ag_gerichte · AGVE 2007 30 · 2007-08-03 · de

III. Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht30 Voranfrage i.S.v. § 28 AbauV.nachfolgenden Baubewilligungsverfahren (Erw. 2.4 und 2.5).(Erw. 2.7).

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.08.2007 AGVE 2007 30

AGVE 2007 30 S.105
2007
Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht
105
III. Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht
30
Voranfrage i.S.v. § 28 AbauV.
-
Keine Befangenheit der mit der Voranfrage befassten Behörde im
nachfolgenden Baubewilligungsverfahren (Erw. 2.4 und 2.5).
-
Gegenstand einer Voranfrage (Erw. 2.6).
-
Keine Pflicht zur öffentlichen Auflage von Voranfrageakten
(Erw. 2.7).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 9. August 2007 in Sa-
chen H. und Mitbeteiligte gegen Eheleute R. (WBE.2006.173).
Aus den Erwägungen
Die Beschwerdegegner beabsichtigen den Abbruch ihres Einfa-
milienhauses und den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Tief-
garage auf der Parzelle Nr. 3548. Die Vorinstanz beschreibt das
Bauprojekt der Beschwerdegegner zutreffend wie folgt:
"Die Parzelle 3548 liegt in der Allmend, im Westen des
Gemeindegebietes von Baden. Sie weist eine Fläche von 1'057 m
2
auf und grenzt im Norden an die Rehhalde, im Süden an die Hägeler-
strasse und im Osten und Westen unmittelbar an Wohngebiet. Auf
dem Grundstück befindet sich gegenwärtig ein Einfamilienhaus (Ge-
bäude Nr. 2067), welches von den Eigentümern (Beschwerdegeg-
nern) zu Wohnzwecken genutzt wird.
Das umstrittene Bauvorhaben umfasst den vollständigen Ab-
bruch des Gebäudes 2067 und die Erstellung eines modernen Neu-
baus mit Flachdach. Geplant ist ein zweigeschossiges Mehrfamilien-
haus (für 5 Wohneinheiten) inkl. Attikageschoss und Tiefgarage. In
den unteren beiden Stockwerken sind drei 4 ½ - Zimmer-Wohnungen
und eine 3 ½ - Zimmer-Wohnung vorgesehen. Im Attikabereich soll
eine grosszügige 5 ½ - Zimmer-Wohnung entstehen, welche von den
2007
Verwaltungsgericht
106
Beschwerdegegnern selbst wiederum zu Wohnzwecken beansprucht
wird. Während der Zugang zum Gebäude für Fussgänger von der
Rehhalde erfolgt bzw. der Eingangsbereich dort angeordnet ist, wird
die verkehrsmässige Erschliessung für PWs über die Hägelerstrasse
sichergestellt (Einfahrt Tiefgarage)."
1.2.
Das Grundstück der Beschwerdegegner liegt gemäss Bauzonen-
plan der Stadt Baden in der Wohnzone W2 (zwei Geschosse). In den
Wohnzonen sind neben dem vorgeschriebenen Wohnflächenanteil
Läden, Kleingewerbe, Ateliers und dergleichen zulässig, sofern sie
nicht stören (§ 12 Abs. 1 der Bau- und Nutzungsordnung der Stadt
Baden vom 23. Oktober 2001 / 2. April 2003 [BNO]). Die Vorinstanz
hat die Zonenkonformität des geplanten Mehrfamilienhauses festge-
stellt; diese wird von den Beschwerdeführern nicht mehr bestritten.
2.
2.1.
Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, der Stadtrat Baden
habe die Bestimmungen über die Voranfrage verletzt. Sie führen in
diesem Zusammenhang aus: Das Bauvorhaben der Beschwerdegeg-
ner sei kein zulässiger Gegenstand für eine Anfrage im Sinne von
§ 28 ABauV, da es sich nicht um ein komplexes und grösseres Bau-
vorhaben handle; selbst wenn dem so wäre, hätte sich die Anfrage
zumindest auf wichtige Fragen beschränken müssen. Ausserdem sei
der Stadtrat bei Erteilung der Baubewilligung voreingenommen ge-
wesen. Aus diesen Gründen sei die Baubewilligung aufzuheben. Die
Beschwerdeführer kritisieren schliesslich, die vorläufige Stellung-
nahme des Stadtrats und die Voranfrage seien nicht öffentlich aufge-
legt worden. Die Vorinstanz habe es versäumt zu prüfen, ob der
Stadtrat damit gegen § 72 BNO verstossen habe. Sie habe lediglich
festgehalten, dass sich die Aufhebung der Baubewilligung allein
wegen einer allfälligen Verletzung von § 72 BNO nicht rechtfertigen
liesse. Hätten die Beschwerdeführer oder weitere Interessierte bei der
Einsicht in die öffentlich aufgelegten Baugesuchsakten festgestellt,
dass sich der Stadtrat in der vorläufigen Stellungnahme positiv zum
Bauvorhaben gestellt habe, so hätte das durchaus Einfluss auf den
weiteren Fortgang der Angelegenheit haben können. Es sei nicht
2007
Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht
107
auszuschliessen, dass sich weitere Personen mit einer Einsprache
gegen das Bauvorhaben gewehrt hätten. Zudem hätte das Gespräch
mit der Baukommission und dem Stadtrat gesucht werden können.
Letztlich hätte auch das Quartier für das Problem sensibilisiert wer-
den können, was zweifellos zu einer Petition o.a. beim Stadtrat ge-
führt hätte. Jedenfalls wäre es zu Interventionen gekommen. Das al-
les sei durch das heimliche Vorgehen verhindert worden. Die Vorin-
stanz hätte die Baubewilligung schon wegen der Verletzung von § 72
BNO aufheben müssen.
2.2.
Demgegenüber führen die Beschwerdegegner aus, Sinn und
Zweck von § 28 ABauV lägen in einer pragmatischen, bürger-
freundlichen Verfahrensabwicklung. In welchem Umfang die Behör-
den davon Gebrauch machten, sei Ermessenssache. Nicht nur bei
komplexen und grösseren Bauvorhaben, sondern generell sollten
Bauherrschaften ihr Bauvorhaben mit den Behörden besprechen.
Diese Haltung sei eine Konkretisierung der wirkungsorientierten
Verwaltungsführung und stelle keine Verletzung von § 28 ABauV
dar. Dass durch diese Zusammenarbeit eine Vorbefassung stattfinde,
liege in der Natur der Sache und schade nicht. Die Vorinstanz habe
zwar bezüglich einzelner Begründungspunkte eine Gehörsverletzung
festgestellt, sie sei aber zur Recht von einer Heilung dieser Mängel
im Rechtsmittelverfahren ausgegangen. Zwar habe es die Baubehör-
de anfänglich gegenüber den Einsprechern an Transparenz fehlen
lassen, doch sei dieser Fehler noch vor Einreichung der Beschwerde
beim BVU korrigiert worden.
2.3.
Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, das von den
Beschwerdeführern beanstandete Voranfrageverfahren lasse sich
ohne weiteres unter § 28 Abs. 2 ABauV subsumieren, sei im Gesetz
vorgesehen und grundsätzlich zulässig. Der Frage, welche oder wie
viele baurechtlich relevanten Punkte bereits im Voranfrageverfahren
geprüft würden, komme eher weniger Bedeutung zu. Dass der Wort-
laut der vorläufigen Stellungnahme und der Baubewilligung teilwei-
se übereinstimmten, bedeute nicht, dass der Stadtrat eine vorgefasste
Meinung gehabt habe. Das Projekt sei im Einspracheverfahren erneut
2007
Verwaltungsgericht
108
detailliert geprüft und auch die Einsprachen seien (zumindest teilwei-
se) in die Beurteilung einbezogen worden. Inhaltlich gehe die Baube-
willigung auch über den Gegenstand der Voranfrage hinaus. Es be-
stünden keine genügenden Anhaltspunkte für eine Voreingenommen-
heit des Stadtrates.
