141 IV 201 — criminal law and criminal procedure, 2015

Art. 24 cpv. 2 CP; istigazione indiretta, tentativo.  Anche la tentata istigazione indiretta a un crimine è punibile (consid. 8.2.2).

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Erwägungen ab Seite 201

Dai considerandi:

8. 

8.2.1 È stato accertato, senza arbitrio, che la ricorrente ha più volte chiesto a F. di trovare, nel senso di contattare e ingaggiare (avendo precisato che aveva i soldi per pagare), qualcuno che potesse uccidere il marito e che egli rifiutò di fare quello che gli si domandava.

8.2.2 Contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, la contestata richiesta risulta tutt'altro che generica: permetteva di ben comprendere sia il genere di infrazione finale prospettata (reato contro la vita) sia la vittima designata sia il comportamento da assumere, ossia reperire e ingaggiare qualcuno allo scopo, atteso che vi era a disposizione denaro. F. non si è risolto a commettere alcunché, motivo per cui si è di fronte solo a un tentativo di istigazione e la questione del nesso causale tra l'atto di persuasione e la decisione dell'istigato di commettere il reato neppure si pone. Infatti, il nesso di causalità è necessario esclusivamente in presenza di un'istigazione consumata (v. BERNHARD STRÄULI, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n. 20 ad art. 24 CP). Non è peraltro contestato che l'istigazione aveva quale scopo ultimo la commissione di un assassinio, ossia di un crimine.

In quanto la ricorrente non ha chiesto a F. di provvedere a uccidere il marito, ma "solo" di trovare qualcuno che lo facesse, si è in presenza di un tentativo di istigazione indiretta. In passato il Tribunale federale ha lasciato irrisolta la problematica della punibilità del tentativo d'istigazione di un altro all'istigazione di una terza persona (sentenza 6S.448/2004 del 3 ottobre 2005 consid. 4.3). Sull'argomento la dottrina è divisa. Per una parte, il tentativo di istigazione di secondo grado non sarebbe punibile. Poiché, rispetto all'istigatore diretto e al potenziale autore, l'istigatore indiretto è più distante dal risultato del reato prospettato (e quindi da una lesione o da un'esposizione a pericolo del bene giuridico tutelato), non dovrebbe essere trattato più severamente degli altri e pertanto non dovrebbe essere punito se l'istigatore diretto nulla ha intrapreso per istigare il potenziale autore del crimine (MICHA NYDEGGER, Zurechnungsfragen der Anstiftung im System strafbarer Beteiligung, 2012, pag. 169; GÜNTER STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4a ed. 2011, § 13 n. 132; DONATSCH/TAG, Verbrechenslehre, 9a ed. 2013, pag. 162). Per un'altra corrente della dottrina invece, atteso che l'art. 24 cpv. 2 CP deroga al principio dell'accessorietà reale, il tentativo di istigazione di secondo grado sarebbe punibile anche se l'istigatore diretto neppure ha cominciato a persuadere il potenziale autore del crimine (STRÄULI, op. cit., n. 54 ad art. 24 CP; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2a ed. 1995, pag. 304). Quest'ultima opinione merita assenso. Entrambi i capoversi dell'art. 24 CP sono strutturati in modo identico, per cui, come l'art. 24 cpv. 1 CP non esclude l'istigazione (consumata) di secondo grado, non esigendo di determinare direttamente  altri a commettere un crimine o un delitto (v. DTF 73 IV 216 consid. 2a), così anche l'art. 24 cpv. 2 CP non estromette dal suo campo di applicazione la tentata istigazione di secondo grado, non essendo limitato al tentativo di determinare direttamente  altri a commettere un crimine. L'autore di un tentativo di istigazione, anche se indiretta, ha la volontà che il crimine sia commesso: la sua intenzionalità non si riferisce a una semplice minaccia verso un bene giuridico, ma alla sua lesione (v. sentenza Str.84/1983 del 7 settembre 1983 consid. 2a, in SJ 1984 pag. 160). Certo l'esposizione a pericolo del bene giuridico tutelato dal diritto penale è minore in caso di tentativo di istigazione indiretta rispetto al tentativo di istigazione diretta; l'art. 24 cpv. 2 CP non fissa tuttavia una soglia di pericolo a partire dalla quale sanzionare la tentata istigazione. È piuttosto nell'ambito della commisurazione della pena che occorre considerare la gravità reale del tentativo di istigazione, le conseguenze concrete dell'atto commesso e la prossimità del risultato (v. sentenza 6S.44/2007 del 6 giugno 2007 consid. 4.5.5). Nella fattispecie la Corte cantonale ha effettivamente considerato tali aspetti al momento di commisurare la pena.

Sicché su questo punto la condanna della ricorrente non viola l'art. 24 cpv. 2 CP ed è conforme al diritto federale.