ag_gerichte · AGVE 2018 33 · 2018-08-03 · de

33 Anerkennung eines ausserkantonalen Fähigkeitsausweises als Notarin

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.08.2018 AGVE 2018 33

AGVE 2018 - Band 33
2018
Anwalts- und Notariatsrecht
303
33
Anerkennung eines ausserkantonalen Fähigkeitsausweises als Notarin
oder Notar
Die Notariatstätigkeit steht wegen ihrer Nähe zu staatlichen Aufgaben
nicht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Das FZA gilt
nicht für den Beruf des Notars, weshalb aus dem im BGMB statuierten
Grundsatz, wonach Inländerdiskriminierungen zu vermeiden sind, nicht
abgeleitet werden kann, das BGBM schreibe den Kantonen vor, ob und
unter welchen Voraussetzungen sie ausserkantonale Fähigkeitsausweise
als Notarin oder Notar anerkennen müssen. Auch mit Rücksicht auf das
Diskriminierungsverbot dürfen die Kantone bei der Anerkennung ausser-
kantonaler Fähigkeitsausweise als Notarin oder Notar die Gleichwertig-
keit der ausserkantonalen Notariatsprüfung beurteilen. Dabei ist aller-
dings das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) zu beachten.
Gibt es sachliche Gründe für die Verneinung der Gleichwertigkeit der
ausserkantonalen Notariatsprüfung, darf die Anerkennung des ausser-
kantonalen Fähikgkeitsausweises verweigert werden. Es verletzt jedoch
den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn einer Inhaberin eines ausser-
kantonalen Fähigkeitsausweises mit langjähriger beruflicher Praxis als
Notarin keine Erleichterungen bei der Ablegung einer ergänzenden Nota-
riatsprüfung im Kanton Aargau gewährt werden und ein zusätzliches be-
rufsspezifsches Praktikum im Kanton Aargau verlangt wird, obwohl die
Anerkennungsvoraussetzungen hinsichtlich der praktischen Ausbildung
im Herkunftskanton erfüllt sind.
Aus den Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 21. August
2018, in Sachen A. gegen Notariatskommission (WBE.2018.36).
Aus den Erwägungen
1.
Die Vorinstanz verweigerte der Beschwerdeführerin die Aner-
kennung des zugerischen Fähigkeitsausweises als Notarin unter Zu-
grundelegung von § 8 Abs. 2 BeurG und § 8 Abs. 1 BeurV mit der
Begründung, die Notariatsprüfung im Kanton Zug könne nicht als
gleichwertig mit derjenigen im Kanton Aargau bezeichnet werden.
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2.
Für die Beschwerdeführerin verletzt die Nichtanerkennung ihres
zugerischen Fähigkeitsausweises als Notarin die Wirtschaftsfreiheit
gemäss Art. 27 BV, das BGBM respektive den damit gewährleisteten
freien Zugang zum Markt, das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 8
Abs. 1 BV sowie das in Art. 9 BV statuierte Willkürverbot.
3.
3.1.
Nach bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herr-
schender Lehre weist die den Notarinnen und Notaren verliehene Be-
urkundungsbefugnis den Charakter einer (übertragenen) hoheitlichen
Funktion auf und fällt als solche weder unter den Schutzbereich der
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) noch in den Anwendungsbereich des
BGBM. Bezüglich der Zulassung der Notare zur Berufsausübung
sind die Kantone weitgehend frei, ohne Einschränkung durch das
Bundesrecht (BGE 133 I 259, Erw. 2.2; 131 II 639, Erw. 6.1 und 7.3;
Urteile des Bundesgerichts vom 1. Juni 2017 [2C_131/2017],
Erw. 5.1, vom 28. März 2014 [2C_763/2013], Erw. 4.3.1, und vom
19. Dezember 2011 [2C_694/2011], Erw. 4.1). Mit Blick darauf sind
die Kantone auch nicht verpflichtet, Fähigkeitsausweise eines ande-
ren Kantons zu anerkennen (Urteil des Bundesgerichts vom
6. August 2003 [2P.110/2002, 2P.264/2002], Erw. 4.2.4).
Die Beschwerdeführerin wirft die Frage auf, ob diese Praxis mit
Rücksicht auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäi-
schen Union (EuGH), für den die notarielle Tätigkeit der öffentlichen
Beurkundung keine Ausübung öffentlicher Gewalt und hoheitlicher
Befugnisse beinhaltet (Urteile des EuGH vom 24. Mai 2011 [C-
54/08, C-50/08, C-47/08, C-51/08, C-53/08, C-61/08]; bestätigt mit
Urteil vom 9. März 2017 [C-342/15], Rn. 54), noch aufrechterhalten
werden kann, oder eine Praxisänderung angezeigt ist.
3.2.
Die zitierte Rechtsprechung des EuGH veranlasste die nach
Art. 8 BGBM für die Überwachung dieses Gesetzes zuständige Wett-
bewerbskommission (WEKO) zu den folgenden Überlegungen und
Empfehlungen vom 23. September 2013 zuhanden der Kantone und
des Bundesrats:
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Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mit-
gliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999
(FZA) müsse europakompatibel, d.h. unter Berücksichtigung auch
der neueren (nach Unterzeichnung des FZA ergangenen) Rechtspre-
chung des EuGH ausgelegt werden. Danach falle die notarielle Beur-
kundungstätigkeit nicht unter die sog. Bereichsausnahmen gemäss
Anhang I Art. 10 FZA (Beschäftigung in der öffentlichen Verwal-
tung), Anhang I Art. 16 FZA (Ausübung hoheitlicher Befugnisse)
und Anhang I Art. 22 Abs. 1 FZA (Tätigkeiten mit gelegentlicher
Ausübung hoheitlicher Befugnisse). Folglich könnten sich auch No-
tare auf die Marktzugangsrechte gemäss FZA berufen.
In Nachachtung von Anhang III FZA habe das Parlament mit
dem Bundesgesetz über die Meldepflicht und die Nachprüfung der
Berufsqualifikationen von Dienstleistungserbringerinnen und -er-
bringern in reglementierten Berufen vom 14. Dezember 2012
(BGMD; SR 935.01) Titel II der Richtlinie 2005/36/EG (Berufs-
qualifikationsrichtlinie) umgesetzt und ein Melde- und Nach-
prüfungsverfahren im Bereich der reglementierten Berufe eingeführt.
Die Meldepflicht gemäss Art. 2 BGMD gelte für die in Anhang I der
Verordnung über die Meldepflicht und die Nachprüfung der Berufs-
qualifikationen von Dienstleistungserbringerinnen und -erbringern in
reglementierten Berufen vom 26. Juni 2013 (VMD; SR 935.011)
angeführten Berufe mit Auswirkung auf die öffentliche Sicherheit
und Gesundheit. Mit der Nennung der Notare unter Titel 11 (Bereich
der juristischen Berufe) in Anhang I VMD gehe auch der Veror-
dnungsgeber explizit davon aus, dass diese Berufsgruppe vom
sachlichen Geltungsbereich des FZA erfasst werde. Konkret bedeute
dies, dass ein Notar aus einem Mitgliedstaat der EU beim Staats-
sekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI) ein Ge-
such um Anerkennung seiner Berufsqualifikation für einen be-
stimmten Kanton stellen könne, das an die dafür zuständige kanto-
nale Stelle weitergeleitet werde. Bestehe der Notar aus der EU das
kantonale Zulassungsverfahren, das innerhalb von zwei Monaten
abgeschlossen sein müsse, dürfe er im entsprechenden Kanton seine
Dienstleistungen während maximal 90 Tagen pro Jahr erbringen. Ne-
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ben dem freien Dienstleistungsverkehr gewährleistet das FZA auch
die Niederlassungsfreiheit für Selbständige. Das Anerkennungs-
verfahren zum Zwecke der Niederlassung richte sich nach den
strengeren Vorschriften in Titel III der Berufsqualifikationsrichtlinie,
der - je nach Dauer und Niveau der Ausbildung - zwischen fünf
Qualifikationsniveaus a (niedrigste Stufe) bis e (höchste Stufe)
unterscheide. Die Qualifikation eines Anbieters aus der EU sei
anzuerkennen, wenn sie dem erforderlichen Niveau des Zielkantons
entspreche oder unmittelbar darunter liege. Sei diese Voraussetzung
erfüllt, könnten gegebenenfalls Ausgleichsmassnahmen ergriffen und
ein Eignungstest oder Anpassungslehrgang verlangt werden. Dieses
allgemeine System der Anerkennung von Berufsqualifikationen
gelte auch für den (freiberuflichen) Notariatsberuf.
