131 IV 23 — criminal law and criminal procedure, 2005

Art. 261bis Abs. 4 StGB, Art. 16 BV, Art. 10 EMRK, Art. 19 UNO-Pakt II; Rassendiskriminierung, Meinungsäusserungsfreiheit, politische Auseinandersetzung.  Als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB erscheinen alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt werden. 
Die Freiheit der Meinungsäusserung verbietet es, in der politischen Auseinandersetzung eine Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB leichthin zu bejahen. Den Tatbestand erfüllt nicht bereits, wer über eine geschützte Bevölkerungsgruppe etwas Unvorteilhaftes äussert, solange die Kritik im Gesamtzusammenhang sachlich bleibt und sich auf objektive Umstände stützt (E. 3).

131 IV 23

Sachverhalt ab Seite 24

Jürg Scherrer veröffentlichte als Präsident der Freiheits-Partei (FPS) am 3. April 2001 auf der parteieigenen Website die Medieninformation Nr. 156. Sie enthielt unter anderem folgende Passage:

Die Freiheits-Partei weist darauf hin, dass u.a. die Einwanderer (so genannte Flüchtlinge) aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz haben. Darum verlangt die FPS die Rückschaffung sämtlicher Einwanderer aus dem Kosovo innert der ursprünglich verfügten Frist. Es hat sich mittlerweile zur ständigen Praxis ermittelt (recte: entwickelt), dass aufgenommene Asylanten die Schweiz nie mehr verlassen und nach einer 12-jährigen Aufenthaltsdauer in unserem Land die praktisch bedingungslose Einbürgerung verlangen können. Die FPS will keine neuen Schweizer, die eine kriminelle Vergangenheit aufweisen.

Der Gerichtspräsident 8 des Gerichtskreises II Biel-Nidau sprach Jürg Scherrer am 13. Mai 2003 wegen Veröffentlichung des oben zitierten Textes der Rassendiskriminierung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 2'000.-. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 4. November 2003 dieses Urteil.

Jürg Scherrer erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids.

Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung vom 6. August 2004 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. 

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die von ihm verfasste und veröffentlichte Medieninformation Nr. 156 erfülle den Tatbestand der Rassendiskriminierung gemäss Art. 261bis Abs. 4 StGB nicht. Seine Verurteilung verletze daher Bundesrecht.

1.1 Nach Art. 261bis Abs. 4 StGB macht sich der Rassendiskriminierung schuldig, wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen versucht.

Dieser Tatbestand schützt die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Der öffentliche Friede wird mittelbar geschützt als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (BGE 128 I 218 E. 1.4 S. 222).

1.2 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die fragliche Medienmitteilung des Beschwerdeführers qualifiziere die Flüchtlinge aus dem Kosovo pauschal ab als Bevölkerungsgruppe, die zu kriminellen Handlungen und zur Gewaltanwendung neige. Darin liege eine gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung einer Ethnie. Die Äusserung sei öffentlich erfolgt, womit sämtliche Tatbestandsmerkmale von Art. 261bis Abs. 4 StGB erfüllt seien.

Der Beschwerdeführer stellt zu Recht nicht in Frage, dass die in der Medieninformation genannten Einwanderer aus dem Kosovo - verstanden als Kosovo-Albaner - eine von Art. 261bis  StGB geschützte Gruppe darstellen und dass seine Äusserung öffentlich erfolgt ist. Er bestreitet hingegen, dass in der von ihm verfassten Stellungnahme eine gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung oder Diskriminierung liege.

2. Wie bereits der erstinstanzliche Richter erklärt die Vorinstanz, dass die vom Beschwerdeführer veröffentlichte Mitteilung nicht auf Grund des Wortlauts der einzelnen Sätze zu beurteilen sei. Vielmehr sei der Bedeutungsgehalt der Information als Ganzes, wie er vom durchschnittlichen Leser wahrgenommen werde, zu würdigen. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer unterstelle in seiner Mitteilung, alle Einwanderer aus dem Kosovo neigten zur Kriminalität und zur Gewaltanwendung. Dieser kritisiert diese Interpretation als unzutreffend und verweist darauf, dass er gerade nicht alle Kosovo-Albaner als Gewaltverbrecher bezeichnet habe.

2.1 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Strafbarkeit von Äusserungen nach dem Sinn, den der unbefangene Durchschnittsadressat diesen unter den jeweiligen konkreten Umständen gibt. Handelt es sich um einen Text, so ist dieser nicht allein anhand der verwendeten Ausdrücke - je für sich allein genommen - zu würdigen, sondern auch nach dem Sinn, der sich aus dem Text als Ganzes ergibt (BGE 117 IV 27 E. 2c S. 29 f.). Äusserungen, die im Rahmen politischer Debatten getätigt werden, sind nicht immer strikte an ihrem Wortlaut zu messen, da bei solchen Auseinandersetzungen oft gewisse Vereinfachungen und Übertreibungen üblich sind (BGE 128 IV 53 E. 1a S. 58 f.; BGE 105 IV 194 E. 2a S. 196).