Es bestehe grundsätzlich keine Pflicht, allfällige vorläufige Stel-
lungnahmen der Behörden im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben
zu publizieren und öffentlich aufzulegen. Dennoch könne betroffe-
nen Dritten ein gewisses Interesse, von behördlichen Stellungnahmen
zu Bauprojekten Kenntnis zu erhalten, nicht abgesprochen werden.
Das gelte selbst dann, wenn die behördliche Stellungnahme unver-
bindlich sei. Auch unter dem Gesichtspunkt der "Waffengleichheit"
empfehle es sich, derartige Unterlagen ebenfalls öffentlich aufzule-
gen, werde doch allfälligen Einsprechern so die Möglichkeit gege-
ben, vor Einreichen einer Einsprache denselben Wissensstand zu er-
langen wie die Bauherrschaft. Dies müsse umso mehr gelten, wenn
eine Gemeinde, wie vorliegend die Stadt Baden, die transparente
Verfahrensabwicklung als Grundsatz explizit in ihrer BNO nenne. In-
des könne nicht ernsthaft behauptet werden, dass den Beschwerde-
führern ein nicht wiedergutzumachender Nachteil entstanden sei.
Selbst im Falle einer Verletzung von § 72 BNO liesse es sich nicht
rechtfertigen, die Baubewilligung allein aus diesem Grund aufzuhe-
ben.
2.4.
(...)
2.5.
Eine Befangenheit kann sich aus Gründen ergeben, die im Ge-
setz angelegt sind (Erw. 2.5.1.-2.5.3.), oder aus besonderen Fallum-
ständen (Erw. 2.5.4.).
2.5.1.
Nach § 62 BauG kann der Gemeinderat um einen Vorentscheid
über wichtige Bau- und Nutzungsfragen ersucht werden (Abs. 1).
Der Vorentscheid ist im gleichen Verfahren zu treffen wie der Ent-
scheid über das Baugesuch (Abs. 2). Beim Vorentscheid im Sinn von
§ 62 BauG handelt es sich um einen Teilentscheid über einzelne,
konkrete, wichtige Aspekte eines Projekts (AGVE 2005, S. 542 mit
2007
Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht
109
Hinw.). Da er im gleichen Verfahren zu erteilen ist wie der Entscheid
über das Baugesuch, ist er grundsätzlich auch für Dritte rechtsver-
bindlich. Von diesem Vorentscheid ist die Auskunft zu unterscheiden,
welche die Baubewilligungsbehörde auf eine Voranfrage hin erteilt
(vgl. zu dieser Unterscheidung Protokoll der Spezialkommission
Baugesetzrevision, Sitzung vom 24. Oktober 1991, S. 443 f., Votum
Regierungsrat Pfisterer). Mit der Auskunft befasst sich § 28 ABauV.
Diese Bestimmung lautet:
"Beratung und
1
Die am Verfahren beteiligten Privaten und Behörden
Zusammenarbeit
arbeiten zusammen.
(§ 60 BauG)
2
Im Interesse einer zügigen Verfahrensabwicklung und
der Koordination können der Gemeinderat, sowie für
kantonale und eidgenössische Bewilligungen und
Zustimmungen die kantonale Koordinationsstelle, vor
Einreichung von Gesuchen für komplexe und grössere
Bauvorhaben um unverbindliche Auskünfte und Stel-
lungnahmen ersucht werden. Dies gilt namentlich für
Gewerbe- und Industriebauten, Arealüberbauungen,
Bauten ausserhalb der Bauzonen und für Vorhaben, die
einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterstehen.
3
Diese Beratung bezieht sich insbesondere auf wichti-
ge Fragen zur Zulässigkeit des Vorhabens, die Ge-
suchsunterlagen und die Verfahrensabläufe. Die Ge-
suchsteller können die Mitwirkung der Behörde bei der
Ausarbeitung eines Ablaufprogramms verlangen.
4
Die Einreichung eines Gesuches verpflichtet zur Zu-
sammenarbeit mit den Bewilligungsbehörden, insbe-
sondere dazu, die erforderlichen Angaben und Unterla-
gen einzureichen und an einer beförderlichen und ko-
ordinierten Behandlung des Gesuches mitzuwirken.
