ag_gerichte · AGVE 2014 44 · 2014-02-03 · de

XII. Anwalts- und Notariatsrecht44 Notariatstarif; NormenkontrolleDie Regelung von § 69 Abs. 1 BeurG und § 1 Abs. 1 Notariatstarif, wonach für Notariatsdienstleistungen kein minimaler Stundenansatz vorgeschrieben ist und vom Gebührentarif nach unten abgewichen werdenkann, verstösst nicht gegen höherrangiges...

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.02.2014 AGVE 2014 44

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2014
Anwalts- und Notariatsrecht
255
XII. Anwalts- und Notariatsrecht
44
Notariatstarif; Normenkontrolle
Die Regelung von § 69 Abs. 1 BeurG und § 1 Abs. 1 Notariatstarif, wo-
nach für Notariatsdienstleistungen kein minimaler Stundenansatz vorge-
schrieben ist und vom Gebührentarif nach unten abgewichen werden
kann, verstösst nicht gegen höherrangiges Recht.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 19. Februar 2014 in Sa-
chen A., B. und Aargauische Notariatsgesellschaft gegen Kanton Aargau
(WNO.2012.3).
Aus den Erwägungen
5.
5.1.
Der materielle Begriff der öffentlichen Beurkundung gehört
dem Bundesrecht an; die Kompetenz zu deren gesetzlichen Regelung
liegt jedoch grundsätzlich bei den Kantonen. Diesen wird durch
Art. 55 SchlT ZGB die Aufgabe übertragen zu bestimmen, wer auf
dem Kantonsgebiet zur Errichtung öffentlicher Urkunden befugt und
wie dabei vorzugehen ist. Neben Zuständigkeit und Form des Verfah-
rens sind insbesondere die Voraussetzungen für die Tätigkeit als Ur-
kundsperson, die Aufgaben und Berufspflichten der Urkundsperson
sowie das Gebühren- und Aufsichtswesen zu regeln. Diese Normie-
rungsfreiheit der Kantone wird immerhin in zweierlei Hinsicht be-
schränkt, einerseits durch die bundesrechtlichen Minimalanforderun-
gen, die sich aus dem materiell-rechtlichen Zweck des Instituts erge-
ben, und andererseits durch die punktuellen Regelungen, welche die
Beurkundungsgeschäfte im Gesetzesrecht des Bundes erfahren
(BGE 133 I 259, Erw. 2 mit Hinweisen).
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Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
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5.2.
Obwohl im Kanton Aargau die Beurkundungstätigkeit freiberuf-
lich, d.h. nicht durch ein Amtsnotariat ausgeübt wird, handelt es sich
beim Entgelt für die Notariatsdienstleistung um eine Gebühr (§§ 69
und 70 BeurG). Die Entschädigung für eine amtliche Tätigkeit einer
Privatperson untersteht grundsätzlich den gleichen Regeln wie das
Entgelt, das für Leistungen des Gemeinwesens zu entrichten ist
(BGE 103 Ia 85, Erw. 5 mit Hinweisen). Für die Bemessung der Ent-
schädigung sind daher neben den kantonalen Bestimmungen die ein-
schlägigen Grundsätze des Bundesrechts anzuwenden.
Die Verpflichtung zu einer öffentlichen Geldleistung erfordert
eine formell gesetzliche Grundlage und bei der Bemessung einer
Verwaltungsgebühr sind namentlich das Kostendeckungs- sowie das
Äquivalenzprinzip zu beachten. (...)
5.3.
Die Anwendung der dargelegten Verfassungsgrundsätze über
die quantitative Festlegung einer Gebühr stösst auf praktische
Schwierigkeiten, wenn das Notariat freiberuflich organisiert ist (vgl.
dazu ausführlich BGE 103 Ia 85, Erw. 5c). Das Bundesgericht ge-
langte daher zum Schluss, dass sich die verfassungsrechtliche Über-
prüfung kantonaler Notariatsgebühren bei freiberuflicher Organisa-
tion aus praktischen Gründen auf die folgenden Gesichtspunkte be-
schränken muss: Die im konkreten Fall erhobene Gebühr muss in
einem vernünftigen Verhältnis zur erbrachten Leistung stehen. Ein
offensichtliches Missverhältnis müsste als übermässige Erschwerung
der Benützung des privatrechtlichen Instituts der öffentlichen Beur-
kundung betrachtet werden, was gegen Sinn und Geist des Bundeszi-
vilrechts verstossen würde. Im Übrigen muss der Tarif nach sachlich
haltbaren Gesichtspunkten ausgestaltet sein und darf keine
Unterscheidungen treffen, für die ein vernünftiger Grund nicht
ersichtlich ist (BGE 103 Ia 85, Erw. 5c).
6.
6.1.
Für die amtliche Tätigkeit erhebt die Urkundsperson eine Ge-
bühr und fordert Ersatz der entstandenen Auslagen (§ 69 Abs. 1
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Anwalts- und Notariatsrecht
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Satz 1 BeurG). Unter der Marginale "Gegenstand und Höhe der Ge-
bühr; Auslagen" bestimmt § 70 BeurG Folgendes:
"
1
Die Gebühr für die Beurkundung von Verträgen zur Übertragung von
Grundstücken, zur Begründung von selbstständigen und dauernden Bau-
rechten sowie auf Errichtung und Erhöhung von Grundpfandrechten be-
misst sich nach Promilletarif.
2
Die Gebühr für Beglaubigungen bemisst sich nach festen Ansätzen.
3
Die Gebühr für alle übrigen Verrichtungen bemisst sich nach dem
Zeitaufwand der Urkundsperson.
4
Die Höhe der Promillesätze und der dazugehörigen Maximal- und
Minimalbeträge, der festen Ansätze, des Stundenansatzes sowie den Ausla-
geersatz regelt der Grosse Rat durch Dekret."
