ag_gerichte · AGVE 2016 41 · 2016-03-01 · de

X. Personalrecht41 GAV FHNW i.V.m. Art. 321d und Art. 336a ORmit einer neuen Vertragsofferte stellt in zweifacher Hinsicht eineÄnderungskündigung dar; der Beschwerdeführerin wurde sowohlein niedrigeres Pensum als auch ein neuer Arbeitsort angeboten, welcher nicht mittels einseitiger (Versetzungs-)Anordnung...

Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 01.03.2016 AGVE 2016 41

AGVE - Archiv
2016
Personalrecht
247
X. Personalrecht
41
GAV FHNW i.V.m. Art. 321d und Art. 336a OR
-
Die Auflösung des bisherigen Anstellungsverhältnisses verbunden
mit einer neuen Vertragsofferte stellt in zweifacher Hinsicht eine
Änderungskündigung dar; der Beschwerdeführerin wurde sowohl
ein niedrigeres Pensum als auch ein neuer Arbeitsort angeboten, wel-
cher nicht mittels einseitiger (Versetzungs-)Anordnung der Anstel-
lungsbehörde abgeändert werden konnte (Erw. II/1).
-
Grundsätzlich setzt eine Strafzahlung nach Art. 336a OR wegen
widerrechtlicher Änderungskündigung voraus, dass das Arbeitsver-
hältnis effektiv geendet hat (Erw. II/2).
-
Im konkreten Fall wurde indessen ein Entschädigungsanspruch der
Beschwerdeführerin trotz Unterzeichnung des neuen Anstellungsver-
trages ausnahmsweise bejaht, weil sich die Parteien vorgängig
darauf geeinigt hatten, dass das Zustandekommen des neuen Anstel-
lungsvertrages unter dem Vorbehalt der Rechtmässigkeit der Ände-
rungskündigung steht (Erw. II/3).
-
Faktoren zur Bemessung der Entschädigungshöhe (Erw. II/8).
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 23. März
2016 in Sachen A. gegen Fachhochschule Nordwestschweiz (WBE.2015.314,
WKL.2014.20).
Aus den Erwägungen
II.
1.
1.1.
Die Beschwerdegegnerin eröffnete der Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 17. Mai 2013 Folgendes:
"(...)
2016
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
248
Per 30. November 2013 wird der Anstellungsvertrag vom
13. Dezember 2006 mit einem Pensum von 80 % zwischen
Ihnen und der Fachhochschule Nordwestschweiz FHNW aus
wirtschaftlich-strukturellen Gründen (GAV 3.10_Abs. 3b)
aufgelöst. Damit wird die ordentliche Kündigungsfrist von 3
Monaten auf 6 Monate erstreckt, wie es der Gesamtarbeits-
vertrag 14.5 vorsieht.
Der aktuelle Stand der durch Sie betreuten Programme (...)
ergeben zum heutigen Zeitpunkt ein Pensum von rund 40 %.
Dank Abklärungen durch den Leiter des Weiterbildungssekre-
tariats in B. können wir Ihnen zusätzlich diverse Seminare des
Instituts für (...) und weitere (...)-Seminare für den Kanton
C. zuteilen. Dies ergibt für Sie ein Pensum von total 50 %.
Weitere Bemühungen seitens der HR-Verantwortlichen (Su-
che nach zusätzlichen Stellen an der FHNW, um das Pensum
insgesamt wieder auf 80 % aufzustocken, oder, als Alternati-
ve, eine 80 %-Stelle an einer anderen Hochschule der FHNW)
haben bis heute leider noch nicht gefruchtet. Eine Ausschrei-
bung der Pädagogischen Hochschule (Sachbearbeiter/in 80 %
- Administration, Kursverwaltung, Assistenz Ressortleitung)
hat Ihnen nicht zugesagt.
Aufgrund dieser Situation unterbreiten wir Ihnen mit beilie-
gendem Vertrag eine Anstellung mit einem Pensum von 50 %,
gültig ab 1. Dezember 2013.
