115 II 474 — civil law, 1989

Haftung des gewerbsmässigen Anbieters von Ferienwohnungen.  1. Auf das gewerbsmässige Ferienwohnungsgeschäft finden die zum Reisevermittlungs- und zum Reiseveranstaltungsvertrag entwickelten Grundsätze Anwendung. Tritt der Anbieter von Ferienwohnungen bloss als Vermittler auf, so haftet er nur für die Sorgfalt in der Geschäftsbesorgung; ist er dagegen weitergehend als Veranstalter zu betrachten, so hat er zusätzlich für den Eintritt des Veranstaltungserfolges einzustehen (E. 2a). Umstände, die für eine Haftung als Veranstalter sprechen (E. 2b). Beurteilung der Erfolgshaftung nach Mietrecht (E. 2c und d). 
2. Beeinträchtigungen, die - wie entgangener Feriengenuss - nicht das Vermögen betreffen, berechtigen nicht zu Schadenersatz nach Art. 41 OR; sie können höchstens - falls die Voraussetzungen des Art. 49 OR erfüllt sind - zu einem Genugtuungsanspruch führen (E. 3). 
3. Voraussetzungen des Feststellungs- und des Publikationsanspruchs gemäss Art. 2 aUWG (E. 4).

115 II 474

Sachverhalt ab Seite 475

A.- X. vermittelt Ferienhäuser, Bungalows und Ferienwohnungen an der italienischen Adria. Dreizehn verschiedene Kunden, die in den Jahren 1980 bis 1982 voneinander unabhängig solche Ferienunterkünfte buchten, belangen ihn wegen mangelhafter Leistung auf Preisrückerstattung und Schadenersatz in unterschiedlichem Ausmass.

B.- Mit Klage vom 10. Dezember 1982 machten diese Kunden die Streitsache beim Handelsgericht des Kantons Zürich anhängig. In teilweiser Gutheissung ihrer Begehren verpflichtete das Gericht den Beklagten mit Urteilen vom 20. März 1987 und vom 2. Juni 1988 zur Bezahlung unterschiedlicher Beträge an die Kläger, stellte fest, dass er in seinen Prospekten, welche die Grundlage für die Buchungen der Kläger gebildet hatten, teilweise unrichtige oder irreführende Angaben gemacht hatte, und ermächtigte die Kläger, das Urteil auf Kosten des Beklagten in einer schweizerischen und in Zwei deutschen Tageszeitungen zu veröffentlichen.

C.- Beide Parteien führen gegen die Urteile des Handelsgerichts eidgenössische Berufung. Die Kläger beantragen eine Erhöhung der ihnen zugesprochenen Beträge, der Beklagte die Abweisung der Klage.

Das Bundesgericht weist die Berufungen der Kläger ab, soweit es darauf eintritt. Die Berufungen des Beklagten heisst es teilweise gut und weist die Klage in bezug auf das Feststellungs- und das Publikationsbegehren der Kläger ab.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Das Handelsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten die Mietverträge zwischen den Feriengästen als Mieter und den jeweiligen Eigentümern der Ferienhäuser oder -wohnungen als Vermieter abgeschlossen und vom Beklagten bloss vermittelt werden sollten; in den Vertragsdokumenten werde denn jeweils auch ein Vermieter genannt, der vom Beklagten verschieden sei. Anderseits werde aber in den Prospekten des Beklagten mit der Bezeichnung "X. - Vermietung von Bungalows" geworben; der Interessent werde mit "unser Gast" angesprochen und ihm "unser aktuelles Angebot" unterbreitet; es werde grösste Sorgfalt in der Auswahl der Objekte zugesichert; zu den angepriesenen Leistungen zähle eine umfassende Betreuung; das ganze Leistungspaket werde den Kunden zu festen Preisen in vier Preisklassen offeriert. Nach den Vertragsformularen sei zudem die Miete ausschliesslich an den Beklagten zu bezahlen. All dies erweckt nach der Auffassung des Handelsgerichts beim unbefangenen Kunden den Eindruck, der Beklagte unterbreite ihm ein eigenes Angebot an Mietobjekten und stehe als sein Vertragspartner für die angebotenen Leistungen ein, auch wenn er nicht als Eigentümer der vermieteten Ferienunterkünfte erscheine. Gestützt darauf hat das Handelsgericht die Rechtsbeziehungen der Parteien als gemischten Vertrag qualifiziert, der, soweit er die entgeltliche Benützung einer Ferienwohnung oder eines Ferienhauses zum Gegenstand habe, den Bestimmungen über den Mietvertrag unterstehe. Der Beklagte hält demgegenüber dafür, es seien die werkvertraglichen Bestimmungen anzuwenden. Er versucht zudem, seiner Haftung für Mängel der Mietobjekte mit verschiedenen weiteren Einwänden gegen die Ansprüche der einzelnen Kläger zu entgehen, und beruft sich dabei insbesondere auch auf eine vertragliche Haftungsbeschränkung.

