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Departement Bau, Verkehr und Umwelt / Rechtsabteilung — EBVU 24.7

Gesteigerter Gemeingebrauch (Erlaubnis)
Das wöchentliche Aufstellen eines Marktstands auf öffentlichem Platz gilt als gesteigerter Gemeingebrauch. Die Gemeinde kann sich für die Handhabung ihrer Praxis auf ihre Autonomie berufen. Die Überprüfung durch die Beschwerdeinstanz erfolgt entsprechend zurückhaltend (Erw. 3).

DEPARTEMENT
BAU, VERKEHR UND UMWELT
Rechtsabteilung
BVURA.24.7
ENTSCHEID vom 6. Juni 2024
Dr. A._____; Beschwerde gegen den Entscheid des Gemeinderats Q._____ vom 7. Dezember
2023 betreffend Gesuch um regelmässige Benützung des Dorfplatzes (Parzelle aaa); Abwei-
sung
Erwägungen
2. Ausgangslage
2.1
Auf der Parzelle aaa, die im Alleineigentum der B._____ AG steht, liegt der Dorfplatz der Gemeinde.
Die frühere Eigentümerin der Parzelle aaa hat der Gemeinde in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag
ein "ausschliessliches und alleiniges Benützungsrecht am Dorfplatz (öffentlicher Platz)" eingeräumt.
Das Recht "beinhaltet die Befugnis der Einwohnergemeinde Q._____, den Dorfplatz (öffentlichen
Platz) auf Parz. aaa (grau bemalte Fläche) mit Ausnahme der im beiliegenden Situationsplan gelb
schraffierten Flächen (Aussenplätze) innerhalb des grau bemalten Dorfplatzes ausschliesslich zu be-
nützen …"
Die gelb markierten Flächen bezeichnen Aussenflächen von Apotheke, Coop und Restaurant. Die
Grundeigentümerin ist gehalten, bei der Mitvermietung dieser Aussenflächen den vertraglichen Vor-
behalt anzubringen, dass die Gemeinde "ca. 4–5 Mal pro Jahr" die Flächen für eigene Anlässe bean-
spruchen kann (öffentlich-rechtlicher Vertrag "Dorfzentrum Q._____" vom 22. August 2014, S. 3 ff.).
Die vertragliche Abmachung zugunsten der Einwohnergemeinde ist als "Eigentumsbeschränkung
gem. § 163 BauG" im Grundbuch angemerkt.
2.2
Da statt eines Restaurants eine Privatschule eingezogen ist, hat die Vermieterin das entsprechende
Recht zur Aussenraumnutzung der Privatschule eingeräumt (Beschwerdebeilage 6, E-Mail Privat-
schule R-Weg vom 27. Dezember 2023). Gemäss den Angaben der Gemeinde hat die Apotheke auf
eine Nutzung ihres Aussenraums bis anhin verzichtet. Die Beschwerdeführerin hingegen meint, dass
die Apotheke Werbeständer zum Teil ausserhalb der gelben Fläche anbringe. Und ebenfalls der Coop
nutze die Fläche teilweise über den gelben Bereich hinaus.
[Abbildung: Plan Dorfplatz]

3. Gesteigerter Gemeingebrauch
3.1
Die Beschwerdeführerin, die am Dorfplatz eine Arztpraxis führt, ersucht darum, jeden Samstag von
09.00 Uhr bis 12.00 Uhr draussen vor ihrer Praxis einen Markstand betreiben zu dürfen, um gesunde
landwirtschaftliche Produkte aus ihrem landwirtschaftlichen, in Luzern gelegenen Betrieb verkaufen zu
können. – Der Gemeinderat hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass sie am Dorfmärt
teilnehmen könne, der drei- bis viermal im Jahr stattfinde. Wöchentliche Marktstände auf dem Dorfplatz
lehne er hingegen ab (Schreiben des Gemeinderats vom 21. August 2023).
