149 I 33 — constitutional law, 2023

Art. 51 al. 1 Cst.; initiative cantonale genevoise "Pour un urbanisme plus démocratique à Genève"; conformité au droit supérieur; instauration d'un vote de principe communal en matière de plan localisé de quartier (PLQ).  La création d'un vote de principe communal en cas de plusieurs projets de PLQ peut se faire par le biais d'une loi cantonale au sens formel, sans violer l'art. 51 al. 1 Cst. (consid. 5.1). 
L'introduction de ce nouveau droit politique sans base constitutionnelle est conforme au droit constitutionnel genevois (consid. 5.2).

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Sachverhalt ab Seite 34

A. Par arrêté du 14 octobre 2020, le Conseil d'Etat du canton de Genève (ci-après: le Conseil d'Etat) a constaté l'aboutissement de l'initiative populaire cantonale intitulée "Pour un urbanisme plus démocratique" (ci-après: l'initiative ou l'IN 176). Cette initiative législative porte sur la modification des art. 5A, 6 et 12 de la loi générale du 29 juin 1957 sur les zones de développement (LGZD; rs/GE L 1 35) dont la teneur (après les rectifications formelles imposées par l'arrêté du Conseil d'Etat du 10 février 2021) est la suivante:

Art. 1 Modifications

Art. 5A al. 1 (nouvelle teneur), al. 4 et 5 (nouveau)

1Le projet de plan localisé de quartier est élaboré par le département de sa propre initiative ou sur demande du Conseil d'Etat ou d'une commune ou des propriétaires concernés; il est mis au point par le département, en collaboration avec la commune, et la commission d'urbanisme et les particuliers intéressés à développer le périmètre, sur la base d'un avant-projet étudié par le département, la commune ou des particuliers intéressés à développer le périmètre dans le cadre d'un processus de concertation avec ces derniers, les habitants, propriétaires et voisins du quartier ainsi que les associations et la commune concernées.

Élaboration du projet de plan localisé de quartier par les propriétaires

4Les propriétaires concernés peuvent également solliciter en tout temps du Conseil d'Etat l'adoption, la modification ou l'abrogation d'un plan localisé de quartier concernant leurs parcelles. À cet effet, ils doivent élaborer un projet de plan localisé de quartier, dans le cadre d'un processus de concertation avec le département, les communes et les particuliers intéressés à développer le périmètre. Leur projet est transmis au Conseil d'Etat, lequel, après s'être assuré qu'il répond sur le plan formel aux exigences légales, est alors tenu d'engager la procédure prévue à l'article 6.

5Si différents projets de plans localisés de quartiers sont soumis au Conseil d'Etat et respectent sur le plan formel les exigences légales, une votation communale sera organisée pour déterminer celui qui devra être retenu pour engager la procédure prévue à l'article 6.

Art. 6 al. 4 (nouvelle teneur), al. 5 et 6 (nouveaux, les al. 5 à 16 anciens devenant les al. 7 à 18), al. 7, 8, 9, 12 et 13 (nouvelle teneur)

4Simultanément à l'ouverture de l'enquête publique, le département transmet à la commune le projet de plan pour qu'il soit porté à l'ordre du jour du Conseil municipal. À l'issue de l'enquête, le département transmet en principe dans un délai de 60 jours, à la commune les observations reçues. L'autorité municipale doit communiquer son préavis dans un délai de 45 jours à compter de la réception des observations. Son silence vaut approbation sans réserve.

5Le préavis de l'autorité municipale peut être défavorable, favorable ou favorable sous réserve de conditions, modifications ou compléments. Son silence vaut approbation sans réserve. Le préavis, y compris en cas de silence de l'autorité municipale, fait l'objet d'une publication dans la Feuille d'avis officielle et d'affichage dans la commune.

