ag_baugesetzgebung · Gesteigerter Gemeingebrauch · 2007-08-14 · de

Ein Restaurant ausserhalb des Festbetrieb-Perimeters hat keinen Anspruch auf eine Erlaubnis zum Aufstellen zusätzlicher Tische auf der Strassenfläche.

Gesteigerter Gemeingebrauch 
Ein Restaurant ausserhalb des Festbetrieb-Perimeters hat keinen Anspruch auf 
eine Erlaubnis zum Aufstellen zusätzlicher Tische auf der Strassenfläche. 
Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt vom 14. August 2007 i.S. F. und B. gegen den Stadtrat 
Aarau. 
Aus den Erwägungen 
2. Streitpunkt ist die Berechtigung zum Aufstellen von zusätzlichen Tischen auf der Strassen-
fläche während des Eidgenössischen Schwing- und Älplerfestes: 
Die Beschwerdeführenden stützen sich auf eine entsprechende Bewilligung während des 
Eidgenössischen Jodlerfestes vor zwei Jahren und leiten daraus den Anspruch ab, diese 
auch beim kommenden Schwinger- und Älplerfest zu bekommen. (…) 
Der Stadtrat ist demgegenüber der Auffassung, dass der Perimeter des Eidgenössischen 
Schwing- und Älplerfestes 2007 auf das Schachengelände beschränkt werden sollte. Im Ge-
gensatz zum Jodlerfest 2005 sei eine Ausdehnung des Festbetriebes auf die Altstadt vom 
Organisationskomitee nie beabsichtigt gewesen. Dem Organisator eines Festes sei es er-
laubt, den Perimeter des Festbetriebes im Rahmen allfälliger, von der Standortgemeinde 
vorgegebener Einschränkungen selber bestimmen zu können. (…) 
Um die Lärmimmissionen möglichst auf den Festperimeter und dessen unmittelbare Umge-
bung zu beschränken, habe der Stadtrat dem Gesuch des Organisationskomitees entspro-
chen und beschlossen, der Stadtpolizei eine Anweisung betreffend Beschränkung des Fest-
betriebes auf das Schachengelände zu erteilen. (…) 
In verkehrstechnischer Hinsicht sei zu bemerken, dass die P+R-Busse bei grossem Ver-
kehrsaufkommen auf der Umfahrungsroute vom Bahnhof her durch die Altstadt zum Scha-
chen und zurück fahren müssten. Zudem seien die Rathausgasse und die Metzgergasse als 
Rettungsachsen bei einem ausserordentlichen Grossereignis bestimmt worden. Ausserdem 
zirkulierten die normalen Linienbusse durch die Altstadt, weil es nicht möglich gewesen sei, 
eine Umfahrungsroute einzurichten. Das Aufstellen von Bänken und Tischen oder Zelten auf 
der Strasse müsste aus Gründen der Rechtsgleichheit allen Gastwirtschaftsbetrieben zuge-
standen werden. Unter diesen Umständen wäre aber eine Verkehrsabwicklung schlechter-
dings unmöglich. Zu berücksichtigen sei auch, dass die meisten Altstadtwirtinnen und -wirte 
im Besitze einer Saisonbewilligung für das Wirten auf öffentlichem Grund seien. So stünden 
auch den Beschwerdeführenden zwischen dem 1. März und dem 31. Oktober 21 m2 Zusatz-
fläche zur Verfügung. 
3. (…) Diejenige Nutzung einer öffentlichen Sache, die nicht mehr bestimmungsgemäss oder 
gemeinverträglich ist und andere Benutzer wesentlich einschränkt, aber nicht ausschliesst, 
wird in der Lehre als gesteigerter Gemeingebrauch bezeichnet. Dieser ist normalerweise 
bewilligungspflichtig und mit der Erhebung einer Gebühr verbunden. Gesteigerter Gemein-
gebrauch liegt vor, wenn der Gebrauch der öffentlichen Sache entweder nicht bestimmungs-
gemäss oder nicht gemeinverträglich ist. Der bestimmungsgemässe Gebrauch beurteilt sich 
nach der natürlichen Beschaffenheit der öffentlichen Sache, nach der Widmung oder nach 
der seit unvordenklicher Zeit praktizierten Nutzung. Bei gesteigertem Gemeingebrauch wird 
die öffentliche Sache anders genutzt, als es sich aus der natürlichen Beschaffenheit ergibt 
oder es die Widmung vorsieht. Die Nutzung ist in der Regel intensiver als beim schlichten 
Gemeingebrauch. Die Gemeinverträglichkeit fehlt, wenn eine erhebliche Beeinträchtigung 
der Nutzung durch andere zum Gemeingebrauch berechtigte Personen eintritt. Die Grenze 
der Gemeinverträglichkeit ist allerdings erst überschritten, wenn sich die gleichartige Mitbe-
nutzung durch andere auch im Rahmen einer allgemeinen Benutzungsordnung nicht mehr 
gewährleisten lässt, sodass eine Anordnung darüber, wer die Sache benutzen darf, getroffen 
werden muss. Gesteigerter Gemeingebrauch liegt auch vor, wenn eine Nutzung der öffentli-