§§ 1 ff. des Dekrets über den Notariatstarif vom 30. August
2011 (Notariatstarif; SAR 295.250) legen für den Aufwand- und
Promilletarif die konkreten Bemessungsgrundlagen, nach denen die
Höhe der Gebühr festzulegen ist, sowie die Ansätze beim Fixtarif
fest.
Aufwandtarif: Der Stundenansatz der Urkundsperson beträgt höchstens
Fr. 300.00 (§ 1 Abs. 1 Notariatstarif). Liegt keine Vereinbarung über die
Höhe des Stundenansatzes vor und können sich die Parteien diesbezüglich
nicht einigen, so erfolgt die konkrete Festlegung je nach Bedeutung und
Schwierigkeit des betroffenen Geschäfts (§ 1 Abs. 2 Notariatstarif).
Promilletarif: Für Verträge auf Eigentumsübertragung von Grundstücken
und Begründung von selbständigen und dauernden Baurechten (§ 2 Notari-
atstarif) richtet sich die Höhe der Gebühr nach vorgegeben Promillen des
Vertragswerts und beträgt im Minimum Fr. 300.00 (§ 2 Abs. 1 Ziff. 1
Notariatstarif) und im Maximum Fr. 20'000.00 (Ziff. 3).
Für Verträge auf Errichtung und Erhöhung von Grundpfandrechten (§ 3
Notariatstarif) beträgt die Höhe der Gebühr 2/3 der Ansätze von § 2 für die
Pfandsumme, höchstens aber Fr. 7'500.00.
Fixtarif: Für Beglaubigungen sieht § 6 Notariatstarif feste Ansätze vor.
Festzuhalten ist, dass der Notariatstarif nur bei der Festlegung
des Stundenansatzes auf einen Minimalansatz verzichtet.
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Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
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6.2.
6.2.1.
§ 1 Abs. 1 Notariatstarif sieht - entgegen dem regierungsrätli-
chen Antrag (Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau an
den Grossen Rat vom 16. Februar 2011, 11.36, Bericht und Entwurf
zur 2. Beratung [im Folgenden: Botschaft 2], S. 11) - keine explizite
Untergrenze für den Stundenansatz vor. Offenbar wurde eine derar-
tige Limite als überflüssig angesehen, da gemäss § 69 Abs. 1 Satz 2
BeurG die Gebühr ohnehin reduziert werden kann (vgl. Protokoll des
Grossen Rats [Prot. GR] vom 30. August 2011, Art. 1416, S. 3186,
Votum Grossrätin Ruth Jo. Scheier; S. 3187, Votum Landammann
Dr. Urs Hofmann).
Die erwähnte Auffassung lässt sich schwer nachvollziehen. § 70
Abs. 4 BeurG sieht einen Minimalbetrag auch beim Stundenansatz
vor. Die in § 69 Abs.1 Satz 2 BeurG vorgesehene Reduktionsmög-
lichkeit erfolgt systematisch in einem zweiten Schritt. Für die Festle-
gung der "Grundgebühr", von der allenfalls nach unten abgewichen
wird, hätte die Festlegung einer expliziten Minimalgrenze ihre
Berechtigung gehabt (vgl. dazu D
ENIS
P
IOTET
, Liberté tarifaire ou
égalité devant la contribution de droit public?, in: Festschrift 100
Jahre Verband bernischer Notare, Langenthal 2003, S. 221 f.). Die
Kritik der Gesuchsteller ist insoweit teilweise berechtigt. Im vor-
liegenden Verfahren zu beurteilen ist allerdings nur, ob die Festset-
zung eines Mindeststundenansatzes im Aufwandtarif aufgrund der
von den Gesuchstellern gerügten rechtlichen Mängel notwendig ist.
6.2.2.
Der Notariatstarif sieht in § 1 Abs. 2 vor, dass bei Uneinigkeit
der (Vertrags-) Parteien über die Gebühr und bei fehlender Vereinba-
rung über den Stundenansatz die Gebühr in einem Schlichtungs- und
Klageverfahren (§§ 73 und 74 BeurG) nach der Bedeutung und
Schwierigkeit des betroffenen Geschäfts festgesetzt wird. Beim Stun-
denansatz bereitet dies auch ohne Minimalansatz keine Probleme.
Die kostendeckenden Stundenansätze für Notare dürften derzeit im
Bereich der vom Regierungsrat vorgeschlagenen expliziten Unter-
grenze (Fr. 180.00; vgl. Botschaft 2, S. 11) liegen. Sie können auch
in Zukunft nach dem Kostendeckungsprinzip, nötigenfalls auch im
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Quervergleich mit den Ansätzen anderer Dienstleistungen mit ver-
gleichbaren Kostenstrukturen wie Anwalts- und Treuhänderbüros
(vgl. dazu Anwaltstarif; BGE 132 I 201, Erw. 8.7; http://www.treu-
handvergleich.ch/treuhand-kanton-AG.htm), festgelegt werden. Nach
der Konzeption des Gesetz- und Dekretsgebers ergibt sich, dass sich
anhand von §§ 1 ff. Notariatstarif für jede notarielle Dienstleistung
das Entgelt unter Beachtung des Kostendeckungs- und Äquivalenz-
prinzips bestimmen lässt. Das nach diesen Grundsätzen bemessene
Entgelt bildet die grundsätzlich geschuldete Gebühr.
6.3.
