126 II 86 — administrative law and public international law, 2000

Art. 38 LBVM; entraide administrative internationale demandée par la Commission française des opérations de bourse (COB).  La COB est une autorité de surveillance des marchés financiers satisfaisant à  l'exigence de confidentialité (art. 38 al. 2 let. b LBVM) (consid. 3). 
Application d'un principe similaire à celui figurant à l'art. 76 let. c EIMP?  Respect d'un tel principe par les mesures demandées en l'espèce (consid. 4). 
La requête de la COB respecte le principe de la proportionnalité (consid. 5). 
Conditions d'application de l'art. 38 al. 2 let. c LBVM. L'intervention de l'Office fédéral de la police ne peut être purement formelle (consid. 6 et 7).

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Sachverhalt ab Seite 86

Le 16 septembre 1997, les sociétés B. AG et C. SCA - qui détenait 38,91% du capital et 56,18% des droits de vote de la société D. SA - ont conclu un accord portant sur l'achat par B. AG de l'entier du capital de C. SCA. Le prix proposé était de 521,20 FF par action, soit un montant supérieur de 18,9% au dernier cours coté en bourse.

La Commission française des opérations de bourse (ci-après: la COB) a ouvert une enquête pour s'assurer que les transactions réalisées avant la conclusion de cet accord n'avaient pas été effectuées en violation des dispositions légales et réglementaires françaises relatives, notamment, à l'usage d'une information privilégiée. Son attention avait en effet été attirée par le fait qu'entre le 2 juin et le 21 août 1997, le cours de l'action B. avait augmenté de 30% et qu'entre le 16 juin et le 7  août 1997, celui de l'action D. s'était apprécié de 10%. De plus, au cours de la même période, le volume des transactions concernant ces deux titres avait  été, certains jours, plus important que celui traité habituellement. Ses investigations lui ont notamment permis de découvrir que, le 12 septembre 1997, la banque E., à Genève, avait acquis 6'700 titres D. au cours de 449,10 FF.

La COB a requis l'assistance de la Commission fédérale des banques  (ci-après: la Commission fédérale) afin d'obtenir des informations sur l'identité du ou des clients de la banque E. pour le compte du ou desquels l'achat du 12 septembre  1997 avait été effectué; elle souhaitait également connaître les raisons de cette acquisition et, le cas échéant, la date et le prix de cession des titres.

Donnant suite à une demande de renseignements de la Commission fédérale, la banque E. l'a informée que l'achat du 12 septembre 1997 avait été réalisé pour le compte de A., domicilié en France, qui avait revendu les titres acquis au cours unitaire de 516 FF le 15 décembre 1997.

Dans ses déterminations sur la demande d'entraide de la COB, l'intéressé a soutenu en substance qu'il avait acquis les titres D. sur la base de recommandations figurant dans un hebdomadaire financier et avait agi de manière conforme à sa politique habituelle de placement.

Par décision du 26 août 1999, la Commission fédérale a accordé l'entraide administrative à la COB et a accepté de lui transmettre les informations communiquées par la banque E. de même que les déterminations de A.  (chiffre 1 du dispositif). Elle a précisé que ces informations ne devaient être utilisées qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (chiffre 2 du dispositif). De plus, en accord avec l'Office fédéral de la police, leur éventuelle communication aux autorités pénales françaises compétentes était autorisée, l'autorité requérante devant toutefois leur rappeler que l'utilisation de ces informations était limitée à la poursuite du délit d'usage d'une information privilégiée (chiffre 3 du dispositif). En outre, en vertu de l'art. 38 al. 2 lettre c de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS  954.1), leur transmission à des autorités tierces, autres que celles mentionnées au chiffre 3 du dispositif, ne pouvait se faire qu'avec l'assentiment préalable de la Commission fédérale (chiffre 4 du dispositif). Enfin, les chiffres 1 à 4 du dispositif ne seraient exécutés qu'à l'échéance d'un délai de trente jours après la notification de la décision  à l'intéressé, si aucun recours n'était déposé dans ce délai auprès du Tribunal fédéral (chiffre 5 du dispositif).

Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. demande au Tribunal fédéral de dire que la Commission fédérale doit s'abstenir de donner suite à la demande d'entraide administrative présentée par la COB et de lui faire interdiction de transmettre à cette autorité tout document et toute information contenant une référence ou une allusion quelconque à sa personne, notamment à son identité, à son domicile, à  sa nationalité, à ses avoirs ou à ses opérations bancaires.

Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et annulé le chiffre 3 du dispositif de la décision attaquée ainsi que les références à son contenu figurant aux chiffres  4 et 5; il a rejeté le recours pour le surplus.

Erwägungen

Extrait des considérants:

3. a) En vertu de l'art. 38 al. 2 LBVM, l'entraide administrative internationale peut être accordée à des autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières, à condition, notamment, qu'elles utilisent les informations transmises exclusivement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (lettre a; principe de la spécialité) et qu'elles soient liées par le secret de fonction ou le secret professionnel (lettre b).

b) La COB est une autorité administrative indépendante qui veille à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers et dans tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne; elle veille également à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers (cf. art. 1er al. 1 de l'ordonnance no 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une commission des opérations de bourse et relative à l'information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse [ci-après: l'ordonnance no 67-833] ainsi que les art. 70 et 71 de la loi no 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières [ci-après: la loi no 96-597]; cf. également RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, thèse Genève, Zurich 1998, p. 313; THIERRY AMY, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, thèse Lausanne 1998, p. 127-131).

Dans un courrier du 26 mars 1999, le Président de l'autorité requérante s'est expressément engagé à n'utiliser les informations fournies par la Commission fédérale que dans le cadre des activités mentionnées ci-dessus, "afin d'assurer l'application et le respect des lois et règlements relatifs à la protection de l'épargne investie en instruments financiers ou tout autre placement donnant lieu à appel public à l'épargne, à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers".

Vu ces éléments, l'autorité intimée a estimé à bon droit que la COB est l'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38  al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée; l'intéressé  ne le conteste pas. Rien n'indique en outre qu'elle ne respectera pas son engagement (cf. aussi consid. 6c ci-dessous).

c) Selon l'art. 5 de l'ordonnance no 67-833, les membres et les agents de la COB sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et sous les peines prévues par le code pénal (un an d'emprisonnement et 100'000 FF d'amende selon l'art. 226-13 du nouveau Code pénal français auquel renvoie l'art. 5 de l'ordonnance no 67-833).

L'exigence de confidentialité imposée par l'art. 38 al. 2 lettre b LBVM est ainsi également satisfaite.

4. a) Les pouvoirs d'investigation de l'autorité requérante visent tous les intervenants sur les marchés qu'elle contrôle et toutes les personnes susceptibles de fournir des informations. Elle peut demander toutes les pièces et exiger toutes les indications utiles, même si elles sont couvertes par le secret bancaire français. Elle est également autorisée à accéder aux locaux professionnels et à entendre toute personne susceptible de lui fournir des informations. L'accord du Président du Tribunal de grande instance géographiquement compétent lui est toutefois nécessaire pour effectuer des perquisitions, saisir des documents ou faire séquestrer des fonds, valeurs, titres ou droits (cf. les art. 5B, 5ter et 8-1 de l'ordonnance no 67-833; cf. également SANSONETTI, op. cit., p. 313-314, notamment la note 93 p. 313).

b) De l'avis du recourant, la COB ne peut obtenir d'informations couvertes par le secret bancaire que si elle y est autorisée par le Président du Tribunal de grande instance. Comme elle n'a produit aucune autorisation délivrée par ce dernier, le principe de la "légalité de l'objet de l'entraide administrative" l'empêcherait de demander à la Commission fédérale de lui communiquer des informations qu'elle ne serait pas autorisée à se procurer en France.

c) Dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale, l'art. 76 lettre c de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) prévoit que les réquisitions de fouille, perquisition, saisie et remise d'objets doivent être accompagnées d'une attestation établissant leur licéité dans l'Etat requérant. Cette disposition empêche ce dernier d'obtenir par la voie de l'entraide des mesures de contraintes qu'il ne pourrait pas imposer sur son propre territoire (cf. ATF ATF 123 II 161 consid. 3b p. 166). La question de savoir si, comme le soutient l'intéressé, un principe similaire - qui n'est pas mentionné à l'art. 38 LBVM -  s'applique également en matière d'entraide administrative internationale (cf. dans ce sens, AMY, op. cit., p. 389-390; JEAN-PAUL CHAPUIS, Quelques réflexions  à propos de l'entraide administrative internationale de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, in Problèmes actuels de droit  économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-André Junod, Bâle 1997, p. 65 ss, p. 68 et 82) peut demeurer indécise car, même s'il était applicable, il ne serait pas violé dans le cas particulier. En effet, l'autorité requérante demande uniquement à la Commission fédérale de lui communiquer l'identité du ou des clients pour le compte du ou desquels l'achat de titres D. a été effectué  par la banque E. le 12 septembre 1997, les raisons justifiant cette opération ainsi que, le cas échéant, la date et le prix de cession de ces actions. Elle ne requiert ainsi aucune mesure d'investigation nécessitant qu'elle obtienne l'autorisation préalable du Président du Tribunal de grande instance (cf. lettre a ci-dessus; dans le même sens ATF 121 II 153).

