124 IV 44 — criminal law and criminal procedure, 1998

Art. 19a ch. 2 LStup; notion de cas bénin.  Le cas ne peut être qualifié de bénin lorsque le consommateur régulier de haschich n'a pas l'intention de changer de comportement (consid. 2a). 
La consommation de haschich ne saurait être considérée systématiquement comme un cas bénin (consid. 2b). 
Art. 28 al. 1 LStup, art. 63 CP; poursuite pénale par les cantons, fixation de la peine, égalité de traitement. 
La poursuite pénale des infractions à la LStup incombant aux cantons, il en résulte le risque que se développent des pratiques cantonales différentes. S'agissant en particulier de la fixation de la peine, les autorités judiciaires d'un canton ne sont pas liées par la pratique d'autres cantons. Le droit à  l'égalité de traitement ne peut jouer qu'un rôle limité sur le plan intercantonal. Le principe de la légalité prime celui de l'égalité (consid.  2c).

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Sachverhalt ab Seite 45

A.- H. consomme du haschich depuis une quinzaine d'années. Il a persévéré alors même que la police l'avait informé qu'elle allait le dénoncer au Ministère public. Il a été retenu qu'il avait une volonté clairement affirmée de ne pas respecter "l'interdiction légale actuelle de consommer un produit considéré comme un stupéfiant". Pendant l'année précédant la dénonciation pénale, il a consommé en moyenne 7 à 8 g de haschich par mois.

B.- Par jugement du 6 octobre 1997, le Tribunal de police du district du Locle a condamné H., pour sa consommation de haschich au cours de l'année précédant la dénonciation (art. 19a ch. 1 LStup), à la peine de 5 jours d'arrêts avec sursis pendant 1 an.

Par arrêt du 3 décembre 1997, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours formé contre ce jugement par le condamné.

C.- H. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant qu'il s'agit d'un cas bénin au sens de l'art. 19a ch. 2 LStup et qu'il existe une inégalité de traitement par rapport à la pratique d'autres cantons, il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.

Erwägungen

Considérant en droit:

1. (Recevabilité).

2. a) Le recourant soutient que l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'art. 19a ch. 2 LStup.

Cette disposition prévoit que "dans les cas bénins, l'autorité cantonale pourra suspendre la procédure ou renoncer à infliger une peine. Une réprimande peut être prononcée".

La notion de cas bénin - ou de cas de peu de gravité selon le texte allemand (ATF 106 IV 75 consid. 2a p. 77) - est une notion juridique indéterminée que le juge doit interpréter (ATF 106 IV 75 consid. 2b p. 76 s.). Pour dire s'il y a cas bénin, il faut prendre en considération l'ensemble des circonstances concrètes, objectives et subjectives (ATF 106 IV 75 consid. 2c p. 78; la notion a été étudiée de manière approfondie par PETER ALBRECHT, Kommentar zur schweizerischen Strafrecht, Sonderband, Betäubungsmittelstrafrecht, Berne 1995, n. 39 ss, ad art. 19a ch. 2). Des consommations antérieures n'excluent pas par principe le cas bénin (ATF 106 IV 75 consid. 2d p. 78) et celui-ci a été admis dans une affaire où l'auteur avait par le passé consommé occasionnellement de la marijuana, seules deux consommations étant établies dans le délai de prescription (ATF 106 IV 75 consid. 2e p. 79).

Contrairement à ce que soutient le recourant, la Cour de cassation n'a pas  "approuvé" l'application de l'art. 19a ch. 2 LStup dans un cas de consommation régulière (ATF 108 IV 196), parce qu'elle n'avait pas à réexaminer cette question en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus (sur ce point, cf. ATF 119 IV 44 consid. 2c p. 48 et les arrêts cités); l'arrêt invoqué relève en revanche que le législateur a voulu punir en principe aussi les petits consommateurs (ATF 108 IV 196 consid. 1c p. 198 s. et 2b p. 201).

Le recourant invoque dans ce contexte la notion de "quantité minime" figurant  à l'art. 19b LStup. Cette notion ne se retrouve cependant pas à l'art. 19a ch.  2 LStup et il a déjà été observé que le législateur n'avait pas voulu étendre l'impunissabilité de l'art. 19b LStup à la consommation de quantités minimes  (ATF 108 IV 196 consid. 1c p. 198 s. et 2b p. 201).

En l'espèce, il ressort des constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que le recourant consomme régulièrement du haschich et qu'il n'a pas l'intention de changer d'attitude, malgré  l'intervention de la police. Une telle persistance à enfreindre la loi pénale ne peut pas être qualifiée de cas bénin, de sorte que l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en refusant d'appliquer l'art. 19a ch. 2 LStup.

b) Le recourant s'efforce de montrer que le haschich est un produit peu nocif.