a) Auf das gewerbsmässige Ferienwohnungsgeschäft, d.h. auf die Geschäftstätigkeit von Firmen, die sich auf grossangelegter kaufmännischer Grundlage die Disposition über eine Vielzahl von Mietobjekten des Tourismus sichern, um sie ihren Kunden gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen, werden in Lehre und Rechtsprechung die zum Reisevertrag entwickelten Grundsätze angewandt  (GIRSBERGER, Der Reisevertrag, ZSR 105/1986 II, S. 23 f.; FRANK, Grundfragen des Reiseveranstaltungsvertrages, SJZ 77/1981, S. 142; ZR 83/1984 Nr. 12; vgl. ferner BGH in NJW 1985, S. 906 f.; TONNER, Münch.Komm., N. 88 ff. zu § 651a BGB).

Für den Reisevertrag besteht im schweizerischen Recht keine besondere gesetzliche Regelung. Es wird unterschieden zwischen dem Reisevermittlungsvertrag, der als einfacher Auftrag zu qualifizieren ist, und dem Reiseveranstaltungsvertrag, welcher als Innominatkontrakt Elemente des einfachen Auftrages und des Werkvertrages aufweist (BGE 111 II 273 mit Hinweisen). Die Zuordnung beruht auf der Überlegung, dass der Veranstalter im Gegensatz zum blossen Vermittler eine Gesamtheit von Leistungen (Transport, Unterkunft, Beratung usw.) erbringt und, soweit er einen bestimmten Erfolg in Aussicht stellt, dafür auch einzustehen hat.

Demgemäss gestaltet sich auch die Haftung des gewerbsmässigen Anbieters von Ferienwohnungen und -häusern unterschiedlich, je nachdem ob er bloss als Vermittler oder weitergehend als Veranstalter zu betrachten ist. Im ersten Fall hat er nur für die Sorgfalt in der Geschäftsbesorgung nach Massgabe des Auftragsrechtes einzustehen, im zweiten zusätzlich für den Eintritt des Veranstaltungserfolges. Ob das eine oder das andere zutrifft, ist aus der Sicht des Kunden zu beurteilen (BGE 111 II 273).