5. a) L'entraide administrative internationale ne doit être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'Etat requérant (principe de la proportionnalité). Selon l'art. 38 al. 2 LBVM, seuls lui sont en effet remis les informations et les documents liés à l'affaire. La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à son appréciation. L'Etat requis ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration des preuves déterminées au cours de l'instruction menée à l'étranger, de sorte que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'éléments suspects pouvant justifier la demande d'entraide. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec l'infraction poursuivie et manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition"; 
ATF 125 II 65 consid. 6 p. 73-74, 450 consid. 3b p. 457; HANS-PETER SCHAAD, in Kommentar zum Schweizerischen Kapitalmarktrecht, Bâle 1999, n. 90-91 ad art. 38  BEHG; ANNETTE ALTHAUS, Internationale Amtshilfe als Ersatz für die internationale Rechtshilfe bei Insiderverfahren?, in PJA 1999 p. 937-938).

b) Le recourant prétend avoir acquis les actions D. après avoir lu un article de l'hebdomadaire financier "G." daté du 8 septembre 1997 qui se faisait l'écho d'une rumeur d'O.P.A. de B. AG sur D. SA. Cette revue recommandait en outre à  ses lecteurs le titre D. à titre d'"achat spéculatif". Dans ces conditions, il ne pourrait être soupçonné d'avoir commis un délit d'initié et l'octroi de l'entraide administrative à la COB violerait le principe de la proportionnalité.

Cette opinion ne peut être suivie. En effet, ayant constaté  un mouvement inhabituel des cours des titres B. et D. - ce qui est décisif -  ainsi qu'une augmentation du volume des transactions portant sur ceux-ci durant les trois mois précédant l'annonce officielle de la prise de contrôle de D. SA par B. AG, l'autorité requérante disposait d'éléments suffisants lui permettant de soupçonner l'existence d'un délit d'initié. Elle avait en outre découvert qu'un nombre important de titres D. (6'700) avait été acquis par l'intermédiaire d'une banque suisse quatre jours seulement avant cette annonce officielle. Vu ces éléments, elle pouvait légitimement demander à la Commission fédérale des précisions sur cette acquisition (cf. dans le même sens ATF 125 II 65 consid. 6b/bb p. 74). Les raisons invoquées par l'intéressé pour expliquer son achat ne font pas obstacle à l'octroi de l'entraide. L'autorité chargée de se prononcer sur cette question n'est en effet pas tenue d'examiner si les soupçons justifiant la demande d'entraide sont confirmés ou infirmés par les informations et les explications recueillies à la demande de l'autorité  requérante. Seule cette dernière pourra, sur la base de ses propres investigations et des informations transmises par la Commission fédérale, décider si ses soupçons initiaux étaient ou non fondés (cf. la jurisprudence citée in ALTHAUS, op. cit., p. 937-938). Le recourant critique ce point de vue mais ne fait valoir aucune raison convaincante de s'en écarter. En particulier, contrairement à ce qu'il pense, l'octroi de l'entraide au sens de l'art. 38  LBVM ne vide aucunement le secret bancaire suisse de sa substance (cf. dans ce sens ATF 125 II 83).

6. a) Aux termes de l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM, les informations reçues par l'autorité étrangère de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières ne peuvent être transmises à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international; lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue, aucune information ne peut être transmise à des autorités pénales; l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la police.

b) L'art. 38 al. 2 LBVM poursuit l'objectif de faciliter l'entraide administrative dans toute la mesure compatible avec le respect des conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale qui ne doivent pas être contournées. Les restrictions apportées à la transmission ultérieure des renseignements communiqués par la Suisse obligent concrètement la Commission fédérale à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations, en particulier après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance (principe dit du "long bras"; "Prinzip der langen Hand"; ATF 125 II 450 consid. 3b p. 457).