6En cas de préavis ou de référendum défavorable, la procédure d'adoption du plan localisé de quartier soumis à enquête publique est suspendue et la commune et/ou les propriétaires du périmètre concernés doivent proposer au Conseil d'Etat un projet de plan localisé de quartier alternatif dans un délai de 12 mois conformément à la procédure prévue par l'article 5A. À défaut, la procédure d'adoption du projet de plan localisé de quartier soumis à enquête publique sera reprise et ce plan sera retenu par le département.

7L'enquête publique et l'avis aux propriétaires visés aux alinéas 1 et 2 sont toutefois facultatifs en cas d'accord de tous les propriétaires concernés et lorsque le périmètre du projet de plan localisé de quartier est compris dans celui d'un plan directeur de quartier en force depuis moins de 10 ans. En l'absence d'enquête publique, le département transmet à la commune le projet de plan pour qu'il soit porté à l'ordre du jour du Conseil municipal. L'autorité municipale doit alors communiquer son préavis dans un délai de 45 jours à compter de la réception du projet de plan. Son silence vaut approbation sans réserve.

8Au terme de la procédure fixée aux alinéas 1 à 7, le département examine, en principe dans un délai de 90 jours, si des modifications doivent être apportées au projet de plan localisé de quartier pour tenir compte des observations recueillies et du préavis communal.

9Sous réserve de l'article 6, alinéa 6, seules les modifications essentielles du projet de plan localisé de quartier, soit celles qui ont pour conséquence un changement fondamental de ses caractéristiques, nécessitent l'engagement d'une nouvelle procédure. Le département devra suivre les recommandations/conditions du préavis favorable du Conseil municipal qui respectent sur le plan formel les exigences légales et adapter le projet de plan localisé de quartier.

12Le Conseil d'Etat statue sur les oppositions en principe dans un délai de 60 jours après la fin de la procédure d'opposition, le cas échéant modifie le projet et adopte ensuite le plan localisé de quartier. S'il a apporté des modifications à celui-ci, le Conseil d'Etat examine préalablement s'il y a lieu de rouvrir tout ou partie de la procédure prévue au présent article. L'aliéna 9 est applicable en cas de modifications essentielles. Le délai prévu par la présente disposition est suspendu dans les cas suivants:

a) application de l'alinéa 13;

b) ouverture d'une nouvelle procédure d'opposition, ou

c) procédure menée simultanément avec celle relative à un projet de modification du régime des zones, dans l'hypothèse visée à l'alinéa 15, dernière phrase.

13Toutefois, dans l'hypothèse où une commune a formé une opposition au projet et que le Conseil d'Etat entend la rejeter, il en saisit préalablement le Grand Conseil qui statue sur celle-ci en principe dans un délai de 90 jours à compter de sa réception, sous forme de résolution. Si l'opposition est acceptée, le Conseil d'Etat doit modifier le plan en conséquence. Il est ensuite procédé conformément à l'alinéa 12.

Art. 12, al. 10 Disposition transitoire (nouveau)

10Les modifications du ... (à compléter) apportées aux articles 5A et 6, s'appliquent à tous les projets de plans localisés de quartier soumis à enquête publique après cette date.

Art. 2 Entrée en vigueur

La présente loi entre en vigueur le lendemain de sa promulgation dans la Feuille d'avis officielle.

Selon l'exposé des motifs, lorsque l'Etat décide d'une densification, il établit des plans localisés de quartier (PLQ), qui imposent des règles de construction ayant un impact durable sur la vie des habitants du périmètre concerné, sans qu'ils aient pu donner leur accord. Cette pratique a conduit à la construction d'immeubles sans âme et à la destruction du patrimoine bâti et arboré. L'initiative vise à ce que l'Etat soit obligé de tenir compte de l'avis de la commune et des citoyens, aux fins d'un urbanisme plus démocratique, plus humain et de meilleure qualité.

