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30 Inanspruchnahme von Grund und Boden durch FernmeldeeinrichtungenIn Fahrbahnschächten platzierte Geräte, welche die optischen Signale ausGlasfaserkabeln in ein elektromagnetisches Signal für die Weitergabe anKupferkabel umwandeln (sog. optisch-elektrische Umwandler), bildenLeitungsbestandteil im Sinne...

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.04.2017 AGVE 2017 30

AGVE - Archiv
2017
Bau-,Raumentwicklungs-undUmweltschutzrecht
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[...]
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Inanspruchnahme von Grund und Boden durch Fernmeldeeinrichtungen
In Fahrbahnschächten platzierte Geräte, welche die optischen Signale aus
Glasfaserkabeln in ein elektromagnetisches Signal für die Weitergabe an
Kupferkabel umwandeln (sog. optisch-elektrische Umwandler), bilden
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Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
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Leitungsbestandteil im Sinne von Art. 35 Abs. 1 FMG. Demnach sind die-
se Geräte bzw. deren Platzierung in Fahrbahnschächten zu bewilligen, so-
fern der Gemeingebrauch der Strasse durch den Einbau und den an-
schliessenden Betrieb nicht beeinträchtigt wird. Das Bundesrecht regelt
die Bewilligungsvoraussetzungen im Anwendungsbereich von Art. 35
Abs. 1 FMG abschliessend. Für abweichendes kantonales Recht bleibt
kein Raum.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 7. April
2017, i.S. A. AG gegen Regierungsrat (WBE.2016.424)
Aus den Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführerin hat sich zum Ziel gesetzt, bis Ende
2020 bzw. bis Ende 2023 85 % bzw. 95 % der Schweizer Bevölke-
rung mit Ultrabreitband zu erschliessen. Zu diesem Zweck bedient
sie sich Glasfasertechnologien unterschiedlicher Ausbaustufen. Der
Vollausbau bis in die Wohnung der Kunden ("Fiber to the home"
[FTTH]), ist die teuerste Variante, die vor allem in den Städten, in
Kooperation mit lokalen Betreibern oder Energieversorgungsunter-
nehmen angewandt wird. Die Technologie "Fiber to the building"
(FTTB), bei welcher die Glasfaserkabel bis zum Hausanschlusskas-
ten im Gebäude gezogen werden, findet vor allem bei Mehrfamilien-
häusern mit mehr als 12 Wohnungen Anwendung. Die Technologie
"Fiber to the Street" (FTTS) schliesslich beinhaltet, dass bis zu
einem Schacht in der Strasse, der sich nicht mehr als 200 m von den
Kunden entfernt befindet, Glasfaserkabel verlegt werden, während
die Hausanschlüsse weiterhin aus Kupferleitungen bestehen. Die
Verbindung zwischen Glasfaserkabel und Kupferleitung geschieht
über einen sog. optisch-elektrischen Umwandler (MicroCAN [nach-
folgend: µCAN]), der das optische Signal aus den Glasfaserkabeln in
ein elektromagnetisches Signal umwandelt. Für die Platzierung die-
ser µCANs sind vorbestehende Infrastrukturelemente, u.a. mit Erd-
reich und Betonabdeckplatten überdeckte, bisher für die Spleissung
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der Kupferkabel des Stamm- oder Feederkabels mit dem Drop- oder
Verteilnetz verwendete Plattenschächte (PS) im Strassenraum vorge-
sehen. Um die Zugänglichkeit zu den µCANs zu erleichtern, möchte
die Beschwerdeführerin die Plattenschächte bis auf das Fahr-
bahnniveau anheben und dann mit verschraubten, ebenerdigen, recht-
eckigen Schachtdeckeln mit einem Ausmass von 0,85 x 1,86 m ver-
schliessen. Auf diese Weise wäre gewährleistet, dass nicht bei jedem
Zugriff auf die Leitungen oder die dazugehörigen Ausrüstungs-
elemente der Strassenbelag mittels Grabarbeiten aufgebrochen wer-
den muss. Die Schachtdeckel würden ihrerseits von einem Beton-
kranz von 1,4 m oder 1,9 m Breite und 1,9 m oder 2,4 m Länge um-
fasst. Nach dem beschriebenen Umbau wird die gesamte Konstruk-
tion als Kleineinstiegsschacht (KES) bezeichnet. Aufgrund seiner be-
schränkten Höhe (1,1 bis 1,3 m) kann in einem KES nur bei offenem
Schachtdeckel gearbeitet werden; dies im Gegensatz zum begeh-
baren Einstiegsschacht (ES) mit einer lichten Höhe von in der Regel
mindestens 1,8 m, in den durch eine runde Deckelöffnung mit einem
Durchmesser von 60 cm hineingestiegen wird.