b) Der Beklagte erklärte in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwar, selbst nicht Eigentümer der vermittelten Wohnungen und Häuser zu sein. In den Prospekten strich er jedoch seinen Namen werbeträchtig heraus, hob seine Eigenleistungen hervor und bezeichnete die Mietobjekte als sein Angebot. Er nahm die Buchungen vor, regelte die Rechtsbeziehungen mit den Kunden durch seine Vertragsformulare und seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen, setzte die Mietpreise selbständig fest und nahm auch die Zahlungen entgegen; der jeweilige Eigentümer des Mietobjektes blieb demgegenüber weitgehend anonym. All dies spricht für die Anwendung des Rechts des Reiseveranstaltungsvertrages (TONNER, a.a.O., N. 89). Für den Kunden trat der im Vertragsdokument als Vermieter bezeichnete Eigentümer vollständig in den Hintergrund; als Gesprächs- und Vertragspartner stand ihm einzig der Beklagte gegenüber (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 E. 6). Er durfte daher auch davon ausgehen, dieser gewährleiste den angepriesenen und zum Vertragsinhalt erhobenen Erfolg, gegebenenfalls neben oder solidarisch mit dem Eigentümer als formellen Partner des Mietvertrages. Darauf deutet denn auch Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hin, worin die Haftung des Beklagten oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, auf den vereinbarten Mietzins beschränkt wird. Schliesslich stellt der Beklagte selbst eine Erfolgshaftung nicht grundsätzlich in Abrede, will diese aber dem Recht des Werkvertrages und nicht, wie die Vorinstanz, dem Mietrecht unterstellen.

c) Hat somit der Beklagte für den Veranstaltungserfolg einzustehen, stellt sich die Frage, welchen gesetzlichen Regeln seine Haftung untersteht. Im eigentlichen, umfassenden Reiseveranstaltungsvertrag ist die Erfolgshaftung nach Werkvertragsrecht zu beurteilen (GIRSBERGER, a.a.O., S. 53 f.). Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich jedoch eine abweichende Betrachtungsweise. Gegenstand des erfolgsbezogenen Vertragsteils ist bei den Verträgen des Beklagten mit den Klägern einzig die Benützung einer Sache und kein vielfältiges Leistungsbündel wie beim eigentlichen Reiseveranstaltungsvertrag;  es handelt sich um gemischte Verträge, umfassend einerseits ein Beratungs- und Sorgeverhältnis, anderseits - als Erfolgsleistung - die Gebrauchsüberlassung einer Wohnung oder eines Hauses gegen Entgelt.

Bei Störungen in der Abwicklung gemischter Verträge sind den Umständen angepasste Lösungen zu finden, wobei diejenige gesetzliche Ordnung heranzuziehen ist, welche dem in Frage stehenden Vertragsteil am ehesten entspricht (vgl. BGE 109 II 466). Dies führt im vorliegenden Fall zwangsläufig dazu, die Haftung des Beklagten für die fehlende oder herabgesetzte Benützbarkeit der seinen Kunden zur Verfügung gestellten Objekte nach Mietrecht zu beurteilen (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 S. 36; FRANK, a.a.O., S. 147 f.). Mit dessen Anwendung hat das Handelsgericht mithin Bundesrecht nicht verletzt.

d) Der Vermieter ist verpflichtet, die Sache in vertragsgemässem Zustand zu  übergeben (Art. 254 Abs. 1 OR). Kommt er dieser Pflicht nicht nach, ist der Mieter berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten oder eine verhältnismässige Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen (Art. 254 Abs. 2 OR). Darüber hinaus kann er gegebenenfalls nach Art. 97 ff. OR Schadenersatz fordern (SCHMID, N. 34  f. zu Art. 254/5 OR; REYMOND, SPR VII/1, S. 224).

Die Gewährleistungspflicht des Vermieters für Sachmängel setzt nicht wie diejenige des Verkäufers voraus, dass der Mieter die Mietsache bei der  Übernahme auf ihre Beschaffenheit prüft und dem Vermieter allfällige Mängel unverzüglich anzeigt (BGE 113 II 29 E. 2a mit Hinweisen). Dagegen ist ihm der Rücktritt vom Vertrag erst gestattet, wenn er vorgängig den Vermieter erfolglos zur Behebung der Mängel aufgefordert hat, es sei denn, eine solche Aufforderung erscheine in analoger Anwendung von Art. 108 OR als unnütz (BGE 104 II 274 mit Hinweisen).

Die dispositive gesetzliche Regelung wurde in Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten wie folgt ergänzt:

"Die Firma X. und der Vermieter bemühen sich, dem Mieter einen angenehmen Aufenthalt zu vermitteln und zu ermöglichen. Sollte der Mieter trotzdem Grund zu Beanstandungen haben, so beschränkt sich die Haftung der Firma X. oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, in jedem Falle auf den vereinbarten Mietzins. Voraussetzung dieser allfälligen Haftung ist, dass der Mieter seine Beanstandung unverzüglich dem örtlichen Büro der Firma X. meldet, oder, wenn ein solches nicht besteht, seine Beanstandung dem Hauptsitz zur Kenntnis bringt. Allfällige Ansprüche hat der Mieter spätestens innerhalb von 2 Wochen nach Beendigung des Mietverhältnisses beim Hauptsitz geltend zu machen."

Die quantitative Haftungsbeschränkung steht unter den zwingenden Schranken des Art. 100 Abs. 1 OR, ist mithin nur bei bloss leichtem Verschulden beachtlich. Im weiteren ist die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen, wobei der Unklarheitenregel sowie dem Grundsatz besondere Bedeutung zukommt, dass Abreden, die vom dispositiven Recht abweichen, im Zweifel eng auszulegen sind, namentlich dann, wenn sie die Stellung des Kunden verschlechtern (JÄGGI/GAUCH, N. 464 zu Art. 18 OR mit Hinweisen; KRAMER, N. 218 ff. zu Art. 1 OR). Im Lichte dieser Kriterien ist die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, wonach die Rügepflicht am Ferienort nur bei dortiger Anwesenheit einer Hilfsperson des Beklagten und nur hinsichtlich solcher Mängel besteht, deren Behebung als möglich erscheint, im übrigen aber die Beanstandung am Hauptsitz innert zwei Wochen nach Mietende genügt.

aa) Der Kläger Nr. 1 beanstandete die ihm gemäss Mietvertrag zugewiesene Wohnung, worauf ihm - gegen Aufpreis - ein Ersatzobjekt zur Verfügung gestellt wurde. Da auch dieses Mängel aufwies, erklärte er schliesslich den Rücktritt vom Vertrag. Das Handelsgericht hat seine Ansprüche auf Rückerstattung der Mietzinse und Ersatz zusätzlicher Auslagen zu Recht geschützt.

Die Setzung einer Nachfrist zur Behebung der Mängel war offensichtlich nicht mehr notwendig, als sich auch das zur Verfügung gestellte Ersatzobjekt als gebrauchsuntauglich erwies. Der Feriengast ist nicht gehalten, seine Beanstandungen beliebig oft zu wiederholen, um dem Vermieter die Möglichkeit zu geben, ihm letztendlich doch noch ein geeignetes Ersatzobjekt zur Verfügung zu stellen.

Nicht zu beanstanden ist die Auffassung der Vorinstanz, nach Massgabe des festgestellten Verhaltens des Beklagten und seiner Hilfspersonen könne von einem bloss leichten Verschulden nicht die Rede sein, so dass die vertragliche Haftungsbeschränkung entfalle. Entgegen der Meinung des Beklagten hat das Handelsgericht daran auch im Entscheid vom 2. Juni 1988 festgehalten, indem es auf sein erstes Urteil verwies.

bb) Den Klägern Nrn. 2 und 3, 5 bis 11 und 13 hat die Vorinstanz Minderung des Mietzinses, den Klägern Nrn. 2 und 9 überdies Schadenersatz für weitere Umtriebe zugestanden.

Die Feststellungen des Handelsgerichts zur Höhe des Minderwertes und des zusätzlichen Schadens sind tatsächlicher Natur und damit für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Dass die Vorinstanz von unzutreffenden Rechtsbegriffen oder Berechnungsgrundlagen ausgegangen wäre (BGE 113 II 346 f.), ist weder dargetan noch ersichtlich.

Der Berufung des Beklagten auf die vertragliche Haftungsbeschränkung gegenüber den Klägern Nrn. 2 und 9 ist wiederum Art. 100 Abs. 1 OR entgegenzuhalten. Auch in diesem Fall kann von einem bloss leichten Verschulden bei Würdigung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Rede sein.

Gegenüber den Klägern Nr. 5 wendet der Beklagte ein, diese hätten ihre Ansprüche durch Ablehnung eines Ersatzobjektes verwirkt. Das Handelsgericht hält dazu fest, die Ersatzwohnung habe sich nicht am selben Ort befunden, weshalb die Kläger zu deren Annahme nicht verpflichtet gewesen seien. Diese Auffassung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden; es kann daher offenbleiben, ob bei Mängeln der Mietsache überhaupt eine Obliegenheit des Mieters besteht, ein Ersatzobjekt anzunehmen, wenn er einzig eine Herabsetzung des Mietzinses verlangt und weder vom Vertrag zurücktritt, noch Erfüllungsschaden im Sinne der Art. 97 ff. OR geltend macht.

3. Die Kläger verlangen, soweit sie das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung anfechten, über die ihnen von der Vorinstanz zugesprochenen Beträge hinaus Ersatz für vorenthaltenen Feriengenuss (...).

a) Soweit die Kläger aus entgangenem Feriengenuss Ansprüche auf Schadenersatz ableiten wollen, ist davon auszugehen, dass Schaden im Rechtssinne eine unfreiwillige Vermögensverminderung ist und in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 104 II 199 mit Hinweisen).

Einen immateriellen Schadensbegriff hat das Bundesgericht in BGE 87 II 290 ff. abgelehnt. Die herrschende Lehre und die überwiegende kantonale Rechtsprechung sind ihm in dieser Auffassung gefolgt (GAUCH, SJZ 79/1983 S. 276; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Band II/1 S. 7 Anm. 19 und S. 508 Anm. 148 mit weiteren Hinweisen; JdT 1985 I 430 Nr. 48). In einem Entscheid aus dem Jahre 1978 hat demgegenüber das Kantonsgericht Graubünden einer Braut unter dem Titel des Versorgerschadens auch den Nachteil ausgleichen lassen, dass sie auf die Annehmlichkeiten eines eigenen Hauses verzichten musste (PKG 1978 Nr. 3). In Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung hat sodann das Obergericht des Kantons Zürich im Jahre 1980 die Ersatzfähigkeit entgangenen Feriengenusses bejaht (ZR 79/1980 Nr. 131).

Die Anerkennung ersatzfähigen immateriellen Schadens ist für das schweizerische Recht abzulehnen. Beeinträchtigungen, welche nicht das Vermögen betreffen, stellen keinen Schaden im Rechtssinne dar; die dafür allenfalls zu leistende Geldsumme ist nicht Schadenersatz, sondern Genugtuung (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I S. 83 f.). Das muss auch dort gelten, wo eine bestimmte Aufwendung ihren inneren Wert verliert, weil der mit ihr angestrebte Zweck sich nicht oder nicht vollständig einstellt (a. M. VON TUHR/PETER, a.a.O., bei Anm. 10); diesfalls wird nicht das Vermögen geschmälert, sondern bloss eine Erwartung enttäuscht (vgl. zum Gesamten auch STARK, ZSR 105/1986 II, S. 585  ff.).

Für entgangenen Feriengenuss kann den Klägern demnach kein Schadenersatz zugesprochen werden.

b) Genugtuungsrechtlich ist vorab festzuhalten, dass die eingeklagten Ansprüche auf Sachverhalten gründen, welche sich vor dem Inkrafttreten des revidierten Art. 49 OR verwirklichten. Sie sind daher nach altem Recht zu beurteilen (Art. 1 Abs. 1 SchT ZGB).

Ein Genugtuungsanspruch setzt nach Art. 49 aOR eine besonders schwere Verletzung in den persönlichen Verhältnissen voraus. Eine solche liegt im vorliegenden Fall, wie das Handelsgericht zutreffend festhält, nicht vor (vgl. auch BREHM, N. 29 zu Art. 49 OR).

4. Die Vorinstanz wirft dem Beklagten unlauteren Wettbewerb vor und hat in diesem Zusammenhang ein Feststellungs- und ein Publikationsbegehren der Kläger geschützt. Der Beklagte hält dies für bundesrechtswidrig.

a) Da die dem Beklagten zum Vorwurf erhobenen Tatsachen vor dem 1. März 1988 eingetreten sind, beurteilen sich die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche noch nach dem Gesetz vom 30. September 1943 und nicht nach dem geltenden Gesetz vom 19. Dezember 1986 (BGE 114 II 94).

b) Art. 2 Abs. 2 aUWG gibt den Kunden, die durch unlauteren Wettbewerb in ihren wirtschaftlichen Interessen geschädigt sind, die in Abs. 1 dieser Bestimmung genannten Rechtsansprüche, darunter denjenigen auf Feststellung der Widerrechtlichkeit. Dieser Anspruch gilt jedoch nicht schlechthin; er setzt vielmehr ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung voraus (BGE 104 II 133 f.). Ob es gegeben ist, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 110 II 353). Der Feststellungsanspruch hat in erster Linie Beseitigungsfunktion und ist daher in der Regel zu gewähren, wenn die Fortdauer einer Störung zu befürchten ist (vgl. Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB; BGE 104 II 234; BGE 101 II 187 E. 4). Ein solches Beseitigungsinteresse aber besteht im vorliegenden Fall, nach Beendigung der Rechtsbeziehungen der Parteien, nicht mehr, wie auch das Handelsgericht zutreffend festhält.

Die Vorinstanz bejaht jedoch ein Feststellungsinteresse der Kläger mit der Begründung, die Rüge des Verhaltens des Beklagten werde Auswirkungen in der gesamten Branche zeitigen und den Klägern damit künftigen Schutz vor anderen irreführenden Angaben gewähren. Das Interesse an einer nicht der Beseitigung einer fortdauernden Störung dienenden Feststellung ist indessen in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten nur zu bejahen, wenn eine Rechtsgefährdung besteht, weil der Schutzbereich der Wettbewerbsrechte des Klägers gegenüber dem Verhalten des Beklagten umstritten ist (vgl. BGE 101 II 189 E. c); eine solche, vom Beklagten ausgehende Gefährdung aber besteht im vorliegenden Fall offensichtlich nicht. Das  öffentliche Interesse hingegen, die Branche vor Missbräuchen zu warnen, reicht nicht aus, ein privates Feststellungsinteresse der Kläger zu begründen (BGE 101 II 190). Ebensowenig genügt der Wunsch der Verletzten nach rechtlicher Missbilligung des verletzenden Verhaltens (VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 165  N. 3). Ein Feststellungsanspruch der Kläger besteht somit entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht.

b) Die Urteilsveröffentlichung setzt ebenfalls ein Interesse des sie verlangenden Wettbewerbsteilnehmers voraus. Auch sie dient nicht blosser Missbilligung oder Rache, sondern soll zur Wiederherstellung einer in der  Öffentlichkeit ungerechtfertigterweise herabgesetzten Wettbewerbsposition beitragen. Ein bloss öffentliches Interesse an einer Klarstellung genügt nur, wenn es gilt, fortdauernde Unsicherheiten im Publikum zu beheben (BGE 81 II 72). Eine solche, vom Beklagten ausgehende, andauernde Gefährdung der Allgemeinheit weisen die Kläger indessen nicht nach. Das Handelsgericht hat demnach ihr Publikationsbegehren zu Unrecht geschützt.