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90 Rechtsverweigerung; Ausstellen des AusländerausweisesI.c. wurde der beantragte Familiennachzug durch das Migrationsamt mitentsprechendem Beschluss bewilligt (E. II./3.1.). Selbst wenn man davonausginge, dieser Beschluss sei lediglich als Zusicherung zur Erteilung derAufenthaltsbewilligungen zu qualifizieren,...

Aargau Rekursgericht im Ausländerrecht 15.12.2009 AGVE 2009 90
Argovie Rekursgericht im Ausländerrecht 15.12.2009 AGVE 2009 90
Argovia Rekursgericht im Ausländerrecht 15.12.2009 AGVE 2009 90

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Rechtsverweigerung; Ausstellen des Ausländerausweises
I.c. wurde der beantragte Familiennachzug durch das Migrationsamt mit
entsprechendem Beschluss bewilligt (E. II./3.1.). Selbst wenn man davon
ausginge, dieser Beschluss sei lediglich als Zusicherung zur Erteilung der
Aufenthaltsbewilligungen zu qualifizieren, haben die betroffenen Perso-
nen grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der zugesicherten Bewilligun-
gen (E. II./3.4.).
Der Ausländerausweis stellt keine Bewilligung dar, sondern setzt eine sol-
che voraus. Wurde der Aufenthalt bewilligt, sind Ausländerausweise den
Betroffenen spätestens nach der Einreise auszuhändigen und so lange zu
belassen, als sie sich rechtmässig in der Schweiz aufhalten (E. II./4.)
Die Nichtaushändigung der Ausweise während über eines Jahres stellt
eine Rechtverweigerung dar (E. II./5.).
Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom
15.
Dezember 2009 in Sachen A.H.Z., N.A.H.Z., G.A.H.Z., M.A.H.Z.,
S.A.H.Z., A.H.Z. und M.A.H.Z. betreffend Rechtsverweigerung und Rechts-
verzögerung (1-BE.2009.25).
Aus den Erwägungen
II. 3.1. Vorab ist festzuhalten, dass das Migrationsamt das Ge-
such um Nachzug der Beschwerdeführer 2 bis 7 mit Entscheid vom
24. Juli 2008 bewilligt hatte. Dies geht einerseits aus dem Beschluss
hervor, der durch den zuständigen Sektionschef und den mit dem Fall
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offenbar betrauten Mitarbeiter unterzeichnet wurde ("Nach Aktenstu-
dium und Beratung des Falls beschliessen die Unterzeichner: - der
Familiennachzug wird bewilligt.") und andererseits aus der telefoni-
schen Mitteilung an die damalige Vertreterin der Beschwerdeführer
("Mitteilung an Rechtsvertreterin, dass FN bewilligt wurde und dass
das Migrationsamt des Kantons Aargau die Schweizerische Vertre-
tung in Tansania ermächtigen wird, für die Kinder Einreisevisa aus-
zufertigen.").
Von einer bereits erteilten Bewilligung ist auch deshalb auszu-
gehen, weil nicht ersichtlich ist und dem Gesetz auch nicht entnom-
men werden kann, inwiefern die Migrationsbehörden mit Blick auf
die Bewilligungserteilung noch Handlungen vornehmen oder Ent-
scheide fällen müssten, um die Bewilligungserteilung abzuschlies-
sen.
Bezüglich der heute über 18-jährigen Beschwerdeführerin 2
liegt mit der durch das BFM erteilten Visumsermächtigung zudem
implizit die erforderliche Zustimmung des BFM vor.
Anders wäre allenfalls dann zu entscheiden, wenn nicht eine
klare Bewilligungserteilung sondern lediglich eine Zusicherung zur
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verfügt worden wäre. Davon
kann jedoch vorliegend aufgrund der unmissverständlichen Akten-
lage keine Rede sein.