Dies hilft mit, Verzögerungen zu vermeiden."
2007
Verwaltungsgericht
110
Sowohl das Vorentscheid- als auch das Voranfrageverfahren
dienen dazu, wichtige Vorfragen vorweg abzuklären, bevor dem Bau-
herrn bedeutender Aufwand für Projektierung und Umtriebe entste-
hen (für das Vorentscheidverfahren AGVE 1996, S. 509; 1981,
S. 210; Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Feb-
ruar 1971, 2. Aufl., Aarau 1985, § 152 N 9). Im Gegensatz zum Vor-
entscheid fehlt der Auskunft aber die rechtliche Verbindlichkeit, wie
schon aus dem Wortlaut von § 28 Abs. 2 ABauV hervorgeht. Der
Grund liegt darin, dass Dritte in das Voranfrageverfahren nicht einbe-
zogen werden. Es handelt sich somit bei der Auskunft lediglich um
eine vorläufige (nicht bindende) Stellungnahme.
2.5.2.
Wird die Baubewilligungsbehörde vor der Einleitung eines Bau-
bewilligungsverfahrens um Auskunft ersucht, führt dies im nachfol-
genden Baubewilligungsverfahren systembedingt zu einer Vorbefas-
sung. Der Zweck der mehrfachen Befassung liegt hier gerade darin,
eine einheitliche Beurteilung zu ermöglichen. Ob in dieser Vorbefas-
sung ein Ausstandsgrund zu erblicken ist, beurteilt sich nach dem
kantonalen Recht (Ziff. 2.5.2.1.) und den aus Art. 29 BV herzuleiten-
den Grundsätzen (Ziff. 2.5.2.2.).
2.5.2.1.
§ 5 VPRG regelt die Frage des Ausstandes wie folgt:
"2. Ausstand
1
Behördemitglieder und Sachbearbeiter dürfen beim Erlass
von Verfügungen und Entscheiden nicht mitwirken, wenn ein
Ausstandsgrund im Sinne der Zivilprozessordnung
vorliegt.
2
Sie haben sich insbesondere in Ausstand zu begeben, wenn
sie selbst oder ihnen nahe verbundene Personen an der Ver-
fügung oder dem Entscheid persönlich interessiert sind, sowie
in Angelegenheiten von juristischen Personen, deren Verwal-
tung sie oder ihnen nahe verbundene Personen angehören,
ferner wenn sie in der Sache schon in einer untern Instanz,
oder als Berater oder Vertreter eines Beteiligten mitgewirkt
haben.
3
Wird die Verfügung einer Regierungsdirektion [heute: De-
2007
Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht
111
partement] beim Regierungsrat angefochten, hat der betref-
fende Direktionsvorsteher [heute: Departementsvorsteher]
be-
ratende Stimme.
"
Der in § 5 Abs. 2 VRPG geregelte Ausstandsgrund der Vorbe-
fassung kann sich nur aktualisieren, wenn einzelne Behörden-
mitglieder in der gleichen Sache schon in einer
unteren Instanz
mitgewirkt haben bzw. wenn ein Behördenmitglied auf zwei hierar-
chisch unterschiedlichen Verfahrensstufen tätig war (vgl. auch
AGVE 2000, S. 394). Das trifft vorliegend nicht zu. Auf Grund der
bloss beispielhaften Aufzählung in § 5 Abs. 2 VRPG und des Verwei-
ses in § 5 Abs. 1 VRPG ist jedoch anzunehmen, dass sich ein Behör-
denmitglied auch dann in den Ausstand zu begeben hat, wenn andere
Umstände vorliegen, die es als befangen erscheinen lassen (§ 5
Abs. 1 VRPG i.V.m. § 3 lit. c ZPO). Es stellt sich somit die
grundlegende Frage, ob Behördenmitglieder, die eine Auskunft
erteilen oder eine Meinungsäusserung abgeben, damit automatisch
für den eigentlichen formellen und anfechtbaren Entscheid als
befangen zu betrachten sind. Bis anhin wurde die Zulässigkeit
behördlicher Auskünfte von Lehre und Praxis auch unter diesem
Gesichtspunkt nie in Frage gestellt. Die Möglichkeit der Voranfrage
wird sogar befürwortet, weil sie im Interesse der Verfahrensökono-
mie und der bürgernahen Verwaltung liegt. Eine solche Vorbefassung
wird erst dann als kritisch eingestuft, wenn ausserhalb eines Baube-
willigungsverfahrens und somit unter Ausschluss der an diesem Ver-
fahren zu beteiligenden Dritten Zusagen abgegeben werden, die ge-
eignet sind, beim Adressaten eine Vertrauensposition zu schaffen, so
dass sich dieser im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren ver-
anlasst sieht, sich auf die Verbindlichkeit der Zusage zu berufen.
