133 IV 40 — criminal law and criminal procedure, 2007

Art. 1 et 3 CEEJ; art. 1 al. 3, art. 2 et 67 EIMP; demandes d'entraide judiciaire formées par un procureur et par une commission d'enquête parlementaire grecs.  L'entraide peut être accordée tant pour les besoins de la procédure pénale ordinaire (consid. 3) que pour l'enquête de la commission parlementaire, susceptible d'aboutir à la poursuite pénale d'anciens ministres (consid. 4). Le principe de la spécialité ne peut empêcher toute diffusion, dans l'Etat requérant, des informations recueillies en Suisse (consid. 6). La procédure étrangère ne présente ni défauts graves (consid. 7.2), ni caractère politique (consid. 7.3).

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Sachverhalt ab Seite 41

Le 10 décembre 2004, une Commission d'enquête instituée par le Parlement grec (ci-après: la commission d'enquête) a adressé à la Suisse une demande d'entraide judiciaire. Elle expliquait que sa désignation, le 10 octobre précédent, faisait suite à une requête déposée par le Ministère public d'Athènes auprès de la Cour de cassation grecque, tendant à la poursuite d'anciens membres du Gouvernement, pour d'éventuels délits de corruption dans le cadre d'un contrat d'armement passé en 1999 entre l'Etat grec et la société Y. Le 8 mars 2000, la société X., qui avait le rôle d'intermédiaire entre les parties, avait demandé à l'Etat grec de verser 25 millions de dollars américains à Y. Une partie de ce montant était ensuite parvenue sur deux comptes détenus par X. auprès de la banque A. de Genève. Ces versements ne correspondraient à aucune prestation contractuelle, et l'autorité requérante désirait être renseignée de manière complète sur les deux comptes précités, afin de connaître les bénéficiaires des prestations fictives. Par la suite, l'autorité requérante a précisé qu'en vertu de l'art. 86 de la Constitution hellénique, l'instruction concernant les anciens ministres était du ressort exclusif du Parlement. La commission d'enquête avait cessé ses activités le 14 janvier 2005, mais les renseignements recueillis en Suisse pouvaient être transmis au Parlement à qui il incomberait de poursuivre l'instruction.

Par ordonnance du 2 mai 2005, le Ministère public de la Confédération (ci-après: le MPC), chargé d'exécuter cette demande, est entré en matière. Etait requise la production de toute la documentation relative aux comptes détenus auprès de la banque A. par X.

Le 20 mars 2006, le Procureur d'Athènes a également requis l'entraide judiciaire de la Suisse, dans le cadre de son enquête pénale concernant les mêmes faits. Il expliquait qu'à l'issue de l'instruction préalable, le dossier avait été transmis au Parlement afin d'examiner la possibilité de poursuites pénales contre les anciens ministres. Pour les autres personnes, la procédure pénale ordinaire suivait son cours, ce qui nécessitait la production des documents relatifs aux deux comptes précités.

Le MPC est entré en matière le 2 mai 2006.

Par ordonnance de clôture du 22 juin 2006, le MPC a décidé de transmettre au Procureur d'Athènes les documents relatifs aux comptes détenus par X.

Par ordonnance de clôture du 21 juillet 2006, le MPC a ordonné la transmission des mêmes renseignements en exécution de la demande d'entraide formée par la commission parlementaire. En dépit des objections de X., la compétence de cette commission avait été confirmée à plusieurs reprises; un comité spécial était chargé de recueillir les renseignements. Le principe de la spécialité était rappelé dans les deux décisions du MPC.

Le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés par X. contre les deux décisions de clôture.

Erwägungen

Extrait des considérants:

3. Sur le fond, la recourante invoque l'art. 1 al. 1 let. b et al. 3 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), en soutenant qu'aucune autorité judiciaire ne serait plus en charge du dossier en Grèce. Le Procureur d'Athènes ne serait plus saisi (art. 5 al. 1 let. a EIMP) et ni la commission parlementaire, ni le comité spécial institué le 20 mars 2006 n'auraient d'attributions judiciaires.

3.1 Selon les art. 1 et 3 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ; RS 0.351.1), l'entraide judiciaire est accordée pour les besoins d'une procédure de la compétence d'une autorité judiciaire lorsqu'elle est requise par une telle autorité (cf. également l'art. 15 par. 1 à 4 CEEJ). Selon l'art. 24 CEEJ, les parties contractantes peuvent, au moyen d'une déclaration, indiquer quelles autorités elles considèrent comme autorités judiciaires aux fins de la convention. La Grèce n'a pas procédé à cette désignation.