Zur Verhinderung einer Inländerdiskriminierung habe der Ge-
setzgeber den Geltungsbereich des BGBM bei der Teilrevision vom
16. Dezember 2005 mit Art. 4 Abs. 3bis an denjenigen des FZA ange-
passt. Weil Notare und deren Berufsqualifikation dem FZA unter-
stünden, verfüge ein Notar mit Sitz in der Schweiz im interkantona-
len Verhältnis mindestens über die gleichen Marktzugangsrechte wie
ein Notar im Verhältnis zwischen der EU und der Schweiz. Er könne
sich in einem anderen Kanton niederlassen, zu diesem Zweck die
Anerkennungsrechte im Sinne von Titel III der Berufsqualifikations-
richtlinie geltend machen und dort eine freiberufliche Notariatspraxis
eröffnen, sofern es sich nicht um einen Kanton mit Amtsnotariat (ZH
und SH) handle. Sollte die derzeit in der EU laufende Revision der
Berufsqualifikationsrichtlinie zum Ausschluss der Notare vom Gel-
tungsbereich dieser Richtlinie führen, könnten Notare innerhalb der
EU immer noch von den primärrechtlichen Grundfreiheiten gemäss
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und
den darin verankerten Anerkennungsregeln profitieren, die gestützt
auf das FZA auch im Verhältnis zwischen der Schweiz und der EU
zum Tragen kämen und aufgrund von Art. 4 Abs. 3bis BGBM zudem
im Innenverhältnis zwischen den Kantonen beachtlich seien.
Entsprechend sei Art. 4 Abs. 1 BGBM, wonach kantonale Fä-
higkeitsausweise auf dem Gebiet der gesamten Schweiz gelten, ins-
besondere auf Berufsausübungsbewilligungen für Notare anwendbar;
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diese seien grundsätzlich schweizweit anzuerkennen. Einschränkun-
gen des Marktzugangs seien analog dem europarechtlichen Anerken-
nungsverfahren nur in Form von Auflagen und Bedingungen und un-
ter der Voraussetzung zulässig, dass die Gleichwertigkeitsvermutung
gemäss Art. 2 Abs. 5 BGBM widerlegt werden könne und der Tatbe-
stand von Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM erfüllt sei. Eine Widerlegung
der Gleichwertigkeitsvermutung sei dann zu bejahen, wenn die Aus-
bildungsvoraussetzungen im Herkunftskanton bedeutend geringer
seien als im eigenen Kanton, was etwa dann der Fall sei, wenn ein
Hochschulstudium nur im Bestimmungs-, nicht aber im Herkunfts-
kanton vorausgesetzt werde. Werde die Gleichwertigkeitsvermutung
in einem konkreten Fall widerlegt, sei der ortsfremden Person ge-
mäss Art. 4 Abs. 3 BGBM der Nachweis zu ermöglichen, dass sie die
erforderlichen Kenntnisse im Rahmen ihrer praktischen Tätigkeit er-
worben habe. Gelinge auch dieser Nachweis nicht, könne die zustän-
dige Stelle nach Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM Auflagen zur Beschrän-
kung des Marktzugangs verfügen, sofern diese (a) gleichermassen
für ortsansässige Personen gelten, (b) zur Wahrung überwiegender
öffentlicher Interessen unerlässlich und (c) verhältnismässig seien.
Grundsätzlich unzulässig seien verdeckte Marktzutrittsschranken zu
Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen und Markzugangsver-
weigerungen. Eine Auflage könnte etwa darin bestehen, dass der aus-
serkantonale Notar eine angepasste Eignungsprüfung über das kanto-
nale Recht absolvieren müsse.
Auch aus Sicht des Verhältnismässigkeitsgebots gemäss Art. 5
Abs. 2 BV lasse sich ganz unabhängig von den Entwicklungen im
Unionsrecht und im bilateralen Freizügigkeitsrecht kaum begründen,
weshalb beispielsweise ein Notar, der über ein Hochschulstudium
verfüge, ein mehrjähriges Praktikum und eine Prüfung absolviert ha-
be und mehrere Jahre als selbständiger Notar tätig gewesen sei, nicht
in einem anderen Kanton zugelassen werden könne, ohne wiederum
ein mehrjähriges Praktikum und die komplette Prüfung absolvieren
zu müssen.
Aufgrund dessen würden die Kantone ersucht, ausserkantonale
Notare unter Anerkennung von deren Fähigkeitsausweisen für dieje-
nigen Tätigkeiten zuzulassen, die im eigenen Kanton ebenfalls durch
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freierwerbende Notaren ausgeübt werden dürften, wobei sich die
Anerkennung ausserkantonaler Fähigkeitsausweise nach folgenden
Hauptgrundsätzen richte:
? Die Anerkennung eines ausserkantonalen Fähigkeitsaus-
weises kann - muss aber nicht - verweigert werden, wenn
die Ausbildungserfordernisse im Herkunftskanton bedeu-
tend tiefer sind als im eigenen Kanton. Dies ist insbesonde-
re dann der Fall, wenn ein Hochschulstudium mit Master-
abschluss nur im Bestimmungs- und nicht im Herkunfts-
kanton vorausgesetzt wird.
? Bei gleichwertigen Ausbildungserfordernissen kann - muss
aber nicht - ein Eignungstest über kantonales Recht und lo-
kale Gegebenheiten durchgeführt werden, sofern sich diese
von Recht und Gegebenheiten des Herkunftskantons be-
deutend unterscheiden.
3.3.
Die Lehre hat diese Empfehlungen der WEKO zum Teil kritisch
gewürdigt. Argumentiert wird zunächst, es bestehe keine vertragliche
Verpflichtung der Schweiz, die sechs nach Unterzeichnung des FZA
ergangenen EuGH-Urteile vom 24. Mai 2011 zu berücksichtigen.
Das Bundesgericht könne insbesondere dann von einer Anpassung
seiner Rechtsprechung zur Qualifikation der notariellen Tätigkeit als
hoheitliche Tätigkeit absehen, wenn triftige Gründe für eine Beibe-
haltung derselben sprächen. Damit habe sich die WEKO nicht ausei-
nandergesetzt. Es gelte zu klären, ob die Interessen an der Beibehal-
tung der bisherigen schweizerischen Rechtspraxis ausreichend ge-
wichtig seien, um das Interesse an einer möglichst parallelen Rechts-
und Begriffsentwicklung mit der EU ausser Acht zu lassen.
