132 V 200 — social security law, 2006

Art. 37 Abs. 4 ATSG: Unentgeltliche Verbeiständung im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren.  Als unentgeltlicher Rechtsbeistand im Sinne von Art. 37 Abs. 4 ATSG sind nur patentierte Anwältinnen und Anwälte zugelassen, welche - soweit sie nicht bei einer anerkannten gemeinnützigen Organisation angestellt sind - sinngemäss die persönlichen Voraussetzungen für einen Registereintrag im Sinne von Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA) erfüllen. (Erw. 5.1.4)

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Erwägungen ab Seite 200

Aus den Erwägungen:

4. 

4.1 Art. 29 Abs. 3 BV räumt jeder Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, einen Anspruch auf "unentgeltlichen Rechtsbeistand" ("assistance gratuite d'un défenseur"; "patrocinio gratuito") ein. Gemäss Art. 37 Abs. 4 ATSG wird im Sozialversicherungsverfahren der gesuchstellenden Person, wo die Verhältnisse es erfordern, ein "unentgeltlicher Rechtsbeistand" ("assistance gratuite d'un conseil juridique"; "patrocinio gratuito") bewilligt. Damit besteht nun (vgl. die Rechtsprechung vor dem am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG: BGE 125 V 409 Erw. 3b) eine bundesrechtliche Regelung des Armenrechts im Verwaltungsverfahren (BGE 131 V 155 Erw. 3.1 mit Hinweis auf KIESER, ATSG-Kommentar, N 22 zu Art. 37). Die hinsichtlich der im Rahmen von Art. 4 altBV (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV) zu den Voraussetzungen der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren ergangene Rechtsprechung (Bedürftigkeit der Partei, fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren, sachliche Gebotenheit im konkreten Fall; BGE 125 V 34 Erw. 2 mit Hinweisen, AHI 2000 S. 164 Erw. 2b) ist nach dem Willen des Gesetzgebers weiterhin anwendbar (Urteile M. vom 29. November 2004 [I 557/04] Erw. 2.1, W. vom 12. Oktober 2004 [I 386/04] Erw. 2.1; BBl 1999 4595; KIESER, a.a.O., N 15 ff. zu Art. 37). Eine anwaltliche Verbeiständung drängt sich nur in Ausnahmefällen auf, in denen ein Rechtsanwalt beigezogen wird, weil schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen und eine Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (BGE 117 V 408 Erw. 5a, BGE 114 V 235 Erw. 5b, AHI 2000 S. 163 Erw. 2a). Könnte der Einsprecher im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen, hat er bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 130 V 572 f. Erw. 2.2 mit Hinweisen).

4.2 Mit Blick auf das letztinstanzliche Verfahren bestätigte das Eidgenössische Versicherungsgericht in Anwendung von Art. 152 Abs. 2 OG mit Urteil D. vom 2. März 2005 (I 447/04), dass die unentgeltliche Verbeiständung patentierten Rechtsanwältinnen und -anwälten vorbehalten bleibt. Denn nach dem Wortlaut von Art. 152 Abs. 2 OG kann der bedürftigen Partei im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nötigenfalls unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich nur ein "Rechtsanwalt" ("avocat"; "avvocato") beigegeben werden. Mit der bisherigen Praxis zu Art. 152 Abs. 2 OG schloss das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht nur Nichtanwälte von der unentgeltlichen Verbeiständung aus, sondern auch solche Anwälte, welche in einer von einem Arbeitgeber abhängigen Stellung berufstätig sind (in RSKV 1980 Nr. 426 S. 231 nicht veröffentlichte Erw. 4 des Urteils Z. vom 4. Juni 1980 [K 31/79] sowie das auszugsweise in RSKV 1982 Nr. 479 S. 59 veröffentlichte Urteil Z. vom 24. August 1981 [K 40/80]; anders Urteil H. vom 3. April 2001 [I 437/00]). Für die Verfahren vor Bundesgericht erstreckt sich demnach die Anwälten vorbehaltene berufsmässige Parteivertretung nicht nur auf den Monopolbereich der Zivil- und Strafrechtspflege im Sinne von Art. 29 Abs. 2 OG (vgl. HANS NATER, in: FELLMANN/ZINDEL [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich 2005, N 6 zu Art. 3), sondern auch auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung nach Art. 152 Abs. 2 OG.

