ag_gerichte · AGVE 2009 39 · 2009-12-21 · de

39 Freihändige Vergabesonderheiten, sofern diese sachlich begründet sind.

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.12.2009 AGVE 2009 39

AGVE - Archiv
2009
Submissionen
207
39 Freihändige
Vergabe
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Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe aufgrund technischer Be-
sonderheiten, sofern diese sachlich begründet sind.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 21. Dezember 2009 in Sa-
chen X. AG gegen Y. AG (WBE.2009.207).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Auch die öffentliche Auftraggeberin kann grundsätzlich frei be-
stimmen, welche Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen sie benötigt
und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität, Aus-
stattung, Ästhetik, Service usw. stellt, was also im Einzelnen Ge-
genstand und Inhalt der Submission ist (AGVE 1998, S. 404). Die
Vergabebehörde ist bei der Umschreibung des Gegenstandes einer
Beschaffung also grundsätzlich frei. Die Anforderungen an eine Be-
schaffung erhalten jedoch eine vergaberechtliche Bedeutung, soweit
sie Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den potenziellen
Anbietenden zeitigen. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Um-
schreibung des Vergabeobjekts dazu führt, dass für die betreffende
Beschaffung nur noch eine einzige oder sehr wenige Anbietende
bzw. ein bestimmtes Fabrikat in Frage kommen. Bei dieser Sachlage
ist zu prüfen, ob der Zweck der Beschaffung eine derartige Ein-
schränkung der Wahlfreiheit rechtfertigt. Der Vergabebehörde er-
wächst somit hinsichtlich der Anforderungen an das Beschaffungsob-
jekt eine Begründungspflicht in dem Mass, als ihre Leistungsan-
forderungen den Kreis der möglichen Anbietenden einschränken.
Kommt aufgrund der Anforderungen nur noch ein bestimmtes Pro-
dukt oder ein einzelner Anbieter in Frage, so ist auf die - in diesem
Fall sinnlose - Ausschreibung zu verzichten und die Vergabe frei-
händig durchzuführen. Das ist jedoch nur zulässig, wenn einer der
submissionsrechtlich vorgesehenen Ausnahmetatbestände (vgl. § 8
Abs. 3 SubmD; § 9 der Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB) erfüllt
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ist; die Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände liefern daher auch
den Massstab für die Festlegung einschränkender Produkteanforde-
rungen (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
vom 10. Dezember 2008 [VB.2008.00347], Erw. 6.1; ferner Peter
Galli / André Moser / Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Be-
schaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht, 2. Auflage, Zürich / Basel /
Genf 2007, Rz. 207 ff. mit Hinweisen).
In diesem Rahmen ist es der Vergabestelle erlaubt, bei der Aus-
schreibung eines Vorhabens durch sog. technische Spezifikationen
gewisse technologische Mindestanforderungen (bezüglich Qualität,
Ausstattung, Ästhetik, Service usw.) zu stellen, solange sich diese
auf die geforderte Leistung beziehen und sich nicht diskriminierend
auswirken. Diese Spezifikationen müssen namentlich in Bezug auf
den konkreten Auftrag gerechtfertigt sein und dürfen - im Hinblick
auf einen wirksamen Wettbewerb - nicht dazu dienen, gezielt be-
stimmte Anbieter ohne sachliche Notwendigkeit zu bevorzugen oder
zu benachteiligen (Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 2000
[2P.282/1999], Erw. 3; AGVE 1998, S. 404 ff.; vgl. auch § 1 Abs. 1
SubmD sowie Art. 13 lit. b IVöB).
In die der Vergabestelle bei der Festlegung ihres Bedarfs zuste-
hende Entscheidungsfreiheit darf das Verwaltungsgericht nicht ein-
greifen, soweit diese nicht rechtsverletzend ausgeübt wurde.
2.2.
Die Gründe, welche die Y. AG vorliegend für die Beschaffung
eines 3 Tesla-MRI-Gerätes mit einer Dimensionierung der Magnet-
öffnung von 70 cm vorbringt, sind ohne Weiteres nachzuvollziehen.
Es leuchtet ein, dass die Vergabestelle als Ergänzung zum bereits
vorhandenen MRI-Gerät ein technisch möglichst modernes und für
die Patienten komfortableres Gerät anschaffen will, welches auch die
Untersuchung von Patientengruppen mit speziellen Bedürfnissen
(Patienten mit Platzangst, Schwangere etc.) erleichtert oder im Fall
von stark adipösen Patienten sogar erst ermöglicht. Das Anliegen der
Vergabestelle, mit einem aufgrund der grösseren Röhrenöffnung