Das Bundesgericht räume dem Parallelismus zwischen dem Re-
gime unter dem FZA und dem europäischen Binnenmarkt eine hohe
Priorität ein. In der Schweiz sei jedoch die Rechtsprechung zur Ho-
heitlichkeit notariellen Handelns klar und unbestritten. Das Bundes-
gericht habe zuletzt im Jahr 2002 festgehalten, dass es sich bei Ur-
kundstätigkeiten zweifellos um Tätigkeiten handle, welche für sich
genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Aus-
übung öffentlicher Gewalt mit sich einschliessen würden. Gemäss
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schweizerischer Rechtsauffassung komme im hoheitlichen Charakter
der notariellen Tätigkeit nichts anderes als der Kern des demokrati-
schen schweizerischen Staatsverständnisses zum Ausdruck, wonach
die Staatsgewalt durch die Staatsunterworfenen selbst ausgeübt wer-
de. Für Lehre und Rechtsprechung sei denn die notarielle Tätigkeit
auch vergleichbar mit richterlichen Funktionen oder hohen politi-
schen Ämtern. In den Händen des Notars liege die nicht streitige Ge-
richtsbarkeit. Entsprechend könne auch nicht ernsthaft bestritten wer-
den, dass allein das Gemeinwesen berechtigt sei, diese Tätigkeit den
eigenen Angehörigen vorzubehalten und autonom zu definieren, wel-
che Handlungen es als hoheitlich und welche als privat qualifiziere.
Die Idee, dass ein Staat sein diesbezügliches Verständnis aufgrund
eines fremden Gerichts revidiere, sei nicht leichthin anzunehmen.
Die Qualifikation von Urkundstätigkeiten als verliehene Hoheits-
rechte entspreche zudem dem Bedürfnis nach Verkehrssicherheit und
dem Schutz der Parteien vor ungenauen, unklaren und ihrem Willen
zuwiderlaufenden Verträgen. Würde man den Notar bei der Schaf-
fung qualifizierter privatrechtlicher Verhältnisse seiner staatlichen
(hoheitlichen) Funktion berauben, würde dies zu einer Verkehrsunsi-
cherheit führen und dem Übereilungsschutz entgegenwirken. Eine
neue Qualifikation notariellen Handelns hätte sodann ungeahnte
Konsequenzen für die Aufsicht, die Disziplinargewalt und die Ge-
bühren-/Honorarfestlegung. Sie käme einem revolutionären Paradig-
menwechsel gleich. Beim schweizerischen Verständnis der notariel-
len Tätigkeit handle es sich um eine während mehr als sieben Jahr-
hunderten gewachsene und tradierte Rechtsüberzeugung, deren Än-
derung die bestehende Rechtssicherheit qualifiziert tangieren würde.
Schliesslich hätte die Neudefinierung notariellen Handelns erhebli-
che finanzielle Konsequenzen für die Kantone. Die Bewilligung zur
(hoheitlichen) Ausübung notarieller Tätigkeiten stelle ein wohlerwor-
benes Recht dar, dessen Entzug beim Kanton eine Entschädigungs-
pflicht auslösen würde. In Anbetracht all dessen lägen triftige Gründe
für die Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung vor; die neuere
Rechtsprechung des EuGH sei nicht zu übernehmen. Weiterhin sei
davon auszugehen, dass nach schweizerischem Verständnis notarielle
Tätigkeiten hoheitlich und damit unmittelbar sowie spezifisch mit
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der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien. Das FZA bleibe
folglich - zumindest für die hauptberufliche Tätigkeit des Notars -
nach wie vor nicht anwendbar (ROLAND PFÄFFLI/FABRIZIO ANDREA
LIECHTI, Bemerkungen zu den rechtlichen Einschätzungen der eid-
genössischen Wettbewerbskommission [WEKO] zur Freizügigkeit
der Notare, in: Jusletter 16. Dezember 2013, S. 5 f.).
Das BGMD wiederum sei nur auf jene EU-Staatsangehörigen
anwendbar, die einen Beruf ausübten, der vom FZA abgedeckt sei.
Mit der Aufnahme der Notare in die VMD habe der Verordnungsge-
ber seine Kompetenzen überschritten. Er habe die notarielle Tätigkeit
dem Meldeverfahren nach dem BGMD unterstellt, obschon dieses
sachlich nicht auf diese Tätigkeiten anwendbar sei. Darin liege ein
Verstoss gegen das Gesetzmässigkeitsprinzip; die Gesetzeskonformi-
tät der VMD sei hinsichtlich der Aufnahme der Notare in Anhang 1
Ziffer 11 zu verneinen; der Norm sei insoweit die Anwendung zu
versagen. Unabhängig davon erstaune es, dass der Bundesrat nota-
rielle Tätigkeiten unter die Berufsqualifikationsrichtlinie subsumie-
ren wolle, obschon momentan im innereuropäischen Verhältnis keine
Freizügigkeit des Notariats bestehe. Die Schweiz gewähre also im bi-
lateralen Verhältnis weitergehende Rechte als die EU-Mitgliedstaaten
untereinander. Dazu bestehe kein Anlass (PFÄFFLI/LIECHTI, a.a.O.,
S. 7 f.).
Sei die notarielle Tätigkeit vom Geltungsbereich des FZA aus-
genommen, entfalle das von der WEKO als Begründung für die in-
terkantonale Freizügigkeit der Notare herangezogene Fundament der
Vermeidung von Inländerdiskriminierungen. Das BGBM gelte nur
für Berufe, die vom FZA mitumfasst seien, also nicht für Notare
(PFÄFFLI/LIECHTI, a.a.O., S. 9).
3.4.
Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für dessen Anwendung die ein-
schlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unter-
zeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Trotzdem können, ohne ent-
sprechende Verpflichtung dazu, zum Zwecke der Auslegung des FZA
auch seither ergangene Urteile des EuGH herangezogen werden. Ziel
ist, dass in den Beziehungen zwischen der Schweiz und der EU
gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der EU,
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auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden. Das bedeutet,
dass für die vom Abkommen erfassten Bereiche insoweit eine paral-
lele Rechtslage verwirklicht werden soll. Da der EuGH nicht berufen
ist, für die Schweiz über die Auslegung des Abkommens verbindlich
zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht nicht verwehrt, aus triftigen
Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als dieser zu gelangen.
Es wird das aber mit Blick auf die angestrebte parallele Rechtslage
nicht leichthin tun (BGE 140 II 112, Erw. 3.2; 139 II 393, Erw. 4.1.1;
136 II 65, Erw. 3.1; Urteile des Bundesgerichts vom 5. Januar 2010
[2C_269/2009], Erw. 3.1, und vom 29. September 2009
[2C_196/2009], Erw. 3.4).
Die in Anhang I Art. 10 FZA (Beschäftigung in der öffentlichen
Verwaltung), Anhang I Art. 16 FZA (Ausübung hoheitlicher Befug-
nisse) und Anhang I Art. 22 Abs. 1 FZA (Tätigkeiten mit gelegentli-
cher Ausübung hoheitlicher Befugnisse) erwähnten Bereichsausnah-
men sind denjenigen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie zur Nie-
derlassungs- und Dienstleistungsfreiheit gemäss AEUV nachgebildet.
