127 II 60 — administrative law and public international law, 2001

Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG, Art. 8 EMRK, Art. 17 Abs. 2 ANAG; Anspruch auf Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung.  Massgeblicher Zeitpunkt der tatsächlichen Verhältnisse für die Feststellung eines Bewilligungsanspruchs gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG bzw. für die materielle Beurteilung der Bewilligungsfrage (E. 1b). 
Bewilligungsanspruch der ausländischen Ehegattin gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 1 oder Satz 2 ANAG verneint, wenn ihr niedergelassener Ehemann im Strafvollzug ist und nach der Haftentlassung aus der Schweiz ausreisen muss (E. 1c). 
Bewilligungsanspruch der Mutter, wenn das gemeinsame Kleinkind gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters einbezogen worden war und dieser nachträglich ausgewiesen wurde. Die Bewilligung des Kindes erlischt nicht und stellt trotz ihrer besonderen Natur ein gefestigtes Anwesenheitsrecht dar, gestützt worauf seine Mutter einen Bewilligungsanspruch nach Art. 8 EMRK geltend machen kann (E. 1d und e). Der besonderen Natur der Bewilligung ist beim Entscheid über die Erteilung einer Bewilligung an die Mutter Rechnung zu tragen (E. 2a). Im konkreten Fall ist die Verweigerung der Bewilligung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verhältnismässig (E. 2b-d).

127 II 60

Sachverhalt ab Seite 61

Die 1976 geborene K.G., Staatsangehörige der Bundesrepublik Jugoslawien, heiratete am 23. September 1994 ihren Landsmann H.G., der bereits 1989 in die Schweiz eingereist war und eine Aufenthaltsbewilligung, anschliessend eine Niederlassungsbewilligung erhalten hatte. K.G. reiste am 10. März 1995 in die Schweiz ein und erhielt im Familiennachzug ihrerseits eine Aufenthaltsbewilligung. Am 9. Dezember 1995 kam der gemeinsame Sohn M.G. zur Welt; M.G. wurde gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung (ANAG; SR 142.20) die Niederlassungsbewilligung erteilt (Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Vaters).

Am 6. Januar 1998 wurde H.G. in Untersuchungshaft genommen, und am 3. März 1999 wurde er wegen Betäubungsmitteldelikten, begangen im Zeitraum zwischen 31. Oktober 1997 und 6. Januar 1998, zu viereinhalb Jahren Zuchthaus und fünf Jahren Landesverweisung, letztere bedingt ausgesprochen auf fünf Jahre, verurteilt.

Wegen der strafrechtlichen Verurteilung wies die Fremdenpolizei des Kantons Bern H.G. am 19. Juli 1999 gestützt auf Art. 10 ANAG für eine unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus, wobei sie die Ausreisefrist auf den Tag der Haftentlassung (frühestens 6. Januar 2001) festsetzte. Der diesbezügliche Beschwerdeentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. April 2000 blieb unangefochten.

Mit Verfügung vom 2. September 1998 lehnte die Fremdenpolizei des Kantons Bern es ab, K.G. die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, und setzte ihr eine Ausreisefrist an (Wegweisung). Zur Begründung führte sie aus, K.G. habe die Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs beim Ehemann erhalten; da sie wegen des Gefängnisaufenthalts von H.G. nicht mehr mit diesem zusammen wohne, entfalle ihr Anspruch auf weiteren Aufenthalt; es sei für den Sohn M.G. zumutbar, sie ins Ausland zu begleiten. Die Polizei- und Militärdirektion sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wiesen Beschwerden gegen die Bewilligungsverweigerung und die Wegweisung ab.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. April 2000 beantragte K.G., den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. März 2000 aufzuheben und ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab

Erwägungen

aus folgenden Erwägungen:

1. a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, er könne sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 126 I 81 E. 1a S. 83, 377 E. 2 S. 381; BGE 124 II 361 E. 1a S. 364, 289 E. 2a S. 291, je mit Hinweisen).

Die Beschwerdeführerin will einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung und damit die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einerseits aus Art. 17 Abs. 2 ANAG (Zusammenwohnen mit ihrem niedergelassenen Ehemann), andererseits aus Art. 8 EMRK (SR 0.101) (Beziehung zum Sohn, der seinerseits - gestützt auf die Beziehung zum Vater - ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz habe) ableiten.

b) Bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids sind für das Bundesgericht in der Regel die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie zum Zeitpunkt des Entscheids der richterlichen Vorinstanz herrschten; dies ergibt sich aus Art. 105 Abs. 2 OG (BGE 125 II 217 E. 3a S. 221; BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f.). Für die Eintretensfrage hingegen, d.h. für die Frage, ob ein Anspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vorliegt, stellt das Bundesgericht grundsätzlich auf die im Zeitpunkt seines Entscheids bestehende Rechts- und Sachlage ab (BGE 118 Ib 145 E. 2b S. 148 f.; ferner BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262).

c) Ist der Ausländer im Besitz der Niederlassungsbewilligung, so hat sein Ehegatte Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen (Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat der Ehegatte ebenfalls Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG).

Die Beschwerdeführerin reiste am 10. März 1995 in die Schweiz ein und wohnte mit ihrem Ehemann bis zu dessen Verhaftung am 6. Januar 1998 zusammen. Seither besteht keine Wohngemeinschaft mehr, und die Eheleute werden eine solche nicht mehr in der Schweiz aufnehmen können, da gegen den Ehemann eine rechtskräftige Ausweisung vorliegt, die seine Niederlassungsbewilligung erlöschen liess (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG), sodass er die Schweiz unmittelbar nach der Entlassung aus dem Strafvollzug wird verlassen müssen. Damit aber hat die Beschwerdeführerin gestützt auf die Ehe mit ihrem Ehemann heute, d.h. zum für die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde massgeblichen Zeitpunkt, keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG mehr.

Dass die Beschwerdeführerin seit der Heirat mit einem Niedergelassenen bereits länger als fünf Jahre in der Schweiz gelebt hat, liess sodann keinen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG entstehen, den sie heute geltend machen könnte. Unabhängig davon, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen im Falle, dass der Ehegatte über längere Zeit im Strafvollzug weilt, noch von ununterbrochenem Zusammenwohnen die Rede sein könnte, was Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung wäre (erwähntes Urteil i.S. Oezen, E. 1c/aa; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Mai 1998 i.S. Puzo, E. 3; vgl. auch BGE 122 I 267 E. 1a S. 270 oben), ist vorliegend ausschlaggebend, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin schon vor Ablauf von fünf Jahren ehelichen Zusammenwohnens in der Schweiz nicht nur verhaftet, sondern auch zu einer bedeutenden Freiheitsstrafe verurteilt und sodann erstinstanzlich ausgewiesen wurde. Im Moment, als die zeitlichen Voraussetzungen für das Entstehen eines allfälligen Anspruchs der Beschwerdeführerin auf die Niederlassungsbewilligung erstmals erfüllt waren, musste mit grosser Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden, dass die Niederlassungsbewilligung des Ehemannes dahinfallen würde, selbst wenn die Ausweisung vorerst noch nicht rechtskräftig war. Der Ehemann befand sich somit fremdenpolizeirechtlich in einem Schwebezustand, und es war nicht vorauszusehen, ob die Eheleute nochmals - in der Schweiz - zusammen wohnen würden, wie dies Art. 17 Abs. 2 ANAG, dessen einziger Zweck darin besteht, den Ehegatten das Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen, grundsätzlich erfordert. Solange aber über den (Fort-)Bestand der Bewilligung des Ehemannes nicht Klarheit herrschte, musste bzw. konnte der Beschwerdeführerin keine Niederlassungsbewilligung erteilt werden (vgl. BGE 126 II 269 E. 2 d/bb S. 272 f. betreffend den Entscheid über den Einbezug des Kindes in die Niederlassungsbewilligung der Eltern). Da mittlerweile die Ausweisung des Ehemannes rechtskräftig ist, steht der Beschwerdeführerin endgültig kein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG zu.

d/aa) Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es Art. 8 EMRK verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Gegen einen negativen Bewilligungsentscheid kann er selber oder sein Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht führen (BGE 109 Ib 183; BGE 126 II 377 E. 2b S. 382 ff.; BGE 124 II 361 E. 1b S. 364, mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat dies namentlich im Verhältnis von Personen, die der eigentlichen Kernfamilie angehören, anerkannt. Die so verstandene Familie umfasst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern; damit kann insbesondere der Ausländer, der ein Kind mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz hat und zu welchem eine intakte Beziehung besteht, den Entscheid, womit ihm die Aufenthaltsbewilligung verweigert wird, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten.

bb) Der Sohn der Beschwerdeführerin hat die Niederlassungsbewilligung. Die Niederlassungsbewilligung gilt grundsätzlich als gefestigtes Anwesenheitsrecht, gestützt worauf der nahe Familienangehörige an sich einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann.

Die Niederlassungsbewilligung wurde dem Sohn gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erteilt. Danach haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung der Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Der Sohn wurde in die Niederlassungsbewilligung des Vaters "einbezogen", weil an deren Bestand zum fraglichen Zeitpunkt keine Zweifel bestanden. Es fragt sich, ob auch eine auf solcher Grundlage beruhende Niederlassungsbewilligung als gefestigtes Anwesenheitsrecht gelten kann, welches der Mutter des auf diese Weise niedergelassenen Kindes einen Bewilligungsanspruch gemäss Art. 8 EMRK verschafft.

Anders als die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG, welche der ausländische Ehegatte des niedergelassenen Ausländers erst nach fünf Jahren ehelichen Zusammenlebens in der Schweiz, also bei einem gewissen Integrationsgrad, erwirbt, erfordert die Niederlassungsbewilligung des minderjährigen Kindes gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG keinen eigenständigen Bezug zur Schweiz. Zwar erfolgt der Einbezug in die Bewilligung der Eltern (oder des niedergelassenen Elternteils) nicht von Gesetzes wegen, und es ist immer ein eigentliches Bewilligungsverfahren erforderlich (BGE 126 II 269 E. 2d/bb S. 272); zudem ist die Niederlassungsbewilligung bedingungsfeindlich und unbefristet (Art. 6 Abs. 1 ANAG). Dennoch ist die Niederlassungsbewilligung des Kindes in besonderem Masse mit derjenigen der Eltern verknüpft, was schon der Gesetzestext zum Ausdruck bringt ("Einbezug"). Es liesse sich darum, insbesondere im Fall von Kleinkindern, denken, den Bestand einer aufgrund von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erworbenen Niederlassungsbewilligung vom Fortbestehen der fremdenpolizeilichen Stellung des Elternteils, welcher dem Kind die Bewilligung verschafft hat, abhängen zu lassen (Frage aufgeworfen, aber offen gelassen in BGE 126 II 269 E. 2d/bb S. 272, mit Hinweis). Ausdrücklich sah dies Art. 11 Abs. 2 Satz 2 ANAG in der früheren Fassung insofern vor, als Kinder unter 18 Jahren mit der Ausweisung der Eltern die bisherige fremdenpolizeiliche Bewilligung verloren (AS 1949 S. 223; HANS PETER MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, in: ZSR 86/1967 II S. 423); zugleich war nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 ANAG in der Regel auch der Ehegatte des Ausgewiesenen in die Ausweisung einzubeziehen. Mit der Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 23. März 1990 wurde Art. 11 Abs. 2 ANAG gestrichen. Obwohl dies aus Gründen der Gleichbehandlung von Mann und Frau geschah (vgl. BBl 1987 III 322), wurde der Absatz vollständig aufgehoben, also nicht nur in Bezug auf den Ehegatten, sondern auch in Bezug auf die minderjährigen Kinder. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Ausweisung gemäss Art. 10 ANAG ausdrücklich nur für den Ausländer gilt, der selber einen Ausweisungsgrund gesetzt hat; bloss der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG (dauernde Fürsorgeabhängigkeit) kann allenfalls die Ausweisung einer ganzen Familie nach sich ziehen. Schliesslich ist zu beachten, dass die Ausweisung der Eltern (oder eines Elternteils) nicht unter die in Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG aufgezählten Gründe für das Erlöschen oder den Widerruf der Niederlassungsbewilligung fällt. Seit der Streichung von Art. 11 Abs. 2 ANAG besteht keine Grundlage mehr dafür, die Niederlassungsbewilligung des Kindes nach der Ausweisung seiner Eltern untergehen zu lassen, sofern nicht in seiner Person selber ein Erlöschens- oder Widerrufstatbestand begründet liegt.

Auch die gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erworbene Niederlassungsbewilligung eines Kindes erscheint damit als gefestigtes Anwesenheitsrecht, welches an sich geeignet ist, auch nach Ausweisung des für den Erwerb der Niederlassungsbewilligung massgeblichen Elternteils insbesondere dem anderen Elternteil gestützt auf Art. 8 EMRK einen - bedingten - Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG zu verschaffen und, sofern diesem eine Anwesenheitsbewilligung verweigert wird, den Weg zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu öffnen.

e) Nach dem Gesagten ist die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid, womit der Beschwerdeführerin die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde, in Berücksichtigung der Niederlassungsbewilligung ihres Sohns gestützt auf Art. 8 EMRK zulässig. Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.

2. a) Bei der materiellen Prüfung, ob die Verweigerung der streitigen Bewilligung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verhältnismässig ist, darf die dargelegte besondere Natur der Niederlassungsbewilligung des Kindes berücksichtigt werden. Der auch im Gesetzeswortlaut ("Einbezug") zum Ausdruck kommende alleinige Zweck der Regelung von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG besteht darin, das Kind seinen Eltern fremdenpolizeirechtlich gleichzustellen; dahinter steckt die Überlegung, dass das Kind vorerst keine selbständigen Beziehungen zu seiner weiteren Umwelt, zu einem bestimmten Land hat, sondern solche während der ersten Lebensjahre ausschliesslich durch Vermittlung der Eltern entstehen. Es wäre mit dem Gesetzeszweck letztlich nicht vereinbar, wenn dem Kind auch nach der Ausweisung des Elternteils, gestützt auf dessen ursprünglichen fremdenpolizeirechtlichen Status es seine privilegierte ausländerrechtliche Stellung erhielt, ein weitgehend bedingungsloses "Nachzugsrecht" gegenüber dem anderen Elternteil zugebilligt würde, der seinerseits nicht anwesenheitsberechtigt ist. Wenn schon einem Kleinkind mit - unwiderruflichem - Schweizerbürgerrecht grundsätzlich zuzumuten ist, mit seiner Mutter im Ausland zusammen zu leben, sodass die Weigerung der Behörden, die Aufenthaltsbewilligung der Mutter zu verlängern, in vielen Fällen vor Art. 8 EMRK standhält (vgl. BGE 122 II 289 E. 3 S. 296 ff.), muss dies erst recht gelten im Fall eines Kindes, das die Niederlassungsbewilligung nur dank der mittlerweile erloschenen Niederlassungsbewilligung seines Vaters erworben hat.

b) Der Sohn der Beschwerdeführerin ist erst kürzlich fünf Jahre alt geworden; zum Zeitpunkt, als die Vorinstanz ihren Entscheid fällte, war er weniger als viereinhalb Jahre alt. Damit sind seine Beziehungen zur Mitwelt und mithin zu einem konkreten Aufenthaltsort im Wesentlichen noch durch das Zusammenleben mit seinen Eltern bestimmt; sofern diese ausreisen, kann er ihnen zwanglos ins Ausland folgen. Eine Rückkehr in die Heimat der Beschwerdeführerin erscheint für ihn grundsätzlich zumutbar. Wie die Beschwerdeführerin selber hervorhebt, ist zudem der Kontakt zwischen ihrem Sohn und dessen Vater auch während des Strafvollzugs gepflegt worden. Es besteht somit eine intakte familiäre Beziehung des Sohnes zum Vater; dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass die Niederlassungsbewilligung des Sohnes allein auf dieser Beziehung zum Vater beruht (vorne E. 1d/bb). Der Vater wird aber nach Beendigung des Strafvollzugs die Schweiz in jedem Fall verlassen müssen, sodass eine Ausreise des Sohns besonders im Hinblick auf die Vater-Sohn-Beziehung zumutbar erscheint.

c) Was die Beschwerdeführerin selber betrifft, so ist sie in ihrer Heimat aufgewachsen und erst 1995 in die Schweiz gekommen, um mit ihrem Ehemann zusammen wohnen zu können. Seit der Verhaftung des Ehemannes Anfang 1998, erst recht seit dem gegen ihn ergangenen Strafurteil, hatte sie ernsthaft mit fremdenpolizeilichen Konsequenzen auch für sich selber zu rechnen. Ihr bisheriger Aufenthalt in der Schweiz kann jedenfalls nicht erheblich zu ihren Gunsten berücksichtigt werden, lässt sich doch in ihrem Fall - beispielsweise in wirtschaftlicher Hinsicht - nicht von einer ins Gewicht fallenden Integration in die hiesigen Verhältnisse sprechen. Eine Rückreise in ihre Heimat ist für sie zwar mit Nachteilen verbunden, aber keineswegs unzumutbar. Diese Einschätzung rechtfertigt sich umso mehr, als auch ihr Ehemann von dorther kommt und nach Beendigung des Strafvollzugs wohl dorthin ausreisen muss. Die Beschwerdeführerin betont die Wichtigkeit des familiären Zusammenlebens nicht nur wegen ihres Sohns, sondern auch ihretwegen. Warum der Hinweis auf die gemeinsame Heimat der Ehegatten im vorinstanzlichen Urteil zynisch sein sollte, ist nicht ersichtlich, war doch der wahrscheinliche Zeitpunkt der Ausreise des Ehemannes schon für das Verwaltungsgericht voraussehbar, sodass es sich darauf beschränken durfte, für die Beurteilung der fremdenpolizeirechtlichen Situation der Beschwerdeführerin grundsätzlich auf die nach jenem Zeitpunkt massgeblichen Verhältnisse abzustellen.

Insgesamt ist das private Interesse der Beschwerdeführerin, zusammen mit ihrem Sohn in der Schweiz leben zu können, nicht gewichtig. Es genügt daher schon ein relativ geringes öffentliches Interesse an einer Ausreise der Beschwerdeführerin aus der Schweiz, um die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verhältnismässig erscheinen zu lassen.

d) Die Beschwerdeführerin ist nicht erwerbstätig und wird gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen und auch nicht bestrittenen Feststellung des Verwaltungsgerichts (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) seit April 1998 von der öffentlichen Fürsorge unterstützt (monatlich mit Fr. 1'211.-, zuzüglich Krankenkassen-Selbstbehalt). Sie fällt somit der Öffentlichkeit in erheblichem Umfang zur Last. Ob sie dadurch auch den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG erfüllen würde, kann dahingestellt bleiben. Die Fürsorgeabhängigkeit ist jedenfalls gewichtig genug, um die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung zu rechtfertigen.

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen.