ag_gerichte · AGVE 2011 92 · 2011-06-14 · de

92 Kommunales Dienstverhältnis. Rechtliches Gehör.grund der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen; im öffentlichenDienstrecht kann auch eine relativ informelle Äusserungsmöglichkeitgenügen; das rechtliche Gehör darf jedoch nicht nur pro formagewährt werden (Erw. II/2.2 und 2.3).rechtlichen Gehörs nicht...

Aargau Personalrekursgericht 14.06.2011 AGVE 2011 92
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Argovia Personalrekursgericht 14.06.2011 AGVE 2011 92

AGVE - Lawsearch Cache - AGVE 2011 2 S. 393
2011
Auflösung Anstellungsverhältnis
393
[...]
92
Kommunales Dienstverhältnis. Rechtliches Gehör.
-
Der Anspruch, vor einer Kündigung angehört zu werden, ist auf-
grund der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen; im öffentlichen
Dienstrecht kann auch eine relativ informelle Äusserungsmöglichkeit
genügen; das rechtliche Gehör darf jedoch nicht nur pro forma
gewährt werden (Erw. II/2.2 und 2.3).
-
Selbst wenn die vorgängige Anhörung den Anforderungen des
rechtlichen Gehörs nicht genügt hätte, hätte dies in concreto nicht
die Nichtigkeit der Kündigung bewirkt (Erw. II/2.4).
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Personalrekursgericht
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Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 14. Juni 2011 i.S. S.
gegen Einwohnergemeinde M. (2-KL.2010.10).
Aus den Erwägungen
II.
2.
2.1.
Im vorliegenden Fall ist sodann zu prüfen, ob die Beklagte den
Anspruch der Klägerin auf vorgängige Anhörung verletzt hat und
welche Rechtsfolgen eine solche Gehörsverletzung gegebenenfalls
nach sich zieht.
2.2.
2.2.1.
Als öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin ist die Beklagte an die
allgemeinen Grundsätze staatlichen Handelns gebunden, so auch an
den in Art. 29 Abs. 2 BV statuierten Anspruch auf rechtliches Gehör
(vgl. AGVE 2003 S. 436 ff., Erw. II/1/a; PRGE vom 31. August
2010, 2-KL.2009.4, Erw. II/2.1). Das rechtliche Gehör dient einer-
seits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezo-
genes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die
Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere
deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden
Entscheids zur Sache zu äussern (vgl. statt vieler BGE 132 V 368 ff.,
Erw. 3.1 mit Hinweisen).
2.2.2.
In Art. 7 Abs. 2 des Personalreglements (PR) ist zudem aus-
drücklich festgehalten, dass die betroffene Person vor Erlass einer
Kündigung anzuhören ist. Es ist nicht ersichtlich, dass der kommu-
nale Gesetzgeber mit dieser Bestimmung einen über den verfas-
sungsrechtlichen Gehörsanspruch hinausgehenden Schutz der Mitar-
beitenden hätte vorsehen wollen. Vielmehr ist aufgrund des Wort-
lauts von Art. 7 Abs. 2 PR davon auszugehen, dass es sich dabei nur
um eine explizite Erwähnung dieses wichtigen Teilaspekts des ohne-
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hin bestehenden verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches
Gehör handelt.
2.2.3.
Wie weit das Recht auf vorgängige Anhörung geht, lässt sich
nicht generell, sondern nur unter Würdigung der konkreten Umstän-
de und Interessenlagen beurteilen. Einerseits kann das zu gewähren-
de rechtliche Gehör seinen Zweck nur dann richtig erfüllen, wenn die
Betroffenen nicht bloss die ihnen zur Last gelegten Tatsachen ken-
nen, sondern darüber hinaus wissen oder wissen müssen, dass gegen
sie eine Massnahme mit einer bestimmten Stossrichtung in Erwä-
gung gezogen wird. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass im öf-
fentlichen Dienstrecht auch eine relativ informelle Äusserungsmög-
lichkeit vor der Kündigung dem Gehörsanspruch genügen kann, so-
fern für die Betroffenen klar gewesen war, dass sie mit einer Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses zu rechnen hatten (Urteil des Bun-
desgerichts 2P.233/2000 vom 22. März 2001, Erw. 2/c/bb; PRGE
vom 8. September 2008, 2-BE.2007.6, Erw. II/2.3.2 mit Hinweis).
