ag_gerichte · AGVE 2018 67 · 2017-01-16 · de

III. Gesundheitsrecht 67 § 12 HBV Führung einer Apotheke mit Drogerie Verwendung einer Firmenbezeichnung Apotheke & Drogerie in

Aargau Verwaltungsbehörden 30.08.2017 AGVE 2018 67
Argovie Verwaltungsbehörden 30.08.2017 AGVE 2018 67
Argovia Verwaltungsbehörden 30.08.2017 AGVE 2018 67

AGVE 2018 - Band 67
2018
Gesundheitsrecht
473
III. Gesundheitsrecht
67
§ 12 HBV
-
Führung einer Apotheke mit Drogerie
-
Verwendung einer Firmenbezeichnung Apotheke & Drogerie in
Auskündigungen (Werbung)
Aus dem Entscheid des Regierungsrats vom 30. August 2017 in Sachen
S.W. und T. Apotheke & Drogerie AG gegen die Verfügung des Departements
Gesundheit und Soziales (Abteilung Gesundheit) vom 16. Januar 2017
(RRB Nr. 2017-000956).
Aus den Erwägungen
1. Formelles
Rechtsanwalt A. rügt namens der T. Apotheke & Drogerie AG,
dass diese von der Vorinstanz nicht beigeladen worden sei und dass
ihr vor dem Erlass der Verfügung vom 16. Januar 2017 das rechtliche
Gehör nicht gewährt worden sei. Die Vorinstanz macht demgegen-
über geltend, die T. Apotheke & Drogerie AG sei von der
angefochtenen Verfügung beziehungsweise von der getroffenen An-
ordnung nicht direkt betroffen, dementsprechend nicht beizuladen,
nicht anzuhören und auch nicht beschwerdebefugt. Sie beantragt
allerdings die Beschwerdeabweisung, während auf die Beschwerde
der T. Apotheke & Drogerie AG nicht einzutreten wäre, wenn sie
durch die angefochtene Verfügung nicht beschwert und deshalb nicht
beschwerdebefugt wäre.
Die Abteilung Gesundheit des Departements Gesundheit und
Soziales hat am 16. Januar 2017 verfügt:
S. W., als gesamtverantwortliche Leiterin der 'T. Apotheke
AG', (...), wird verpflichtet, innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses
Entscheids aus sämtlichen Auskündigungen den Zusatz 'Drogerie' zu
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entfernen beziehungsweise die Auskündigungen, unter Berücksichti-
gung der massgeblichen Gesetzesvorschriften, anzupassen.
Gemäss § 25 Abs. 1 lit. a und b GesG benötigen Apotheken und
Drogerien eine Betriebsbewilligung der zuständigen Behörden. Zu-
ständige Behörde für den Vollzug der Verordnung über die Berufe,
Organisationen und Betriebe im Gesundheitswesen (VBOB) vom
11. November 2009 ist das Departement Gesundheit und Soziales,
soweit nicht eine andere Behörde bezeichnet ist; insbesondere ist es
für das Bewilligungswesen gemäss den §§ 4-21 und 25-27, für
Aufsicht, Verbot und Disziplinarmassnahmen gemäss den §§ 22-24
sowie für Aufsicht und Massnahmen gemäss den §§ 48 und 49 GesG
zuständig (§ 2 VBOB). Gesuchstellende Person um Bewilligungs-
erteilung an Organisationen und Betriebe im Gesundheitswesen
inklusive Stellvertretung gemäss den §§ 25 und 27 GesG ist die
gesamtverantwortliche Leitungsperson einer Apotheke oder Drogerie
(§ 3 Abs. 3 VBOB). Die Gesuchstellung hat immer im Einzelfall und
persönlich zu erfolgen (§ 3 Abs. 4 VBOB). Die Betriebsbewilligung
wird auf die gesamtverantwortliche Leitungsperson und auf den
bezeichneten Betrieb oder die Organisation ausgestellt. Bei ver-
schiedenen Betriebsstandorten sind separate Bewilligungen not-
wendig (§ 34 Abs. 1 VBOB). Das Departement Gesundheit und
Soziales kommuniziert aber immer mit der gesamtverantwortlichen
Leitungsperson. Bedingungen und Auflagen für den Betrieb, Verbote
und weitere Anordnungen im Zusammenhang mit der Betriebs-
bewilligung werden an diese, für sich und allenfalls die juristische
Person adressiert, wenn es sich beim Betrieb wie vorliegend um eine
Aktiengesellschaft handelt. Wie die Betriebsbewilligung selbst sind
auch nachträgliche Auflagen und Weisungen auf die gesamt-
verantwortliche Leitungsperson und den bezeichneten Betrieb oder
die Organisation auszustellen, auch wenn die Adressierung für beide
an die Leitungsperson und nicht zusätzlich separat an den Verwal-
tungsrat der AG erfolgt. In diesem Sinn hat das Departement zwar
gegenüber der gesamtverantwortlichen Leitungsperson S. W. verfügt,
aus der gewählten Formulierung geht aber unmissverständlich
hervor, dass damit nicht nur ihr persönlich die Verwendung des
Zusatzes Drogerie in Auskündigungen verboten werden sollte,
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sondern dass sie als verantwortliche Leitungsperson auch dafür zu
sorgen hatte, dass der Betrieb beziehungsweise die Aktiengesell-
schaft das Verbot einhält (vgl. Schreiben des Departements DGS an
Rechtsanwalt A. vom ...). Insofern wurde die Aktiengesellschaft in
der Gestaltungsfreiheit ihrer Auskündigungen eingeschränkt, womit
sie durch die Verfügung zweifellos in schutzwürdigen eigenen
Interessen betroffen, mithin beschwert und zur Anfechtung der
Verfügung befugt ist (§ 42 VRPG). Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz ist daher auf die Beschwerde der T. Apotheke & Drogerie
AG einzutreten.