Insofern drängt es sich grundsätzlich auf, die Rechtsprechung des
EuGH, wonach die Beurkundungstätigkeit von Notaren nicht mit der
Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sei und daher nicht unter
die erwähnten Bereichsausnahmen falle, zu übernehmen, zumal diese
Rechtsprechung in den Urteilen vom 24. Mai 2011 sorgfältig und
stichhaltig begründet wurde. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich
die Rechtslage in den betroffenen Ländern (allen voran Deutschland)
mit Bezug auf die Ausgestaltung der notariellen Tätigkeit wesentlich
von derjenigen in der Schweiz unterscheiden würde. Jedenfalls trifft
auch auf die hiesige öffentliche Urkunde zu, dass sich die Parteien
ihr freiwillig unterwerfen und innerhalb der gesetzlich vorgegebenen
Grenzen selbst über den Umfang ihrer Rechte und Pflichten bestim-
men können (Urteil des EuGH vom 24. Mai 2011 [C-54/08], Rn. 91).
Ferner gilt auch in Deutschland (Urteil des EuGH vom 24. Mai 2011
[C-54/08], Rn. 94 ff.), dass die öffentliche Beurkundung zwingende
Voraussetzung für die Wirksamkeit bestimmter Rechtsgeschäfte ist,
die Notare vor Ausstellung der öffentlichen Urkunde prüfen müssen,
ob alle gesetzlichen Voraussetzungen für das Zustandekommen eines
Vertrags erfüllt sind, die Notare im öffentlichen Interesse (Allge-
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meininteresse) liegende Ziele verfolgen, indem sie die Rechtmässig-
keit und Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen ge-
währleisten, eine öffentliche Urkunde erhöhte Beweiskraft geniesst,
für Notare zwar Honorarvorschriften bestehen, sie ihren Beruf inner-
halb der Grenzen ihrer jeweiligen örtlichen Zuständigkeit aber den-
noch unter Wettbewerbsbedingungen ausführen, was für die Ausü-
bung öffentlicher Gewalt untypisch ist, und allein die Notare (unter
Ausschluss der Staatshaftung) für die Handlungen im Rahmen ihrer
beruflichen Tätigkeit haften. Der EuGH gelangte unter diesen Um-
ständen zum Schluss, dass die notariellen Tätigkeiten nach ihrer ge-
genwärtigen Definition in der deutschen Rechtsordnung nicht mit der
Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien (Urteil des EuGH
vom 24. Mai 2011 [C-54/08], Rn. 117).
Die von der Lehre gegen eine Übernahme der Rechtsprechung
des EuGH angeführten triftigen Gründe überzeugen nur be-
schränkt. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass sich
mit dem Argument, die Qualifikation der notariellen Tätigkeit als
Ausübung einer hoheitlichen Funktion entspreche einer altherge-
brachten Rechtsauffassung, jegliche Rechtsfortbildung verhindern
liesse. Man muss sich vielmehr - wie es der EuGH getan hat - den
Charakter einer Tätigkeit anschauen, um zu entscheiden, ob sie ho-
heitliche Elemente beinhaltet, und zwar frei von jeder Voreingenom-
menheit gegenüber den Ideen fremder Richter . Dass die notarielle
Tätigkeit im Kanton Aargau relativ stark reglementiert ist (vgl.
§§ 21 ff. BeurG), macht sie noch nicht zu einer hoheitlichen Aufga-
be. Auch nicht hoheitliche Tätigkeiten können mehr oder weniger
stark reglementiert sein. Anders als ein Richter und andere staatliche
Behörden sind freiberufliche Notare nicht mit Zwangsbefugnissen
(gegenüber den Rechtsunterworfenen) ausgestattet. Sie treffen keine
einseitigen Entscheidungen ohne Mitwirkung der Parteien. Sie er-
bringen in erster Linie Dienstleistungen für ihre Kunden, auch wenn
sie sich im Allgemeininteresse betätigen und der Umstand, dass diese
Dienstleistungen Anbietern mit einer entsprechenden Ausbildung und
Berufsausübungsbewilligung vorbehalten sind, zweifelsohne zur Ver-
kehrssicherheit und dem Schutz der Parteien vor ungenauen, unkla-
ren und ihrem Willen zuwiderlaufenden Verträgen beiträgt. Diesen
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Bedürfnissen kann allerdings schon mit entsprechenden Ausbil-
dungsanforderungen und - wie die Beschwerdeführerin zu Recht
festhält - mit einer wirkungsvollen Aufsicht mit Disziplinarbefugnis
sowie mit der Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversiche-
rung Rechnung getragen werden. Daraus ergibt sich keine Notwen-
digkeit, die notarielle Tätigkeit als hoheitlich zu qualifizieren. Der
revolutionäre Paradigmenwechsel würde sich deshalb - von der an
und für sich erwünschten Erleichterung beim Marktzugang für orts-
fremde Notare abgesehen - wohl vor allem auf die Gebühren- und
Honorarfestlegung auswirken. Ob das als triftiger Grund genügt,
um die Notare von den Grundfreiheiten des (europäischen) Binnen-
marktes auszuschliessen, ist zumindest fraglich.
Eine Anerkennung ausländischer Fähigkeitsausweise gestützt
auf Art. 9 und Anhang III FZA, worin die sekundärrechtlichen Aner-
kennungsregeln der EU gemäss Richtlinie 2005/36/EG (Berufsquali-
fikationsrichtlinie) im Verhältnis Schweiz-EU als direkt anwendbar
erklärt werden, kommt aber für notarielle Tätigkeiten vorläufig nicht
mehr in Betracht. Mit der Richtlinie 2013/55/EU vom 20. November
2013 wurde nämlich Art. 2 der Richtlinie 2005/36/EG um einen vier-
ten Absatz ergänzt, wonach diese Richtlinie nicht für durch einen
Hoheitsakt bestellte Notare gilt. Grund für diese Novelle war, dass
die durch staatlichen Hoheitsakt bestellten Notare im Hinblick auf
die besonderen und unterschiedlichen Regelungen, denen sie in den
einzelnen Mitgliedstaaten in Bezug auf den Zugang zum Notarberuf
und seine Ausübung unterliegen, vom Anwendungsbereich der Richt-
linie 2005/36/EG ausgenommen werden sollten (Richtlinie
2013/55/EU, Ingress, Erw. 3). Ist eine Berufsqualifikation nicht vom
Geltungsbereich der Berufsqualifikationsrichtlinie erfasst, stellt sich
die Frage, ob eine Anerkennung von Fähigkeitsausweisen auf der
Grundlage des allgemeinen Diskriminierungsverbots gemäss Art. 2
FZA und dessen spezielle Ausprägung in Anhang I FZA möglich ist.
Die WEKO plädiert hier dafür, die Praxis des EuGH zur primärrecht-
lichen Anerkennung heranzuziehen. Danach haben die EU-Mitglied-
staaten zwecks Verwirklichung der Personenfreizügigkeit sämtliche
Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstige Befähigungsnachweise
sowie die einschlägige Erfahrung des Betroffenen in der Weise zu
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berücksichtigen, dass sie die durch diese Nachweise und diese Er-
fahrung belegten Fachkenntnisse mit den nach nationalem Recht vor-
geschriebenen Kenntnissen und Fähigkeiten vergleichen (Urteile des
EuGH vom 10. Dezember 2009 [C-345/08], Rn. 37, vom 14. Sep-
tember 2000 [C-238-98], Rn. 23 und 40, und vom 7. Mai 1991
[C-340/89], Rn. 16 ff.). Für diesen Vergleich wird allerdings kein
standardisiertes Anerkennungsverfahren wie in den Titeln II und III
der Berufsqualifikationsrichtlinie vorgeschrieben. Es genügt eine
Einzelfallprüfung der Gleichwertigkeit im Lichte der Grundfreihei-
ten.
