101 Ib 361 — administrative law and public international law, 1975

Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Handelsregister.  Art. 103 lit. a OG. Legitimation zur Beschwerde der Gründer einer noch nicht eingetragenen Aktiengesellschaft (Erw. 1). 
Art. 944 Abs. 1 OR, 44 Abs. 1 HRegV. 
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts. 
Sachbegriffe ohne Kennzeichnungskraft dürfen nicht als alleiniger Inhalt einer Firma anerkannt werden. Unzulässigkeit der Firma "Inkasso AG" (Erw. 5). 
Voraussetzungen, unter denen eine Verwaltungsbehörde ihre Praxis ändern darf  (Erw. 6).

101 Ib 361

Sachverhalt ab Seite 362

A.- Hans Brupbacher, Walter Deplaz und Helene Sommer gründeten am 25. Juni 1975 unter der Firma "Inkasso AG" eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Das Eidg. Amt für das Handelsregister teilte am 7. Juni 1975 dem kantonalen Registerführer, der die Eintragung vorgenommen hatte, mit, die Publikation werde zurückgestellt, da eine Sachbezeichnung nicht monopolisiert werden könne und es an einer Individualisierung fehle, die zumindest durch Aufnahme der Sitzbezeichnung in die Firma geschehen sollte.

Auf Verlangen der Gründer erliess das Eidg. Amt am 24. Juni 1975 eine beschwerdefähige Verfügung.

B.- Die Gründer, die vorläufig die Firma in "Inkassoservice AG" umbenannt haben, beantragen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ihnen die Firma "Inkasso AG" zu bewilligen.

Das Eidg. Amt für das Handelsregister beantragt sinngemäss die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Gründer einer Aktiengesellschaft bilden bis zu deren Eintragung eine einfache Gesellschaft und sind, wenn sie im vorinstanzlichen Verfahren als Partei zugelassen worden waren, nach Art. 103 lit. a OG zur Beschwerde berechtigt (BGE 95 I 278). Diese Voraussetzung trifft hier zu.

2. Die Beschwerdeführer beanspruchen die Firma "Inkasso AG" ohne Zusatz, insbesondere ohne Bezeichnung des Sitzes. Dass sie sich vorläufig mit der Firma "Inkassoservice AG" begnügen, beeinträchtigt ihr Rechtsschutzinteresse nicht. Entgegen der Ansicht des Amtes ist nicht zu prüfen, ob ihnen die Verwendung dieser Firma zugemutet werden darf, sondern ob sie zu Recht Anspruch auf die Firma "Inkasso AG" erheben.

3. Die Aktiengesellschaft kann unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen (Art. 950 Abs. 1 OR). Jede Firma darf neben dem vom Gesetz vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen, vorausgesetzt, dass sie wahr sind, zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen (Art. 944 Abs. 1 OR, Art. 38 Abs. 1 HRegV). Bezeichnungen, die nur der Reklame dienen, dürfen in eine Firma nicht aufgenommen werden (Art. 44 Abs. 1 HRegV). Denn eine Firma hat die Aufgabe, ein Unternehmen zu kennzeichnen und zu unterscheiden. Sie ist nicht dazu bestimmt, es als wichtig, gross oder leistungsfähig hinzustellen (BGE 95 I 279 mit Hinweisen, BGE 96 I 610
BGE 100 Ib 31; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 741).

