ag_gerichte · AGVE 2009 7 · 2009-08-21 · de

III. Anwaltsrecht7 Art. 8 und 12 lit. b BGFAÜberprüfung Registereintrag bei Anstellung in einer Anwalts-AG: Kriterien für Einhaltung der Erfordernissewortung,8 Art. 12 lit. a BGFAVerbot des Direktkontakts mit anwaltlich vertretener Gegenpartei; giltnicht absolut, sondern ist unter Würdigung aller Umstände...

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2009
Anwaltsrecht
39
III. Anwaltsrecht
7
Art. 8 und 12 lit. b BGFA
Überprüfung Registereintrag bei Anstellung in einer Anwalts-AG: Krite-
rien für Einhaltung der Erfordernisse
-
der Unabhängigkeit,
-
des Nichtbestehens von Verlustscheinen,
-
der Ausübung des Berufs in eigenem Namen und auf eigene Verant-
wortung,
-
des Abschlusses einer Berufshaftpflichtversicherung sowie
-
der Einhaltung des Berufsgeheimnisses.
Entscheid der Anwaltskommission vom 21. August 2009 i.S. T. S. und U. S.
(AVV.2008.26).
Aus den Erwägungen
1.
(...)
1.1.2.
(...)
Die eingetragenen Anwälte bleiben an die Berufsregeln gebun-
den und haben diese in ihrem Arbeitsalltag sicherzustellen. Es han-
delt sich somit um eine statische Prüfung der eingereichten Unterla-
gen, insbesondere unter dem Aspekt der institutionellen Unabhängig-
keit. Änderungen müssen der Anwaltskommission gemeldet werden
und führen in der Folge zu einer neuen Beurteilung der Sachlage.
(...)
2.
In einem ersten Schritt (Ziff. 3) ist zu prüfen, ob die Gesuchstel-
ler auch nach der geplanten Umstrukturierung noch die Vorausset-
zungen für einen Registereintrag erfüllen, wenn sie sich für ihre An-
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Obergericht
40
waltstätigkeit im Monopolbereich von der zu gründenden
"X. Rechtsanwälte AG" anstellen lassen. In einem zweiten Schritt
(Ziff. 4) gilt es zu abzuklären, ob sich aus der angestrebten Organisa-
tionsform der "X. Rechtsanwälte AG" Berufsregelverletzungen erge-
ben würden.
3. Löschungsgrund
Gemäss Art. 9 BGFA werden Anwälte, die eine der Vorausset-
zungen für den Registereintrag nicht mehr erfüllen, im Register ge-
löscht. [...] Unter den persönlichen Voraussetzungen können von ei-
ner allfälligen Umwandlung einer Anwaltskanzlei in eine Aktienge-
sellschaft nur das Fehlen von Verlustscheinen (Art. 8 Abs. 1 lit. c
BGFA) und die Pflicht, den Anwaltsberuf unabhängig ausüben zu
müssen (Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA), zu Problemen führen. Somit ist
zu prüfen, ob die Gesuchsteller diese Voraussetzungen auch als An-
gestellte der neu zu gründenden "X. Rechtsanwälte AG" erfüllen
würden.
3.1. Unabhängigkeit
(...)
Nach dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA können An-
wälte nur Angestellte von Personen sein, die ihrerseits in einem
kantonalen Register eingetragen sind, sodass es auf den ersten Blick
als ausgeschlossen erscheint, dass Anwälte sich als Angestellte einer
Anwalts-AG in ein Register eintragen lassen können, da die Anwalts-
AG ihrerseits nicht eingetragen werden kann. Nach Lehre und Praxis
ist der Registereintrag von Anwälten, welche von einer Anwalts-AG
angestellt sind, jedoch unter gewissen Voraussetzungen zulässig (...).
Die Anwaltskommission schliesst sich dieser Ansicht an.
(...)