Bitte prüfen Sie das Dokument und senden es, sofern einver-
standen, unterschrieben bis 15. Juni 2013 an die HR-Verant-
wortliche zurück (Antwortcouvert liegt bei). Wenn Sie mit
dieser Massnahme nicht einverstanden sind bzw. den Vertrag
nicht bis zum 15. Juni 2013 unterschrieben retournieren, so
gilt das Anstellungsverhältnis als per 30. November 2013
aufgelöst. (...).
(...)"
1.2.
Entgegen dem Wortlaut des zitierten Schreibens vom 17. Mai
2013 unterschied sich die Vertragsofferte nicht nur in Bezug auf das
2016
Personalrecht
249
Pensum, sondern auch in Bezug auf den Arbeitsort vom bisherigen
Anstellungsvertrag.
1.2.1.
Unter welchen Voraussetzungen die FHNW ihre Mitarbeitenden
versetzen bzw. deren Arbeitsort (mittels einseitiger Anordnung)
verlegen kann, wird weder im Staatsvertrag zwischen den Kantonen
Aargau, Basel-Landschaft, Basel-Stadt und Solothurn über die
Fachhochschule Nordwestschweiz (FHNW) vom 27. Oktober
2004/9. November 2004/18./19. Januar 2005 noch im GAV FHNW
geregelt. Können dem Staatsvertrag und dem GAV keine Vor-
schriften entnommen werden, so gelten gemäss Ziff. 1.3 Abs. 3 GAV
FHNW sinngemäss die Bestimmungen in Art. 319 ff. OR, des ArG
und des Mitwirkungsgesetzes.
1.2.2.
In Anwendung von Art. 321d OR kann der Arbeitgeber über die
Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Be-
trieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen be-
sondere Weisungen erteilen (Abs. 1). Der Arbeitnehmer hat die allge-
meinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten beson-
deren Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen (Abs. 2). Mit
der Ausübung des Weisungsrechts konkretisiert der Arbeitgeber ein-
seitig den Inhalt des Arbeitsvertrages. Das Weisungsrecht ist direkter
Ausfluss der Unterordnung des Arbeitnehmers, entspringt also dem
Wesen des Arbeitsvertrages. Der Unterordnung des Arbeitnehmers
sind durch den Grundsatz von Treu und Glauben Schranken gesetzt:
Weisungen sind nur soweit berechtigt und zu befolgen, als die Treue-
pflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR) reicht (U
LLIN
S
TREIFF
/A
DRIAN VON
K
AENEL
/R
OGER
R
UDOLPH
, Arbeitsvertrag,
7. Auflage, Zürich 2012, Art. 321d N 2). Das Weisungsrecht findet
sodann in den Abmachungen des einzelnen Arbeitsvertrages und im
Inhalt eines anwendbaren Gesamt- oder Normalarbeitsvertrages seine
Schranken. Wer laut Vertrag für die Ausübung eines bestimmten Be-
rufs angestellt ist, muss sich die Weisung nicht gefallen lassen, künf-
tig einen anderen Beruf auszuüben. Auch der vertraglich vorgeschrie-
bene Arbeitsort kann nicht einfach durch eine Weisung verlegt wer-
den, in den Grenzen von Art. 27 ZGB aber schon, wenn sich der Ar-
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Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
250
beitgeber vertraglich ein solches Recht ausbedungen hat (sog.
"clause de mobilité"). Ohne entsprechende Vertragsabrede hat der
Arbeitnehmer immerhin bei dringlichen betrieblichen Bedürfnissen
gestützt auf seine Treuepflicht vorübergehend andere Arbeiten auszu-
führen oder sich an einen anderen Arbeitsort transferieren zu lassen.
Die Versetzung muss jedoch zumutbar sein, was von den Umständen
abhängt; wichtig ist, dass die Versetzung nicht zu lange dauert, das
Privatleben nicht stark beeinträchtigt wird und die Mehrkosten (z.B.
längerer Arbeitsweg) ersetzt werden (S
TREIFF
/
VON
K
AENEL
/R
U
-
DOLPH
, a.a.O., Art. 321d N 3 mit weiteren Hinweisen).
1.2.3.