2.2.4.
Eine Anhörung darf nicht nur pro forma erfolgen. Damit ein fai-
res Verfahren gewährleistet bleibt, muss die betroffene Person in der
Lage sein, sich zu den vorgesehenen Massnahmen fundiert und wirk-
sam äussern zu können. Dies bedingt, dass ihr ein gewisses Mass an
Bedenk- und Vorbereitungszeit eingeräumt wird. Insbesondere darf
dabei auch die Möglichkeit, sich beraten zu lassen, nicht unterlaufen
werden. Diesen Erfordernissen kann mit der Einräumung der Gele-
genheit zur schriftlichen Äusserung in aller Regel problemlos Ge-
nüge getan werden, dies selbst bei Ansetzung einer vergleichsweise
kurzen Frist. Wo die Anhörung indes - in gesetzlich zulässiger Wei-
se - mündlich erfolgt, bedarf es besonderer Rücksichtnahme, indem
die betroffene Person frühzeitig über den Gegenstand des Gesprächs
ins Bild gesetzt wird. Denn dort, wo sie sich völlig unvermittelt mit
bestimmten Vorhaltungen oder Rechtsfolgen konfrontiert sieht, be-
steht für eine wirksame Mitwirkung keine Gewähr (vgl. LGVE 2005
II 2, Erw. 3/b, publiziert in: Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht
der Schweiz, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 687 ff.; LGVE
2004 II 4, Erw. 5 mit Hinweisen; AGVE 1994, S. 206 ff., Erw. 3/a).
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Personalrekursgericht
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2.3.
2.3.1.
Die Klägerin wurde am 20. August 2010 unmittelbar vor der
Aushändigung des Kündigungsschreibens ausdrücklich mit der beab-
sichtigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses konfrontiert. Aus den
seitens der Beklagten erstellten Aktennotizen zu den vier Mitarbeiter-
gesprächen vom 7. August 2009, 23. November 2009, 14. April 2010
und 21. Juni 2010 geht demgegenüber nicht hervor, dass die Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin je konkreter Gegen-
stand dieser Gespräche gewesen wäre. Effektiv wird dies von der Be-
klagten auch gar nicht behauptet.
2.3.2.
Die erstmalige ausdrückliche Konfrontation der Klägerin mit
der durch die Beklagte beabsichtigten Kündigung zu Beginn des Ge-
sprächs, an welchem anschliessend das Kündigungsschreiben ausge-
händigt wurde, vermag dem Anspruch auf vorgängige Anhörung nur
dann zu genügen, wenn der Klägerin aufgrund anderer Umstände be-
reits zuvor bewusst gewesen sein musste, dass ihr die Kündigung
drohte (vgl. Erw. II/2.2.3).
2.3.3.
In der Klage wird diesbezüglich geltend gemacht, dass die Klä-
gerin und die Beklagte sich im Kündigungszeitpunkt mitten in einem
Mediationsprozess befunden hätten. Am 3. und 17. August 2010 sei-
en zwei Mediationssitzungen durchgeführt worden und die nächste
sei auf den 31. August 2010 angesetzt gewesen. Am 18. August 2010
habe die Vorgesetzte der Klägerin eröffnet, dass sie nicht mehr mit
ihr zusammenarbeiten wolle. Daraufhin habe die Klägerin um ein
Gespräch mit dem Abteilungsleiter gebeten. Dieses sei auf den
20. August 2010 vereinbart worden. Offenbar sei für die Beklagte
seit der zweiten Mediationssitzung klar gewesen, dass sie kündigen
werde. Dies habe sie jedoch der Klägerin nicht kommuniziert. Sie
habe daher vor dem Gespräch vom 20. August 2010 nicht mit einer
Kündigung durch die Beklagte rechnen müssen.
2.3.4.
Dieser Argumentation der Klägerin kann nicht gefolgt werden,
da konkrete Indizien vorliegen, dass die Klägerin spätestens ab dem
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29. Juli 2010 um die drohende Auflösung des Arbeitsverhältnisses
wissen musste. An besagtem Tag lud der Gemeindeschreiber (bzw.
Abteilungsleiter Kanzlei und Dienste) die Klägerin und deren direkte
Vorgesetzte zu einem ersten Gespräch mit einem externen Mediator
ein. Auslöser für diese Mediation waren offenbar insbesondere die
als fachlich ungenügend beurteilten Arbeitsleistungen der Klägerin
sowie die zunehmenden Spannungen innerhalb des Sozialdienstes.
Dies war für die Klägerin aufgrund der vorangegangenen Gespräche
im Zeitraum von April bis Juli 2010 ohne weiteres erkennbar. Die
Klägerin erklärte denn auch anlässlich der Verhandlung, dass sie, als
am 29. Juli 2010 das E-Mail gekommen sei, gemerkt habe, dass sich
der vorbestehende Konflikt verhärtet habe. In dieser Situation musste
die Klägerin damit rechnen, dass je nach Verlauf der Mediation auch
eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht gezogen wer-
den könnte. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin anlässlich der Ver-
handlung ausdrücklich bestätigte, die Einladung zur Mediation als
"letzten Versuch" verstanden zu haben.
2.3.5.
Dass der Klägerin womöglich eine Kündigung drohen könnte,
trat am zweiten Mediationsgespräch vom 17. August 2010 noch deut-
licher zutage. Anlässlich dieses Gesprächs, an dem neben der direk-
ten Vorgesetzten und der Klägerin auch der Gemeindeschreiber und
die zweite Sozialarbeiterin teilnahmen, wurde es offenbar "massiv".
Gemäss den durch die Klägerin im Wesentlichen bestätigten Aussa-
gen der direkten Vorgesetzten legten diese und die zweite Sozialar-
beiterin deutlich dar, dass sie an der Grenze ihrer Belastbarkeit ange-
kommen seien. Es sei nichts mehr gegangen; sie hätten alles auf-
fangen müssen. Falls die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt noch ir-
gendwelche Zweifel an der drohenden Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses hatte, musste sie spätestens jetzt realisieren, dass sie gra-
vierende personalrechtliche Konsequenzen, eventuell auch eine Kün-
digung, zu befürchten hatte. Die Klägerin räumte an der Verhandlung
denn auch ein, dass sie, als sie nach dem Gespräch ins Büro zurück-
gekehrt sei, gemerkt habe, dass "etwas passiert" sei. Gemäss überein-
stimmender Darstellung der Parteien erschien die Klägerin am nächs-
ten Morgen sehr bedrückt zur Arbeit, woraufhin ihr die direkte Vor-
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gesetzte eröffnete, dass sie keine Lust habe, mit ihr auf diese Art und
Weise weiter zusammenzuarbeiten. Auch wenn die direkte Vorge-
setzte diese Aussage gar nicht als (implizite) Kündigungsandrohung
verstanden wissen wollte, wurde sie von der Klägerin offenbar als
solche aufgefasst. Somit wusste sie um die Möglichkeit einer baldi-
gen Kündigung. Diese Schlussfolgerung wird nicht zuletzt auch da-
durch gestützt, dass sich die Klägerin am Vormittag des 19. August
2010 von zu Hause aus telefonisch an den Gemeindeschreiber wand-
te und ein Gespräch mit ihm wünschte. Dieses Gespräch sollte nach
den Vorstellungen der Klägerin offenbar dazu dienen, nach einer
"anderen Lösung" zu suchen, wobei ihr in erster Linie die Versetzung
an eine andere Stelle innerhalb der Gemeinde vorschwebte. Indem
die Klägerin im Nachgang zum zweiten Mediationsgespräch selber
Gesprächsbedarf anmeldete, erscheint es unter den gegebenen Um-
ständen unzweifelhaft, dass sie sich zu diesem Zeitpunkt durchaus
bewusst war, an ihrer bisherigen Stelle nicht weiterarbeiten zu kön-
nen. Im Übrigen durfte die Klägerin unter den gegebenen Umständen
nicht ernsthaft damit rechnen, eine andere Stelle innerhalb der Ge-
meinde antreten zu können. Eine solche Möglichkeit war von Seiten
der Beklagten zu keinem Zeitpunkt in Aussicht gestellt worden. Zu-
dem musste es auch für die Klägerin angesichts der Überschaubar-
keit der Personalsituation in der Gemeindeverwaltung der Beklagten
ohne weiteres erkennbar gewesen sein, dass im fraglichen Zeitraum
gar keine geeignete Stelle frei war.
2.3.6.
Bei dieser Sachlage ist nicht davon auszugehen, dass die Kläge-
rin vom Inhalt des von ihr gewünschten Gesprächs vom 20. August
2010 völlig überrascht wurde. Dies gilt umso weniger, als ihr offen-
bar noch am Vorabend mitgeteilt worden war, dass der Gemeinde-
ammann daran teilnehmen würde; die Arbeitsstreitigkeit sei jetzt auf
einer Stufe angelangt, auf welcher der Gemeindeschreiber ein sol-
ches Gespräch nicht mehr alleine führen könne; es stehe ihr (der
Klägerin) frei, eine Person ihres Vertrauens beizuziehen. Der beson-
deren Bedeutung des Mitarbeitergesprächs vom 20. August 2010 war
sich die Klägerin offenbar auch tatsächlich bewusst. Gemäss ihren
eigenen Angaben bereitete sie sich gut auf dieses Gespräch vor und
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listete all die Punkte, die sie zur Sprache bringen wollte, schriftlich
auf. Vor diesem Hintergrund erscheint die Aussage der Klägerin, wo-
nach sie zwar "etwas" erwartet habe, aber nicht eine Kündigung, bei
objektiver Betrachtungsweise nur schwer nachvollziehbar.
2.3.7.
Mithin ist davon auszugehen, dass die Klägerin bereits vor dem
Gespräch vom 20. August 2010 wusste, welche konkreten Mängel
ihr von Seiten der Beklagten zur Last gelegt wurden, und auch wis-
sen musste, dass ihr aufgrund dieser Beanstandungen eine Kündi-
gung drohte. Zudem hat sie nach der Vororientierung vom 19. August
2010 offenbar darauf verzichtet, eine Verschiebung des Gesprächs-
termins zu beantragen. Unter diesen Umständen genügte die der Klä-
gerin gewährte Möglichkeit, sich unmittelbar vor der Aushändigung
des Kündigungsschreibens zur beabsichtigten Kündigung mündlich
zu äussern, den gesetzlichen Anforderungen an den Anspruch auf
rechtliches Gehör.
2.3.8.
An dieser Einschätzung ändert auch der Umstand nichts, dass
das Kündigungsschreiben sowie die als integrierender Bestandteil
dieses Schreibens bezeichnete "Aktennotiz zur Anhörung" offenbar
bereits vor dem Gespräch vom 20. August 2010 verfasst wurden.
Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass Arbeitgeber grundsätz-
lich ein legitimes Interesse daran haben, eine allfällige Kündigung im
Anschluss an eine ergebnislos verlaufene Gewährung des rechtlichen
Gehörs ohne zeitliche Verzögerung aussprechen zu können. Zudem
erscheint vorliegend wesentlich, dass das Kündigungsschreiben zu
Beginn der Anhörung noch nicht offen auf dem Tisch lag. Die am
Gespräch beteiligten Vertreter der Beklagten hätten aufgrund ihrer im
vorliegenden Fall bestehenden Kompetenz zum Erlass personalrecht-
licher Entscheide ohne weiteres auf das Aussprechen der Kündigung
verzichten können, wenn die Anhörung neue Erkenntnisse ergeben
hätte. Ein solcher Verzicht auf die Kündigung wäre wohl insbeson-
dere dann in Betracht gezogen worden, wenn sich die Klägerin doch
noch mit dem am 21. Juni 2010 durch die Beklagte unterbreiteten
Vorschlag einverstanden erklärt hätte, ihr Arbeitspensum wieder auf
50 % zu reduzieren und sich aufgrund ihrer Konzentrationsschwie-
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rigkeiten für die restlichen 20 % krank schreiben zu lassen. Ein Indiz
dafür, dass die Vertreter der Beklagten gegebenenfalls auch tatsäch-
lich davon abgesehen hätten, der Klägerin die Kündigung zu eröff-
nen, kann unter anderem darin erblickt werden, dass offenbar beab-
sichtigt war, im Falle neuer wesentlicher Tatsachen zumindest noch
das bereits vereinbarte dritte Mediationsgespräch durchzuführen. Die
Vertreter der Beklagten legten anlässlich der Verhandlung vor dem
Personalrekursgericht schliesslich glaubhaft dar, dass man der Kläge-
rin effektiv Gelegenheit geben wollte, ihre Argumente vorzubringen,
die sie - für die anderen Gesprächsteilnehmer erkennbar - auf einem
A4-Blatt aufgelistet hatte. Die Klägerin habe am Gespräch vom
20. August 2010 erklärt, dass sie selber wisse, dass sie im Sozial-
dienst nicht weiterarbeiten könne. Trotzdem sei die Anhörung fortge-
führt worden. Als dann jedoch von Seiten der Klägerin nichts mehr
gekommen sei, sei das Gespräch nach zehnminütigem Warten abge-
brochen worden. Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen
werden, die mündliche Anhörung der Klägerin unmittelbar vor dem
Aussprechen der Kündigung sei lediglich pro forma erfolgt.
