148 IV 89 — criminal law and criminal procedure, 2022

Art. 391 Abs. 2 StPO; die erstmalige Anordnung einer ambulanten Massnahme durch das Berufungsgericht verstösst gegen das Verschlechterungsverbot (reformatio in peius).  Verzichtet das erstinstanzliche Gericht auf die Anordnung einer beantragten ambulanten Massnahme und hat die Staatsanwaltschaft in ihrer Anschlussberufung deren Anordnung nicht erneut beantragt, verletzt das Berufungsgericht das Verschlechterungsverbot, wenn es eine ambulante Massnahme anordnet (E. 4.1-4.4).

148 IV 89

Sachverhalt ab Seite 90

A. 

A.a A. und seine (damalige) Ehefrau verschafften sich am 4. März 2014 in U. unter dem Vorwand, bei der Wohnungsbesichtigung am Vortag einen Ohrring verloren zu haben, Zugang zur Wohnung von B. Sie führten Klebeband, Kabelbinder, Pfefferspray, ein Messer und einen Gummischlagstock bei sich. Nachdem sie die Wohnung betreten hatten, überwältigten sie B. und deren Lebenspartner, indem sie den mitgeführten Pfefferspray einsetzten. Anschliessend fesselten sie die Opfer mit Kabelbindern und Klebeband an Händen und Füssen. B. wurden drei ungewaschene Nylonstrümpfe in den Mund gesteckt, ihr Lebenspartner mit einem ungewaschenen Damenslip geknebelt. Zudem umwickelten A. und seine Frau die Gesichter der Opfer mit Klebeband. Während seine Frau in erster Linie die Räumlichkeiten nach Wertgegenständen durchsuchte, bedrohte A. die Opfer mehrmals mit dem Tod und verlangte den Tresorschlüssel heraus. Er würgte B. mit einem Schal und hielt deren Lebenspartner ein Messer ans Ohr. Während des Überfalls schauten A. und seine Frau wiederholt nach den Opfern, um sich nach deren Befinden zu erkundigen. Nach ca. 45 Minuten verliessen sie die Wohnung mit Beute in Höhe von gut Fr. 71'000.-. B. und ihr Lebenspartner konnten nach knapp zwei Stunden durch die Polizei befreit werden. B. zog sich einen Rippenbruch, Schürfwunden und mehrere Hämatome zu, ihr Lebenspartner erlitt Prellungen und Hautabschürfungen. Aus rechtsmedizinischer Sicht bestand für beide Opfer zu keinem Zeitpunkt unmittelbare Lebensgefahr.

Am 24. Juli 2015 betraten A. und seine Ehefrau gegen 18.24 Uhr ein Goldschmiede-Atelier in V. und führten dabei in einer Aktentasche Kabelbinder, Klebeband, ein Messer, Pfefferspray, zwei Schlagstöcke, eine Schreckschusspistole mit Gaspatronen sowie zwei Schlagringe mit integrierten Elektroschockgeräten bei sich. A. bedrohte die Geschäftsinhaberin mit der mitgeführten Schreckschusspistole und befahl dieser, sich hinzuknien. Er legte die Gaspistole auf einen Tisch und zog Handschuhe an. Nachdem er die Gaspistole wieder an sich genommen hatte, übergab er der Geschäftsinhaberin den auf dem Tisch liegenden Schlüsselbund und liess sich den Tresor öffnen. Anschliessend fesselte er die Geschäftsinhaberin mit Kabelbindern. Seine Ehefrau packte Bargeld, Schmuck und Wertsachen in die mitgeführten Taschen und half ihm zeitweise bei der Fesselung. Als der Lebenspartner der Geschäftsinhaberin das Atelier betrat, bedrohte sie diesen mit der Pistole und dirigierte ihn zu dessen Lebensgefährtin. A. fesselte auch den Lebenspartner der Geschäftsinhaberin mit Kabelbindern und überdeckte dessen Augen mit Klebeband. Er wies seine Ehefrau an, der Geschäftsinhaberin Augen und Mund zu verkleben. Gegen 18.47 Uhr verliessen beide das Atelier mit Beute im Wert von gut Fr. 510'000.-. Den Opfern gelang es, sich nach wenigen Minuten zu befreien und die Polizei zu alarmieren.

A.b Das Kriminalgericht des Kantonsgericht Luzern verurteilte A. am 31. Januar 2018 für die beiden geschilderten (Sachverhalte Bst. A.a) sowie weitere Taten wegen mehrfachen qualifizierten Raubes, mehrfacher Freiheitsberaubung mit erschwerenden Umständen, Freiheitsberaubung, Hausfriedensbruchs, Zechprellerei und mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von 13 Jahren und 9 Monaten, unter Anrechnung von 499 Tagen Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft und 423 Tagen vorzeitigem Strafvollzug. Von der Anordnung der beantragten vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB wurde abgesehen.

