119 V 195 — social security law, 1993

Art. 73 und 74 BVG, Art. 51 BVG.  - Der Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG ist auch im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle jedenfalls dann nicht zur vorfrageweisen Beurteilung von Verfahrensfehlern beim Erlass reglementarischer oder statutarischer Bestimmungen zuständig, wenn der Mangel nicht derart schwer wiegt, dass er die Nichtigkeit der betroffenen Norm zur Folge hat (E. 3a und b). 
- In casu Zuständigkeit zur Beurteilung einer geltend gemachten Verletzung des Anhörungsrechts gemäss Art. 51 Abs. 5 BVG verneint (E. 3c).

119 V 195

Erwägungen ab Seite 196

Aus den Erwägungen:

3. a) Die Beschwerdeführer rügen wie schon im vorinstanzlichen Verfahren, dass die Übergangsbestimmung von Art. 97 VVK, auf welche sich das kantonale Finanzdepartement bei der Ablehnung der Forderung auf Ausrichtung einer Kapitalabfindung nach Art. 41 VVK stützt, in Verletzung der zwingenden bundesrechtlichen Bestimmung von Art. 51 BVG zustande gekommen sei, indem das in Absatz 5 dieser Bestimmung festgelegte Anhörungsrecht der paritätischen Verwaltungskommission nicht gewahrt worden sei. Nach dieser Vorschrift haben öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen bei Erlass der reglementarischen Bestimmungen das paritätisch besetzte Organ anzuhören.

Die Vorinstanz ist auf die Rüge eingetreten mit der Feststellung, dass mit der Klage nach Art. 73 BVG insbesondere auch ein Verstoss gegen wesentliche Form- und Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden könne. Darin eingeschlossen sei die Rüge der Rechtswidrigkeit eines angewandten Rechtssatzes, nicht zuletzt im Lichte des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Bei Zweifeln über die Gültigkeit eines kantonalen Rechtssatzes seien Gerichte und Verwaltungsbehörden verpflichtet, vorfrageweise seine Bundesrechtsmässigkeit zu überprüfen und ihm allenfalls die Anwendung zu versagen. Es sei daher zu untersuchen, ob die Bestimmung von Art. 97 VVK unter Verletzung von Art. 51 BVG erlassen worden sei und welche Folgen gegebenenfalls an eine solche Verletzung zu knüpfen seien.

b) Nach der Rechtsprechung lässt das in Art. 73 BVG vorgesehene Klageverfahren mit anschliessender Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine abstrakte Kontrolle von reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 50 Abs. 1 BVG - zu welchen Bestimmungen auch die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts erlassenen Vorschriften gehören (Art. 50 Abs. 2 BVG) - durch das Eidg. Versicherungsgericht zu (BGE 115 V 372, BGE 112 Ia 185 E. 2c; vgl. auch MEYER, Die Rechtswege nach dem BVG, in: ZSR 106 (1987) I S. 616). Dagegen kann der Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 3 BVG bei der Beurteilung eines konkreten Streitfalles im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle (vorfrageweise) prüfen, ob einzelne reglementarische oder statutarische Bestimmungen bundesrechtswidrig sind. (BGE 112 Ia 191 E. 4; MEYER, a.a.O., S. 617 oben). Fraglich ist, ob dies auch dann gilt, wenn nicht die materielle Bundesrechtswidrigkeit einer reglementarischen oder statutarischen Bestimmung gerügt wird, sondern der Umstand, dass bei deren Erlass Verfahrensvorschriften, insbesondere diejenigen über die paritätische Verwaltung gemäss Art. 51 BVG, nicht eingehalten worden sind.

aa) Gemäss Art. 62 BVG wacht die nach Art. 61 Abs. 1 BVG vom Kanton bezeichnete Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen die gesetzlichen Vorschriften einhalten, indem sie u.a. die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Art. 62  Abs. 1 lit. a BVG). Die Aufsicht umfasst auch die Prüfung der Frage, ob die Vorsorgeeinrichtung beim Erlass oder bei der Änderung von Reglementen und Statuten die geltenden Verfahrensvorschriften, insbesondere diejenigen von Art.  51 BVG, eingehalten hat. Bei öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen ist darüber zu wachen, dass die nach Art. 51 Abs. 5 BVG geltende Pflicht zur Anhörung der paritätischen Organe befolgt wird.

Die Aufsichtsbehörde ist befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Sie kann mit den gesetzlichen Vorschriften nicht übereinstimmende Reglemente oder Teile davon aufheben und den Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen. Auf Anzeige oder Beschwerde der von einem Reglement oder Erlass einer Vorsorgeeinrichtung berührten Personen hat sie die Gesetzmässigkeit zu prüfen und die erforderlichen Massnahmen anzuordnen. Sie kann auch prüfen, ob ein Kassenreglement allenfalls verfassungsmässige Rechte der Arbeitnehmer verletzt oder sonst gegen die Bundesverfassung verstösst (BGE  112 Ia 187 E. 3b mit Hinweisen).

Jeder Betroffene hat die Möglichkeit, entsprechende Verfahrensfehler bei der zuständigen Aufsichtsbehörde zu rügen, wozu ihm das Rechtsmittel der Aufsichtsbeschwerde offensteht (BGE 112 Ia 188 E. 3d; MEYER, a.a.O., S. 621). Die Verfügungen der Aufsichtsbehörde können mit Beschwerde an die Eidg. Beschwerdekommission weitergezogen werden (Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG). Deren Entscheide unterliegen gemäss Art. 74 Abs. 4 BVG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.

bb) Zur Abgrenzung der Rechtswege nach Art. 73 und 74 BVG hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 115 V 373 E. 3 festgestellt, dass der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung in der Weise Rechnung zu tragen ist, dass die Zuständigkeit nach Art. 73 BVG ausgeschlossen und diejenige nach Art. 74 BVG gegeben ist, wenn der Rechtsstreit ausschliesslich oder doch überwiegend eine abstrakte Normenkontrolle zum Gegenstand hat. Damit wird insbesondere vermieden, dass der Rechtsuchende bei Änderungen von Reglementen oder Statuten praktisch stets die Möglichkeit hat, eine richterliche Überprüfung auf dem Weg von Art. 73 BVG herbeizuführen, was sich mit der vom Gesetzgeber gewollten Regelung nicht vereinbaren liesse. Dabei ist nicht zu übersehen, dass sich zwischen den Verfahren nach Art. 73 und 74 BVG Überschneidungen ergeben können, indem beispielsweise eine vom Bundesgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur abstrakten Normenkontrolle nach Art. 74 BVG als gesetzmässig bezeichnete Reglementsbestimmung vom Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen seiner Kompetenz zur inzidenten Normenkontrolle nach Art. 73 BVG als gesetzwidrig erachtet und deshalb im Einzelfall nicht angewandt wird (BGE 115 V 374 unten, BGE 112 Ia 191 E.  4).

Aus der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung folgt des weitern eine Abgrenzung nach der sachlichen Zuständigkeit in dem Sinne, dass die Beurteilung aufsichtsrechtlicher Fragen und Anordnungen in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden und der Rechtsmittelinstanzen nach Art. 74 BVG fällt (MEYER, a.a.O., S. 624; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, in: SZS  27 (1983) S. 208 f.). Dazu gehört der Entscheid über Massnahmen zur Behebung von Verfahrensfehlern bei Erlass von reglementarischen oder statutarischen Bestimmungen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). Während die Aufsichtsbehörde und die Rechtsmittelinstanzen nach Art. 74 BVG den Vorsorgeeinrichtungen die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften verbindlich vorschreiben können, fehlt dem Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG diese Kompetenz. Er hat einzig die Möglichkeit, die aufgrund eines festgestellten Verfahrensfehlers erlassene Regelung im konkreten Einzelfall nicht anzuwenden, was im Hinblick darauf, dass Verfahrensfehler häufig heilbar sind, nicht zu befriedigen vermag. Auch im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle ist es dem Richter nach Art. 73 BVG daher grundsätzlich verwehrt, darüber zu entscheiden, ob reglementarische oder statutarische Bestimmungen unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Vorschriften zustande gekommen sind. Ob dies auch dann zu gelten hat, wenn der Verfahrensfehler derart schwer wiegt, dass er ausnahmsweise die Nichtigkeit der Rechtsnorm zur Folge hat (ARV 1990 Nr. 23 S. 146; ZAK 1982 S. 84 E. 3, je mit Hinweisen; vgl. auch IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Nr. 40 S. 239 ff.), bedarf im vorliegenden Fall keiner näheren Prüfung.

c) Das Anhörungsrecht gemäss Art. 51 Abs. 5 BVG beinhaltet ein Recht auf Mitsprache und nicht auf Mitbestimmung, wie es nach den Absätzen 1 bis 4 dieser Bestimmung für privatrechtliche Vorsorgeeinrichtungen Geltung hat (RIEMER, Paritätische Verwaltung privat- und öffentlichrechtlicher Personalvorsorgeeinrichtungen gemäss BVG, in: SZS 29 (1985) S. 18). Die Verletzung dieser Konsultativpflicht (PFITZMANN, Die öffentlichrechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, in: SZS 29 (1985) S. 236) wiegt nicht derart schwer, dass sie die Nichtigkeit der betroffenen Normen zur Folge hätte. Es handelt sich insofern um einen heilbaren Verfahrensmangel, als ohne weiteres die Möglichkeit besteht, eine allenfalls mangelhafte Anhörung auf gesetzeskonforme Weise nachzuholen. Während die Aufsichtsbehörde gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG eine solche Massnahme anordnen und weitergehende Sanktionen für den Fall vorsehen kann, dass der Verfahrensfehler nicht innert gesetzter Frist behoben wird, könnte der Richter nach Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG nur auf Nichtanwendbarkeit der in Frage stehenden Norm erkennen, was indessen ein unbefriedigendes Ergebnis zur Folge hätte. Würde nämlich der gerügte Verfahrensfehler zur Nichtanwendbarkeit der Übergangsbestimmung von Art. 97 VVK führen, so bliebe praktisch nur die Möglichkeit offen, die Beschwerdeführer vollständig den Leistungsbestimmungen der am 1. Januar 1990 in Kraft getretenen neuen Verordnung zu unterstellen. Eine allenfalls ersatzweise anwendbare  Übergangsregelung besteht nicht, und es könnte weder auf anderslautende Verordnungsentwürfe, welche dem paritätischen Organ vor der Beschlussfassung durch den Regierungsrat vorgelegt worden waren, noch auf das aufgehobene frühere Verordnungsrecht abgestellt werden. Eine vollständige Unterstellung unter das neue Verordnungsrecht würde aber offensichtlich nicht dem Willen des Verordnungsgebers entsprechen. Die Übergangsbestimmungen dienen u.a. dazu, die erheblichen finanziellen Mehrbelastungen, die sich aus der Herabsetzung des Rentenalters der versicherten Männer um zwei Jahre ergibt, zu begrenzen. Es ist daher anzunehmen, dass diese Bestimmungen einen wesentlichen Bestandteil der Verordnungsrevision bildeten und die Neuordnung ohne die Übergangsregelung nicht in Kraft gesetzt worden wäre.