ag_gerichte · AGVE 2001 113 · 2001-08-17 · de

113 Widerruf der Bewilligung des Familiennachzugs.Nichtigkeit einer Verfügung (Erw. II/1 bis 4).

Aargau Rekursgericht im Ausländerrecht 17.08.2001 AGVE 2001 113
Argovie Rekursgericht im Ausländerrecht 17.08.2001 AGVE 2001 113
Argovia Rekursgericht im Ausländerrecht 17.08.2001 AGVE 2001 113

AGVE 2001 113 S.489
2001
Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Fremdenpolizei
489
[...]
113 Widerruf der Bewilligung des Familiennachzugs.
Nichtigkeit einer Verfügung (Erw. II/1 bis 4).
Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 17. August
2001 in Sachen H.R.O. gegen einen Entscheid der Fremdenpolizei
(BE.1999.00021).
Sachverhalt
A. Der Beschwerdeführer wurde am 12. Dezember 1977 in A.,
Kanton Aargau, geboren. Er besuchte hier die Primarschule bis zur
vierten Klasse und reiste dann gemeinsam mit seinen Geschwistern
in die Türkei aus. Seine Eltern wollten ursprünglich nachkommen,
änderten aber in der Folge ihre Rückkehrpläne. Der Beschwerdefüh-
rer lebte in der Türkei und ging auch dort zur Schule. Die Sommerfe-
rien verbrachten er und seine Geschwister aber regelmässig bei den
Eltern in der Schweiz.
Am 16. Juni 1994 stellte der Vater des Beschwerdeführers, wel-
cher hier über eine Niederlassungsbewilligung verfügt, für den Be-
schwerdeführer ein Familiennachzugsgesuch, hielt aber in der Folge
nicht an diesem fest. Im Sommer 1994
und 1995 hielt sich der Be-
schwerdeführer ferienhalber in der Schweiz auf. Am 13. August 1995
reichte sein Vater ein zweites Familiennachzugsgesuch für ihn ein.
Mit Schreiben vom 28. November 1995 teilte die Fremdenpolizei,
Sektion Bewilligungen, mit, dass gemäss neuer Praxis der Frem-
denpolizei und aufgrund von Bundesgerichtsentscheiden ein Famili-
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ennachzug nur bewilligt werden könne, wenn die ganze Familie zu-
sammen wohnen werde. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da die
beiden Geschwister des Beschwerdeführers offenbar in der Türkei
zurückblieben. Deshalb werde das Gesuch abgelehnt. Man sei aber
bereit, dem Beschwerdeführer bei Aufnahme seines Studiums an der
ETH Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zu Studienzwecken zu
erteilen. In der Folge stellte der Vater des Beschwerdeführers am 5.
Dezember 1995 erneut ein Gesuch, in welches er seine beiden ande-
ren Kinder miteinbezog. Am 3. Januar 1996 bewilligte die Fremden-
polizei den Familiennachzug hinsichtlich des Beschwerdeführers und
stellte für dessen Geschwister zu Handen der Schweizer Botschaft
eine Ermächtigung zur Visumserteilung, gültig bis zum 2. April
1996, aus. Mit Schreiben vom 18. Januar 1996 stellte die Fremden-
polizei fest, dass der Beschwerdeführer allein in die Schweiz einge-
reist sei, weshalb seine Anwesenheit nur unter dem Gesichtspunkt
von Art. 32 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Aus-
länder (BVO) vom 6. Oktober 1986, respektive einer Immatrikula-
tion an der ETH Zürich toleriert werde.
Am 6. Mai 1996 reichte der Vater des Beschwerdeführers für
seine beiden im Heimatland verbliebenen Kinder erneut ein Famili-
ennachzugsgesuch ein und mit Schreiben vom 8. Mai 1996 ersuchte
er zusätzlich um den Nachzug des Beschwerdeführers unter Hinweis
auf die Zusammenführung der Gesamtfamilie. Am 17. Mai 1996
teilte ihm die Fremdenpolizei mit, das Gesuch betreffend den Be-
schwerdeführer werde abgewiesen, da dieser bereits das 18. Lebens-
jahr erreicht habe. Sie stellte hingegen erneut eine Bewilligung nach
Art. 32 BVO in Aussicht.