A.c Gegen dieses Urteil erhob A. Berufung und beantragte namentlich, er sei für die beiden geschilderten Taten wegen mehrfachen Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 StGB zu verurteilen und er sei gesamthaft mit einer Freiheitsstrafe von 60 Monaten sowie zu einer bedingten Geldstrafe von 110 Tagessätzen zu Fr. 10.- zu bestrafen. Die Staatsanwaltschaft erhob Anschlussberufung und beantragte, A. zusätzlich zu den Schuldsprüchen des Kriminalgerichts auch wegen strafbarer Vorbereitungshandlungen nach Art. 260 bis Abs. 1 lit. d StGB schuldig zu sprechen, und mit einer Freiheitsstrafe von 18 Jahren zu bestrafen, unter Anrechnung des bereits erstandenen Freiheitsentzuges.

A.d Das Kantonsgericht des Kantons Luzern sprach A. am 2. Juli 2019 wegen mehrfachen qualifizierten Raubes (Sachverhalte Bst. A.a), mehrfachen Raubes, mehrfacher Freiheitsberaubung, Hausfriedensbruchs und mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz schuldig, und stellte fest, dass der Schuldspruch wegen Zechprellerei in Rechtskraft erwachsen ist. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 11 Jahren und 3 Monaten, unter Anrechnung von 499 Tagen Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft und 940 Tagen vorzeitigem Strafvollzug. Zudem ordnete es eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme an.

B. A. führt Beschwerde in Strafsachen betreffend die Raubüberfälle in U. und V. (Sachverhalte Bst. A.a). Die weiteren Schuldsprüche wegen mehrfachen Raubes, mehrfacher Freiheitsberaubung, Hausfriedensbruchs, mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz und Zechprellerei sind nicht angefochten. A. beantragt zusammengefasst, das Urteil des Kantonsgerichts vom 2. Juli 2019 sei in diesem Punkt aufzuheben und er sei vom Vorwurf des mehrfachen qualifizierten Raubes nach Art. 140 Ziff. 3 Abs. 3 StGB freizusprechen und stattdessen des mehrfachen Raubes schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe von 71 Monaten zu verurteilen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Dieses sei anzuweisen, das forensisch-psychiatrische Gutachten über ihn aus den Strafakten zu entfernen und ein neues Gutachten bei Prof. Dr. med. C. einzuholen. A. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege, die ihm rückwirkend ab dem 3. Juli 2019 zu bewilligen sei.

Das Kantonsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt in ihrer Stellungnahme unter Verweis auf das angefochtene Urteil, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit auf diese überhaupt eingetreten werden könne.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

4. 

4.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe das Verschlechterungsverbot verletzt, indem sie eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB angeordnet habe, obwohl das Kriminalgericht auf die Anordnung einer solchen verzichtet hatte.

4.2 Die Vorinstanz erwägt, das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 27. Juni 2016 habe ergeben, dass der Beschwerdeführer in schwerwiegendem Ausmass an einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit narzisstischen, dissozialen, Borderline- und psychopathischen Zügen leide und zusätzlich in geringem Ausmass ein schädlicher Gebrauch von Stimulanzien vorgelegen habe. Eine stationäre Behandlung sei beim Beschuldigten nicht umsetzbar. Angesichts der schwerwiegenden Störung sei jedoch eine strafbegleitende ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB zu empfehlen. Im Berufungsverfahren habe der Beschwerdeführer angegeben, sich freiwillig einer Therapie zu unterziehen. Diese habe die Deliktbearbeitung, Gespräche über seine Suchtprobleme und die Einübung von Techniken und Strategien umfasst, was ihm nach eigenen Angaben geholfen habe. Gemäss Therapieverlaufsbericht vom 23. April 2019 befinde sich der Beschwerdeführer seit Mai/Juni 2018 auf eigene Initiative in einer deliktsorientierten Therapie. Durch diese habe eine leichte Verbesserung der Emotionsregulation in psychosozialen Belastungssituationen erzielt werden können. Der Beschwerdeführer zeige aus fachpsychologischer Sicht weiterhin eine Therapiebedürftigkeit und -motivation, weshalb das Setting aufrechterhalten werden sollte. Die Vorinstanz ordnete in Würdigung des forensisch- psychiatrischen Gutachtens, des Therapieverlaufsberichts und des Umstands, dass sich der Beschuldigte willig zeige, die Therapie fortzuführen, eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB an.

4.3 Nach Art. 404 Abs. 1 StPO überprüft das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Dispositionsmaxime). In den nicht angefochtenen Punkten wird das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig (BGE 147 IV 167 E. 1.2; Urteil 6B_533/2016 vom 29. November 2016 E. 4.2; je mit Hinweisen). Die Überprüfung nicht angefochtener Punkte ist nur zugunsten der beschuldigten Person möglich, um gesetzwidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern (Art. 404 Abs. 2 StPO).