2.3.9.
Nach dem Gesagten hat die Beklagte den Anspruch der Kläge-
rin auf vorgängige Anhörung nicht verletzt und erfüllte die Anhörung
vom 20. August 2010 im Lichte der vorangegangenen Mitarbeiter-
und Mediationsgespräche die Anforderungen an die Gewährung des
rechtlichen Gehörs. Dies nicht zuletzt unter Berücksichtigung des
Umstandes, dass im Personalrecht - wie bereits erwähnt (vgl.
Erw. II/2.2.3) - auch eine relativ informelle Äusserungsmöglichkeit
dem Anspruch auf vorgängige Anhörung zu genügen vermag.
2.4.
2.4.1.
Auch wenn das Gericht zum Schluss gekommen wäre, dass die
Klägerin nicht in rechtsgenüglicher Weise zur beabsichtigen Kündi-
gung angehört worden sei, hätte dies nicht zur Folge gehabt, dass die
Kündigung deswegen als nichtig zu betrachten wäre.
2.4.2.
Die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung führt in der Regel zu de-
ren Anfechtbarkeit. Der fehlerhafte Entscheid ist an sich gültig, die
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Anfechtung kann aber zu dessen Aufhebung oder Änderung führen.
Nur ausnahmsweise ist Nichtigkeit (absolute Unwirksamkeit) gege-
ben. Sie tritt dann ein, wenn ein schwer wiegender Rechtsfehler vor-
liegt, der Fehler offenkundig oder zumindest leicht erkennbar ist und
die Annahme der Nichtigkeit nicht zu einer ernsthaften Gefährdung
der Rechtssicherheit führt (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gal-
len 2010, Rz. 956 ff.). Diese Kriterien gelten nicht nur für Verfügun-
gen, sondern auch in Bezug auf vertragliche Erklärungen der Ver-
waltungsbehörden wie beispielsweise die Kündigung eines öffent-
lichrechtlichen Anstellungsvertrages (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 1131c). Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen
staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (BGE 132 II 342
Erw. 2.1 mit Hinweisen).
2.4.3.
Im vorliegenden Fall wurde der Klägerin am 20. August 2010
die Möglichkeit gewährt, vorgängig zur beabsichtigten Kündigung
mündlich Stellung zu nehmen. Zudem hatten vor der Kündigung ver-
schiedene Mitarbeitergespräche stattgefunden, welche die als unge-
nügend erachteten Arbeitsleistungen der Klägerin sowie deren Ar-
beitsverhalten zum Gegenstand hatten. Es bestehen daher keine
Zweifel, dass der Klägerin vorgängig bekannt war, welche Mängel
ihr seitens der Beklagten vorgeworfen wurden. Selbst wenn das von
der Beklagten gewählte Vorgehen - insbesondere das Unterlassen, die
Klägerin vorgängig ausdrücklich auf die drohende Kündigung hinzu-
weisen - nicht mit dem Anspruch auf vorgängige Anhörung vereinbar
wäre, läge jedenfalls keine derart schwer wiegende Gehörsverletzung
vor, welche die Nichtigkeit der Kündigung bewirken würde.