B. Par arrêté du 10 février 2021, après avoir procédé à des rectifications formelles de l'IN 176, le Conseil d'Etat a partiellement invalidé l'IN 176 et supprimé l'art. 5A al. 5 LGZD projeté pour non-conformité au droit supérieur. 

Par acte du 15 mars 2021, le comité d'initiative a recouru auprès de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) contre l'arrêté du 10 février 2021, concluant principalement à son annulation en tant qu'il déclarait l'IN 176 partiellement invalide et à la déclaration de la validité de l'initiative dans son intégralité. Par arrêt du 20 septembre 2021 (ACST/ 33/2021), la Cour de justice a rejeté le recours.

Par arrêt du 20 septembre 2021 (ACST/32/2021), la Cour de justice a aussi rejeté le recours déposé par Romain Lavizzari et l'Association des promoteurs constructeurs genevois (ci-après: Romain Lavizzari et consorts) contre l'arrêté du 10 février 2021, concluant principalement à son annulation et à l'invalidation de l'IN 176, subsidiairement à l'invalidation des art. 5A al. 4 et 6 al. 6, 7 et 9 LGZD projetés. Cet arrêt a été attaqué devant le Tribunal fédéral et a fait l'objet de la cause 1C_644/2021.

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le comité d'initiative et Alain Burri demandent principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 20 septembre 2021 (ACST/33/2021) et de déclarer l'IN 176 valable dans son intégralité, sous réserve des rectifications formelles conformément aux considérants 21, 22 et 23 de l'arrêté du Conseil d'Etat du 10 février 2021. Ils concluent subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale compétente pour nouvelle décision au sens des considérants. (...)

D. Le Tribunal fédéral a délibéré en séance publique le 16 novembre 2022. Il a admis le recours.

(extrait)

Erwägungen

Extrait des considérants:

5. Les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir confirmé la non-conformité au droit supérieur de l'art. 5A al. 5 LGZD projeté. La question litigieuse est celle de savoir si l'instauration d'un vote de principe communal doit figurer dans la constitution cantonale, en application de l'art. 51 al. 1 Cst., comme le soutiennent le Conseil d'Etat et la Cour de justice, ou s'il suffit qu'elle se trouve dans une loi formelle, la LGZD, comme le prétend le comité d'initiative.

5.1 Il y d'abord lieu d'examiner si la création d'un vote de principe communal par le biais d'une loi cantonale au sens formel est conforme à l'art. 51 al. 1 Cst.

5.1.1 A teneur de l'art. 51 al. 1 Cst., chaque canton se dote d'une constitution démocratique. Celle-ci doit avoir été acceptée par le peuple et doit pouvoir être révisée si la majorité du corps électoral le demande.

Cela implique que les constitutions cantonales prévoient un parlement élu directement par le peuple et respectent le principe de la séparation des pouvoirs (Message du 20 novembre 1997 relatif à une nouvelle constitution fédérale, FF 1997 I 1, 218 concernant l'art. 42). Les cantons sont en outre contraints d'instituer l'initiative populaire et le référendum en matière constitutionnelle.

L'art. 51 Cst. contribue à fixer les contours de la notion de constitution cantonale, qui peut être appréhendée des points de vues formel et matériel. En effet, en imposant à chaque canton de se doter d'une constitution démocratique, l'art. 51 al. 1 Cst. confère aux constitutions cantonales la primauté dans le système normatif cantonal. Cette primauté ressort en outre de ce que les constitutions cantonales doivent recevoir la garantie de la Confédération (art. 51 al. 2 Cst.; ATF 143 I 272 consid. 2.2.1). Selon l'approche matérielle, sont considérées comme constitutionnelles les règles de droit fondamentales déterminant la forme de l'Etat, sa structure, son régime politique, le mode de désignation, la composition, les compétences et le fonctionnement de ses principaux organes, y compris le peuple, ainsi que les droits fondamentaux à l'égard de l'Etat (VINCENT MARTENET, in Commentaire romand, Constitution fédérale, 2021, nos 15 ss ad art. 51 Cst. p. 1318; BELSER/MASSÜGER, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 17 ad art. 51 Cst.). S'il est souhaitable que la constitution formelle coïncide avec la notion de constitution matérielle, et regroupe l'ensemble des règles les plus importantes relatives à l'Etat, il n'en demeure pas moins que le droit constitutionnel fédéral ne pose pas d'autre limite à son contenu que celles de l'art. 51 al. 1 Cst. (ATF 130 I 185 consid. 2.4).