3.2 La coopération judiciaire internationale en matière pénale ne peut être accordée, par définition, que pour la poursuite d'infractions pénales dont la répression relève de la compétence des autorités judiciaires de l'Etat requérant (art. 1 al. 3 EIMP; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004, p. 373). Il faut, en d'autres termes, qu'une action pénale soit ouverte dans l'Etat requérant (arrêt 1A.32/2000 du 19 juin 2000, consid. 7 non publié à l' ATF 126 II 258). Cela n'implique pas nécessairement une inculpation ou une mise en accusation formelle; une enquête préliminaire suffit, pour autant qu'elle puisse aboutir au renvoi d'accusés devant un tribunal compétent pour réprimer les infractions à raison desquelles l'entraide est demandée (ATF 123 II 161 consid. 3a p. 165; ATF 118 Ib 457 consid. 4b p. 460; ATF 116 Ib 452 consid. 3a p. 460/ 461, et les arrêts cités).

La collaboration judiciaire de la Suisse a ainsi pu être accordée pour des enquêtes menées par des autorités administratives, dans la mesure où celles-ci constituaient le préalable à la saisine des autorités judiciaires compétentes pour procéder à une mise en accusation (ATF 109 Ib 50 consid. 3 concernant la Securities and Exchange Commission) et pouvaient aboutir au renvoi devant un juge pénal (ATF 121 II 153). L'entraide est aussi accordée pour des procédures préliminaires, lorsque l'Etat requérant déclare d'emblée et clairement qu'il a la volonté d'ouvrir une procédure pénale (ATF 132 II 178 consid. 2.2 p. 181; ATF 113 Ib 257 consid. 5 p. 271).

3.3 En l'occurrence, il ne fait guère de doute que le Procureur d'Athènes a bien ouvert une enquête préliminaire de nature pénale à raison des faits pour lesquels l'entraide est requise. S'étant aperçu que la responsabilité pénale d'anciens membres du Gouvernement pouvait être engagée, il s'est adressé au Parlement, compétent en cette matière. S'agissant des autres suspects, l'instruction pénale s'est poursuivie.

La recourante ne conteste pas l'existence d'une enquête pénale, ni la compétence du Procureur d'Athènes; elle prétend que celui-ci aurait mis fin à son instruction en mai 2006, en déposant un rapport final. Il en ressortirait que l'intégralité du dossier aurait été transmise au Parlement, dans la mesure où toutes les personnes concernées auraient agi avec l'aval du Ministre de la défense et n'encourraient pas de responsabilité pénale propre. Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne saurait en déduire que l'action pénale en Grèce serait définitivement éteinte, au sens de l'art. 5 EIMP. Apparemment, le Procureur d'Athènes a considéré que la poursuite pénale ne pouvait pas être menée indépendamment du sort de la procédure dirigée contre les principaux suspects, soit les anciens membres du Gouvernement. Rien ne permet toutefois d'affirmer que l'action pénale serait définitivement éteinte, comme cela serait le cas après le prononcé formel d'un non-lieu ou d'un acquittement. Lorsqu'il est affirmé que les participants accessoires n'ont pas agi indépendamment des anciens ministres, cela ne signifie pas forcément qu'ils doivent être mis hors de cause, mais plutôt que leur sort dépend de l'issue de la procédure dirigée contre les ministres, auteurs principaux. Interpellé à ce sujet, le Procureur d'Athènes a confirmé, le 7 août 2006, la transmission du dossier au Parlement, tout en précisant que la même affaire a donné lieu à l'ouverture, devant la Cour de première instance d'Athènes, d'une procédure pour blanchiment d'argent, toujours pendante. Cela suffit pour admettre l'existence d'une procédure pénale.

Au demeurant, même si l'entier de l'affaire était désormais du ressort exclusif du Parlement, cela ne constituerait pas une entrave à l'entraide judiciaire. En effet, dès lors que le Procureur d'Athènes était bien compétent au moment où il a requis l'entraide judiciaire (ce qui n'est pas contesté), les documents d'exécution devraient être transmis à l'autorité devenue compétente dans l'intervalle et qui a, comme en l'espèce, déclaré son intérêt pour les renseignements recueillis en Suisse. Une telle déclaration peut avoir un effet réparateur, et la validité des actes d'entraide exécutés jusque-là n'en serait pas affectée (cf. art. 28 al. 6 EIMP). Cela aurait pour seul inconvénient le fait que les pièces seront envoyées à double au Parlement, dans la mesure où il est aussi donné suite à sa propre demande d'entraide.

