112 Ib 145 — administrative law and public international law, 1986

Traité avec les USA sur l'entraide judiciaire en matière pénale (TEJUS). Interventions de l'Office fédéral de la police fondées non sur le traité et sa loi d'exécution (LTEJUS), jugés inapplicables en l'espèce, mais sur la Convention XVI de l'Association suisse des banquiers relative au traitement des demandes de renseignements de la Securities and Exchange Commission des Etats-Unis sur les abus d'informations privilégiées. Incompétence du Tribunal fédéral pour connaître d'un recours de droit administratif dirigé contre de tels actes.  La Convention XVI ressortit au droit privé. Les interventions de l'Office fédéral de la police fondées sur cette convention ne sont rien d'autre qu'une mission de bons offices assumée d'un commun accord avec des particuliers dans l'intérêt de ceux-ci. N'étant pas à proprement parler des mesures d'entraide, les actes accomplis dans l'exercice de cette mission ne constituent pas des décisions au sens de l'art. 5 PA et n'ouvrent pas la voie aux moyens de droit institués aux art. 16 ss LTEJUS.

112 Ib 145

Sachverhalt ab Seite 146

    En décembre 1985, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a saisi l'Office fédéral de la police d'une demande d'entraide judiciaire en matière pénale fondée tant sur le Traité conclu le 25 mai 1973 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique (ci-après: le traité ou TEJUS), que sur le Memorandum of Understanding (MOU) souscrit le 31 août 1982 par les représentants des gouvernements des deux Etats. Il exposait en substance que le volume des opérations en bourse portant sur les actions de RCA Corporation (RCA), société de l'Etat de Delaware avec siège principal à New York, s'était subitement élevé de manière exceptionnelle entre le 9 et le 11 décembre 1985, soit au moment où cette société allait fusionner avec General Electric Company, à Fairfield (Connecticut). Ces opérations boursières extraordinaires avaient amené la Securities and Exchange Commission (SEC) à soupçonner les acquéreurs d'actions RCA d'avoir utilisé des informations privilégiées sur la prochaine fusion des deux sociétés. La demande d'entraide tendait à l'obtention, pour le compte de la SEC, de renseignements sur l'identité de clients de l'Union de Banques Suisses (UBS), ainsi qu'au blocage de leurs avoirs dans cette banque, à concurrence des gains obtenus au moyen des transactions litigieuses.

Après avoir constaté que la demande d'entraide ne permettait pas de déterminer si les actes incriminés en droit américain étaient aussi punissables en droit suisse - au titre de violation du secret d'affaires selon l'art. 162 CP (ATF 109 Ib 56 consid. 5c) - l'Office fédéral de la police a considéré qu'il ne lui était pas possible de prendre des mesures de contrainte, les conditions prévues à l'art. 4 TEJUS n'étant pas réunies. Il a dès lors transmis la demande à la Commission d'examen instituée par la Convention XVI de l'Association suisse des banquiers relative au traitement des demandes de renseignements de la Securities and Exchange Commission des Etats-Unis sur les abus d'informations privilégiées (ci-après: Convention XVI).

M., citoyen américain domicilié en France, et titulaire d'un compte à l'UBS, s'est opposé à l'octroi de l'entraide requise tant auprès de l'Office fédéral de la police qu'auprès de la Commission d'examen.

Il alléguait d'une part que le traité n'était pas applicable, l'exigence de double incrimination n'étant pas remplie, et d'autre part que la Convention XVI ne lui était pas opposable. Le 20 février 1986, l'Office fédéral de la police a refusé d'entrer en matière sur l'opposition. Il a estimé qu'en l'espèce ses tâches se limitaient à transmettre la demande d'entraide à la Commission d'examen instituée par la Convention XVI, puis à acheminer à l'Etat requérant les informations réunies par la commission, cette transmission ne constituant pas, selon lui, une décision susceptible de faire l'objet d'une opposition ou d'un recours.

Saisi d'un recours de droit administratif de M., le Tribunal fédéral l'a déclaré irrecevable pour deux raisons: la première, parce que le recourant n'avait pas qualité, au sens de l'art. 103 lettre a OJ, pour entreprendre une décision de constatation selon l'art. 5 PA - l'appréciation préalable de l'Office fédéral de la police sur les conditions d'application du traité - qui allait dans le sens voulu par l'intéressé; le second motif est reproduit ci-après.

