ag_departement_bvu · EBVU 19.524 · 2019-03-05 · de
Departement Bau, Verkehr und Umwelt / Rechtsabteilung — EBVU 19.524

Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs (Zwischenentscheid), fehlende Anfechtbarkeit 
- Der Entscheid des Gemeinderats, dass ein nachträgliches Baugesuch einzureichen sei, stellt einen Zwischenentscheid dar, der keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirkt und daher nicht selbständig anfechtbar ist (E. 2).

(vgl. ARE, S.16). Dabei trägt die Bauherrschaft das Risiko eines
nachträglichen Verfahrens.
Die Beschwerdeführerin verlangte die Durchführung eines
Immissionsklageverfahrens bereits in ihrer Eingabe vom 5. März
2019 an den Gemeinderat in einem Eventualantrag. Nachdem der
Gemeinderat das Gesuch um Durchführung eines nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens zu Recht abgewiesen hat und sich soweit
ersichtlich bis anhin nicht weiter zur Thematik der Reflexionen bzw.
zu Antrag Ziff.3.1. geäussert hat, dürfte die Immissionsklage der
Beschwerdeführerin nach wie vor hängig sein. Demnach wird sich
der Gemeinderat nun im Rahmen der eventualiter eingereichten
Immissionsklage mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin
bezüglich der Reflexionen der erstellten Solaranlage
auseinanderzusetzen haben und auch die Einhaltung des
umweltrechtlichen Vorsorgeprinzips überprüfen müssen.
Diesbezüglich wird der Gemeinderat darauf hingewiesen, dass
sich allenfalls eine öffentliche Ausschreibung des hängigen
Immissionsverfahrens anbieten könnte, sofern er davon auszugehen
hätte, dass noch weitere Nachbarn durch die Reflexionen der
vorliegenden Solaranlage betroffen sein könnten.
71 Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs
(Zwischenentscheid), fehlende Anfechtbarkeit
Der Entscheid des Gemeinderats, dass ein nachträgliches Baugesuch
einzureichen sei, stellt einen Zwischenentscheid dar, der keinen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirkt und daher nicht
selbständig anfechtbar ist (E. 2).
Aus dem Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt vom
5.Februar 2020 (EBVU 19.524)

Aus dem Sachverhalt
Am 27./29.September 2019 erliess der Gemeinderat …
folgende Verfügung:
"1. Die Grundeigentümerin … wird verpflichtet, …der
Bauverwaltung bis spätestens 31. Oktober 2019 ein Baugesuch
betreffend die Umnutzung der bestehenden (Wohn)räume des
Gebäudes … in einzelne Zimmer einzureichen, inklusive folgende
Unterlagen:
a) vollständige Pläne zu allen durchgeführten baulichen
Massnahmen,
b) vollständige Pflichtparkplatzberechnung,
c) vollständige Ausnützungsberechnung,
d) Energienachweis,
e) Brandschutznachweis."
…
Aus den Erwägungen
2.2
2.2.1
In Bezug auf Ziffer1 des angefochtenen Entscheids macht die
Vorinstanz geltend, es sei nicht erkennbar, weshalb die
Beschwerdeführerin über einen Beschwerdegrund verfügen sollte;
die Baubewilligungsbehörde müsse ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren durchführen, wenn eine Baute oder
Anlage ohne entsprechende Bewilligung errichtet worden sei. Werde
kein nachträgliches Baugesuch eingereicht, so könne der
Gemeinderat von Amtes wegen ein Baubewilligungsverfahren in
Gang setzen und die Prüfung der Baute in die Wege leiten. Die
Beschwerde sei somit abzuweisen, sofern überhaupt darauf
eingetreten werden könne. Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht
zur Eintretensfrage.
Weil die kantonale Verwaltungspraxis zur Frage, ob die
Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs

selbständig anfechtbar ist, nicht ganz einheitlich ist, drängt sich eine
Klärung dieser Frage auf.
2.2.2
Mit der Aufforderung, ein nachträgliches Bau respektive
Umnutzungsgesuch einzureichen, wird das Verfahren nicht
abgeschlossen, müsste die Vorinstanz doch nach Einreichung des
Gesuchs dieses in einem weiteren Schritt materiell beurteilen, womit
Ziffer1 des angefochtenen Beschlusses keinen Endentscheid,
sondern einen verfahrensleitenden (Zwischen )Entscheid darstellt.
Zur Anfechtbarkeit verfahrensleitender Entscheide führte das
Verwaltungsgericht in AGVE 2014, S.290, aus:
"[…] verfahrensleitende (Zwischen )Entscheide [sind] nach
ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts im Interesse einer
speditiven Verfahrenserledigung in der Regel nur zusammen mit dem
Endentscheid anfechtbar. Anders ist ausnahmsweise dann zu
entscheiden, wenn ein Zwischenentscheid für den Betroffenen unter
Berücksichtigung der sich stellenden Rechtsschutzinteressen einen
später nicht wiedergutzumachenden Nachteil mit sich bringen
könnte, wobei ein tatsächlicher Nachteil genügt […]. Von einem
nicht wiedergutzumachenden Nachteil ist auszugehen, wenn der
rechtliche oder tatsächliche Nachteil einen Schaden erwarten lässt,
an dessen Vermeidung der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse
hat; Irreparabilität ist nicht zwingend erforderlich […]. Lehre und
Rechtsprechung verneinen einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil, wenn die betreffende Anordnung mit dem in der Sache
ergehenden Endentscheid angefochten werden kann und sich die
Wirkungen des Zwischenentscheids durch den Endentscheid voll
beseitigen lassen […]. Blosse prozessökonomische Überlegungen
begründen keine selbständige Anfechtbarkeit von
Zwischenentscheiden […].
Der Beschwerdeführerin droht durch die im Beschluss vom
28.Januar 2013 enthaltene Anordnung, Vorschläge für die
Herstellung des rechtmässigen Zustandes der Tiefgarageneinfahrt
einzureichen, kein Nachteil, der sich nicht schon mit der blossen
Aufhebung eines allfälligen Wiederherstellungsbefehls im
Rechtsmittelverfahren beheben liesse. Die 'Verpflichtung' zur

Einreichung von Wiederherstellungsvorschlägen kann nicht (real)
vollstreckt werden. Entsprechend braucht die Beschwerdeführerin
keinen (Planungs )Aufwand im Hinblick auf mögliche bauliche
Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes zu
betreiben, der sich als unnötig erweisen könnte, falls die
Beschwerdeführerin mit ihrem Standpunkt durchdringt. Bleibt die
Beschwerdeführerin diesbezüglich untätig, weil sie auf dem
Standpunkt beharrt, dass eine Wiederherstellung in ihrem Fall aus
grundsätzlichen Überlegungen abzulehnen ist, geschieht gemäss den
vorstehenden Ausführungen in Erwägung 2.2 nichts weiter, als dass
der Gemeinderat mögliche Wiederherstellungsmassnahmen ohne
Einbezug der Beschwerdeführerin prüft und im Anschluss daran
allenfalls eine Wiederherstellungsverfügung erlässt. Dagegen könnte
sich dann die Beschwerdeführerin mit den im vorinstanzlichen
Verfahren und vor Verwaltungsgericht erhobenen Rügen (der
Unverhältnismässigkeit der vom Gemeinderat 'A.' ins Auge gefassten
Wiederherstellung und der Verletzung des Vertrauensschutzes)
uneingeschränkt zur Wehr setzen. Falls gewünscht, könnte sie im
Eventualpunkt auch noch eigene (mildere)
Wiederherstellungsmassnahmen beantragen. Dieser Möglichkeit
begibt sie sich nicht, indem sie von dem ihr mit Ziff. III.5 des
Beschlusses vom 28. Januar 2013 eingeräumten Mitwirkungsrecht
keinen Gebrauch macht."
In Bezug auf die Anfechtbarkeit der Verpflichtung zur
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs stellte das
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau in einem Entscheid vom
10.Juni 2016 (VGE III/83 [WBE.2016.128], E. I./1.2) fest:
"Mit dem angefochtenen Entscheid wird die Bauherrschaft zur
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs aufgefordert
(Ziffer1). […] Die selbständige Anfechtbarkeit eines solchen
Zwischenentscheids setzt jedoch voraus, dass der
Beschwerdeführerin ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht,
welcher insbesondere nicht mit dem Entscheid in der Hauptsache
beseitigt werden kann (vgl. MERKER, a.a.O., §38 N55; AGVE 2010,
S.263). Davon ist vorliegend nicht auszugehen, da nach den

