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33 Unterangebot; Vorbefassungniedriges Angebot alle geforderten Leistungen bzw. ist die Anbieterinin der Lage, diese Leistungen zum offerierten Preis zu erbringen undverletzt die Anbieterin mit ihrem Angebot auch nicht die Teilnahmeoder Antragsbedingungen, so besteht kein Grund für einen Ausschluss des...

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.04.2014 AGVE 2014 33

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Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
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Unterangebot; Vorbefassung
-
Unterangebote sind nicht per se verboten. Umfasst ein ungewöhnlich
niedriges Angebot alle geforderten Leistungen bzw. ist die Anbieterin
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in der Lage, diese Leistungen zum offerierten Preis zu erbringen und
verletzt die Anbieterin mit ihrem Angebot auch nicht die Teilnahme-
oder Antragsbedingungen, so besteht kein Grund für einen Aus-
schluss des Angebots vom Verfahren. Dies umso weniger, wenn sich
die Vergabestelle der Preisdifferenzen zwischen den Angeboten be-
wusst ist und zusätzliche Abklärungen vorgenommen hat (Erw. 7.).
-
Die Frage einer unzulässigen Vorbefassung (§ 28 Abs. 1 lit. h SubmD)
stellt sich nicht, wenn die fragliche Person (welche heute für die Zu-
schlagsempfängerin tätig ist) an der Erstellung der Ausschreibungs-
unterlagen für das vorliegende Verfahren nicht mitgewirkt hat. Ob
die Zuschlagsempfängerin für die Ausarbeitung ihres Angebots aus
der Tatsache, dass diese Person aufgrund ihrer früheren Tätigkeit
für die Beschwerdeführerin bereits über Vorkenntnisse verfügte, ei-
nen Nutzen ziehen konnte und damit allfällige private Rechte der Be-
schwerdeführerin verletzt wurden, ist submissionsrechtlich nicht
relevant (Erw. 8.).
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 22. April 2014 in Sachen
A. AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2014.29).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Sog. Unterangebote bzw. ungewöhnlich niedrige Angebote sind
nicht per se verboten. Weder die IVöB noch das SubmD sehen den
Ausschluss von Unterangeboten vor. Es wird als zulässig erachtet,
wenn ein Anbieter mit einkalkuliertem Risiko ein bezüglich des Prei-
ses (zu) niedriges Angebot einreicht, solange die Eignungs- und Zu-
schlagskriterien erfüllt sind. Ein im Vergleich zu den andern Angebo-
ten deutlich geringerer Preis bedeutet nicht zwangsläufig das Vorlie-
gen eines Unterangebots; denkbar ist auch, dass die andern Angebote
schlicht überhöht bzw. zu teuer sind. Wird ein ungewöhnlich niedri-
ges Angebot eingereicht, kann die Vergabebehörde beim Anbieter Er-
kundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die
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Teilnahmebedingungen einhalten und Auftragsbedingungen erfüllen
kann. Eine Verpflichtung zu entsprechenden Nachfragen besteht aber
nur dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Verletzung der Teil-
nahme- und Auftragsbedingungen bestehen (vgl. zum Ganzen P
ETER
G
ALLI
/A
NDRÉ
M
OSER
/E
LISABETH
L
ANG
/M
ARC
S
TEINER
, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, Rz. 1115 ff. mit Hinweisen).
2.2.
(...)
Die Differenz zwischen dem Preisangebot der Beschwer-
deführerin und demjenigen der Zuschlagsempfängerin beträgt 26 %
(ohne Optionen) bzw. 17 % (mit Optionen). Wesentlich grösser sind
die Preisdifferenzen zum drittplatzierten Angebot der C. AG. Dies
gilt aber nicht nur für die Beschwerdeführerin, sondern auch für die
Zuschlagsempfängerin. Solche Preisunterschiede sind im Dienst-
leistungsbereich indessen keineswegs unüblich und lassen nicht per
se auf das Vorliegen eines ungewöhnlich niedrigen Angebots bzw.
"Dumpingangebots" schliessen.
Festzustellen ist, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin -
im Gegensatz zur Offerte der Beschwerdeführerin - eine detaillierte
Kostenschätzung enthält, aus der die Kosten für die einzelnen
Leistungen hervorgehen. Auf dem Planerhonorar inkl. Nebenkosten
wird ein Rabatt von 15 % gewährt. Die offerierten Stundenansätze
basieren auf den (im Übrigen nicht verbindlichen) KBOB-Richtli-
nien; von unrealistisch tiefen Ansätzen kann entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdeführerin nicht die Rede sein.