Was die Rüge der fehlerhaften Adressierung der Verfügung be-
ziehungsweise der unterlassenen Beiladung der Aktiengesellschaft
anbelangt, ist festzuhalten, dass die für die verantwortliche Leitungs-
person und die AG bestimmte und an deren gemeinsamen Anwalt ge-
sandte angefochtene Verfügung zwar mit T. Apotheke AG über-
schrieben ist, obschon die korrekte und vollständige Firmenbezeich-
nung der Aktiengesellschaft gemäss Handelsregistereintrag T. Apo-
theke & Drogerie AG lautet. Aus der verkürzten Bezeichnung ist der
Aktiengesellschaft aber kein Nachteil erwachsen, war doch für sie
ohne weiteres klar, wer gemeint war. Zudem hat das Gesundheitsde-
partement entsprechend seiner Beurteilung, dass die Voraussetzungen
für den Betrieb einer Drogerie und die Bezeichnung als solche feh-
len, in allen Korrespondenzen und insbesondere auch in der proviso-
rischen und in der definitiven Betriebsbewilligung die Organisation
stets mit T. Apotheke AG bezeichnet. Die T. Apotheke & Drogerie
AG hat das nicht beanstandet und ist offenbar davon ausgegangen,
sie sei trotz vom offiziellen Firmennamen abweichender Bezeich-
nung der Organisation im Besitz einer gültigen Betriebsbewilligung.
Dementsprechend ist auch die abweichende Bezeichnung in der
angefochtenen Verfügung nicht als fehlerhafte Adressierung zu be-
trachten, sondern - soweit überhaupt erforderlich - zu korrigieren.
Die Verfügung wurde im Übrigen nicht an die gesamtverantwortliche
Leitungsperson S. W. gesandt, sondern an Rechtsanwalt A., nachdem
dieser dem Departement angezeigt hatte, dass er nicht nur S. W., son-
dern auch die T. Apotheke & Drogerie AG vertritt (vgl. die
Vollmachten vom ...). Die angefochtene Verfügung richtete sich also
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an die zutreffenden Personen und sie wurde mit der Zustellung an
deren Rechtsanwalt auch beiden korrekt eröffnet. Zudem hatte
Rechtsanwalt A. namens seiner beiden Mandantinnen vor Erlass der
angefochtenen Verfügung Gelegenheit, sich zum Verbot der Bezeich-
nung als Drogerie zu äussern. Hiervon hat er am 28. Oktober 2016 in
knapper Form Gebrauch gemacht. Eine Gehörsverletzung liegt somit
nicht vor.
2. Bezeichnung als Apotheke und Drogerie
2.1
Die angefochtene Verfügung verbietet der gesamtverantwort-
lichen Leitungsperson des Betriebs und dem Betrieb, diesen in Aus-
kündigungen als Apotheke und Drogerie zu bezeichnen, zumal am
2. Oktober 2013 nur eine Bewilligung für den Betrieb einer Apo-
theke und nicht auch für eine Drogerie erteilt wurde, nachdem S. W.
als verantwortliche Apothekerin und F. V. sowie J. E. als Verwal-
tungsräte der T. Apotheke und Drogerie AG am 18. Juni 2012 nur ein
Gesuch um eine Betriebsbewilligung als öffentliche Apotheke
gestellt hatten. Auf Rückfrage der Kantonsapothekerin M. S. an F. V.
vom 28. Juni 2012 bestätigte F. V. zudem am 2. Juli 2012 telefonisch,
dass der Betrieb vorerst nur als Apotheke geführt und der Auftritt
nach aussen und die Ausschilderung entsprechend angepasst werden.
Gemäss § 54 Abs. 1 VBOB ist jede Auskündigung oder Wer-
bung verboten, welche nicht wahrheitsgetreu oder irreführend ist,
insbesondere in Bezug auf die bewilligte beziehungsweise ausgeübte
Tätigkeit, die absolvierte Aus- und Weiterbildung, auf besondere Fä-
higkeiten oder zu erwartende Therapieerfolge. § 18 GesG be-
stimmt ferner, dass die Bekanntmachung der Berufstätigkeit ein-
schliesslich Werbung objektiv sein und dem öffentlichen Bedürfnis
entsprechen muss. Sie darf weder aufdringlich noch irreführend sein
(Abs. 1). Der Regierungsrat kann bei geringem Gefährdungspotential
Ausnahmen regeln (Abs. 2).
