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32 Varianten; PauschalangebotEine Vergütungsart, die von den Bedingungen der Ausschreibung abweicht, stellt keine Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebotdar. Will die Vergabestelle verschiedene Vergütungsarten zulassen, musssie die Zulässigkeit und die notwendigen Rahmenbedingungen in denAusschreibungsunterlagen...

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.03.2014 AGVE 2014 32

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Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
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Varianten; Pauschalangebot
Eine Vergütungsart, die von den Bedingungen der Ausschreibung ab-
weicht, stellt keine Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebot
dar. Will die Vergabestelle verschiedene Vergütungsarten zulassen, muss
sie die Zulässigkeit und die notwendigen Rahmenbedingungen in den
Ausschreibungsunterlagen festlegen, um die Vergleichbarkeit der Ange-
bote zu gewährleisten. (Bestätigung/Präzisierung der Rechtsprechung)
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 13. März 2014 in Sachen
A. AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2013.550).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Den Anbietenden steht es grundsätzlich frei, Offerten für
Varianten und Teilangebote einzureichen (vgl. § 16 Abs. 1 SubmD).
Die Frage, ob es sich bei einem Pauschal- oder Globalangebot um
eine zulässige Variante zum Grundangebot oder um ein ausschrei-
bungswidriges Angebot handelt, war in der Lehre und Rechtspre-
chung ursprünglich umstritten (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsge-
richts des Kantons Zürich vom 19. Mai 2010 [VB.2009.00668],
Erw. 7.3, mit Hinweisen). Nach Art. 22a Abs. 2 der Verordnung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB;
SR 172.056.11) gelten seit dem 1. Januar 2010 im Bundessub-
missionsrecht unterschiedliche Preisarten ausdrücklich nicht als
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Varianten. Eine andere Preisart (z.B. Pauschal- oder Globalpreis an-
stelle des in der Amtsvariante vorgesehenen Einheitspreises) ist keine
Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebot (was zum
Ausschluss führt), falls die Vergabestelle die diesbezügliche
Möglichkeit nicht ausdrücklich eingeräumt hat (vgl. Eidgenössisches
Finanzdepartement [EFD], Erläuternder Bericht zur Änderung der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 18. No-
vember 2009, S. 15 zu Art. 22a VöB; vgl. auch P
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, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 768).
Auch nach der publizierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
(AGVE 2003, S. 279 f.) stellt eine Vergütungsart, die von den Be-
dingungen der Ausschreibung abweicht, nicht eine Variante, sondern
ein ausschreibungswidriges Angebot dar. Eine Variante im Sinne von
§ 16 Abs. 1 SubmD beinhaltet immer eine leistungsbezogene Abwei-
chung von den Ausschreibungsunterlagen (z.B. Projekt- oder
Ausführungsvariante); mit ihr soll den Anbietern die Möglichkeit
eingeräumt werden, von der Amtslösung abweichende, innovative
Alternativen anzubieten. Demgegenüber wird bei einer von den
Bedingungen der Ausschreibung abweichenden Vergütungsart in Be-
zug auf die nachgefragte Leistung - gleich wie beim Grundangebot -
lediglich die Amtslösung angeboten. Wesentlich erscheint auch, dass
sich Pauschal- und Einheitspreisangebote nicht bzw. höchstens be-
dingt miteinander vergleichen lassen und dadurch die seriöse sachli-
che Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots erheblich er-
schwert wird. Die Preisbestimmung erfolgt bei den verschiedenen
Preisarten nach ganz anderen Grundsätzen. Weicht beispielsweise die
im Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene
Menge von der für die geschuldete Einheitspreisvergütung
massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so kann ein höherer Einheits-
preis preislich günstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot. Umge-
kehrt kann ein höherer Pauschalpreis günstiger sein als ein Angebot
mit Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden
Regiearbeiten. Will die Vergabebehörde dennoch verschiedene Ver-
gütungsarten zulassen, muss sie folglich in den Ausschreibungsunter-
lagen die Zulässigkeit und die notwendigen Rahmenbedingungen
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festlegen, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten
(AGVE 2003, S. 280 f.; ferner Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 23. Januar 2003 [VB.2002.00195], Erw. 4a; Ur-
teil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Dezember
2003 [VB.2003.00256], Erw. 3.3 - 3.5; Urteil des Verwaltungsge-
richts des Kantons Zürich vom 19. Mai 2010 [VB.2009.00668],
Erw. 7.3, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch § 12 Abs. 2 SubmD in
Verbindung mit Ziff. 6 von Anhang 5 zum SubmD).
2.2.
In Ziff. 1.5.1. der Submissionsunterlagen wird "ein vollständig
ausgefülltes und unterzeichnetes Akkordangebot" verlangt. Die Sub-
missionsunterlagen lassen zwar Varianten zum bestehenden Be-
schrieb zu, enthalten aber keine Vorschriften über Zulässigkeit und
Bedingungen für Pauschal- oder Globalangebote. Schon deshalb war
die Vergabestelle weder verpflichtet noch auch nur berechtigt, Pau-
schalangebote beim Zuschlag zu berücksichtigen (vgl. AGVE 2003,
S. 281). Die Vergabestelle selbst geht zudem davon aus, dass die vor-
liegenden Submissionsunterlagen, insbesondere die beiden beigeleg-
ten Baupläne, mangels Detaillierungsgrad für das Einreichen eines
Pauschalangebots untauglich sind. Auch seien im Leistungsverzeich-
nis bzw. in den Akkordangeboten Ausmassreserven zwischen 5 und
10% bzw. rund Fr. 30'000.00 enthalten. Das Verwaltungsgericht hat
keine Veranlassung, diese Angaben der Vergabestelle in Zweifel zu
ziehen, zumal die Beschwerdeführerin den fehlenden Detaillierungs-
grad zumindest der beigelegten Pläne indirekt selbst dadurch bestä-
tigt hat, dass sie offenbar in Eigenregie zusätzliche Pläne beizog. Die
Vergleichbarkeit des Pauschalangebots der Beschwerdeführerin mit
den verlangten Einheitspreisangeboten ("Akkordangeboten") ist so-
mit nicht gegeben, weshalb die Vergabestelle das Pauschalangebot
auch aus diesem Grund zu Recht nicht berücksichtigt hat.