In Anbetracht dessen geht Anhang 1 Ziff. 11 VMD, der den Be-
ruf des Notars der Meldepflicht und Nachprüfung gemäss BGMD
unterstellt, weiter als das standardisierte Anerkennungsregime zwi-
schen den EU-Mitgliedsstaaten, welches nicht für Notare gilt, und
damit auch weiter, als es die in Art. 9 und Anhang III FZA stipulierte
Umsetzung der Berufsqualifikationsrichtlinie mit dem BGMD erfor-
dert. Weil der Geltungsbereich des BGMD gemäss dessen Art. 1
Abs. 2 lit. c auf Personen beschränkt ist, die sich nach Anhang III
FZA oder nach Anhang I des Übereinkommens vom 4. Januar 1960
zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) auf
die Richtlinie 2005/36/EG berufen können, was bei Notaren nicht
(mehr) der Fall ist, wird die Gesetzeskonformität von Anhang 1
Ziff. 11, was diesen Beruf anbelangt, in der Lehre zu Recht ange-
zweifelt (PFÄFFLI/LIECHTI, a.a.O., S. 7 f.). Es wird obendrein disku-
tiert, ob mit der betreffenden Verordnungsbestimmung in unzulässi-
ger Art und Weise in die verfassungsmässige Kompetenzausschei-
dung zwischen Bund und Kantonen eingegriffen wurde (ROLAND
PFÄFFLI/FABRIZIO ANDREA LIECHTI, Der Notar und das Freizügig-
keitsabkommen: Entwicklungen, in: Jusletter 20. April 2015). Auch
wenn die Forderung, die Berufsgattung der Notare aus der VMD zu
streichen, vom Verordnungsgeber nicht aufgenommen werden sollte,
ist insofern zweifelhaft, ob sich ein ausländischer Notar im Einzelfall
erfolgreich auf diese Bestimmung berufen und mit Blick auf die
Anerkennung seines Fähigkeitsausweises ein Meldeverfahren ge-
mäss BGMD einleiten und eine allfällige Nachprüfung verlangen
kann. Einer Verordnung, die den Rahmen der dem Bundesrat dele-
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gierten Kompetenzen sprengt oder sich aus anderen Gründen als ge-
setz- oder verfassungswidrig erweist, ist in einem konkreten Fall die
Anwendung zu versagen (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HE-
LEN
KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaats-
recht, 9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 2099). Damit ist auch
offen, ob bei der Anerkennung von Fähigkeitsausweisen für die Tä-
tigkeit als Notar das Szenario einer Inländerdiskriminierung droht,
die es dadurch zu vermeiden gilt, dass man den Anwendungsbereich
des BGBM gestützt auf dessen Art. 4 Abs. 3bis entgegen herkömmli-
cher schweizerischer Rechtsauffassung auf ausserkantonale Berufs-
ausübungsbewilligungen als Notar ausdehnt und diese mit etwaigen
nach Art. 3 BGBM zulässigen Auflagen zur Beschränkung des
Marktzugangs schweizweit anerkennt. Eine Gleichwertigkeitsprü-
fung, in deren Rahmen ausserkantonale Befähigungsnachweise und
einschlägige Berufserfahrungen zu berücksichtigen sind, darf auch
mit Rücksicht auf die Bestrebungen zur Angleichung an den europäi-
schen Binnenmarkt nach wie vor stattfinden. Solange das kantonale
Beurkundungsrecht im Verfahren auf Anerkennung ausserkantonaler
Fähigkeitsausweise als Notarin oder Notar eine Gleichwertigkeits-
prüfung im erwähnten Sinne gewährleistet, fällt demnach ein Ver-
stoss gegen das BGBM, soweit dieses überhaupt anwendbar ist, von
vornherein ausser Betracht.
3.5.
Vom Schutz der nach rein schweizerischem Rechtsverständnis
auszulegenden Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), die privatwirtschaft-
lichen Tätigkeiten vorbehalten ist, kann die Notariatstätigkeit wegen
ihrer Nähe zu den staatlichen Aufgaben, die in einigen Kantonen
dem freien Wettbewerb sogar ganz entzogen ist, nicht profitieren
(BGE 133 I 259, Erw. 2.2; FELIX UHLMANN, in: BERNHARD WALD-
MANN
/EVA MARIA BELSER/ASTRID EPINEY, Basler Kommentar zur
Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 27 N 19 und 22; vgl. auch
BGE 140 II 112, Erw. 3.3).
4.
4.1.
Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 Abs. 1
BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) erblickt die Beschwerdefüh-
2018
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
316
rerin darin, dass sie durch die Nichtanerkennung ihres zugerischen
Fähigkeitsausweises als Notarin de facto einer Studienabgängerin
ohne Anwaltspatent und ohne jegliche berufliche Erfahrung gleich-
gestellt werde. Mit dem Bestehen der zugerischen Anwalts- und
Notariatsprüfung - der höchsten in der Schweiz für Juristen vorgese-
henen Fachprüfung - habe sie den Nachweis erbracht, mit den für
das Beurkundungs- und Notariatswesen wesentlichen gesetzlichen
Grundlagen vertraut zu sein. Sie verfüge über mehrjährige praktische
und berufliche Erfahrung als Notarin. Sie arbeite seit bald sechs Jah-
ren auf einem kommunalen Notariat und in sämtlichen Rechtsgebie-
ten. Davor habe sie unter anderem im Kanton Aargau Praktika absol-
viert. Zudem sei sie im Kanton Aargau aufgewachsen und daher mit
den lokalen Besonderheiten bestens vertraut.
4.2.
Der Anspruch auf Gleichbehandlung verlangt, dass Rechte und
Pflichten der Betroffenen nach dem gleichen Massstab festzusetzen
sind. Gleiches ist nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Unglei-
ches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das
Gleichheitsprinzip verbietet einerseits unterschiedliche Regelungen,
denen keine rechtlich erheblichen Unterscheidungen zugrunde lie-
gen. Andererseits untersagt es aber auch die rechtliche Gleichbe-
handlung von Fällen, die sich in tatsächlicher Hinsicht wesentlich
unterscheiden. Die Gleichbehandlung durch den Gesetzgeber oder
die rechtsanwendende Behörde ist allerdings nicht nur dann geboten,
wenn zwei Tatbestände in allen ihren Elementen absolut identisch
sind, sondern auch dann, wenn die im Hinblick auf die zu erlassende
oder anzuwendende Norm relevanten Tatsachen gleich sind (ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 572 mit Hinwei-
sen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Soweit sich das Gebot der Rechtsgleichheit an den Gesetzgeber
wendet, kommt diesem eine erhebliche Gestaltungsfreiheit zu. Es ist
ihm jedoch verboten, Differenzierungen zu treffen, für die sachliche
und vernünftige Gründe fehlen, oder sich über erhebliche tatsächli-
che Unterschiede hinwegzusetzen. Ein Erlass verletzt das Rechts-
gleichheitsgebot, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tat-
2018
Anwalts- und Notariatsrecht
317
sache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein
sachlicher und vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen
nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen wer-
den, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen
(statt vieler: BGE 143 I 361, Erw. 5.1; 141 I 153, Erw. 5.1; 140 I 77,
Erw. 5.1; 134 I 23, Erw. 9.1).