Den Beschwerdeführerinnen wurde weder eine Berufsaus-
übungsbewilligung als Drogistin noch eine Betriebsbewilligung für
eine Drogerie erteilt. Insofern erschiene eine Auskündigung als
Drogistin beziehungsweise Drogerie als nicht wahrheitsgetreu und
eventuell auch irreführend, dies jedenfalls dann, wenn auch keine
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Bewilligung als Apothekerin beziehungsweise Apotheke erteilt
worden wäre. Letzteres ist aber nicht der Fall. Die Beschwer-
deführerinnen machen nämlich geltend, eine Apotheke und eine
Apothekerin dürften auch eine Drogerie führen und in der Werbung
die Bezeichnung Apotheke und Drogerie verwenden, da ein
Apotheker oder eine Apothekerin aufgrund der absolvierten Ausbil-
dung alles könne und wisse, was auch ein Drogist oder eine Drogis-
tin können und wissen müsse. Eine Auskündigung als Apotheke und
Drogerie sei nicht zu verbieten, denn sie sei nicht irreführend und
schon gar nicht die Gesundheit der potentiellen Kundschaft gefähr-
dend, da ein Apotheker oder eine Apothekerin alles Gesundheitsrele-
vante ebenso gut oder gar besser könne als ein Drogist oder eine
Drogistin.
2.2
Zur Kombination von Apotheke und Drogerie bestimmt § 12
HBV folgendes:
§ 12 Apotheke und Drogerie
1Wird einer Apotheke eine Drogerie angegliedert und will sie als
solche bezeichnet werden, muss eine Drogistin oder ein Drogist,
die oder der die Voraussetzungen zur Erteilung einer Berufsaus-
übungsbewilligung erfüllt, zu mindestens 50 % angestellt sein.
2Bei Abwesenheit der Drogistin oder des Drogisten hat die ge-
samtverantwortliche Leitungsperson der Apotheke die
Fachkompetenz im Drogeriebereich auf andere Weise sicherzu-
stellen.
3Wird die in Absatz 1 genannte Bedingung nicht erfüllt, kann
sich die Apotheke als 'Apotheke mit Drogerieartikeln' bezeich-
nen.
Gemäss § 1 HBV, welcher den Geltungsbereich der Verordnung
regelt, sollen die Bestimmungen der HBV den Vollzug der eidge-
nössischen Heilmittel- und Betäubungsmittelgesetzgebung regeln,
insbesondere den Umgang mit Heilmitteln, die Bewilligungsvoraus-
setzungen für die Abgabe von Heilmitteln und die Aufsicht über den
Verkehr mit Heilmitteln und Betäubungsmitteln. Die im Ingress der
HBV aufgeführten Bestimmungen des Gesundheitsgesetzes ermäch-
tigen den Regierungsrat dementsprechend, den Umgang mit und die
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Abgabe von Heilmitteln und Betäubungsmitteln näher zu regeln. Die
regierungsrätlichen Verordnungsbestimmungen der Heilmittel- und
Betäubungsmittelverordnung sollen also der Gesundheit der Bevöl-
kerung im Zusammenhang mit Heil- und Betäubungsmitteln dienen.
Im Bereinigten Bericht zur Heilmittel- und Betäubungsmittelver-
ordnung vom 3. November 2009 wird zu § 12 HBV ausgeführt:
Es gibt im Aargau eine gewisse Zahl von Apotheken, denen
eine Drogerie angegliedert ist. Die Tendenz ist eher zunehmend. Da-
mit stellt sich die Frage, was für Konsequenzen in Bezug auf das
erforderliche Fachpersonal daraus gezogen werden müssen. Den
Heilmittelbereich einer Drogerie (Abgabekategorie D) kann die ver-
antwortliche Apothekerin beziehungsweise der verantwortliche Apo-
theker fachlich vollständig abdecken. Dagegen fehlt in Bezug auf das
übliche Drogeriesortiment das Knowhow insbesondere im Chemi-
kalienbereich. Damit dieser Bereich fachlich auch abgedeckt ist,
muss bei einer Kombination Apotheke/Drogerie eine Drogistin be-
ziehungsweise ein Drogist, die oder der die Voraussetzungen zur
Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung erfüllt, zu mindestens
50 % angestellt sein. Bei Abwesenheit der Drogistin beziehungs-
weise des Drogisten ist die verantwortliche Leitungsperson ver-
pflichtet, die Fachkompetenz im Drogeriebereich auf andere Weise
sicherzustellen. Vorbehalten bleibt der Fall, wo eine Apotheke diese
Bedingungen nicht erfüllt (oder bewusst nicht erfüllen möchte). Sie
darf sich aber dennoch als Apotheke mit Drogerieartikeln bezeich-
nen. Eine übergangsrechtliche Regelung findet sich in § 31. Diese
Grundsätze wurden in Absprache mit den beiden betroffenen
Verbänden erstellt.
