94 III 55 — debt enforcement and bankruptcy law, 1968

Allgemeine Stellung, Amtsentsetzung und Ausstandspflicht des Sachwalters im Nachlassverfahren, namentlich in demjenigen der Banken und Sparkassen. Rekurs ans Bundesgericht.  1. Stellung des Sachwalters im allgemeinen (Erw. 2). Im gewöhnlichen Nachlassverfahren steht der nicht beamtete Sachwalter unter der Disziplinargewalt der Nachlassbehörde (Erw. 2 a). Das gleiche gilt für den Sachwalter im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen (Erw. 2 b). Die Nachlassbehörde hat auch Streitigkeiten darüber zu beurteilen, ob diese Organe nach dem auf sie entsprechend anzuwendenden Art. 10 SchKG zum Ausstand verpflichtet sind (Erw. 2 c). 
2. Wieweit können Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden im Sinne von Art. 13 SchKG, welche Disziplinarmassnahmen anordnen oder ablehnen, durch Rekurs nach Art. 19 SchKG an das Bundesgericht weitergezogen werden? (Zusammenfassung der Rechtsprechung). Gegen Disziplinarentscheide der Nachlassbehörde im gewöhnlichen Nachlassverfahren ist dieser Rekurs nicht zulässig. Dagegen können im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen alle Entscheide der Nachlassbehörde, auch solche über die Frage der Absetzung des Sachwalters, an das Bundesgericht weitergezogen werden; ebenso Entscheide der Nachlassbehörde über die Ausstandspflicht des Sachwalters (Art. 53 Abs. 2 der VV zum BankG; Erw. 3). 
3. Abberufung oder Ausstand des Sachwalters wegen einer angeblich voreiligen und unrichtigen Mitteilung? (Erw. 4).

94 III 55

Sachverhalt ab Seite 56

A.- Am 19. Januar 1968 bewilligte das Handelsgericht des Kantons Zürich als Nachlassbehörde für Banken der Bank Koschland & Hepner AG in Zürich eine Nachlassstundung und ernannte die Gesellschaft für Bankrevisionen in Zürich zur Sachwalterin.

Am 24. Februar 1968 führte Frau Pachter in Montréal beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Sachwalterin Beschwerde mit der Begründung, ihr Guthaben bei der Schuldnerin von Fr. 779.05 geniesse gemäss Art. 219 SchKG als Sparguthaben das Privileg 3. Klasse, soweit es nicht durch den Kanton garantiert sei; da sie hierüber nicht unterrichtet sei, habe sie die Sachwalterin mit Schreiben vom 7. Februar 1968 um Bescheid gebeten; die Sachwalterin habe noch nicht geantwortet; daher führe sie Beschwerde gegen die Weigerung der Sachwalterin, ihr Auskunft zu erteilen, und ersuche um Abhilfe.

Unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 7. Februar 1968 und auf die ihr zur Kenntnis gebrachte Beschwerde vom 24. Februar 1968 schrieb die Sachwalterin der Frau Pachter am 6. März 1968, ihr Guthaben sei aus den Büchern der Schuldnerin ersichtlich; über die Höhe einer allfälligen Nachlassdividende und über den Zeitpunkt ihrer Ausschüttung könne noch nichts gesagt werden; im übrigen sei noch darauf hinzuweisen, dass nur für Sparhefte ein Konkursprivileg bestehe und dass nur für diese in einzelnen Kantonen gewisse zusätzliche Sicherheiten bestünden; die Bank Koschland & Hepner habe keine Sparhefte, sondern nur Depositenhefte ausgegeben, die nicht privilegiert seien. Der Präsident des Handelsgerichts, der von diesem Schreiben eine Durchschrift erhielt, teilte Frau Pachter am 12. März 1968 mit, durch dieses Schreiben sei die Beschwerde gegenstandslos geworden.

B.- Am 30. April 1968 stellte Frau Pachter beim Handelsgericht das Begehren, die Gesellschaft für Bankrevisionen sei ihres Amtes als Sachwalterin zu entheben und "durch eine andere geeignete Person zu ersetzen". Sie machte geltend, die Sachwalterin habe im gegenwärtigen Stadium nur von ihrer Anmeldung Kenntnis nehmen dürfen, ohne sich darüber zu äussern, ob und wieweit ihre Forderung nach Art. 219 SchKG privilegiert sei; das habe erst "aus Anlass des Entwurfs des Kollokationsplans" zu geschehen; die Sachwalterin habe ihre negative Meinung zu früh geäussert und dadurch "berechtigte Besorgnis wegen Befangenheit" geweckt; die Ansicht der Sachwalterin sei irrig, da das streitige Guthaben alle Merkmale einer Spareinlage aufweise.

