129 II 268 — administrative law and public international law, 2003

Art. 80h let. b EIMP; art. 2 let. a, b et d EIMP.  Celui qui ouvre un compte bancaire sous un faux nom n'a en principe pas qualité pour agir (consid. 2.3.3). 
Compte tenu de la situation des droits de l'homme au Nigeria, l'entraide doit être subordonnée à des conditions précises (consid. 6).

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Sachverhalt ab Seite 268

La République fédérale du Nigeria a demandé l'entraide à la Suisse pour les besoins de l'enquête ouverte au Nigeria au sujet des détournements de fonds dont se seraient rendus coupables feu Sani Abacha, chef de l'Etat de novembre 1993 à juin 1998, ainsi que ses proches (dont son épouse Maryam Abacha, ses fils Mohammed, Ibrahim et Abba, ainsi que l'homme d'affaires Abubakar Attiku Bagudu).

En exécution de cette demande, l'Office fédéral de la justice a ordonné la transmission à l'Etat requérant de la documentation relative à trente-quatre comptes bancaires saisis en Suisse.

Le Tribunal fédéral a admis partiellement, au sens des considérants, les recours de droit administratif formés contre les décisions de clôture notamment par Maryam, Mohammed et Abba Abacha.

Erwägungen

Extrait des considérants:

2. 

2.3.3 La jurisprudence reconnaît la qualité pour agir uniquement à la personne (physique ou morale) titulaire du compte dont la documentation doit être remise à l'Etat requérant. L'ayant droit économique du compte n'a en principe pas cette qualité (ATF 122 II 130 consid. 2b p. 132/133). Jusqu'à présent, l'utilisation d'un pseudonyme ou d'un faux nom n'a pas constitué un empêchement à user des voies de droit. Ce point mérite d'être tranché.

Certains comptes visés par les décisions attaquées ont été ouverts au nom de trois ressortissants nigérians non identifiés et qui n'ont pas participé à la procédure. Il s'agit des comptes ouverts par les dénommés Sani Mohammed (comptes nos 4 et 9), Sani Abba Mohammed (compte no 20), Ibrahim Sani et Muhammad Sani Abdu (compte no 24), Abba Muhammad Sani et Ibrahim Muhammad Sani (compte no 25), Ibrahim Muhammed Sani et Abba Sani (compte no 26), Sani Abdu Mohammed et Sani Ibrahim (compte no 27), Ibrahim Muhammad et Sani Abba Muhammad (compte no 28), ainsi que Ibrahim Muhammad et Sani Abdu Muhammad (compte no 29). Les recourants (spécialement Maryam Abacha comme héritière de son fils Ibrahim, ainsi que Mohammed et Abba Abacha) affirment être titulaires de ces comptes, sans toutefois fournir la moindre explication permettant de vérifier cette assertion. Il est possible que les trois fils de Sani Abacha aient ouvert ces comptes, sur la présentation de pièces d'identité indiquant de faux noms (qui évitaient soigneusement toute référence au nom d'Abacha). Il demeure toutefois à ce propos une incertitude que les recourants n'ont pas levée.

Dans la ligne de la jurisprudence qui vient d'être rappelée, il se justifie également de dénier en principe la qualité pour recourir à celui qui se présente comme titulaire d'un compte qu'il aurait ouvert sous un faux nom. La personne qui cache son identité véritable à la banque en produisant de faux documents officiels se place en effet dans la même situation que celui qui, ne voulant pas apparaître, use des services d'un intermédiaire. Il ne convient pas pour le surplus d'accorder une protection juridique étendue selon la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) à celui qui cache son identité véritable à la banque et contourne ainsi les obligations d'identification imposées par la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (LBA; RS 955.0) (cf., dans le même contexte de fait, la décision rendue le 30 août 2000 par la Commission fédérale des banques, reproduite in Bulletin de la CFB 41/2000 p. 15 ss;  cf. aussi la décision rendue le 25 août 1999 par la Commission de surveillance instituée selon la Convention de diligence des banques, relative au défaut d'identification du titulaire et des ayants droit du compte no 1). Une exception serait tout au plus envisageable pour celui qui fournit la preuve qu'il est effectivement le titulaire du compte, ainsi qu'une explication sur les motifs pouvant, selon les circonstances, expliquer (voire justifier) l'utilisation d'un faux nom. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce.

Les recours doivent ainsi être déclarés irrecevables en tant qu'ils concernent les comptes nos 4, 9, 20, 24, 25, 26, 27, 28 et 29. Les documents y relatifs peuvent être transmis à l'Etat requérant. Maryam Abacha, comme héritière de son fils Ibrahim, n'a pas qualité pour agir pour lui, s'agissant des comptes qu'il aurait ouverts sous un faux nom. Sont également irrecevables, faute de qualité pour agir, le recours no 1 en tant qu'il est formé par Mohammed Abacha et le recours no 2 en tant qu'il est formé par Abba Abacha. Le recours no 4 est entièrement irrecevable. Maryam, Mohammed et Abba Abacha ont qualité pour agir en leur qualité d'hoirs de Sani Abacha, pour ce qui concerne le compte no 23.

(...)

6. Les recourants invoquent l'art. 2 EIMP en alléguant qu'ils seraient exposés à de mauvais traitements s'ils étaient détenus au Nigeria (art. 2 let. d EIMP) et au risque de violation de leurs droits procéduraux garantis par l'art. 14 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2) (art. 2 let. a EIMP). Les recourants nos 1 à 14 se prévalent en outre de l'art. 2 let. b EIMP, à teneur duquel la demande est irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure dans l'Etat requérant tend à poursuivre une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité. Seules les personnes physiques sont habilitées à soulever ces griefs, à l'exclusion des personnes morales (ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86/87).

6.1 L'art. 2 EIMP a pour but d'éviter que la Suisse prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 126 II 324 consid. 4a p. 326; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167,  511 consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608; ATF 122 II 140 consid. 5a p. 142). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (ATF 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 167, 511 consid. 5a p. 517; ATF 121 II 296 consid. 3b p. 298/299). Comme cela résulte du libellé de l'art. 2 EIMP, cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 595 consid. 5c p. 608). L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 126 II 324 consid. 4a p. 326; ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 376/377, et les arrêts cités). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377, et les arrêts cités). Peut se prévaloir de l'art. 2 EIMP la personne dont est demandée l'extradition (ATF 123 II 511) ou le transfèrement (ATF 123 II 175). Lorsque l'Etat requérant demande l'entraide judiciaire et notamment la remise de documents bancaires, peut invoquer l'art. 2 EIMP l'accusé se trouvant sur le territoire de l'Etat requérant (ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365; ATF 123 II 161) et qui peut démontrer être concrètement exposé au risque de mauvais traitements ou de violation de ses droits de procédure (ATF 126 II 324 consid. 4e p. 328). En revanche, n'est pas recevable à se plaindre de la violation de l'art. 2 EIMP celui qui se trouve à l'étranger ou qui réside sur le territoire de l'Etat requérant sans y courir aucun danger (ATF 126 II 324 consid. 4e p. 328; ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365).

6.2 Bagudu ne se trouve pas au Nigeria et rien ne laisse présager qu'il veuille y retourner, du moins en l'état actuel des choses. Il ne prétend pas, de surcroît, faire l'objet d'une demande d'extradition de la part des autorités nigérianes. Cela exclut qu'il puisse soulever le grief tiré de l'art. 2 EIMP (ATF 125 II 356 consid. 8b p. 365). Mohammed Abacha, dans un premier temps détenu à la prison de Kirikiri pour un autre motif que les faits à l'origine de la demande, a, dans l'intervalle, été remis en liberté. Il a été assigné à résidence, sous une surveillance étroite. Ni lui, ni Maryam Abacha, ni Abba Abacha n'ont été, en l'état de la procédure ouverte dans l'Etat requérant, inculpés, accusés ou mis en détention préventive. Aucun d'entre eux n'expose courir un risque concret d'atteinte à la vie ou à l'intégrité physique de la part des autorités nigérianes. Ils ne se plaignent pas davantage d'être l'objet d'une procédure pénale ne respectant pas les exigences minimales du Pacte ONU II. Ces éléments pourraient justifier de leur dénier, en l'état, le droit d'invoquer l'art. 2 EIMP. Cela étant, il est possible que les développements de l'enquête puissent conduire à l'ouverture d'une procédure formelle à l'encontre de Maryam Abacha, de Mohammed Abacha ou d'Abba Abacha - c'est au demeurant précisément le but de l'entraide demandée - et que l'un ou l'autre d'entre eux soit arrêté et placé en détention. Cette perspective justifie, compte tenu des circonstances spéciales de l'affaire, d'admettre que ces trois recourants sont recevables à se prévaloir de l'art. 2 EIMP (cf. les arrêts 1A.90/2000 du 19 juin 2000, consid. 4a, 1A.212/2000 du 19 septembre 2000, consid. 3a/cc et 5b, 1A.122/2001 et 1A.124/2001 du 28 mars 2002).

6.3 La personne visée par la demande et qui soulève le grief de violation de l'art. 2 let. b EIMP ne peut se borner à dénoncer une situation politico-juridique particulière; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'un traitement discriminatoire prohibé (ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377, et les arrêts cités).

En l'espèce, les recourants se limitent à dire que la procédure ouverte dans l'Etat requérant s'inscrirait dans le cadre d'un règlement de comptes, visant à éliminer de la scène politique les tenants de l'ancien régime. Hormis cette affirmation générale - qui ne suffit pas pour admettre que l'on se trouverait dans un cas d'application de l'art. 2 let. b EIMP (cf. ATF 115 Ib 68 consid. 5a p. 85; ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 338/339) - les recourants n'apportent aucun élément concret laissant à supposer qu'ils seraient poursuivis pour des motifs cachés, ayant trait à leurs opinions politiques, à leur appartenance à un groupe social déterminé, à leur race, leur confession ou leur nationalité.

6.4 Les recourants dénoncent la situation des droits de l'homme au Nigeria. Ils se prévalent dans ce contexte notamment des art. 7, 9, 10 et 14 du Pacte ONU II, entré en vigueur pour le Nigeria le 29 octobre 1993.

6.4.1 La République fédérale est une fédération de trente-six Etats, auxquels il faut ajouter le territoire de la capitale fédérale, Abuja (art. 2 par. 2 Cst./NG). Les pouvoirs sont séparés. Le pouvoir législatif est exercé par un Parlement composé du Sénat et de la Chambre des représentants (art. 4 et 47 à 89 Cst./NG). Le pouvoir exécutif est confié au Président (art. 5 par. 1 Cst./NG), le pouvoir judiciaire aux tribunaux (art. 6 par. 1 Cst./NG). La dignité humaine est garantie (art. 17 par. 2 let. a et 34 par. 1 Cst./NG). La torture et les traitements inhumains ou dégradants sont interdits (art. 34 par. 1 let. a Cst./NG). Nul ne peut être privé de sa liberté personnelle, sous réserve de l'exécution d'une peine prononcée par un tribunal (art. 35 par. 1 let. a Cst./NG) ou de la détention préventive (art. 35 par. 1 let. c Cst./NG). La personne arrêtée ou détenue a le droit de se taire (art. 35 par. 2 Cst./NG), de se voir notifier dans les vingt-quatre heures, dans une langue qu'elle comprend, la communication écrite des motifs de son arrestation (art. 35 par. 3 Cst./NG) et d'être jugée à bref délai (art. 35 par. 4 Cst./NG). La présomption d'innocence est garantie (art. 36 par. 5 Cst./NG). L'accusé a le droit d'être informé des charges retenues contre lui, de disposer des moyens de préparer sa défense; de se défendre lui-même ou de désigner un défenseur de son choix; de poser des questions aux témoins; de disposer gratuitement d'un interprète s'il ne comprend pas la langue de l'audience (art. 36 par. 6 Cst./NG). La sphère privée est protégée, ainsi que le secret du domicile et de la correspondance (art. 37 Cst./NG). Sont également garanties la liberté de pensée, de conscience et de religion (art. 38 Cst./NG), la liberté d'expression et d'opinion (art. 39 Cst./NG), la liberté d'association (art. 40 Cst./NG) et la liberté d'établissement (art. 41 Cst./NG). Le pouvoir judiciaire fédéral comprend la Cour suprême, la Haute Cour et la Cour d'appel. Dans chaque Etat et dans le territoire fédéral d'Abuja, il y a une Haute Cour, une Cour d'appel de l'application de la "charia" (loi islamique) et une Cour d'appel coutumière (art. 6 par. 5 Cst./NG). Les tribunaux sont indépendants, impartiaux et intègres (art. 17 par. 2 let. e Cst./NG). Ils statuent équitablement et dans un délai raisonnable (art. 36 par. 1 et 4 Cst./NG). Le Président de la République désigne les membres des cours fédérales, sur proposition du Conseil judiciaire national ("National Judicial Council"; celui-ci recueille préalablement l'avis d'une commission ad hoc ["Federal Judicial Service Commission"]; la composition et la compétence de ces organes sont réglées à l'Annexe III à la Constitution); le Sénat doit ensuite confirmer la désignation du Président de ces Cours (cf. art. 231 par. 1, 238 par. 1, 250 par. 1, 256 par. 1, 261 par. 1 et 266 par. 1 Cst./NG). Un système analogue est prévu à l'échelon des Etats, les juges étant désignés par le Gouverneur, sur proposition du Conseil judiciaire national (cf. art. 270 ss Cst./NG). L'Annexe V à la Constitution contient un code de conduite à l'attention de tous les agents publics, y compris les juges.

6.4.2 Le Département d'Etat américain a publié, le 4 mars 2002, un rapport relatif à la situation des droits de l'homme au Nigeria en 2001. Malgré les efforts du gouvernement, des problèmes sérieux demeurent dans le domaine des droits de l'homme. L'armée et la police ont procédé à des exécutions extrajudiciaires. Les forces de l'ordre battent régulièrement les manifestants et les détenus. Elles continuent de procéder à des arrestations et à des détentions arbitraires, en violation des garanties offertes par la Constitution. S'il n'y a pas de détenus politiques, la prolongation excessive de la détention préventive pose un problème aigu: les trois quarts des 45'000 prisonniers dénombrés sont en attente de leur jugement. La dureté des conditions de détention, aggravée par la surpopulation carcérale, le défaut de nourriture et de médicaments, a provoqué la mort de nombreux prisonniers. Dans la prison de Kirikiri de Lagos où Mohammed Abacha a été détenu, un prisonnier mourait chaque jour en 1999. Le pouvoir judiciaire, corrompu et inefficace, sous-équipé et sous-payé, n'est pas en mesure d'assurer aux accusés un procès équitable et rapide. Les rapports établis pour 2002 par Amnesty International et Human Rights Watch confirment ce sombre tableau.

6.4.3 Sans doute conscientes des difficultés pouvant surgir sous cet aspect, les autorités de l'Etat requérant ont spontanément joint à la demande une note diplomatique (no 6/00) selon laquelle le gouvernement de la République fédérale a garanti que toutes les personnes accusées dans cette affaire ne seraient pas soumises à un traitement portant atteinte à leur intégrité physique, que leur cause serait déférée devant une juridiction ordinaire et leurs droits de procédure respectés, en particulier ceux garantis par le Pacte ONU II. L'Office fédéral tient cette garantie pour suffisante, ce que contestent les recourants.

Compte tenu des conditions très précaires de détention prévalant dans l'Etat requérant et du contexte de l'affaire, il se justifie de faire application de l'art. 80p EIMP et de subordonner l'octroi de l'entraide à des conditions précises. L'Office fédéral a cru pouvoir se dispenser d'une telle procédure, sur le vu de la note diplomatique no 6/00.

Celle-ci est cependant libellée d'une manière assez générale. Il convient d'en faire préciser la portée par l'Etat requérant qui sera invité, par le truchement de l'Office fédéral, à fournir les garanties suivantes, conformément à l'art. 80p al. 1 EIMP, pour le cas où Mohammed Abacha, Abba Abacha ou Maryam Abacha devraient être arrêtés ou renvoyés en jugement pour les faits évoqués dans la demande d'entraide du 20 décembre 1999 et de ses compléments:

a) les détenus ne seront soumis à aucun traitement portant atteinte à leur intégrité physique et psychique (art. 7, 10 et 17 Pacte ONU II);

b) aucun tribunal d'exception ne pourra être saisi des actes délictueux qui leur sont imputés;

c) les prévenus disposeront du temps et des facilités nécessaires pour préparer leur défense (art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II) et du droit de se faire assister et de communiquer avec le défenseur de leur choix (art. 14 par. 3 let. b Pacte ONU II);

d) ils auront le droit d'être jugés publiquement, dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial (art. 14 par. 3 let. c Pacte ONU II);

e) la présomption d'innocence sera respectée (art. 14 par. 2 Pacte ONU II);

f) la représentation diplomatique de la Suisse pourra en tout temps s'enquérir de l'état d'avancement de la procédure pénale, assister aux débats lors du jugement au fond et obtenir un exemplaire de la décision mettant fin au procès; elle pourra rendre visite, en tout temps et sans surveillance, aux accusés; ceux-ci pourront s'adresser à elle en tout temps, que ce soit au stade de l'instruction ou lors de l'exécution d'une peine privative de liberté qui serait infligée.

Après le prononcé du présent arrêt, l'Office fédéral communiquera ces conditions à l'Etat requérant, selon les modalités adéquates, en lui impartissant un délai approprié pour déclarer s'il les accepte ou les refuse (art. 80p al. 2 EIMP). L'Office fédéral décidera ensuite si la réponse de l'Etat requérant constitue un engagement suffisant au regard de ces conditions (art. 80p al. 3 EIMP). Cette décision sera attaquable séparément (art. 80p al. 4 EIMP).