Auch wenn eine solche Zusage für nicht einbezogene Dritte keine
verbindliche Wirkung entfalten kann, so dürfte sie doch die Behörde
im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren als voreingenommen
erscheinen lassen BVR 1992, S. 219 f.). Eine solche vertrauens-
begründende Zusage ist aber im konkreten Fall nicht erteilt worden.
Vielmehr hat der Stadtrat in seinem Beschluss vom 20. Dezember
2004 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich um eine
2007
Verwaltungsgericht
112
vorläufige Stellungnahme handelt. Er hat zudem Änderungen der
Rechtsverhältnisse, allfällige berechtigte Einsprachen Dritter sowie
die Bedingungen und Auflagen der Baubewilligung ausdrücklich
vorbehalten. Nachdem auch keine anderen Umstände vorliegen, die
den Vorwurf der Befangenheit untermauern könnten, liegt kein
Ausstandsgrund nach kantonalem Prozessrecht vor.
2.5.2.2.
Zu prüfen bleibt, ob sich aus dem Bundesrecht eine Ausstands-
pflicht ergibt. Während die Ausstandspflicht richterlicher Behörden
nach Art. 30 Abs. 1 BV zu beurteilen ist, richtet sich diejenige von
Verwaltungsbehörden nach Art. 29 Abs. 1 BV (BGE 127 I 198).
Nach den in dieser Bestimmung verankerten "Allgemeinen Verfah-
rensgarantien" hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Ver-
waltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung
sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Aus dieser Bestim-
mung lässt sich für den Fall einer (relevanten) Vorbefassung eine
Ausstandspflicht von Verwaltungsbehörden ableiten. Neuere Ent-
scheide des Bundesgerichts deuten zudem darauf hin, dass es die
Grundsätze über die Vorbefassung von
Richtern
auch auf Entscheid-
träger der Verwaltung anwenden will, die vornehmlich oder aus-
schliesslich Rechtsprechungsfunktionen wahrnehmen (vgl. BGE 125
I 119 ff. = Pra 88/1999, S. 867 ff.; vgl. auch Benjamin Schindler, Die
Befangenheit der Verwaltung, Der Ausstand von Entscheidträgern
der Verwaltung im Staats- und Verwaltungsrecht von Bund und Kan-
tonen, Diss. Zürich 2002, S. 144 f. mit Hinw.). Es ergibt sich somit
für das verwaltungsinterne und -externe Verfahren ein vergleichbarer
Anspruch auf Ausstand vorbefasster Entscheidträger (Schindler,
a.a.O., S. 145). Allerdings ist davon auszugehen, dass in der verwal-
tungsinternen Rechtspflege nicht die gleich strengen Massstäbe gel-
ten wie in Verfahren vor verwaltungsunabhängigen Organen (AGVE
2000, S. 394 f. mit Hinw.). Es liegt in der Natur der Sache, dass die
verwaltungsinterne Rechtspflege nicht die gleichen prozessualen Ga-
rantien zu bieten vermag wie die Rechtsprechung durch unabhängige
Gerichte. Gerade solche systembedingten Unzulänglichkeiten des
verwaltungsinternen Rechtsschutzes haben zur Schaffung unabhängi-
2007
Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht
113
ger Verwaltungsgerichte geführt (BGE vom 8. September 2000
[5P.284/2000], Erw. 3b mit Hinw.).