Erwägungen

Extrait des considérants:

2. Après avoir considéré qu'elle ne pouvait donner suite à la demande d'entraide - faute de double incrimination au sens de l'art. 4 al. 2 lettre a du traité -, l'autorité intimée l'a transmise à la Commission d'examen instituée par la Convention XVI.

Cette convention est un gentleman's agreement qui a été mis sur pied dans des circonstances très particulières (cf. PIERRE KELLER, L'Accord avec les Etats-Unis concernant les opérations d'initiés, dans Einblick in die schweizerische Aussenpolitik, Festschrift zum 65. Geburtstag vom Staatssekretär Raymond Probst, p. 219 ss) pour permettre aux établissements concernés de donner suite à des demandes de renseignements de la Securities and Exchange Commission sur les abus d'informations privilégiées, lorsque le traité n'est pas applicable. Elle institue une commission dont la tâche est d'examiner la demande, d'exiger dans un bref délai un rapport circonstancié des banques concernées sur les opérations litigieuses et de fournir à l'Office fédéral de la police, à l'intention de la SEC, un rapport contenant les moyens de preuve sollicités dans la demande dès lors que le client est un initié au sens de la définition donnée à cette notion par l'art. 5 ch. 2 de la convention. Celle-ci confie essentiellement deux tâches à l'Office fédéral de la police qui doit, à l'aller, transmettre à la commission les demandes américaines relatives à des opérations d'initiés pour la répression desquelles le traité n'oblige pas la Suisse à coopération et, au retour, remettre au Département américain de la justice, à l'intention de la SEC, le rapport que la Commission d'examen lui aura fourni sur les moyens de preuves sollicités dans la demande (art. 3 ch. 1 et art. 5).

Comme la jurisprudence a eu l'occasion de le souligner, la Convention XVI est une convention qui ressortit strictement au droit privé, même si elle a été  conçue dans le sillage du MOU - qui, lui, est un protocole intergouvernemental  - et si les autorités fédérales ont participé, dans une certaine mesure, aux discussions qui ont conduit à son établissement (arrêts non publiés Lacoste du  22 novembre 1983 consid. 6 et X. du 16 mai 1984 consid. 3). Son application, limitée au cas où celle du traité n'entre pas elle-même en ligne de compte, ne saurait ouvrir la voie aux moyens de droit institués aux art. 16 ss LTEJUS. En effet, les interventions de l'Office fédéral de la police prévues aux art. 3 et  5 de la Convention XVI ne sont pas à proprement parler des mesures d'entraide, ainsi que le souligne avec raison l'autorité intimée; partant, elles ne peuvent faire l'objet d'une opposition au sens de l'art. 16 LTEJUS ni, au second degré, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral sur la base de l'art.  17 de la même loi. En l'absence de toute base conventionnelle ou légale, on doit admettre que ces interventions ne sont rien d'autre qu'une mission de bons offices assumée d'un commun accord avec des particuliers dans l'intérêt de ceux-ci. Les actes accomplis dans l'exercice de cette mission ne sont dès lors pas des décisions au sens de l'art. 5 PA, ce qui exclut la voie du recours de droit administratif (art. 97 OJ).

Au demeurant, le Tribunal fédéral ne peut, à l'évidence, être saisi de toute décision de l'Office fédéral de la police, indistinctement. Conformément à  l'art. 98 lettre c 2e phrase OJ, auquel renvoie l'art. 17 LTEJUS, sont seules attaquables devant le Tribunal fédéral les décisions qu'il incombe à l'Office central de prendre "en vertu de la loi ou du traité" (art. 5 al. 1 en liaison avec l'art. 17 LTEJUS). La décision de transmettre la demande d'entraide à la Commission d'examen instituée par la Convention XVI n'étant pas fondée sur la loi ou le traité, le Tribunal fédéral n'est manifestement pas compétent pour en connaître. C'est là le second motif de déclarer le recours de droit administratif irrecevable.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de transmettre l'affaire au Département fédéral de justice et police pour examen de la suite à lui donner.