§ 69 Abs. 1 Satz 2 BeurG erlaubt den Notaren, vom bestimmba-
ren Entgelt nach Tarif nach unten abzuweichen und eine tiefere Ge-
bühr mit den Parteien zu vereinbaren. Ein Überschreiten des Tarifs
ist ausgeschlossen. Eine Pflicht zur Unterschreitung besteht indessen
nicht. Diese Wertung der Gebührenordnung entspricht den Intentio-
nen des Gesetzgebers: Der Regierungsrat schlug dem Grossen Rat
einen Notariatstarif vor, der offenbar im interkantonalen Vergleich zu
den tiefsten Tarifen im freien Notariat gehörte. Gegenüber dem
früheren (Zwangs-)Tarif nach der Notariatsordnung vom 28. Dezem-
ber 1911 (SAR 295.110) erfolgte eine erhebliche Herabsetzung unter
anderem durch die Einführung einer Maximalgrenze bei Liegen-
schaftsgeschäften und durch die Überführung diverser Geschäfte aus
dem Promille- in den Stundentarif (vgl. Botschaft des Regierungsrats
des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 17. März 2010, 10.92,
Bericht und Entwurf zur 1. Beratung [im Folgenden: Botschaft 1],
S. 88 f.; Prot. GR, S. 3188, Votum Landammann Dr. Urs Hofmann).
Nach den Intentionen des Regierungsrates sollte mit einer unteren
Begrenzung auch beim Stundentarif u.a. die Quersubventionierung
zwischen Routinegeschäften und Einzelgeschäften und die Qualität
der Arbeit gewährleistet werden. Der Regierungsrat vertrat zudem
die Ansicht, dass die Festlegung von öffentlich-rechtlichen Gebühren
nicht dem Belieben der Notare anheimgestellt werden soll, weshalb
der Dekretsentwurf Bestimmungen zur Unterschreitung des Tarifs
aus bestimmten Gründen vorsah (Botschaft 2, S. 14 f.; Prot. GR,
S. 3184, Votum Dr. Urs Hofmann).
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6.4.
Die Gebührenforderung der freiberuflichen Urkundsperson ge-
hört ihrer Entstehung nach dem öffentlichen Recht an; gleichzeitig
ist sie aber auch von Anfang an Teil des Privatvermögens. Ersteres
spricht grundsätzlich gegen ein freies Verfügungsrecht der Urkunds-
person und damit auch gegen einen (nach unten) offenen Tarif,
letzteres lässt aufgrund der Vertragsfreiheit auf das Gegenteil schlies-
sen (vgl. C
HRISTIAN
B
RÜCKNER
/P
ETER
H
ETTICH
, Gutachten betref-
fend verschiedene Fragen im Zusammenhang mit dem Notariatstarif
des Kantons Aargau vom 12. November 2010). Zu Recht verzichten
die Gesuchsteller auf die Behauptung, es dürfe einzig auf die Entste-
hung und die Rechtsnatur abgestellt werden und jede Offenheit des
Tarifs nach unten sei daher a priori als unzulässig zu erachten.
7.
7.1.
Die Gesuchsteller machen zunächst geltend, die beanstandeten
Normen würden gegen die Grundsätze der öffentlichen Beurkundung
gemäss Zivilgesetzbuch verstossen. Die Unabhängigkeit der Ur-
kundsperson werde gefährdet, da sie von Grosskunden abhängig
werden könne. Es vertrage sich nicht mit dem Vertrauen in den Nota-
riatsstand als Ganzem, wenn durch Tiefpreisangebote Kundenabwer-
bung betrieben würde. Hoheitliche Tätigkeit und Markt würden sich
nicht vertragen. Der nach unten offene Notariatstarif gefährde den
Grundgedanken der öffentlichen Beurkundung und schaffe Rechts-
unsicherheit, obwohl gerade das Privatrecht auf die Stabilisierung
von Vertrauen angewiesen sei. Die Qualität der Notariatsarbeit werde
unter dem Wettbewerbsdruck leiden. Da ohne Tarifuntergrenzen die
Quersubventionierung der defizitären Geschäfte durch profitable Ge-
schäfte nicht mehr gewährleistet sei, würden sich die Notare vor
defizitären Geschäften drücken oder sie qualitativ nur mangelhaft
ausführen. Schliesslich verliere die Urkundspflicht gemäss § 23
BeurG durch den nach unten offenen Tarif ihre Rechtfertigung. Die
Kundschaft mit unprofitablen Geschäften werde Mühe haben, innert
nützlicher Frist einen Notar zu finden. Durch diesen erschwerten Zu-
gang werde das Institut der öffentlichen Beurkundung grundsätzlich
in Frage gestellt. Schliesslich führe die neue Tarifordnung dazu, dass
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die Gebühren für den Privaten zum Voraus schlicht nicht bestimmbar
seien. Auch diese Unsicherheit erschwere die öffentliche Beurkun-
dung übermässig und hindere Kreise der Bevölkerung am Gang zum
Notar.
7.2.
§§ 21 ff. BeurG regeln die Berufspflichten der Urkundsperso-
nen. Diese sind unter anderem gehalten, das Ansehen des Berufsstan-
des zu wahren (§ 21 BeurG) bzw. alle Verhaltensweisen zu unterlas-
sen, die geeignet sind, das Vertrauen in die Notare zu beeinträchtigen
(A
DRIAN
G
LATTHARD
, in: S
TEPHAN
W
OLF
[Hrsg.], Kommentar zum
Notariatsrecht des Kantons Bern, Bern 2009, Art. 45 N 23). Sie ha-
ben den Beruf unabhängig auszuüben und setzen sich keinem Ein-
fluss Dritter aus, der mit ihrer Unabhängigkeit nicht vereinbar ist
(§ 22 BeurG). Die Beurkundungen und Beglaubigungen, mit denen
der Betroffene betraut wird, sind effektiv vorzunehmen (sog.