Die Bindung der rechtsanwendenden Behörde an Art. 8 Abs. 1
BV ist vor allem dort wichtig, wo die anzuwendende Norm unbe-
stimmte Begriffe verwendet oder den Behörden Ermessen einräumt
(HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 765). Davon
hat die rechtsanwendende Behörde in allen gleich gelagerten Fällen
gleichen Gebrauch zu machen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 587).
Die Beschwerdeführerin verlangt nicht eine Gleichstellung mit
Inhabern von Fähigkeitsausweisen anderer Kantone als Zug, sondern
eine (sachgerechte) Privilegierung gegenüber Studienabgängern, die
im Unterschied zu ihr keine berufliche/praktische Erfahrung als No-
tarin oder Notar aufweisen und keine Notariatsprüfung abgelegt ha-
ben. Eine gewisse Privilegierung erfährt die Beschwerdeführerin im
Vergleich mit Studienabgängern, indem ihr die Vorinstanz in Anwen-
dung von § 11 Abs. 3 BeurG und § 9 Abs. 4 lit. a BeurV das in § 11
Abs. 1 und 2 BeurG sowie § 9 Abs. 2 BeurV vorgeschriebene Prakti-
kum bei einer Urkundsperson von mindestens sechsmonatiger Dauer
erlässt. Diese Privilegierung geht der Beschwerdeführerin indessen
zu wenig weit. In ihren Augen ist der Rechtsgleichheit nur mit einer
Anerkennung ihres zugerischen Fähigkeitsausweises als Notarin oder
eventualiter mit dem Verzicht auf ein weiteres Praktikum bei einem
Grundbuchamt und Erleichterungen bei der Notariatsprüfung Genüge
getan.
5.
5.1.
Gemäss § 8 Abs. 2 BeurG wird der ausserkantonale Fähigkeits-
ausweis als Notarin oder Notar anerkannt, wenn (a) ihm gleichwerti-
ge Voraussetzungen für die Erteilung zugrunde liegen, (b) die Ge-
suchstellerin oder der Gesuchsteller die deutsche Sprache beherrscht,
(c) der andere Kanton Gegenrecht hält. Der Ausweis über die Befähi-
2018
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
318
gung von Urkundspersonen eines anderen Kantons gilt als gleichwer-
tig, wenn die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller über einen
Hochschulabschluss gemäss § 10 Abs. 1 lit. b BeurG (juristisches
Masterdiplom oder juristisches Lizentiat einer schweizerischen Uni-
versität oder Masterdiplom einer Fachhochschule mit Fachrichtung
Notariat) verfügt, mindestens zwölf Monate spezifische Praxiserfah-
rung nachweist und eine gleichwertige Notariatsprüfung abgelegt hat
(§ 8 Abs. 1 BeurV).
Mit dem Erlass dieser Bestimmungen sollte der interkantonalen
Freizügigkeit von Urkundspersonen zum Durchbruch verholfen wer-
den. Vorher liess der Kanton Aargau - wie viele andere Kantone -
nur Notarinnen und Notare zur Berufsausübung zu, welche die Prü-
fung im eigenen Kanton abgelegt hatten (Botschaft Nr. 10.92 des Re-
gierungsrats des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 17. März
2010 zum Beurkundungs- und Beglaubigungsgesetz [BeurG],
Totalrevision [nachfolgend: Botschaft BeurG], S. 30). Die Verwirk-
lichung der angestrebten interkantonalen Freizügigkeit bedingt, dass
keine übertriebenen Anforderungen an den Nachweis der Gleichwer-
tigkeit des ausserkantonalen Fähigkeitsausweises gestellt werden.
Das betrifft auch die Notariatsprüfung als Teil der in § 8 Abs. 1
BeurV umschriebenen Anerkennungsvoraussetzungen.
Die (inhaltlichen) Probleme, denen eine Urkundsperson ge-
wachsen sein muss, werden weitgehend durch Bundesrecht vorgege-
ben. Die kantonalen Eigenheiten beziehen sich insbesondere auf Ver-
fahrensfragen sowie das Abgaberecht. Es ist daher vertretbar, ausser-
kantonale Fähigkeitsausweise als Notarin oder Notar anzuerkennen,
sofern der Ausbildungsstandard dem aargauischen entspricht (Bot-
schaft BeurG, S. 30).
5.2.
Das Rechtsgleichheitsgebot steht einer gesetzlichen Regelung,
wonach für die Anerkennung eines ausserkantonalen Fähigkeitsaus-
weises als Notarin oder Notar eine gleichwertige Notariatsprüfung
im Herkunftskanton vorausgesetzt wird, nicht grundsätzlich entge-
gen. Für diese Regelung gibt es durchaus sachliche und vernünftige
Gründe. Sind die Anforderungen der Notariatsprüfung im Herkunfts-
kanton wesentlich geringer, hätte die voraussetzungslose Anerken-
2018
Anwalts- und Notariatsrecht
319
nung des ausserkantonalen Fähigkeitsausweises nicht nur negative
Auswirkungen auf die Qualitätssicherung im Bestimmungskanton.
Sie könnte auch den Prüfungstourismus in dem Sinne fördern, dass
Fähigkeitsausweise gezielt vorwiegend dort erworben werden, wo
die Anforderungen am geringsten sind. Auf diese Weise könnte wie-
derum der Qualitätsstandard im Bestimmungskanton kaum mehr auf-
rechterhalten werden.
Problematisch wäre es hingegen aus Rechtsgleichheitsgründen
wie auch unter dem Aspekt der interkantonalen Freizügigkeit von
Urkundspersonen, im Falle einer Verneinung der Gleichwertigkeit
der ausserkantonalen Notariatsprüfung diese und die bisherige Be-
rufspraxis eines Gesuchstellers gänzlich ausser Acht zu lassen. Das
Gesetz lässt die Berücksichtigung von Vorkenntnissen und Praxiser-
fahrung ohne weiteres zu, indem die Notariatskommission gemäss
§ 10 Abs. 5 BeurG für Inhaberinnen oder Inhaber eines kantonalen
Fähigkeitsausweises als Notarin oder Notar Erleichterungen gewäh-
ren kann. Diese Bestimmung ist entgegen der Auffassung der Vorin-
stanz nicht nur dann anwendbar, wenn die Gleichwertigkeit der No-
tariatsprüfung am Herkunftsort bejaht wird, der Fähigkeitsausweis
aber aus anderen Gründen nicht anerkannt werden kann, weil bei-
spielsweise der andere Kanton kein Gegenrecht hält. Für eine derart
restriktive Auslegung besteht kein Anlass. Vielmehr wird schon in
der Botschaft BeurG (a.a.O., S. 30) ausgeführt, dass die Kandidatin
oder der Kandidat verpflichtet werden kann, eine ergänzende Prü-
fung abzulegen, wenn ein ausserkantonaler Fähigkeitsausweis in Be-
zug auf verfahrens- und organisationsrechtliche Fragen (Beurkun-
dungsverfahren im engeren Sinne, Aufsicht, Gebührenwesen), Beur-
kundungstechnik oder kantonales Abgaberecht (Grundstückgewinn-
steuern, Handänderungssteuern, kantonale gesetzliche Pfandrechte)
nicht als gleichwertig erachtet wird. Im Weiteren wird in der Bot-
schaft (S. 33 oben) explizit erläutert, eine Beschränkung des Prü-
fungsstoffs komme in Frage für Kandidierende, die bereits über ein
ausserkantonales, aber nicht gleichwertiges Notariatspatent verfügen.
5.3.
5.3.1.
