Ganzen auch: VGE III/40
vom 17. Juni 2009 [WBE.2008.85], S. 15; VGE III/28 vom 19. Juni
2008 [WBE.2007.136], S. 13; VGE III/77 vom 2. September 2004
[BE.2003.00257], S. 19; je mit Hinweisen).
3.4.
3.4.1.
Es ist unbestritten, dass der Gemeinderat in den Baugesuchen
Nrn. 613, 602, 557 und 508 über den ummantelten Bereich des ober-
sten Geschosses hinauskragende Dachvorsprünge mit umfangreicher
Fläche und Tiefe bewilligte, obschon der ummantelte Bereich die
nach § 16a ABauV zulässige Grundfläche eines Attikageschosses je-
weils bereits ausschöpfte und die darunterliegenden Vollgeschosse
die maximale Anzahl Vollgeschosse bereits erreichten. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführer bewilligte der Gemeinderat solche
auskragende Dächer nicht nur bei "Mehrfamilienhäusern" bzw. in
"Mehrfamilienhauszonen". Auch in der Wohnzone EF - in welcher
Zone das zu beurteilende Bauprojekt liegt - wurden solche Bauten
offenbar bewilligt. Es liegt deshalb nahe, dass der Gemeinderat eine
§ 16a Abs. 2 ABauV widersprechende gesetzwidrige Praxis ent-
wickelt hat. Abschliessend braucht diese Frage indessen nicht beur-
teilt zu werden, denn ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht
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besteht - wie ausgeführt (Erw. 3.3.) - nur dann, wenn die Behörde,
welche die gesetzwidrige Praxis entwickelt hat, es ablehnt, diese
aufzugeben (siehe dazu Erw. 3.4.2.) und wenn keine öffentlichen In-
teressen oder berechtigte Interessen Dritter entgegenstehen.
3.4.2.
Die Berufung auf Gleichbehandlung im Unrecht ist namentlich
dann nicht zulässig, wenn eine Behörde bisher eine gesetzwidrige
Praxis geübt hat, diese durch eine Rechtsmittelinstanz als unzulässig
beurteilt worden ist und - was in der Regel zutrifft - anzunehmen ist,
die Behörde werde sich in Zukunft an die oberinstanzlich festgelegte
Praxis halten. Äussert sich die Verwaltung nicht über ihre Absicht, ist
anzunehmen, sie werde aufgrund der Erwägungen des richterlichen
Urteils zu einer gesetzmässigen Praxis übergehen (Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16.
Januar 2008
[VB.2007.00309], Erw. 3.2; vgl. auch BGE 122 II 451 f.; Urteil des
Bundesgerichts vom 21. März 2007 [2P.247/2006], Erw. 5.5; Urteil
des Bundesgerichts vom 12. März 2004 [2A.449/2003], Erw. 5.2; je
mit Hinweisen).
Die Vorinstanz führte aus, der Gemeinderat gedenke an der ge-
setzwidrigen Praxis festzuhalten, begründete dies indessen nicht
weiter. Ob sich der Gemeinderat im vorinstanzlichen Verfahren
überhaupt bewusst war, dass seine Praxis gesetzwidrig ist, erscheint
fraglich. Im Protokollauszug vom 19. Januar 2009 hielt er lediglich
fest, er habe seit längerer Zeit eine "relativ tolerante Haltung" in Be-
zug auf die Zulassung von grösseren Dachvorsprüngen bewiesen.
Zudem äusserte er sich nie dazu, ob er an einer (allenfalls) gesetz-
widrigen Praxis auch in Zukunft festhalten würde. Entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz lassen diese Gegebenheiten den Schluss nicht
zu, dass der Gemeinderat an der gesetzwidrigen Praxis auch in
Zukunft festzuhalten gedenke.
Die Vorinstanz legte im angefochtenen Entscheid die gesetz-
widrige Praxis dar und forderte den Gemeinderat - obschon sie für
den konkreten Fall den Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht
bejahte - auf, von seiner rechtswidrigen Praxis zukünftig Abstand zu
nehmen. Die Beschwerdeführer machen in ihrer Verwaltungsge-
richtsbeschwerde geltend, wenn sich eine Behörde nicht über ihre
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Absicht, von ihrer Praxis abzuweichen äussere, nehme das Bundes-
gericht an, dass der Gemeinderat auf Grund der bundesgerichtlichen
Erwägungen zu einer gesetzeskonformen Praxis übergehen werde.
Nachdem dem Gemeinderat seine unrichtige Rechtsauffassung von
der Vorinstanz dargelegt worden sei und er vom BVU als Aufsichts-
behörde aufgefordert worden sei, das kantonale Recht zukünftig an-
zuwenden, müsse davon ausgegangen werden, dass eine Praxisände-
rung stattfinden werde bzw. müsse. In der Beschwerdeantwort äus-
serte sich der Gemeinderat zu diesen Vorbringen nicht. Er verwies
lediglich auf zwei Baubewilligungen, in welchen Einfamilienhäuser
mit vergrössertem Dachvorsprung bewilligt worden seien (Be-
schwerdeantwort Gemeinderat). Damit hat er zwar seine allfällige
(gesetzwidrige) Praxis erneut untermauert, sich jedoch nicht zur
Frage geäussert, ob er an seiner (ihm aufgrund des vorinstanzlichen
Entscheids mittlerweile klar bekannten) gesetzwidrigen Praxis fest-
zuhalten gedenke. Mangels einer gegenteiligen Äusserung des Ge-
meinderats muss deshalb davon ausgegangen werden, dass er auf-
grund der Feststellung im vorinstanzlichen Entscheid, wonach eine
gesetzwidrige Praxis vorliege, und der ausdrücklichen Anweisung
durch die Vorinstanz (und Aufsichtsbehörde), von dieser rechtswid-
rigen Praxis zukünftig Abstand zu nehmen, zu einer gesetzmässigen
Praxis übergehen wird.
Das Erfordernis, dass der Gemeinderat es ablehnt, seine ge-
setzwidrige Praxis aufzugeben, kann somit nicht als erfüllt betrachtet
werden.