4. Das Amt anerkennt, dass zahlreiche Firmen im Handelsregister eingetragen sind, die wie "Inkasso AG" reine Sachbezeichnungen sind. Der Grund hiefür liegt darin, dass bis vor zwei Jahren solche Firmen eingetragen wurden. Die Beschwerdeführer rügen diese neue Praxis als gesetzwidrig. Sie berufen sich hiefür auf BGE 100 II 224 ff. Das Amt seinerseits sieht in diesem Urteil eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung, auf die zurückzukommen sei.

a) Das Bundesgericht hatte im erwähnten Entscheid darüber zu befinden, ob sich die Firma "Aussenhandel-Finanz AG" von der eingetragenen Firma "Aussenhandel AG" genügend unterscheide. Es bejahte zuerst die Verwechselbarkeit der beiden Firmen (a.a.O. S. 226/27). Sodann setzte es sich mit der Auffassung PEDRAZZINIS (Bemerkungen zur neueren firmenrechtlichen Praxis, in "Lebendiges Aktienrecht", Festgabe für Wolfhart Friedrich Bürgi, S. 309) auseinander, der unter Berufung auf das öffentliche Interesse (Art. 944 Abs. 1 OR) Sachbezeichnungen allein wegen des Freihaltebedürfnisses von der Firmenbildung ausschliessen möchte. Das Bundesgericht verwarf diese Argumentation, weil ihre Gutheissung zu einer grundlegenden und unerwünschten Änderung der Rechtsprechung führen würde und mit der geltenden Ordnung nicht vereinbar wäre. Es wies darauf hin, dass eine Aktiengesellschaft ihre Firma grundsätzlich frei wählen (Art. 950 Abs. 1 OR) und dabei auch Angaben verwenden dürfe, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen (Art. 944 Abs. 1 OR). Sachbezeichnungen seien ausdrücklich erlaubt, und der Grundsatz der Firmenwahlfreiheit verbiete es, dass schon der Erstbenützer sie mit einem Zusatz versehen müsse. Dieses Erfordernis sei allein gegenüber dem Nachbenützer einer solchen Bezeichnung durchzusetzen. Der Vorbehalt des öffentlichen Interesses nach Art. 944 Abs. 1  OR sei nur als Korrektiv im Einzelfall zu verstehen und könne nicht Angaben ausschliessen, die die gleiche Bestimmung ausdrücklich als zulässig erkläre. Zudem decke das öffentliche Interesse nicht das Freihaltebedürfnis für Sachangaben, sondern dränge angesichts der heutigen Wirtschaft (Konzentration und Diversifikation) auf klare Unterscheidung der Firmen, wofür aber der Nachbenützer einer solchen Bezeichnung zu sorgen habe.

Das Gesetz gewährt den Schutz "jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma" (Art. 951 Abs. 2 OR). Da im Firmenrecht - im Gegensatz zum Marken-  Muster- und Patentrecht (vgl. TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 2 Aufl. S.  1108/9) - die Nichtigkeit durch Klage oder Einrede nicht geltend gemacht werden kann, hat der Richter nicht zu prüfen, ob eine Firma zu Recht eingetragen worden ist. Es liesse sich mit dem vom Bundesgericht (a.a.O.) hervorgehobenen  öffentlichen Interesse an deutlich unterscheidbaren Firmen kaum vereinbaren, eine neue Firma trotz Verwechselbarkeit nur deshalb zuzulassen, weil die früher eingetragene gar nicht hätte zugelassen werden dürfen. Die Erwägungen über die Zulässigkeit der Firma "Aussenhandel AG" sind im Zusammenhang mit der Frage zu verstehen, ob gegenüber dem Nachbenützer einer reinen Sachbezeichnung hinsichtlich Unterscheidbarkeit geringere Anforderungen zu stellen seien, wie das ebenfalls von PEDRAZZINI (a.a.O. S. 308) angeregt wurde. Auch unter diesem Vorbehalt gehen die Erwägungen des genannten Entscheides doch eindeutig dahin, dass der Erstbenützer eine Sachbezeichnung ohne jeden unterscheidenden Zusatz verwenden dürfe und dass allein der Nachbenützer für die Unterscheidung zu sorgen habe. Was für  "Aussenhandel AG" ausgeführt wurde, gilt in gleicher Weise für "Inkasso AG".