Die Gefahr der Abhängigkeit kann ausgeschlossen werden,
wenn alle Entscheidungsebenen einer Anwalts-AG von im Anwalts-
register eingetragenen Anwälten beherrscht werden und diese Be-
herrschung auf Dauer sichergestellt ist. Damit wird eine AG als
Arbeitgeber vergleichbar mit einem Anwalt als Arbeitgeber. Zur Ge-
währleistung der Unabhängigkeit der von ihr angestellten Anwälte
muss die Organisation einer Anwalts-AG demnach folgende Voraus-
setzungen erfüllen:
2009
Anwaltsrecht
41
Der Gesellschaftszweck muss sich zur Hauptsache auf das Be-
treiben einer Anwaltskanzlei beschränken.
Generalversammlung, Verwaltungsrat wie auch Geschäftslei-
tung müssen von im Anwaltsregister eingetragenen Personen be-
herrscht werden.
3.1.1. Gesellschaftszweck
Der Hauptzweck einer Anwalts-AG hat sich auf das Betreiben
einer Anwaltskanzlei zu beschränken. Nebenzwecke sind nur zuläs-
sig, sofern sie diesem Hauptzweck dienen, da der Ausbau einer An-
walts-AG auf weitere Geschäftszweige (wie z.B. Treuhandangebote,
Vermögensverwaltungen oder Immobilienhandel) zu Interessenkolli-
sion und damit zu Abhängigkeiten führen würde.
(...)
3.1.2. Organisation und Beherrschung
Der Registereintrag eines Anwalts kann nur dann bestehen blei-
ben, wenn sowohl die Generalversammlung, der Verwaltungsrat wie
auch die Geschäftsleitung der ihn anstellenden Anwalts-AG von im
Anwaltsregister eingetragenen Personen beherrscht werden.
3.1.2.1. Generalversammlung
3.1.2.1.1.
Die erforderliche Beherrschung in der Generalversammlung ist
ohne Weiteres sichergestellt, sofern nur Anwälte Aktionäre der AG
sind (Verfügung der Anwaltskommission Obwalden vom 19. Mai
2006). Um dies zu erreichen, können vinkulierte Namenaktien
(Art. 685a ff. OR) in den Statuten vorgesehen werden. Solche Aktien
können nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden. Bei
nicht börsenkotierten Aktien muss für die Verweigerung der Übertra-
gung / Eintragung allerdings in den Statuten ein wichtiger Grund
definiert sein (Art. 685b Abs. 1 OR), wobei die Kriterien, an denen
sich die so vordefinierten Ablehnungsgründe orientieren können, be-
schränkt sind. Möglich sind nur Beschränkungen (Art. 685b Abs. 2
OR)
bezüglich der Zusammensetzung des Aktionärskreises im Hin-
blick auf den Gesellschaftszweck oder
zur Sicherung der wirtschaftlichen Selbständigkeit des Unter-
nehmens.
2009
Obergericht
42
Ausserdem kann der Verwaltungsrat die Eintragung ohne An-
gabe von Gründen auch dann verweigern, wenn er dem Veräusserer
anbietet, die Aktien für eigene Rechnung oder für Rechnung anderer
Aktionäre zum wirklichen Wert im Zeitpunkt der Einreichung des
Gesuchs um Zustimmung zur Übertragung zu übernehmen ("escape
clause"; Art. 685b Abs. 1 OR; vgl. P
ETER
B
ÖCKLI
, Schweizer Ak-
tienrecht, 3. A., Zürich 2004, § 6 N 195 ff.).
3.1.2.1.2.
Die zu gründende "X. Rechtsanwälte AG" enthält Vinkulie-
rungsvorschriften in den Statuten. Gemäss Art. 4 Abs. 4
muss
der
Verwaltungsrat die Zustimmung zum Eintrag ins Aktienbuch verwei-
gern, wenn der Erwerber einer Aktie nicht ein in der Schweiz regi-
strierter Anwalt ist. Als wichtigen Grund für die Verweigerung der
Übertragung nennen die Statuten also das Fehlen des Registereintra-
ges. Es handelt sich hier um ein Kriterium, welches sich an der Zu-
sammensetzung des Aktionärskreises im Hinblick auf den Gesell-
schaftszweck orientiert. Als weitere Gründe für die Verweigerung
des Eintrages werden in Art. 4 Abs. 3 lit. a - d (recte wohl lit. a - c,
bei der Umformulierung wurde offenbar die Nummerierung nicht
durchgängig angepasst) genannt:
Erwerber übt keine aktive Tätigkeit in der Gesellschaft aus (Zu-
sammenhang mit dem Gesellschaftszweck)
Fernhalten von Erwerbern, die Konkurrenzunternehmen betrei-
ben bzw. daran beteiligt oder dort angestellt sind (Selbständigkeit)
Erwerb / Halten von Aktien im eigenen Namen, aber im Interes-
se Dritter (Gesellschaftszweck und Selbständigkeit).