An der bereits erteilten Bewilligung ändert überdies auch
nichts, dass die Vorinstanz mit Einspracheentscheid vom 8. April
2008 die Sache zur Vornahme weiterer Sachverhaltsabklärungen und
zur Fällung eines neuen Entscheids im Sinne der Erwägungen an die
zuständige Sektion des Migrationsamtes zurückgewiesen hatte. Es
steht dem Rechtsdienst als Rechtsmittelbehörde zwar zu, eine Verfü-
gung des Migrationsamts aufzuheben und das Verfahren zur Ergän-
zung des Sachverhaltes und zur Fällung eines neuen Entscheids zu-
rückzuweisen. Dies bedeutet aber nicht, dass das Migrationsamt im
Anschluss daran nicht aufgrund weiterer Überlegungen (insbeson-
dere einer antizipierten Beweiswürdigung) zum Schluss kommen
kann, ein beantragter Familiennachzug sei nun ohne weitere Sach-
verhaltsabklärungen zu bewilligen.
(...)
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3.4. Selbst wenn man überdies davon ausginge, der Familien-
nachzug sei noch nicht bewilligt worden, würde dies nicht bedeuten,
dass das Migrationsamt vollkommen frei wäre, nach Einreise der
Betroffenen während Monaten weitere Abklärungen vorzunehmen.
3.4.1. Sowohl unter altem als auch unter neuem Verfahrensrecht
wird der bewilligungspflichtige Aufenthalt (ohne Erwerbstätigkeit) in
der Schweiz nach der Anmeldung der ausländischen Person geregelt
(Art. 2 Abs. 1 ANAG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 ANAV, Art. 10 Abs. 2 AuG
i.V.m. Art. 10 Abs. 1 VZAE).
Geht man davon aus, die "Regelung des Aufenthalts" nach er-
folgter Einreise beinhalte auch die definitive Bewilligungserteilung
und diese könne zwingend nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt
erfolgen, so wären der Beschluss vom 24. Juli 2008 und die an-
schliessenden Visumsermächtigungen für die Beschwerdeführer 2 bis
7 nicht als Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen, sondern lediglich
als Zusicherungen zur Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen zu
qualifizieren (vgl. BGE 2A.2/2000 vom 16. Mai 2000, E. 3a).
Dies bedeutete jedoch nicht, dass das Migrationsamt die Ertei-
lung der zugesicherten Aufenthaltsbewilligungen nach erfolgter Ein-
reise nach Belieben hinauszögern könnte. Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung haben ausländische Personen, denen eine Aufent-
haltsbewilligung zugesichert worden ist, grundsätzlich einen Rechts-
anspruch, dass ihnen die zugesicherte Bewilligung erteilt wird (vgl.
BGE 102 Ib 97, E. 1; BGE 2A.2/2000 vom 16. Mai 2000, E. 3b,
BGE 2A.100/2003 vom 3. November 2003, E. 4.3). Eine Verweige-
rung der Bewilligungserteilung ist nur bei Vorliegen besonderer
Gründe zulässig. In analoger Anwendung der Widerrufsvorausset-
zungen ist nach Treu und Glauben zwischen den Interessen der ge-
suchstellenden Person, dass sich die Behörde an die Zusicherung
hält, und dem öffentlichen Interesse an der rechtsgleichen Erteilung
migrationsrechtlicher Bewilligungen abzuwägen. Bei dieser Interes-
senabwägung ist gegebenenfalls auch ein unbeabsichtigter Irrtum der
Behörde in Betracht zu ziehen, wenn es sich im Lichte des wahren
Sachverhaltes rechtfertigt, eine zugesicherte Bewilligung nicht zu
erteilen (BGE 102 Ib 97, E. 4a).
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3.4.2. Im vorliegenden Fall hätte dies zur Folge, dass die Be-
schwerdeführer 2 bis 7 nach der Mitteilung des Beschlusses vom
24. Juli 2008 und dem Erhalt der entsprechenden Visumsermächti-
gungen darauf vertrauen durften, dass ihnen nach der Einreise in die
Schweiz Aufenthaltsbewilligungen zum Verbleib beim Beschwerde-
führer 1 erteilt würden.
Das berechtigte Vertrauen der Beschwerdeführer 2 bis 7 in die
Bewilligungserteilung wäre nicht bereits dadurch zerstört worden,
dass eine juristische Mitarbeiterin des Migrationsamtes der damali-
gen Rechtsvertreterin am 10. September 2008 telefonisch mitteilte,
dass aus Sicht der Amtsleitung ein Fehlentscheid ergangen sei. Unge-
achtet der Frage, ob diese bloss mündliche Auskunft überhaupt ge-
eignet gewesen wäre, die vorhandene Vertrauensgrundlage in Form
der schriftlichen Zusicherung der Einreiseerlaubnis zu erschüttern,
könnte aufgrund der Akten nicht leichthin davon ausgegangen wer-
den, dass es der damaligen Rechtsvertreterin bzw. dem Beschwerde-
führer 1 noch möglich gewesen wäre, die Beschwerdeführer 2 bis 7
rechtzeitig über das fragliche Telefonat zu informieren und von der
Abreise aus Tansania abzuhalten.
Gemäss den Akten sind die Beschwerdeführer 2 bis 7 am
11. September 2008 aus ihrem Heimatland abgereist. Es erscheint
zumindest nicht unwahrscheinlich, dass es der damaligen Rechts-
vertreterin bzw. dem Beschwerdeführer 1 am Tag vor der Abreise
nicht gelungen ist, seine Kinder telefonisch zu erreichen. Erst recht
kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Abreisedatum von
den Beschwerdeführern bewusst gewählt wurde, um einer allfälligen
Annullation der Einreisevisa zuvorzukommen. Vielmehr ist davon
auszugehen, dass die Planung der Reise für sechs Kinder von Tansa-
nia in die Schweiz zumindest mehrere Tage bzw. Wochen in An-
spruch nimmt. Nach dem Gesagten würden sich aus den Akten keine
genügenden Anhaltspunkte ergeben, dass die Beschwerdeführer 2 bis
7 im Zeitpunkt der Abreise aus Tansania nicht mehr auf die Erteilung
von Aufenthaltsbewilligungen hätten vertrauen dürfen. Bei dieser
Sachlage würde es keine Rolle spielen, dass die damaligen Rechts-
vertreterin und unter Umständen auch der Beschwerdeführer 1 be-
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reits vom Meinungsumschwung innerhalb des Migrationsamtes er-
fahren hatten.
Gegen ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Bewilli-
gungsverweigerung würde sodann sprechen, dass in casu kein unbe-
absichtigter Irrtum vorliegt, sondern die zuständigen Personen einen
Entscheid gefällt haben, der grundsätzlich in ihrem Kompetenzbe-
reich liegt. Trotz der vorgängigen Rückweisung durch die Vorinstanz
mit der Anweisung zu ergänzender Sachverhaltsabklärung ist es nicht
von vornherein ausgeschlossen, dass die erstinstanzlich zuständige
Behörde nach einer erneuten Überprüfung der Akten im Lichte der
Erwägungen der Einspracheinstanz zum Schluss gelangt, dass zu-
gunsten der betroffenen Personen auf (weitere) Abklärungen vor Ort
verzichtet werden kann. Für die Beschwerdeführer war im Zeitpunkt
der Mitteilung des Beschlusses vom 24. Juli 2008 im Übrigen nicht
zweifelsfrei erkennbar, ob das Migrationsamt gänzlich auf Abklärun-
gen verzichtet hatte, oder ob nach der letzten Mitteilung vom 7. Juli
2008 - trotz Ferienabwesenheit des mit dem Fall betrauten Mitarbei-
ters - allenfalls gewisse Sachverhaltsabklärungen getätigt worden
waren. Dies hat umso mehr zu gelten, als Sachverhaltsnachforschun-
gen betreffend die Beziehungsverhältnisse vor Ort, wie sie von der
Vorinstanz im Einspracheentscheid vom 8. April 2008 verlangt wur-
den, nicht zwingend unter Beteiligung der direkt betroffenen Perso-
nen durchgeführt werden müssen, sondern unter Umständen auch
von einem Vertrauensanwalt im weiteren Umfeld dieser Personen
erhoben werden können.
Schliesslich ergeben sich aus den Akten auch keine Hinweise,
dass der Bewilligungserteilung im Zeitpunkt der Anmeldung offen-
sichtliche andere Gründe - insbesondere ein Widerrufsgrund - entge-
gengestanden hätten.
