ag_baugesetzgebung · Submission: Nichtanfechtbarkeit einer Vergabe · 2013-09-17 · de

– Der Rechtsmittelweg ist ausgeschlossen, wenn trotz anfänglicher Bezeichnung als Einladungsverfahren der eingegangene (tatsächliche) Angebotspreis unter dem Schwellenwert des Einladungsverfahrens liegt.

Submission: Nichtanfechtbarkeit einer Vergabe 
– Der Rechtsmittelweg ist ausgeschlossen, wenn trotz anfänglicher Bezeichnung als Einla-
dungsverfahren der eingegangene (tatsächliche) Angebotspreis unter dem Schwellenwert 
des Einladungsverfahrens liegt. 
 
Urteil des Bundesgerichts (BGE) 2D_24/2013 vom 17. September 2013 
Aus den Erwägungen 
2. 
2.1. Nach § 8 Abs. 2 lit. b des Submissionsdekrets [des Kantons Aargau] vom 26. November 1996 
(SubmD/AG; SAR 150.910) sind Aufträge des Baunebengewerbes (worunter der streitige Auftrag 
unbestrittenerweise fällt) im Einladungsverfahren zu vergeben, wenn der geschätzte Wert des Ein-
zelauftrags Fr. 150'000.-- übersteigt. Liegt der geschätzte Wert darunter, kann der Auftrag freihändig 
vergeben werden (§ 8 Abs. 3 lit. a SubmD/AG). Der Zuschlag gilt als anfechtbare Verfügung, wenn 
die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens erreicht sind (§ 24 Abs. 2 lit. b SubmD/AG). 
2.2. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, massgebend für die richtige Wahl des Verfahrens sei die 
vor der Ausschreibung vorzunehmende Schätzung, nicht die später eingegangenen Angebotspreise. 
Im vorliegenden Fall habe die Kostenvoranschlagssumme Fr. 179'000.-- betragen, was an sich die 
Durchführung eines Einladungsverfahrens nahe gelegt hätte. Die Vergabestelle habe sich in den 
Ausschreibungsunterlagen allerdings nicht auf ein bestimmtes Verfahren festgelegt, sondern sich 
schliesslich trotz der Kostenvoranschlagssumme für die Durchführung eines freihändigen Verfahrens 
entschieden. Zudem lägen die eingegangenen Angebotssummen deutlich unterhalb des Schwellen-
werts, der ein Einladungsverfahren notwendig gemacht hätte und liessen die Wahl des freihändigen 
Verfahrens richtig erscheinen. Da die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens nicht erreicht seien, 
sei der Zuschlag gemäss § 24 Abs. 2 SubmD/AG nicht anfechtbar. 
2.3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz handle willkürlich, indem sie einerseits feststelle, 
dass der Auftrag aufgrund der Kostenvoranschlagssumme im Einladungsverfahren zu vergeben sei, 
andererseits aber trotzdem den Rechtsschutz verwehre. Die Feststellung, die Vergabestelle habe 
sich in den Ausschreibungsunterlagen nicht auf ein bestimmtes Verfahren festgelegt, sei aktenwidrig. 
2.4. Eine formelle Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde entgegen den massgebenden 
Verfahrensvorschriften auf eine Eingabe nicht eintritt. Ist - wie hier - kantonales Verfahrensrecht 
massgebend, prüft das Bundesgericht dessen Anwendung nicht frei, sondern nur auf Willkür hin (Art. 
95 lit. a BGG; BGE 138 I 143 E. 2 S. 150). Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Will-
kür in der Rechtsanwendung (Art. 9 BV) vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhalt-
bar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrit-
tenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken 
zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begrün-
dung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar 
oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen). 
2.5. Mit Recht rügt die Beschwerdeführerin die Feststellung der Vorinstanz, der Gemeinderat habe 
sich nicht auf ein bestimmtes Verfahren festgelegt, als aktenwidrig: Auf dem Angebotsformular steht 
der Vermerk "Einladungsverfahren". Trotzdem ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht 
unhaltbar: Der Nichteintretensentscheid stützt sich auf § 24 Abs. 2 SubmD/AG; anders als bei § 8 
SubmD/AG steht dort aber nicht "der geschätzte Wert" (was sich nach den Erwägungen der Vo-


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rinstanz auf den vor der Ausschreibung geschätzten Wert bezieht), sondern "die Schwellenwerte des 
Einladungsverfahrens". Dies kann willkürfrei so ausgelegt werden, dass die objektiv fest stehenden 
Werte gemeint sind und nicht die im Voraus geschätzten. Eine solche Auslegung entspricht auch der 
ratio legis, den Rechtsmittelweg dann zu verschliessen, wenn es um Aufträge unterhalb einer gewis-
sen Bedeutung geht (vgl. BGE 137 II 313 E. 2.2 S. 318; 131 I 137 E. 2.4 S. 142). Unter diesen Um-
ständen ist es nicht stossend oder unhaltbar, wenn die Beschwerdeführerin eine Vergabe nicht an-
fechten kann, die aufgrund ihres objektiven Wertes nach der massgebenden Regelung nicht 
anfechtbar ist, auch wenn die Gemeinde anfänglich von einem höheren Wert ausging und deshalb 
das Einladungsverfahren anwendete. 
 
Stichwörter: Submission 
Hinweis 
Im vorliegenden Urteil hat das Bundesgericht eine Beschwerde gegen Urteil des Verwaltungsgerichts 
III/42 vom 2. Mai 2013 abgewiesen.