b) Das Amt berief sich für seine Praxisänderung zunächst auf BGE 43 II 93 ff., einen markenrechtlichen Entscheid, wonach die Rechtsprechung selbst im Firmenrecht je länger je mehr die Tendenz verfolge, die reinen Sachbezeichnungen nicht als ausschliessliches Recht zuzuerkennen, sondern auch den andern Benützern offenzuhalten. Dieser Entscheid und die darin erwähnten früheren Urteile machten klar, dass das Bundesgericht die alleinige Beanspruchung einer Sachbezeichnung nur insoweit ablehnte, als damit Dritten die Verwendung überhaupt untersagt werden wollte, und dass die Mitbenützung stets zugelassen wurde, wenn die Nachbenützer durch entsprechende Zusätze für genügende Unterscheidung sorgten. Den gleichen Sinn haben auch verschiedene spätere Urteile (BGE 54 II 128 "Fleischwaren AG", BGE 59 II 159 "Migros") und insbesondere BGE 82 II 340 "Eisen und Metall AG", der PEDRAZZINI hauptsächlich zur Kritik Anlass gab (a.a.O. S. 306). Dieses Urteil bestätigt, dass der Erstbenützer unter Umständen eine Sachbezeichnung bis zu einem gewissen Grad für sich beanspruchen kann, was aber die notwendige Folge der gesetzlichen Ordnung sei, welche der Aktiengesellschaft die firmenmässige Verwendung einer Sachbezeichnung erlaube (a.a.O. S. 342). Wenn das Bundesgericht sodann in dem vom Amt ebenfalls angeführten Entscheid BGE 83 II 259 ("Apostolische Gemeinde") erklärte, juristische Personen dürften allgemeine Sachbegriffe für ihren Namen nicht allein gebrauchen, so ist diese Auffassung nach dem Zusammenhang so zu verstehen, dass Nachbenützern die gleiche Bezeichnung offenstehe, wenn sie einen unterscheidungskräftigen Zusatz beifügen (vgl. ferner BGE 94 II 129 "Filtro SA", BGE 97 II 158 "Isola-Werke", BGE 98 II 63 und 69 "Standard Commerz Bank").

c) Die geschilderte Rechtsprechung macht jedenfalls keinen Unterschied, ob die zu schützende Firma ausschliesslich in einer Sachbezeichnung bestand oder diese nur als Bestandteil enthielt. Immerhin hat das Bundesgericht in jenem Fall wiederholt entscheidend auf die weitere Voraussetzung abgestellt, dass die Sachbezeichnung durch langen Gebrauch und Anerkennung in den beteiligten Kreisen sich zum unterscheidungskräftigen Kennzeichen durchgesetzt habe, wie das im Markenrecht anerkannt wird (BGE 59 II 160 "Migros", 64 II 251 "Wollen-Keller", 82 II 342 "Eisen und Metall" sowie unveröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. April 1955 i.S.  "Bankag").

Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass das Bundesgericht im Entscheid 100  II 224 ff. die Rechtsprechung nicht geändert, sondern bestätigt hat.

5. Die Handelsregisterbehörden haben von Amtes wegen zu prüfen, ob eine Firma der Wahrheit widerspreche, Täuschungen verursache, dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufe (Art. 944 Abs. 1 OR) und reklamehaft (Art. 44 Abs. 1 HRegV) sei (Art. 940, 955 OR, 115 und 117 HRegV; BGE 100 Ib 31, 35 je mit Hinweisen). Sie dürfen die Eintragung nicht verweigern, wenn die beanspruchte Firma einer bereits registrierten ähnlich ist (BGE 55 I 191, BGE 56 I 361, BGE 65 I 273; HIS, Art. 940 OR N. 23, Art. 955 OR N. 11). In einem solchen Falle handelt es sich um eine materiellrechtliche Frage, die im Zweifel der prozessualen Auseinandersetzung der Beteiligten vorbehalten werden muss (BGE 91 I 362, 440 mit Hinweisen). Vorliegend hatte dagegen das Amt frei zu entscheiden, ob die von den Beschwerdeführern beanspruchte Firma mit Art. 944 Abs. 1 OR und Art. 44 Abs. 1 HRegV vereinbar sei.