Mit dieser Erläuterung wird anerkannt, dass ein Apotheker oder
eine Apothekerin im Heilmittelbereich und wohl auch im Betäu-
bungsmittelbereich über Kompetenzen verfügt, die es erlauben, einen
Drogisten oder eine Drogistin fachgerecht zu ersetzen. Demge-
genüber soll dies in Bezug auf das Drogeriesortiment und namentlich
den Chemikalienbereich nicht der Fall sein. Trifft dies im Einzelfall
tatsächlich zu, kann zwar die Gesundheit der Kundschaft beeinträch-
tigt werden, d.h., es ist die Gesundheitsvorsorge betroffen, nicht aber
das Heilmittel- und Betäubungsmittelwesen, dessen Vollzug die Heil-
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mittel- und Betäubungsmittelverordnung sicherstellen will. Die
Regelung von § 12 HBV passt deshalb thematisch nicht so recht in
den Verordnungskontext und sie dient - wie aus dem letzten Satz der
Erläuterung zu schliessen ist - wohl eher dem Ausgleich der Interes-
sen der konkurrierenden Apotheken und Drogerien als dem Gesund-
heitsschutz der Kundschaft. Gemäss § 12 Abs. 3 HBV ist es nämlich
einer Apotheke, welche keine Drogistin und keinen Drogisten
beschäftigt, nicht verwehrt, Drogerieartikel zu verkaufen. Der Ver-
kauf von Drogerieartikeln ohne artikelspezifische Kundenberatung
wird also nicht als Gesundheitsgefährdung der Kundschaft einge-
schätzt, zumal auf der Verpackung in der Regel die relevanten Infor-
mationen aufgedruckt sind, sofern kein Beipackzettel beiliegt, wel-
cher die persönliche Kundenberatung gewissermassen ersetzt. Es
kommt hinzu, dass in einer Apotheke, welche sich als Apotheke und
Drogerie bezeichnen will, eine Drogistin oder ein Drogist nur zu
mindestens 50 % angestellt sein muss. Die Kundschaft hat also nur
eine 50 %-Chance, dass beim Apothekenbesuch eine Drogerie-
fachperson anwesend ist, welche fachkompetent beraten kann. Bei
deren Abwesenheit hat die gesamtverantwortliche Leitungsperson
der Apotheke zwar gemäss § 12 Abs. 2 HBV die Fachkompetenz im
Drogeriebereich auf andere Weise sicherzustellen . Ob dies tat-
sächlich immer möglich ist, erscheint indessen mehr als fraglich,
wenn der Apotheker oder die Apothekerin nicht selbst über das
erwartete Fachwissen verfügt. Gemäss der Stellungnahme der
Abteilung Gesundheit DGS vom ... kann die Fachkompetenz im
Drogeriebereich bei Abwesenheit der Drogistin oder des Drogisten
durch vorgängige Information und Unterrichtung der Apothekerin
oder des Apothekers durch die Drogistin oder den Drogisten
gewährleistet werden. Das Drogeriesortiment soll vor der Abwesen-
heit so bereitgestellt und der Apotheker oder die Apothekerin so
instruiert werden, dass eine kompetente Beratung während der
drogistenlosen Zeit gewährleistet ist. Das würde aber voraussetzen,
dass die Drogeriekundschaft ihren Apothekenbesuch regelmässig
vorgängig ankündigt und den Beratungsbedarf anmeldet, was nicht
erwartet werden darf. Erscheint Drogeriekundschaft mit Beratungs-
bedarf während der Abwesenheit des Drogisten oder der Drogistin in
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der Apotheke, müsste sie gebeten werden, zu einem späteren
Zeitpunkt - wenn wieder ein Drogist oder eine Drogistin anwesend
oder das Apothekenpersonal instruiert ist - erneut in die Apotheke zu
kommen. Bei einem 50 %-Pensum, das nicht in sechs Halbtagen pro
Woche bestehen muss, müsste die Kundschaft bis zu vier Tage, bei
Ferienabwesenheit des Drogisten oder der Drogistin gar Wochen
warten. Die Kundschaft wird in einer solchen Situation wohl eher auf
eine Beratung verzichten, als so lange zu warten und den Weg in die
Apotheke erneut zurückzulegen. Sofern das Apothekenpersonal nicht
über die erwartete Fachkompetenz verfügt, kann die Beratung im
Drogeriebereich mit einem Drogistenpensum von 50 % also nur sehr
beschränkt verbessert werden. Ob die Kundschaft zu einem
Zeitpunkt im Geschäft erscheint, da ein Drogist oder eine Drogistin
anwesend und eine Beratung durch eine solche Person gewährleistet
ist, hängt eher vom Zufall als von der Betriebsorganisation der
gesamtverantwortlichen Leitungsperson ab. Ist die Anwesenheit
einer Drogistin oder eines Drogisten für die Gewährleistung der
erforderlichen Fachkompetenz und zur Vermeidung einer Täuschung
der Kundschaft über die absolvierte Ausbildung und das vorhandene
Fachwissen des Personals erforderlich, genügt ein 50 %-Pensum der
Person mit Berufsausübungsbewilligung kaum. Für die Führung
einer Drogerie ohne Apotheke sieht die Heilmittel- und Betäubungs-
mittelverordung denn auch nicht vor, dass die Anstellung eines Dro-
gisten oder einer Drogistin zu mindestens 50 % genügt. Für die Ertei-
lung einer Betriebsbewilligung wird offenbar praxisgemäss
vorausgesetzt, dass die gesamtverantwortliche Leitungsperson, wel-
che über die erforderliche Berufsausübungsbewilligung verfügt,
während mindestens 60 % der allgemein üblichen Öffnungszeiten
anwesend ist, für die übrige Zeit eine Stellvertreterbewilligung ein-
holt und eine fachkompetente Stellvertretung auch tatsächlich sicher-
stellt (vgl. die Formulare für das Betriebsbewilligungsgesuch, ..., so-
wie die Stellvertreterbewilligung, ...).
2.3
2.3.1
Aus dem Internetauftritt des an der Gebäudefassade nur als T.
Apotheke angeschriebenen Betriebs geht hervor, dass derzeit eine
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Drogistin N. S. beschäftigt wird. Offenbar wollen die Beschwerde-
führerinnen aber nicht dauerhaft ein Minimalpensum von 50 % einer
zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Drogistin oder eines
entsprechenden Drogisten sicherstellen müssen. Sie machen viel-
mehr geltend, dass die anwesenden Apothekerinnen aufgrund ihrer
Ausbildung die Anwesenheit eines Drogisten oder einer Drogistin
fachkompetenzmässig zu 100 % zu ersetzen vermögen.
Die Abteilung Gesundheit des DGS führt in ihrer Stellung-
nahme zur Beschwerde demgegenüber aus, ein Drogist oder eine
Drogistin sei in verschiedenen Bereichen besser ausgebildet als ein
Apotheker oder eine Apothekerin und verfüge dementsprechend über
eine andere, bessere Beratungskompetenz, welche von der Kund-
schaft einer Drogerie erwartet werde und erwartet werden dürfe.
Zum Schutz vor Täuschung, Sicherheits- und Gesundheitsbeein-
trächtigung der Kundschaft sei eine Drogistenausbildung erforder-
lich. Zu drogerie- respektive drogistenspezifischen Dienstleistungen
gehörten insbesondere die Diätberatung, die Beratung betreffend
Chemikalien, der Umgang mit ökologischen Reinigungsmitteln, der
Nachfüllservice, die Fabrikation von Schönheits- und Sachproduk-
ten, die Schädlingsberatung für Haus und Garten sowie die Beratung
betreffend Pflanzenschutzmittel und Pflanzendünger, die Beratung
betreffend Farben und Lösungsmittel sowie der Verkauf von Feuer-
werk. Drogisten und Drogistinnen würden in den eben aufgelisteten
Gebieten speziell ausgebildet, während diese Ausbildung grössten-
teils nicht Bestandteil eines Pharmaziestudiums sei. Dement-
sprechend würden von Apothekern und Apothekerinnen auch keine
spezifischen Fachkenntnisse in diesen Sachgebieten verlangt und
erwartet.
2.3.2
Aufgefordert, die geltend gemachte bessere Ausbildung der
Drogistinnen und Drogisten in den genannten Bereichen zu belegen,
hat die Abteilung Gesundheit DGS in ihrer Duplik lediglich ausge-
führt, Drogistinnen und Drogisten der höheren Fachschule (HF) wür-
den in der Grundausbildung und in der HF-Ausbildung insgesamt ca.
1'200 spezifische, berufskundliche Lektionen (Naturheilkunde,
Phytotherapie, Spagyrik etc.) besuchen und nur bei ihnen sei eine
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drogeriespezifische Weiterausbildung gewährleistet und die Berechti-
gung zur Ausbildung von Drogistinnen und Drogisten gegeben. Als
Beleg hat sie einen Ausdruck der Internetseite berufsberatung.ch (...)
vom 19. Juni 2017 eingereicht, worin die pauschale Aussage enthal-
ten ist, Drogisten und Drogistinnen HF würden vertiefte Kenntnisse
in den Bereichen Gesundheit, Schönheitspflege, Ernährung und
Unternehmensführung besitzen, ohne dass dies mit einem detaillier-
ten Studienplan unter Angabe der konkreten Ausbildungsinhalte und
der dafür aufgewendeten Lektionenzahl beziehungsweise Studienzeit
belegt wird. Auch die Höhere Fachschule für Drogistinnen und Dro-
gisten (École supérieure de droguerie, ESD) in Neuenburg führt die
genauen Lerninhalte auf ihrer Homepage unter Der Weg zum Ziel
(...) nicht näher aus. Es gibt nur einen aktuellen Fächerspiegel mit
der Angabe, für die naturwissenschaftlichen und berufskundlichen
Fächer (Krankheitslehre, Pharmakognosie/Phytotherapie, Che-
mie/Chemielabor, Biochemie, Biologie/Biologielabor, Pharmakolo-
gie/Pharmakotherapie/Galeniklabor, Ernährungslehre, Naturheilver-
fahren und Komplementärmedizin, Ökologie) seien insgesamt 1'560
Lektionen vorgesehen.
Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen sich bemüht,
die Ausbildung zum Apotheker mit derjenigen zur Drogistin zu ver-
gleichen und sie haben verschiedene Unterlagen, u.a. der Eidge-
nössischen Technischen Hochschule (ETH) Zürich und der Universi-
tät Basel eingereicht, welche den Studieninhalt beschreiben und den
Vergleich der Ausbildungen belegen sollen. Bezüglich Diätberatung
hat sich ergeben, dass bereits das sechste Semester des Bachelorstu-
diums Pharmazeutische Wissenschaften (BSc) an der ETH Zürich
Vorlesungen über weitergehende Ernährungswissenschaften
(Advanced Topics in Nutritional Science) umfasst, während der Bil-
dungsplan Drogistin EFZ/Drogist EFZ des Schweizerischen Drogis-
tenverbandes mit Stand 30. März 2011 nur die Vermittlung von
Grundlagen der Ernährungslehre und von ernährungsbedingten Zu-
sammenhängen vorsieht. Zusammen mit Erfahrungsmedizin und Sa-
lutogenese sind dafür in vier Jahren total 160 Lektionen vorgesehen,
wobei der Anteil für Ernährungslehre unbestimmt ist, weshalb nicht
von einem Drittel oder etwa 50 Lektionen ausgegangen werden kann.
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Die Ausbildung an der Höheren Fachschule für Drogistinnen und
Drogisten sieht zwar erneut Ernährungslehre vor; Hinweise, dass
diese zur Diätberatung besonders befähigen soll, sind aber keine auf-
findbar. Höhere Kompetenzen einer Drogerie im Bereich der Diätbe-
ratung lassen sich also aus dem Vergleich der Bildungsgänge nicht
ableiten.
2.3.3
Ähnlich präsentiert sich die Situation bezüglich der Ausbildung
im Hinblick auf die Beratungskompetenz betreffend Chemikalien.
Der Studienplan BSc Pharmazeutische Wissenschaften sieht im
Grund- und Aufbaustudium 15 Kreditpunkte in Chemie für Pharma-
zeutische Wissenschaften und zusätzlich 29 Kreditpunkte für diesbe-
zügliche Praktikamodule vor. Im Aufbaustudium kommen noch 11
Kreditpunkte für Pharmakologie und Toxikologie hinzu. Basierend
auf den Vorgaben der Bologna-Richtlinien der Schweizerischen Uni-
versitäts-Konferenz vom 4. Dezember 2003, gemäss welchen eine
Studienleistung, die in 25 - 30 Arbeitsstunden erbracht werden kann,
einem Kreditpunkt entspricht, lassen sich 55 Kreditpunkte in 1'375
bis 1'650 Arbeitsstunden umrechnen, was annähernd einem akade-
mischen Jahr (60 Kreditpunkte) entspricht. Der Drogisten-Bildungs-
plan EFZ sieht demgegenüber nur total 200 Lektionen für Che-
mie/Ökologie/Sachpflege zusammen vor, was nicht zu einer besse-
ren Beratungskompetenz führen dürfte. Was im Bildungsgang Dro-
gist/Drogistin HF in Chemie konkret vertieft wird und inwiefern pro-
movierte Drogisten/Drogistinnen HF Apothekerinnen und Apothe-
kern betreffend Chemikalien überlegen sein sollen, ist weder erkenn-
bar noch glaubhaft gemacht, geschweige denn nachgewiesen.
2.3.4
Was den Umgang mit ökologischen Reinigungsmitteln anbe-
langt, welche voraussetzungslos im gewöhnlichen Detailhandel ver-
trieben werden dürfen, wofür die Kundschaft auch eine kompetente
Beratung erwarten darf, kann ein Apotheker oder eine Apothekerin
basierend auf der absolvierten vertieften Ausbildung zu physika-
lischen, chemischen, biologischen und ökologischen Zusammen-
hängen kompetent beraten, ohne den Vergleich mit einer Drogistin
oder einem Drogisten scheuen zu müssen. Eine spezielle Ausbildung
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betreffend Umgang mit (ökologischen) Reinigungsmitteln sieht auch
der Lehrplan für Drogisten und Drogistinnen nicht vor. Bezüglich
Kompetenz zum Nachfüllservice vermögen die Beschwerdeführerin-
nen augenzwinkernd kein Alleinstellungsmerkmal eines Drogisten
HF zu erkennen und die Kundschaft erwartet dafür wohl auch keine
Ausbildung an einer höheren Fachschule oder gar an einer Hoch-
schule.
2.3.5
Die Vorinstanz hat nicht bestritten, dass die Arzneimittelher-
stellung in kleinen Mengen Bestandteil des Masterstudiengangs
Pharmazie bildet und auch geprüft wird. Es ist nicht einzusehen,
weshalb eine Person, welche zur Arzneimittelherstellung befähigt ist,
mit der Fabrikation von Schönheits- und Sachprodukten
fachkompetenzmässig überfordert sein sollte und keine adäquate Be-
ratung leisten könnte. Bei der Beratung der Kundschaft kann ein
Apotheker oder eine Apothekerin zum Beispiel auch die in der Der-
matologie erworbenen Kenntnisse nutzbringend einsetzen. Es ist im
Übrigen wohl eher so, dass sich eine Kleinmengenproduktion von
Schönheits- und Sachprodukten für einzelne Kundinnen und Kunden
heute kaum noch finanziell lohnt und die kompetente Beratung
dürfte deshalb in der Regel darin bestehen, ein das Kundenbedürfnis
befriedigendes Serienprodukt zu empfehlen, wofür die Kenntnis des
verfügbaren Produktesortiments genügt.
2.3.6
Bezüglich Beratung zu Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzen-
schutzmitteln können Apotheker und Apothekerinnen von ihrer Che-
mie- und Toxikologieausbildung profitieren, welche nach dem oben
Gesagten den Vergleich mit derjenigen von Drogisten und Drogistin-
nen nicht zu scheuen braucht. Eine besondere Ausbildung bezüglich
Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmitteln sieht der Bil-
dungsplan für Drogistinnen und Drogisten EFZ wie HF nicht vor.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz vor
gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (Chemikaliengesetz,
ChemG) vom 15. Dezember 2000 muss, wer solche Stoffe oder Zu-
bereitungen (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. e ChemG) in Verkehr bringt, Ab-
nehmerinnen und Abnehmer über die gesundheitsrelevanten Eigen-
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schaften und Gefahren sowie über die erforderlichen Vorsichts- und
Schutzmassnahmen informieren. Eine Drogistenausbildung sieht das
Bundesrecht dafür nicht vor. Verkauf und Beratung erfolgen in der
Regel problemlos in Fachgeschäften für die Landwirtschaft sowie
den Gartenbau. Nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung des Eidge-
nössischen Departements des Innern (EDI) über die erforderliche
Sachkenntnis zur Abgabe bestimmter gefährlicher Stoffe und Zu-
bereitungen vom 28. Juni 2005 wird angenommen, dass über das
erforderliche Grundwissen verfügt, wer eine anerkannte berufliche
Grund- oder Weiterbildung erfolgreich abgeschlossen hat, über eine
hinreichende Berufserfahrung verfügt oder im Besitz eines Zertifika-
tes einer anerkannten Prüfungsstelle ist. In einer Apotheke darf
vorausgesetzt werden, dass dieses Grundwissen bezüglich Schäd-
lingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmitteln vorhanden ist, soweit
überhaupt Stoffe vertrieben werden, für welche die Verordnung über
den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (Chemi-
kalienverordnung, ChemV) vom 5. Juni 2015 besondere Kenntnisse
vorschreibt.
