121 V 321 — social security law, 1995

Art. 23 al. 3 OLAA: Salaire équitable. Ouvrier agricole  étranger, sans permis de travail, victime d'un accident après une demi-journée de labeur. Méthode à suivre pour fixer le gain assuré.  Art. 7 al. 2, art. 37 al. 2 LAA. Accident de la circulation survenu pendant la pause de midi. Qualification d'accident de trajet, non professionnel.

121 V 321

Sachverhalt ab Seite 321

A.- a) X, né en 1938, ressortissant de l'ex-Yougoslavie (Kosovo), est entré en Suisse vers la fin du mois de septembre 1989, au bénéfice d'un visa de tourisme. Peu de temps après, en l'occurrence le 28 septembre, il a été engagé sur la base d'un contrat oral par R., arboriculteur-viticulteur, pour cueillir des pommes sur son domaine à partir du lendemain matin à 7 heures. La rémunération horaire prévue était de 9 fr., soit 90 fr. pour la journée de travail de dix heures.

Durant la pause de midi qui a suivi cette première demi-journée de travail, X a été victime d'un accident de la circulation vers 12h05; gravement blessé, il a été hospitalisé durant plusieurs mois au Centre Hospitalier Universitaire Vaudois. La Vaudoise Assurances (la Vaudoise), assureur LAA de l'employeur de X, a pris les frais de traitement médical à sa charge. Par ailleurs, le prénommé a été condamné à une peine d'amende pour violation des règles de la circulation routière (prononcé préfectoral du 28 novembre 1989).

Interrogé par la Vaudoise, R. a déclaré, dans une lettre du 3 avril 1990, qu'il avait engagé l'assuré pour un jour de travail, en remplacement d'une employée absente. En revanche, Z., qui travaillait également au service de R., a soutenu, dans une écriture du 6 mars 1990, que son employeur avait offert à X de travailler jusqu'à la fin de la saison. La Vaudoise a dès lors invité R. à  se déterminer à nouveau sur la durée de l'activité de l'assuré; le 18 mai 1990, l'employeur a répondu qu'il aurait employé X durant deux jours pour la cueillette des pommes, puis pendant les huit journées de vendanges suivantes si l'accident n'était pas survenu (soit au total dix jours), car il aurait de toute manière dû remplacer une employée absente.

b) Par décision du 12 novembre 1992, confirmée après opposition de l'assuré  par décision du 21 janvier 1993, la Vaudoise a alloué à X une indemnité  journalière de 2 francs, réduite de 10% à 1 fr. 80 pour faute de l'assuré. Pour ce faire, la Vaudoise a considéré que ce dernier aurait réalisé un gain total de 900 francs au service de R.

B.- X a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. D'une part, il a conclu à la suppression de la réduction des prestations pour faute de l'assuré; d'autre part, il a invité les juges cantonaux à renvoyer la cause à l'administration, afin que ses indemnités journalières fussent calculées sur la base d'un engagement d'une durée de plus de quatorze jours.

Par jugement du 23 novembre 1994, la Cour cantonale a admis le pourvoi. En bref, elle a considéré que l'assuré aurait réalisé un salaire global de 6'480  francs pendant ses trois mois de séjour en Suisse, à raison de 90 francs par jour et de six jours par semaine, le mois étant réputé comporter quatre semaines (90 x 6 x 4 x 3 = 6480), ce qui justifiait ainsi le versement d'indemnités journalières de 15 francs. Par ailleurs, les premiers juges ont estimé qu'il n'y avait pas matière à réduire le montant des indemnités.

C.- La Vaudoise interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant implicitement au rétablissement de sa décision sur opposition.

Le Président du Tribunal des assurances présente des observations. L'intimé  conclut au rejet du recours, avec suite de dépens; il demande le bénéfice de l'assistance judiciaire. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il a renoncé à se déterminer.

Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin.

Erwägungen

Considérant en droit:

1. Le litige porte sur le montant de l'indemnité journalière que les juges cantonaux ont allouée à l'intimé, ainsi que sur la réduction pour faute grave de cette prestation d'assurance.

