ag_baugesetzgebung · Submission: Abbruch des Verfahrens · 2013-02-28 · de

– Wird das Submissionsverfahren ohne genügenden Grund abgebrochen, stellt das Gericht die Widerrechtlichkeit des Verfahrensabbruchs fest; zum Zuschlag kann die Vergabestelle nicht verpflichtet werden.

Submission: Abbruch des Verfahrens 
– Wird das Submissionsverfahren ohne genügenden Grund abgebrochen, stellt das Gericht 
die Widerrechtlichkeit des Verfahrensabbruchs fest; zum Zuschlag kann die Vergabestelle 
nicht verpflichtet werden. 
Urteil des Verwaltungsgerichts (VGE) III/45 vom 7. Mai 2013 (WBE.2013.133) 
Aus den Erwägungen 
II. 
1. 
Im Nachgang zum Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28. Februar 2013 (WBE.2012.406) sah die 
Vergabestelle von einer Neubewertung und neuen Zuschlagserteilung ab und ordnete den Abbruch 
sowie die Wiederholung des Verfahrens an. Begründet wurde das Vorgehen damit, die Gemeinde B. 
lege "Wert auf eine transparente Submission mit klar definierten Zuschlagskriterien, welche für die 
offerierenden Unternehmungen eine Chancengleichheit bietet. Damit diesem Umstand Rechnung 
getragen werden kann, ist die durchgeführte Submission abzubrechen und zu wiederholen." Die 
Beschwerdeführerin erachtet den Abbruch und die Wiederholung als unzulässig. Mit Urteil vom 28. 
Februar 2013 habe das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der an die E. erteilte Zuschlag aufzu-
heben und die Beschwerdesache an die Vergabebehörde zur Neubewertung des Zuschlagskriteri-
ums "Kompetenz" im Sinne der Erwägungen und zu neuer Zuschlagserteilung zurückzuweisen sei. 
Der Gemeinderat ignoriere mit seinem Beschluss vom 4. April 2013 die klare Anordnung des Ge-
richts, was rechtsmissbräuchlich sei. Abgesehen davon sei die Berufung auf § 22 SubmD unzulässig 
und rechtsmissbräuchlich. Ein Grund gemäss § 22 Abs. 2 SubmD sei nicht gegeben. 
2. 
Zu prüfen ist, ob die Vergabestelle berechtigt war, die Submission abzubrechen und die Wiederho-
lung zu verfügen. 
2.1. 
Die Vergabestelle ist nicht zum Zuschlag verpflichtet (§ 22 Abs. 1 SubmD). Aus wichtigen Gründen 
kann das Verfahren jederzeit abgebrochen oder wiederholt werden. Dies ist gemäss § 22 Abs. 2 lit. 
a–d SubmD insbesondere zulässig, wenn 
a) kein Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung oder den Ausschreibungs-
unterlagen festgelegten Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt; 
b) auf Grund veränderter Rahmen- oder Randbedingungen oder wegen wegfallender Wett-
bewerbsverzerrungen günstigere Angebote zu erwarten sind; 
c) die eingereichten Angebote keinen wirksamen Wettbewerb garantieren; 
d) eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wurde. 
Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, macht aber deutlich, dass der Abbruch des Submissions-
verfahrens nicht grundlos erfolgen darf. Nicht nur § 22 Abs. 2 SubmD, sondern schon die vorvertrag-
liche Treuepflicht nach Art. 2 des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; 
SR 210) verbietet es nämlich der Vergabestelle, dem einzelnen Submittenten seine Chance auf den 
Zuschlag durch grundlosen Verfahrensabbruch zu entziehen oder durch eine Wiederholung des Ver-
fahrens allenfalls zu verschlechtern. Der Anbieter darf sich gegenüber einem öffentlichen Auftragge-
ber auf ein vertrauenswürdiges, korrektes Verhalten verlassen und darauf, dass die Vergabestelle 
das ihr zustehende Ermessen pflichtgemäss ausübt; eine grundlose Schmälerung der Chancen des 


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einzelnen Submittenten auf den Zuschlag erscheint auch unter diesem Gesichtswinkel ausgeschlos-
sen. Bereits aus der allgemeinen, vorvertraglichen Treuepflicht sowie aufgrund des vom öffentlichen 
Auftraggeber pflichtgemäss auszuübenden Ermessens folgt daher ohne Weiteres der Grundsatz, 
dass das Submissionsverfahren nur aus wichtigen Gründen abgebrochen oder wiederholt werden 
darf, falls nicht die Haftung aus culpa in contrahendo Platz greifen soll (Aargauische Gerichts- und 
Verwaltungsentscheide [AGVE] 2003, S. 251 f.; 1999, S. 313 f. mit Hinweisen; Entscheid des Ver-
waltungsgerichts [VGE] IV/49 vom 17. August 2006 [WBE.2006.18], S. 11; VGE III/27 vom 20. April 
2006 [WBE.2006.24], S. 4). 