4. La recourante conteste également la recevabilité de la demande d'entraide présentée par le Parlement grec. La commission d'enquête formée le 14 octobre 2004 ne serait pas fondée sur l'art. 86 de la Constitution grecque (qui confère des pouvoirs judiciaires et peut aboutir à la levée de l'immunité et au renvoi des intéressés devant un tribunal spécial), mais sur l'art. 68 de cette Constitution: il s'agirait d'une commission investie d'une mission de surveillance politique du Parlement sur le Gouvernement, sans attributions juridictionnelles ni fonction pénale. La recourante produit de nombreux documents à l'appui de sa thèse (avis de droit, procès-verbaux de séances du Parlement, règlement du Parlement), et reproche à l'autorité requérante d'avoir induit les autorités suisses en erreur sur ce point. La mission de la commission se serait achevée par le dépôt de son rapport le 14 janvier 2005. Le Parlement n'aurait décidé ni de prolonger la mission, ni de nommer une commission fondée sur l'art. 86 de la Constitution, ni de poursuivre lui-même l'enquête. Le comité désigné le 20 mars 2006 par la Présidente du Parlement serait une simple commission d'experts, sans pouvoir d'investigation.

4.1 Contrairement à ce que soutient la recourante, l'entraide judiciaire peut être accordée par la Suisse pour une enquête menée par une commission parlementaire (ATF 132 II 178 consid. 2.2 p. 182; ATF 126 II 316 consid. 4 p. 322). Il suffit que celle-ci puisse aboutir au renvoi des intéressés devant un tribunal compétent pour réprimer les actes délictueux qui leur sont reprochés (ATF 113 Ib 257 consid. 5a p. 270; arrêt 1A.207/1989 du 8 février 1990 concernant également l'entraide judiciaire requise par une commission d'enquête du Parlement grec). La jurisprudence citée par la recourante (ATF 126 II 316) rappelle que l'entraide requise par une commission d'enquête parlementaire ne peut être accordée lorsqu'elle est destinée à des fins exclusivement politiques, de manière totalement indépendante d'une poursuite de caractère pénal (consid. 3b p. 321). Tel n'est pas le cas en l'occurrence.

4.2 La demande d'entraide initiale expose clairement que le but de l'enquête est de déterminer si la responsabilité pénale d'anciens ministres paraît engagée. Dans l'affirmative, l'affaire pourrait être soumise à un tribunal spécial, prévu par la Constitution et la législation grecques. Le complément du 13 janvier 2005 fait apparaître que les infractions poursuivies ont un caractère strictement pénal, puisqu'il s'agit de délits de corruption réprimés aux art. 235 et 236 du code pénal grec. Cela ressort également du fait que la procédure a son origine dans l'instruction pénale menée par le Procureur d'Athènes, et n'en constitue que le prolongement, en raison de la mise en cause d'anciens ministres.

La recourante fait grand cas de la distinction faite, dans la Constitution grecque, suivant que la commission d'enquête est désignée en application de l'art. 68 ou 86. Il est vrai que l'autorité ne s'est pas montrée des plus explicite à ce sujet, tout en mentionnant dans ses dernières écritures qu'elle avait été désignée en application de l'art. 68 de la Constitution. Point n'est toutefois besoin d'approfondir la question. En effet, selon la jurisprudence constante, l'autorité suisse requise doit certes s'assurer de la compétence répressive de l'Etat requérant (cf. notamment l'art. 5 EIMP); elle s'interdit en revanche d'examiner la compétence de l'autorité requérante au regard des normes d'organisation ou de procédure de l'Etat étranger. Ce n'est qu'en cas d'incompétence manifeste, faisant apparaître la demande comme un abus caractérisé - voire comme un défaut grave de la procédure étrangère au sens de l'art. 2 EIMP -, que l'entraide peut être refusée (ATF 116 Ib 89 consid. 2c/aa p. 92 et la jurisprudence citée).

Il n'y a pas en l'occurrence d'incompétence manifeste de l'autorité requérante. En effet, la demande d'entraide a pour cadre une procédure dont le Parlement grec a été valablement saisi, par le Ministère public, en raison de l'implication possible d'anciens membres du Gouvernement. Une commission d'enquête a été désignée le 14 octobre 2004, présidée par le "troisième vice-président du Parlement". La commission d'enquête a clos ses travaux par le dépôt devant le Parlement, le 14 janvier 2005, d'un rapport final. Un comité a été expressément désigné par la Présidente du Parlement afin de recueillir les renseignements remis en exécution de la demande d'entraide.

L'entraide est en définitive requise pour les besoins d'une procédure actuellement entre les mains du Parlement, et rien ne permet d'exclure qu'après examen de ces renseignements, cette autorité pourra prendre une décision quant à la poursuite pénale des anciens ministres. La désignation d'une commission fondée sur l'art. 86 de la Constitution grecque est d'ailleurs toujours possible. Cela suffit pour admettre que l'entraide requise conserve son objet, sans qu'il y ait à s'interroger sur les pouvoirs dont disposent les commissions successivement chargées de la cause. Cela conduit également à rejeter l'argument de la recourante selon laquelle les anciens ministres bénéficieraient toujours de leur immunité, puisque l'objet de l'entraide est précisément de décider s'il convient ou non de poursuivre les intéressés, ce qui implique une levée de l'immunité.

(...)

6. La recourante estime que les demandes d'entraide violeraient le principe de la spécialité, car les informations transmises par la Suisse seront portées à connaissance du Parlement grec, et risqueront d'être largement diffusées.

6.1 Selon l'art. 67 EIMP, les renseignements et documents obtenus par voie d'entraide ne peuvent, dans l'Etat requérant, ni être utilisés aux fins d'investigation ni être produits comme moyens de preuve dans une procédure pénale visant une infraction pour laquelle l'entraide est exclue. Ces infractions sont celles qui figurent à l'art. 3 EIMP (ATF 124 II 184 consid. 4b p. 187).

6.2 Dans la mesure où l'entraide est requise pour les besoins d'une procédure actuellement pendante devant le Parlement grec, la transmission des documents au comité spécialement désigné dans ce but ne viole en rien le principe de la spécialité. Celui-ci ne tend d'ailleurs pas à garantir une confidentialité absolue: compte tenu de la garantie générale d'un procès public (cf. notamment l'art. 6 CEDH), il est fréquent que les informations données par voie d'entraide soient largement diffusées dans l'Etat requérant. L'essentiel est que cet Etat n'utilise pas les renseignements à des fins prohibées, et notamment fiscales. Rien ne permet de redouter en l'occurrence une telle utilisation, les décisions attaquées comportant un rappel exhaustif du principe de la spécialité. La recourante, qui a son siège aux Iles Vierges Britanniques, ne prétend d'ailleurs pas courir le risque d'une utilisation à des fins fiscales en Grèce.

7. Invoquant l'art. 2 EIMP, la recourante estime que la procédure menée à l'étranger comporterait des défauts graves. La Présidente du Parlement cumulerait les pouvoirs parlementaires, exécutifs et judiciaires. L'autorité requérante aurait plusieurs fois travesti les faits, notamment en prétendant que la commission d'enquête avait été instituée sur la base de l'art. 86 de la Constitution grecque.

7.1 Selon l'art. 2 EIMP, la demande d'entraide est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger (a) n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II, ou (d) présente d'autres défauts graves. Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par les deux instruments précités, ou qui se heurteraient à des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 122 II 140 consid. 5a et les arrêts cités).

7.2 La recourante, personne morale ayant son siège hors de l'Etat requérant, n'est pas touchée par les défauts qu'elle entend dénoncer, et n'a donc pas qualité pour agir sur ce point (ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365). Les objections soulevées à ce propos ne sauraient d'ailleurs faire obstacle à l'entraide. En effet, quelle que soit la portée de l'intervention de la Présidente du Parlement grec, il n'est pas prétendu que celle-ci puisse avoir une influence sur l'autorité qui pourra être chargée de l'instruction proprement dite, puis, le cas échéant, du jugement. Pour le surplus, ni les imprécisions de l'autorité requérante quant à ses fondements constitutionnels, ni les incertitudes quant à la suite de la procédure ne constituent des défauts de la procédure menée à l'étranger.

7.3 La recourante n'a pas non plus qualité pour dénoncer le contexte politique de l'affaire. La mise en cause d'anciens ministres, par le biais notamment d'une commission parlementaire qui pourrait aboutir à une décision de levée d'immunité, comporte inévitablement un aspect politique. Cela ne suffit toutefois pas pour faire application des art. 3 par. 1 EIMP et 2 let. a CEEJ (délit politique absolu ou relatif, ou faits connexes à un tel délit). Cela ne permet pas non plus de suspecter, dans un Etat démocratique comme l'Etat requérant, basé sur le principe de la séparation des pouvoirs, un manque d'impartialité des magistrats qui pourraient un jour être appelés à statuer sur le caractère délictueux des faits décrits. Il n'existe aucun indice sérieux d'une dépendance du pouvoir judiciaire envers le monde politique, ou envers l'opinion publique (cf. ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86). En réplique, la recourante évoque les circonstances ayant entouré le dépôt de la dénonciation à l'origine de la procédure, les soupçons de falsifications de documents, la demande de démission du Ministre de la justice et les pressions dont les autorités suisses seraient l'objet de la part du Ministère grec de la justice. Dans la mesure où les conditions posées à l'octroi de l'entraide sont réunies, il n'appartient pas à l'autorité ou au juge de l'entraide de s'immiscer dans ces questions, qui devront le cas échéant être résolues dans l'Etat requérant.

7.4 Les circonstances évoquées par la recourante dans sa réplique ne constituent pas non plus un motif de déroger à la pratique selon laquelle la question de la prescription n'a pas à être examinée lorsque la demande d'entraide émane, comme en l'espèce, d'un Etat partie à la CEEJ (ATF 117 Ib 53).