ag_departement_bvu · EBVU 22.2 · 2022-12-16 · de
Departement Bau, Verkehr und Umwelt / Rechtsabteilung — EBVU 22.2

Gebäudehöhe; Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands; Berücksichtigung neuer (künftiger) Rechtsnormen
- Absturzsicherungen aus Klarglas gelten nach der Praxis des BVU als an die Gebäudehöhe (§ 12 Abs. 1 ABauV) anrechenbare Brüstungen, da selbst eine Absturzsicherung aus Klarglas wegen des möglichen Spiegeleffekts als Abschlusswand in Erscheinung treten kann (Erw. 3.2).
- Bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses an der Herstellung des rechtmässigen Zustands sind mit gewisser Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zukunft eintretende Rechtsänderungen zu berücksichtigen (Erw. 4.2.2).

DEPARTEMENT
BAU, VERKEHR UND UMWELT
Rechtsabteilung
BVURA.22.2
ENTSCHEID vom 16. Dezember 2022
A._____; Beschwerde gegen den Entscheid des Gemeinderats Q._____ vom 22. November 2021
betreffend Baugesuch für den Neubau Mehrfamilienhaus mit Tiefgarage; Nachträgliche Pro-
jektänderung Attika-Brüstung, Parzelle X (Baugesuch 2018/02); teilweise Gutheissung
Erwägungen
(…)
3. Bewilligungsfähigkeit der Blauglasbrüstung
(…)
3.2 Gebäudehöhe
Gemäss § 12 Abs. 1 ABauV wird die Gebäudehöhe vom anschliessenden gewachsenen Terrain bis
zum Schnitt der Fassade mit der Dachoberfläche, bei Flachdächern bis zum obersten Punkt der Brüs-
tung gemessen. Das gewachsene Terrain ist der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf
des Bodens (vgl. § 13 Abs. 1 ABauV). Attikageschosse werden grundsätzlich nicht an die Gebäude-
höhe angerechnet (§ 16a Abs. 3 ABauV). Gemäss § 49 BauG bestimmen die Gemeinden die zuläs-
sige Höhe von Gebäuden. In der massgeblichen Wohn- und Gewerbezone 3 der Gemeinde Q. gilt
eine maximale Gebäudehöhe von 10 m (§ 7 Abs. 1 BNO).
Nach der langjährigen Praxis des BVU werden die (vorwiegend aus Sicherheitsgründen notwendigen)
Geländer nicht zur Gebäudehöhe gezählt, wenn sie eine optisch "leichte" Konstruktion aufweisen, das
heisst als filigranes Geländer (bspw. als filigranes Staketengeländer) ausgeführt werden (Entscheid
des Departements Bau, Verkehr und Umwelt [EBVU] 16.604 vom 19. Juni 2017, Erw. 3.5, S. 12 f.;
16.462 vom 3. August 2016, Erw. 2.3, S. 4; 14.743 vom 19. Januar 2015, Erw. 3.5, S. 7; 13.891/13.893
vom 25. März 2014, Erw. 4.7, S. 11 ff.; 06.433 vom 8. Dezember 2006, Erw. 4c, S. 7). Der Grund liegt
darin, dass solch filigran ausgeführte Geländer nicht als Abschlusswand in Erscheinung treten können
und das Gebäude entsprechend auch nicht höher erscheinen lassen. Auch die verwaltungsgerichtliche
Rechtsprechung zu § 12 ABauV unterscheidet zwischen Brüstungen, welche als eigentliche Ab-
schlusswand in Erscheinung treten und entsprechend an die Gebäudehöhe anzurechnen sind und
filigranen Geländern, welche eben nicht als Brüstung respektive als Abschlusswand in Erscheinung
treten und somit auch die Gebäudehöhe nicht beeinflussen (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Aargau [VGE] vom 4. Juli 2011 [WBE.2008.37], Erw. 3.4.3). Ob eine Absturzsicherung
bzw. ein Geländer als Brüstung zu betrachten ist mit der Folge, dass sie im Rahmen von § 12 Abs. 1
ABauV bei der Gebäudehöhe mitzuzählen ist, bestimmt sich dementsprechend danach, ob sie als
Abschlusswand in Erscheinung tritt. In diesem Sinne bewilligte der Gemeinderat eine transparente
Ausgestaltung der Brüstung zuerst als Staketengeländer (vgl. Plan "Schnitte & Fassaden" vom 25. Ok-
tober 2017, Massstab 1:100) resp. dann als Klarglasbrüstung (vgl. Farb- und Materialkonzept, geneh-
migt am 17. September 2020). Im Treppenbau werden die senkrechten Geländerstäbe als Staketen
Versand:

bezeichnet (vgl. dazu http://de.wikipedia.org/wiki/Stake). Indessen werden Staketengeländer in ver-
schiedensten Ausführungen angeboten, nämlich sowohl als filigrane als auch blickdichtere Version,
etwa mit Glas oder Lochblechen zwischen den Staketen. Daraus folgt, dass ein Staketengeländer per
se noch keine Gewähr dafür bietet, dass die Absturzsicherung nicht als Wand in Erscheinung tritt und
damit für die Gebäudehöhe relevant ist. Dasselbe gilt für die vom Gemeinderat geforderte Transpa-
renz: So kann etwa selbst eine Absturzsicherung aus Klarglas wegen des Spiegeleffekts als Ab-
schlusswand in Erscheinung treten, weshalb Absturzsicherungen aus Glas (unabhängig von deren
Farbe) als an die Gebäudehöhe anrechenbare Brüstungen gelten (vgl. EBVU 16.604 vom 19. Juni
2017, Erw. 3.5, S. 13; 13.891/13.893 vom 25. März 2014, Erw., 4.7, S. 11 ff.). Nach der dargelegten
Praxis muss dasselbe umso mehr für die realisierte Blauglasbrüstung gelten, welche durch ihre Un-
durchsichtigkeit ohne Weiteres als Abschlusswand in Erscheinung tritt. Gemäss diesen Ausführungen
ist im zu beurteilenden Fall die ausgeführte Blauglasbrüstung an die Gebäudehöhe anzurechnen.