5. Strittig ist, ob Rechtsanwalt H. für das Einspracheverfahren in seiner Eigenschaft als angestellter Anwalt des Rechtsdienstes X. die Voraussetzungen zur Zulassung als unentgeltlicher Rechtsbeistand erfüllt.

5.1 Dabei ist vorweg zu prüfen, ob auch im Verwaltungsverfahren die berufsmässige Parteivertretung im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung Anwälten vorbehalten ist.

5.1.1 Die Entstehungsgeschichte (zur Bedeutung der Materialien für die Gesetzesauslegung, insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen siehe BGE 126 V 439 Erw. 3b mit Hinweisen) des Art. 37 ATSG zeigt, dass diese Bestimmung mit dem Randtitel "Vertretung und Verbeiständung" ursprünglich nur drei Absätze umfasste und der vierte Absatz betreffend die unentgeltliche Verbeiständung erst durch die nationalrätliche Kommission hinzugefügt wurde (BBl 1999 4595; vgl. dazu KIESER, a.a.O., N 1 zu Art. 37). Im Rahmen der Vorberatung des Art. 37 Abs. 1 ATSG (vgl. Protokoll zur Sitzung vom 11./12. September 1995 der Subkommission ATSG der Nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [S. 26]) herrschte unter den teilnehmenden Nationalräten und Experten Einigkeit darüber, dass im Sozialversicherungsbereich für die Parteivertretung kein Anwaltszwang besteht (KIESER, a.a.O., N 5 zu Art. 37). Abs. 4 des Art. 37 ATSG ist Satz 1 des bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Art. 91 MVG nachgebildet (vgl. Protokoll zur Sitzung vom 14. Januar 1999 der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates [S. 23 ff.]). Nach Art. 33 Abs. 3 MVV, worauf der Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 ausdrücklich Bezug nimmt (BBl 1999 4523 ff., insbesondere S. 4595), hat der Gesuchsteller freie Wahl des Rechtsbeistandes, wobei Rechtsbeistand im Sinne dieser Bestimmung nur Rechtsanwälte sein können (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 17 zu Art. 91). In der parlamentarischen Beratung wurde wiederholt betont, Art. 37 Abs. 4 ATSG entspreche der geltenden Rechtsprechung (Amtl. Bull. 1999 N 1244 und 2000 S 181). Während GEBHARD EUGSTER (ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1-55 ATSG, in: SZS 2003 S. 230) im Zusammenhang mit Art. 37 Abs. 4 ATSG von der unentgeltlichen Verbeiständung "durch einen Rechtsanwalt" sowie von "anwaltschaftlicher Verbeiständung" spricht und MAURER (Bundessozialversicherungsrecht, Basel 1993, S. 29) sowie BARBARA KUPFER BUCHER (Erfahrungen in der Arbeitslosenversicherung, in: SCHAFFHAUSER/KIESER [Hrsg.], Praktische Anwendungsfragen des ATSG, St. Gallen 2004, S. 92 f.) hinsichtlich BGE 114 V 228 ebenso von der unentgeltlichen Verbeiständung durch einen Anwalt ausgehen, kritisiert BLAISE KNAPP (Précis de droit administratif, 4e édition, Bâle 1991, p. 158 n° 721) denselben Bundesgerichtsentscheid: "Il limite le droit à l'assistance, à notre sens à tort, en ce sens que celle-ci ne peut être que le fait d'avocats et non de mandataires qualifiés et ne peut intervenir qu'a un stade relativement avancé de la procédure (...)." Gemäss Rz 2055 in Verbindung mit Rz 2058 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Rechtspflege in der AHV, der IV, der EO und bei den EL in der seit 1. Januar 2003 gültigen Fassung (KSRP) sollen im Rahmen von Art. 37 Abs. 4 ATSG sogar Nicht-Juristen zur unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zugelassen sein. Wird der versicherten Person jedoch von einer Rechtsschutzversicherung oder einem Berufsverband (z.B. Gewerkschaften oder Behindertenorganisationen) unentgeltlicher Rechtsschutz gewährt und sind diese gemäss ihren Statuten oder ihrem Vertrag auch zur Übernahme der Rechtsvertretung verpflichtet, erhält diese Person keine unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Rz 2059 KSRP).