In B. hat die Beschwerdeführerin vier sich in der Kantonsstras-
se (...) befindliche Plattenschächte ohne Wissen und Zustimmung
der kantonalen Behörden zu KES umgebaut. Die µCANs sind derzeit
noch nicht installiert. Zwei der umgebauten Schächte sind im Geh-
wegbereich situiert, die anderen beiden im Fahrbahnbereich. Die Ab-
teilung Tiefbau des BVU befürchtet, dass sich die Letzteren nachtei-
lig auf den Verkehrsfluss, die Verkehrssicherheit und die Lärment-
wicklung auswirken. Diese Befürchtung deckt sich mit dem Inhalt
eines Schreibens der Konferenz der Kantonsingenieure an die Anbie-
terinnen von Fernmeldediensten vom 27. Januar 2015, wonach gross-
flächige Abdeckungen von Plattenschächten in Fahrbahnen aus den
genannten Gründen abgelehnt werden.
Infolgedessen hat die Abteilung Tiefbau die Beschwerdeführe-
rin zur Einreichung eines nachträglichen Gesuchs für den Umbau des
bei der Einmündung des C.-Wegs in die D.-Strasse (...) situierten
Schachts aufgefordert und die Erteilung der Bewilligung anschlies-
send verweigert. Als Alternative zum Rückbau sieht die Verfügung
der Abteilung Tiefbau den Umbau zu einem Einstiegsschacht mit
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runder Abdeckung oder die Verlegung des KES in den Gehwegbe-
reich vor.
(...)
2.
2.1.
Geht es um den Bau und Betrieb von Leitungen für Fernmelde-
dienste unter Inanspruchnahme von Boden im Gemeingebrauch (wie
Strassen, Fusswege, öffentliche Plätze, Flüsse, Seen sowie Ufer), be-
urteilen sich die Bewilligungsvoraussetzungen abschliessend nach
Bundesrecht, nämlich nach Art. 35 FMG; für die Anwendung (wider-
sprechenden) kantonalen Rechts, insbesondere der §§ 103 ff. BauG,
bleibt in diesem Fall kein Raum (M
ARKUS
R
ÜSSLI
, Nutzung öffentli-
cher Sachen für die Verlegung von Leitungen, in: ZBl 102/2001,
S. 360; J
ÜRG
R
UF
, Infrastrukturbauten [§ 21], in: P
ETER
M
ÜNCH
/P
E
-
TER
K
ARLEN
/T
HOMAS
G
EISER
[Hrsg.], Handbücher für die Anwalts-
praxis
IV,
Beraten
und
Prozessieren
in
Bausachen,
Basel/Genf/München 1998, S. 918 f.). Die gegenteilige Auffassung
der Vorinstanz, wonach die §§ 103 ff. BauG anstelle von Art. 35
FMG anwendbar seien, wenn eine Strasse (durch die Verlegung von
Leitungen) in einem über den Gemeingebrauch hinausgehenden
Mass beansprucht werde, kann nicht geteilt werden. Die Inanspruch-
nahme von Boden im Gemeingebrauch für den Bau und Betrieb von