Erwägungen im angefochtenen Entscheid von Amtes wegen ein
nachträgliches Baubewilligungsverfahren eingeleitet wird […]."
Somit erwächst der Bauherrschaft aus der Verpflichtung zur
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs kein Nachteil, der sich
nicht schon mit der blossen Aufhebung des noch zu fällenden
Endentscheids im Rechtsmittelverfahren beheben liesse, weil bei
einer Weigerung, ein Baugesuch einzureichen, von Amtes wegen ein
nachträgliches Baubewilligungsverfahren eingeleitet wird (vgl. zum
Ganzen EBVU 17.338 vom 14.September 2017, S.5ff. mit
zahlreichen Hinweisen). Allein die Belastung, sich einem Verfahren
stellen zu müssen, begründet im Allgemeinen noch keinen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil. Weil die Verpflichtung zur
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs nicht (real) vollstreckt
werden kann, braucht die Bauherrschaft auch keinen (Planungs
)Aufwand zu betreiben, der sich als unnötig erweisen könnte, falls
sie mit ihrem Standpunkt nicht durchdringt. Bleibt sie untätig, weil
sie auf dem Standpunkt beharrt, dass weder weitere Unterlagen noch
ein Baugesuch erforderlich sind, geschieht zunächst nichts weiter, als
dass die zuständige Behörde die notwendigen Schritte für die
Informationsbeschaffung und das Erstellen des eingeforderten
Gesuchs selbst vornehmen wird. Dabei ist einerseits die
Untersuchungsmaxime (§17 Abs.1 VRPG) anwendbar, anderseits
gilt eine Mitwirkungspflicht der Parteien bei der Feststellung des
Sachverhalts (§23 VRPG; ANDREAS BAUMANN, in: Kommentar
zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, §60 N128). Die
Mitwirkungspflicht trifft den Privaten nämlich nicht nur in
Gesuchsverfahren, wo es der gesuchstellenden Partei obliegt
aufzuzeigen, dass sie die Voraussetzungen für die Erteilung der
nachgesuchten Leistung oder Massnahme erfüllt, sondern auch bei
Verfahren, welche von Amtes wegen eingeleitet werden oder sonst
bei Verfahren, deren Ausgang für die Betroffenen nachteilige
Wirkungen haben (VGE III/72 vom 25.August 2003, S.8 f.). Sollte
die Bauherrschaft die notwendige und zumutbare Mitwirkung
dennoch verweigern, so würde dieses Verhalten frei gewürdigt
werden (vgl. §23 Abs.2 Satz2 VRPG).

Im Sinne einer sinnvoll erscheinenden Differenzierung bleibt
entsprechend dem Regierungsratsbeschluss 2017 000839 vom
16.August 2017, S.3f., darauf hinzuweisen, dass aus Gründen der
Prozessökonomie eine Überprüfung der Anordnung geboten
erscheint, wo "gar keine beziehungsweise offensichtlich nicht der
Baubewilligungspflicht unterstehende Massnahmen vorgenommen"
wurden.
2.3
Vorab ist festzuhalten, dass vorliegend nicht offensichtlich ist,
dass keine der Baubewilligungspflicht unterstehende Massnahmen
vorgenommen wurden. So hat die Beschwerdeführerin offenbar
aufgrund des angefochtenen Beschlusses die Mietverträge angepasst
und einen durch die Voreigentümer – wohl ohne Bewilligung –
geschaffenen Zugang der Wohnung im Erdgeschoss zum Restaurant
wieder geschlossen (Beschwerdebeilage7, S.2f.); diese beiden
Sachverhalte machen weitere Abklärungen erforderlich. Gerade bei
möglichen Nutzungsänderungen bestehender Bauten ergeben oft erst
nähere Abklärungen, ob die Zweckänderung der baurechtlichen
Bewilligungspflicht untersteht (Zürcher Planungs und Baurecht,
Band1: Planungsrecht, Verfahren und Rechtsschutz, CHRISTOPH
FRITZSCHE/PETER BÖSCH/THOMAS WIPF/DANIEL KUNZ, 6.Aufl.,
Wädenswil 2019, S.617). Gründe der Prozessökonomie sprechen
somit nicht für eine Überprüfung der Anordnung. Einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil aus der Verpflichtung zur
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs macht die
Beschwerdeführerin nicht geltend und ein solcher ist auch nicht
ersichtlich.
Ergeben die Abklärungen, dass weder eine
bewilligungspflichtige Umnutzung erfolgt ist noch
bewilligungspflichtige bauliche Massnahmen ausgeführt wurden,
wird die Vorinstanz das Verfahren abschreiben; sollte die Vorinstanz
in diesem Fall der Beschwerdeführerin Kosten für die getroffenen
Abklärungsmassnahmen auferlegen, so wird die Beschwerdeführerin
diese Kostenauflage anfechten und geltend machen können, die
getroffenen Abklärungen seien gar nicht erforderlich gewesen.
Kommt die Vorinstanz hingegen zum Schluss, dass eine

bewilligungspflichtige Umnutzung stattgefunden hat, so wird sie zu
prüfen haben, ob diese bewilligungsfähig ist. Sollte dies der Fall
sein, so würde das Verfahren in einer nachträglichen Baubewilligung
münden; andernfalls würde die Vorinstanz ein Nutzungsverbot
aussprechen. Erst mit einem solchen Entscheid wäre das
erstinstanzliche Verfahren abgeschlossen und läge ein anfechtbarer
Endentscheid vor. Dagegen könnte die Beschwerdeführerin dann ein
Rechtsmittel ergreifen. Demgegenüber droht der Beschwerdeführerin
durch die Verpflichtung zur Einreichung eines Baugesuchs kein
Nachteil, der sich nicht schon mit der blossen Aufhebung des noch
zu fällenden Endentscheids im Rechtsmittelverfahren beheben liesse,
weil die Vorinstanz bei einer Weigerung, ein Baugesuch
einzureichen, von Amtes wegen ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren einleiten wird, weshalb Ziffer1 des
angefochtenen Beschlusses nicht als selbständig anfechtbarer
Zwischenentscheid zu qualifizieren ist. Folglich ist auf die
Beschwerde in diesem Punkt mangels Vorliegens eines tauglichen
Anfechtungsobjekts nicht einzutreten.
3. Feststellung der Bewilligungsfreiheit
Mittels Eventualantrag verlangt die Beschwerdeführerin, es sei
festzustellen, dass die Nutzung der Wohnräume des Restaurants
"Güggel" keiner neuen Baubewilligung bedarf bzw. keine
Bewilligungspflicht besteht. Unabhängig von der Frage, ob nach den
vorstehenden Ausführungen (E.2) und in Anbetracht der
Subsidiarität von Feststellungsbegehren (BGE 142 V 2, E. 1.1;
Urteile des Bundesgerichts [BGer] 2C_364/2015 und 2C_425/2015
vom 3.Februar 2017, E. 2.4) auf dieses Feststellungsbegehren
überhaupt einzutreten ist, ist es abzuweisen, weil die
Baubewilligungspflicht weit auszulegen ist. So führte das
Verwaltungsgericht in VGE III/114 vom 11.November 2019
(WBE.2019.160), S.11ff., aus:
"Nach Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung
vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) dürfen
Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder
geändert werden. Bauten und Anlagen im Sinne dieser Bestimmung
sind künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtungen,

die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die
Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass
sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung
belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 113 Ib 315 f.; Urteil
des Bundesgerichts vom 8. April 2015 [1C_51/2015], Erw. 3). Dazu
gehören gemäss bundesgerichtlicher Praxis auch Fahrnisbauten,
welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden
(BGE 139 II 140; Urteil des Bundesgerichts vom 24. August 2016
[1C_254/2016], Erw. 3.2). Die Baubewilligungspflicht soll es der
Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf die räumlichen
Folgen vor der Ausführung auf die Übereinstimmung mit der
raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen
Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür ist die Frage, ob mit
der Realisierung des Vorhabens im Allgemeinen, nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen
verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der
Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 139 II 139
f.; Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 2015 [1C_51/2015], Erw.
3; AGVE 2007, S. 426).
Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen
Bauten und Anlagen kann von den Kantonen konkretisiert und
erweitert, nicht aber enger gefasst werden. Die Kantone können
nicht von der Bewilligungspflicht ausnehmen, was nach Art. 22 RPG
einer Bewilligung bedarf (Urteil des Bundesgerichts vom 7.
Dezember 2015 [1C_395/2015], Erw. 3.1.1; Urteil des
Bundesgerichts vom 8. April 2015 [1C_51/2015], Erw. 3). Nach
kantonalem Recht gelten im Wesentlichen die gleichen
Anforderungen wie nach Art. 22 RPG. So bestimmt § 59 Abs. 1 Satz 1
des Gesetzes über Raumentwicklung und Bauwesen vom 19. Januar
1993 (Baugesetz, BauG; SAR 713.100), dass alle Bauten und
Anlagen und ihre im Hinblick auf die Anliegen der
Raumentwicklung, des Umweltschutzes oder der Baupolizei
wesentliche Umgestaltung, Erweiterung oder Zweckänderung sowie
die Beseitigung von Gebäuden der Bewilligung durch den
Gemeinderat bedürfen (vgl. auch § 49 BauV; siehe Urteil des
Bundesgerichts vom 7. Dezember 2015 [1C_395/2015], Erw. 3.1.1).