2.2. 
In § 22 Abs. 2 lit. a–d SubmD aufgezählte Abbruchgründe sind im vorliegenden Fall keine gegeben. 
Die ursprünglich eingereichten Angebote entsprachen den Submissionsbedingungen. Dies gilt na-
mentlich auch für das Angebot der Beschwerdeführerin. Die Rand- und Rahmenbedingungen haben 
sich nicht verändert, die Angebote garantieren einen wirksamen Wettbewerb und von einer wesentli-
chen Änderung der nachgefragten Leistung kann ebenfalls nicht die Rede sein. Die Vergabestelle 
sieht dies offensichtlich nicht anders, beruft sie sich doch weder in der Verfügung vom 4. April 2013 
noch in der Beschwerdeantwort auf einen der in § 22 Abs. 2 lit. a–d SubmD explizit aufgeführten 
Gründe. 
2.3. 
2.3.1. 
Die Vergabestelle begründete den Abbruch bzw. die Wiederholung der Submission damit, dass sie 
"Wert auf eine transparente Submission mit klar definierten Zuschlagskriterien, welche für die offerie-
renden Unternehmungen eine Chancengleichheit bietet" lege. In der Beschwerdeantwort präzisiert 
sie, der Gemeinderat habe, unter Beachtung der Erwägungen des Verwaltungsgerichts, das Verga-
beverfahren nochmals geprüft und sei zum Schluss gekommen, dass im Sinne einer Gleichbehand-
lung/Chancengleichheit aller Anbietenden die ursprünglich vorgesehenen Kriterien nicht geeignet 
seien, um eine in allen Teilen korrekte Vergabe vorzunehmen. In der ursprünglichen Submission 
seien die bisherigen Erfahrungen der Gemeinde und des Bauleitungsbüros mit der jeweiligen Unter-
nehmung in den letzten fünf Jahren bewertet worden, was im Bewertungsschema entsprechend 
beschrieben worden sei. Da die Beschwerdeführerin in den letzten fünf Jahren weder für die Ge-
meinde noch unter der Bauleitung von F. tätig gewesen sei, habe sie bei diesem Kriterium keine 
Punkte erhalten. Das Verwaltungsgericht habe die Arbeitsvergabe aufgehoben. Die Bewertung der 
beanstandeten Kriterien basiere auf den "persönlichen" Erfahrungen der Gemeinde und der Baulei-
tung. Diese Erfahrungen könnten nicht bei einem Dritten erfragt werden. Externe Referenzauskünfte 
könnten zwar eingeholt werden, die Bewertung derselben stelle aber wiederum einen Ermessen-
spielraum dar und stehe im Widerspruch zu den ursprünglich definierten Kriterien. Aufgrund der defi-
nierten Kriterien gemäss seinerzeitiger Ausschreibung sei eine rechtlich saubere, gesetzeskonforme 
und im Interesse der Gemeinde stehende Bewertung nicht möglich. Dies sei ein wichtiger Grund, um 
das laufende Submissionsverfahren abzubrechen und mit neuen, klar definierten Kriterien zu wie-
derholen. Dem Gemeinderat sei es ein Anliegen, die Vergabe der Bauarbeiten unter den Aspekten 
Gesetzmässigkeit, Transparenz und Gleichbehandlung zu vergeben. Mit der Wiederholung des Ver-
fahrens werde für alle Anbietenden, auch jene welche bereits am Verfahren teilgenommen hätten, 
eine Chancengleichheit geboten. 
2.3.2. 
Die im Urteil vom 28. Februar 2013 gerügten Bewertungsfehler beim Zuschlagskriterium "Kompe-
tenz" bzw. den Subkriterien "Erfahrung / Referenz Unternehmung" und "Organisation / Kommunikati-


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on" sind kein wichtiger Grund für einen Verfahrensabbruch. Das Verwaltungsgericht führte in seinem 
Urteil (S. 9 f.) aus: 
"3.4.2. 