Im Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2006 ist D. als Arbeitsort
festgelegt. Bis zum 17. Mai 2013 wurde der Arbeitsvertrag diesbe-
züglich nie geändert. Insbesondere stellte die Versetzung vom
15. November 2012 keine Vertragsänderung dar. Eine solche wäre
nur in der Form einer entsprechenden Vereinbarung oder einer Ände-
rungskündigung möglich gewesen. Beides ist jedoch vorliegend nicht
erfolgt. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut des Schreibens
vom 15. November 2012, welches als einseitige Anordnung formu-
liert ist. Zum anderen ist im Kurzprotokoll zur Sitzung "Abschluss
Bewährungsfrist A." vom 13. März 2013 vermerkt, der Anstellungs-
vertrag bleibe unverändert, (theoretischer) Arbeitsort sei D. und für
den Arbeitseinsatz in B. würden entsprechende Reisespesen vergütet.
Diese Formulierungen verbieten es auch, die im gleichen Kurzproto-
koll enthaltene Bemerkung, eine Rückversetzung ins WB-Sekretariat
D. sei für beide Seiten nicht zumutbar, als Zustimmung der Klägerin
zum Wechsel des Arbeitsortes von D. nach B. zu interpretieren.
Im Übrigen enthält der Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2006
keine Mobilitätsklausel, welche die Versetzbarkeit der Beschwerde-
führerin vorsehen würde. In der von der Beschwerdeführerin unter-
zeichneten Stellenbeschreibung vom 28. September 2012 heisst es
zwar, dass bei Bedarf auch Arbeitseinsätze ausserhalb von D. zu leis-
ten seien. Diese Bestimmung betrifft jedoch nicht den Arbeitsort,
sondern - dem klaren Wortlaut zufolge - externe "Arbeitseinsätze",
womit kurzfristige Deplatzierungen ohne Aufgabe der Eingliederung
in die bisherige Arbeitsorganisation bzw. ohne Aufgabe des Arbeits-
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Personalrecht
251
orts gemeint sind. Dementsprechend berechtigte die Stellenbeschrei-
bung die Beschwerdegegnerin nicht dazu, den vertraglich verabrede-
ten Arbeitsort der Beschwerdeführerin mittels einseitiger Anordnung
zu ändern. Die Versetzung vom 15. November 2012 lässt sich dem-
zufolge einzig als vorübergehende Versetzung aus dringenden be-
trieblichen Gründen (vgl. vorne Erw. 1.2.2) verstehen. Eine Vertrags-
änderung ist bis zum 17. Mai 2013 nicht erfolgt.
1.3.
Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin stellt eine der verschie-
denen Formen der Änderungskündigung dar: Es wurde eine unbe-
dingte Kündigung ausgesprochen, verbunden mit einer Offerte zu ei-
nem neuen Vertragsabschluss mit geänderten Bedingungen. Nimmt
in derartigen Konstellationen die Gegenpartei die Offerte nicht an,
endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist. Nimmt
sie indessen die Offerte an, gelten die Regeln des neuen Arbeitsver-
trages. Allerdings wird diesfalls nicht ein neues Arbeitsverhältnis be-
gründet, sondern das alte wird auf neuer vertraglicher Grundlage
weitergeführt (M
ARCO
K
AMBER
, Die Änderungskündigung im Ar-
beitsvertragsrecht, Diss. Bern 2014, Rz. 92 ff.; S
TREIFF
/
VON
K
AENEL
/R
UDOLPH
, a.a.O., Art. 335 N 3; T
HOMAS
G
EISER
, Die
Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, in: AJP 1999,
S. 61).
2.
2.1.
Die Beschwerdeführerin verlangt eine Entschädigung in der
Höhe von sechs Monatslöhnen. Sie macht sinngemäss geltend, die
Kündigung des früheren Arbeitsvertrages sei unrechtmässig erfolgt.
Entsprechend stehe ihr - analog zur Argumentation der Vorinstanz -
gestützt auf Ziffer 1.3 GAL in Verbindung mit Art. 336a OR eine
Entschädigung zu. Die im angefochtenen Entscheid zugesprochene
Entschädigung von drei Monatslöhnen sei zu tief ausgefallen.
2.2.
Akzeptiert die gekündigte Partei die ihr gleichzeitig mit der un-
bedingt ausgesprochenen Kündigung unterbreitete Offerte, so eini-
gen sich die Parteien über den Abschluss eines neuen Arbeitsvertra-
ges zu veränderten Bedingungen. Der gekündigte Arbeitsvertrag fin-
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252
det dagegen sein Ende (K
AMBER
, a.a.O., Rz. 303). Zeigt sich demge-
genüber die gekündigte Partei innert der ihr gesetzten Annahmefrist
für einen neuen Vertragsabschluss nicht bereit, so verfällt die Ver-
tragsofferte. Die unbedingt ausgesprochene Kündigung führt entspre-
chend nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Beendigung des Arbeits-
verhältnisses (K
AMBER
, a.a.O., Rz. 328).
Grundsätzlich kann sich die gekündigte Partei gegen eine un-
rechtmässige (Änderungs-)Kündigung wehren und eine Entschädi-
gung nach Art. 336a OR geltend machen. Dabei ist indessen zu
beachten, dass eine Strafzahlung nach Art. 336a OR voraussetzt, dass
das Arbeitsverhältnis effektiv wegen der unrechtmässigen Kündi-
gung geendet hat. Dies ist (unter anderem) dann nicht der Fall, wenn
die gekündigte Person die Offerte für einen geänderten Arbeitsver-
trag angenommen hat und deshalb das Arbeitsverhältnis (wenn auch
zu geänderten Konditionen) fortgesetzt wird (BGE 121 III 64;
G
EISER
, a.a.O., S. 69; derselbe: Rechtsprobleme im Zusammenhang
mit der Flexibilisierung der Arbeit, AJP 1998, S. 1031; M
ANFRED
R
EHBINDER
/J
EAN
-F
RITZ
S
TÖCKLI
, in: Berner Kommentar zum Ar-
beitsvertrag, Bern 2014, Art. 336 OR N 32).
2.3.
Die Beschwerdeführerin hat den neuen Arbeitsvertrag, der ihr
gleichzeitig mit der Kündigung vom 17. Mai 2013 offeriert wurde
(mit einem gegenüber dem bisherigen Vertrag reduzierten Pensum
und dem Arbeitsort B.; vgl. vorne Erw. 1), unterzeichnet. Dem-
entsprechend hat sie grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Ent-
schädigung gestützt auf 1.3 Abs. 3 GAV FHNW in Verbindung mit
Art. 336a OR.
3.
3.1.
Mit der Änderungskündigung vom 17. Mai 2013 wurde der Be-
schwerdeführerin eine Frist bis zum 15. Juni 2013 gesetzt, um den
offerierten neuen Anstellungsvertrag zu akzeptieren. In ihrer Einspra-
che an den Direktionspräsidenten der FHNW vom 14. Juni 2013
beantragte die Beschwerdeführerin unter anderem, die erwähnte Frist
sei "bis 10 Tage nach dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids be-
treffend Rechtmässigkeit der Kündigung vom 17. Mai 2013" zu er-
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Personalrecht
253
strecken. Am 25. Juni 2013 fällte der Vizepräsident der FHNW den
folgenden Zwischenentscheid:
"Angesichts der seit der Änderungskündigung vergangenen
Zeit heisse ich eine Fristverlängerung für die Unterzeichnung
des neuen Arbeitsvertrages bis zum 3. Juli 2013 gut. Eine
weitergehende Fristverlängerung bis 10 Tage nach Eintritt der
Rechtskraft des Entscheids betreffend Rechtmässigkeit der
Kündigung lehne ich ab. Selbstverständlich steht die Unter-
zeichnung des neuen Arbeitsvertrages durch Frau A. unter
dem Vorbehalt, dass der bisherige Arbeitsvertrag rechtmässig
aufgelöst wird."
Am 27. Juni 2013 retournierte die Beschwerdeführerin den un-
terzeichneten neuen Arbeitsvertrag. Im Begleitschreiben führte sie
aus:
"In der Beilage erhalten Sie den neuen unterzeichneten Ar-
beitsvertrag. Selbstverständlich steht die Unterzeichnung des
neuen Arbeitsvertrags unter dem Vorbehalt, dass der bisherige
Arbeitsvertrag rechtmässig aufgelöst wird.