a) Es ist der Meinung, das Bundesgericht dürfe die angefochtene Verfügung nur unter dem Gesichtspunkt der Ermessensüberschreitung oder des Ermessensmissbrauchs überprüfen. Richtig ist, dass das Amt nach Ermessen entscheidet, wenn es nach Art. 45 und 46 HRegV ausnahmsweise die firmenmässige Verwendung nationaler, territorialer oder regionaler Bezeichnungen gestattet. Denn die Verordnung legt nicht fest, welches die besonderen Umstände sind, die eine solche Ausnahme rechtfertigen. Das Bundesgericht hat daher einen entsprechenden Entscheid des Amtes stets auf Ermessensüberschreitung und Ermessensmissbrauch hin überprüft und es abgelehnt, sein eigenes Ermessen anstelle jenes des Amtes zu setzen (BGE 93 I 564, BGE 96 I 611, BGE 97 I 75). Diese Rechtsprechung setzt aber voraus, dass Gesetz oder Verordnung einen Entscheid in das Ermessen des Amtes legen. Sie gilt nicht für die Beurteilung eines Eintragungsbegehrens nach Art. 944 Abs. 1 OR und Art. 44 Abs. 1 HRegV, wie das Amt unter Berufung auf gewisse, zu sehr verallgemeinernde Erwägungen in bundesgerichtlichen Urteilen annimmt (vgl. BGE 100 Ib 242 Erw. 3 und noch deutlicher der unveröffentlichte Entscheid der I. Zivilabteilung vom 7. Mai  1974 i.S. Schillig). Ob eine beanspruchte Firma den Anforderungen jener Bestimmungen entspricht, ist eine Rechtsfrage, welche die Anwendung und Auslegung von Bundesrecht betrifft (Art. 104 lit. a OG). Der in Art. 944 Abs. 1  OR ausgesprochene Grundsatz des öffentlichen Interesses ist ein unbestimmter Rechtsbegriff (BGE 94 I 135), dessen Sinn nicht nach Ermessen, sondern frei zu ermitteln ist (BGE 96 I 373 und dort erwähnte Entscheide). Das Bundesgericht  überprüft aber die Auslegung solcher Rechtsbegriffe durch die Verwaltungsbehörden mit Zurückhaltung, besonders wenn diese den massgebenden  örtlichen oder persönlichen Verhältnissen näher stehen (BGE 94 I 135, BGE 96 I 373, BGE 98 Ib 341, 467, 497). Solche besondere Verhältnisse gibt es hier nicht. Es stellt sich die abstrakte Frage, ob die Firma "Inkasso AG" unwahr, täuschend, reklamehaft sei oder den öffentlichen Interessen zuwiderlaufe. Das Bundesgericht kann sie im Verwaltungsverfahren in gleicher Weise beurteilen wie das Amt (vgl. BGE 64 I 56 "die Treuhand", BGE 79 I 176 "Grande pharmacie", BGE 94 I 614 "Center", BGE 96 I 610 "Centre").

b) Das Amt behauptet, eine Firma widerspreche in der Regel dem Gebot der Firmenwahrheit wie auch dem Täuschungs- und Reklameverbot, wenn sie bloss aus einer Sach- oder Tätigkeitsbezeichnung bestehe. Es lässt sich in der Tat die Auffassung vertreten, eine so allgemein gefasste Bezeichnung wie "Inkasso AG"  erwecke den Eindruck, dass das fragliche Unternehmen eine hervorragende Marktstellung habe (die Inkasso-Gesellschaft). In diesem Sinne äussert sich jedenfalls HIS (Art. 946 OR, N. 46), und in die gleiche Richtung weisen die zitierten Entscheide (Erw. 5a am Ende). Indessen fragt es sich, ob der Durchschnittsleser, auf den es ankommt (BGE 100 Ib 243), die Firma tatsächlich so versteht. Eine solche Befürchtung ist denn auch während Jahrzehnten nie aufgekommen, da sonst nicht bis vor zwei Jahren allgemeine Sachbezeichnungen in grosser Zahl als Firmen im Handelsregister eingetragen worden wären.

c) Das Amt vertritt sodann die Auffassung, das nach Art. 944 Abs. 1 OR zu wahrende öffentliche Interesse gebiete die Freihaltung reiner Sachbezeichnungen.