5.1.2 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 131 V 45 Erw. 2.3, BGE 130 V 172 Erw. 4.3.1, BGE 126 V 232  Erw. 2.1, BGE 129 V 204 Erw. 3.2, BGE 127 V 61 Erw. 3a, BGE 126 V 68 Erw. 4b, BGE 126 V 427  Erw. 5a).

5.1.3 Nachdem der historische Gesetzgeber an die sachliche Gebotenheit der unentgeltlichen Verbeiständung mit Blick auf die bisherige Praxis (BGE 125 V 408, BGE 117 V 408, BGE 114 V 228) im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren ausdrücklich einen "sehr strengen Massstab" anlegen wollte (Amtl. Bull. 2000 S 181) und dementsprechend bei Art. 37 Abs. 4 ATSG eine im Vergleich zu den Anforderungen an die kantonalen Verfahrensregeln (Art. 61 lit. f ATSG) leicht abweichende, an strengere Voraussetzungen geknüpfte Formulierung wählte (vgl. dazu KIESER, a.a.O., N 20 zu Art. 37 und N 88 zu Art. 61), ist umso mehr nicht nur letztinstanzlich (Erw. 4.2 hievor), sondern auch für das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsverfahren davon auszugehen, dass nur solche Rechtsvertreterinnen und Rechtsvertreter mit der unentgeltlichen Verbeiständung zu betrauen sind, welche als patentierte Anwältinnen und Anwälte zumindest sinngemäss die persönlichen Voraussetzungen zum Registereintrag nach Art. 8 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 23. Juni 2000 (SR 935.61; BGFA) - eine Vorbedingung für die bundesweite Freizügigkeit, im Bereich des Anwaltsmonopols vor Gerichts- und Justizbehörden zur berufsmässigen Parteivertretung zugelassen zu sein - erfüllen. Denn auch nach kantonalem Recht sind in der Regel nur praktizierende Anwälte als unentgeltliche Rechtsbeistände zugelassen (KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 163 f. Rz 357 mit Hinweisen; vgl. zum auf Kantonsebene teilweise auf sämtliche Gerichtsverfahren ausgedehnten Anwaltsmonopol Nater, in: Fellmann/ ZINDEL [Hrsg.], a.a.O., N 6 zu Art. 3, Anm. 13). Mit Blick auf das kantonale Verfahren hat die Rechtsprechung anerkannt, dass es der bundesrechtlichen Minimalgarantie des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege nicht widerspricht, wenn grundsätzlich nur die in einem kantonalen Verzeichnis eingetragenen Rechtsanwälte zu unentgeltlichen Rechtsbeiständen ernannt werden (BJM 2002 S. 47 mit Hinweisen). Drängt sich nur in Ausnahmefällen, in welchen schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen dies als notwendig erscheinen lassen (BGE 114 V 235 f. Erw. 5b, AHI 1994 S. 12), eine anwaltschaftliche Verbeiständung auf und ist nach dem Willen des Gesetzgebers die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Einsprache- und nichtstreitigen Verwaltungsverfahren unter anderem verlangte sachliche Gebotenheit nach einem besonders strengen Massstab zu prüfen, erfordern gerade diese gegebenenfalls zu bejahenden Verhältnisse im Sinne von Art. 37 Abs. 4 ATSG, dass nur ein patentierter Anwalt - mit grösstmöglicher Freiheit und Sachlichkeit bei der Interessenwahrung gegenüber dem Klienten wie gegenüber dem Gericht (BGE 130 II 93 Erw. 4.1) - zur unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zuzulassen ist. Soweit im letztinstanzlichen Verfahren nach Art. 152 Abs. 2 OG praxisgemäss die Verbeiständung nur durch patentierte Rechtsanwälte (Urteil D. vom 2. März 2005 [I 447/04] Erw. 4.2 mit Hinweisen) zulässig ist, würde es keinen Sinn machen, im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren den Kreis zugelassener Rechtsvertreter weiter zu fassen und für Nicht-Anwälte zu öffnen, da ein andernfalls vor dem letztinstanzlichen Verfahren notwendig werdender Ersatz des bisherigen Rechtsbeistandes durch einen vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht zur unentgeltlichen Verbeiständung zugelassenen Anwalt zu zusätzlichem Aufwand sowie unnötigen Mehrkosten führen würde und letztlich weder im Interesse der rechtsuchenden bedürftigen Partei noch des finanzierenden Staates läge.