(...)
Da die (dauerhafte) Beherrschung der Anwalts-AG durch einge-
tragene Anwälte Voraussetzung ist für den Fortbestand des Register-
eintrages eben dieser Anwälte, darf zweifellos davon ausgegangen
werden, dass es sich bei dem in Art. 4 Abs. 4 der Statuten erwähnten
Verweigerungsgrund um einen im Hinblick auf den Gesellschafts-
zweck sachlich gerechtfertigten wichtigen Grund im Sinne des
Gesetzes handelt. Die in Abs. 3 erwähnten Gründe kommen nur bzw.
erst dann zum Zuge, wenn der Erwerber die Bedingung von Abs. 4
erfüllt.
2009
Anwaltsrecht
43
Zudem enthält auch Art. 2 des angepassten Aktionärbindungs-
vertrages [ABV] vom 29. Mai 2009 in Abs. 1 die Regelung, dass nur
in der Schweiz registrierte Anwältinnen und Anwälte Gesellschafter
sein können. Weiter wird in Art. 3 Abs. 1 ABV statuiert, dass die Ge-
sellschafter die Aktien zu gesamter Hand halten, wobei jedem
Gesellschafter ein gleich grosser rechnerischer Anteil an Aktien zu-
steht. Diese rechnerischen Anteile sind gemäss Vertrag weder durch
Zession noch durch eheliches Güterrecht, Erbrecht oder auf andere
Weise übertragbar. Darüber hinaus ist für die Übertragung des Eigen-
tums an den Aktien ein Gesellschafterbeschluss mit einer Dreivier-
telsmehrheit aller Stimmen nötig (Art. 3 Abs. 4 ABV).
Bezüglich Generalversammlung ist in Art. 11 der Statuten
festgeschrieben, dass jede Aktie eine Stimme hat, und dass sich ein
Aktionär in der Generalversammlung nur durch einen anderen Aktio-
när (der wiederum eingetragener Anwalt / eingetragene Anwältin
sein muss) vertreten lassen kann. Ergänzend enthält Art. 4 ABV die
Regelung, dass jeder Aktionär in der Generalversammlung diejenige
Anzahl Aktien vertritt, die seinem rechnerischen Anteil entspricht.
Da gemäss Art. 3 Abs. 1 ABV jeder Gesellschafter einen gleich gros-
sen (rechnerischen) Anteil der Aktien hält, steht somit jedem Gesell-
schafter grundsätzlich das gleiche Stimmrecht zu. Nicht in dieser
Weise zuordenbare Aktien werden gemäss Art. 4 Abs. 1 ABV in der
Generalversammlung nicht vertreten.
3.1.2.1.3.
Aufgrund der aufgeführten Bestimmungen der Statuten sowie
des Aktionärbindungsvertrages erscheint die Dauerhaftigkeit der Be-
herrschung der "X. Rechtsanwälte AG" durch im Register eingetra-
gene Anwältinnen und Anwälte vorliegend gewährleistet.
3.1.2.2. Verwaltungsrat
Auch im Verwaltungsrat stellt die Beherrschung durch regi-
strierte Anwälte dann kein Problem dar, wenn sämtliche Verwal-
tungsräte eingetragene Anwälte sind. Diese Bedingung ist vorliegend
erfüllt, da Art. 13 der Statuten festgelegt, dass der Verwaltungsrat
ausschliesslich aus Aktionären bestehen muss.
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Obergericht
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3.1.2.3. Geschäftsführung
Der Verwaltungsrat führt die Geschäfte der Gesellschaft, soweit
er die Geschäftsführung nicht übertragen hat (Art. 716 OR), und
kann hierfür die nötigen Weisungen und Anordnungen erteilen
(Art. 716a OR).