 
– 2 – 
chen Sache gestört wird, welche das Gemeinwesen bestimmten anderen Personen – insbe-
sondere als gesteigerten Gemeingebrauch oder Sondernutzung – ausdrücklich gestattet hat. 
Die Notwendigkeit einer Bewilligungspflicht ergibt sich aus dem Erfordernis, zwischen den 
verschiedenen Nutzungsarten Prioritäten zu setzen und zu koordinieren (vgl. Häfe-
lin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf, 2006, 
N 2392–2403, S. 510–512 mit weiteren Hinweisen). 
Im Kanton Aargau kann gemäss § 104 BauG durch Erlaubnis eine über den Gemein-
gebrauch hinausgehende Benutzung einer Strasse gestattet werden, wobei gemäss Abs. 2 
lit. b derselben Bestimmung für Gemeindestrassen der Gemeinderat für die Erteilung der 
Bewilligung zuständig ist. 
4. Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus diesen Überlegungen Folgendes: 
Die Beschwerdeführenden scheinen aus der Tatsache, dass ihnen vor zwei Jahren anläss-
lich des Eidgenössischen Jodlerfestes die Benutzung des an ihr Grundstück angrenzenden 
Teils der Metzgergasse zugestanden wurde, einen Anspruch auf eine erneute Bewilligungs-
erteilung für das bevorstehende Eidgenössische Schwing- und Älplerfest abzuleiten. Dies 
trifft klarerweise nicht zu. § 104 BauG ist eine Kann-Vorschrift, welche die Bewilligungsertei-
lung in das Ermessen des Stadt- resp. Gemeinderates stellt. Der Stadtrat Aarau hat in seiner 
Vernehmlassung (…) einlässlich dargelegt, dass bei der Bewilligungserteilung für das Benut-
zen von öffentlichem Grund für das Bewirten während des Eidgenössischen Schwing- und 
Älplerfestes an einen Gastwirtschaftsbetrieb auch den übrigen Restaurants der Rathaus- und 
Metzgergasse gleichlautende Bewilligungen erteilt werden müssten, ansonsten sich der 
Stadtrat mit dem Problem der rechtsungleichen Behandlung konfrontiert sähe. Zu Recht wird 
in der Vernehmlassung auch darauf hingewiesen, dass bei einem ausserordentlichen Gross-
ereignis die Funktion der Rathaus- und Metzgergasse als Rettungsachsen nicht mehr ge-
währleistet wäre, wenn diese Strassenzüge mit Tischen, Bänken oder gar Zelten verstellt 
wären. 
Die Beschwerdeführenden verkennen überdies, dass der Festperimeter während des Eidge-
nössischen Jodlerfestes vor zwei Jahren anders festgelegt wurde als nun beim Eidgenössi-
schen Schwing- und Älplerfest, welches bewusst auf dem Schachenareal durchgeführt wird. 
Anders als damals wird nun die Altstadt nicht in den Festbetrieb einbezogen, was auch Aus-
wirkungen auf den Betrieb der Restaurants in der Altstadt zeitigen muss. Die beiden Gross-
anlässe sind somit hinsichtlich der geografischen Ausdehnung nicht miteinander vergleich-
bar. 
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