105 Ia 131 — constitutional law, 1979

Art. 4 BV; §§ 430, 435 - 437 der zürcherischen Strafprozessordnung.  Ist hinsichtlich der den Entscheid tragenden Erwägungen ein Nichtigkeitsgrund gegeben, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Das kantonale Kassationsgericht darf nicht einzelne aktenwidrige oder willkürliche Feststellungen "zuhanden des Bundesgerichts", bei dem eine eidg. Nichtigkeitsbeschwerde hängig ist, streichen und die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde "im Sinne der Erwägungen" abweisen.

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Erwägungen ab Seite 132

Aus den Erwägungen:

4. a) In seiner Eventualbegründung zog das Obergericht aus einer Mehrzahl von Indizien den Schluss, der Beschwerdeführer habe in Kauf genommen, dass in den von ihm gemieteten Räumlichkeiten an der A.-Strasse verbotene Glücksspiele veranstaltet wurden. Die von G. in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erhobenen Einwände gegen die Eventualbegründung hat das Kassationsgericht weitgehend als unzulässige appellatorische Kritik an der obergerichtlichen Beweiswürdigung verworfen. Einzig die Annahme des Obergerichts, durch die Auslandabwesenheit habe G. sich vor allem seiner Verantwortung zu entziehen versucht, hat die Vorinstanz als in dieser Form nicht genügend belegt erachtet, da nicht abgeklärt sei, aus welchen Motiven der Beschwerdeführer jeweils im Ausland weilte. Das Kassationsgericht hat den Satz "zuhanden des Bundesgerichts" ersatzlos gestrichen.

b) Der Beschwerdeführer hat ein rechtliches Interesse daran, dass durch die zuständige Behörde entschieden werde, oh es auch ohne diese Annahme als erwiesen erachtet werden könne, er habe die Veranstaltung der verbotenen Glücksspiele in Kauf genommen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher insoweit einzutreten.

c) Die von der Vorinstanz als unzulässig erkannte Annahme des Obergerichts, G. habe sich durch seine Auslandabwesenheit vor allem seiner Verantwortung zu entziehen versucht, ist offensichtlich nicht nur von nebensächlicher Bedeutung. Sie ist im Gegenteil ein schwerwiegendes Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer die Veranstaltung verbotener Glücksspiele in den von ihm gemieteten Räumlichkeiten in Kauf genommen habe. Sie betont stärker als andere Indizien das Willensmoment. Der vom Kassationsgericht "zuhanden des Bundesgerichts" gestrichene Satz stellt die Quintessenz eines wesentlichen Teils der in der Eventualbegründung enthaltenen Erwägungen des Obergerichts dar. Liegt aber nach der zürcherischen Praxis (vgl. L. RAYMANN, Die Nichtigkeitsgründe im zürcherischen Strafprozess, Diss. ZH 1972, S. 70) ein relativer Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Ziff. 4 StPO schon dann vor, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Mangel den Entscheid beeinflusste, so hat das Kassationsgericht, indem es das Urteil des Obergerichts trotz der wesentlichen Bedeutung des weggefallenen Indizes nicht aufhob, § 435 StPO nicht nur unrichtig, sondern willkürlich angewendet. Hinzu kommt, dass eine Streichung einzelner Erwägungen "zuhanden des Bundesgerichts"  in der zürcherischen Strafprozessordnung gar nicht vorgesehen ist. Es fehlen im Gesetz auch jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Art der Erledigung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde durch die Kassationsinstanz davon abhängt, ob neben der kantonalen Beschwerde auch noch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben worden ist oder nicht.

Das Urteil der Vorinstanz beruht daher auf einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts und verletzt damit Art. 4 BV. Ob zur Abklärung des Sachverhalts und zu dessen rechtlicher Beurteilung das Kassationsgericht (vgl.  § 437 i.V.m. § 430 Ziff. 5 StPO) oder das Obergericht (vgl. § 436 i.V.m. § 430  Ziff. 4 StPO) zuständig ist, kann hier offen bleiben, da der staatsrechtlichen Beschwerde, wie eingangs erwähnt, lediglich kassatorische Funktion zukommt. Der Entscheid darüber hängt davon ab, ob die als unzulässig erklärte Annahme des Obergerichts betreffend G. Motiv für die Auslandabwesenheit eine aktenwidrige tatsächliche Annahme im Sinne von § 430 Ziff. 5 StPO oder willkürliche Beweiswürdigung, d.h. eine Verletzung gesetzlicher Prozessformen im Sinne von §  430 Ziff. 4 StPO (vgl. L. RAYMANN, a.a.O., 71, A. DECURTINS, Die kantonal-zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Diss. ZH 1971, S.  37 oben), darstellt.