5.1.4 Die unentgeltliche Verbeiständung bedeutet nicht etwa nur die staatliche Finanzierung eines privat gewählten Rechtsbeistandes. Vielmehr handelt es sich um ein öffentlichrechtliches Verhältnis zwischen dem Staat und dem Anwalt. Ist nur der im Register eines Kantons eingetragene Anwalt verpflichtet, innerhalb des Registerkantons unentgeltliche Rechtsvertretungen zu übernehmen (Art. 12 lit. g BGFA), und gilt diese Pflicht als Korrelat zur Befugnis des eingetragenen Anwalts, in der ganzen Schweiz den Anwaltsberuf auszuüben (Pra 2002 Nr. 50 S. 269 Erw. 2b; WALTER FELLMANN, in: FELLMANN/ZINDEL [Hrsg.], a.a.O, N 143 zu Art. 12), würde dies zwar nicht zwingend ausschliessen, ausserhalb des Monopolbereichs auch nicht eingetragene Anwälte zur unentgeltlichen Verbeiständung zuzulassen. Doch entstünde dadurch ein Unterschied zwischen unentgeltlichen Rechtsbeiständen, die zur Übernahme des Mandats verpflichtet sind, und solchen, die diese Aufgabe freiwillig übernehmen. Dies könnte insbesondere dann problematisch werden, wenn der Anwalt sein Mandat niederlegen möchte, was ein staatlich eingesetzter unentgeltlicher Beistand nicht einseitig tun kann. Schliesslich untersteht der eingetragene Anwalt der besonderen anwaltsrechtlichen Aufsicht (Art. 2 und 14 ff. BGFA), mit welcher unter anderem sichergestellt werden kann, dass die ihm obliegenden Berufs- und Standespflichten - auch und gerade bei Erfüllung eines Mandates in unentgeltlicher Verbeiständung - eingehalten werden (vgl. Pra 2002 Nr. 50 S. 271 Erw. 2d). Es entspricht aus all diesen Gründen der ständigen Praxis, nur Anwälte als unentgeltliche Rechtsbeistände zu bezeichnen. Nachdem der Gesetzgeber sich an die bisherige Praxis anlehnen wollte (vorne Erw. 5.1.1), ist zusammenfassend festzuhalten, dass mit Blick auf das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsverfahren im Rahmen von Art. 37 Abs. 4 ATSG entgegen Rz 2055 in Verbindung mit Rz 2058 KSRP nur patentierte Anwältinnen und Anwälte zur unentgeltlichen Verbeiständung zuzulassen sind. Der unentgeltliche Rechtsbeistand, welcher nicht bei einer anerkannten gemeinnützigen Organisation angestellt ist (vgl. hiezu Erw. 5.2.3), hat dabei sinngemäss die persönlichen Voraussetzungen für einen Registereintrag im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BGFA zu erfüllen.

5.2 Als angestellter Anwalt des Rechtsdienstes X. war H. bei Vertretung des Beschwerdeführers im strittigen Einspracheverfahren in keinem Anwaltsregister eingetragen.

5.2.1 In BGE 130 II 87 ff. führte das Bundesgericht im Zusammenhang mit der zu beurteilenden Streitfrage, welche Voraussetzungen eine Person nach den massgebenden Vorschriften des BGFA erfüllen müsse, um in das kantonale Anwaltsregister eingetragen werden zu können, unter anderem aus:

(Erw. 4.1) "Der Grundsatz der Unabhängigkeit des Anwalts ist von herausragender Bedeutung; er ist als Berufspflicht des Anwalts weltweit anerkannt (BGE 123 I 193 E. 4a S. 195; Pra 90/2001 Nr. 141 S. 835, E. 4a/aa S. 838 f., je mit Hinweisen). Die Unabhängigkeit des Anwalts soll grösstmögliche Freiheit und Sachlichkeit bei der Interessenwahrung gegenüber dem Klienten wie gegenüber dem Richter gewährleisten. Sie bildet die Voraussetzung für das Vertrauen in den Anwalt und in die Justiz (Pra 90/2001 Nr. 141 S. 835, E. 4c S. 842). - Die Vorstellung des unabhängigen Anwalts ist verbunden mit dem Bild des freien Anwalts, der selbständig ein Anwaltsbüro betreibt. (...)" 