2. Aux termes de l'art. 17 al. 1, 1ère phrase LAA, l'indemnité journalière correspond, en cas d'incapacité totale de travail, à 80% du gain assuré. Selon l'art. 15 LAA, les indemnités journalières sont calculées d'après le gain assuré (al. 1), par quoi il faut entendre le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (al. 2). Par ailleurs, le législateur a chargé le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux (art. 15 al. 3, 3ème phrase LAA).

D'après l'art. 22 al. 3 OLAA, le dernier salaire - y compris les éléments de salaire non encore perçus par l'assuré et auxquels ce dernier a droit - est converti en gain annuel et divisé par 365. Selon l'art. 22 al. 4, 3e phrase OLAA, pour un assuré exerçant une activité saisonnière, la conversion se limite à la durée normale de cette activité (SVR 1994 UV no 16 p. 45); cette disposition réglementaire n'est pas contraire à la loi (ATF 118 V 301 consid. 2b et les références), même si la doctrine considère qu'elle est très défavorable à cette catégorie de travailleurs (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi fédérale sur l'assurance-accidents, p. 88 en bas; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, note 807 p. 326, et le supplément p. 35).

Aux termes de l'art. 23 al. 3 OLAA, lorsque l'assuré n'exerce pas d'activité lucrative régulière ou lorsqu'il reçoit un salaire soumis à de fortes variations, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équitable par jour (RAMA 1990 no U 114 p. 385, 1989 no U 70 p. 213); cette disposition est également conforme à la loi (arrêt non publié T. du 23 octobre 1990). GHÉLEW/RAMELET/RITTER estiment que sont notamment concernés les assurés qui ont une activité limitée dans le temps, ou certaines catégories de travailleurs payés à l'heure ou à la tâche (enseignants, représentants), qu'une telle disposition laisse une large place à l'appréciation des assureurs et des tribunaux et que les salaires usuels dans le secteur économique considéré et les données statistiques sont des facteurs dont il y a lieu de tenir compte en pareils cas (op.cit., p. 87). Sur ce point, voir également Maurer, op.cit., p. 327 ch. 3, ainsi que le supplément p. 34.

Enfin, selon l'art. 23 al. 4, 1ère phrase OLAA, l'art. 22 al. 3 OLAA est applicable à l'assuré qui est victime d'un accident pendant son activité  saisonnière.

3. a) Les juges cantonaux ont considéré que l'intimé aurait pu réaliser un gain journalier de 90 francs durant les trois mois pendant lesquels il était autorisé à séjourner en Suisse, au bénéfice d'un visa de tourisme. En particulier, ils ont admis que la probabilité que l'autorité d'application de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers mette fin au séjour de l'intimé en Suisse était très réduite pour la période antérieure à l'expiration de son visa touristique.

b) Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt RAMA 1994 no U 186 p. 82, un ressortissant étranger était entré illégalement en Suisse; il avait ensuite été engagé sans autorisation par un employeur pour une durée indéterminée, apparemment pour une saison, avant d'être victime d'un grave accident deux jours après le début de son travail. Dans ce cas, le litige portait sur la durée normale de l'activité que l'assureur LAA avait fixée à trois mois. Saisi par l'assuré, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé la décision administrative et le jugement cantonal, eu égard aux dispositions légales applicables en matière de séjour et d'établissement des étrangers.

Le cas d'espèce est toutefois différent, car les parties n'ont nullement allégué et pas davantage établi que le contrat de travail avait été conclu pour une durée de trois mois. En effet, R. a déclaré qu'il aurait occupé l'intimé pendant dix jours au plus, sans la survenance de l'accident, bien qu'il n'ait parlé précédemment que d'un seul jour de travail; quant à Z., il faisait état d'un emploi limité à "la fin de la saison". Dans ces conditions, on ne saurait admettre que l'activité que l'intimé a déployée au service de R. présentait un caractère saisonnier, contrairement aux attendus du jugement attaqué; elle avait au contraire les caractéristiques d'une occupation irrégulière.