Nach Art. 391 Abs. 2 StPO darf die Rechtsmittelinstanz Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (Verschlechterungsverbot, "reformatio in peius"). Vorbehalten bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt sein konnten. Für die Frage, ob eine unzulässige reformatio in peius vorliegt, ist das Dispositiv massgebend (BGE 147 IV 167 E. 1.5.2; BGE 142 IV 129 E. 4.5; BGE 139 IV 282 E. 2.6). Wird eine Anschlussberufung ergriffen, hebt diese im Umfang ihrer Anträge (Art. 401 Abs. 1 i.V.m. Art. 399 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 399 Abs. 4 lit. c StPO) das Verschlechterungsverbot auf (vgl. BGE 147 IV 167 E. 1.5.2 f.; Urteil 6B_1385/2019 vom 27. Februar 2020 E. 5.2.2; je mit Hinweisen).

Die Rechtsprechung hat eine Verletzung des Verschlechterungsverbots bei der Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme im Berufungsverfahren verneint (BGE 144 IV 113 E. 4.3; Urteil 6B_805/2018 vom 6. Juni 2019 E. 1.3.2; je mit Hinweisen). Bislang hat sie sich nicht dazu ausgesprochen, ob eine erstmalige Anordnung einer ambulanten Massnahme im Berufungsverfahren zulässig ist, wenn erstinstanzlich darauf verzichtet wurde. Die Lehre hat sich unter Berufung auf das Verschlechterungsverbot mehrheitlich dagegen ausgesprochen; demgegenüber sei der Austausch therapeutischer Massnahmen grundsätzlich zulässig (VIKTOR LIEBER,in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO,3. Aufl. 2020, N. 16 ff. zu Art. 391 StPO; RICHARD CALAME, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 8 zu Art. 391 StPO; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 28 f. zu Art. 56 StGB; vgl. SCHMID/ JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Rz. 1492 sechster Spiegelstrich).

4.4 Vorliegend hatte das Kriminalgericht entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft von der Anordnung einer ambulanten Massnahme abgesehen. Diese verzichtete in ihrer Anschlussberufung darauf, erneut die Anordnung zu beantragen. Die Vorinstanz ordnete dennoch eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB an. Die Situation präsentiert sich vorliegend anders als bei der Umwandlung von einer ambulanten in eine stationäre Massnahme, die nicht gegen das Verschlechterungsverbot verstösst (BGE 144 IV 113 E. 4.3; Urteil 6B_805/2018 vom 6. Juni 2019 E. 1.3.2; je mit Hinweisen). Eine einmal angeordnete ambulante Massnahme wird nur unter bestimmten Voraussetzungen wieder aufgehoben, nämlich zufolge erfolgreichen Abschlusses, Aussichtslosigkeit, Erreichen der gesetzlichen Höchstdauer oder Erfolgslosigkeit (vgl. Art. 63a Abs. 2 und 3 StGB). Eine Aufhebung alleine auf Wunsch des Täters, wie dies im Rahmen einer freiwilligen Therapie grundsätzlich möglich ist, ist ausgeschlossen. Zudem kann eine aufgehobene ambulante Massnahme in eine andere ambulante Massnahme (BGE 143 IV 1 E. 5.4) oder in eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB (Art. 63b Abs. 5 StGB) umgewandelt werden. Eine Umwandlung ist unter strengen Voraussetzungen selbst nach vollständiger Verbüssung der Strafe noch möglich (BGE 136 IV 156 E. 2 mit Hinweisen; Urteil 6B_805/2018 vom 6. Juni 2019 E. 1.3.1). Bei einer freiwilligen Therapie, wie sie sich der Beschwerdeführer nach dem erstinstanzlichen Urteil unterzogen hat, ist eine Umwandlung ausgeschlossen. Hier besteht einzig die Möglichkeit der nachträglichen Anordnung einer stationären Massnahme durch das Gericht, welches die Strafe ausgesprochen hat (Art. 65 Abs. 1 StGB). Für die (nachträgliche) Anordnung und die Umwandlung von Massnahmen sind sowohl unterschiedliche Verfahren als auch unterschiedliche Voraussetzungen vorgesehen (vgl. BGE 145 IV 167 E. 1.6 f. mit Hinweisen). Die nachträgliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme anstelle einer reinen Strafe erfordert in jedem Fall, dass sich vor oder während des Vollzugs der Freiheitsstrafe - und damit nach der Rechtskraft des Urteils - neue Tatsachen oder Beweismittel ergeben haben, welche die Voraussetzungen einer Massnahme begründen können (BGE 142 IV 309 E. 2.3 mit Hinweisen). 

Nur der Täter, gegen den bereits erstinstanzlich eine therapeutische Massnahme angeordnet wurde, trägt von vornherein das Risiko einer nachträglichen Anpassung bzw. Umwandlung der angeordneten Massnahme. Die erstmalige Anordnung der ambulanten Massnahme im Berufungsverfahren verletzt daher das Verschlechterungsverbot nach Art. 391 Abs. 2 StPO. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet.