111 Ib 126 — administrative law and public international law, 1985

Bankenaufsicht; Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit  (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG).  Die Mitwirkung einer Bank bei fiktiven Geschäften zur Abwendung einer drohenden Beschlagnahme oder eines drohenden Arrests lässt sich mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht vereinbaren.

111 Ib 126

Erwägungen ab Seite 127

Erwägung:

2. Gemäss Art. 23bis Abs. 1 BankG trifft die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) die zum Vollzug des Gesetzes nötigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften.

a) Voraussetzung für die Ausübung der Bankentätigkeit ist die dauernde Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit (Art. 3 Abs. 2 lit. c, Art. 23quinquies BankG; BGE 108 Ib 190 f. E. 3a). Eine einwandfreie Geschäftstätigkeit gebietet, dass die Bank keine rechts- und sittenwidrigen Geschäfte tätigt (BGE 108 b 190 E. 3, 193 E. 5a; BGE 106 Ib 148 f.). Auch wenn das Bankengesetz hauptsächlich bezweckt, die Bankgläubiger vor Verlusten zu bewahren (BGE 108 Ib 522 E. 5aa mit Hinweisen), so bezieht sich die Bankenaufsicht nicht allein auf die Solidität und Sicherheit der Banken, sondern insgesamt auf deren Vertrauenswürdigkeit (Art. 3 Abs. 2 lit. c, Art. 4quater BankG; GYGI, Les objectifs de la loi, in: Internationales Kolloquium Vorentwurf zum Schweizerischen Bankengesetz, S. 165 f.; NOBEL, Die Sorgfaltspflicht des Bankiers, in: 50 Jahre eidgenössische Bankenaufsicht, S. 218; HIRSCH, Les objectifs de la loi sur les banques, in: 50 Jahre eidgenössische Bankenaufsicht, S. 277 f.). Die Verwicklung in rechts- oder sittenwidrige Geschäfte kann das Vertrauen nicht nur in die betroffene Bank, sondern in die Schweizer Banken ganz allgemein beeinträchtigen. Die Banken haben deshalb die wirtschaftlichen Hintergründe eines Geschäfts abzuklären, wenn Anzeichen darauf hindeuten, dass dieses Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhalts bilden könnte (BGE 106 Ib 148 f., E. 2), und haben sich entsprechend einer Mitwirkung an unrechtmässigen oder sittenwidrigen Geschäften eines Kunden zu enthalten.

Hilft eine Bank einem Kunden bei der Abwicklung eines Geschäfts, das eine - selbst nur eventuelle - Täuschung der Behörden (insbesondere im Rahmen einer Schuldbetreibung, vgl. Art. 163 ff. StGB) oder eine widerrechtliche Vermögensschädigung Einzelner (vgl. Art. 137  ff. StGB) bezweckt, so ist ihre Geschäftstätigkeit zu beanstanden; ein solches Verhalten würde unter Umständen sogar die verantwortlichen Organe einer Strafverfolgung aussetzen (vgl. Art. 25 StGB). Die Mitwirkung bei fiktiven Geschäften, die dazu bestimmt sind, die Bank als Inhaberin einer in Wirklichkeit nicht bestehenden Forderung oder eines in Wirklichkeit nicht bestehenden dinglichen Rechts erscheinen zu lassen, um eventuell eine drohende Beschlagnahme oder einen drohenden Arrest zu verhindern, lässt sich daher mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht vereinbaren. Das gilt auch gegenüber Massnahmen ausländischer Behörden oder von Drittpersonen mit Wohnsitz im Ausland; ob in einzelnen Fällen der Schutz höherer Interessen eine Ausnahme zu rechtfertigen vermöchte, kann hier dahingestellt bleiben. Unerheblich ist auch, dass die zwischen den unterzeichnenden Banken und der Schweizerischen Bankiervereinigung einerseits sowie der Schweizerischen Nationalbank andererseits abgeschlossene Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken bei der Entgegennahme von Geldern und über die Handhabung des Bankgeheimnisses  (VSB) vom 1. Juli 1982 den Banken lediglich verbietet, Täuschungsmanövern ihrer Kunden gegenüber Behörden des In- und Auslandes durch irreführende Bescheinigung Vorschub zu leisten (Art. 9 VSB). Unbekümmert darum, ob dieser Vereinbarung öffentlichrechtlicher oder ausschliesslich privatrechtlicher Charakter zukommt (vgl. dazu BGE 109 Ib 154), verpflichtet sie die EBK bei der Auslegung des Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG nicht, da sie weder an der gesetzlichen Ordnung des Bankengesetzes noch an der Aufsichtskompetenz der EBK etwas zu ändern vermag.