ag_gerichte · AGVE 2013 39 · 2013-11-03 · de

39 Eignungskriterien; nachträgliche Lockerung, RechtsgleichheitErfüllt keines der Angebote die Eignungskriterien und kann nicht gesagtwerden, die Anbieter oder einzelne davon seien zur Ausführung des Auftrags überhaupt nicht geeignet, so liegt es - jedenfalls in einem Einladungsverfahren - im Ermessen...

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 03.11.2013 AGVE 2013 39

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2013
Submissionen
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Eignungskriterien; nachträgliche Lockerung, Rechtsgleichheit
Erfüllt keines der Angebote die Eignungskriterien und kann nicht gesagt
werden, die Anbieter oder einzelne davon seien zur Ausführung des Auf-
trags überhaupt nicht geeignet, so liegt es - jedenfalls in einem Einla-
dungsverfahren - im Ermessen der Vergabestelle, das Verfahren als Gan-
zes zu wiederholen oder sich auf eine (rechtsgleiche) Relativierung der
Anforderungen im laufenden Verfahren zu beschränken.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 11. November 2013 in Sa-
chen A. AG gegen Stadt B. (WBE.2012.174).
Aus den Erwägungen
4.
4.1.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Ungleichbehandlung
bzw. Benachteiligung durch die nachträgliche Abänderung und
Lockerung wesentlicher Eignungskriterien.
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4.2.
Die (fachliche, finanzielle, organisatorische etc.) Leistungsfä-
higkeit der Anbieter muss in der Ausschreibung bzw. den Ausschrei-
bungsunterlagen mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien
umschrieben werden (P
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, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Auflage Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 558 ff. mit Hinweisen;
AGVE 1998, S.
372). Die Vergabebehörde ist an die ausge-
schriebenen Eignungskriterien gebunden (G
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OSER
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ANG
/
S
TEINER
, a.a.O., Rz. 628 ff.). Ihr kommt aber sowohl bei der Wahl
und Formulierung als auch der Anwendung und Bewertung der
Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (G
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ANG
/
S
TEINER
, a.a.O., Rz. 557, 564; Urteil des Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt vom 15.
Februar 2012 [VD.2011.119],
Erw. 2.2). Wer die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt
oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt, wird in der
Regel vom Verfahren ausgeschlossen (vgl. § 28 Abs. 1 lit. a SubmD).
Wie bereits ausgeführt haben Eignungskriterien vorab im offenen
und selektiven Verfahren ihre Bedeutung, können aber auch in einem
Einladungsverfahren zur Anwendung kommen.
4.3.
Die Eignungsprüfung durch die Vergabebehörde führte vorlie-
gend zum Ergebnis, dass alle fünf Anbieter die Kriterien "Schlüssel-
personen" und "Projektreferenzen Implementierung und Unterhalt
Webauftritt" adäquat erfüllten, nicht aber das Kriterium "Kompeten-
zen und Referenzen Online-Marketing". Zwei Anbieter (u.a. auch die
Beschwerdeführerin) verfügten zwar über die verlangten beiden
SEO-Referenzen, wiesen aber nur je eine als genügend qualifizierte
SMM-Referenz auf. Bei zwei Anbietern (u.a. der Zuschlagsemp-
fängerin) waren die geforderten SMM-Referenzen vorhanden, jedoch
fehlten die SEO-Referenzen ganz oder teilweise. Eine Anbieterin
verfügte weder über ausreichende SEO-Referenzen noch über
ausreichende SMM-Referenzen.
Weiter stellte die Vergabebehörde bei der Bedingungsprüfung
fest, dass drei der fünf Angebote den beim Lösungskonzept verlang-
ten Mindest-Erfüllungsgrad von 95% nicht erreichten. Die Zu-