Nach der in Art. 30 Abs. 1 BV enthaltenen Garantie des verfas-
sungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine
Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbe-
fangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände ent-
schieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenhei-
ten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der
Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie
verletzt. Solche Umstände können auch in funktionellen oder organi-
satorischen Gegebenheiten begründet sein. Bei der Beurteilung der
Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit schaffen,
kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt wer-
den; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in
objektiver Weise begründet erscheinen. Ob sich ein Richter durch
seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten
bereits in einem Mass festgelegt hat, das ihn als voreingenommen
und das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen, kann nicht
generell gesagt werden. Es ist nach der Rechtsprechung vielmehr in
jedem Einzelfall zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende
Rechtsfrage trotz Vorbefassung als offen erscheint (BGE 126 I 73 mit
Hinw.; BGE vom 25. Oktober 2004 [4P.83/2004], Erw. 1.2).
Vorliegend konnte der Stadtrat Baden auf die Anfrage der Bau-
herrschaft hin von Gesetzes wegen nur eine unverbindliche Auskunft
erteilen (vgl. § 28 Abs. 2 ABauV). Der Stadtrat hielt ausserdem in
seiner Auskunft explizit fest, dass es sich um eine vorläufige Beurtei-
lung handelt. Ausserdem verknüpfte er die Auskunft namentlich mit
dem Vorbehalt allfälliger berechtigter Einsprachen Dritter und mit
den im Baubewilligungsverfahren anzuordnenden Bedingungen und
Auflagen. Damit war der Inhalt der Baubewilligung trotz Voranfrage
weiterhin offen, weshalb auch keine verfassungswidrige Vorbefas-
sung vorliegt. In solchen Fällen kann von der Baubewilligungsbehör-
de erwartet werden, dass sie ihre Beurteilung des Bauvorhabens bei
begründeten Einwendungen Dritter im Verlauf des Verfahrens revi-
diert und das Baugesuch trotz der vorgängig erteilten (unverbindli-
chen) Auskunft objektiv und unparteiisch beurteilt.
2007
Verwaltungsgericht
114
2.5.3.
(Befangenheit als Folge besonderer Fallumständen verneint).
2.5.4.
Es kann somit weder aus Gründen, die im Gesetz angelegt sind,
noch aus besonderen Fallumständen auf eine Befangenheit des Stadt-
rats Baden geschlossen werden. Der Einwand der Beschwerdeführer
erweist sich als unbegründet.
2.6.
Es bleibt zu untersuchen, ob die Voranfrage im konkreten Fall
den Rahmen des Zulässigen gesprengt hat oder nicht.
Nach § 28 Abs. 2 ABauV kann "vor Einreichung von Gesuchen
für komplexe und grössere Bauvorhaben um unverbindliche
Auskünfte und Stellungnahmen ersucht werden". Es stellt sich die
Frage, ob der Gesetzgeber mit der Beschränkung der Voranfrage auf
"komplexe und grössere Bauvorhaben" die Gefahr der Vorbefassung
eindämmen wollte, wie dies die Beschwerdeführer behaupten. Das
ist zu verneinen. Hätte der Gesetzgeber mit dieser Beschränkung die
Gefahr der Vorbefassung minimieren wollen, hätte er das Voranfra-
geverfahren nicht nach der Grösse und Komplexität des Bauvor-
habens, sondern nach der Bedeutung der Frage eingrenzen müssen,
die dem vorfrageweise unterbreiteten Punkt für die Bewilligungsfä-
higkeit des Bauvorhabens zukommt. Er hätte in diesem Fall Fragen,
die für die Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens von entschei-
dender Bedeutung sind, von der Möglichkeit der Voranfrage ausneh-
men müssen, und zwar auch bei kleinen und einfachen Projekten.