3.4.3. Vor diesem Hintergrund würde das Interesse der Be-
schwerdeführer an der Bewilligungserteilung überwiegen. Nachdem
das Migrationsamt die Erteilung der Bewilligung mit dem Hinweis,
es seien zusätzliche Sachverhaltsabklärungen erforderlich, während
Monaten hinausgezögert hat und sich nicht bei der ursprünglich ab-
gegebenen Zusicherung behaften lassen will, würde bereits in dieser
Hinsicht eine Rechtsverweigerung vorliegen.
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(...)
4. Ausländerinnen und Ausländer erhalten gemäss Art.
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Abs. 1 AuG mit der Bewilligung in der Regel einen entsprechenden
Ausweis. Art. 71 VZAE konkretisiert, dass Ausländerinnen und Aus-
länder, die einer Bewilligungspflicht unterstehen, einen Ausländer-
ausweis erhalten. Abs. 2 statuiert sodann eine Ausnahme von diesem
Grundsatz, der im vorliegenden Fall jedoch nicht von Belang ist.
Gemäss Art. 72 VZAE sind Ausländerinnen und Ausländer verpflich-
tet, den Ausländerausweis den Behörden auf Verlangen vorzuweisen
oder innerhalb einer angemessenen Frist vorzulegen. Den Weisungen
ist zudem Folgendes zu entnehmen (Weisungen BFM zum AuG vom
1. Juli 2009; Ziffer 3.1.7): "Kann er [der Ausweis] nicht vorgewiesen
werden, ist bis zum Nachweis des Gegenteils davon auszugehen,
dass die Ausländerin oder der Ausländer keine Bewilligung besitzt."
Nach dem Gesagten erhellt klar, dass der Ausländerausweis ein
Dokument darstellt, welches den Betroffenen bescheinigt, dass und
unter welchem Titel sie sich rechtmässig in der Schweiz aufhalten.
Der Ausweis stellt nicht eine Bewilligung dar, sondern setzt eine sol-
che voraus. Wurde der Aufenthalt bewilligt, sind die Ausländeraus-
weise spätestens nach der Einreise der Betroffenen unverzüglich aus-
zuhändigen und so lange zu belassen, als sie sich rechtmässig in der
Schweiz aufhalten. Nur so können die Betroffenen gegenüber Be-
hörden und Dritten belegen, dass sie sich mit Bewilligung in der
Schweiz aufhalten. Die Nichtaushändigung der Ausweise ist genauso
wenig statthaft wie der Einzug der Ausweise während eines laufen-
den Verfahrens (so auch Peter Bolzli, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli,
Migrationsrecht, Zürich 2008, N 1 zu Art. 41).
Es ist auch nicht ersichtlich, gestützt auf welche Bestimmung
die Migrationsbehörden berechtigt wären, die Aushändigung des
Ausweises nach erteilter Aufenthaltsbewilligung von weiteren Abklä-
rungen abhängig zu machen.
Zwar ist es den Behörden selbstverständlich unbenommen, bei
Vorliegen entsprechender Anzeichen, gestützt auf Art. 62 f. AuG ein
Verfahren betreffend Widerruf der erteilten Bewilligung einzuleiten.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass während der Dauer des Verfahrens
der Ausländerausweis zurückbehalten oder eingezogen werden dürf-
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te. Vielmehr ist den Betroffenen der Ausweis auszuhändigen oder zu
belassen, da sie sich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfah-
rens rechtmässig in der Schweiz aufhalten und dies gemäss Art. 72
VZAE durch Vorweisung des Ausweises belegen können müssen.
5. Im vorliegenden Fall wurde der Familiennachzug der Be-
schwerdeführer 2 bis 7 am 24. Juli 2008 bewilligt. Nach ihrer Ein-
reise in die Schweiz am 12. September 2008 haben sie sich in ihrer
Wohngemeinde angemeldet und mehrfach um Aushändigung der
Ausländerausweise ersucht. Trotz ihrer Bemühungen hat das Migra-
tionsamt bis zum heutigen Zeitpunkt die Aushändigung der Ausweise
verweigert, ohne dass dafür eine Rechtsgrundlage bestanden hätte.
Die Nichtaushändigung der Ausweise während über eines Jahres
stellt damit nicht mehr nur eine Rechtsverzögerung, sondern eine
Rechtverweigerung dar.
(...)