3.2
Öffentliche Strassen sind alle dem Gemeingebrauch offenstehenden Strassen, Wege und Plätze. Als
öffentliche Strassen gelten auch Strassen im Privateigentum, die mit Zustimmung der eigentumsbe-
rechtigten Person dem Gemeingebrauch zugänglich gemacht worden sind.
Die Inanspruchnahme solcher öffentlicher Strassen für das Aufstellen von Markt- und Verkaufsständen
geht über den Gemeingebrauch hinaus und bedarf einer Bewilligung (Erlaubnis). Dabei handelt es sich
um eine Bewilligung sui generis, die namentlich von der Polizeierlaubnis abzugrenzen ist. Sie dient
der Koordination und Prioritätensetzung zwischen verschiedenen Nutzungen der öffentlichen Sachen,
und nicht (oder nur mittelbar) dem Schutz der Polizeigüter. Zuständig für die Bewilligungserteilung ist
bei Gemeindestrassen (Plätzen) der Gemeinderat (§§ 80 Abs. 1 und 103 f. BauG; ULRICH HÄFELIN /
GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 2285; Entscheid
des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau [VGE] III/93 vom 28. Oktober 1994, Erw. II/1b/aa).
3.3
Soweit Freiheitsrechte (z.B. Versammlungs-, Religions-, Presse- und Wirtschaftsfreiheit) betroffen
sind, muss der Gemeinderat bei seinem Entscheid über die Benutzung der öffentlichen Sache zwi-
schen dem bestimmungsgemässen Gebrauch der öffentlichen Sache und dem Interesse der Gesuch-
stellenden abwägen und dabei dem besonderen Gehalt der Grundrechte Rechnung tragen. Es besteht
ein – aus der Verfassung abgeleiteter – "bedingter Anspruch" auf Bewilligung des gesteigerten Ge-
meingebrauchs, wenn die Inanspruchnahme von öffentlichem Grund für die Ausübung von Freiheits-
rechten erforderlich ist und die öffentlichen Interessen die Inanspruchnahme erlauben. "Bedingt" ist
der Anspruch deshalb, weil es um die Benutzung öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch geht, die
bereits bestehen, und kein Anspruch darauf besteht, dass die öffentliche Hand neue Einrichtungen für
die Ausübung von Freiheitsrechten schafft (ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 2294 f.).
Das kantonale Recht umschreibt die Anspruchsvoraussetzungen wie folgt (§ 103 Abs. 2 BauG):
2 Die Bewilligung setzt voraus, dass ein beachtliches, auf andere Weise nicht oder nur mit un-
verhältnismässigen Kosten zu befriedigendes Bedürfnis besteht und weder für die Strasse noch
für den Verkehr schwerwiegende Nachteile erwachsen.
3.4
Beim hier fraglichen Dorfplatz, der im alleinigen Benutzungsrecht der Gemeinde steht, handelt sich um
eine öffentliche Strasse im erläuterten Sinn. Die Widmung zum Gemeingebrauch ist mit dem erwähn-
ten öffentlich-rechtlichen Vertrag von 2014 erfolgt. Allerdings sind die im Vertrag gelb markierten Flä-
chen von dieser Widmung ausgenommen. Wie diese genutzt werden dürfen, entscheidet sich nach
privatem und nicht nach öffentlichem Recht. Einzig in Bezug auf das Durchführen des Dorfmärts be-
steht ein Vorbehalt für die Nutzung auch dieser Flächen durch die Gemeinde.
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3.5
Dem Gemeinderat kommt bei der Regelung des Gebrauchs des öffentlichen Grunds ein erheblicher
Entscheidungsspielraum zu. Er darf bei der Prüfung im Einzelfall den lokalen Anliegen Rechnung tra-
gen und kann sich hierbei, vorbehältlich verfassungsmässiger Schranken, auf seine Autonomie beru-
fen. Der Kanton ist bei der Beurteilung von Beschwerden zu entsprechender Zurückhaltung gehalten
und darf nicht einschreiten, solange die Gemeinde ihr Ermessen pflichtgemäss, unter Wahrung allge-
meiner Rechtsgrundsätze, namentlich willkürfrei handhabt und die öffentlichen Interessen beachtet.