Es trifft zu, dass ein Bedürfnis nach Freihaltung von Begriffen des sprachlichen Gemeingebrauchs besteht (vgl. PEDRAZZINI, a.a.O. S. 306/309). So weist das Amt darauf hin, dass die schrankenlose Zulassung von Firmen, die ausschliesslich aus einer Sachangabe gebildet sind, es immer mehr erschweren, Interessenten mit vertretbarem Aufwand und hinreichender Zuverlässigkeit über Eintragungen im Zentralregister Auskünfte zu erteilen (vgl. Art. 119 Abs. 3  HRegV); dass es auch für die Gründer neuer Gesellschaften stets schwieriger werde, zu einer bereits geschützten Sachbezeichnung einen unterscheidungskräftigen Zusatz zu finden.

d) Es fragt sich anderseits, ob es nach Art. 944 Abs. 1 OR auch im  öffentlichen Interesse liege, reine Sachbezeichnungen von der Firmenbildung auszuschliessen. Das öffentliche Interesse, welches Art. 944 Abs. 1 OR vorbehält, hat den Sinn einer Generalklausel (vgl. dazu ProtExpK. 1924/25, S.  695 ff.). Es dürfte in erster Linie Firmen betreffen, die ihm im konkreten Fall zuwiderlaufen, wie z.B. unsittliche Bezeichnungen, die gegen das religiöse, sittliche oder nationale Empfinden verstossen VON BÜREN, Komm. zum UWG, S. 129  N. 72). Zudem kann es für sich genommen auch generelle Gesichtspunkte wie das Freihaltebedürfnis decken, nicht aber Bezeichnungen verhindern, die das Gesetz selbst ausdrücklich zulässt (vgl. BGE 100 II 228).

Nach Art. 944 Abs. 1 OR darf jede Firma Angaben über die Natur des Unternehmens enthalten. In diesem Sinne gilt auch der Hinweis auf die Tätigkeit eines Geschäftes, und als solcher wird die Bezeichnung "Inkasso" in der  Öffentlichkeit allgemein, nicht nur von den Fachleuten des Rechnungswesens verstanden, wie die Beschwerdeführer einwenden. Sachangaben sind aber nur  "neben dem vom Gesetze vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt" der Firma zugelassen. Diese Fassung deckt Firmen nicht, in denen die Sachangabe nicht bloss Bestandteil, sondern einziger Inhalt ist. Zu einem andern Ergebnis könnte der Grundsatz der Firmenwahlfreiheit (Art. 950 Abs. 1 OR) führen, wenn daraus zu schliessen wäre, dass die Firma der Aktiengesellschaft - im Unterschied zu den Personenangaben der Art. 945 und 947 OR - von Gesetzes wegen einen wesentlichen Inhalt nicht besitze. Dieser Schluss geht aber zu weit, wenn er es rechtfertigen soll, reine Sachbezeichnungen des sprachlichen Gemeingebrauchs zum ausschliesslichen Inhalt einer Firma zu machen. Aufgabe der Firma ist es, ein Unternehmen zu kennzeichnen und von andern zu unterscheiden (Erw. 3). Art. 951 Abs. 2 OR, wonach sich die Firma einer Aktiengesellschaft von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden müsse, schafft ein entsprechendes Vorrecht, bestimmt aber nicht, dass Sachbegriffe ohne Kennzeichnungskraft zuzulassen seien, wenn nicht schon ein gleicher Eintrag besteht. Der Sinn eines solchen Firmenrechts ist nicht einzusehen. Die Auffassung des Amtes lässt sich daher bereits durch eine zweckentsprechende Auslegung des Gesetzes stützen, ohne dass auf das öffentliche Interesse abgestellt werden muss. Dafür spricht auch die Auslegung von § 4 des deutschen Aktiengesetzes. Obschon diese Bestimmung im Gegensatz zu Art. 944 Abs. 1 OR nicht bloss erlaubt, sondern als Regel vorschreibt, dass die Firma "dem Gegenstand des Unternehmens zu entnehmen" ist, sind nach Lehre und Rechtsprechung Sachfirmen, die nur allgemeine Gattungsbegriffe wie "Grosshandels AG", "Handelsgesellschaft AG",  "Wohnungsbau AG", "Kaufhaus AG" enthalten, mangels genügender Kennzeichnungskraft unzulässig (vgl. GESSLER/HEFERMEHL/ECKARDT/KROPFF, N. 10/11  § 4 AktG; SCHLEGELBERGER, N. 3 zu § 20 HGB).