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schlagsempfängerin erzielte nach ihrer Beurteilung einen Erfüllungs-
grad von 94.36% und die Beschwerdeführerin einen solchen von
94.00%.
Da somit keines der Angebote die Eignungskriterien nach Auf-
fassung der Vergabestelle vollumfänglich erfüllte und drei Angebote
auch den geforderten Erfüllungsgrad von mindestens 95% nicht er-
reichten, folglich bei sämtlichen Angeboten ein Ausschlussgrund
vorlag, entschied sich die Vergabestelle für eine Herabsetzung der
Eignungsanforderungen (beim Kriterium "Kompetenzen und Refe-
renzen Online-Marketing" genügten nun mindestens zwei Referen-
zen, die SMM oder SEO enthielten); zugleich reduzierte sie den
verlangten Mindest-Erfüllungsgrad auf 93%. Dies hatte zur Folge,
dass nun sämtliche fünf Anbieter die modifizierten Anforderungen
erfüllten.
4.4. (...)
4.5.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Vergabe-
stelle auch im Fall, dass alle Anbieter einen Ausschlussgrund erfüll-
ten, die ursprünglichen Anforderungen nicht lockern dürfen, sondern
das Verfahren abbrechen und neu durchführen müssen. Auch diesem
Standpunkt ist nicht zu folgen. Richtig ist zwar, dass die Vergabebe-
hörde grundsätzlich an die Ausschreibungsunterlagen und damit auch
an die von ihr festgelegten und bekannt gegebenen Eignungs- und
sonstigen Ausschlusskriterien gebunden ist und diese nicht nachträg-
lich nach Belieben abändern darf (G
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TEINER
,
a.a.O., Rz. 628 ff. mit Hinweisen). Insbesondere ist eine nachträgli-
che Relativierung der Anforderungen untersagt, um auf diese Weise
einem bestimmten Angebot, das richtigerweise auszuschliessen wäre,
den Verbleib im Verfahren zu ermöglichen. Dies stellt klarerweise
eine unzulässige Begünstigung eines Anbieters dar (vgl. Entscheid
der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be-
schaffungswesen [BRK] vom 5.
Dezember 2006 [2006-016],
Erw. 3e; vgl. auch G
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, a.a.O., Rz. 630 mit
Hinweis). Im vorliegenden Fall wären indessen alle fünf Anbieter,
wie dargelegt auch die Beschwerdeführerin, auszuschliessen gewe-
sen, da sich bei jedem aufgrund des ursprünglichen Pflichtenhefts ein
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Ausschlussgrund verwirklicht hatte, ohne dass allerdings gesagt wer-
den kann, die betroffenen Anbieter oder einzelne davon seien zur
Ausführung des Auftrags überhaupt nicht geeignet. Die Relativierung
der Anforderungen hatte somit nicht den Zweck, ein einzelnes Ange-
bot zu begünstigen, sondern diente der Vermeidung des als nutzlos
und als Zeitverschwendung erachteten Abbruchs. Von der Lockerung
haben alle fünf Anbieter, auch die Beschwerdeführerin, in ver-
gleichbarer Weise profitiert; eine Benachteiligung oder rechtsunglei-
che Behandlung hat nicht stattgefunden. Bei einer Konstellation wie
der vorliegenden, wo kein gültiges Angebot vorliegt, muss es -
jedenfalls für ein Einladungsverfahren - im Ermessen der Vergabe-
stelle liegen, ob sie das Verfahren entweder als Ganzes wiederholen
oder sich auf eine (rechtsgleiche) Relativierung der Anforderungen
im laufenden Verfahren beschränken will. Zu beachten ist in diesem
Zusammenhang auch Folgendes: Wäre es der Vergabebehörde vorlie-
gend nur darum gegangen, durch ihr Vorgehen einen bestimmten An-
bieter zu begünstigen, wäre es ihr wohl unbenommen gewesen, den
Auftrag gestützt auf § 8 Abs. 3 lit. b SubmD freihändig an den
favorisierten Anbieter zu vergeben. Entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerin war die Vergabebehörde selbstredend auch nicht
verpflichtet, die Zustimmung der Anbieter zu ihrem Vorgehen einzu-
holen oder diesen sogar Gelegenheit zu geben, ihr Angebot neu zu
kalkulieren.
4.6. (...)