Urkundspflicht, § 23 BeurG). Zudem haben die Urkundspersonen
eine umfassende Sorgfalts- und Wahrheitspflicht zu befolgen (§ 28
BeurG) und die Interessen der Beteiligten nach bestem Wissen und
Gewissen gleichmässig und unparteiisch zu wahren (§ 29 BeurG).
Speziell zu erwähnen sind schliesslich die Rechtsbelehrungspflicht
(§ 30 BeurG) sowie die Vorschriften über die einzelnen Beurkun-
dungsverfahren. Die vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung dieser
Pflichten wird von der Notariatskommission disziplinarisch geahndet
(§ 39 BeurG; vgl. G
LATTHARD
, a.a.O., Art. 45 N 22). Für kantonale
Gerichts- und Verwaltungsbehörden besteht eine Pflicht, mögliche
Verletzungen von Berufspflichten der Notariatskommission zu mel-
den (§ 77 BeurG). Urkundspersonen haften schliesslich für den Scha-
den, den sie in Ausübung der beruflichen Tätigkeit widerrechtlich so-
wie vorsätzlich oder fahrlässig verursachen (§ 42 Abs. 1 BeurG).
7.3.
Die bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Beurkun-
dungsverfahren verlangen, dass der mit der Beurkundungsform ange-
strebte Zweck sichergestellt werden kann. Die kantonalen Vorschrif-
ten dürfen das materiell-rechtliche Institut der bundesrechtlichen
Ordnung (die öffentliche Beurkundung) weder verunmöglichen,
noch ungebührlich erschweren oder ihre Wirksamkeit beeinträchti-
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gen (BGE 106 II 146, Erw. 2b mit Hinweisen; C
HRISTIAN
B
RÜCKNER
, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993,
Rz. 8 ff. mit Hinweisen). Die zivilrechtlichen Mindestanforderungen
betreffen, abgesehen von den spezifischen Vorschriften für einzelne
Rechtsgeschäfte in ZGB und OR, das Beurkundungsverfahren (Bera-
tungs-, Belehrungs- und Wahrheitspflicht), die Beachtung von Aus-
standpflichten und die Anforderungen an die Erstellung und Form
der öffentlichen Urkunde (Einheit des Begründungsaktes).
7.4.
7.4.1.
Die umfangreichen Berufspflichten einerseits sowie die Sank-
tionierungsmöglichkeiten und die Haftbarkeit anderseits sind ge-
eignet, die Einhaltung der bundesrechtlichen Anforderungen an das
Beurkundungsverfahren sicherzustellen. Bezogen auf die Rügen der
Gesuchsteller ist insbesondere wesentlich, dass der Notar im Rahmen
seiner Berufspflichten seine Unabhängigkeit wahren muss, die
Qualität der Beurkundung zu gewährleisten hat und eine Urkunds-
pflicht besteht. Es besteht daher kein Grund für die im Nor-
menkontrollgesuch heraufgeschworene Befürchtung, wonach der
Zweck des Beurkundungsvorgangs vereitelt und der Zugang zu einer
Urkundsperson übermässig erschwert werden könnte.
Es mag sein, dass ein Tarif mit zwingenden Minimalansätzen
mitzuhelfen vermag, die Einhaltung der Anforderungen an das Beur-
kundungsverfahren zu unterstützen. Entgegen der Darstellung der
Gesuchsteller lässt sich daraus jedoch nicht der Umkehrschluss zie-
hen, dass ein entsprechender Tarif unabdingbare Voraussetzung für
ein ordnungsgemässes Beurkundungsverfahren wäre. Insbesondere
ist eine Gewährung von Provisionszahlungen oder "Kickbacks", wel-
che bei einer Urkundsperson zu einer Abhängigkeit von Grosskunden
führt, mit dem in § 22 Abs. 2 BeurG vorgeschrieben Unabhängig-
keitsgebot kaum vereinbar. Eine Abhängigkeit des Notars, die zu
Interessenkollisionen führt, wie dies die Gesuchsteller befürchten,
wäre zudem ein Ausstands- und Befangenheitsgrund (vgl. §§ 24 ff.
BeurG, insbesondere § 24 Abs. 3).
Die bundesrechtlichen Vorgaben zur öffentlichen Beurkundung
enthalten keine Aussage zum Marktauftritt der Notare. Entspre-
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chende Vorgaben können auch nicht aus dem Grundgedanken der
öffentlichen Beurkundung hergeleitet werden. Den Schutz des
Vertrauens und Ansehens in den Notariatsstand gewährleistet § 21
BeurG; eine unzulässige Kundenbewerbung verbietet § 34 BeurG.
In diesem Zusammenhang sei nochmals daran erinnert, dass ge-
mäss der umstrittenen Regelung die Festlegung der Beurkundungs-
bzw. Beglaubigungsgebühr nicht dem unbeschränkten Wettbewerb
ausgesetzt ist. Vielmehr lässt sich nach Massgabe von §§ 1 ff. Nota-
riatstarif für jedes Geschäft eine Gebühr ermitteln; von dieser grund-
sätzlich geschuldeten Gebühr darf nur nach unten, nicht aber auch
nach oben abgewichen werden (vgl. vorne Erw. 6).
7.4.2.
Die Tatsache, dass die öffentliche Beurkundung im Aargau
durch freiberufliche Notare vorgenommen wird, impliziert eine
Marktordnung, in der grundsätzlich ein Wettbewerb stattfinden kann
und eine (beschränkte) Vertragsfreiheit gilt. Der Notariatstarif legt
die Maximalhöhe der Gebühren fest und erlaubt Tarifunterschreitun-
gen. Es besteht also keine absolut freie Preisbildung und auch die
Vertragsfreiheit ist eingeschränkt. Nur die Festlegung von Gebühren
unter den Tarifwerten ist der Vereinbarung der Marktteilnehmer über-
lassen.