Par conséquent, l'art. 51 Cst. ne doit pas être interprété comme imposant aux cantons de prévoir toutes les normes importantes, ou seulement des normes importantes, dans leurs constitutions au sens formel (ANDREAS AUER, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 2016, p. 225 n. 569). Des règles fondamentales peuvent en effet se trouver dans des lois cantonales, notamment celles sur les droits politiques (MARTENET, op. cit., n° 19 ad art. 51 Cst.). L'art. 51 Cst. laisse aux cantons une très large autonomie pour déterminer leur structure et organisation, de même que pour déterminer l'étendue et les modalités d'exercice des droits politiques sur les plans cantonal et communal (ATF 140 I 394 consid. 8.1; ATF 131 I 126 consid. 5).

5.1.2 Il résulte du considérant précédent que l'introduction du vote de principe communal en cas de plusieurs projets de PLQ, par le biais d'une loi, la LGZD, ne viole pas l'art. 51 al. 1 Cst. En effet, cette disposition n'exige pas que tous les droits politiques au niveau cantonal et communal soient exhaustivement ancrés dans la constitution cantonale au sens formel.

5.2 Se pose ensuite la question de savoir si l'introduction de ce nouveau droit politique dans la LGZD est conforme au droit constitutionnel du canton de Genève.

5.2.1 Même si l'art. 51 Cst. n'impose aux constitutions cantonales que de contenir les principes relatifs à l'élection du parlement, au droit de vote, au référendum et à l'initiative en matière constitutionnelle, elles ont en principe un contenu plus large et garantissent en réalité l'ensemble des droits populaires cantonaux, alors que la loi cantonale en régit les modalités de mise en oeuvre (arrêt 1P.470/2005 du 23 décembre 2005 consid. 4; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Traité de démocratie semi-directe en droit suisse, 3e éd. 2004, p. 39 n. 42; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, p. 172 n. 414).

Certaines constitutions cantonales prévoient cependant qu'un droit populaire puisse être introduit par le biais d'une loi (voir par exemple art. 62 al. 1 let. f de la Constitution du 6 juin 1993 du canton de Berne [RS 131.212], art. 35 al. 1 let. l de la Constitution du 8 juin 1986 du canton de Soleure [RS 131.221], art. 25 al. 2 de la Constitution du 17 mai 1984 du canton de Bâle-Campagne [RS 131.222.2] et art. 20 al. 2 de la Constitution du 16 mars 1987 du canton de Thurgovie [RS 131.228]). La Constitution genevoise ne prévoit rien de tel.

De manière exceptionnelle, une extension des droits populaires peut intervenir par voie législative sans base constitutionnelle spécifique (HANGARTNER/KLEY, op. cit., p. 173 s. n. 417). Une telle manière de procéder est valable pourvu qu'elle concerne un domaine bien délimité et qu'elle ne contredise pas la volonté du constituant cantonal (GRISEL, op. cit., p. 40 n. 44). Savoir si le législateur est habilité à introduire un nouveau droit politique sans base constitutionnelle spécifique doit cependant s'analyser en fonction de la systématique de la constitution cantonale (ATF 104 Ia 343 consid. 3b). La réponse peut être différente selon les cantons (HANGARTNER/KLEY, op. cit., p. 174 n. 418). 

Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que dans le canton de Neuchâtel une extension des droits politiques (référendum obligatoire dans le domaine de l'énergie atomique) ne pouvait avoir lieu que par le biais d'une modification de la constitution cantonale, tout en n'excluant pas que cela puisse se faire par la voie législative (ATF 104 Ia 343 consid. 3b). Dans le canton du Jura, il a considéré que l'instauration d'un vote consultatif ne pourrait en principe - sauf circonstances exceptionnelles - avoir lieu que par une modification constitutionnelle, tout en relevant qu'il n'est pas absolument exclu qu'une extension des droits populaires puisse aussi intervenir par voie législative (arrêt 1P.470/2005 du 23 décembre 2005 consid. 4.1). Il ressort de certains arrêts que l'extension des droits politiques nécessite l'adoption d'une base légale (Rechtsgrundlage), sans qu'il soit précisé si cette base légale doit être la constitution au sens formel ou la loi au sens formel (pour un référendum consultatif dans le canton de Zurich, ATF 104 Ia 226 consid. 2c; pour un référendum consultatif dans le canton de Schaffhouse, arrêt 1C_51/2014 du 25 mars 2014 consid. 2.6 et 2.7, in ZBl 2015 p. 87; pour un vote consultatif dans le canton du Tessin, ATF 142 I 216 consid. 8.3.3).

5.2.2 Dans le canton de Genève, les droits populaires cantonaux et communaux sont certes reconnus par des normes de rang constitutionnel (voir art. 52 à 72 Cst./GE). Il n'en demeure pas moins que la Constitution genevoise ne contient aucune norme générale selon laquelle le droit constitutionnel au sens matériel doit impérativement figurer dans la constitution au sens formel. La Cst./GE ne comprend pas non plus de disposition instaurant un numerus clausus des droits populaires. Elle n'interdit ainsi pas l'introduction d'un nouveau droit populaire par le biais d'une loi.

S'ajoute à cela que la création du nouveau droit populaire proposée par l'IN 176 n'est pas de niveau cantonal, mais intervient sur le plan communal. Sa portée est ainsi moins étendue. Les droits politiques communaux sont d'ailleurs généralement prévus dans des lois (HANGARTNER/KLEY, op. cit., p. 173 s. n. 417).

Enfin, la nouvelle possibilité donnée au corps électoral communal de se prononcer, en cas de pluralité de plans localisés de quartier, sur celui qui devra être retenu pour engager la procédure prévue à l'art. 6 LGZD représente un domaine très précis et délimité de l'aménagement du territoire local (sur l'extension exceptionnelle des droits populaires par voie législative sans base constitutionnelle spécifique dans un domaine bien délimité, voir GRISEL, op. cit., p. 40 n. 44). De plus, elle n'aboutit pas à un acte définitif car les compétences du Conseil d'Etat en application des art. 6 LGZD et 26 LAT (RS 700) demeurent réservées. Il s'agit dès lors d'une extension mesurée et ponctuelle des droits politiques dans un domaine spécifique. L'art. 5A al. 5 LGZD projeté s'inscrit de surcroît dans le principe en matière d'aménagement du territoire qui prône la participation de la population à l'établissement des plans tant au niveau fédéral (art. 4 LAT) qu'au niveau cantonal (art. 134 Cst./GE qui prévoit que "les communes encouragent la population à participer à l'élaboration de la planification et des décisions communales").

Il résulte de ce qui précède que l'art. 5A al. 5 LGZD projeté ne viole pas le droit constitutionnel cantonal genevois.

5.3 Par conséquent, l'art. 5A al. 5 LGZD projeté institue un droit politique communal qui peut figurer dans une norme de rang non constitutionnel. La Cour de justice a donc indûment soustrait une partie de l'IN 176 au scrutin populaire et a ainsi violé les art. 34 al. 2 Cst., 44 al. 1 et 60 al. 4 Cst./GE, en confirmant l'invalidation de l'art. 5A al. 5 LGZD projeté pour non-conformité au droit supérieur.