Aus den Bewertungsblättern lässt sich einzig entnehmen, dass diejenigen Anbieter, die in den letzten 
fünf Jahren mit der Gemeinde B. bzw. mit dem Ingenieurbüro F. zusammengearbeitet haben, bei den 
Aspekten 'Bisherige Erfahrungen der Gemeinde B. mit dem Unternehmer: Arbeitsleistung in den 
letzten 5 Jahren' und 'Erfahrung der Bauleitung mit dem Unternehmer in den letzten 5 Jahren' mit der 
maximal möglichen Punktezahl bewertet wurden. Dies trifft mit Ausnahme der Beschwerdeführerin 
und der G., die hier beide keine Punkte erhalten haben, auf alle Anbieter zu. Wie die Maximalbewer-
tungen im Einzelfall zustande gekommen sind bzw. auf welchen Grundlagen (Unterlagen von frühe-
ren Arbeiten, Auskünften etc.) sie beruhen, ist aus den Akten des Vergabeverfahrens nicht ersicht-
lich. Gemäss der Feststellung der Vergabebehörde in der Beschwerdeantwort ist diesbezüglich auch 
nichts dokumentiert worden. Objektiv nachvollziehen lassen sich diese (Maximal-)Bewertungen somit 
nicht. Sie werden von der Beschwerdeführerin allerdings nicht als unzutreffend in Frage gestellt, 
insbesondere auch nicht in Bezug auf die Zuschlagsempfängerin. 
3.4.3. 
Die Zuschlagskriterien und die Subkriterien, wie sie in der öffentlichen Ausschreibung sowie in den 
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben worden sind (vgl. oben Erw. 2.1.), erscheinen per se 
nicht unzulässig. Dies gilt auch für das Subkriterium 'Erfahrung / Referenz Unternehmung', worunter 
gemäss den Ausschreibungsunterlagen 'bisherige Erfahrungen des Bauherrn mit dem Unternehmer' 
beurteilt werden sollten. Dies lässt sich durchaus dahingehend verstehen, dass damit sowohl die 
eigenen Erfahrungen der Vergabebehörde mit einem Anbieter als auch die Erfahrungen externer 
Bauherren als Referenzgeber gemeint sind (vgl. erwähnter VGE III/5 vom 27. Februar 2012 
[WBE.2011.271], S. 13). Auch das Kriterium 'Kommunikation' erscheint grundsätzlich zulässig, auch 
wenn es in § 18 Abs. 2 SubmD nicht ausdrücklich als Zuschlagskriterium erwähnt ist. Die dortige 
Aufzählung ist nicht abschliessend. 
3.4.4. 
Als klar unzulässig erweisen sich jedoch aufgrund vorstehender Erwägungen (Erw. 3.3) die aus-
schliesslich mit dem Umstand der fehlenden Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin mit der 
Vergabebehörde und dem Ingenieurbüro F. begründeten Bewertungsabzüge von je drei Punkten bei 
den Subkriterien 'Erfahrung / Referenz Unternehmung' und 'Organisation / Kommunikation'. Aufgrund 
der Bewertung der früheren Zusammenarbeit mit der Gemeinde bzw. mit dem Ingenieurbüro konnte 
ein Anbieter, der diesen Aspekt nicht erfüllte, bei der Gesamtbewertung von vornherein auf maximal 
94 (statt 100) Punkte kommen. Dies stellt, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, ei-
nen Verstoss gegen die Gleichbehandlung der Anbietenden dar. Richtigerweise hätte die Vergabe-
stelle nicht ausschliesslich auf die eigenen Erfahrungen mit den Anbietern abstellen dürfen, sondern 
zumindest in jenen Fällen, in denen solche fehlten (wie bei der Beschwerdeführerin und der G.), 
externe Referenzauskünfte einholen und diese bewerten müssen (vgl. erwähnter VGE III/5 vom 27. 
Februar 2012 [WBE.2011.271], S. 14). 
4. 
Damit erweist sich die Beschwerde in Bezug auf die gerügte Bewertung des Zuschlagskriteriums 
'Kompetenz' bzw. der Subkriterien 'Erfahrung / Referenz Unternehmung' und 'Organisation / Kom-
munikation' als begründet. Der an die E. erteilte Zuschlag ist aufzuheben, und die Beschwerdesache 
ist an die Vergabebehörde zur Neubewertung des Zuschlagskriteriums 'Kompetenz' im Sinne der 
Erwägungen und zu neuer Zuschlagserteilung zurückzuweisen. Insoweit ist die Beschwerde gutzu-
heissen. Abzuweisen ist sie hingegen, soweit mit ihr verlangt wird, der Zuschlag sei im vorliegenden 
Verfahren der Beschwerdeführerin zu erteilen." 