Am 9. Mai 1968 wies das Handelsgericht das Begehren der Frau Pachter ab mit der Begründung, die beanstandete Äusserung der Sachwalterin sei ein blosser Hinweis, der aus rein sachlichen Motiven erfolgt sei und zudem die Rechte der Gläubigerin in einem allfälligen Kollokationsverfahren nicht präjudiziert habe; ob die Auskunft richtig war, sei im gegenwärtigen Zeitpunkt unerheblich.

C.- Am 12. Juni 1968 reichte Frau Pachter beim Handelsgericht "zum Zwecke der Vorlage an die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Zürich" gegen den (ihr nach ihren Angaben erst am 10. Juni 1968 zugegangenen) Entscheid vom 9. Mai 1968 einen Rekurs ein, mit dem sie an ihrem Begehren auf Amtsentsetzung der Sachwalterin festhielt.

Das Handelsgericht leitete diesen Rekurs an das Bundesgericht weiter.

Erwägungen

Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Im Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen ernennt nach Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG) die Nachlassbehörde den Sachwalter, falls nicht schon ein Kommissär dafür bestellt ist (vgl. zu diesem - im vorliegenden Falle nicht erheblichen - Vorbehalt Art. 30 Abs. 1 und 35 Abs. 3 BankG). Als Nachlassbehörde für Banken und Sparkassen haben die Kantonsregierungen nach Art. 37 Abs. 8 BankG eine einzige kantonale Instanz zu bestimmen. Als solche bezeichnete der Regierungsrat des Kantons Zürich durch Beschluss vom 16. Mai 1935 das Handelsgericht.

2. Das BankG, die Vollziehungsverordnung dazu vom 30. August 1961 (VV) und die Verordnung des Bundesgerichts vom 11. April 1935 betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen (VNB) enthalten Bestimmungen über die Beschwerdeführung gegen die Verfügungen des Sachwalters (Art. 37 Abs. 2 BankG, Art. 53 Abs. 1 VV), über die Weiterziehung der Beschwerdeentscheide der Nachlassbehörde (Art. 37 Abs. 2 BankG, Art. 53 Abs. 2 VV) sowie über bestimmte Aufgaben des Sachwalters (Art. 54 VV, Art. 3 ff. VNB). Soweit diese Sondervorschriften die Stellung und die Aufgaben des für eine Bank oder Sparkasse bestellten Sachwalters nicht regeln, sind die Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (insbesondere Art. 295 Abs. 2 SchKG) und die Praxis dazu heranzuziehen (vgl. R. REIMANN, Kommentar zum schweiz. Bankengesetz, 1963, N. 3 zu Art. 37 BankG). Im Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen ist der Sachwalter also wie im gemeinrechtlichen Nachlassverfahren nach Art. 293 ff. SchKG ein öffentliches Organ des Staates zur Leitung des Verfahrens; er hat die Interessen des Schuldners und der Gläubiger gleichermassen zu wahren; seine Stellung entspricht grundsätzlich derjenigen des Konkursamtes oder einer ausseramtlichen Konkursverwaltung (BGE 92 III 45 mit Hinweis auf JAEGER, N. 4 und JAEGER/DAENIKER, SchK-Praxis, N. 3 zu Art. 295 SchKG; vgl. BGE 94 III 24).

Von diesem letzten Grundsatze bestehen jedoch Ausnahmen, die mit der verschiedenen Art der Ernennung zusammenhängen.