5.2.2 Bei angestellten Anwälten besteht eine Vermutung für das Fehlen der im Hinblick auf die Registereintragung notwendige Unabhängigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGFA (Urteil des Bundesgerichts vom 7. April 2004 i.S. M. [2A.285/2003]). Diese Vermutung kann zwar widerlegt werden:

"Dazu muss er [der angestellte Anwalt] allerdings klare Verhältnisse schaffen und aufzeigen, dass angesichts der Ausgestaltung seines Anstellungsverhältnisses keine Beeinträchtigung seiner Unabhängigkeit droht und jegliche Einflussnahme des Arbeitgebers auf die Anwaltstätigkeit ausgeschlossen ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn er seine Tätigkeit als Anwalt, für welche er den Registereintrag beansprucht, ausserhalb des Angestelltenverhältnisses ausübt, was auch in büroorganisatorischer Hinsicht zum Ausdruck kommen muss, und er sich auf Mandate beschränkt, die klar ausserhalb des Tätigkeitsbereichs des Arbeitgebers liegen (Urteil M. vom 7. April 2004 [2A.285/2003] Erw. 2)."

5.2.3 Wie es sich bei Anwältinnen und Anwälten verhält, welche bei anerkannten gemeinnützigen Organisationen angestellt sind (vgl. Art. 8 Abs. 2 BGFA) und in dieser Eigenschaft im Rahmen von Art. 37 Abs. 4 ATSG für die von ihnen vertretenen Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersuchen, braucht hier nicht beantwortet zu werden. Denn dem Rechtsdienst X., bei welchem H. angestellt ist, kommt als Berufsverband mangels Uneigennützigkeit und bei fehlender Verfolgung des Allgemeininteresses (vgl. Kreisschreiben Nr. 12 vom 8. Juli 1994 der Eidgenössischen Steuerverwaltung) jedenfalls nicht der Status einer "anerkannten gemeinnützigen Organisation" im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BGFA zu (vgl. STAEHELIN/OETIKER, in: FELLMANN/ZINDEL [Hrsg.], a.a.O., N 57 zu Art. 8).

5.2.4 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wies in seiner Eingabe vom 1. Juni 2004 im vorinstanzlichen Verfahren selber darauf hin, dass er in keinem Anwaltsregister eingetragen sei, da er "als bei einem Berufsverband angestellter Rechtsanwalt die erforderliche 'Unabhängigkeit' nicht erfülle." Das vom Versicherten am 24. Juni 2003 unterschriebene Auftrags- und Vollmachtsformular verzeichnet denn auch auf der Kopfzeile einzig den "Rechtsdienst X. - Eine Dienstleistung des Verbandes Y.". Als Beauftragter ist sodann an erster Stelle in Fettdruck der "Rechtsdienst X." erwähnt, wonach in Normalschrift der Name des Rechtsvertreters und anschliessend die Adresse des Verbandes Y. folgen. Unter diesen Umständen ist ohne gegenteilige Hinweise in den Akten auf die bei angestellten Anwälten bestehende Vermutung für das Fehlen der im Hinblick auf die Registereintragung notwendigen Unabhängigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA (Erw. 5.2.2) abzustellen. Verfügt der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht über die nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA erforderliche Unabhängigkeit und fehlt es ihm somit an einer für den Registereintrag im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BGFA notwendigen persönlichen Voraussetzung, kann er auch als patentierter Anwalt nicht unentgeltlicher Rechtsbeistand nach Art. 37 Abs. 4 ATSG sein. Die Vorinstanz hat demnach im angefochtenen Entscheid den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung für das der Verfügung der IV-Stelle vom 4. Juni 2003 nachfolgende Einspracheverfahren unbesehen der allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen (Bedürftigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit und sachliche Gebotenheit) im Ergebnis zu Recht verneint.