Bitte nehmen Sie zur Kenntnis, dass die Einsprache gegen die
Auflösung des bisherigen Arbeitsvertrags noch hängig ist und
ich weiterhin daran festhalte.
Die Unterzeichnung erfolgt gestützt auf das Schreiben des Di-
rektionspräsidenten (recte: Direktionsvizepräsidenten) Herr E.
vom 25. Juni 2013."
3.2.
Übereinstimmend erfolgte somit die Vereinbarung über den
neuen Anstellungsvertrag unter dem Vorbehalt, "dass der bisherige
Arbeitsvertrag rechtmässig aufgelöst wird." Die Formulierung lässt
darauf schliessen, dass ursprünglich beide Parteien der Auffassung
waren, der bisherige Vertrag solle - entgegen der dargestellten
grundsätzlichen Rechtslage - weiterhin Geltung haben, falls sich die
Änderungskündigung als unrechtmässig erweisen würde. Letztlich
kann indessen offen bleiben, ob dies tatsächlich beidseits so gemeint
war. Massgebend ist vielmehr, dass mittlerweile beide Parteien die
Auffassung vertreten, dass a) trotz des Akzepts des neuen Vertrages
durch die Beschwerdeführerin eine Überprüfung der Rechtmässigkeit
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Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
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der seinerzeitigen Änderungskündigung möglich sein soll, b) bei ei-
ner allfälligen Unrechtmässigkeit eine Entschädigungszahlung ana-
log zu Art. 336a OR geschuldet ist und c) die Entschädigungszahlung
maximal sechs Monatslöhne für ein 80%-Pensum beträgt. In Bezug
auf die beiden letztgenannten Punkte ist zum einen wesentlich, dass
die Beschwerdeführerin - anders als vor den Vorinstanzen - aus-
schliesslich eine Entschädigungszahlung verlangt. Zum anderen er-
klärte die Beschwerdegegnerin ausdrücklich, das Verwaltungsgericht
solle, sofern es die Änderungskündigung als widerrechtlich erachte,
eine Entschädigung analog zu Art. 336a OR festlegen. Gegen die von
der Vorinstanz auf drei Monatslöhne 80 % festgesetzte Entschädi-
gung hat sie ihrerseits keine Beschwerde erhoben. Schliesslich wäre
eine Beschränkung auf maximal sechs Monatslöhne 30 % insofern
schwer nachvollziehbar, als sich die Änderungskündigung primär auf
den Arbeitsort bezog bzw. die Pensenreduktion letztlich bloss eine
Folge der Änderung des Arbeitsortes war.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Beschwerdeantwort fest,
die "Entschädigung muss aber im Verhältnis der effektiven Kündi-
gung von 30 % angepasst werden, weshalb die Entschädigung auf
30 % von drei Monatslöhnen zu beschränken wäre." Diese Äusse-
rung steht den obigen Darlegungen nicht entgegen, sondern ist
(insbesondere aufgrund der zitierten Aussage der Beschwerdegegne-
rin in ihrer Beschwerdeantwort) so zu verstehen, dass die Entschädi-
gung innerhalb des Rahmens von null bis sechs Monatslöhnen
80 % auf maximal drei Monatslöhne 30 % zu beschränken sei.
4.-7. (Prüfung und Verneinung eines sachlichen Grundes für die
Änderungskündigung)
8.
8.1.
Als Folge der ohne "wesentlichen" respektive sachlich zurei-
chenden Kündigungsgrund ausgesprochenen und damit unrechtmäs-
sigen Änderungskündigung hat die Beschwerdeführerin Anspruch
auf eine Entschädigung, die sich kraft des Verweises in Ziff. 1.3
Abs. 3 GAV FHNW und mangels einer spezifischen anderslautenden
Regelung in Ziff. 3.10 GAV FHNW nach den Bestimmungen des OR
über die missbräuchliche Kündigung bemisst und den Betrag nicht
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Personalrecht
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übersteigen darf, der dem Lohn der Beschwerdeführerin für sechs
Monate entspricht (vgl. Art. 336a Abs. 2 OR). Vorliegend steht auf-
grund des Verbots der reformatio in peius eine Entschädigung zwi-
schen den der Beschwerdeführerin vorinstanzlich zugesprochenen
drei und den von ihr geforderten sechs Monatslöhnen im Streit.