Zu diesen Interessen zählen das Interesse der polizeilichen Gefahrenabwehr und das Interesse der
zweckmässigen Benutzung der öffentlichen Sache (§§ 5 Abs. 2 und 104 Abs. 2 der Verfassung des
Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 [SAR 110.000]; VGE vom 15. September 2008 [WBE.2007.380],
Erw. II/2; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Aufl. 1985, §§ 50-53 N 5).
3.6
Die Beschwerdeführerin will als Ärztin, die ihre Praxis am Dorfplatz hat, über gesundheitliche Ernäh-
rung beraten und dabei umweltschonend hergestellte landwirtschaftliche Produkte verkaufen, die sie
zusammen mit ihrem Mann in ihrem Betrieb in Luzern hergestellt hat. Mag zwar ein Verkaufsstand in
unmittelbarer Nähe ihrer Arztpraxis, wo man sie kennt, wirtschaftlich ein Vorteil sein und dem ärztlichen
Verständnis der Beschwerdeführerin entsprechen, über gesunde Produkte beraten und sie anbieten
zu können. Einen Anspruch auf Bewilligungserteilung kann sie jedoch nicht geltend machen, da sie
weder für ihr wirtschaftliches Fortkommen noch für ihre Beratungsabsichten auf einen dauerhaften
Marktstand an diesem Standort angewiesen ist. Ein "beachtliches, auf andere Weise nicht oder nur
mit unverhältnismässigen Kosten zu befriedigendes Bedürfnis" (§ 103 Abs 2 BauG) liegt nicht vor.
Dass der Gemeinderat Marktstände nur an drei bis vier Markttagen im Jahr zulassen, im Übrigen den
Platz aber für die Öffentlichkeit freihalten und auch aus Rechtsgleichheitsgründen an diesem Ort keine
dauerhaften Verkaufsstände zulassen will, lässt sich ohne Willkür vertreten. Entsprechend – auch auf-
grund der gebotenen Zurückhaltung der kantonalen Instanz – ist diese Praxis zu schützen.
3.7
Verfehlt ist die Berufung der Beschwerdeführerin auf rechtsgleiche Behandlung. Die Rechtsgleichheit
(Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV;
SR 101]) ist verletzt, wenn zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschied-
lich behandelt werden (vgl. Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge-
richts [BGE] 131 I 91, Erw. 3.4, S. 103). Wie bereits ausgeführt, unterstehen die im Vertrag von 2014
gelb markierten Aussenflächen privatem Recht (mit Ausnahme des Benutzungsrechts der Öffentlich-
keit für die Markttage). Dass die eine Fläche statt von einem Restaurant von der dortigen Privatschule
genutzt wird, ist ebenfalls mietvertraglich geregelt, und liegt ausserhalb der Entscheidbefugnis des
Gemeinderats. Damit liegen keine gleichen tatsächlichen Situationen vor, so dass die Rechtsgleichheit
nicht tangiert ist.
3.8
Nichts zu ihren Gunsten vermag die Beschwerdeführerin schliesslich daraus abzuleiten, dass der Ge-
meinderat nicht akribisch darauf achtet, ob die Mieterinnen und Mieter der Aussenflächen am Rand
des Dorfplatzes die vertraglich gezogenen Linien strikte einhalten. Sollten durch ein Überschreiten
öffentliche Interessen erheblich verletzt werden, kann dies ein Intervenieren der Behörde nötig ma-
chen. Die Beschwerdeführerin kann daraus aber nicht ableiten, dass sie nun ihrerseits den öffentlichen
Raum für ihre eigenen Zwecke in Beschlag nehmen dürfte.
Die Beschwerde erweist sich so als unbegründet und ist abzuweisen.
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