a) Obwohl Art. 295 Abs. 3 SchKG in bezug auf die Geschäftsführung des Sachwalters u.a. den Art. 17 SchKG als entsprechend anwendbar erklärt und damit gegen die Verfügungen des Sachwalters die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 13 SchKG zulässt, was eine Kontrolle der Geschäftsführung des Sachwalters durch diese Behörde mit sich bringt, steht die Disziplinargewalt über den Sachwalter im gemeinrechtlichen Nachlassverfahren nach der Rechtsprechung nicht der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 13 SchKG zu, sondern der Nachlassbehörde, die den Sachwalter ernannt hat (BGE 68 III 125/126). Das gilt auf jeden Fall dann, wenn als Sachwalter nicht der Betreibungsbeamte oder ein Konkursbeamter (vgl. Art. 295 Abs. 1 Satz 2 SchKG) bezeichnet wurde. Ein Sachwalter, der nicht Betreibungs- oder Konkursbeamter ist, gehört nicht zu den Beamten und Angestellten im Sinne von Art. 14 Abs. 2 SchKG, welche die Aufsichtsbehörde mit den dort vorgesehenen Disziplinarstrafen belegen kann (JAEGER, N. 4 zu Art. 14 SchKG; vgl.BGE 68 III 126). Die Stellung eines solchen Sachwalters unterscheidet sich in diesem Punkte von jener der nach kantonalem Recht ernannten Konkursbeamten und der von den Gläubigern gewählten ausseramtlichen Konkursverwaltung, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Disziplinargewalt der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 13 SchKG untersteht, obwohl der ihre Stellung regelnde Art. 241 SchKG nicht ausdrücklich auf Art. 14 SchKG verweist (BGE 38 I 199ff. Erw. 2-5,BGE 39 I 501Erw. 5 = Sep.ausg. 15 S. 13 ff., 16 S. 203).

Der Auffassung JAEGERS, ein pflichtwidrig handelnder Sachwalter könne, obwohl der nicht beamtete Sachwalter nicht zu den der Disziplinargewalt der Aufsichtsbehörde unterstehenden Beamten gehört, von der Aufsichtsbehörde kraft ihres Aufsichtsrechts abgesetzt werden (N. 4 zu Art. 14 SchKG), kann nicht beigestimmt werden. Die Abberufung wegen pflichtwidrigen Verhaltens ist eine Disziplinarmassnahme, die der Nachlassbehörde als Trägerin der Disziplinargewalt zusteht. - Für die Absetzung eines Sachwalters wegen Unfähigkeit (die allerdings weniger eine Disziplinarmassnahme als eine Massnahme der allgemeinen Justizverwaltung ist) nimmt JAEGER in N. 3 zu Art. 295 SchKG selber an, sie könne auf Beschwerde eines Gläubigers oder Schuldners, eventuell auf Anzeige der Aufsichtsbehörde, von der Nachlassbehörde verfügt werden.

b) Im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen wird die Disziplinargewalt über den Sachwalter, wie das im gemeinrechtlichen Nachlassverfahren auf jeden Fall für den nicht beamteten Sachwalter gilt, nicht von der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 13 SchKG, sondern von der ihn ernennenden Nachlassbehörde ausgeübt. Das lässt sich um so weniger bezweifeln, als die Nachlassbehörde im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen auch zur Beurteilung der Beschwerden gegen die Verfügungen des Sachwalters berufen ist (Art. 37 Abs. 2 BankG), während die Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 13 SchKG im BankG und in den zugehörigen Verordnungen überhaupt nicht als Trägerin einer Aufgabe in diesem Verfahren erwähnt wird.

c) Wie für die Disziplinaraufsicht über den nicht beamteten Sachwalter im gemeinrechtlichen Nachlassverfahren und über den Sachwalter im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen muss in diesen beiden Verfahren anstelle der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 13 SchKG die den Sachwalter ernennende Nachlassbehörde zuständig sein, Streitigkeiten über die Ausstandspflicht des Sachwalters zu beurteilen und gegebenenfalls den ausstandspflichtigen Sachwalter durch einen andern zu ersetzen oder wenigstens zur Besorgung eines bestimmten Geschäfts einen Stellvertreter zu bezeichnen (vgl. zum letzten Punkte JAEGER, N. 10 a.E. zu Art. 10 SchKG: Vertretung des Konkursbeamten bei bestimmten Handlungen, die er nach Art. 10 Abs. 1 Ziff. 1-3 nicht vornehmen darf). Art. 295 Abs. 3 SchKG verweist zwar nicht auf die Vorschrift des Art. 10 SchKG über die Ausstandspflicht, doch drängt sich die Anwendung dieser im Interesse einer unparteiischen Geschäftsführung aufgestellten Bestimmung auf den Sachwalter gebieterisch auf (vgl. JAEGER N. 3 zu Art. 295 SchKG).