Diese Preisbildung ohne staatliche Beschränkungen funktioniert
bei andern freien Berufen; sie führt weder zu Qualitätseinbussen
noch zu einer Gefährdung des Marktzugangs oder der Versorgung.
Es ist daher kein sachlicher Grund erkennbar, weshalb die Urkunds-
person mittels eines zwingenden Minimaltarifs vor sich selbst ge-
schützt werden soll. Ein Zwangstarif mit Mindestansätzen garantiert
auch keine sorgfältige Berufsausübung. Den Schutz der breiten
Allgemeinheit, d.h. der privaten (Klein-) Kundschaft, vor versteckten
Interessenbindungen der Urkundsperson vermag im freien Notariat
ein Tarif - sei es mit oder ohne Öffnung nach unten - ohnehin nicht
zu gewährleisten.
7.4.3.
Art. 55 SchlT ZGB überlässt den Kantonen bei der Regelung
der Gebühren für die Beurkundung eine weitgehende Autonomie
(vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. Juni 1998, Erw. 4, in: ZBGR
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81/2000, S. 72). Aufgrund dieser Freiheit sind sie auch nicht ver-
pflichtet, Tarife mit minimalen Gebührenansätzen festzulegen. Folg-
lich ist keine Verletzung von Minimal- oder Maximalanforderungen
des Bundesrechts erkennbar, wenn den Urkundspersonen erlaubt
wird, im Einzelfall von der tarifären Grundgebühr nach unten
abzuweichen.
8.
8.1.
Die Gesuchsteller machen im Weiteren geltend, die umstritte-
nen Bestimmungen würden dem Gleichbehandlungsgebot widerspre-
chen. Je nachdem, wie viel "Marktmacht" jemand aufweise, sei eine
Amtshandlung für ihn billiger oder teurer. So bezahle der einfache
Bürger, der einmal im Leben eine Liegenschaft erwerbe, mehr für die
Notariatsdienstleistung als der institutionelle Liegenschaftenhändler
oder Bauunternehmer. Dies sei mit der Rechtsgleichheit nicht verein-
bar. Der Gesetz- bzw. Dekretsgeber habe unterschiedliche Sachver-
halte zu wenig differenziert geregelt. Die umstrittenen Normen wür-
den alle Beurkundungsfälle gleich behandeln. Die Festlegung der
Gebühr sei immer Sache der Parteien, wie unterschiedlich die Fälle
auch seien. Das Abweichen vom Tarif sei nicht von einem sachlichen
Grund abhängig. Entgegen der Meinung des entsprechenden Antrag-
stellers im Grossen Rat werde der nach unten offene Tarif nur den
Grosskunden zugutekommen und allen anderen Kunden schaden.
Auch die bisher zulässige "Quersubventionierung" von profitablen
und nicht profitablen Geschäften werde durch das neue System aus
den Angeln gehoben. Insgesamt widerspreche die getroffene Regel
der Zweckrationalität und der instrumentellen Vernunft. Das vom
Grossen Rat gewählte Mittel tauge nicht zum postulierten Zweck. Es
fehle ein sachlicher Grund für die Gleichbehandlung aller Beurkun-
dungsfälle. Damit sei das Differenzierungsgebot verletzt. Die im
interkantonalen Vergleich singuläre Regelung in § 69 Abs. 1 Satz 2
BeurG sei vom Gesetzgeber beschlossen worden, ohne dass er sich
über deren Tragweite im Klaren gewesen sei. Schliesslich könne eine
rechtsgleiche Behandlung durch alle im Kanton zugelassenen Ur-
kundspersonen mit der umstrittenen Regelung von vornherein nicht
erreicht werden. Die entsprechende Aufgabe der Notariatskommis-
2014
Anwalts- und Notariatsrecht
265
sion zu überbinden widerspräche dem Willen des Gesetz- bzw.
Dekretsgebers und wäre zudem kartellrechtlich unzulässig.
8.2. (...)
8.3.
Vorab erscheint nicht unwesentlich, dass sich selbst bei der An-
wendung der herkömmlichen Tarifordnungen für notarielle Dienst-
leistungen Rechtsungleichheiten ergeben können:
- Ist ein fixer Stundenansatz vorgeschrieben, ist dieser grundsätzlich
unabänderlich. Demgegenüber kann die für ein Geschäft aufgewendete
(bzw. verrechnete) Zeit von Urkundsperson zu Urkundsperson variieren
(vgl. Botschaft 1, S. 73).
- Rahmentarife mit einem Mindest- sowie einem Höchstbetrag lassen der
Urkundsperson bei der Gebührenfestlegung gewisse Freiräume. Dies gilt
auch dann, wenn für das Ausfüllen des Tarifrahmens "weiche Faktoren"
vorgegeben sind (z.B. vermögensrechtliche Bedeutung des Geschäfts, Ver-
antwortung, Zeitaufwand etc.; B
RÜCKNER
/H
ETTICH
, a.a.O., S. 28).
- Soweit kein reiner Aufwandtarif besteht, gilt für die Abgrenzung zwi-
schen tarifierten und nicht-tarifierten Leistungen häufig keine starre Rege-
lung (vgl. B
RÜCKNER
/H
ETTICH
, a.a.O., S. 21 ff.). Urkundspersonen haben
in diesem System Möglichkeiten, nicht-tarifierte Leistungen separat in
Rechnung zu stellen und zusätzlich zu den Beurkundungsleistungen auch
für nicht-tarifierte Leistungen ein Entgelt verlangen. Auch Notarinnen und
Notare ohne Anwaltspatent treten regelmässig mit zusätzlichen Dienst-
leistungsangeboten am Markt auf, welche dem Notariatstarif nicht unter-
stehen (Erbteilungen, Steuerberatung, Verbandssekretariate etc.) und die
ihre Betriebskalkulation wesentlich prägen.
- Im Weiteren gilt es darauf hinzuweisen, dass in der Praxis ein Zwangsta-
rif die Gewährung von Rabatten nicht auszuschliessen vermag
(B
RÜCKNER
/H
ETTICH
, a.a.O, S. 19 f.). Diese Auswirkungen liessen sich
auch mit dem Zwangstarif in der Notariatsordnung vom 28. Dezember
1911 nicht verhindern.
- Die Gesuchsteller blenden sodann vollständig aus, dass die freie Nota-
riatstätigkeit nicht in einem einheitlichen Betriebsumfeld stattfindet. Ne-
ben den traditionellen, klassischen Einzelunternehmen wird die Notariats-
tätigkeit im Anstellungsverhältnis (§ 7 Abs. 3 BeurG), von Rechtsanwälten
als Neben- oder Zusatztätigkeit (§ 7 Abs. 2 BeurG) sowie in Partnerschaft
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oder Anstellung bei Anwaltskanzleien ausgeübt (§ 18 Abs. 2 BeurG). Die
Beurkundungsgebühr dieser Urkundspersonen erscheint beim Kunden in
einer Gesamtabrechnung. Notare arbeiten sodann auch mit Banken, Treu-
handunternehmen und Anwälten zusammen.
- Die Unternehmensstrukturen, in denen die aargauischen Urkundsperso-
nen auf dem Markt auftreten, sind ohnehin individuell und verschieden
(vgl. dazu Register der Urkundspersonen). Eine einheitliche Kostenstruk-
tur ihrer Unternehmen besteht nicht, ganz abgesehen davon, dass die
Gebühren nur einen Teil des Einkommens der Notarinnen und Notare dar-
stellen.
- Die Urkundsperson darf sich auch bei einem Zwangstarif mit minimalen
Ansätzen, wie dem Tarif im Kanton Bern, "wettbewerbsmässig" verhalten
und damit die konkrete Notariatsgebühr im Einzelfall tiefer halten (vgl.
dazu: M
ARTIN
B
ICHSEL
, in: W
OLF
[Hrsg.], Kommentar zum Notariatsrecht
des Kantons Bern, a.a.O., Art. 52 N 53).
Entsprechend lässt sich festhalten, dass bei der Gebührenfestle-
gung Freiräume bestehen und insofern auch Rechtsungleichheiten
aufgrund tatsächlicher Unterschiede in Kauf genommen werden
müssen. Sie sind unmittelbare Folge des freien Notariats und der
wirtschaftlichen Realitäten dieses Berufs. Im freiberuflichen Notariat
lässt sich eine einheitliche Handhabung der Tarifordnung systembe-
dingt nicht gewährleisten. Der Notariatstarif vermag in seinen
tatsächlichen Auswirkungen eine rechtsgleiche Behandlung der Ur-
kundspersonen und der Kunden daher nicht realitätsgerecht sicherzu-
stellen. Auch wenn er nach unten zwingend ausgestaltet ist, kann ein
Wettbewerb stattfinden. Selbst eine relative Gleichbehandlung ist an-
gesichts der wirtschaftlichen Unterschiede ausgeschlossen. Die von
den Gesuchstellern postulierte Zweckrationalität und die "instrumen-
telle Vernunft" ist keine Frage der Tarifierung. Die Preisbildung nach
unten ist vielmehr der unternehmerischen, beruflichen und berufs-
ständischen Verantwortung der Notare und Notarinnen überlassen.
8.4.
Es besteht offenbar eine gewisse Befürchtung, dass der Verzicht
auf einen minimalen Stundenansatz (vgl. § 1 Abs. 1 Notariatstarif)
sowie die generelle Möglichkeit, die Gebühren gemäss Notariatstarif
unterschreiten zu können (§ 69 Abs. 1 Satz 2 BeurG), zu einem
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267
ruinösen Verdrängungswettbewerb führen werden, in dem sich Ur-
kundspersonen mit Dumpingpreisen gegenseitig unterbieten (vgl.
B
RÜCKNER
/H
ETTICH
, a.a.O., S. 18). Vorab erscheint fraglich, ob der
Markt (soweit von einem Markt gesprochen werden kann) der Nota-
riatsdienstleistungen auf einen derartigen Konkurrenzkampf über-
haupt anfällig ist (vgl. B
RÜCKNER
/H
ETTICH
, a.a.O., S. 18). Darüber
hinaus ist namentlich Folgendes wesentlich:
8.4.1.
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die umstrittene Ge-
bührenordnung die Anforderungen, die sich aus dem Prinzip der
Rechtsgleichheit ergeben, nicht einhalten würde. Dies gilt nament-
lich für den Aufwandtarif; der Rahmen zwischen der frei vereinbaren
Minimalgebühr und der Maximalgebühr auf der Basis von Fr. 300.00
pro Stunde (§ 1 Abs. 1 Notariatstarif) ist bei fehlender Einigung der
Parteien anhand der Kriterien in § 1 Abs. 2 Notariatstarif (Bedeutung
und Schwierigkeit des betroffenen Geschäfts) und dem Kosten-
deckungsprinzip auszufüllen. Eine vereinbarte tiefere Gebühr wird
sich regelmässig zwischen dem von der betroffenen Urkundsperson
als kostendeckend angesehenen Entgelt und der erwähnten
"Grundgebühr" bewegen. Damit ist eine rechtsgleiche Behandlung
der Kunden bzw. eine genügende Differenzierung hinreichend ge-
währleistet.
8.4.2.
In Bezug auf den Aufwandtarif kommt dem Äquivalenzprinzip
neben den Kriterien der Bedeutung und Schwierigkeit des Geschäfts
(§ 1 Abs. 2 Notariatstarif) kaum eine eigenständige Bedeutung zu.
Demgegenüber muss die gemäss Promilletarif errechnete Gebühr un-
ter Umständen nach Massgabe des Äquivalenzprinzips reduziert wer-
den, damit die Urkundsperson das ihr mit § 69 Abs. 1 Satz 2 BeurG
eingeräumte Ermessen ("darf") nicht unterschreitet. Insofern gewähr-
leistet das Prinzip Differenzierungen, die über die Gebührenordnung
in §§ 1 ff. Notariatstarif hinausgehen.
Betreffend den Fixtarif ist darauf hinzuweisen, dass die Gebühr
für Beglaubigungen ohnehin kaum kostendeckend ist (B
RÜCKNER
/
H
ETTICH
, a.a.O., S. 19). Der Umstand, dass vom Gebührentarif nach
2014
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
268
unten abgewichen werden kann, dürfte daher in diesem Zusammen-
hang keine wesentliche Auswirkung haben.
8.4.3.
Auf die umfangreichen Berufspflichten der Urkundspersonen
wurde bereits hingewiesen (vgl. vorne Erw. 7.2). Sie schränken die
Möglichkeit, dass im Bereich notarieller Dienstleistungen ein "ruinö-
ser" Wettbewerb stattfindet, deutlich ein.
Zu beachten ist, dass Preisunterbietungen auch aus wettbe-
werbsrechtlichen Gründen widerrechtlich sein können, wenn eine
Urkundsperson unter Missbrauch ihrer Marktmacht oder mit un-
lauteren Mitteln systematisch mit nicht kostendeckenden Angeboten
andere Anbieter unterbietet. Gemäss Art. 2 UWG ist ein Angebot un-
lauter, wenn eine Urkundsperson die Differenz zu kostendeckenden
Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch die Verletzung von
Berufspflichten. Die systematische Festlegung von Gebühren, wel-
che nicht kostendeckend sind, dürfte - soweit sie sich nicht direkt
aus dem Gebührentarif ergibt oder andere sachliche Gründe vorlie-
gen - kaum mit den Berufspflichten vereinbar sein. Einem ruinösem
Preiskampf zu Lasten der Kleinkunden kann mit den Berufspflichten
in § 21 BeurG (Wahrung des Ansehens des Berufsstandes), der Sorg-
falts- und Wahrheitspflicht (§ 28 BeurG), der gleichmässigen Interes-
senwahrungspflicht (§ 29 BeurG), der Werbebeschränkung in § 34
BeurG sowie dem Gleichbehandlungsgebot in § 7 Notariatstarif (vgl.
dazu hinten Erw. 8.4.5) wirksam entgegengetreten werden.
Schliesslich übt die freiberufliche Urkundsperson eine amtliche,
hoheitliche Tätigkeit aus. Daraus folgt, dass sie in dieser Eigenschaft
an die Grundsätze staatlichen Handelns der Verfassung (Art. 5 BV
und § 2 KV) gebunden ist.
Aufgrund dieser Einschränkungen ergibt sich, dass der Ermes-
sensspielraum, den § 69 Abs. 1 Satz 2 BeurG einräumt, deutlich
geringer ist, als der Wortlaut der Bestimmung glauben lässt. Dadurch
ist aber auch die Möglichkeit reduziert, dass bei vergleichbaren Ge-
schäften ohne sachlichen Grund wesentlich unterschiedliche Gebüh-
ren verlangt werden und somit gegen das Rechtsgleichheitsprinzip
verstossen wird.
2014
Anwalts- und Notariatsrecht
269
Dieselbe Schlussfolgerung ergibt sich bereits daraus, dass der
Spielraum der Urkundspersonen aus wirtschaftlichen Gründen be-
schränkt ist (vgl. vorne Erw. 6.2).
8.4.4.
Die Notare sind der Verordnung über die Bekanntgabe von Prei-
sen vom 11. Dezember 1978 (Preisbekanntgabeverordnung, PBV;
SR 942.211) unterstellt. Daraus ergibt sich die Pflicht, die Preise für
die Notariatsdienstleistung leicht zugänglich und gut lesbar bekannt
zu geben (Art. 11 Abs. 1 PBV), etwa in Form von Preisanschlägen
oder Preislisten. Die Preisbekanntgabe soll dem Notariatsklienten
ermöglichen, im Voraus die Höhe der zu erwartenden Rechnung für
die beanspruchte Dienstleistung erkennen zu können (vgl. R
OLAND
P
FÄFFLI
, in: Der Bernische Notar [BN] 2012, S. 383; Staatssekreta-
riat für Wirtschaft SECO, Preisbekanntgabe für Notariatsdienst-
leistungen, Informationsblatt vom 1. April 2012 [aktualisiert April
2013], S. 7). Durch diese Regelung ist selbst für Konsumenten, die
nur wenig notarielle Dienstleistungen in Anspruch nehmen, eine ge-
wisse Transparenz gewährleistet, womit auch sie (und nicht nur die
"Grosskunden") von preisgünstigen Angeboten profitieren können.
8.4.5.
Gemäss § 7 Notariatstarif darf bei Beteiligung mehrerer Par-
teien an demselben Beurkundungsgegenstand der Tarif auf diese
nicht unterschiedlich angewendet werden. Insofern ist die Rechts-
gleichheit bei den einzelnen Beurkundungsgeschäften explizit ge-
währleistet. Soweit diese Bestimmung mittels Provisionszahlungen
umgangen wird, dürfte dies mit den Berufspflichten kaum vereinbar
sein. Hierzu sei angeführt, dass die von den Gesuchstellern befürch-
tete Provisions- und "Kick-Back"-Kultur bei Grundstückgeschäften
geeignet ist, das Ansehen des Notariatsstandes zu verletzen (vgl.
G
LATTHARD
, a.a.O., Art. 45 N 32). Die Gewährung von "stillen" Pro-
visionen und Retrozessionen und die Einschaltung von "Beurkun-
dungsbrokern" kann im Falle einer Umgehung von § 7 Notariatstarif
ebenfalls einen Disziplinartatbestand begründen.
2014
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
270
8.4.6. (...)
8.5. (...)
8.6.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die herkömmlichen
Notariatstarife gewisse Rechtsungleichheiten nicht auszuschliessen
vermögen (vgl. vorne Erw. 8.3). Der nach unten offene Gebührentarif
schafft keine erhöhte Gefahr einer rechtsungleichen Behandlung,
welche über das hinausgeht, was dem freiberuflichen Notariat ohne-
hin systemimmanent ist.
In der Praxis dürften sich die Abweichungen von den nach
§§ 1 ff. Notariatstarif und dem Äquivalenzprinzip berechneten
Gebühren nach unten in einem relativ engen Rahmen bewegen (vgl.
vorne Erw. 8.4). Schliesslich dient die umstrittene Möglichkeit, vom
Tarif nach unten abzuweichen, einem erheblichen öffentlichen bzw.
volkswirtschaftlichen Interesse. In Anbetracht dessen erscheinen die
allfälligen Rechtsungleichheiten, die mit der umstrittenen Regelung
unabdingbar zusammenhängen, als vertretbar. Jedes Gebührenmodell
hat Vorzüge und Nachteile für die einzelnen Kunden. Erst wenn diese
Unterschiede zu einer verbotenen Ungleichbehandlung führten, wäre
dies zu beanstanden.
In Bezug auf die Rüge der Gesuchsteller, mit der neuen Rege-
lung werde die sogenannte Quersubventionierung von über- und
unterbezahlten Geschäften verunmöglicht, gilt es vorab festzuhalten,
dass kein bundesrechtlicher Anspruch auf eine derartige Ausgleichs-
möglichkeit besteht (B
RÜCKNER
/H
ETTICH
, a.a.O., S. 18). Im Übrigen
wurde die Quersubventionierung bei der Festsetzung des Promilleta-
rifs berücksichtigt (Botschaft 2) und ist somit nach wie vor von Be-
deutung. Auch im Rahmen des Äquivalenzprinzips kann der
Quersubventionierung Rechnung getragen werden (BGE 103 Ia 85,
Erw. 5c; 97 I 193, Erw. 5b).
Unverständlich ist schliesslich die (durch ein Parteigutachten
belegte) Argumentation der Gesuchsteller, wonach die umstrittene
Regelung bei grossen Geschäften zu einer Aufspaltung der notariel-
len Dienstleistungen "in intellektuell aufwändige Vorbereitungsar-
beit", welche "teure Anwaltskanzleien" besorgen, und "fortab als
minderwertige Commodity verstandene, eng definierte Beurkun-
2014
Anwalts- und Notariatsrecht
271
dungstätigkeit" führen dürfte. Tatsächlich besteht ein entsprechendes
Risiko unabhängig von der Gestaltung des Gebührentarifs. Es liegt
einerseits an den Urkundspersonen selber, durch entsprechende
Leistung dafür zu sorgen, dass ihnen neben der eigentlichen
Beurkundung auch die Vorbereitungsarbeiten übertragen werden. An-
derseits schaltet die Freigabe der Preisbildung "nach unten" den
Leistungswettbewerb nicht aus (vgl. C
HRISTIAN
B
RÜCKNER
, Gefähr-
detes Notariat?, in: BN 2014, S. 229 f.). Schliesslich ist daran zu
erinnern, dass die Sorgfalts- und Wahrheitspflicht auch gelten, wenn
der Urkundsperson eine von Anwälten vorbereitete Urkunde zur
Beurkundung vorgelegt wird (§ 28 Abs. 4 BeurG).
9. (...)
10.
10.1.
Die Gesuchsteller machen schliesslich geltend, die umstrittenen
Bestimmungen würden in stossender Weise dem Gerechtigkeits-
gedanken zuwiderlaufen; die Regelung benachteilige Kleinkunden
und verschaffe denjenigen Vorteile, welche häufig zum Notar gehen.
Eine solche Ungleichbehandlung lasse sich unter keine der zahl-
reichen Vorstellungen von Gerechtigkeit subsumieren. Der Tarif sei
weder nach sachlich haltbaren Gesichtspunkten ausgestaltet, noch
treffe er sachlich erforderliche Unterscheidungen. § 69 Abs. 1 Satz 2
BeurG sei damit willkürlich und aufzuheben.
10.2.
Die angefochtenen Bestimmungen stellen die Festsetzung der
konkreten Beurkundungsgebühr im Einzelfall in das Ermessen der
freiberuflichen Notare und erlauben eine Abweichung von der
Grundgebühr nach unten. Diese Tarifordnung steht nicht in unverein-
barem Widerspruch zu den von den Gesuchstellern angerufenen Ver-
fassungsbestimmungen oder zum bundesrechtlichen Institut der
Beurkundung. Dass die Urkundspersonen das ihnen eingeräumte Er-
messen bei der Fakturierung missbräuchlich oder willkürlich ausü-
ben, ist nicht zu vermuten, nur weil eine ausdrückliche gesetzliche
Regelung für eine Unterschreitung der "Grundgebühren" fehlt. Die
Rechtsanwendung innerhalb des Tarifrahmens, insbesondere eine
Herabsetzung der Grundgebühr, ist nur unter Beachtung der Berufs-
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Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
272
pflichten und der für die staatliche Tätigkeit geltenden Grundsätze
zulässig. Damit ist zureichend sichergestellt, dass in der Praxis
sachliche Gründe zu einer Unterschreitung der kostendeckenden Ge-
bühr führen.