Grösse und Komplexität eines Bauvorhabens haben keine Auswir-
kungen auf das Ausmass der Vorbefassung. Vor diesem Hintergrund
ist davon auszugehen, dass die Einschränkung nach Grösse und
Komplexität nicht der Vorbefassung entgegen wirken, sondern der
Beurteilung des Rechtsschutzinteresses an der Voranfrage dienen
soll. Während der Bauherr bei Bauvorhaben mit grossem Projektie-
rungsaufwand ein erhebliches Interesse hat, gewisse Fragen noch vor
dem Ausarbeiten der Baugesuchsunterlagen abzuklären (vgl. für den
Vorentscheid Zimmerlin, a.a.O., § 152 N 10), ist ihm bei leicht
projektier- und beurteilbaren Bagatellprojekten im Allgemeinen die
direkte Einreichung eines Baugesuchs ohne Voranfrage zumutbar. In
2007
Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht
115
diesem Fall soll die Verwaltung nicht mit unnötigen Voranfragen
belastet werden, so dass dem Bauherrn das erforderliche Rechts-
schutzinteresse an der Beantwortung der Voranfrage abzusprechen
ist. Im konkreten Fall zeigen jedoch schon die zahlreichen Argumen-
te der Beschwerdeführer, welche diese gegen die Bewilligungsfähig-
keit des Bauvorhabens vorbringen, dass es sich nicht um ein leicht
beurteilbares Bagatellprojekt handelt.
§ 28 Abs. 3 ABauV, wonach sich die Beratung insbesondere
auf wichtige Fragen zur Zulässigkeit des Vorhabens, die Gesuchsun-
terlagen und die Verfahrensabläufe bezieht, beschränkt die Zulässig-
keit der Voranfrage wohl ebenfalls nur unter dem Aspekt des Rechts-
schutzinteresses. Ob es sich tatsächlich so verhält, kann jedoch offen
bleiben, weil die in der Voranfrage thematisierten Punkte im konkre-
ten Fall ohnehin nicht als unwichtig bezeichnet werden können.
2.7.
Es bleibt zu erörtern, ob die Baubewilligungsbehörde auch die
Voranfrage-Akten hätte öffentlich auflegen müssen.
2.7.1.
Nach § 60 Abs. 2 BauG wird das Baugesuch vom Gemeinderat
veröffentlicht und bei Vorhaben, die nicht der Umweltverträglich-
keitsprüfung unterliegen, während 20 Tagen öffentlich aufgelegt.
Welche Angaben zu publizieren sind, hat der Gesetzgeber auf der
Verordnungsstufe geregelt (§ 35 Abs. 3 ABauV). Danach sind fol-
gende Angaben zu veröffentlichen bzw. nicht ortsansässigen An-
stössern schriftlich mitzuteilen: Name und Adresse der Gesuchsteller,
Lage des Baugrundstücks, Umschreibung des Vorhabens, Gesuche
für weitere Bewilligungen und Zustimmungen kantonaler oder eidge-
nössischer Behörden und Ort sowie Zeit der öffentlichen Auflage,
Einsprachemöglichkeit, Einsprachestelle, Einsprachefrist und formel-
le Anforderungen an Einsprachen. Dagegen wird der Umfang der
Auflage auch auf der Verordnungsstufe nicht näher umschrieben.
2.7.2.