Gemäss Art. 15 Abs. 2 lit. a der Statuten und Ziff. 3.2 Abs. 1 lit.
a des Organisationsreglements steht dem Verwaltungsrat die Oberlei-
tung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen zu. Er
hat zudem die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung be-
trauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Ge-
setze, der Berufs- und Standesregeln, der Statuten, Reglemente und
Weisungen (Ziff. 3.2 Abs. 1 lit. e). Im Übrigen kann der Verwal-
tungsrat die betriebliche Geschäftsführung durch Erlass eines Or-
ganisationsreglementes ganz oder zum Teil an einzelne oder mehrere
seiner Mitglieder übertragen (Art. 15 Abs. 2 lit. d und 15 Abs. 3 der
Statuten; siehe ausserdem Ziff. 3.2 Abs. 1 lit. d des Organisations-
reglements). Damit ist sichergestellt, dass nur eingetragene Anwälte
Aufgaben der Geschäftsführung übernehmen können, sodass die nö-
tige Weisungsunabhängigkeit gewährleistet ist (vgl. Beschluss der
Aufsichtskommission des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2006,
Ziffer V. / 5. und V. / 7.5.).
Die "X. Rechtsanwälte AG" sieht in ihren Statuten (Art. 15
Abs. 3) vor, dass der Verwaltungsrat kein Weisungsrecht gegenüber
den als Aktionären angestellten Anwälten und Beratern und den von
diesen betreuten Mitarbeitern in Bezug auf deren konkrete Mandats-
führung hat. Dasselbe wird im Entwurf des Arbeitsvertrages zwi-
schen der zu gründenden "X. Rechtsanwälte AG" und einem zukünf-
tig angestellten Aktionär und Anwalt festgelegt (Ziff. 2 Abs. 2).
Der Verwaltungsrat erlässt schliesslich Reglemente und Weisun-
gen über die Grundsätze der Mandatsannahme und Praxisausübung
(Ziff. 3.4 Abs. 1 des Organisationsreglements), wobei er diese der
Generalversammlung zur Konsultation vorzuweisen hat (Ziff. 3.3
Abs. 2 lit. r des Organisationsreglements).
Die Grundsätze der Mandatsübernahme sind im Anhang 1 lit. A
zum Organisationsreglement festgehalten. Danach entscheidet grund-
sätzlich jeder Gesellschafter in eigener Verantwortung darüber, ob
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Anwaltsrecht
45
ein Mandat angenommen werden soll (lit. A. Ziff. 1). Er soll sich da-
bei von folgenden Grundsätzen leiten lassen: a) Vermeidung von Re-
putationsrisiken, b) Vermeidung von Interessenkonflikten und c)
Wirtschaftlichkeit, d.h. Möglichkeit des Klienten, das Honorar für
die notwendig werdende Arbeit bezahlen zu können. Vom Grundsatz
c) kann abgewichen werden, wenn Mitarbeiter an einem konkreten
Fall ausgebildet werden sollen oder wenn die begründete Meinung
besteht, dass sich das Mandat mittelfristig zu einer Klientenbezie-
hung entwickeln kann.
Diese Grundsätze sind unter dem Aspekt der Unabhängigkeit
nicht zu beanstanden.
Weiter wird verlangt, dass für "die Annahme von Mandaten, bei
denen sich im Zeitpunkt der Mandatsübernahme nicht völlig aus-
schliessen lässt, dass sich in Zukunft einmal Interessenkonflikte
ergeben könnten oder bei denen die Annahme von weiteren Klienten
aus der gleichen Branche problematisch werden könnte", sowie für
"die Annahme von pro bono Mandaten oder Mandaten, die das relati-
vierte Wirtschaftskriterium nach Ziff. 1 c) nicht erfüllen", die Zu-
stimmung des Verwaltungsrats notwendig ist. Diese Einschränkun-
gen in der Übernahme von Mandaten verletzen den Grundsatz der
Unabhängigkeit von eingetragenen Anwälten nicht.
