ag_gerichte · AGVE 2016 43 · 2016-10-01 · de

43 Referenzauskunft; GenugtuungIm Bewerbungsverfahren dürfen keine (vom Stellenbewerber) nicht autorisierten Referenzauskünfte bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden,solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 13 DSGvorliegt. Dieser Grundsatz gilt kraft des Verweises in § 4 Abs....

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 01.10.2016 AGVE 2016 43

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2016
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
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Referenzauskunft; Genugtuung
Im Bewerbungsverfahren dürfen keine (vom Stellenbewerber) nicht auto-
risierten Referenzauskünfte bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden,
solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 13 DSG
vorliegt. Dieser Grundsatz gilt kraft des Verweises in § 4 Abs. 3 GAL
i.V.m. Art. 328b OR auf Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG auch für im Kanton Aar-
gau tätige Lehrpersonen, selbst wenn der Schutz des kantonalen Daten-
schutzrechts (IDAG) weniger weit reichen sollte. Für die Zusprechung ei-
ner Genugtuung wog jedoch die Persönlichkeitsverletzung im konkreten
Fall zu wenig schwer.
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Personalrecht
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Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 19. Oktober
2016 in Sachen A. gegen Kreisschule B. (WKL.2016.1).
Aus den Erwägungen
II.
3.
3.1.
Im Eventualpunkt möchte der Kläger eine Genugtuung dafür er-
hältlich machen, dass die Beklagte nach dem Vertragsabschluss ohne
sein Einverständnis Referenzen bei früheren Arbeitgebern eingeholt
hat.
3.2.
Gemäss § 16 Abs. 1 GAL achtet und schützt die Arbeitgeberin
bzw. der Arbeitgeber die Persönlichkeit der Lehrpersonen. Die in
dieser Norm zum Ausdruck kommende Fürsorgepflicht des Arbeitge-
bers gilt zwar im vorvertraglichen Stadium der Stellenbewerbung
grundsätzlich nicht; sie gelangt erst ab (gültig) erfolgtem Vertragsab-
schluss, teilweise auch erst ab Stellenantritt zur Anwendung. Eine
Vorwirkung der Schutz- und Fürsorgepflichten des Arbeitgebers be-
steht aber immerhin im Bereich der Datenbearbeitung (vgl. U
LLIN
S
TREIFF
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DRIAN VON
K
AENEL
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OGER
R
UDOLPH
, Arbeitsvertrag,
7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 328 N 21). Für den Um-
gang mit Personendaten verweist § 16 Abs. 4 GAL auf das IDAG.
Das Einholen und Erteilen von Referenzen sind Datenbearbeitungen,
die den Beschränkungen der Datenschutzgesetzgebung unterliegen
(S
TREIFF
/
VON
K
AENEL
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UDOLPH
, a.a.O., Art. 330a N 8). Aus Art. 12
Abs. 2 lit. c DSG, wonach besonders schützenswerte Personendaten
oder Persönlichkeitsprofile Dritten nicht ohne Rechtfertigungsgrund
bekanntgegeben werden dürfen, wird abgeleitet, dass Referenzen nur
noch mit Zustimmung des Arbeitnehmers eingeholt und erteilt wer-
den dürfen, da sie in aller Regel eine Beurteilung wesentlicher As-
pekte der Persönlichkeit des Arbeitnehmers erlauben und damit ein
Persönlichkeitsprofil des Arbeitnehmers darstellen (S
TREIFF
/
VON
K
AENEL
/R
UDOLPH
, a.a.O., Art. 330a N 8). Ob das IDAG eine ver-
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gleichbare Regelung enthält, ist nicht ganz klar, aufgrund des Wort-
lautes der §§ 8 Abs. 2, 13 Abs. 2 und 14 Abs. 2 jedoch anzunehmen.
Auf jeden Fall ist über § 4 Abs. 3 GAL ("Die Minimalansprüche zum
Schutz der Lehrpersonen entsprechen denjenigen des Schweizeri-
schen Obligationenrechts und sind in jedem Fall einzuhalten. Vorbe-
halten bleiben Bestimmungen in diesem Gesetz.") und Art. 328b OR,
der für die Bearbeitung von Personendaten auf das DSG verweist, si-
chergestellt, dass auch über im Kanton Aargau tätige Lehrpersonen,
obwohl der persönliche Geltungsbereich des DSG auf Privatpersonen
und Bundesorgane beschränkt ist (Art. 2 Abs. 1 DSG), keine unauto-
risierten Referenzen bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden dür-
fen, solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von
Art. 13 DSG vorliegt.
3.3.
Die Beklagte meint, die Einholung von Referenzen bei früheren
Arbeitgebern des Klägers sei rechtens gewesen. Schliesslich sei sie
vom BKS dazu angewiesen worden und verpflichtet, Anordnungen
der vorgesetzten Stelle zu befolgen. Die Zeit habe sehr gedrängt. Die
Weisung des BKS sei kurz vor Beginn der Stellvertretung erfolgt.
Davon abgesehen müsse die Eignung von Lehrpersonen sorgfältig
abgeklärt werden, um präventiv Probleme zu vermeiden. Die Refe-
renzauskünfte hätten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem An-
stellungsvertrag des Klägers gestanden. Keine der angefragten Stel-
len habe in irgendeiner Art verlauten lassen, dass der Erteilung von
Referenzauskünften über die Gründe der Auflösung der Anstellungs-
verhältnisse mit dem Kläger etwas entgegenstehen könnte oder der