komfortableren und patientenfreundlicheren Gerät wettbewerbsfähig
zu bleiben und auch neue Patienten hinzu zu gewinnen, erscheint
ebenfalls ohne Weiteres sachlich haltbar. Ob die grössere Röhren-
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öffnung sich, wie von der Beschwerdeführerin behauptet und von der
Vergabestelle dezidiert verneint, negativ auf die Bildqualität
auswirkt, ist dabei nicht relevant. Auch wenn dieser Einwand zutref-
fen sollte, fällt der Entscheid darüber, ob zugunsten grösserer Ein-
satzmöglichkeiten und eines grösseren Patientenkomforts gewisse
Einbussen bezüglich der Bildqualität hingenommen werden, in die
vom Verwaltungsgericht zu respektierende Entscheidungsfreiheit der
Vergabebehörde. Der von der Vergabestelle verlangte Durchmesser
der Magnetöffnung von 70 cm erscheint als eine sachlich begründete
und demzufolge zulässige technische Spezifikation. Eine diskri-
minierende und damit rechtsverletzende Spezifizierung des Be-
schaffungsobjekts ist trotz der damit verbundenen Beschränkung des
Anbieterkreises nicht gegeben.
2.3.
Ebenfalls nachvollziehbar ist im vorliegenden Fall das Bedürf-
nis der Vergabestelle nach einem MRI-Gerät vom Hersteller des be-
reits vorhandenen MRI-Gerätes L. im Hinblick auf den vorgesehenen
Personaleinsatz, wonach das zuständige radiologische Fachpersonal
entsprechend dem Betriebskonzept im Rotationsprinzip sowohl in C.
als auch in D. eingesetzt wird und beide Geräte zu bedienen hat. Die
Argumentation, dass das parallele Betreiben von zwei MRI-Geräten
verschiedener Hersteller mit unterschiedlicher Benutzeroberfläche
und unterschiedlichem Spulenkonzept erhöhten Personalaufwand,
aber auch ein erhöhtes Fehlerpotential mit sich brächte, lässt sich
jedenfalls nicht als sachlich unbegründet von der Hand weisen.
2.4.
Gemäss § 8 Abs. 3 lit. d SubmD ist eine freihändige Vergabe
dann zulässig, wenn aufgrund der technischen Besonderheiten des
Auftrags nur eine Person als Anbietende in Frage kommt und es
keine angemessenen Alternativen gibt (vgl. AGVE 2001, S. 317).
Wie vorstehend ausgeführt, erweist sich die Vorgabe eines Ma-
gnetöffnungsdurchmessers von 70 cm als auf sachlichen und objektiv
nachvollziehbaren Gründen beruhende zulässige technische Spe-
zifikation. Demzufolge ist auch das Vorliegen einer technischen Be-
sonderheit im Sinne von § 8 Abs. 3 lit. d SubmD zu bejahen und ein
MRI-Gerät mit einem Röhrendurchmesser von lediglich 60 cm stellt
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im Hinblick auf die genannten nachvollziehbaren Gründe für den
grösseren Durchmesser gerade keine angemessene Alternative dar.
Die Y. AG begründet die freihändige Beschaffung des 3 Tesla-
MRI-Gerätes gestützt auf § 8 Abs. 3 lit. d SubmD anstelle einer öf-
fentlichen Ausschreibung des Auftrags, wie ursprünglich geplant,
damit, dass sich mit V. lediglich eine Anbieterin auf dem Markt be-
finde, die MRI-Geräte mit dem von ihr verlangten Magnetöffnungs-
durchmesser von 70 cm anbiete. Eine (öffentliche) Ausschreibung
mit einem Muss-Kriterium "Röhrengrösse 70 cm" sei deshalb sinn-
los. Aus den Akten ergibt sich, dass die Vergabestelle ursprünglich
beabsichtigt hat, ein offenes Submissionsverfahren durchzuführen
und offensichtlich erst im Verlauf der Erstellung der Ausschrei-
bungsunterlagen festgestellt hat, dass in Bezug auf 3 Tesla-Geräte le-
diglich eine Anbieterin, nämlich V., ihrer Anforderung bezüglich ei-
ner Magnetöffnung von 70 cm überhaupt zu entsprechen vermag. Es
bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, die Darstellung der Verga-
bestelle betreffend die Marktsituation bzw. die Verfügbarkeit von 3
Tesla-MRI-Geräten mit der geforderten Magnetöffnung von 70 cm in
Frage zu stellen. Die Beschwerdeführerin ihrerseits jedenfalls be-
streitet nicht, dass ihre Geräte eine kleinere Magnetöffnung (60 cm)
aufweisen und sie keine MRI-Geräte mit dem verlangten Röhren-
durchmesser liefern kann. Ist sie nicht in der Lage, die - wie ausge-
führt - zulässigerweise geforderte technische Spezifikation zu erfül-
len, kommt sie für eine Zuschlags- bzw. Auftragserteilung von
vornherein nicht in Betracht. Aus der Durchführung eines Verfahrens
mit öffentlicher Ausschreibung könnte sie für sich daher keinen
Nutzen ziehen, da sie selbst nicht in der Lage wäre, ein den techni-
schen Spezifikationen entsprechendes, ausschreibungskonformes
Gerät anzubieten.