2.3.7
Bezüglich Farben und Lösungsmitteln kann auf das bezüglich
Chemikalienausbildung Gesagte verwiesen werden. Zudem ist auch
in diesem Bereich - vorbehältlich besonders gefährlicher Produkte,
für welche das unter 2.3.6 Erwogene gilt - keine besondere Ausbil-
dung für Beratung und Verkauf vorgeschrieben. Farben und Lösungs-
mittel werden in Baufachmärkten, Do-it-yourself-Läden, Maler- und
Gipsergeschäften und vielen anderen mehr vertrieben und beraten,
ohne dass die Verkäuferschaft eine Drogistenausbildung oder derglei-
chen absolviert hätte. Eine spezielle Ausbildung zu Farben und Lö-
sungsmitteln ist denn auch dem Bildungsplan für Drogistinnen und
Drogisten nicht zu entnehmen.
2.3.8
Bezüglich Feuerwerk ist bereits fraglich, ob die Kundschaft
zwecks Beratung und Kauf prioritär eine Drogerie aufsuchen wird.
Der Verkauf beschränkt sich auf wenige Anlässe im Jahr wie private
Feiern, 1. August sowie Silvester und erfolgt wegen der damit
verbundenen Gefahren oft ausserhalb des bewohnten Gebiets, also
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fernab von Apotheken und Drogerien. Gewöhnliches Feuerwerk für
den privaten Bedarf kann über eine Vielzahl von Verkaufskanälen be-
zogen werden, ohne dass an das Verkaufspersonal polizeiliche Anfor-
derungen gestellt werden, da die Feuerwerkskörper selber bei der
Produktion geprüft und für den Import sowie den Handel zugelassen
werden müssen. Gemäss Art. 7 der Verordnung über explosionsge-
fährliche Stoffe (Sprengstoffverordnung, SprstV) vom 27. November
2000 werden die Feuerwerkskörper vom Hersteller nach den Krite-
rien von Anhang 1 Ziffer 2 in die Kategorien F1-F4 eingeteilt, wobei
Feuerwerkskörper der Kategorien F1-F3 nur an Personen ab
12/16/18 Jahren abgegeben werden dürfen und Feuerwerkskörper der
Kategorie F4 dem gewerblichen Gebrauch vorbehalten sind, nur von
Personen mit Fachkenntnissen verwendet werden und nicht in den
Detailhandel gebracht werden dürfen. Der Einsatz von Feuerwerks-
körpern der Kategorie F4 erfordert eine Grossfeuerwerk-Ausbildung,
wofür das Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation
den Ausweis ausstellt. Wer ihn besitzt, bedarf keiner Beratung durch
eine Drogistin oder einen Apotheker und bezüglich Produkten der
Kategorie F4, welche Drogerien und Apotheken nicht vertreiben
dürfen, müssen sie auch nicht beraten können.
2.3.9
Zusammenfassend vermag die Argumentation der Vorinstanz
betreffend die höhere Ausbildung und bessere Beratungskompetenz
von Drogisten und Drogistinnen bezüglich drogeriespezifischer Pro-
dukte nicht durchzudringen. Dies trifft ebenso zu auf die Argumenta-
tion bezüglich des notwendigen Schutzes der Apothekenkundschaft
vor gesundheitsgefährdender mangelhafter Beratung und der Vor-
täuschung nicht vorhandener Fachkompetenz. Weiterbildung müssen
Apotheker und Drogistin gleichermassen betreiben und die von der
Vorinstanz angeführte, nur in Drogerien vorhandene Berechtigung
zur Ausbildung von Drogistinnen und Drogisten ist ohne Relevanz,
da Personen, welche den Drogistenberuf erlernen wollen, keinen
Lehrvertrag mit einer Apotheke abschliessen werden.
Dass die absolvierte Ausbildung einen Apotheker oder eine
Apothekerin befähigt, eine Drogerie fachkompetent zu führen und
die Kundschaft angemessen zu beraten, wird denn auch vom Regie-
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rungsrat des Kantons Luzern anerkannt, hat er doch den Einbezug
einer Drogerie in eine Apotheke in § 24 der Heilmittelverordnung
vom 28. April 2009 wie folgt geregelt:
Eine öffentliche Apotheke kann ohne zusätzliche Bewilligung
unter der Bezeichnung 'Apotheke und Drogerie' betrieben wer-
den.