Im Frühjahr 1996 bestand der Beschwerdeführer die Aufnah-
meprüfung der ETH Zürich für das Studium der Elektrotechnik.
Hierauf gestattete ihm die Fremdenpolizei am 27. Juni 1996 die
Einreise zu Studienzwecken. In der Folge wurde ihm eine Jahresauf-
enthaltsbewilligung erteilt und diese jeweils halbjährlich verlängert.
Am 27. Oktober 1998 zog die Fremdenpolizei, Sektion Aufenthalt, in
Erwägung, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers auf-
grund der nicht bestandenen Vordiplomprüfung nicht zu verlängern
und erteilte ihm das rechtliche Gehör. Mit Verfügung vom 9. No-
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Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Fremdenpolizei
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vember 1998 lehnte die Fremdenpolizei die Verlängerung der Auf-
enthaltsbewilligung schliesslich ab.
B. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit
Eingabe vom 1. Dezember 1998 Einsprache und stellte den Antrag,
es sei die Fremdenpolizei des Kanton Aargau anzuweisen, die sei-
nerzeit ausgesprochene Bewilligung vom 3. Januar 1996 zum Fami-
liennachzug gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG zu achten und ihm die
Niederlassungsbewilligung auszustellen. Eventualiter sei ihm die
Aufenthaltsbewilligung zwecks Studium zu verlängern. Aufgrund
der diesbezüglichen Stellungnahme der Sektion Aufenthalt vom
23. Dezember 1998, teilte der Rechtsdienst der Fremdenpolizei
(Vorinstanz) dem Beschwerdeführer am 4. Januar 1999 mit, dass ihm
die Aufenthaltsbewilligung für sein Studium wiedererwägungsweise
verlängert werden könne. Mit Schreiben vom 24. Januar 1999 hielt
der Beschwerdeführer hingegen an seinem Antrag, es sei ihm die
Niederlassungsbewilligung auszustellen, fest. Am 12. März 1999
verfügte die Vorinstanz, die Einsprache werde infolge Gegenstands-
losigkeit abgeschrieben, soweit darauf einzutreten sei. Die Sektion
Aufenthalt werde angewiesen, dem Beschwerdeführer die zugesi-
cherte Aufenthaltsbewilligung zwecks Studienaufenthalt zu erteilen.
Gleichzeitig erkannte sie, die Rechtsverweigerungsbeschwerde
werde abgewiesen.
C. Mit Eingabe vom 3. April 1999 erhob der Beschwerdeführer
Beschwerde.
Aus den Erwägungen
II. 1. Der Beschwerdeführer beantragt die Aushändigung einer
Niederlassungsbewilligung. Sinngemäss verlangt er die Feststellung,
dass er über eine solche verfügt. Er stellt sich auf den Standpunkt,
das Schreiben der Fremdenpolizei vom 18. Januar 1996 könne man-
gels jeglichen für den Empfänger ersichtlichen Hinweises auf eine
Verfügung nicht als Widerruf der Bewilligung des Familiennachzu-
ges vom 3. Januar 1996 betrachtet werden. Da unter anderem die
nötige Rechtsmittelbelehrung fehle, könne ihm nicht vorgeworfen
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werden, er habe in rechtlicher Hinsicht nichts gegen den Entscheid
unternommen. Für den Fall, dass das Gericht nur die Anfechtbarkeit
der Verfügung als gegeben betrachte, beantrage er, es sei ihm eine
Frist zur Einreichung einer Beschwerde einzuräumen. Der Be-
schwerdeführer stützt sich im Weiteren auch auf Art. 8 der Konven-
tion zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
vom 4. November 1950.