Leitungen für Fernmeldedienste stellt regelmässig einen gesteigerten
Gemeingebrauch bzw. sogar eine Sondernutzung dar (vgl. § 47
Abs. 1 lit. a BauV; R
ÜSSLI
, a.a.O., S. 359 f.; H
ANS
R
UDOLF
T
RÜEB
/S
AMUEL
K
LAUS
, Telekommunikationswegerechte in der
Schweiz, in: T
HOMAS
H
OEREN
[Hrsg.], Handbuch Wegerechte und
Telekommunikation, München 2007, S. 403, Rz. 16). Ohne gestei-
gerten Gemeingebrauch / Sondernutzung bestünde keine Bewilli-
gungspflicht. Bei der Bewilligung zur Benutzung von Boden im Ge-
meingebrauch zur Verlegung von Leitungen für Fernmeldedienste
handelt es sich wie bei der Bewilligung zum gesteigerten Gemeinge-
brauch um eine Bewilligung sui generis. Sie dient insbesondere der
Koordination der verschiedenen Aktivitäten auf öffentlichem Grund
und Boden. Im Unterschied zur Bewilligung zum gesteigerten Ge-
meingebrauch und zur Sondernutzungskonzession besteht Anspruch
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auf Erteilung der Bewilligung. Insoweit deckt sich diese Bewilligung
mit der Polizeierlaubnis, bei der man ebenfalls einen Rechtsanspruch
auf Erteilung besitzt, wenn die gesetzlich festgelegten Voraussetzun-
gen erfüllt sind (R
ÜSSLI
, a.a.O., S. 360).
Die Vorinstanz liegt demnach falsch mit ihrer Auffassung, es
spiele keine Rolle, ob die sog. µCANs Leitungsbestandteil sind oder
nicht. Bilden die µCANs (zusammen mit den Schächten, in die sie
eingebaut werden sollen) Leitungsbestandteil, ist für die Bewilli-
gungsfähigkeit allein Art. 35 FMG massgebend. Dieser besagt, dass
die Eigentümerinnen und Eigentümer von Boden im Gemeinge-
brauch verpflichtet sind, den Anbieterinnen von Fernmeldediensten
die Benutzung dieses Bodens für den Bau und Betrieb von Leitungen
und öffentlichen Sprechstellen zu bewilligen, sofern diese Einrich-
tungen den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen (Abs. 1). Falls
also die von der Beschwerdeführerin zu KES umgebauten Schächte
im Fahrbahnbereich und die darin installierten µCANs den Gemein-
gebrauch einer Strasse nicht beeinträchtigen, müsste die Bewilligung
gemäss Art. 35 Abs. 1 FMG erteilt werden (T
RÜEB
/K
LAUS
, a.a.O.,
S. 404, Rz. 20). Eine Anwendung von § 103 Abs. 2 BauG (Bedürf-
nisnachweis; keine schwerwiegende Nachteile für die Strasse und
den Verkehr) wäre wegen der derogatorischen Kraft des Bundes-
rechts (Art. 49 Abs. 1 BV) ausgeschlossen.
2.2.