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Wie die Erwägungen zeigen, erachtete das Verwaltungsgericht die fehlerhafte Bewertung des Zu-
schlagskriteriums "Kompetenz" als verbesserungsfähig. Im Rahmen der Neubewertung hätten für die 
"fehlenden eigenen Erfahrungen" der Beschwerdeführerin externe Referenzauskünfte eingeholt wer-
den und die Neubewertung hätte in objektiv nachvollziehbarer (und dokumentierter) Weise erfolgen 
müssen. Dies wäre ohne weiteres möglich gewesen. Entgegen der Auffassung der Vergabestelle 
steht die Bewertung externer Referenzauskünfte auch nicht im Widerspruch zu den ursprünglich 
definierten Kriterien, wie sich Erw. 3.4.3 des Urteils vom 28. Februar 2013 entnehmen lässt. 
Demgemäss war der Abbruch des Submissionsverfahrens nicht durch einen wichtigen Grund im 
Sinne von § 22 Abs. 2 SubmD gerechtfertigt. Der Vergabestelle lagen auch nach Aufhebung des 
Zuschlags zwei gültige Angebote vor. Es wäre ihr im Grundsatz möglich gewesen, die Angebote der 
ehemaligen Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin im Sinne der Erwägungen im Urteil 
des Verwaltungsgerichts vom 28. Februar 2013 (WBE.2012.406) neu zu bewerten und alsdann den 
Zuschlag zu erteilen. Der Verfahrensabbruch erweist sich damit als widerrechtlich. 
3. 
Schliesslich ist über die Rechtsfolgen des grundlos erfolgten Verfahrensabbruchs zu befinden. Die 
Beschwerdeführerin verlangt, der Entscheid des Gemeinderats vom 4. April 2013 betreffend Verfah-
rensabbruch (Erschliessung D., Bauarbeiten) sei aufzuheben und der Gemeinderat sei anzuweisen, 
das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 28. Februar 2013 entsprechend Erw. II/4. umzusetzen. Das 
vom Gemeinderat gewählte Vorgehen widerspreche den Vorgaben des Verwaltungsgerichts krass 
und sei rechtsmissbräuchlich. 
Das Verwaltungsgericht hat dazu festgehalten, die Vergabebehörde sei nach § 22 Abs. 1 SubmD 
nicht verpflichtet, ein angehobenes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag zu beenden. Folglich 
müsse es das Verwaltungsgericht bei der Feststellung bewenden lassen, dass das Submissionsver-
fahren ohne genügenden Grund und damit zu Unrecht abgebrochen worden sei (AGVE 2003, 
S. 253; VGE III/27 vom 20. April 2006 [WBE.2006.24], S. 9). An dieser Rechtsprechung ist ange-
sichts des klaren Wortlauts von § 22 Abs. 1 SubmD festzuhalten. Dem Hauptantrag in Ziffer 1 des 
Beschwerdebegehrens ("Es sei der Entscheid des Gemeinderats der Einwohnergemeinde B. vom 
4. April 2013 betreffend Abbruch Verfahren Erschliessung D. aufzuheben und den Gemeinderat B. 
anzuweisen, das Urteil des Verwaltungsgerichtes Aargau vom 28. Februar 2013, 3. Kammer ent-
sprechend den Erwägungen Ziff. II./4. Seite 10 umzusetzen") kann daher nicht entsprochen werden. 
Nach dem Grundsatz "a maiore ad minus" ist die Beschwerde hingegen dahingehend gutzuheissen, 
dass die Widerrechtlichkeit des Verfahrensabbruchs festzustellen ist. Anzumerken gilt hier, dass in 
Fällen wie dem vorliegenden, wo das Submissionsverfahren ohne hinreichenden Grund abgebro-
chen wird, eine Entschädigungspflicht der Vergabebehörde gegenüber den dadurch benachteiligten 
Anbietern, hier der Beschwerdeführerin, entstehen kann (AGVE 1997, S. 360 f.; VGE III/27 vom 20. 
April 2006 [WBE.2006.24], S. 10; VGE III/64 vom 4. August 2004 [BE.2004.00145], S. 11; PETER 
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 
1. Band: Landesrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 502). 
4. 
Demgemäss ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass der Verfahrensab-
bruch ohne wichtigen Grund und damit widerrechtlich erfolgt ist. Im Übrigen ist die Beschwerde ab-
zuweisen. 
 
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