Die Praxis fasst die Baubewilligungspflicht eher weit und lässt
jedenfalls die blosse Möglichkeit, dass ein baurechtlich erheblicher
Tatbestand vorliegt, genügen, weil es erfahrungsgemäss schwer fällt,
eine einmal vollzogene Änderung, selbst wenn sie widerrechtlich ist,
beseitigen oder anpassen zu lassen (AGVE 2001, S. 288). Ob eine
bauliche Massnahme bewilligungspflichtig ist, lässt sich trotz der
ausführlichen Normierung im kantonalen Recht oft nicht leicht
bestimmen; im Zweifelsfall ist die Bewilligungspflicht jedoch zu
bejahen (vgl. CHRISTOPH FRITZSCHE/PETER BÖSCH/THOMAS
WIPF/DANIEL KUNZ, Zürcher Planungs und Baurecht, Band 1,
Planungsrecht, Verfahren und Rechtsschutz, 6.Auflage, Wädenswil
2019, S.342).
Die Baubewilligungsbehörde kann mit anderen Worten die
Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens nicht erst dann
anordnen, wenn im Zeitpunkt der Anordnung die Bewilligungspflicht
aus ihrer Sicht feststeht. Vielmehr kann die Durchführung eines
Baubewilligungsverfahrens auch dazu dienen, die
Bewilligungspflicht genauer zu prüfen; so eröffnet das Verfahren
insbesondere die Möglichkeit, den Tatbestand bezüglich seiner
baurechtlichen Erheblichkeit abzuklären (vgl. VGE vom 1. November
2017 [WBE.2016.534], S. 20; VGE vom 24. November 2014
[WBE.2014.22], S. 9, siehe dazu auch Urteil des Bundesgerichts vom
8. April 2015 [1C_51/2015], Erw. 3.3). Ob eine Bewilligungspflicht
besteht, ist somit gegebenenfalls im baurechtlichen Verfahren zu
klären. Bei der Frage, ob ein solches Verfahren überhaupt
einzuleiten ist, steht der Behörde ein erheblicher
Ermessensspielraum zu. Bestehen für sie Anhaltspunkte, dass ein
bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte, wird sie in
Zweifelsfällen ein Bewilligungsverfahren einzuleiten haben.
Hingegen kommt eine Verfahrenseinleitung nicht in Frage, wenn die
Bewilligungspflicht von vornherein eindeutig entfällt (vgl.
FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, a.a.O., S. 343)."
Die Bauverwaltung stellte anlässlich der Besichtigung vom
21.August 2019 offenbar Umbaumassnahmen sowie eine
Umnutzung fest, die zur Folge haben, dass sich Fragen bezüglich
Zonenkonformität, Pflichtparkplätze und Brandschutz stellen. Im

jetzigen Zeitpunkt kann gestützt auf die bestehende Aktenlage nicht
festgestellt werden, dass ein bewilligungsfreier Sachverhalt vorliegt,
ist doch gemäss verwaltungsgerichtlicher Praxis in Zweifelsfällen ein
Baubewilligungsverfahren einzuleiten, in welchem die
Beschwerdeführerin mitwirkungspflichtig ist (vgl. E.2.2 hiervor).
Somit ist das Feststellungsbegehren abzuweisen.
Die beantragte Durchführung eines Augenscheins ist ebenfalls
in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. zur Zulässigkeit der
antizipierten Beweiswürdigung Amtliche Sammlung der
Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts [BGE] 144 II
427, E.3.1.3 mit Hinweis) abzuweisen, ist er doch für die vorliegend
formelle Verfahrenserledigung nicht erforderlich.
72 Fassadenhöhe (gemäss IVHB)
Auch zurückversetzte Fassaden, einschliesslich zurückversetzte
Brüstungen von Flachdachbauten, müssen die – lotrecht zu messende–
Fassadenhöhe einhalten. Davon ausgenommen sind einzig Fassaden von
Attikageschossen, die im 45 Grad Winkel (um das Mass ihrer Höhe)
gegenüber dem darunterliegenden Geschoss zurückversetzt sind.
Aus dem Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt vom
31.Januar 2020 (EBVU19.138)
Aus den Erwägungen
4.2
… Weiter ist festzuhalten, dass für die Bemessung der
Fassadenhöhe ohne Bedeutung ist, ob die Baute als Terrassenhaus im
Sinn von §17 BauV zu qualifizieren ist. Diese Qualifikation ist nur
von Bedeutung bei der Ermittlung der Vollgeschosszahl (vgl.
Ziff.6.1 IVHB). Die BNO der Gemeinde legt im Übrigen keine
Vollgeschosszahl fest (vgl. §7 Abs.1 BNO).