121 IV 380 — criminal law and criminal procedure, 1995

Art. 4bis und 49 BankG, Art. 21 BankV; Meldepflicht der Bank bei Grossrisiken (Klumpenrisiko).  Auch bei einer bloss stimmenmässigen Beherrschung sind verbundene Gesellschaften und Personen als Einheit gemäss Art. 21 Abs. 5 BankV (in der bis Ende 1995 geltenden Fassung) zu behandeln (E. 2b/aa). 
Eine sogenannte Unterbeteiligung einer anderen Bank an einem Darlehen darf die federführende Bank nur dann von den ungedeckten Verpflichtungen der Darlehensnehmer abziehen, wenn die unterbeteiligte Bank das Risiko im Umfang der Unterbeteiligung tatsächlich und unbedingt abgelöst hat (E. 2b/bb). 
Fahrlässige Verletzung der Meldepflicht bejaht bei einem Bankdirektor, der die infolge eines Pfandaustausches entstandene Risikoverteilung nicht  überprüfte (E. 2d).

121 IV 380

Sachverhalt ab Seite 381

    Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern sprach L. mit Urteil vom 14. September 1994 von der Anschuldigung der ungetreuen Geschäftsführung frei, erkannte ihn der fahrlässigen Unterlassung einer Meldung an die Eidgenössische Bankenkommission gemäss Art. 49 BankG (SR 952.0) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Es warf ihm vor, der Bankenkommission die Überschreitung der zulässigen Grenze für ungedeckte Verpflichtungen eines Kunden nicht gemeldet zu haben.

Gegen die Verurteilung zu einer Busse erhebt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei im Schuldpunkt aufzuheben und zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab

Erwägungen

aus folgenden Erwägungen:

1. a) Gemäss den verbindlichen Feststellungen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer von Generaldirektor M. den Auftrag erhalten, den Pfandaustausch vom Dezember 1990 beim Kreditgeschäft der Kantonalbank von Bern (KBB) mit der O. Holding zu überprüfen, wobei der Prüfungsauftrag beschränkt war. Der Beschwerdeführer gab die Einwilligung zu diesem Geschäft und hatte es nach dem Abgang von M. - obwohl es bereits abgewickelt war - am 10. Januar 1991 vor dem Bankausschuss zu vertreten, dem die Genehmigung oblag. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer der Ansicht, es liege keine Überschreitung der zulässigen ungedeckten Verpflichtungen vor, da ein gleichwertiges Pfand eingebracht worden sei; dabei lag ihm eine - falsche - Zusammenstellung der Verpflichtungen der O. Holding vor, die von der Kreditabteilung des Hauptsitzes am 7. Januar 1991 erstellt worden war. In Wahrheit waren die von der O. Holding neu eingebrachten B.-Aktien im Gegensatz zu den verkauften SIS- und SCI-Aktien als gruppenintern anzusehen und konnten deshalb nicht als Deckung des Kredits gelten. Am 1. Januar 1991 fusionierte die KBB mit der Hypothekarkasse des Kantons Bern zur Berner Kantonalbank (BEKB), womit wieder genügend Eigenmittel zur Deckung der Verpflichtungen vorhanden waren. Am 31. Januar 1991 erfolgte eine auch vom Beschwerdeführer unterzeichnete Meldung an die Eidgenössische Bankenkommission (EBK), worin mitgeteilt wurde, im Zusammenhang mit dem Pfandaustausch sei vom 20. bis zum 31. Dezember 1990 das Ausmass der zulässigen Verpflichtungen um Fr. 40,7 Mio. überschritten worden. Am 1. März 1991 wurde diese Meldung in einem weiteren Schreiben an die EBK leicht modifiziert. Am 4. Februar 1992 erstattete die EBK Anzeige gegen die BEKB und die verantwortlichen Organe wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 49  Abs. 1 lit. e bzw. Abs. 2 BankG.

b) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, der Bankenkommission keine Meldung gemäss Art. 21 BankV (SR 952.02) erstattet zu haben, obwohl durch den Pfandaustausch, den er zu überprüfen hatte, die ungedeckten Verpflichtungen der O.-Gruppe auf Fr. 148,84 Mio. angestiegen seien und dadurch den Grenzwert von  20 Prozent des Eigenkapitals der KBB um Fr. 18,54 Mio. überschritten hätten.