2018
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
320
Im Kanton Aargau umfasst die Notariatsprüfung einen schriftli-
chen und einen mündlichen Prüfungsteil. Der schriftliche Prüfungs-
teil besteht gemäss § 14 BeurV aus zwei Klausurarbeiten von je vier
Stunden und vier Klausurarbeiten von je zwei Stunden namentlich
aus folgenden Rechtsgebieten: (a) Sachen- und Grundbuchrecht mit
Neben- und Ausführungserlassen, namentlich BewG, BGBB, EG
ZGB, (b) Personen-, Familien- und Erbrecht, (c) Obligationenrecht
mit Neben- und Ausführungserlassen, namentlich FusG, HRegV, (d)
Beurkundungs- und Beglaubigungsrecht. In den Klausurarbeiten sind
insbesondere öffentliche Urkunden abzufassen. Der mündliche Prü-
fungsteil dauert nach § 15 Abs. 3 BeurV in der Regel zwei Stunden
und umfasst neben den schon in § 14 BeurV (für den schriftlichen
Prüfungsteil) erwähnten namentlich folgende Rechtsgebiete: (d)
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Zivilprozessrecht, die für das
Notariat relevanten Bereiche des Internationalen Privatrechts, (e)
Grundzüge des öffentlichen Rechts, (f) Abgabenrecht.
5.3.2.
Im Kanton Zug gibt es keine eigenständige Notariatsprüfung;
die Beurkundungsprüfung ist Teil der Anwaltsprüfung. § 3 der zuge-
rischen Verordnung über die Anwaltsprüfung und die Beurkundungs-
prüfung für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte vom 3. Dezember
2002 (Anwaltsprüfungsverordnung; BGS 163.2) regelt den schriftli-
chen Prüfungsteil, der aus der Bearbeitung von zwei Fällen und aus
der Erstellung einer öffentlichen Urkunde besteht (Abs. 1). Die Fälle
erstrecken sich auf folgende Rechtsgebiete: (a) Zivilrecht und Zivil-
prozessrecht inkl. Gerichtsorganisation, (b) Strafrecht und Strafpro-
zessrecht inkl. Gerichtsorganisation oder Staats- und Verwaltungs-
recht inkl. Verwaltungsrechtspflege. Die Prüfung gemäss lit. a kann
auch Fragen zum Schuldbetreibungs- und Konkursrecht enthalten.
Das zu prüfende Rechtsgebiet gemäss lit. b wird jeweils drei Wochen
vor dem Prüfungstermin bekannt gegeben (Abs. 2). Für die Bearbei-
tung der Fälle und die Erstellung der öffentlichen Urkunde stehen der
Kandidatin bzw. dem Kandidaten je fünf Stunden zur Verfügung
(Abs. 3). Die schriftliche Prüfung ist in Klausur und in der Regel im
Zeitraum einer Woche abzulegen (Abs. 4). Die mündliche Prüfung,
die in der Regel innert sechs Monaten nach bestandener schriftlicher
2018
Anwalts- und Notariatsrecht
321
Prüfung abzulegen ist und mindestens zwei Stunden dauert, umfasst
die folgenden Gebiete des Bundesrechts und des zugerischen Rechts:
(a) Zivilrecht und Zivilprozessrecht, (b) Strafrecht und Strafprozess-
recht, (c) Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, (d) Staats- und Ver-
waltungsrecht, (e) Beurkundungsrecht und (f) Anwaltsrecht (§ 5 An-
waltsprüfungsverordnung).
5.3.3.
Die Notariatskommission begründete ihren Entscheid, die
Gleichwertigkeit der zugerischen Beurkundungsprüfung mit der aar-
gauischen Notariatsprüfung zu verneinen, vorab damit, dass der Kan-
ton Zug im Unterschied zum Kanton Aargau keine eigenständige
Notariatsprüfung kenne. Ferner umfasse der schriftliche Prüfungsteil
im Kanton Aargau zwei Klausurarbeiten von je vier Stunden und vier
Klausurarbeiten von je zwei Stunden. Sie daure somit insgesamt 16
Stunden, gegenüber lediglich fünf Stunden im Kanton Zug. Auch
wenn die Prüfungsdauer nichts über die Qualität der Prüfung besage,
könne in sechs Klausurarbeiten während insgesamt 16 Stunden eine
bedeutend breitere und tiefere Prüfung stattfinden als während eines
lediglich fünfstündigen Prüfungsteils. Zudem sei gemäss den
Ausführungen der Gesuchstellerin (Beschwerdeführerin) im Kanton
Zug nur eine öffentliche Urkunde abzufassen, während im Kanton
Aargau in sechs Klausurarbeiten mehrere öffentliche Urkunden zu
errichten seien. Dasselbe gelte für den mündlichen Prüfungsteil. Im
Kanton Aargau daure die mündliche Prüfung zwei Stunden. Im Kan-
ton Zug werde während zwei Stunden auch der Stoff des anwalt-
lichen Bereichs geprüft.
5.3.4.
Diesen Überlegungen kann insofern gefolgt werden, als eine
Prüfung grundsätzlich umso anforderungsreicher ist, je länger sie
dauert. Auch leuchtet ein, dass eine Notariats- oder Beurkundungs-
prüfung anspruchsvoller ist, wenn der Kandidat mehrere öffentliche
Urkunden anstelle von lediglich einer abfassen muss. Daher lässt es
sich nicht beanstanden, dass die Vorinstanz die aargauischen und die
zugerischen Prüfungen nicht als gleichwertig taxierte.
Im Hinblick auf mögliche Erleichterungen im Sinne von § 10
Abs. 5 BeurG blendet die Vorinstanz jedoch aus, dass die Beschwer-
2018
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
322
deführerin eine langjährige Berufspraxis als Notarin mitbringt. Zu
ihren Aufgabegebieten als Urkundsperson/Notarin bei der Einwoh-
nergemeinde B., wo sie seit dem 21. Februar 2012 teilzeitlich tätig
ist, gehört gemäss Zwischenzeugnis vom 29. Juni 2017 die öffentli-
che Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche und vormerk-
bare persönliche Rechte (Grundstücksgeschäfte), insbesondere Kauf-
verträge, Schenkungen, Erbvorbezüge, Mutationen, Grunddienstbar-
keitsverträge und Begründung von Stockwerkeigentum. Ausserdem
nimmt sie Beurkundungen im Ehe- und Erbrecht vor, insbesondere
das Verschreiben von Testamenten für die handschriftliche Abschrei-
bung durch die Kunden, das Abfassen von Ehe- und/oder Erbverträ-
gen und öffentlichen letztwilligen Verfügungen. Des Weiteren ist sie
mit öffentlichen Beurkundungen im Gesellschaftsrecht (Gründungen,
Sitzverlegungen und Liquidationen) sowie von Vorsorgeaufträgen
und Bürgschaften befasst. Diese Palette deckt den hauptsächlichen
Bereich notarieller Tätigkeiten beinahe vollständig ab. Die eigentli-
che Beurkundungstätigkeit wird gemäss Zwischenzeugnis durch die
Beratung der Parteien und die Anmeldung der Geschäfte beim
Grundbuch- und beim Handelsregisteramt abgerundet. Der Be-
schwerdeführerin wird im Zwischenzeugnis ein sehr fundiertes und
breites Fachwissen in allen Tätigkeitsgebieten attestiert. Es darf so-
mit darauf abgestellt werden, dass sie ohne weiteres in der Lage ist,
die auf sämtlichen Rechtsgebieten vorgeschriebenen öffentlichen Ur-
kunden eigenverantwortlich und qualitativ einwandfrei zu errichten.