Die Grundsätze der Praxisausübung sind im Anhang 1 lit. B
zum Organisationsreglement geregelt. Sie verpflichten den Mandats-
führer, die Niederlegung des Mandats zu prüfen, wenn er zum
Schluss komme, "dass ein Mandat nicht hätte angenommen werden
sollen (oder im fraglichen Zeitpunkt nicht mehr angenommen wür-
de)". Diese Gründe der Niederlegung widersprechen der Unabhän-
gigkeit eines eingetragenen Anwalts nicht und stehen unter dem
Vorbehalt der aus den allgemeinen Berufsregeln fliessenden Pflicht,
Mandate nicht zur Unzeit niederzulegen (Art. 12 lit. a BGFA; W
AL
-
TER
F
ELLMANN
, BGFA-Kommentar, a.a.O., Art. 12 Rz 32).
Schliesslich wird der unzulässige Einfluss des Verwaltungsrates
in mandatsbezogenen Geschäften dadurch verhindert, dass "im Rah-
men der Beratung und Vertretung von Klienten (...) alle Partner und
alle juristischen Mitarbeiter Einzelunterschrift gemäss Vollmacht in
Anhang 2" des Organisationsreglements haben (Ziff. 5.1 des Organi-
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Obergericht
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sationsreglements). Danach ist die Vollmacht der mandatsverantwort-
lichen Angestellten der zu gründenden "X. Rechtsanwälte AG" nicht
beschränkt, womit diesen die notwendige Unabhängigkeit vom Ver-
waltungsrat zukommt. Die Vollmacht für die nicht mandatsverant-
wortlichen Angestellten steht unter dem Vorbehalt der Weisungen des
Mandatsverantwortlichen, was auch diese vor dem Einfluss des
Verwaltungsrates schützt.
3.1.3.
(...)
3.2. Verlustschein
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c kann ein Anwalt nur dann ins An-
waltsregister eingetragen werden beziehungsweise darin verbleiben
(Art. 9 BGFA), wenn gegen ihn keine Verlustscheine bestehen.
Diese Voraussetzung steht einem Registereintrag zum Zeitpunkt
der Gründung einer Anwalts-AG nicht entgegen. Falls die persönli-
che Haftung eines Anwalts jedoch durch die Anstellung durch eine
Anwalts-AG eingeschränkt wird (siehe unten Ziffern 0 und 0), kann
diese Voraussetzung nach einem allfälligen Konkurs der Anwalts-AG
bedeutsam werden. Der Konkurs würde diesem Anwalt nämlich kei-
nen Verlustschein einbringen und ihn im Gegensatz zu einem persön-
lich haftenden Anwalt nicht an der Weiterführung seiner Tätigkeit im
Monopolbereich hindern. Der einzelne Anwalt bleibt der Aufsichts-
behörde jedoch stets selbst verantwortlich (W
ALTER
F
ELLMANN
,
BGFA-Kommentar, a.a.O., Art. 12 Rz. 62). Die Anwaltskommission
macht deshalb die Gesuchsteller darauf aufmerksam, dass sie sich im
Falle eines Konkurses der zu gründenden AG einen disziplinarischen
Durchgriff auf die von der Anwalts-AG angestellten Anwälte vorbe-
hält.
Zusammenfassend steht fest, dass die Gesuchsteller unter Ein-
haltung der genannten Auflagen auch als Angestellte der zu grün-
denden "X. Rechtsanwälte AG" im Anwaltsregister des Kantons Aar-
gau eingetragen bleiben können.
4. Berufsregelverletzung
Weiter ist zu prüfen, ob sich aus der Organisationsform der zu
gründenden "X. Rechtsanwälte AG" keine Berufsregelverletzungen
ergeben.
2009
Anwaltsrecht
47
Art. 12 lit. b BGFA erhebt die unabhängige Ausübung auch zur
Berufsregel. Im Gegensatz zur im Zeitpunkt des Eintrags zu prüfen-
den institutionellen Unabhängigkeit, geht es hier um die Unabhän-
gigkeit im Einzelfall (W
ALTER
F
ELLMANN
, BGFA-Kommentar,
a.a.O., Art. 8 Rz. 31). Wie oben dargelegt, verletzt der Umstand
allein, dass sich ein Anwalt von einer Anwalts-AG anstellen lässt, die
Unabhängigkeit nicht. Die Unabhängigkeit im Einzelfall hat jeder
Anwalt in seinem Berufsalltag selbst sicherzustellen. Dieser Punkt
kann nicht zum jetzigen Zeitpunkt kontrolliert werden.