Die Bestimmung des Inhalts einer Äusserung ist eine Tatfrage, die im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden kann (BGE 124 IV 121 E. 2b S. 125). Die Ermittlung des Sinns, den ihr ein unbefangener Durchschnittsadressat beilegt, ist dagegen eine in diesem Rechtsmittelverfahren zu prüfende Rechtsfrage.

2.2 Die Vorinstanz legt zutreffend dar, dass die inkriminierte Medienmitteilung zwei Hauptpunkte enthält, die sie miteinander verknüpft. Einerseits geht es um eine Behauptung, nämlich dass die Einwanderer aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz hätten. Anderseits stellt die Mitteilung eine politische
Forderung auf, die sie mit der genannten Behauptung begründet. Danach sollen die Flüchtlinge aus dem Kosovo innert der ursprünglich verfügten Frist zurückgeschafft werden.

Nach Auffassung der Vorinstanz sieht der Durchschnittsbürger in der Medienmitteilung eine Abqualifizierung der Kosovo-Albaner, weil sie die erwähnte Behauptung der überdurchschnittlichen Kriminalitätsrate bzw. Gewaltbereitschaft in der Schweiz mit der politischen Forderung verknüpft. Es werde der Eindruck erweckt, bei den Kosovo-Albanern handle es sich um eine "grundsätzlich zu kriminellen Handlungen und zur Gewaltanwendung neigende Bevölkerungsgruppe", ja es werde das Bild des "pauschal kriminellen Kosovo-Albaners" gezeichnet. Diese Deutung übergeht, dass der Text der Mitteilung des Beschwerdeführers im fraglichen Punkt völlig klar ist. Es heisst darin, dass "u.a. die Einwanderer (so genannte Flüchtlinge) aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz haben". Es wird also nicht gesagt und auch nicht angedeutet, alle Kosovo-Albaner seien gewaltbereit und kriminell. Ein solches Verständnis ergibt sich auch nicht aus der anschliessenden politischen Forderung nach Rückschaffung sämtlicher Einwanderer aus dem Kosovo innert der ursprünglich beschlossenen Frist. Denn dies widerspräche dem eindeutigen Wortlaut des vorangehenden Satzes. Ausserdem setzt das erhobene politische Postulat keineswegs zwingend voraus, dass alle Kosovo-Albaner pauschal kriminell oder gewaltbereit sind.

Die vom Beschwerdeführer erhobene Kritik an der Auslegung der Medienmitteilung erweist sich somit als begründet. Es fragt sich demzufolge einzig, ob die Behauptung, dass die Einwanderer aus dem Kosovo einen unverhältnismässig hohen Anteil an der zunehmenden Gewaltbereitschaft und Kriminalität in der Schweiz haben, und die daran anschliessende Forderung nach Rückschaffung dieser Einwanderer innert der ursprünglich verfügten Frist je für sich allein oder in ihrer Verknüpfung eine Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis  Abs. 4 StGB darstellen.

3. Die Strafbestimmung der Rassendiskriminierung bezweckt unter anderem, die angeborene Würde und Gleichheit aller Menschen zu schützen. Im Lichte dieser Zielsetzung erscheinen als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis  Abs. 4 StGB alle Verhaltensweisen, durch welche den Angehörigen einer Bevölkerungsgruppe aufgrund ihrer Rasse, Ethnie oder Religion die Gleichwertigkeit als menschliche Wesen oder die Gleichberechtigung in Bezug auf die Menschenrechte abgesprochen oder zumindest in Frage gestellt werden (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zürich 1996, N. 942 und 953; DORRIT SCHLEIMINGER, Basler Kommentar, N. 49 und 56 zu Art. 261bis  StGB).

3.1 Bei der Auslegung von Art. 261bis  StGB ist der Freiheit der Meinungsäusserung (Art. 16 BV; Art. 10 EMRK; Art. 19 UNO-Pakt II) Rechnung zu tragen (vgl. ALEXANDRE GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Diss. Bern 1996, S. 184 ff.; FRANZ RIKLIN, Die neue Strafbestimmung der Rassendiskriminierun g [Art. 261bis StGB], Medialex 1995 S. 36 ff., 43 f.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 8 zu Art. 261bis). Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Äusserungen zu politischen Fragen und Problemen des öffentlichen Lebens ein besonderer Stellenwert zukommt. In einer Demokratie ist es von zentraler Bedeutung, dass auch Standpunkte vertreten werden können, die einer Mehrheit missfallen und für viele schockierend wirken (vgl. etwa BGE 127 I 164 E. 3d S. 173; BGE 101 Ia 252 E. 3c S. 258; Urteil des EGMR i.S. Thorgeirson gegen Island vom 25. Juni 1992, Serie A, Bd. 239, Ziff. 63; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 201 f.). Kritik muss dabei in einer gewissen Breite und bisweilen auch in überspitzter Form zulässig sein. Denn in öffentlichen Debatten ist es oft nicht von Anfang an möglich, eindeutig zwischen unwahrer, halbwahrer und begründeter Kritik zu unterscheiden. Werden durch eine extensive Auslegung der Normen des Strafrechts zu hohe Anforderungen an kritische Äusserungen gestellt, besteht die Gefahr, dass auch begründete Kritik nicht mehr vorgebracht wird (MÜLLER, a.a.O., S. 209 f. mit dem Hinweis auf den "chilling effect" [Abschreckungswirkung] einer zu strengen Beurteilung geäusserter Meinungen).