3. Gegen Disziplinarentscheide der (obern) kantonalen Aufsichtsbehörden im Sinne von Art. 13 SchKG kann der Betroffene nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur mit der Begründung an das Bundesgericht rekurrieren, der Aufsichtsbehörde fehle die Zuständigkeit zur Ergreifung von Disziplinarmassnahmen gegen den Rekurrenten (welche Frage sich bezüglich der Massnahmen gegen die Mitglieder einer ausseramtlichen Konkursverwaltung stellte) oder das Gesetz (Art. 14 SchKG) sehe die verhängte Massnahme nicht vor (BGE 38 I 198Erw. 1,BGE 39 I 501Erw. 5 = Sep.ausg. 15 S. 12, 16 S. 203;BGE 59 III 66im Gegensatz zuBGE 33 I 675Erw. 1 = Sep.ausg. 10 S. 207). Die Frage, ob die getroffene Massnahme begründet sei, kann der Betroffene nach der Praxis mit einem Rekurs gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht aufwerfen, was damit begründet wird, dass es sich hiebei um eine reine Tat- und Angemessenheitsfrage handle und dass die Handhabung der Disziplinargewalt den kantonalen Aufsichtsbehörden vorbehalten sei (vgl. die eben angeführten Entscheide sowieBGE 43 III 93Erw. 3). - Vorwiegend aus dem zuletzt genannten Grunde tritt das Bundesgericht auf Rekursbegehren, mit denen eine am Verfahren als Partei beteiligte Person den Erlass von Disziplinarmassnahmen gegen einen Amtsträger verlangt, nach ständiger Praxis nicht ein (BGE 35 I 482Erw. 1, 786 Erw. 1 und 862 Erw. 1 = Sep.ausg. 12 S. 102, 244 und 334;BGE 79 III 154Erw. 3, BGE 81 III 72 Erw. 3, BGE 90 III 25 Erw. 4, BGE 91 III 46 Erw. 6). Als weiterer Grund für die Unzulässigkeit solcher Rekursbegehren wurde in mehrern Entscheiden angeführt, die Parteien seien zwar befugt, der Aufsichtsbehörde die von einem Beamten begangenen Unregelmässigkeiten anzuzeigen und ihr ein disziplinarisches Einschreiten nahezulegen, doch stehe ihnen kein gesetzliches Recht (kein bundesrechtlicher Anspruch) auf Ausfällung von Ordnungsstrafen durch die Aufsichtsbehörde zu (Entscheid des Bundesrates vom 11. April 1894 i.S. Morgenegg, Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 3 Nr. 39 S. 104;BGE 35 I 786Erw. 1 = Sep.ausg. 12 S. 244; BGE 91 III 46 Erw. 6).

Entscheide kantonaler Nachlassbehörden, welche Disziplinarmassnahmen gegen den Sachwalter im gemeinrechtlichen Nachlassverfahren anordnen oder die Ergreifung solcher Massnahmen ablehnen, können schon deshalb nicht durch Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen werden, weil ein solcher Rekurs nach Art. 19 SchKG grundsätzlich nur gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden zulässig ist.

Für das Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen wird dagegen in Art. 53 Abs. 2 VV bestimmt: 

"Für die Beschwerdeführung gegen Entscheide des Stundungsgerichts, des Konkursgerichts und der Nachlassbehörde gelten die Vorschriften über die Weiterziehung von Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs an das Bundesgericht. Alle Entscheide des Konkursgerichts und der Nachlassbehörde können auch wegen Unangemessenheit an das Bundesgericht weitergezogen werden."

