85 I 153 — constitutional law and administrative law and public international law, 1959

Militärpflichtersatz: Nachholung des wegen Auslandsurlaubes nicht geleisteten Dienstes: Rückerstattung des in ausländischer Währung bezahlten Ersatzbetrages in Schweizerfranken; Umrechnungskurs.

85 I 153

Sachverhalt ab Seite 153

A.- Der in Basel heimatberechtigte, militärdienstpflichtige Beschwerdeführer war von Mai 1946 bis Mai 1954 landesabwesend und militärisch in Batavia (Djakarta) angemeldet. Er entrichtete den Militärpflichtersatz der dortigen Schweizer Vertretung in indonesischer Währung. Für 1947 und 1948 bezahlte er zusammen Fl.Nica 257.--. Diese Leistungen wurden dem Kanton Basel-Stadt zum damaligen Kurse (1 Nica-Gulden = Fr. 1.61) mit Fr. 413.75 gutgeschrieben.

Nach seiner Rückkehr in die Schweiz holte der Beschwerdeführer in den Jahren 1954 und 1956 je einen Wiederholungskurs nach. Er ersuchte daher im November 1958 um Rückerstattung der für 1947 und 1948 bezahlten Ersatzabgaben. Das Bureau für Militärpflichtersatz Basel-Stadt ging davon aus, dass seit der Zahlung der Nica-Gulden durch die Rupie ersetzt worden war; es rechnete die Fl.Nica 257.-- in gleich viele Rupien und diese zu dem im Jahre 1956 geltenden Kurse (100 Rupien = Fr. 38 30) in Schweizerfranken um. Es zahlte daher dem Beschwerdeführer am 2. Dezember 1958 Fr. 98.45 zurück.

Der Beschwerdeführer war damit nicht einverstanden; er beanspruchte den Frankenbetrag, der sich bei Umrechnung der bezahlten Fl.Nica 257.-- auf Grund des Kurses zur Zeit der Steuerzahlung ergebe. Sein Begehren wurde im Einsprache- und Rekursverfahren abgewiesen, zuletzt durch Entscheid des Regierungsrates von Basel-Stadt vom 2. April 1959. Die Abweisung stützt sich auf das Urteil des Bundesgerichts vom 4. April 1955 i.S. Pauli.

B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt W. Aufhebung des Entscheides des Regierungsrates und Vergütung weiterer Fr. 315.30.

C.- Der Regierungsrat von Basel-Stadt und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut

Erwägungen

in Erwägung:

1. Gemäss Art. 107 Abs. 1 der eidg. Vollziehungsverordnung zum Militärsteuergesetz (MStV) werden bezahlte Ersatzbeträge auf Begehren zurückerstattet, wenn ein Dienst, für dessen Versäumnis die Ersatzabgabe bezahlt wurde, nachgeholt worden ist; nach Art. 108 gibt die erste Dienstnachholung Anspruch auf Rückerstattung der für die erste Dienstversäumnis bezahlten Ersatzabgabe usw. Nach ständiger Praxis werden diese Bestimmungen auch angewendet, wenn die Ersatzabgabe nicht wegen einer eigentlichen Dienstversäumnis, sondern aus einem anderen Grunde, z.B. wegen Landesabwesenheit, zu entrichten war und der Wehrpflichtige den Dienst, den er seinerzeit hätte leisten müssen, nachholt.

Während seines Auslandsurlaubs war der Beschwerdeführer nicht zur Dienstleistung, sondern zur Ersatzabgabe verpflichtet. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz hat er in den Jahren 1954 und 1956 zwei Wiederholungskurse bestanden, zu denen sein Jahrgang nicht einzurücken hatte; damit hat er die beiden ersten Kurse, die er wegen seines Urlaubs nicht geleistet hatte, d.h. diejenigen von 1947 und 1948, nachgeholt. Infolgedessen hat er Anspruch auf Rückerstattung des für 1947 und 1948 bezahlten Militärpflichtersatzes. Der Anspruch ist mit der Dienstnachholung in den Jahren 1954 und 1956 entstanden, ist also nicht verjährt (Art. 110 MStV). Streitig ist einzig, wie der zurückzuerstattende Betrag zu berechnen ist.

2. - Der Beschwerdeführer war zum Militärpflichtersatz für die Jahre 1947 und 1948 gemäss Art. 45 Abs. 1 MStV in der damaligen Währung von Niederländisch-Indien (Nica-Gulden) zu veranlagen und hatte ihn nach Art. 87 Abs. 1 in dieser zu bezahlen, da er sich zur Zeit der Veranlagung in jenem Lande aufhielt und die Voraussetzungen der Einschätzung und Bezahlung in Schweizerwährung - Bezeichnung eines Vertreters in der Schweiz (Art. 45 Abs. 2, Art. 61, 87 Abs. 2 MStV) oder Besoldung durch die Eidgenossenschaft in dieser Währung (Art. 46, 87 Abs. 3 MStV) - nicht erfüllt waren. Die für die beiden genannten Jahre geforderten Ersatzbeträge, zusammen Fl.Nica 257.--, waren geschuldet und sind vom Beschwerdeführer bezahlt worden. Nachdem er in den Jahren 1954 und 1956 die Wiederholungskurse 1947 und 1948 nachgeholt hatte, konnte er die Rückerstattung dieser Summe verlangen.

Da er seit Mai 1954 wieder in der Schweiz wohnt, konnte nach dem Urteil Pauli vom 4. April 1955, das für einen solchen Fall Art. 84 Abs. 2 OR analog anwendbar erklärt, die Rückerstattung in Schweizerfranken begehrt und vollzogen werden. Der Streit geht darum, auf welcher Grundlage die daher erforderliche Umrechnung des bezahlten Guldenbetrages in Schweizerwährung vorgenommen werden soll. Da weder dem Militärsteuergesetz noch der Vollziehungsverordnung eine Vorschrift hierüber entnommen werden kann, hat der Richter nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 ZGB).

3. Im Urteil Pauli ist entschieden worden, massgebend sei der Umrechnungskurs im Zeitpunkte, wo die Leistung zu erbringen ist, d.h. hier wo die Rückerstattung fällig bzw. ausgeführt wird. An dieser Auffassung, welcher im vorliegenden Fall die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung folgen, kann nicht festgehalten werden.

Aus dem Wesen der Rückerstattung ergibt sich, dass zurückzuzahlen ist, was seinerzeit geschuldet war und geleistet wurde, nicht mehr, aber auch nicht weniger. Anspruch auf einen Zins vom zurückzuerstattenden Betrage hat der Wehrpflichtige nicht (Art. 107 Abs. 1, Satz 2 MStV). Anderseits geht es aber auch nicht an, dass er noch weiter benachteiligt wird und der Fiskus einen entsprechenden Gewinn macht. Der Auslandschweizer, der die Ersatzabgabe in ausländischer Währung zu bezahlen hatte, darf nicht schlechter gestellt werden als der Auslandschweizer, der von der Möglichkeit, einen Vertreter in der Schweiz zu bestellen, Gebrauch gemacht und daher die Abgabe in Schweizerwährung entrichtet hat, und auch nicht schlechter als der Schweizer in der Schweiz, der ebenfalls Schweizerfranken bezahlt hat. Diese beiden haben Anspruch darauf, genau den Schweizerfrankenbetrag zurückzuerhalten, den der Staat seinerzeit von ihnen bezogen hat. Ebenso ist dem Auslandschweizer, der die Abgabe in ausländischer Währung bezahlen musste, derselbe Frankenbetrag zurückzuerstatten, der dem Heimatkanton früher ordnungsgemäss durch Gutschrift des Gegenwertes des entrichteten ausländischen Geldes zum damaligen Kurse zugekommen ist. Würde der Umrechnung ein späterer, abweichender Kurs zugrunde gelegt, so würde entweder der Wehrpflichtige - wenn der Kurs der ausländischen Währung gestiegen ist - oder der Fiskus - wenn dieser Kurs gesunken ist - ohne Grund bereichert. Eine Lösung, die zu solchen Ergebnissen führt, muss abgelehnt werden.

Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass der Kanton Basel-Stadt seinerzeit aus den Einzahlungen des Beschwerdeführers Fr. 413.75 erhalten hat. Er hat daher dem Beschwerdeführer ausser den bereits vergüteten Fr. 98.45 noch Fr. 315.30 zurückzuerstatten.