(…)
3.5 Fazit
Als Zwischenergebnis ist vorliegend festzuhalten, dass die Gebäudehöhe durch Anrechnung der Blau-
glasbrüstung überschritten wird und die Blauglasbrüstung nach dem Gesagten nicht nachträglich be-
willigt werden kann. Insoweit ist die Beschwerde mithin abzuweisen.
4. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
(…)
4.2.2 Berücksichtigung Rechtsänderung
Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung besteht ferner die Pflicht der Behörden, neue (künftige)
Rechtsnormen, die geeignet sind, die rechtswidrige Baute oder Nutzung zu gestatten, einzubeziehen.
Es wäre wenig sinnvoll, ohne Verzug den Rückbau einer Baute anzuordnen, wenn zu erwarten ist,
dass diese auf Grund einer sich konkret und in naher Zukunft abzeichnenden Rechtsänderung nach-
träglich bewilligt werden kann. Begünstigende positive Vorwirkung ist unter Umständen zulässig, etwa
wenn aufgrund kommunal beschlossener, aber kantonal noch nicht genehmigter Bauvorschriften vor-
zeitige Bewilligungen erteilt werden (PIERRE TSCHANNEN, ULRICH ZIMMERLI, MARKUS MÜLLER, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 2014, § 24 N 35). Bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses an
der Herstellung des rechtmässigen Zustands können dementsprechend mit gewisser Wahrscheinlich-
keit in absehbarer Zukunft eintretende Rechtsänderungen berücksichtigt werden (vgl. hierzu und zum
Ganzen: VGE vom 7. März 2018 [WBE.2017.253/WBE.2017.247], Erw. 4.3). Diesbezüglich ergibt sich
vorliegend was folgt:
Gemäss § 64 Abs. 1 BauV haben die Gemeinden ihre allgemeinen Nutzungspläne an die neuen Bau-
begriffe und Messweisen der IVHB anzupassen. Bis dahin gelten für die Bestimmung der Gebäude-
höhe noch die altrechtlichen Regelungen. Demnach werden die Höhen von Gebäuden in der Ge-
meinde Q. über die Anzahl Vollgeschosse sowie über das Mass der Gebäude- und Firsthöhe definiert.
Die Gebäudehöhe wird dabei vom anschliessenden gewachsenen Terrain bis zum Schnitt der Fas-
sade mit der Dachoberfläche, bei Flachdächern je nach Ausgestaltung der Brüstung bis zum obersten
Punkt der Brüstung gemessen (§ 12 Abs. 1 ABauV sowie Praxis des BVU zu Anrechenbarkeit von
Brüstungen zur Gesamthöhe). Das Attikageschoss wird bei der Berechnung der Gebäudehöhe nicht
mitgerechnet (§ 16a Abs. 3 ABauV).