Die Vorinstanz erwog, der Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 FMG be-
ziehe sich lediglich auf "Leitungen". Geräte und andere zur fernmel-
detechnischen Übertragung von Informationen bestimmte Einrich-
tungen, die zusammen mit den Leitungen unter den Oberbegriff der
"Fernmeldeanlagen" fielen (Art. 3 lit. d FMG), würden darin nicht
erwähnt. Aus dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 FMG könnte man da-
her schliessen, dass diese Bestimmung nicht für die Installation von
µCANs (in zu KES umgebauten Schächten) gelte. Eine solche Wort-
lautauslegung würde jedoch zu kurz greifen; denn beim Erlass der
Norm sei diese Technik dem Gesetzgeber noch nicht bekannt gewe-
sen. Da der Gesetzeswortlaut den aktuellen technischen Entwicklun-
gen (allenfalls) nicht entspreche, sei im Rahmen einer teleologischen
Auslegung nach dem Sinn und Zweck von Art. 35 Abs. 1 FMG zu
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fragen. In diesem Zusammenhang falle auf, dass bei der
Gesetzesrevision vom 24. März 2006 darauf verzichtet worden sei,
den Geltungsbereich von Art. 35 Abs. 1 FMG explizit auf den da-
mals neu eingeführten Begriff "Kabelkanalisationen" (Art. 3 lit. e
ter
FMG) auszudehnen. Es könne jedoch ausgeschlossen werden, dass
der Gesetzgeber nur Leitungen, nicht aber unterirdische Rohre für
den Einzug von Leitungen (Kabelkanalisationen) von der Regelung
in Art. 35 Abs. 1 FMG habe profitieren lassen wollen. Der Gesetzge-
ber habe wohl bewusst darauf verzichtet, in Art. 35 Abs. 1 FMG ne-
ben den Leitungen auch alle anderen Einrichtungen zu erwähnen,
welche für den Bau und Betrieb von Leitungen benötigt würden, weil
er es als selbstverständlich erachtet habe, dass dafür ebenfalls Boden
im Gemeingebrauch in Anspruch genommen werden dürfe. Niemand
zweifle beispielsweise daran, dass die in Art. 35 Abs. 1 FMG eben-
falls nicht explizit genannten Zugangsschächte, die für den Bau und
Betrieb von Leitungen benötigt würden, in öffentlichen Strassen in-
stalliert werden dürften, sofern sie den Gemeingebrauch nicht beein-
trächtigten. Ob in öffentlichen Strassen bestehende Plattenschächte
in KES mit Flächenabdeckung umgebaut und neue Zugangsschächte
mit grossflächiger Abdeckung auf Fahrbahnniveau erstellt werden
dürften, und ob die Installation von µCANs in solchen Schächten be-
willigungsfähig sei, hänge also davon ab, ob diese Massnahmen für
den Bau und Betrieb von Leitungen erforderlich seien und den Ge-
meingebrauch nicht beeinträchtigten.
In der Folge äusserte sich die Vorinstanz nicht eindeutig zur
Frage, ob µCANs aus ihrer Sicht von Art. 35 Abs. 1 FMG erfasste
Leitungsbestandteile sind. Zum einen stellte sie fest, dass µCANs zu-
sammen mit den dafür erforderlichen Zugangsschächten grundsätz-
lich als technisch notwendige und damit von der Regelung in Art. 35
Abs. 1 FMG profitierende Leitungsbestandteile zu betrachten seien.
Relativierend fügte sie jedoch an, dass am Ende von vieladrigen
Sammelleitungen, wo nur noch einzelne Kupferkabel zu den einzel-
nen Abonnenten geführt würden, eher von Quartierverteilgeräten
auszugehen sei, deren Platzierung am Strassenrand oder auch ausser-
halb der Strassenparzelle zumutbar sei.
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2.3.
2.3.1.
Diese Differenzierung ist weder hinreichend klar noch vermag
sie zu überzeugen. Entweder man gesteht den µCANs als technische
Verbindungselemente zwischen Glasfaserkabeln und Kupferleitun-
gen den Charakter als Leitungsbestandteil zu und wendet konsequent
Art. 35 Abs. 1 FMG mit den darin formulierten Bewilligungsvoraus-
setzungen an, oder man behandelt die µCANs nicht als Leitungsbe-
standteil im Sinne von Art. 35 Abs. 1 FMG und bewilligt sie nach
Massgabe des kantonalen Rechts. In den Erwägungen 2.4 und 2.5
des angefochtenen Entscheids wird zum Teil nicht sauber zwischen
der Frage nach dem sachlichen Geltungsbereich von Art. 35 FMG
und den dort statuierten Bewilligungsvoraussetzungen getrennt.
2.3.2.
Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass der Be-
griff der "Leitung" im Sinne von Art. 35 FMG in einem weiten Sinne
zu verstehen ist, mithin nicht eng ausgelegt werden darf. Mit der Re-
gelung in Art. 35 FMG wird nämlich bezweckt, Behinderungen des
Netzausbaus durch kantonale und kommunale Partikularitäten zu
verhindern. Der Weiterausbau des Telekommunikationsnetzes wird
in der Botschaft des Bundesrates zum revidierten Fernmeldegesetz
vom 10. Juni 1996 (in: BBl 1996 III, S. 1405 ff.) als im Gesamtinte-
resse liegendes Ziel definiert, das weiter vorangetrieben werden soll
(S. 1438). Es liegt auf der Hand, dass der Netzausbau nicht - wie be-
absichtigt - vorangetrieben werden kann, wenn nur die Leitungen als
solche, nicht aber dazugehörige Einrichtungen/Geräte wie Wartungs-
schächte oder Verbindungselemente zwischen Glasfaser- und Kup-
ferleitungen unter den Leitungsbegriff des Art. 35 Abs. 1 FMG fal-
len. Das würde zu dem von der Beschwerdeführerin auf S. 10 ihrer
Verwaltungsgerichtsbeschwerde skizzierten unhaltbaren Zustand füh-
ren, dass die Kabel selber im Boden im Gemeingebrauch verlegt
werden dürfen, während die für die Verbindung von Glasfaser- und
Kupferkabeln unabdingbaren µCANs unter Umständen ausserhalb
des Bodens im Gemeingebrauch installiert werden müssten. Der Lei-
tungsbau würde auf diese Weise erheblich erschwert, wenn nicht gar
verunmöglicht, was dem Sinn und Zweck von Art. 35 FMG eindeutig
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zuwiderläuft. Demnach ist auf einen funktionalen Leitungsbegriff ab-
zustellen, der all diejenigen Anlageteile umfasst, die für die Über-
mittlung der Signale auf dem Glasfaser- und Kupferkabelnetz der
Fernmeldedienstanbieterinnen benötigt werden.
Entsprechend schrieb der Bundesrat in einer Stellungnahme
vom 14. Juni 2002 auf eine parlamentarische Interpellation von Na-
tionalrat Yves Christen vom 22. März 2002, der Ausdruck "Leitun-
gen" im Sinne von Art. 35 FMG sei grosszügig zu interpretieren und
umfasse alles, was in technischer Hinsicht einen unentbehrlichen, in-
tegrierenden Bestandteil einer Leitung darstelle, insbesondere ein-
schliesslich der Kabelschächte, der Entwässerungskanäle und der
Lüftungsanlagen (Interpellation Nr. 02.3162 vom 22. März 2002,
einsehbar auf www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/ge-
schaeft?/AffairID= 20023162). Auch in der Lehre wird ein gleicher-
massen weit zu verstehender Leitungsbegriff postuliert (P
IERRE
-
Y
VES
G
UNTER
, Les infrastructures, in: R
OLF
H.
W
EBER
[Hrsg.],
Neues Fernmelderecht - Erste Orientierung, Zürich 1998, S. 51 ff.,
S. 56 f.; O
TTO
G
ERBER
, Die Benützung öffentlichen Bodens für Tele-
grafen und Telefonlinien, in: Technisches Bulletin PTT, 1952,
S. 252 ff., S. 252; H
ANS
R
UDOLF
T
RÜEB
, Der Bau von Fernmelde-
anlagen, in: Schweizerische Baurechtstagung [BRT] 2001, S. 105 f.).
2.3.3.
In Anbetracht dessen, dass es für die Umwandlung der opti-
schen Signale aus den Glasfaserkabeln in elektromagnetische Signale
für die Kupferleitungen zwingend Transformatoren bedarf, steht un-
zweifelhaft fest, dass die von der Beschwerdeführerin hierfür ver-
wendeten µCANs nach dem oben Gesagten Bestandteil der Leitun-
gen im Sinne von Art. 35 FMG bilden. Dasselbe gilt für die Zugangs-
schächte, in welche die µCANs platziert werden müssen, und zwar
unabhängig davon, welche Bauart diese Schächte aufweisen. Die
Bauart hat bestenfalls Einfluss auf die Bewilligungsfähigkeit, die -
wie bereits dargelegt - ausschliesslich nach der Fernmeldegesetzge-
bung zu beurteilen ist.