132 III 222 — civil law and debt enforcement and bankruptcy law, 2006

Art. 35 Abs. 1 OR; Verlust der Handlungsfähigkeit des Vollmachtgebers, Erlöschen der Vollmacht, Vereinbarung ihres Weiterbestehens.  Erlöschen der Vollmacht mit Eintritt der Handlungsunfähigkeit des Vollmachtgebers trotz vorgängiger Vereinbarung ihres Weiterbestehens (E. 2.1)? 
Rechtsnatur von Art. 35 Abs. 1 OR (E. 2.2).

132 III 222

Sachverhalt ab Seite 222

A. 
    X. (Beklagter 1) war Verwaltungsrat, Y. (Beklagter 2) Revisionsstelle der Z. AG, über die am 6. Januar 1998 der Konkurs eröffnet wurde.
   

    A.D. (Klägerin) ist Ehefrau und Alleinerbin des Ende 2002 verstorbenen B.D. B.D. und die Klägerin erhoben nach Durchführung einer Friedensrichterverhandlung beim Bezirksgericht Zürich am 22. Juni 2000 gegen die Beklagten sowie einen inzwischen nach Abschluss eines Vergleichs aus dem Verfahren ausgeschiedenen
    
    Verwaltungsrat der Z. AG Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit.
   

Die Kläger stellten das Begehren, die Beklagten seien zu verurteilen, ihnen unter solidarischer Haftung Fr. 400'000.- nebst Zins zu 5 % seit 6. Januar 1998 zu bezahlen. Die Kläger stützten ihre Forderung auf Ansprüche der Masse der konkursiten Z. AG, die das Konkursamt Hottingen-Zürich am 19. Oktober 1998 an B.D., C.D. und D.D. gemäss Art. 260 SchKG abgetreten hatte.

B. 
    Das Bezirksgericht Zürich verpflichtete mit Urteil vom 29. Juli 2002 die Beklagten solidarisch, den Klägern insgesamt Fr. 400'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 6. Januar 1998 zu bezahlen. Das Gericht kam im Wesentlichen zum Schluss, die Beklagten hätten ihre Pflicht zur Benachrichtigung des Richters im Sinne von Art. 725 OR und 729b OR verletzt, nachdem sie seit Mai 1997 um die Überschuldung der Z. AG wussten. Durch die Verzögerung der Konkurseröffnung sei der Konkursverlust um mehr als Fr. 400'000.- höher ausgefallen, wenn der aus der Buchhaltung im Frühjahr 1997 sich ergebende (bereinigte) Verlust mit dem tatsächlich nach Konkurseröffnung entstandenen verglichen werde.
   

Die von den Beklagten gegen dieses Urteil erhobene kantonale Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. Mai 2004 ab. Das Gericht verpflichtete die Beklagten solidarisch, der Klägerin insgesamt Fr. 400'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 6. Januar 1998 zu bezahlen. Das Gericht wies den Einwand der Beklagten ab, das Verfahren sei wegen Urteils- und Prozessunfähigkeit des Klägers B.D. nichtig, nachdem dieser vor Einleitung der Klage im Januar/Februar 2000 einen Schlaganfall erlitten hatte. Das Gericht verwarf sodann den Einwand der Beklagten, der Klägerin fehle die Aktivlegitimation. Das Obergericht bestätigte auch im Übrigen das erstinstanzliche Urteil.

Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Zirkulationsbeschluss vom 21. Dezember 2004 die Beschwerde der Beklagten gegen das Urteil des Obergerichts ab, soweit es darauf eintrat.

C. 
    Die Beklagten beantragen mit eidgenössischer Berufung, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Mai 2004 aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen.
   

    Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
    

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. 
    Die Beklagten halten auch vor Bundesgericht daran fest, dass die Klage des nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils verstorbenen B.D. nichtig sei, weil er nach einem Schlaganfall vor Einleitung des Prozesses urteilsunfähig geworden sei und ihm daher die Prozessfähigkeit als prozessuale Seite der Handlungsfähigkeit gefehlt habe (vgl. dazu
    BGE 116 II 385
    E. 4).
   

2.1 
    Nach Art. 35 Abs. 1 OR erlischt die durch Rechtsgeschäft erteilte Ermächtigung, sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäfts hervorgeht, mit dem Tod, der Verschollenerklärung, dem Verlust der Handlungsfähigkeit oder dem Konkurs des Vollmachtgebers oder des Bevollmächtigten. In der Lehre wird entgegen dem Gesetzeswortlaut teilweise die Ansicht vertreten, der Verlust der Handlungsfähigkeit auf Seiten des Vollmachtgebers führe zwingend zum Erlöschen der Vollmacht (ZÄCH, Berner Kommentar, N. 16, 83 zu Art. 35 OR; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 399). Zur Begründung wird angeführt, mit dem Wegfall der Handlungsfähigkeit müsse auch die Vollmacht entfallen, weil das Erteilen der Vollmacht eine Erweiterung der Handlungsfähigkeit darstelle und dies demjenigen verwehrt sei, der von Gesetzes wegen in seiner Handlungsfähigkeit eingeschränkt sei; auch der Schutzzweck einer Bevormundung werde durch die Weitergeltung der Vollmacht vereitelt. Dagegen wird jedoch zutreffend vorgebracht, dass die Vollmacht in einem Zeitpunkt erteilt worden ist, in dem der Vollmachtgeber (noch) handlungsfähig und damit auch in der Erweiterung seiner Handlungsfähigkeit gesetzlich nicht eingeschränkt war (WATTER, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 35 OR). Ob der Schutzzweck einer Bevormundung stets dadurch beeinträchtigt wird, dass eine entsprechend dem Willen des noch urteilsfähigen Vollmachtgebers erteilte Vollmacht beim Eintritt der Urteilsunfähigkeit weiterbesteht, sei dahingestellt. Die Lehrmeinung, welche diese Ansicht vertritt, knüpft die zwingende Beendigung der Vollmacht jedenfalls an die formelle Bevormundung und damit gleichzeitig auch an die Möglichkeit, die Vollmacht neu zu erteilen, wenn dies nach wie vor im wohlverstandenen Interesse des Vollmachtgebers liegt (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., N. 1371; GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 161 N. 12).
    

2.2 
    Die Lehrmeinung, welche die dispositive Natur der Beendigung der Vollmacht im Falle der (dauernden) Urteilsunfähigkeit des Vollmachtgebers befürwortet, kann sich nicht nur auf den Gesetzeswortlaut berufen, sondern führt zutreffend auch praktische Gründe an (CHAPPUIS, Commentaire romand, N. 11 ad art. 35 CO). Es kann im Interesse des Vollmachtgebers liegen, dass die durch Rechtsgeschäft erteilte Vollmacht mit dem Verlust seiner Urteilsfähigkeit nicht ohne weiteres erlischt; in den Formularen des kantonalen Anwaltsverbandes ist der Weiterbestand aufgrund der typischen Interessenlage des Mandanten nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil denn auch vorgesehen (vgl. WATTER, a.a.O., N. 4 zu Art. 35 OR; vgl. auch BGE 75 II 190 E. 1 für den Tod des Auftraggebers). Der Vollmacht liegt meist ein Auftragsverhältnis zugrunde. Dafür bestätigt Art. 405 OR die in der römisch- und gemeinrechtlichen Tradition stehende Regelung, dass der Vertrag ohne gegenteilige Vereinbarung erlischt, wenn der Auftraggeber handlungsunfähig wird (FELLMANN, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 405 OR). Gleichzeitig bestätigt diese Norm aber auch die dispositive Natur mit dem Vorbehalt "sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäftes gefolgert werden kann" ("à moins que le contraire n'ait été convenu ou ne résulte de la nature de l'affaire"; "salvo che risulti il contrario dalla convenzione o dalla natura dell'affare"). Damit kann dem allenfalls gewichtigen Interesse des Auftraggebers am Weiterbestand des Auftragsverhältnisses gerade auch für den Fall der Urteilsunfähigkeit Rechnung getragen werden, während ein Widerruf durch den gesetzlichen Vertreter ohnehin vorbehalten bleibt (FELLMANN, a.a.O., N. 31/91 zu Art. 405 OR).
   

2.3 
    Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil erteilte der (ursprüngliche) Kläger am 23. August 1999 seinem Rechtsvertreter eine Vollmacht zur Führung des Prozesses, wobei vereinbart wurde, dass die Vollmacht unter anderem auch mit dem Verlust der Handlungsfähigkeit des Vollmachtgebers nicht erlösche. Die Vollmachterteilung erfolgte danach vor dem Schlaganfall des Klägers im Januar/ Februar 2000 und somit vor Eintritt der von den Beklagten behaupteten Urteilsunfähigkeit des Klägers. Da gemäss Art. 35 Abs. 1 OR gültig vereinbart werden konnte, dass die Vollmacht über den Eintritt einer allfälligen Handlungsunfähigkeit des Vollmachtgebers hinaus bestehen solle, konnte der Rechtsvertreter die Klage einreichen und den Prozess als gültig bestellter Vertreter des Klägers führen. Es stellt sich daher die Frage nicht, ob ein entsprechender Mangel
    
    durch die Genehmigung der Klägerin als Rechtsnachfolgerin geheilt werden konnte, wie die Vorinstanz eventualiter begründet und was die Beklagten bestreiten. Die Vorinstanz hat die Prozessfähigkeit des Klägers bundesrechtskonform bejaht, ohne dass sie Abklärungen zu dessen Urteilsfähigkeit nach dem erlittenen Schlaganfall hätte vornehmen müssen. Denn Art. 8 ZGB verleiht keinen Anspruch, zum Beweis unerheblicher Tatsachen zugelassen zu werden (
    BGE 129 III 18
    E. 2.6). Die entsprechende Rüge ist unbegründet.