Zwar sei der Vorgänger des Beschwerdeführers, M., als Generaldirektor für eine entsprechende Meldung verantwortlich gewesen, doch habe er nur noch bis zum 24. Dezember 1990 gehandelt. Nach seinem Abgang sei das ganze Engagement der O.-Gruppe in die Kompetenz des Beschwerdeführers gefallen. Bei der  Überprüfung des Pfandaustausches hätte er auch abklären müssen, ob das Geschäft vom Bankengesetz aus als gedeckt zu betrachten gewesen sei.

c) Der Beschwerdeführer macht geltend, durch den Pfandaustausch sei die meldepflichtige Schwelle von ungedeckten Verpflichtungen nicht überschritten worden. Zum ersten habe die Vorinstanz Art. 21 Abs. 5 BankV verletzt, indem sie die persönlichen Kredite an R. und seine Frau dem Gesamtengagement der O. Holding zugerechnet habe, obwohl dieser nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil kapitalmässig nur zu 40% an der O. Holding beteiligt gewesen sei. Zweitens habe die Vorinstanz zu Unrecht die Unterbeteiligung von Fr. 19 Mio. der Hypothekarkasse des Kantons Bern am Kredit, den die KBB der O. Holding gewährte, zum ungedeckten Kreditanteil gezählt. Die Hypothekarkasse habe bereits im Sommer 1990 die Zahlung geleistet, so dass nicht mehr von einer ungedeckten Verpflichtung ausgegangen werden könne. Allenfalls habe eine Rückweisung an die Vorinstanz stattzufinden, damit sie die Frage abklären könne. Ungeachtet dessen sei eine Unterbeteiligung auch dann als gedeckter Kreditanteil zu berücksichtigen, wenn eine Verpflichtung und nicht eine Leistung vorliege. Die Meldepflicht von Unterbeteiligungen vermöge sich nur auf die Praxis der EBK abzustützen, was den Anforderungen einer gesetzlichen Grundlage nicht zu genügen vermöge. Eine Plafondüberschreitung durch Unterbeteiligung wäre von der EBK gemäss ständiger Praxis toleriert worden. Unter diesen Umständen erscheine eine Meldepflicht der durch den Pfandaustausch von Ende Dezember 1990  entstandenen Verpflichtungen als unbeachtlich, da per 1. Januar 1991 die KBB und die Hypothekarkasse fusioniert hätten, womit die ungedeckten Verpflichtungen wieder unter die meldepflichtige Schwelle zu liegen gekommen seien.

Selbst wenn eine Unterdeckung erstellt wäre, habe die Vorinstanz zu Unrecht eine Sorgfaltswidrigkeit bejaht, indem sie davon ausgegangen sei, die  Überschreitung der meldepflichtigen Verpflichtungen hätte (erst) im Januar 1991  erfolgen können und müssen, da der Beschluss des Bankausschusses abzuwarten gewesen sei. Die Meldung hätte im Gegenteil sofort nach Abschluss des Geschäftes, also im Dezember 1990 erfolgen müssen; zu dieser Zeit sei aber nicht er für diese Meldung verantwortlich gewesen. Doch auch nach dem Abgang des Verantwortlichen M. am 24. Dezember 1990 sei es nicht am Beschwerdeführer gewesen, die Unterdeckung der Verpflichtungen zu melden, da die Kreditvorlage bei der Generaldirektion gewesen sei, die für die Meldung zuständig gewesen wäre. Selbst wenn erst nach dem 10. Januar 1991 Meldung an die EBK hätte erstattet werden müssen, habe er seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt, da er bereits am 29. Januar 1991 telefonisch und am 31. Januar 1991 schriftlich die Meldung veranlasst habe. Auch sei der Erfolg nicht mit zumutbarem Aufwand vermeidbar gewesen, da selbst der Kreditabteilung nicht klar gewesen sei, wie die Ausleihungen bezüglich der Meldepflicht zu berechnen gewesen seien, und es nicht seine Aufgabe habe sein können, sich in dieses für ihn neue Gebiet einzuarbeiten. Auch wenn sofort eine Berechnung durchgeführt worden wäre, wäre man zum Resultat gekommen - namentlich wegen der Unterbeteiligung und der persönlichen Kredite -, die Verpflichtungen der O. Holding überstiegen die meldepflichtige Grenze der Eigenmittel nicht. Im weiteren könne er nicht als einziger für die fehlende Meldung verantwortlich gemacht werden, nachdem die Schwierigkeiten, die meldepflichtigen Beträge zu bestimmen, vor allem auf strukturelle und organisatorische Mängel bei der KBB zurückzuführen seien. Es könne ihm nicht angelastet werden, dass er bei seinem ersten R.-Geschäft bereits die Gefahr der Unterdeckung der Verpflichtungen und die Ungenauigkeit der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen hätte erkennen müssen.