e) Im übrigen lässt diese Auslegung es zumindest zu, das Freihaltebedürfnis auch als öffentliches Interesse zu berücksichtigen. Im Entscheid 100 II 228 hat das Bundesgericht erklärt, das öffentliche Interesse dränge angesichts des heutigen Wirtschaftsgeschehens (Konzentration und Diversifikation) mehr denn je auf klare Unterscheidung der Firmen. Es stellte daher im Firmenschutzprozess der "Aussenhandel AG" gegen die "Aussenhandels-Finanz AG" entsprechend strenge Anforderungen an die Bezeichnung des Nachbenützers. Das öffentliche Interesse gebietet aber schon beim Erstbenützer einer Sachbezeichnung, dass diese die Firma kennzeichne und von andern Unternehmen unterscheide. Es widerspricht daher Art. 944 Abs. 1 OR nicht, Sachbegriffe des Gemeingebrauchs nicht als alleinigen Inhalt einer Firma anzuerkennen, auch wenn sie - im Unterschied zum Markenrecht (Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG) - als wesentlicher Bestandteil in der Firma der Aktiengesellschaft zugelassen werden. Das Amt verletzte somit Bundesrecht nicht, wenn es die Eintragung der Firma "Inkasso AG" ablehnte. Inwiefern diese allenfalls zu ergänzen ist, steht hier nicht zur Beurteilung.

6. Die Beschwerdeführer werfen dem Amt Willkür vor, weil es mit der neuen Praxis jahrelang geübte Grundsätze aufgegeben hat.

Verstösse gegen Art. 4 BV können als Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden (Art. 104 lit. a OG; BGE 96 I 89, 187). Wie dargelegt, ist die neue Praxis des Amtes gerechtfertigt. Zudem ist nicht bestritten, dass das Amt sie seit zwei Jahren allgemein, nicht nur gegenüber den Beschwerdeführern befolgt. Es kann einer Behörde nicht verwehrt sein, eine Übung aufzugeben, die sie als unrichtig erkannt hat oder deren Verschärfung sie wegen veränderter Verhältnisse oder zunehmender Missbräuche für zweckmässig hält (BGE 91 I 218
BGE 97 I 78 und dort erwähnte Entscheide).

Im übrigen ändert die neue Praxis des Amtes nichts daran, dass Firmen, die früher eingetragen wurden und den neuen Grundsätzen nicht entsprechen, weiterhin nach Art. 956 OR geschützt werden. Dabei behält die zugehörige Rechtsprechung einschliesslich BGE 100 II 224 ff. auch künftig ihre Bedeutung. Das führt auch nicht zu der von KUMMER (ZBJV 109/1973 S. 146) befürchteten Verwässerung des Firmenschutzes.

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.