Die eingereichten Angebote wurden von der Vergabebehörde
bzw. von der damit beauftragten D. AG rechnerisch und inhaltlich
geprüft, insbesondere auch auf Vollständigkeit und Vergleichbarkeit.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2013 wurden alle drei Anbieter zu
verschiedenen Klarstellungen in Bezug auf den Umfang der offerier-
ten Leistungen aufgefordert. Die Zuschlagsempfängerin bestätigte in
ihrem Antwortschreiben vom 19. Oktober 2013, dass das offerierte
Kostendach von Fr. 122'784.00 auch die Optionen enthalte bzw.
diese von ihr erbracht würden. Für das Mitwirkungsverfahren seien
Fr. 5'000.00 als ausreichend angenommen worden. Es würden keine
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zusätzlichen Kosten verrechnet. Für das Einwendungsverfahren sei
mit 10 Einwendungen gerechnet worden. Sollte die Zahl der Einwen-
der massiv höher ausfallen, müssten dadurch begründete Zusatz-
kosten allenfalls weitergegeben werden. Ein allfälliges Beschwerde-
verfahren sei nicht Bestandteil des Angebots.
Vorliegend ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das
Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht alle geforderten Leistungen
umfassen würde bzw. die Zuschlagsempfängerin nicht in der Lage
wäre, diese Leistungen zum offerierten Preis zu erbringen. Ebenfalls
ist nicht ersichtlich, inwiefern die Zuschlagsempfängerin mit ihrem
Angebot die Teilnahme- oder Antragsbedingungen verletzen würde
(vgl. dazu G
ALLI
/M
OSER
/L
ANG
/S
TEINER
, a.a.O., Rz. 1126 ff.).
Selbst wenn das Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht kosten-
deckend sein sollte, wäre dies letztlich irrelevant. Entscheidend ist,
dass sich die Vergabebehörde der Preisdifferenzen zwischen den An-
geboten durchaus bewusst war und sie auch zusätzliche Abklärungen
vorgenommen hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
besteht kein Grund für einen Ausschluss des Angebots der
Zuschlagsempfängerin vom Verfahren.
3.
Die Beschwerdeführerin vermutet, dass die Zuschlags-
empfängerin die Vorkenntnisse von E. aus der ersten Offertstellung
(für die Beschwerdeführerin) ausgenutzt habe, was unlauteren Wett-
bewerb darstelle.
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin am 15. März
2012 dem Gemeinderat B. ein Pflichtenheft mit Honorarofferte zur
Gesamtrevision der Nutzungsplanung unterbreitet hat. Diese Unterla-
gen wurden nach Angaben der Beschwerdeführerin von E. erstellt,
der bis zum 1. Oktober 2012 als Freelancer bei ihr tätig war. Nach-
dem die Gemeindeversammlung vom 25. Juni 2012 den Verpflich-
tungskredit für die Gesamtrevision der Bau- und Nutzungsordnung
nicht genehmigte, sondern die Sache zur Überarbeitung an den Ge-
meinderat zurückwies mit dem Auftrag, Konkurrenzofferten
einzuholen, beauftragte der Gemeinderat die D. AG mit der Erarbei-
tung eines Pflichtenhefts sowie mit der Begleitung des Submissions-
verfahrens.
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Klar ist damit zunächst, dass E. nicht an der Erstellung der Aus-
schreibungsunterlagen für das vorliegende Verfahren mitgewirkt hat.
Die Frage einer allfälligen unzulässigen Vorbefassung (§ 28 Abs. 1
lit. h SubmD) stellt sich somit von vornherein nicht. Ob die
Zuschlagsempfängerin für die Ausarbeitung ihres Angebots aus der
Tatsache, dass E. aufgrund seiner früheren Tätigkeit für die Be-
schwerdeführerin bereits über Vorkenntnisse verfügte, einen Nutzen
ziehen konnte und damit allfällige private Rechte der Be-
schwerdeführerin verletzt wurden, ist hingegen keine submissions-
rechtlich relevante Fragestellung, welche die Vergabebehörde (oder
das Verwaltungsgericht) zu prüfen hätte (vgl. Urteil des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Luzern vom 4. Oktober 2004 [V 04 186],
Erw. 3.c a.E. = LGVE 2004 II Nr. 9).