2. a) Nach Art. 4bis Abs. 1 BankG müssen Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden sowie die Beteiligungen an einem einzelnen Unternehmen in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln stehen. Ungedeckte Verpflichtungen eines einzelnen Kunden dürfen dabei höchstens 20 Prozent der eigenen Mittel der Bank betragen (Art. 21 Abs. 4 BankV). Überschreiten die Verpflichtungen dieses Verhältnis, so hat die Bank die Bankenkommission unter Beilage des Beschlusses ihres Verwaltungsrates zu unterrichten (Art. 21 Abs. 1 BankV). Die vorsätzliche Unterlassung dieser Meldepflicht wird mit Haft oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft, die fahrlässige mit Busse bis zu Fr. 10'000.-- (Art. 49 BankG).

b) Es ist zunächst zu prüfen, ob die persönlichen Kredite an R. und seine Frau von Fr. 29,4 Mio. sowie die "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse von Fr. 19 Mio. zu den ungedeckten Verpflichtungen der O.-Gruppe gezählt werden müssen.

aa) Gemäss dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 5 BankV sind rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen als Einheit zu behandeln, wenn sie über das Beteiligungskapital zu mehr als 50% miteinander verbunden sind. Nach BODMER/KLEINER/LUTZ (Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 15 zu Art. 4bis) ist für die Beurteilung der Konzernbeziehungen im Rahmen von Art. 21 Abs. 5 BankV einzig auf das nominell verantwortliche Kapital abzustellen, nicht hingegen auf Beherrschungsverhältnisse auf stimmenmässiger, vertraglicher oder statutarischer Basis. Der Verordnungsgeber habe offensichtlich der Risikoakkumulation infolge einer einheitlichen Vermögenssphäre begegnen, nicht aber die einheitliche Willensbildung im Konzern diskriminieren wollen.

Eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung führt allerdings zu einem anderen Ergebnis: Art. 21 BankV i.V.m. Art. 4bis BankG dient der Risikoverteilung bei Krediten und Beteiligungen. Um dies zu gewährleisten, schreibt Abs. 5 von Art. 21 BankV vor, dass Verpflichtungen von rechtlich selbständigen Gesellschaften und Personen zu jenen der sie beherrschenden Gesellschaft oder Person addiert werden, da sie für die Bank kein unabhängiges Risiko darstellen. Dabei ist aber von untergeordneter Bedeutung, ob die Beherrschung bloss eine stimmenmässige oder auch eine kapitalmässige ist: In beiden Fällen besteht eine wirtschaftliche Verflechtung, mit der die Unabhängigkeit der einzelnen Gesellschaft in bezug auf das Kreditrisiko nicht mehr gegeben ist. Eine stimmenmässige Mehrheit gewährt in der Regel sogar ein noch grösseres Mass an Kontrolle über die beherrschte Gesellschaft, als dies bei einer rein kapitalmässigen Mehrheit - bei einer Minderheit an Stimmrechten - der Fall wäre. Es kommt hinzu, dass die Meldepflicht für Grossrisiken ihren Zweck nicht erfüllen kann, wenn sie dadurch umgangen werden kann, dass ein Kredit auf mehrere, stimmenmässig zu über 50%  beherrschte Gesellschaften eines Konzerns aufgeteilt wird. Für die Berücksichtigung der stimmenmässigen Beherrschung spricht zudem, dass nach der Revision der BankV vom 29. November 1995, in Kraft ab 1. Januar 1996, neu zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen auch dann als Einheit behandelt werden, wenn eine von ihnen direkt oder indirekt mit mehr als der Hälfte der Stimmen an der anderen beteiligt ist oder auf sie in anderer Weise einen beherrschenden Einfluss ausübt (Art. 21c Abs. 1 lit. a revBankV).

Dem steht Art. 1 StGB nicht entgegen, der jede Auslegung zulässt, die dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht, wie er sich aus den dem Gesetz innewohnenden Wertungen und seinem Zweckgedanken logisch ergibt. Art. 1 StGB verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 116 IV 134 E. 1a, BGE 111 IV 119 E. 4c S. 122, BGE 103 IV 129). Dies ist hier nicht der Fall.