Kläger seine Zustimmung zur Erteilung von Referenzauskünften ver-
weigert habe. Die Beklagte habe deshalb davon ausgehen dürfen,
dass ihr Vorgehen korrekt gewesen sei.
3.4.
Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Genau so wenig wie die
Beklagte wäre das BKS befugt, ohne Einwilligung des Arbeitneh-
mers Referenzen bei früheren Arbeitgebern einzuholen oder Entspre-
chendes anzuordnen. Ob es sich bei der Feststellung in der E-Mail ei-
ner BKS-Mitarbeiterin vom 15. Januar 2015, "Ich habe die Order er-
halten, dass wenn Sie Herrn A. anstellen möchten, unbedingt Refe-
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renzen einholen oder sich mit (...) in Verbindung setzen", tatsächlich
um eine Weisung, oder vielmehr um eine Empfehlung handelte, ist
offen. Jedenfalls wurde die Beklagte nicht angewiesen, ohne Einwil-
ligung des Klägers zu handeln. Auf Zeitmangel kann sich die Be-
klagte nicht berufen, nachdem sie es versäumt hat, noch vor Ver-
tragsabschluss Referenzen über den Kläger einzuholen. Obendrein
leuchtet nicht ein, weshalb es zu viel Zeit gekostet hätte, den Kläger
um seine Einwilligung zu bitten. Hätte er diese verweigert, hätte die
Beklagte immer noch ihr Interesse an der sorgfältigen Abklärung der
Eignung des Klägers als Rechtfertigungsgrund für eine Datenbear-
beitung anrufen können. Ihr klandestines Vorgehen war unter keinen
Umständen angezeigt, zumal dem Kläger dadurch die Kontrolle über
ihn betreffende, hochsensible und womöglich nicht einmal gesicherte
Informationen vollständig entzogen war. Korrekterweise hätten sich
die früheren Arbeitgeber des Klägers weigern müssen, ohne aus-
drückliche und hinreichend dokumentierte Zustimmung des Klägers
Referenzauskünfte zu erteilen. Dass sie es nicht getan haben, entband
die Beklagte nicht davon, sich um die Zustimmung des Klägers zu
bemühen. Es war ihre Aufgabe, nicht diejenige der angefragten Stel-
len, sich die Einholung und Erteilung von Referenzen vom Kläger
autorisieren zu lassen. Weil sie dies unterlassen hat, hat sie durch
eine unrechtmässige Datenbeschaffung den Kläger in seiner Persön-
lichkeit verletzt. Dem tut das fehlende Unrechtsbewusstsein bzw. die
fehlende Rechtskenntnis der beklagtischen Vertreter kein Abbruch.
3.5.
Das Vorliegen einer (widerrechtlichen) Persönlichkeitsverlet-
zung allein begründet jedoch noch keinen Genugtuungsanspruch
nach Art. 49 OR. Ein solcher setzt zusätzlich objektiv eine gewisse
Schwere der Persönlichkeitsverletzung und subjektiv beim Arbeit-
nehmer eine ausreichend starke moralische Unbill voraus, die es als
legitim erscheinen lässt, dass sich die betroffene Person an den Rich-
ter wendet, um eine Genugtuung zu erhalten (vgl. Art. 49 Abs. 1 OR;
S
TREIFF
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VON
K
AENEL
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UDOLPH
, a.a.O., Art. 328 N 19 mit Hinwei-
sen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Vor allem an einer
ausreichend starken moralischen Unbill fehlt es im vorliegenden
Fall. Den Kläger mag es geschmerzt haben, dass und unter welchen
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Umständen er die Stelle bei der Beklagten nicht antreten konnte. Re-
lativierend ist anzumerken, dass eine eher kurze Stellvertretung von
wenigen Wochen zur Diskussion steht. Auf eine neue Anstellung
musste der Kläger nicht besonders lange warten. Per Mitte April
2015 konnte er bereits die Stellvertretung an der Kreisschule C. über-
nehmen. Im Lichte dessen kann nicht gesagt werden, das unautori-
sierte Einholen von Referenzen hätte das wirtschaftliche Fortkom-
men des Klägers nachhaltig erschwert und sein psychisches Wohler-
gehen erheblich beeinträchtigt. Das Verhalten der Beklagten war
auch nicht dazu angetan, den Ruf des Klägers weiter zu schädigen
bzw. den Kläger bei weiteren Personenkreisen in Verruf zu bringen.
Sie kontaktierte ausschliesslich Stellen, die mit den Problemen des
Klägers bezüglich Nähe/Distanz zu Schülerinnen schon vertraut wa-
ren. Dabei muss man sich auch vor Augen halten, dass der Kläger der
Beklagten kaum hätte verbieten können, Referenzen bei früheren Ar-
beitgebern einzuholen, ohne dadurch in Erklärungsnotstand zu gera-
ten und die Beklagte misstrauisch zu machen. Alles in allem wiegt
deshalb die von der Beklagten gegenüber dem Kläger begangene
Persönlichkeitsverletzung auch in objektiver Hinsicht nicht derart
schwer, dass sich ein Schmerzensgeld aufdrängen würde. Es besteht
folglich kein Anspruch auf Genugtuung, womit auch dem klägeri-
schen Eventualantrag nicht stattgegeben werden kann.
Einen Schadenersatzanspruch aus Persönlichkeitsverletzung
bzw. widerrechtlicher Datenbearbeitung macht der Kläger nicht gel-
tend. Nebenbei bemerkt müsste ein solcher Anspruch damit begrün-
det werden, dass dem Kläger ein Schaden durch das unautorisierte
Einholen von Referenzen an sich (also nicht durch die Auflösung des
Anstellungsvertrags) entstanden ist. Für das Erfüllungsinteresse (in
Form von Lohn- und/oder Entschädigungszahlungen) bleibt deshalb
auch hier kein Raum.