Deshalb ist nicht einzusehen, weshalb sie ihre diesbezüglichen
Fähigkeiten mit der gesamten Notariatsprüfung im Kanton Aargau
(neuerlich) unter Beweis stellen muss.
Dies umso weniger, als sie mit dem Bestehen der zugerischen
Anwalts- und Beurkundungsprüfung grundsätzlich bewiesen hat,
dass ihre theoretischen und praktischen Kenntnisse auf dem Gebiet
des Bundesrechts (Bundeszivilrecht [ZGB, OR und Nebenerlasse],
Zivilprozessrecht, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Internatio-
nales Privatrecht) für die Tätigkeit als Anwältin und Urkundsperson
ausreichend sind. Weshalb hier die inhaltlichen Anforderungen res-
pektive der Schwierigkeitsgrad der Anwalts- und Beurkundungsprü-
fung im Kanton Zug wesentlich geringer sein sollten als diejenigen
2018
Anwalts- und Notariatsrecht
323
der Notariatsprüfung im Kanton Aargau, ist nicht ersichtlich, zumal
sich der Anwalts- und Notariatsbereich nicht immer strikte trennen
lassen. Die Notariatsprüfung im Kanton Aargau wird zwar auf dem
Gebiet des Bundes(zivil)rechts wegen der deutlich längeren Prü-
fungsdauer spezifischer auf Fragestellungen eingehen können, die
sich primär aus der notariellen und weniger aus der anwaltlichen Tä-
tigkeit ergeben. Solchen Fragestellungen begegnet die Beschwerde-
führerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Amtsnotarin im Kanton Zug
regelmässig. Insofern bewirkt ihre Praxiserfahrung eine gewisse
Kompensation dafür, dass die Prüfungen nicht als gleichwertig ange-
sehen werden. Es spricht nichts dagegen, bei der Gewährung von Er-
leichterungen nach § 10 Abs. 5 BeurG die Praxiserfahrung ähnlich
hoch zu gewichten wie den Befähigungsnachweis anhand eines Exa-
mens. Das liegt durchaus noch im (vom Verwaltungsgericht über-
prüfbaren) Ermessensspielraum, der sich durch den sehr offen for-
mulierten Wortlaut dieser Bestimmung eröffnet.
Nachhol- oder Ergänzungsbedarf mag jedoch für die Beschwer-
deführerin im gesamten Bereich des kantonalen (aargauischen)
Rechts bestehen, also mit Blick auf das EG ZGB, das Beurkundungs-
und Beglaubigungsrecht, die Grundzüge des Verwaltungsrechts und
der Verwaltungsrechtspflege sowie das Abgabenrecht. Sie hat zwar
im Kanton Aargau Praktika absolviert. Diese liegen jedoch schon
einige Jahre zurück.
Insgesamt ist der Entscheid der Notariatskommission, der zuge-
rischen Beurkundungsprüfung (als Teil der dortigen Anwaltsprüfung)
die Gleichwertigkeit mit der aargauischen Notariatsprüfung abzu-
sprechen, zwar nicht zu beanstanden. Einen Anspruch auf Anerken-
nung ihres ausserkantonalen Fähigkeitsausweises als Notarin besitzt
die Beschwerdeführerin demnach nicht. Es sind ihr aber aufgrund
ihrer langjährigen Praxiserfahrung bei der öffentlichen Beurkundung
verschiedenster Rechtsgeschäfte und des Bestehens der zugerischen
Anwalts- und Beurkundungsprüfung gestützt auf § 10 Abs. 5 BeurG
Erleichterungen bei der Notariatsprüfung zu gewähren. Gegenstand
einer ergänzenden Notariatsprüfung im Kanton Aargau kann das ge-
samte für das Beurkundungs- und Beglaubigungswesen relevante
2018
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
324
kantonale Recht bilden. Der genaue Prüfungsstoff wird von der Vor-
instanz noch im Detail festzulegen sein.
6.
Zu der von der Beschwerdeführerin zusätzlich verlangten Er-
leichterung beim Praktikum bzw. dem Erlass eines weiteren Prakti-
kums bei einem Grundbuchamt ist Folgendes festzuhalten:
§ 11 Abs. 3 BeurG, wonach aus wichtigen Gründen Erleichte-
rungen beim Praktikum gewährt werden können, ist wiederum so an-
zuwenden, dass dem verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebot
Rechnung getragen wird. Die Vorinstanz erwog, dass die Beschwer-
deführerin mit dem einjährigen Praktikum, welches sie (vor Able-
gung der zugerischen Anwalts- und Beurkundungsprüfung) bei
einem zugerischen Notar absolviert habe, über die gemäss § 8 Abs. 1
BeurV für eine Anerkennung ihres ausserkantonalen Fähigkeitsaus-
weises notwendige spezifische Praxiserfahrung verfüge. Es birgt nun
einen gewissen Widerspruch, wenn sie von der im Anerkennungsver-
fahren als genügend praktisch ausgebildet eingestuften Beschwerde-
führerin im Hinblick auf die Zulassung zur (ergänzenden) Notariats-
prüfung gleichwohl noch ein Praktikum bei einem Grundbuchamt
von mindestens dreimonatiger Dauer verlangt. Dieses Ansinnen lässt
sich nicht mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang bringen.
Es ist kein sachlicher und vernünftiger Grund ersichtlich, bei identi-
scher praktischer Ausbildung in einem anderen Kanton danach zu
unterscheiden, ob ein ausserkantonaler Fähigkeitsausweis als Notarin
oder Notar anerkannt wird oder ob der Inhaber eines ausserkantona-
len Fähigkeitsausweises mangels Gleichwertigkeit der ausserkanto-
nalen Notariatsprüfung noch eine ergänzende Notariatsprüfung im
Kanton Aargau absolvieren muss, und nur im einen, nicht aber im
anderen Fall ein zusätzliches Praktikum im Kanton Aargau zu ver-
langen. Das Defizit der nicht gleichwertigen Notariatsprüfung wird
schon mit der Nachprüfung ausgeglichen. Ein Zusatzpraktikum ist
beim Inhaber eines ausserkantonalen Fähigkeitsausweises, der die
Anerkennungsvoraussetzungen hinsichtlich der praktischen Ausbil-
dung in einem anderen Kanton erfüllt, sachlich nicht zu rechtferti-
gen. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Kanton Aargau diesbezüg-
lich seine eigenen Vorstellungen zur Länge und Ausgestaltung eines
2018
Anwalts- und Notariatsrecht
325
Praktikums zum Erwerb des aargauischen Notariatspatents durchset-
zen muss, die im Anerkennungsverfahren keine Rolle spielen.
Abgesehen davon würde eine derart rechtsungleiche Praxis
wohl eine fast unüberwindbare Hürde für die interkantonale Freizü-
gigkeit von Urkundspersonen darstellen, weit mehr als dies eine er-
gänzende Notariatsprüfung je zu tun vermöchte. Gestandene, mitten
im Erwerbsleben stehende Notarinnen und Notare mit einem ausser-
kantonalen Fähigkeitsausweis werden sich in den seltensten Fällen
darauf einlassen, sich noch einmal als Praktikant zu verpflichten.
Der vorinstanzliche Entscheid ist auch in diesem Punkt fehler-
haft. Die Beschwerdeführerin ist ohne ein weiteres Praktikum, insbe-
sondere ohne das von der Vorinstanz geforderte mindestens dreimo-
natige Praktikum bei einem Grundbuchamt, zur ergänzenden Nota-
riatsprüfung im Kanton Aargau zuzulassen.