4.1. Ausübung in eigenem Namen und auf eigene Verantwor-
tung
Gemäss Art. 12 lit. b BGFA ist ein Anwalt verpflichtet, seinen
Beruf in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung auszuüben.
Da Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA dies auch dann für möglich erachtet,
wenn ein Anwalt angestellt ist, schliesst eine Anstellung das Handeln
in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung nicht aus. Es ist zu
prüfen, ob bei der Anstellung durch eine Anwalts-AG Besonderhei-
ten vorliegen, die eine Ausübung in eigenem Namen und auf eigene
Verantwortung verunmöglichen.
Die Frage, welche Rechtsverhältnisse durch die Betreuung ei-
nes Klienten durch einen von einer Anwalts-AG angestellten Anwalt
entstehen, wird in Praxis und Lehre nicht einheitlich beantwortet.
(...)
Diese Frage kann hier offen gelassen werden, da sie weder auf
die weiter oben geprüfte Unabhängigkeit von eingetragenen Anwäl-
ten, die von einer Anwalts-AG angestellt sind, noch auf die Aus-
übung des Anwaltsberufs in eigenem Namen einen Einfluss hat.
Denn auch für den Fall, dass nur ein Vertrag zwischen dem Klienten
und der Anwalts-AG zustande kommen sollte, ist die Berufsaus-
übung in eigenem Namen möglich, ja gar unumgänglich, da die Ver-
tretung im Monopolbereich nur natürlichen Personen gestattet ist.
Wie bereits dargelegt, bleibt auch ein von einer Anwalts-AG an-
gestellter Anwalt unter der disziplinarischen Aufsicht der Aufsichts-
behörden. Die disziplinarische Verantwortung ist deshalb ohne weite-
res sichergestellt. Soweit unter der Berufsausübung in eigener Ver-
antwortung auch die finanzielle Verantwortung zu verstehen ist, kann
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Obergericht
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auf die nachfolgenden Ausführungen zur Berufshaftpflicht verwiesen
werden. Dass mit der Ausgestaltung einer Anwaltssozietät als AG
möglicherweise die persönliche Haftung eines Anwalts entfällt, steht
jedenfalls nicht im Widerspruch zur Berufsregel des Art. 12 lit. b
BGFA, da aufgrund der Pflicht des Anwalts zum Abschluss einer
Berufshaftpflichtversicherung nicht davon auszugehen ist, dass der
Gesetzgeber die persönliche Haftung der Anwälte für erforderlich
erachtete (W
ALTER
F
ELLMANN
, BGFA-Kommentar, a.a.O., Art. 12
Rz 63).
4.2. Berufshaftpflichtversicherung
Gemäss Art. 12 lit. f BGFA haben Anwälte eine Berufshaft-
pflichtversicherung nach Massgabe der Art und des Umfangs der
Risiken, die mit ihrer Tätigkeit verbunden sind, abzuschliessen. Die
Versicherungssumme muss mindestens eine Million Franken pro Jahr
betragen. Anstelle der Haftpflichtversicherung können andere,
gleichwertige Sicherheiten erbracht werden.
Unabhängig von der Frage, welche Vertragsverhältnisse entste-
hen, wenn ein von einer Anwalts-AG angestellter Anwalt anwaltlich
tätig wird (vgl. D
E
V
RIES
R
EILINGH
J
EANINE
,
H
OHENAUER
F
ABIEN
,
a.a.O, Ziff. C 2. b, S. 693; H
ANDSCHIN
L
UKAS
, a.a.O, Ziff. II.2,
S. 260), ist sicherzustellen, dass für Fehler eines angestellten Anwalts
eine Berufshaftpflichtversicherung besteht, die den oben genannten
Voraussetzungen entspricht.