c) Les autorités étrangères ne sont pas tenues de faire une déclaration contraignante selon le droit international public, mais doivent s'engager à  mettre tout en oeuvre pour respecter le principe de la spécialité (exigence qualifiée en anglais de "best efforts" ou de "best endeavour"). Aussi longtemps que l'Etat requérant respecte effectivement ce principe et qu'il n'existe aucun signe qu'il ne le fasse pas dans le cas concret, rien ne s'oppose à accorder l'entraide administrative. S'il devait s'avérer qu'une autorité étrangère ne puisse plus respecter ce principe en raison de sa législation interne ou d'une décision contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens de s'opposer, la Commission fédérale devrait alors refuser l'entraide (cf. ATF 125 II 450 consid. 3c p. 458 et la jurisprudence citée).

7. a) Le 26 mars 1999, le Président de l'autorité requérante a adressé au Président de la Commission fédérale un courrier qui renferme notamment le passage suivant:

"Transmission à des tiers

La COB prend note que la [Commission fédérale] permet en principe que soient transmises à des autorités de régulation françaises partageant les missions de surveillance financière avec la COB et soumises au secret professionnel, des informations que la [Commission fédérale] aura communiquées à la COB en réponse à une requête.

La transmission d'information à une autorité tierce intervient après assentiment de la [Commission fédérale].

Conformément à la loi no 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières et la loi no 83-1201 du 23 décembre 1988; les autorités de régulation susmentionnées avec lesquelles la COB coopère de manière régulière, sont: 

- le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) est en charge de l'agrément des prestataires de services d'investissement après approbation de leur programme de travail par le CMF;

- la Commission bancaire, en charge de la surveillance prudentielle des établissements de crédits et des autres prestataires en services d'investissement,

- le Conseil des marchés financiers (CMF), qui édicte les règles de conduite applicables aux prestataires de services d'investissement, aux chambres de compensation et aux entreprises de marché; il vise les programmes d'activité des prestataires de services d'investissement français et européens établis dans un pays membre de l'EEE exerçant leurs activités en libre établissement ou en libre prestation de services; il habilite les personnes morales ou physiques établies dans un pays non membre de l'EEE à être membres d'un marché financier français; il veille au respect des règles de conduite applicables aux prestataires de services d'investissements,

- le Conseil de la gestion financière (CDGF), qui sanctionne toute infraction aux lois et règlements applicables aux OPCVM et aux services de gestion de portefeuille pour le compte de tiers.

Lorsque les informations portent sur des faits susceptibles d'être constitutifs d'un délit pénal, la COB l'indique préalablement à la [Commission fédérale] dans sa requête. La transmission à une autorité pénale intervient après assentiment de la [Commission fédérale]".

Dans sa demande d'entraide, l'autorité requérante a précisé que, dans l'hypothèse où les informations reçues révéleraient des faits susceptibles d'une qualification pénale, elle "pourrait avoir à les transmettre au Procureur de la République".

b) Selon l'autorité intimée, le courrier du 26 mars 1999 est un engagement de  "best efforts" suffisant. Le recourant nie l'existence d'un tel engagement en rapport avec la transmission d'informations aux autorités pénales.

c) Le passage précité de la lettre du 26 mars 1999 peut laisser penser que la COB se considère comme autorisée à ne pas demander l'accord de la Commission fédérale avant de transmettre des informations aux "autorités de régulation"  qu'elle énumère. Si tel devait être le sens de ce passage, il ne serait pas compatible avec l'art. 38 al. 2 lettre c 1ère phrase LBVM. L'autorité intimée semble toutefois l'avoir compris comme un engagement de l'autorité requérante à  requérir son assentiment dans tous les cas où elle envisage une communication d'informations à une autre autorité (cf. consid. 5 de la décision entreprise). Le chiffre 4 du dispositif de sa décision rappelle en outre à la COB qu'elle devra obtenir son accord préalable avant toute communication d'informations à  des "autorités tierces" non-pénales. Pour être conforme à l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM, ce chiffre doit être compris comme obligeant l'autorité requérante à demander l'accord de la Commission fédérale avant toute transmission d'informations à n'importe quelle autorité non-pénale. Il ne semble toutefois pas nécessaire de demander à  l'autorité intimée de le préciser, le sens des termes utilisés paraissant suffisamment clair. En outre, ni l'ordonnance no 67-833, ni les deux lois mentionnées dans le courrier du 26 mars 1999 (loi no 96-597 ainsi que loi no  83-1201 [recte: 88-1201] du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créance) ne contiennent de dispositions obligeant la COB à transmettre les informations fournies par la Commission fédérale à des autorités non-pénales  (cf. également AMY, op. cit., p. 127-131). Enfin, rien ne permet de supposer que l'autorité requérante ne respectera pas l'obligation que lui rappelle expressément le chiffre 4 du dispositif de la décision attaquée (cf. consid. 6c ci-dessus); l'intéressé ne le prétend d'ailleurs pas.