Enfin, il paraît avoir échappé aux premiers juges que la période de trois mois qu'ils ont prise en compte venait à échéance à la fin du mois de décembre 1989, époque de l'année à laquelle peu d'ouvriers agricoles sont encore à pied d'oeuvre en Suisse. On remarquera à ce propos que le témoin Z. a déclaré, le 24 août 1993, qu'il avait travaillé au service de R. avec cinq autres personnes dont l'intimé, du 15 ou 16 septembre au 12 octobre 1989, à la récolte des pommes et aux vendanges.

c) Dès lors, le salaire moyen de l'intimé doit être déterminé conformément à  l'art. 23 al. 3 OLAA, mais d'une manière différente de celle que les juges cantonaux ont adoptée. Par ailleurs, l'art. 22 al. 4, 3e phrase OLAA ne s'appliquant pas à la solution du présent litige, il ne serait pas équitable de placer l'intimé qui exerçait sans autorisation une activité lucrative de brève durée dans une situation meilleure que celle d'un travailleur saisonnier qui aurait eu d'emblée une expectative de salaire de plusieurs mois.

Il n'est pas possible non plus de prendre en considération le salaire que l'intimé affirme avoir perçu au cours de l'année qui a précédé l'accident, car le montant de ce salaire n'est nullement établi. Devant la Cour cantonale, l'assuré a déclaré qu'il gagnait environ 1'000 francs par mois (soit deux milliards de dinars yougoslaves de l'époque) en qualité de chauffeur routier international. Il n'a pourtant produit aucun justificatif qui permettrait d'apprécier le bien-fondé de cet allégué.

d) Dans ces conditions, il se justifie de ne tenir compte que de la rémunération horaire qui était convenue entre l'intimé et son employeur, en l'occurrence 9 francs, étant entendu que l'assuré a reçu 45 francs de salaire pour la demi-journée de travail qui a précédé son accident (cf. une quittance du 12 octobre 1989). Il s'ensuit que l'intimé peut prétendre au moins une indemnité journalière correspondant à un gain annuel de 45 francs, soit 1 franc  (annexe 2 à l'OLAA). A-t-il néanmoins droit à une indemnité plus élevée, à la lumière de l'art. 23 al. 3 OLAA?

On l'a vu ci-dessus, la jurisprudence admet que la conversion du salaire reçu se limite à la durée normale de l'activité, s'agissant de travailleurs saisonniers (art. 22 al. 4, 3e phrase OLAA). En particulier, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que cette règle s'appliquait également dans le cas d'activités saisonnières de courte durée, en l'occurrence de quatre mois  (SVR 1994 UV no 16 p. 45), de trois mois (consid. 4 non publié de l'arrêt RAMA  1994 no U 186 p. 82; arrêt non publié A. du 20 avril 1994), voire de quatre semaines (RAMA 1992 no U 148 p. 117).

En l'espèce, eu égard à la réglementation applicable aux saisonniers et à ce qui est exposé au consid. 3c ci-dessus, il n'est pas inéquitable de ne prendre en considération qu'une activité d'une durée limitée à dix jours, qui correspondait apparemment à celle de la fin des vendanges. Sur ce point, la recourante n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation en tenant compte -  conformément à la lettre et à l'esprit de l'art. 23 al. 3 OLAA (voir la doctrine exposée au consid. 2 ci-dessus, ainsi que les principes développés dans l'arrêt ATF 118 V 301 sv. consid. 2b) - d'un gain annuel global de 900 francs, ce qui correspond à un salaire moyen journalier de  2 francs environ.

4. a) D'après la jurisprudence (ATF 121 V 40), les normes de droit international qui font obstacle à une réduction des prestations d'assurance pour faute grave (art. 31 et 69 let. f de la Convention OIT no 102; art. 31 et 68 let. f du Code européen de sécurité sociale) ne s'appliquent qu'en cas d'accidents et de maladies professionnels. Le point de savoir si la notion d'accident professionnel, qui n'est pas définie par les conventions internationales, englobe également les accidents de trajet doit être examiné à la lumière du droit interne. En règle générale, les accidents de trajet font partie, en Suisse, de la catégorie des accidents non professionnels (art. 7 al. 2 LAA a contrario).

b) En l'espèce, l'accident s'est produit pendant la pause de midi, alors que l'intimé se rendait en voiture au village voisin pour s'y restaurer. Il s'agit donc d'un accident de trajet, non professionnel, analogue à celui dont il est question dans l'arrêt ATF 121 V 40 précité.

Quant à la réduction de 10% de l'indemnité opérée par la recourante, elle est également justifiée (art. 37 al. 2 LAA), l'intimé ayant refusé d'accorder la priorité en s'engageant sur une route principale (ATF 121 V 45 consid. 3b et les références).

5. (Assistance judiciaire)