Die Aktionäre der zu gründenden "X. Rechtsanwälte AG" ver-
pflichten sich in einem Aktionärbindungsvertrag dazu, eine Haft-
pflichtversicherung abzuschliessen, welche einerseits Schäden deckt,
für welche ein angestellter Anwalt persönlich belangt wird, anderer-
seits aber auch Schäden umfasst, für welche die "X. Rechtsanwälte
AG" direkt haftbar gemacht wird (Art. 9 ABV). Damit ist der
erforderliche Schutz für die Klientschaft sichergestellt.
4.3. Berufsgeheimnis
4.3.1.
Gemäss Art. 13 Abs. 1 BGFA unterstehen Anwälte zeitlich
unbegrenzt und gegenüber jedermann dem Berufsgeheimnis über al-
les, was ihnen infolge ihres Berufes von ihrer Klientschaft anvertraut
worden ist.
2009
Anwaltsrecht
49
Die Wahrung des Berufsgeheimnisses stellt in der aktuellen
Diskussion über die Zulässigkeit einer Anwalts-AG einen umstritte-
nen Punkt dar. Insbesondere die Preisgabe von Klienteninformatio-
nen an die Revisionsstelle wird als problematisch erachtet. Sowohl
der Entscheid der Anwaltskommission des Kantons Obwalden vom
29. Mai 2006 (E. IV. 5) wie auch jener der Aufsichtskommission des
Kantons Zürich (E. VI. 8) stellen sich auf den Standpunkt, dass das
Anwaltsgeheimnis nicht verletzt werde, weil auch die Revisoren zur
Einhaltung des Berufsgeheimnisses verpflichtet seien. Wie die An-
waltskommission des Kantons St. Gallen in ihrer Stellungnahme vom
13. Mai 2008 (E. 5 c) richtig festhält, kann diesem Schluss nicht ge-
folgt werden, da das Berufsgeheimnis des Anwalts nicht denselben
Regeln unterliegt, wie jenes des Revisors.
4.3.2.
(...) Art. 18 der Statuten sieht zwar (...) vor, dass die General-
versammlung auf die Wahl einer Revisionsstelle verzichten kann,
wenn die Gesellschaft nicht zu einer ordentlichen Revision verpflich-
tet ist und die Voraussetzungen für einen Verzicht auf eine (einge-
schränkte) Revision ebenfalls erfüllt sind. Ebenso ist (...) vorge-
sehen, dass die Gesellschaft aufgelöst wird, wenn die Vorausset-
zungen für den Verzicht auf eine Revision nicht mehr erfüllt sind
(Art. 22 Abs. 2 der Statuten).
Art. 10 des Aktionärbindungsvertrages enthält (...) in Ziff. 1 die
Verpflichtung der Aktionäre, Mandate nur von Klienten anzunehmen,
welche den im Anhang 2 enthaltenen Mandatsvertrag unterzeichnet
haben. Und dieser Mandatsvertrag wiederum enthält in Art. 8 die
Entbindungserklärung des Auftraggebers bezüglich Berufsgeheimnis
unter anderem gegenüber der Revisionsstelle. Es versteht sich von
selbst, dass dieser Mandatsvertrag nach Gründung der "X. Rechtsan-
wälte AG" nicht nur im Rahmen von neuen Mandaten abzuschliessen
ist, sondern auch bei bereits bestehenden Mandaten.
Art. 10 ABV hält aber in Ziff. 2 auch weiterhin fest, dass sich
die Aktionäre verpflichten, keine Handlungen vorzunehmen, welche
zur Pflicht für eine ordentliche Revision führen würden. Ebenso ver-
pflichten sie sich gemäss Ziff. 3, darauf zu verzichten, eine einge-
schränkte Revision zu verlangen.
2009
Obergericht
50
4.3.3.
Zusammenfassend erscheint aufgrund der oben erwähnten Be-
stimmungen gewährleistet, dass die "X. Rechtsanwälte AG" voraus-
sichtlich gar nie einer Revision unterliegen wird. Falls dem aber
doch so sein sollte, wäre mit dem Mandatsvertrag sichergestellt, dass
die Klienten der Entbindung vom Berufsgeheimnis gegenüber der
Revisionsstelle zugestimmt hätten. Unter diesen Voraussetzungen ist
auch eine Verletzung des Berufsgeheimnisses nicht im Voraus abseh-
bar.