Die Vorinstanz führt aus, das Schreiben der Fremdenpolizei
vom 18. Januar 1996 stelle rechtlich gesehen einen Widerruf der
Bewilligung vom 3. Januar 1996 im Sinne von Art. 9 Abs. 4 des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG) vom 26. Mai 1931 dar. Sie geht davon aus, dass der Vater
des Beschwerdeführers nicht die Gesamtfamilie habe zusammenfüh-
ren wollen, sondern die jüngeren Kinder die Schule im Heimatland
habe beenden lassen wollen. Damit habe er sich nicht an die Voraus-
setzungen der Zusammenführung der Gesamtfamilie gehalten.
2. a) Der Vater des Beschwerdeführers reichte das massgebliche
Familiennachzugsgesuch am 5. Dezember 1995, also vor dem
18. Geburtstag des Beschwerdeführers ein. Am 3. Januar 1996 be-
willigte die Fremdenpolizei den Familiennachzug betreffend den
Beschwerdeführer. Mit gleichem Datum stellte sie für dessen Ge-
schwister je eine Ermächtigung zur Visumserteilung zu Handen der
Schweizer Vertretung aus. Auf den Schreiben wurde als Bedingung
festgehalten, dass diese Bewilligung nur gültig sei, wenn alle Famili-
enmitglieder einreisten und in der Schweiz blieben. Im Gegensatz
dazu enthielt die Bewilligung zum Familiennachzug bezüglich den
Beschwerdeführer keinen derartigen Hinweis.
b) Das Familiennachzugsgesuch des Beschwerdeführers wurde
damit am 3. Januar 1996 bedingungslos bewilligt. Nachdem der Va-
ter des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt des 18. Geburtstages sei-
nes nachzuziehenden Sohnes im Besitze einer Niederlassungsbewil-
ligung war, hat die Bewilligung des Familiennachzugsgesuches
rechtlich zur Folge, dass dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf
Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Vaters eingeräumt
wurde. Dieser Anspruch bestand und besteht auch über den 18. Ge-
burtstag des Beschwerdeführers hinaus. Dem Beschwerdeführer
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hätte damit nach seiner Einreise ein Niederlassungsausweis ausge-
händigt werden müssen, es sei denn, die Niederlassungsbewilligung
war zu einem späteren Zeitpunkt rechtsgenüglich widerrufen worden.
c) Die Fremdenpolizei orientierte den Vater des Beschwerde-
führers mit Schreiben vom 18. Januar 1996 darüber, dass die Anwe-
senheit des Beschwerdeführers nur unter dem Gesichtspunkt von Art.
32 BVO toleriert werde. Fraglich ist unter diesen Umständen, welche
rechtliche Qualifikation dem Schreiben der Fremdenpolizei vom 18.
Januar 1996 zukommt. Es ist zu prüfen, ob dieses Schreiben einen
gültigen Widerruf der Verfügung vom 3. Januar 1996 darstellt.
3. Ein Widerruf stellt eine neue Verfügung dar. Bei Erlass dieser
neuen Verfügung sind die allgemeinen Verfahrensvorschriften (§ 15
ff. des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Aar-
gau [VRPG] vom 9. Juli 1968) einzuhalten.
a) Nach § 15 Abs. 1 VRPG ist den Betroffenen vor Erlass der
Verfügung Gelegenheit zu geben, sich mündlich oder schriftlich zu
äussern. Dies, entgegen der einschränkenden Formulierung im Ge-
setz, nicht nur dann, wenn den Betroffenen Nachteile erwachsen
könnten, die durch nachträgliche Aufhebung der Verfügung nicht
wieder zu beseitigen wären (vgl. Präsidialentscheid des Rekursge-
richts vom 23. April 1998 i.S. M.A., GB.1998.00005, E. 2, S. 5 f.).