Diese Vorschrift ist so allgemein gefasst, dass nicht nur die Weiterziehung von Entscheiden über Beschwerden gegen die Verfügungen des Sachwalters im Sinne von Art. 37 Abs. 2 BankG und Art. 53 Abs. 1 VV, sondern auch die Weiterziehung anderer Entscheide der Nachlassbehörde darunter fällt. Sie lässt ausdrücklich die Weiterziehung aller Entscheide der Nachlassbehörde zu (besonders deutlich der französische Text: "Toutes les décisions rendues par... l'autorité de concordat peuvent être déférées au Tribunal fédéral, même pour la raison qu'elles ne sont pas appropriées aux circonstances"). Daher erscheint im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen auch die Weiterziehung positiver und negativer Disziplinarentscheide der Nachlassbehörde als zulässig. Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts erstreckt sich in diesem Verfahren gemäss ausdrücklicher Vorschrift der massgebenden Verordnung auch auf Fragen der Angemessenheit. Dass in diesem Verfahren den Beteiligten die Weiterziehung kantonaler Entscheide an das Bundesgericht in weiterm Rahmen gestattet wird als in den vom SchKG geregelten Verfahren, hat seinen Grund darin, dass die Bankengesetzgebung die Rechte der Beteiligten, namentlich der Gläubiger, in anderer Hinsicht beschränkt (vgl. BGE 93 III 31). Die Erwägung, dass die Disziplinargewalt über die Vollstreckungsorgane den kantonalen Behörden vorbehalten ist und dass die Parteien des Verfahrens zwar zur Anzeige disziplinarischer Verfehlungen befugt sind, dagegen keinen Anspruch auf Anordnung von Disziplinarmassnahmen haben, trifft hauptsächlich mit Bezug auf die nach kantonalem Recht ernannten Betreibungs- und Konkursbeamten zu. Die Absetzung eines von der Nachlassbehörde für eine Bank oder eine Sparkasse bestellten Sachwalters gleicht weniger der Absetzung eines kantonalen Beamten als dem Widerruf eines Auftrages zur Besorgung einer bestimmten Angelegenheit. Die Gründe, die nach der Rechtsprechung zu Art. 14 SchKG die Weiterziehung von Disziplinarentscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden an das Bundesgericht zum Zwecke ihrer materiellen Überprüfung verbieten, verlangen also nicht, dass die in Art. 53 Abs. 2 VV für das Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen vorgesehene Möglichkeit des Weiterzugs aller Entscheide der Nachlassbehörde entgegen dem Wortlaut dieser Bestimmung hinsichtlich der Disziplinarentscheide eingeschränkt werde.

Dass nach Art. 53 Abs. 2 VV Entscheide der Nachlassbehörde über die Ausstandspflicht des Sachwalters (Erw. 2 c hievor) von den Beteiligten an das Bundesgericht weitergezogen werden können, bedarf keiner nähern Begründung.

Die Rekurrentin war also befugt, den Entscheid der kantonalen Nachlassbehörde über ihren Antrag auf Absetzung der für die Bank Koschland & Hepner bestellten Sachwalterin wegen angeblicher Pflichtverletzung und Befangenheit auf dem Wege des Rekurses an das Bundesgericht weiterzuziehen. Die kantonale Nachlassbehörde hat den irrtümlich an die "obere kantonale Aufsichtsbehörde" gerichteten Rekurs zu Recht an das Bundesgericht weitergeleitet.

4. In der Sache selbst ist der Rekurs offensichtlich unbegründet. Die Sachwalterin beging keine Pflichtverletzung und zeigte sich auch in keiner Weise befangen, indem sie der Rekurrentin im Schreiben vom 6. März 1968 u.a. mitteilte, ihre Forderung sei nicht privilegiert. (Art. 10 SchKG erklärt im übrigen die Befangenheit nicht allgemein als Ausstandsgrund, sondern nennt als Ausstandsgründe nur bestimmte Beziehungen zur Sache, welche die Unparteilichkeit in Frage stellen.) Das beanstandete Schreiben enthält nicht eine Verfügung, die erst in einem spätern Stadium des Verfahrens zu treffen wäre, sondern unterrichtet die Rekurrentin nur darüber, wie die Sachwalterin die Frage der Privilegierung der Guthaben der Einleger bei der Bank Koschland & Hepner beurteilte. Diese Orientierung erfolgte, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, aus rein sachlichen Gründen. Dem Entscheid über das Bestehen des von der Rekurrentin beanspruchten Vorrechts, der bei Prüfung der Voraussetzungen für die Bestätigung des Nachlassvertrags (Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, Art. 37 Abs. 6 BankG) oder in einem allfälligen Kollokationsverfahren zu treffen ist, greift die beanstandete Mitteilung der Sachwalterin nicht vor. Der Rekurrentin bleibt das Recht gewahrt, das behauptete Vorrecht zu gegebener Zeit geltend zu machen. Ihr Begehren, die Sachwalterin sei wegen der erwähnten Mitteilung abzusetzen, ist geradezu missbräuchlich, da sie die Sachwalterin nach ihrer eigenen Darstellung in der Beschwerde vom 24. Februar 1968 um eine Auskunft über die Voraussetzungen der Privilegierung ihres Guthabens ersucht hat. Ob die ihr daraufhin erteilte Auskunft richtig war, ist für die Beurteilung des Antrags auf Absetzung der Sachwalterin unerheblich und daher im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Dass die Sachwalterin ihre Auskunft wider besseres Wissen erteilt habe, wird ihr mit Recht nicht vorgeworfen. Ein blosser Irrtum über die Rechtslage, wie er behauptet wird, wäre kein Absetzungsgrund.

Dispositiv

Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:

Der Rekurs wird abgewiesen.