3. Firmengebrauchspflicht
Die Abteilung Gesundheit DGS hat den Beschwerdeführerinnen
in der angefochtenen Verfügung verboten, in Auskündigungen bezie-
hungsweise in der Werbung für ihren Betrieb den Zusatz Drogerie
zu verwenden. Gemäss der Stellungnahme zur Beschwerde vom ...
sollen die Beschwerdeführerinnen ihre Auskündigungen anpassen,
d.h., sie sollen auf die Bezeichnung Apotheke und Drogerie
verzichten und sich nur als Apotheke mit Drogerieartikeln bezeich-
nen (vgl. § 12 Abs. 3 HBV). Eine Anpassung der Firma wird aus-
drücklich nicht verlangt.
Wie bereits erwähnt lautet die im Handelsregister eingetragene
Firma T. Apotheke & Drogerie AG . Gemäss Art. 954a OR, welcher
am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist, muss in der Korrespondenz,
auf Bestellscheinen und Rechnungen sowie in Bekanntmachungen
(also Auskündigungen) die im Handelsregister eingetragene Firma
oder der im Handelsregister eingetragene Name vollständig und
unverändert angegeben werden (Abs. 1). Zusätzlich können Kurzbe-
zeichnungen, Logos, Geschäftsbezeichnungen, Enseignes und ähn-
liche Angaben verwendet werden (Abs. 2). Aus der Botschaft zur Re-
vision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im
Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom
19. Dezember 2001 (BBl 2002 3148 ff.) ergibt sich, dass der Form
der Korrespondenz für die Massgeblichkeit der Firmengebrauchs-
pflicht keine Relevanz zukommen kann; die eingetragene Firma
muss insbesondere auch im Internet in rechtskonformer Weise
verwendet werden. Andererseits stellt Absatz 2 unmissverständlich
klar, dass Kurzbezeichnungen, Logos, Geschäftsbezeichnungen,
Enseignes und ähnliche Angaben selbstverständlich auch nach
Einführung der Firmen- und Namensgebrauchspflicht durch Art.
954a Abs. 1 OR weiterhin verwendet werden dürfen. Einzige Voraus-
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setzung ist, dass in den in Absatz 1 umschriebenen Texten zugleich
die im Handelsregister eingetragene Firma vollständig angegeben
wird (BBl 2002 3242).
Das Bundesrecht würde es den Beschwerdeführerinnen also ge-
statten, sich in Auskündigungen auch als T. Apotheke AG oder
noch kürzer als T. Apotheke zu bezeichnen, sofern zusätzlich die
vollständige Firmenbezeichnung T. Apotheke & Drogerie AG
angegeben wird. Es ist nun aber nicht einzusehen, was hinsichtlich
der von der Vorinstanz mit dem strittigen Verbot angestrebten Klar-
heit bezüglich der erteilten Betriebsbewilligung, der bestehenden Be-
rufsausübungsbewilligung und der Vermeidung einer Täuschung
über die erworbenen Fachkompetenzen gewonnen ist, wenn in Aus-
kündigungen die Kurzbezeichnung T. Apotheke oder T. Apotheke
mit Drogerieartikeln verwendet wird, wenn von Bundesrechts we-
gen zusätzlich die vollständige Firmenbezeichnung T. Apotheke &
Drogerie AG verwendet werden muss. Die Beschwerdeführerinnen
dürfen zwar eine Kurzbezeichnung zusätzlich zur vollständigen Fir-
menbezeichnung verwenden. Sie haben aber auch das Recht, nur die
vollständige Firmenbezeichnung zu verwenden und die von der Vor-
instanz geforderte ausschliessliche Bezeichnung als T. Apotheke
AG ist ihnen von Bundesrechts wegen verwehrt.
4. Ergebnis
Nach dem Gesagten vermag bereits die Argumentation der Vor-
instanz wenig zu überzeugen, in einer Drogerie dürfe regelmässig
eine andere und weitergehende Fachkompetenz als in einer Apotheke
erwartet werden und es gelte eine Gesundheitsgefährdung sowie eine
Täuschung der Kundschaft über die im Betrieb vorhandene
Fachkompetenz zu vermeiden. Wie es sich im Einzelfall damit
tatsächlich verhält, kann aber letztlich offenbleiben, nachdem die Be-
schwerdeführerinnen gemäss Bundesrecht in Auskündigungen zur
Führung ihrer vollständigen Firmenbezeichnung verpflichtet sind
und dieses Bundesrecht dem entgegenstehenden kantonalen Recht
vorgeht (Art. 49 Abs. 1 BV). Ferner hat der Regierungsrat gemäss
§ 90 Abs. 5 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980
Erlassen die Anwendung zu versagen, die Bundesrecht, kantonalem
Verfassungs- oder Gesetzesrecht widersprechen.
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Nach dem Gesagten ist Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung
vom 16. Januar 2017 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
Ferner kann auch dem Beschwerdebegehren 2 insofern stattgegeben
werden, als festzustellen ist, dass die T. Apotheke & Drogerie AG
aufgrund des Bundesrechts befugt ist, ihre vollständige Firmenbe-
zeichnung in Auskündigungen zu verwenden. Das Departement Ge-
sundheit und Soziales wird eingeladen, bei der nächsten sich bieten-
den Gelegenheit eine Revision von § 12 HBV an die Hand zu neh-
men und dem Regierungsrat einen bundes-rechtskonformen Entwurf
zum Beschluss vorzulegen.
(...)