Die Revision der BNO ist in der Gemeinde Q. bereits weit fortgeschritten. Die Gemeindeversammlung
hat am tt.mm.jjjj die Gesamtrevision der Nutzungsplanung Siedlung und Kulturland beschlossen. Ge-
gen die Revision wurden Beschwerden erhoben, die derzeit noch vor Regierungsrat hängig sind, wes-
halb auch die Genehmigung der Nutzungsplanung (§ 27 BauG) derzeit noch aussteht. Die neue BNO
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sieht folgende Regelungen vor: Bezüglich der Höhen von Gebäuden wird die Definition über die Voll-
geschosse beibehalten. In der Zone WG3 sind auch weiterhin drei Vollgeschosse erlaubt (vgl. § 10
Abs. 1 Entwurf BNO, Stand tt.mm.jjjj). Bei der Bemessung der Vollgeschosse gilt jedoch gemäss § 22
Abs. 2 BauV neu im Durchschnitt eine Geschosshöhe von 3,2 m (bisher 3,0 m gemäss ABauV). Auf
die Festlegung eines Ersatzmasses für die Gebäudehöhe wird verzichtet, weil die Höhen an den Fas-
sadenlinien über die Definition der Vollgeschosse genügend abgedeckt sind. Zur Begrenzung der Bau-
volumen nach oben gilt anstelle der Gebäude- und Firsthöhe neu eine Gesamthöhe (vgl. Planungsbe-
richt Nutzungsplanung Q. vom tt.mm.jjjj). Die Gesamthöhe ist der grösste Höhenunterschied zwischen
dem höchsten Punkt der Dachkonstruktion und dem lotrecht darunter liegenden Punkt auf dem mass-
gebenden Terrain (Ziff. 5.1 Anhang 1 und 2 BauV). Anders als nach geltendem Recht ist die Attikage-
schosshöhe bei der Berechnung der Gesamthöhe somit neu mitzurechnen. Der Entwurf der neuen
BNO sieht in der Zone WG3 eine Gesamthöhe von 14 m vor. Eine Regelung zur Fassadenhöhe sieht
die neue BNO nicht vor. Diese Bestimmungen sind nicht Gegenstand der gegen die Revision erhobe-
nen Beschwerden.
Das im Streit liegende Mehrfamilienhaus weist eine Gesamthöhe (inkl. Attikageschoss) von 11,75 m
auf (gemessen ab gewachsenen Terrain; vgl. Plan "Projektänderung: neu blaues Glasgeländer Attika
MFH" vom 28. September 2021, Schnitt A-A, Massstab 1:100). Sollte die neue BNO so in Rechtskraft
erwachsen, würde das vorliegende Mehrfamilienhaus wohl die zulässige Gesamthöhe von 14 m, ge-
messen ab dem natürlich gewachsenen Geländeverlauf (vgl. Ziff. 1.1 Anhang 1 BauV), einhalten. Eine
abschliessende Beurteilung kann im vorliegenden Fall aufgrund fehlender Angaben zum massgeben-
den natürlich gewachsenen Terrain nicht erfolgen. Eine solche ist denn auch nicht erforderlich, da die
Anwendung des neuen Rechts zur Beurteilung der zulässigen Gesamthöhe der bereits erstellten Baute
eine unzulässige echte Rückwirkung darstellen würde. Von Bedeutung ist vielmehr, dass die neue
BNO keine Regelung zur Fassadenhöhe vorsieht, womit die ausgeführte Blauglasbrüstung unter
neuem Recht zulässig wäre. Im Hinblick auf die erwähnte BNO-Anpassung und die damit voraussicht-
lich verbundene vorteilhafte Regelung hinsichtlich der zulässigen Bauhöhe auf dem Baugrundstück
rechtfertigt sich gegenwärtig daher kein Wiederherstellungsbefehl. Dies gilt ungeachtet des Umstands,
dass die Beschwerdeführerin bösgläubig gehandelt hat (VGE vom 7. März 2018 [WBE.2017.253/
WBE.2017.247], Erw. 4.3.2, S. 19). Vor diesem Hintergrund können vorliegend auch die öffentlichen
Interessen an der Durchsetzung des objektiven Rechts die privaten Interessen der Beschwerdeführe-
rin nicht überwiegen. Nachdem sich die Beseitigungsanordnung daher zum jetzigen Zeitpunkt bereits
aus diesem Grund als unverhältnismässig erweist, kann auf die Prüfung, ob die weiteren Vorausset-
zungen für einen Widerruf der Bewilligung für eine Klarglasbrüstung gemäss § 37 VRPG erfüllt wären,
verzichtet werden.
4.2.3 Weiteres Vorgehen
Eine (unzulässige) positive Vorwirkung künftigen Rechts ist damit nicht verbunden. Eine unmittelbare
Anwendung der neuen BNO Vorschriften erfolgt nicht. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands wird lediglich vor dem Hintergrund der unmittelbar bevorstehenden Rechtsänderung als unver-
hältnismässig erachtet. Mit dem Vorliegen der rechtsverbindlich revidierten Nutzungsplanung wird der
Gemeinderat erneut über die ausgeführten Bauarbeiten zu befinden haben. Im Falle der Bewilligungs-
fähigkeit wird er Beschluss A. seines Entscheids vom 22. November 2021 wiedererwägungsweise (vgl.
§ 39 Abs. 2 VRPG) aufzuheben und eine nachträgliche Baubewilligung zu erteilen haben. Sollte sich
das Projekt demgegenüber aufgrund von aus dem Beschwerde- oder Genehmigungsverfahren der
derzeit hängigen Nutzungsplanung resultierenden, im vorliegenden Entscheid noch nicht berücksich-
tigten Änderungen weiterhin als unzulässig erweisen, wird er stattdessen einen erneuten Wiederher-
stellungsbefehl erlassen können.
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