Dem Sinn und Zweck von Art. 21 BankV i.V.m. Art. 4bis BankG entspricht demnach, rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen auch dann als Einheit zu behandeln, wenn sie aufgrund einer stimmenmässigen Beherrschung von  über 50% einander zuzurechnen sind. R. hielt an der O. Holding 40% des Kapitals, beherrschte sie jedoch stimmenmässig zu 76%. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die persönlichen Kredite von R. zu jenen der von ihm beherrschten O. Holding zu zählen sind, verletzt demnach Bundesrecht nicht.

bb) Die Vorinstanz lehnt es mit Hinweis auf die Praxis der Bankenkommission ab, eine "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse in Höhe von Fr. 19 Mio. für die Berechnung des Gesamtengagements in Abzug zu bringen. Denn nach ständiger Praxis der EBK ist für die Bestimmung, ob ein meldepflichtiges Klumpenrisiko vorliegt, von einer Bruttoberechnung auszugehen, d.h.  "Unterbeteiligungen" dürfen von der federführenden Bank nicht als solche abgezogen werden. Sie können höchstens ein Grund dafür sein, dass die EBK auf eine Herabsetzung gemäss Art. 21 Abs. 6 BankV verzichtet, wenn netto keine  Überschreitung vorliegt BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 34 zu Art. 4bis;  EMCH/RENZ/BÖSCH, Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. Auflage, S. 231).

Um was es sich rechtlich gesehen bei dieser sogenannten "Unterbeteiligung"  handelt, kann offenbleiben, da jedenfalls nur eine tatsächliche und unbedingte Ablösung des Risikos durch die unterbeteiligte Bank eine Meldung an die Bankenkommission erübrigen könnte (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 33 zu Art.  4bis). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1  BStP) festgestellt, das Risiko der KBB sei faktisch nicht aufgelöst gewesen, da die Hypothekarkasse die Leistungen des Unterbeteiligungsvertrags nicht erfüllt habe. Hinzu kommt, dass sich die KBB gleichzeitig mit der Abtretung der  "Unterbeteiligung" verpflichtete, allfällige Auszahlungen der Hypothekarkasse zu refinanzieren, weshalb sich die Frage aufdrängt, was eine solche  "Unterbeteiligung" sinnvollerweise bezweckt. Es ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die "Unterbeteiligung" nicht von den ungedeckten Verpflichtungen der KBB in Abzug bringt.

cc) Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass zwischen dem 20. und dem  31. Dezember 1990 eine Unterdeckung an eigenen Mitteln der Bank bestand.

c) Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, die andern objektiven Bedingungen einer Meldepflicht seien nicht erfüllt gewesen. Die Meldepflicht entstand mit dem Abschluss des Pfandaustausches am 20. Dezember 1990 (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 59 zu Art. 4bis). Die Meldung selbst konnte allerdings nur unter Beilage des Beschlusses des Bankausschusses erfolgen, der das Geschäft nachträglich am 10. Januar 1991 genehmigte (Art. 21 Abs. 1 BankV). Dass zu diesem Zeitpunkt keine Unterdeckung mehr bestand, da die Eigenmittel der KBB infolge der Fusion mit der Hypothekarkasse angewachsen waren, ändert daran nichts: Die Meldepflicht besteht auch bei einer bloss vorübergehenden Plafondüberschreitung, ansonsten die Bankenkommission nie davon Kenntnis erhielte und somit auch nicht eingreifen könnte, was Art. 4bis Abs. 1 BankG entgegenläuft (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 70 zu Art. 4bis).

d) Auch die Erfüllung des subjektiven Tatbestands bejaht die Vorinstanz zu Recht.

aa) Der Beschwerdeführer wusste von den hohen Gesamtengagements der O.-Gruppe. Der Pfandaustausch verlangte von ihm schon deshalb besondere Aufmerksamkeit, wie die Vorinstanz richtig ausführt. Dieses Geschäft fand zudem wenige Tage vor dem Abgang von Generaldirektor M. statt. Der Beschwerdeführer, dem das Problem der Risikoverteilung von der Ausbildung her bekannt war, durfte sich deshalb nicht darauf verlassen, dass die entsprechenden Abklärungen noch von Generaldirektor M. veranlasst würden. Ob die übrigen Generaldirektoren, welche den Antrag auf Genehmigung des Pfandaustausches mitunterschrieben hatten, oder der am Pfandaustausch beteiligte Buchhalter ebenfalls verpflichtet gewesen wären, die Risikoverteilung abzuklären, kann dahingestellt bleiben. Als Verantwortlicher für die Pfandprüfung und insbesondere als Nachfolger von Generaldirektor M. bezüglich dieses Geschäfts, war es jedenfalls auch die Pflicht des Beschwerdeführers, für die entsprechende Prüfung zu sorgen. Spätestens als er das Geschäft am 10. Januar 1991 - unterdessen als Generaldirektor - vor dem Bankausschuss vertrat, hätte er die Risikoverteilung abklären und eine Meldung veranlassen müssen; fehlten ihm die notwendigen Kenntnisse dazu, hätte er die entsprechenden Fachleute der Bank zuziehen müssen. Sein Einwand, er könne nicht als einziger für die fehlende Meldung verantwortlich gemacht werden, verfängt deshalb nicht. Denn auch wenn strukturelle und organisatorische Mängel bei der KBB diese Unterlassung  überhaupt erst ermöglichten, lag es doch in erster Linie an ihm, der vor dem Bankausschuss den Pfandaustausch zu vertreten hatte, die sich aus diesem Geschäft ergebenden Nebenpflichten wahrzunehmen. Der Beschwerdeführer war zwar soeben erst zum Generaldirektor befördert worden, doch war er zuvor über zwei Jahre lang Hauptsitzdirektor der KBB und somit alles andere als ein Neuling im Bankgeschäft. Nicht zu entschuldigen vermag den Beschwerdeführer, dass am 31. Januar 1991 schliesslich eine Meldung erstattet worden ist; denn es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese nicht schon früher hätte erfolgen können. Dadurch, dass er nicht abgeklärt hat, ob die Verpflichtungen hinreichend gedeckt waren, und dass er nicht rechtzeitig Meldung an die Bankenkommission veranlasst hat, hat er die Sorgfalt verletzt, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war.

bb) Der Beschwerdeführer macht geltend, selbst wenn er die Risikoverteilung abgeklärt hätte, hätte er keine Unterdeckung festgestellt, insbesondere weil er nicht habe wissen können, dass die persönlichen Kredite an R. und die Unterbeteiligung der Hypothekarkasse nicht von den Verpflichtungen abgezogen werden könnten.

Die Vorinstanz hat betreffend die persönlichen Kredite an R. für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) festgestellt, dass faktisch ein Konsens zwischen der EBK und der Praxis bestand, wonach nicht ausschliesslich auf die finanzielle Mehrheitsbeteiligung abzustellen sei. Wenn dennoch eine Unsicherheit darüber bestanden hätte, wie die persönlichen Kredite in bezug auf die Deckung zu betrachten seien, hätte der Beschwerdeführer allenfalls bei der EBK selbst nachfragen müssen. Eine solche Nachfrage wäre auch bei der "Unterbeteiligung" der Hypothekarkasse angezeigt gewesen, nachdem die EBK und die Lehre eine entsprechende Meldepflicht nur unter ganz bestimmten Bedingungen verneinen, die in diesem Fall fraglos nicht erfüllt waren (vgl. dazu E. 2b/bb hievor). Selbst wenn, wie der Beschwerdeführer einwendet, die EBK aufgrund der "Unterbeteiligung" auf die Anordnung einer Herabsetzung der Verpflichtungen verzichtet hätte, vermöchte dies nicht von der Meldepflicht zu entbinden (BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 67 zu Art. 4bis).

cc) Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass sich der Beschwerdeführer im Dezember 1990 und Januar 1991 in einer anspruchsvollen und belastenden Situation befand, welche durch die unklare Kompetenzverteilung und mangelhafte Organisationsstruktur in der Bank noch vergrössert wurde. Auch kommt ihm zugute, dass die Art der Geschäftsbeziehungen mit R. überaus komplex waren und nur Generaldirektor M. zu einem gewissen Masse darüber informiert war. Auch wenn ihm vorgeworfen werden muss, fahrlässig eine Meldung der Verpflichtungen der O.-Gruppe unterlassen zu haben, ist sein Verschulden mit der Vorinstanz als leicht zu werten.

3. (Kostenfolgen).