Im vorliegenden Fall wurde weder der Beschwerdeführer noch sein
Vater vor Erlass der Verfügung angehört.
b) Des Weiteren hat die Verfügung bezüglich Eröffnung den
Anforderungen von § 23 VRPG zu genügen. Diese Bestimmung
sieht vor, dass Verfügungen und Entscheide als solche zu bezeichnen
und den Beteiligten sowie allfälligen weiteren in ihren schutzwürdi-
gen Interessen Betroffenen schriftlich zu eröffnen sind. Absatz 2
verlangt, dass die Zustellung in der Regel gegen Empfangsbeschei-
nigung zu erfolgen hat. Nach Absatz 3 schliesslich hat die Eröffnung,
soweit den Begehren der Beteiligten nicht voll entsprochen wird,
eine Begründung und eine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten. Die
Rechtsmittelbelehrung muss die Rechtsmittelinstanz und die
Rechtsmittelfrist nennen.
Das Schreiben der Fremdenpolizei vom 18. Januar 1996 ist we-
der als Verfügung noch als Widerruf bezeichnet worden. Obwohl der
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Beschwerdeführer dadurch direkt betroffen und seit dem 12. Dezem-
ber 1995 volljährig war, wurde es einzig seinem Vater zugestellt.
Eine Empfangsbescheinigung liegt nicht vor. Ebenfalls fehlt die er-
forderliche Rechtsmittelbelehrung. Das Schreiben ist somit mit er-
heblichen formellen Mängeln behaftet.
c) Es stellt sich die Frage, ob das Schreiben vom 18. Januar
1996 aufgrund der vorhandenen Mängel überhaupt Rechtswirkungen
entfalten konnte, oder ob der "Widerruf" mit anderen Worten als
nichtig bezeichnet werden muss.
Bei der Abgrenzung zwischen blosser Anfechtbarkeit und
Nichtigkeit einer Verfügung folgt die jüngere Rechtsprechung der
sogenannten Evidenztheorie. Danach ist eine Verfügung nichtig,
"wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensicht-
lich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicher-
heit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird" (Ulrich Häfelin/Georg
Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage,
Zürich 1998, RZ 769 mit Verweis auf BGE 98 Ia 568, 571; vgl. auch
BGE 122 I 97, 99; 117 Ia 202, 220 f.; 116 Ia 215, 219 f.). Als mögli-
che Nichtigkeitsgründe kommen schwerwiegende Zuständigkeits-
fehler (örtliche, sowie sachliche und funktionelle Unzuständigkeit),
schwerwiegende Verfahrensfehler, schwerwiegende Form- oder Er-
öffnungsfehler sowie schwerwiegende inhaltliche Mängel in Betracht
(Häfelin/Müller, a.a.O., RZ 770 ff.). Zu den schwerwiegenden Form-
oder Eröffnungsfehlern zählen beispielsweise die Missachtung der
gesetzlich vorgeschriebenen Schriftlichkeit und die fehlende Be-
zeichnung der erlassenden Behörde. Wird ein Entscheid den Parteien
nicht eröffnet, so entfaltet er keine Rechtswirkungen. Der Mangel
kann indessen durch nachträgliche Eröffnung geheilt werden (BGE
122 I 97 ff., so auch Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, 6. Auflage, Basel 1986, S. 530 f.). Des
Weiteren ist eine Verfügung, die einer Person oder Organisation zu-
gestellt wird, die nicht befugt ist, sie in Empfang zu nehmen, als
nichtig zu betrachten (BGE 110 V 145, 151 f.). Ergeht eine Verfü-
gung ohne die erforderliche vorherige Anhörung des Betroffenen,
dann dürfte die Anordnung in der Regel ebenfalls als nichtig be-
zeichnet werden (Imboden/ Rhinow, a.a.O., S. 504, anders [noch] die
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Praxis des Bundesgerichts, welche diesen Mangel dann als geheilt
betrachtet, wenn die unterlassene Anhörung in einem Rechtsmittel-
verfahren nachgeholt wird, das eine Prüfung im gleichen Umfang
wie durch die Vorinstanz erlaubt; kritisch hierzu Häfelin/Müller,
a.a.O., RZ 798 und 1329, wie auch das Eidgenössische Versiche-
rungsgericht, welches eine solche Heilung ebenso wie der überwie-
gende Teil der Lehre nicht oder nur dann zulassen will, wenn sie im
Interesse des Betroffenen liegt [BGE 120 V 357, 362 f.; 116 V 182,
186]). An das Vorliegen schwerwiegender Mängel, welche die Nich-
tigkeit einer Verfügung zur Folge haben, sind hohe Anforderungen zu
stellen.