Die Publikation und die öffentliche Auflage bilden wichtige
Mittel, durch das Nachbarn und weitere Interessenten von einem
Bauvorhaben Kenntnis und damit Gelegenheit erhalten, sich durch
eine Einsprache zu wehren. Die Einsprache dient der formalisierten
2007
Verwaltungsgericht
116
Gewährung des rechtlichen Gehörs. An diesem Zweck hat sich auch
die Antwort auf die Frage auszurichten, welche Akten zu publizieren
und öffentlich aufzulegen sind. Publikation und öffentliche Auflage
müssen die zur Einsprache legitimierten Personen in die Lage verset-
zen, sich in Kenntnis aller wesentlicher Sachumstände gegen das
Bauvorhaben wehren zu können. Während sich der Gegenstand der
Publikation schon aus praktischen Gründen beschränken muss, be-
steht im Allgemeinen kein Anlass, den Umfang der aufzulegenden
Baugesuchsakten einzugrenzen. Nach dem Wortlaut von § 60 Abs. 2
BauG wird das "Baugesuch" (d.h. mit all seinen Bestandteilen)
öffentlich aufgelegt. Aus dem Wortlaut von § 60 Abs. 2 BauG lässt
sich hingegen keine Rechtspflicht der Baubewilligungsbehörde ablei-
ten, Vorakten zum Baugesuch (wie Voranfragen und behördliche
Auskünfte) öffentlich aufzulegen. Eine solche Pflicht folgt auch
nicht aus Sinn und Zweck der öffentlichen Auflage. Der Grund liegt
darin, dass sich die Einsprache nach der Konzeption des Gesetzes
nicht gegen einen behördlichen Entscheid richtet (der in diesem Ver-
fahrensstadium noch gar nicht vorliegt), sondern gegen das
Bauvorhaben. Die Angaben zu diesem sind im Baugesuch enthalten,
weshalb die Baugesuchsakten dem legitimierten Nachbarn eine ge-
nügende Grundlage bieten, um von der Möglichkeit der Einsprache
bestimmungsgemäss Gebrauch zu machen. Um sich gegen das
Bauvorhaben wehren und seine Interessen im Einspracheverfahren
adäquat wahren zu können, bedarf er keiner Kenntnisse über Voran-
fragen und über unverbindliche Auskünfte der Behörden im Sinn von
§ 28 Abs. 2 ABauV. Nachdem sich die Baubewilligungsbehörde im
Entscheid über das Baugesuch trotz vorläufiger Stellungnahme bzw.
unverbindlicher Auskunft im Sinn von § 28 ABauV zu sämtlichen
relevanten Punkten zu äussern und ihre Haltung zu begründen hat,
erleidet der Einsprecher bei Unkenntnis über Vorakten der erwähnten
Art auch für den weiteren Verlauf des Verfahrens keinen Rechts-
nachteil. Der Einspracheentscheid bzw. der Entscheid über die Bau-
bewilligung eröffnet ihm die Möglichkeit, sich gegen die Beurteilung
der Baubewilligungsbehörde zu wehren. Mit der Vorinstanz ist daher
davon auszugehen, dass keine Rechtspflicht besteht, Voranfragen und
vorläufige Stellungnahmen zu solchen öffentlich aufzulegen. Etwas
2007
Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht
117
anderes kann auch nicht aus dem Grundsatz der "Waffengleichheit"
abgeleitet werden. Da sich die Einsprache gegen ein Bauvorhaben
und nicht gegen einen behördlichen Entscheid richtet, wirkt sich die
Nichtauflage der Voranfrageakten nicht auf die Chancengleichheit
der Parteien im Einspracheverfahren aus. Der Grundsatz der Waffen-
gleichheit wird aber möglicherweise dann tangiert, wenn die vorläu-
fige Stellungnahme zur Voranfrage über die Begründung im nachfol-
genden Baubewilligungsentscheid hinausgeht. Alsdann bestünde die
Gefahr, dass sich der unterschiedliche Wissenstand des Bauherrn und
des Dritten im Beschwerdeverfahren zum Nachteil des Zweitgenann-
ten auswirkt. Diese Gefahr hat sich jedoch im konkreten Fall nicht
verwirklicht, haben die Beschwerdeführer doch noch im Einspra-
cheverfahren von der Voranfrage und der vorläufigen Stellungnahme
Kenntnis erhalten.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer lässt sich auch
aus § 72 BNO keine Pflicht ableiten, Voranfragen und vorläufige
Stellungnahmen zu solchen öffentlich aufzulegen. § 72 BNO ist als
Zielnorm konzipiert. Sie nennt lediglich Zielvorstellungen für das
Baubewilligungsverfahren, ohne konkrete Verhaltenspflichten zu be-
gründen. Als zielbestimmte Vorschrift kommt sie deshalb nicht allei-
ne zur Anwendung, sondern nur (aber immerhin) bei der Anwendung
und Auslegung anderer Normen. § 72 BNO bezieht sich sodann auf
Grund seines Wortlauts und der systematischen Stellung auf das
Baubewilligungsverfahren. Sie ist nicht auf das Voranfrageverfahren
zugeschnitten, das dem Baubewilligungsverfahren zeitlich vorgela-
gert und in der BNO selber nicht geregelt ist.
(Hinweis: Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskräftig.)