5.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass für die Ge-
suchsteller durch die Anstellung in der zu gründenden "X. Rechtsan-
wälte AG" kein Löschungsgrund im Sinn von Art. 9 BGFA erfüllt
sein wird. Bei der Beurteilung wurde auf die mit Stellungnahme vom
29. Mai 2009 eingereichten Unterlagen (Entwürfe der Statuten, des
Aktionärbindungsvertrages, des Organisationsreglements, des Ar-
beitsvertrages sowie Offerte für die Berufshaftpflichtversicherung)
abgestellt.
Demnach erscheint die Voraussetzung der Unabhängigkeit ge-
mäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA weiterhin gewährleistet. Der Gesell-
schaftszweck wurde unter dem Gesichtspunkt der Unabhängigkeit
gesetzeskonform formuliert, ebenso wie die Bestimmungen bezüg-
lich Organisation und Beherrschung der Gesellschaft. Insbesondere
erscheint die Dauerhaftigkeit der Beherrschung durch registrierte An-
wältinnen / Anwälte gesichert, da gemäss Statuten und Aktionärbin-
dungsvertrag Aktien nur an eingetragene Anwältinnen / Anwälte
übertragen werden dürfen. Da zudem sowohl Verwaltungsratsmit-
gliedschaft wie auch Geschäftsführung den Aktionären vorbehalten
sind, ergeben sich auch in diesen Punkten keine absehbaren Proble-
me.
Bezüglich des Fehlens von Verlustscheinen (Art. 8 Abs. 1 lit. c
BGFA) behält sich die Anwaltskommission im Falle des Konkurses
der Gesellschaft einen disziplinarischen Durchgriff auf die einzelnen
Anwälte vor.
Weiter sind für den Fall der Anstellung durch die zu gründende
"X. Rechtsanwälte AG" auch keine Verletzungen von Berufsregeln
2009
Anwaltsrecht
51
schon von vornherein absehbar. So erscheint insbesondere die Aus-
übung des Mandates im eigenen Namen und auf eigene Verantwor-
tung (Art. 12 lit. b BGFA) auch im Rahmen eines Anstellungsver-
hältnisses unter den in Statuten und Organisationsreglement gesetz-
ten Rahmenbedingungen problemlos möglich, und die Verantwort-
lichkeit gegenüber der disziplinarischen Aufsichtsbehörde bleibt be-
stehen. Das Erfordernis des Abschlusses einer Berufshaftpflichtversi-
cherung (Art. 12 lit. f BGFA) erfüllen die Gesuchsteller bei Ab-
schluss des Vertrages gemäss eingereichter Offerte ebenfalls. Ebenso
sind bezüglich Berufsgeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BGFA) keine
Probleme ersichtlich, da vorgesehen ist, mit den Mandanten einen
schriftlichen Mandatsvertrag mit Entbindungserklärung hinsichtlich
des Berufsgeheimnisses gegenüber einer allfälligen Revisionsstelle
abzuschliessen.
Somit kann festgestellt werden, dass einer Aufrechterhaltung
des Registereintrages der Gesuchsteller nach deren Anstellung in der
zu gründenden "X. Rechtsanwälte AG" nichts entgegensteht, soweit
die eingereichten Unterlagen hierbei zur Anwendung kommen.
8
Art. 12 lit. a BGFA
Verbot des Direktkontakts mit anwaltlich vertretener Gegenpartei; gilt
nicht absolut, sondern ist unter Würdigung aller Umstände zu handha-
ben. Zulässigkeit des Direktkontakts, wenn Gegenpartei Kontakt selber
sucht sowie bei anderen triftigen Gründen, z.B. bei zeitlicher Dringlich-
keit.
Entscheid der Anwaltskommission vom 17. September 2009 i.S. W.
(AVV.2009.18).
9 Art.
13
BGFA
Tötung der Ehefrau (Klientin im Eheschutzverfahren), Entbindung der
Anwältin vom Berufsgeheimnis im polizeilichen Ermittlungsverfahren
gegen den Ehemann (Täter). An der Abklärung der Motive des Täters
besteht ein höherwertiges Interesse als an der Aufrechterhaltung des
Berufsgeheimnisses.