Im vorliegenden Fall wurde das Schreiben vom 18. Januar 1996
durch die Fremdenpolizei erlassen, ohne dass vorgängig dem Vater
des Beschwerdeführers, geschweige denn dem Beschwerdeführer
selbst, Gelegenheit gegeben worden wäre, sich zum beabsichtigen
Widerruf des bewilligten Familiennachzuges und damit der Nieder-
lassungsbewilligung äussern zu können. Ohne Rückfrage bei den
Betroffenen ging die Fremdenpolizei bereits wenige Tage nach Be-
willigung des Familiennachzuges davon aus, die Geschwister des
Beschwerdeführers würden nicht in die Schweiz einreisen, weshalb
sich ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung rechtfertige. Dies
obschon die ausgestellten Visaermächtigungen weit über den
18. Januar 1996 hinaus gültig waren. Hinzu kommt, dass das Schrei-
ben lediglich dem Vater des Beschwerdeführers zugestellt wurde. Es
war weder als Verfügung noch als Widerruf bezeichnet worden und
enthielt auch keine Rechtsmittelbelehrung. Neben der Verletzung des
rechtlichen Gehörs haften dem Schreiben vom 18. Januar 1996 damit
sowohl Form- als auch Eröffnungsfehler an. Die konstatierten Män-
gel sind offensichtlich und als besonders schwer zu qualifizieren.
Unter diesen Umständen geht es nicht an, dem Schreiben der Frem-
denpolizei Rechtswirkung zukommen zu lassen. Dies um so weniger,
als durch die Annahme der Nichtigkeit keine Gefährdung der
Rechtssicherheit vorliegt. Die Anordnung der Fremdenpolizei vom
18. Januar 1996 ist damit als nichtig zu bezeichnen.
4. Nichtigkeit einer Verfügung bedeutet deren absolute Unwirk-
samkeit. Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkun-
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gen. Sie ist vom Erlass an und ohne amtliche Aufhebung als nicht
vorhanden, als rechtlich unverbindlich zu betrachten. Die Nichtigkeit
ist von Amtes wegen zu beachten und kann von jedermann jederzeit
geltend gemacht werden (Häfelin/Müller, a.a.O., S. 195, RZ 768).
Somit lag nie ein Widerruf der Verfügung vom 3. Januar 1996 vor.
Nachdem dem Beschwerdeführer der Familiennachzug mit Ver-
fügung vom 3. Januar 1996 vorbehaltlos bewilligt und seither nie
rechtsgenüglich widerrufen wurde und das Familiennachzugsgesuch
vor dem 18. Geburtstag des Beschwerdeführers eingereicht und nach
dem 18. Geburtstag bewilligt wurde, hätte die Fremdenpolizei ihn im
Nachgang zur Verfügung vom 3. Januar 1996 in die Niederlassungs-
bewilligung des Vaters miteinbeziehen respektive ihm eine eigen-
ständige Niederlassungsbewilligung ausstellen müssen. Damit be-
steht im vorliegenden Fall ein vorbehaltloser Rechtsanspruch des
Beschwerdeführers auf Ausstellung einer Niederlassungsbewilli-
gung, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und die Fremdenpolizei
anzuweisen ist, dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilli-
gung auszustellen.