d) aa) La COB peut être tenue de transmettre au Procureur de la République des informations révélant des faits susceptibles d'une qualification pénale  (cf. art. 12-2 al. 3 de l'ordonnance no 67-833; cf. également AMY, op. cit., p.  600). Dans le courrier précité du 26 mars 1999, son Président a uniquement indiqué qu'une telle transmission d'informations n'interviendrait qu'après l'assentiment de l'autorité intimée. De telles déclarations générales ne permettent toutefois pas de prévoir le comportement de l'autorité requérante au cas où la Commission fédérale refuserait de donner son accord. Cette incertitude n'entraîne cependant pas le refus de l'entraide si l'autorité  intimée - d'entente avec l'Office fédéral de la police - a valablement consenti  à la transmission des données aux autorités étrangères chargées de la poursuite pénale (cf. chiffre 3 du dispositif de la décision attaquée). Dans le cas contraire, l'entraide devra être refusée jusqu'à l'obtention de toutes les assurances requises par le droit suisse (cf. ATF 125 II 450 consid. 3c p.  458-459).

bb) L'art. 38 al. 2 lettre c 2ème phrase LBVM n'autorise la transmission d'informations aux autorités pénales étrangères que si les conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale sont remplies. Toutes les conditions matérielles de cette dernière doivent dès lors être réunies, y compris l'exigence de la double incrimination prévue à l'art. 64 EIMP. A cet égard, il y a lieu d'exiger, de manière générale, qu'avant de donner son accord, l'Office fédéral de la police confirme que ces conditions sont respectées, soit en se ralliant à une prise de position détaillée de la Commission fédérale, soit en motivant lui-même son approbation (cf. ATF 125 II 450 consid. 4b p. 459-460). Il est exclu qu'il se contente, comme en l'espèce, d'apposer une signature au bas d'une lettre de ladite Commission dont le contenu est des plus sommaire. Expressément voulue par le législateur dans plusieurs lois fédérales (cf. art.  23sexies al. 2 lettre c de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne [LB; RS 952.0], art. 63 al. 2 lettre c de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement [LFP; RS 951.31] et art. 38  al. 2 lettre c LBVM), son intervention ne saurait en effet être purement formelle, mais doit garantir que les règles de l'entraide judiciaire en matière pénale ne sont pas éludées (cf. dans le même sens ATF 125 II 450 consid. 4b p.  460).

cc) La décision attaquée doit dès lors être annulée dans la mesure où elle autorise la transmission des informations recueillies auprès de la banque E. aux autorités pénales françaises compétentes (cf. chiffre 3 du dispositif de cette décision). Même si cela n'a aucune incidence sur le plan pratique, les références au chiffre 3 du dispositif qui sont faites à ses chiffres 4 et 5  doivent également être annulées (cf. ATF 125 II 450 consid. 4c p. 461). Comme une transmission des données requises par la COB aux autorités pénales françaises doit être exclue en l'état du dossier, l'octroi de l'entraide administrative dépend de l'assurance de l'autorité requérante qu'elle respectera cette exclusion. La Commission fédérale ne pourra ainsi lui transmettre les informations demandées qu'après obtention d'une telle assurance  (cf. ATF 125 II 450 consid. 4c p. 461).

dd) Vu ce qui précède, le grief du recourant, selon lequel l'exigence de la double incrimination ne serait pas satisfaite, n'a pas à être examiné plus avant. En effet, cette question devra tout d'abord être examinée par l'autorité  intimée ainsi que par l'Office fédéral de la police lorsqu'ils se prononceront  - dans une décision susceptible de recours (cf. ATF 125 II 450 consid. 3b p.  457) et après avoir, au besoin, demandé des précisions à l'autorité requérante  (cf. ATF 125 II 450 consid. 4a p. 459) - sur la possibilité de transmettre aux autorités pénales françaises les renseignements fournis par la banque E.