Le haschich est l'une des formes commercialisées du cannabis (ATF 120 IV 256 consid. 2a p. 258 et les arrêts cités). Il résulte de l'art. 1 al. 1 LStup que le cannabis est un stupéfiant, dont la consommation est réprimée par l'art. 19a ch. 1 LStup. Le juge doit appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale, dont il ne saurait réexaminer les décisions (art. 113 al. 3 Cst.; ATF 106 IV  227 consid. 3b p. 230 s.). Au demeurant, la jurisprudence récente a admis que le haschich n'était pas sans danger (ATF 120 IV 256 consid. 2c p. 259 s.).

On ne saurait donc appliquer systématiquement l'art. 19a ch. 2 LStup dans tous les cas de consommation de haschich; cela reviendrait à tolérer cette préparation, contrairement à la volonté du législateur.

En l'espèce, l'autorité cantonale a manifestement tenu compte du fait qu'il s'agissait d'une substance moins nocive que les drogues dures (cf. ATF 120 IV  256 consid. 2b p. 258 s.) en fixant une peine très éloignée du maximum légal (3 mois d'arrêts: art. 19a ch. 1 LStup et 39 ch.  1 al. 1 CP).

c) Le recourant soutient enfin que la peine infligée serait contraire à la pratique d'autres cantons et consacrerait ainsi une inégalité de traitement.

La poursuite pénale des infractions à la LStup incombe aux cantons (art. 28  al. 1 LStup). Il en résulte le risque que se développent des pratiques cantonales différentes. Ce risque est inhérent à la délégation de la poursuite aux cantons; d'une certaine manière, il découle de la structure fédérale du pays, voulue par la Constitution elle-même. Il incombe à l'accusé ou à  l'accusateur public qui estime que la loi a été violée de saisir la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, qui est chargée de veiller à  l'application correcte du droit fédéral (cf. art. 1 al. 1 ch. 5 et art. 269 al.  1 PPF). Il ne suffirait évidemment pas qu'une autorité cantonale décide - en violation du droit fédéral - de ne plus appliquer la loi pour que les autres cantons et le Tribunal fédéral soient obligés de suivre. Le principe de l'égalité de traitement ne peut donc jouer qu'un rôle limité sur le plan intercantonal.

D'autre part, la jurisprudence a toujours affirmé la primauté du principe de la légalité sur le principe de l'égalité; il ne suffit pas que la loi ait été  mal appliquée dans un cas pour prétendre à un droit à l'égalité dans l'illégalité (cf. ATF 122 II 446 consid. 4a p. 451 s. et les arrêts cités). Il est vrai qu'il est fait exception lorsqu'une autorité persiste dans une pratique illégale, mais il est évident en l'espèce que les tribunaux neuchâtelois ne sont pas liés par les décisions des tribunaux d'un autre canton.

Etant rappelé que les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines (ATF 123 IV 150 consid. 2a p.  153), le recourant ne cite pas d'autre décision de la Cour de cassation neuchâteloise, de sorte que l'on ne voit pas de trace d'une inégalité de traitement de la part de cette autorité. Comme cette dernière n'est en rien liée par les décisions rendues dans un autre canton, la seule question est de savoir si la peine litigieuse viole ou non le droit fédéral.

d) Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 p. 113 ss et ATF 116 IV 288 consid. 2a p. 289 s., auxquels on peut se référer. L' ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 152 s. a précisé dans quelles limites la Cour de cassation peut considérer qu'une peine infligée viole le droit fédéral; il n'y a pas lieu d'y revenir.

En l'espèce, la peine a été fixée dans le cadre légal (art. 19a ch. 1 LStup;  art. 39 ch. 1 al. 1, 333 al. 1 CP). Elle a été déterminée en suivant les critères prévus par l'art. 63 CP; le recourant ne peut d'ailleurs citer aucun  élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort. La seule question est donc de savoir si le juge de répression a abusé du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu en cette matière.

Selon les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art.  277bis al. 1 PPF) -, le recourant consomme régulièrement du haschich depuis longtemps et il n'a manifesté aucune volonté d'y mettre fin. Cette persistance  à enfreindre la loi pénale donne à l'affaire une certaine gravité, qui permettait non seulement d'exclure le cas bénin (art. 19a ch. 2 LStup), mais aussi de prononcer une peine d'arrêts plutôt que d'amende. En fixant une courte peine d'arrêts, sensiblement inférieure au maximum légal, assortie de surcroît du sursis, l'autorité cantonale a manifestement tenu compte de l'absence d'antécédents et du fait qu'il ne s'agit pas d'une drogue dure. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière au juge de répression, on ne saurait dire que la peine infligée viole le droit fédéral.

Le pourvoi doit donc être rejeté, dans la mesure où il est recevable.

3. (Suite de frais).