8.2.
Die Entschädigung nach Art. 336a Abs. 2 OR hat sowohl Straf-
charakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch unge-
rechtfertigte Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Ar-
beitnehmers abgelten. Die Höhe der Entschädigung wird vom Ge-
richt nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund der Umstände des
Einzelfalles festgesetzt und hat sich entscheidend nach der Strafwür-
digkeit des Verhaltens des Arbeitgebers bzw. dem Grad der Miss-
bräuchlichkeit des Motivs des Kündigenden, dem Mass der Wider-
rechtlichkeit der Entlassung, der Schwere des Eingriffs in die Persön-
lichkeit des Gekündigten, der Dauer der Anstellung, dem Alter des
Arbeitnehmers, dem bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses, den
besonderen Umständen der Kündigung (z.B. besonders rücksichtslo-
ses Vorgehen), den Auswirkungen der Kündigung, der finanziellen
Situation der Parteien und der Schwere eines allfälligen Mitverschul-
dens des Arbeitnehmers zu richten (BGE 123 III 391; 121 III 64,
Erw. 3c; Urteile des Bundesgerichts vom 25. Februar 2014
[8C_620/2013], Erw. 4.1, vom 11. März 2011 [4A_660/2010],
Erw. 3.2, vom 16. November 2005 [4C.253/2005], Erw. 2.1, und
vom 5. Mai 2003 [4C.67/2003], Erw. 4.3; S
TREIFF
/
VON
K
AENEL
/
R
UDOLPH
, a.a.O., Art. 336a N 3; A
DRIAN
S
TAEHELIN
, Zürcher Kom-
mentar, Teilband V 2c, Der Arbeitsvertrag, Zürich/Basel/Genf 2014,
Art. 336a N 6 f.; M
ANFRED
R
EHBINDER
/J
EAN
-F
RITZ
S
TÖCKLI
,
a.a.O., Art. 336a N 9 ff.).
Die als Strafzahlung konzipierte Entschädigung stellt weder
Lohn noch Schadenersatz (für entgangenen Lohn) dar (S
TREIFF
/
VON
K
AENEL
/R
UDOLPH
, a.a.O., Art. 336a N 2). Die Fortführung des Ar-
beitsverhältnisses kann aber selbstverständlich einen Einfluss auf die
Bemessung der Entschädigung haben, indem beispielsweise das
Mass der Widerrechtlichkeit bei einer vollständigen Kündigung hö-
her sein dürfte als bei einer Änderungskündigung, oder indem sich
2016
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
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die soziale Lage des Betroffenen bei einer Änderungskündigung in
der Regel besser präsentiert, als wenn das Arbeitsverhältnis vollstän-
dig aufgelöst worden wäre.
Massgebend für die Berechnung der Entschädigung ist der
Bruttolohn ohne Sozialabzüge, da die Entschädigung ihrerseits sol-
chen Abzügen nicht unterliegt, weil sie kein Erwerbseinkommen bil-
det; regelmässig ausgerichtete Zulagen, z.B. Gratifikationen und der
13. Monatslohn, sind zuzurechnen (S
TAEHELIN
, a.a.O., Art. 336a
N 6; S
TREIFF
/
VON
K
AENEL
/R
UDOLPH
, a.a.O., Art. 336a N 3; R
EH
-
BINDER
/S
TÖCKLI
, a.a.O., Art. 336a N 10).
8.3.-8.4. (...)
8.5.
8.5.1.
Bei der Festsetzung der Entschädigung nach Art. 336a OR han-
delt es sich, wie gesehen (Erw. 8.2 vorne), um einen Ermessensent-
scheid. Dem Verwaltungsgericht steht in personalrechtlichen Fällen
die Ermessensüberprüfung zu.
8.5.2.
Entsprechend den vorstehenden Ausführungen war die Ände-
rungskündigung sowohl in Bezug auf den Wechsel des Arbeitsortes
als auch in Bezug auf die Pensenreduktion sachlich nicht begründet.
Nicht damit zu verwechseln ist die für die Beurteilung des Grads der
Missbräuchlichkeit der Kündigung relevante Frage, ob der Kündi-
gende trotz festgestellter Widerrechtlichkeit einigermassen nachvoll-
ziehbare Motive hatte oder sein Handeln von gänzlich unlauteren
und treuwidrigen Beweggründen bestimmt war. In diesem Zusam-
menhang kann die Meinung der Beschwerdeführerin, die Beschwer-
degegnerin habe sich geradezu schikanös und bösartig verhalten,
nicht geteilt werden. Die Beschwerdegegnerin hat sich vorschnell da-
zu entschieden, den Arbeitskonflikt zwischen der Beschwerdeführe-
rin und ihrer Vorgesetzten mit der Versetzung nach B. und der an-
schliessenden Änderungskündigung zu lösen. Dabei hat sie einseitig
die Interessen der Vorgesetzten, sich nicht mehr mit einer bedingt an-
passungsfähigen Mitarbeiterin befassen zu müssen, in den Vorder-
grund gerückt und zu wenig auf das vitale Interesse der Beschwerde-
führerin am Erhalt ihres Arbeitsplatzes Rücksicht genommen. Dass
2016
Personalrecht
257
es die Beschwerdegegnerin nur darauf abgesehen hätte, der Be-
schwerdeführerin zu schaden, darf jedoch aufgrund der gesamten
Umstände nicht angenommen werden. Richtschnur für ihr Verhalten
war für die Beschwerdegegnerin die Lösung eines Arbeitskonflikts,
also alles andere als ein niedriger Beweggrund. Allerdings hat die
Beschwerdegegnerin die sich gegenüberstehenden Interessen der
Konfliktparteien nicht sorgfältig genug gegeneinander abgewogen
und dadurch das Verhältnismässigkeitsprinzip missachtet. Es wäre
insofern verfehlt, von einem besonders hohen Grad von Missbräuch-
lichkeit zu sprechen. Gering war der Grad der Missbräuchlichkeit an-
gesichts der einseitigen Bevorzugung der Interessen der Vorgesetzten
der Beschwerdeführerin aber auch nicht, weshalb es unrichtig wäre,
diesen Faktor entschädigungsmindernd zu berücksichtigen. Er darf
nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ins Gewicht fallen, um-
gekehrt aber auch nicht zum Anlass genommen werden, bei der Be-
messung der Entschädigung nahe an die Obergrenze zu gehen.
Beizupflichten ist der Beschwerdeführerin darin, dass die Be-
reitschaft der Beschwerdegegnerin, sie mit einem 50 %-Pensum zu
beschäftigen, nicht sehr nachhaltig war. Davon zeugt die Zielverein-
barung vom Januar 2014, mit welcher die Beschwerdeführerin u.a.
angehalten wurde, sich nach einer neuen Stelle umzuschauen. Im-
merhin war die Beschwerdeführerin mit einer vorübergehenden Wei-
terbeschäftigung mit reduziertem Beschäftigungsgrad in jeder Hin-
sicht bessergestellt, als wenn sie ihre Stelle schon per Ende Novem-
ber 2013 ganz verloren hätte. Das darf durchaus zum Anlass genom-
men werden, die Entschädigung geringer zu bemessen, als wenn eine
Vollkündigung zu beurteilen wäre.
Es steht ausser Diskussion und beruht nicht auf einer willkürli-
chen Beweiswürdigung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin
das ihrige zum Arbeitskonflikt mit ihrer Vorgesetzten beigetragen
hat. Hätte sie sich darum bemüht, die Weisungen ihrer Vorgesetzten
betreffend Einhaltung der Mittagspausen und Beteiligung am Tele-
fon- und Schalterdienst von Anfang an strikter zu befolgen, so wäre
es mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zu der verfahrenen Situation
gekommen, basierend auf welcher die Vorgesetzte der Beschwerde-
führerin deren Versetzung nach B. durchsetzen konnte. Auch wenn
2016
Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht
258
das (nachgewiesene) Mitverschulden der Beschwerdeführerin nicht
sehr gross war und ihr gestützt auf die vorliegenden Akten nicht die
Hauptverantwortung für den Arbeitskonflikt zugeschoben werden
darf, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Mitverschul-
den entschädigungsmindernd berücksichtigt hat. Das entspricht kon-
stanter Rechtsprechung.
Weniger einheitlich ist die Rechtsprechung mit Bezug auf die
Frage, ob die Dauer der Anstellung bei der Bemessung der Entschä-
digung in jedem Fall zwingend berücksichtigt werden muss (vgl.
BGE 123 III 246, Erw. 6b; S
TREIFF
/
VON
K
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/R
UDOLPH
, a.a.O.,
Art. 336a N 3). Als offensichtlich unbillig und in stossender Weise
ungerecht erscheint indessen die Nichtberücksichtigung der Anstel-
lungsdauer der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz schon des-
halb nicht, weil diese mit rund zehn Jahren (im Kündigungszeit-
punkt) noch nicht als besonders lang bezeichnet werden kann. Ent-
schädigungserhöhend wirkte sich die Anstellungsdauer in Präzedenz-
fällen vor allem dann aus, wenn ein über mehrere Jahrzehnte dauern-
des Arbeitsverhältnis zur Debatte stand (vgl. S
TREIFF
/
VON
K
AENEL
/R
UDOLPH
, a.a.O., Art. 336a N 4).
Unbillig wäre es hingegen, neben dem Mitverschulden der Be-
schwerdeführerin am entstandenen Arbeitskonflikt mit ihrer Vorge-
setzten im Sinne einer ausgewogenen Optik nicht auch die Tatsache
in Betracht zu ziehen, dass ihr Verhalten bis zum Dienstantritt ihrer
neuen Vorgesetzen per Anfang Juni 2012 - soweit aus den Akten er-
sichtlich - wenig Anlass zu Tadel gegeben hat. Die Beschwerdefüh-
rerin scheint übers Ganze gesehen eine angenehme Mitarbeiterin ge-
wesen zu sein. Eigentliche Probleme gab es erst in den letzten vier
Monaten ihrer Zeit im Weiterbildungssekretariat in D., wobei das
Verständnis ihrer Vorgesetzten für bestimmte Verhaltensweisen und
Bedürfnisse der Beschwerdeführerin auch nicht sehr ausgeprägt war.
Vollkommen klaglos kann das Verhalten der Beschwerdeführerin mit
Blick auf die bei früheren Mitarbeiterbeurteilungen formulierten Ver-
haltensziele ("bessere Integration ins Team", "durch meine verlässli-
che Anwesenheit, Hilfsbereitschaft und persönliche Organisation hel-
fe ich mit, dass das Sekretariatsteam konfliktfrei funktioniert", "die
Arbeitsweise von Kolleginnen kritisiere ich nicht, es sei denn, die ei-
2016
Personalrecht
259
gene Arbeit ist davon direkt betroffen", "meine Stellvertretung ist
klar geregelt") gleichwohl schon vor dem Dienstantritt ihrer neuen
Vorgesetzten nicht gewesen sein.
8.5.3.
In Würdigung aller massgeblichen Aspekte (das grundsätzlich
zu begrüssende Motiv der Beschwerdegegnerin, mit der Versetzung
der Beschwerdeführerin einen Arbeitskonflikt zu lösen, ohne dabei
auch die Interessen der Beschwerdeführerin ausreichend zu gewich-
ten, die vorübergehende Weiterbeschäftigung mit einem reduzierten
Pensum, das fortgeschrittene Alter der Beschwerdeführerin, ihre so-
ziale Lage, das finanzielle Ungleichgewicht zwischen den Parteien,
das über einen langen Zeitraum mehrheitlich klaglose Verhalten der
Beschwerdeführerin, ein gewisses Mitverschulden der Beschwerde-
führerin am Arbeitskonflikt mit der Vorgesetzten, der letztlich zur
Änderungskündigung geführt hat), erscheint es angezeigt, der Be-
schwerdeführerin - in Übereinstimmung mit der Vorinstanz - eine
Entschädigung in der Höhe von Fr. 18'245.00 (entsprechend 3 Mo-
natslöhnen bei einem Jahreslohn von Fr. 72'979.90) zuzusprechen.