Diese vor allem für ehrverletzende Äusserungen entwickelten Leitlinien sind grundsätzlich auch bei der Auslegung des Straftatbestands der Rassendiskriminierung zu beachten. Der Meinungsäusserungsfreiheit darf zwar keine so weitreichende Bedeutung gegeben werden, dass das Anliegen der Bekämpfung der Rassendiskriminierung seiner Substanz beraubt würde (vgl. Urteil des EGMR i.S. Jersild gegen Dänemark vom 23. September 1994, Serie A, Bd. 298, Ziff. 27). Umgekehrt muss es in einer Demokratie aber möglich sein, auch am Verhalten einzelner Bevölkerungsgruppen Kritik zu üben. Eine Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB ist daher in der politischen Auseinandersetzung nicht leichthin zu bejahen. Jedenfalls erfüllt den Tatbestand nicht bereits, wer über eine von dieser Norm geschützte Gruppe etwas Unvorteilhaftes äussert, solange die Kritik insgesamt sachlich bleibt und sich auf objektive Gründe stützt (BGE 124 IV 121 E. 2b S. 124 f.; Urteil 6S.148/2003 vom 16. September 2003, E. 2.2; vgl. auch ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 216). Äusserungen im Rahmen der politischen Auseinandersetzung sind dabei nicht zu engherzig auszulegen, sondern immer in ihrem Gesamtzusammenhang zu würdigen (vgl. das zitierte Urteil des EGMR i.S. Jersild, Ziff. 31).

3.2 Die in der Mitteilung des Beschwerdeführers zunächst enthaltene Behauptung, unter anderem Einwanderer aus dem Kosovo seien in der Schweiz überdurchschnittlich oft gewaltbereit und kriminell, rückt die damit angesprochene Bevölkerungsgruppe zwar in ein ungünstiges Licht. Sie wird indessen durch diese Aussage allein nicht generell als minderwertig dargestellt, zumal der Zusatz "unter anderem" andeutet, dass auch andere Ethnien in der Schweiz in erhöhtem Mass gewaltbereit und kriminell seien. Die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung lässt sich überdies auf objektive Grundlagen stützen, so etwa auf die regelmässigen Berichte über die innere Sicherheit des Bundesamts für Polizei, wo auch in der neuesten Ausgabe vom Mai 2004 davon die Rede ist, dass die Schweiz von den Aktivitäten krimineller ethnischer Albaner stark betroffen sei und diese namentlich den Heroinhandel beherrschten. In der Literatur wird denn auch anerkannt, dass in der Berichterstattung über den Anteil einer Bevölkerungsgruppe an der Kriminalität, ja über deren besondere Neigung zu Straftaten keine gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung liege, selbst wenn dadurch für deren Angehörige ein feindseliges Klima geschaffen werde (DONATSCH/WOHLERS, a.a.O., S. 213; vgl. auch ADOLF SCHÖNKE/ HORST SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2001, § 130 N. 5a). Anders zu beurteilen sind in der Regel Pauschalurteile, die sich nicht auf sachliche Gründe stützen lassen. So erschiene die Aussage, die Flüchtlinge aus dem Kosovo seien generell kriminell und gewaltbereit als unzulässige Herabsetzung dieser Gruppe (vgl. NIGGLI, a.a.O., N. 944). Wie bereits dargelegt wurde, haben die kantonalen Instanzen der Medienmitteilung des Beschwerdeführers indessen zu Unrecht eine solche pauschale Abqualifizierung entnommen.

3.3 Die in der fraglichen Medienmitteilung ebenfalls erhobene Forderung, die Einwanderer aus dem Kosovo seien innert der ursprünglich verfügten Frist zurückzuschaffen, bezieht sich auf die Ausübung des den Asylbehörden zustehenden Ermessens. Der Beschwerdeführer strebt nicht an, den Kosovo-Albanern ausländerrechtliche Grundrechte generell zu versagen und sie dadurch gegenüber Angehörigen anderer Bevölkerungsgruppen schlechter zu stellen. Vielmehr setzt er sich mit seiner Forderung, die vorläufige Aufnahme auf die ursprünglich beschlossenen Fristen zu begrenzen, lediglich für die Ausreisepflicht solcher Einwanderer aus dem Kosovo ein, die gemäss den massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen aus der Schweiz weg- bzw. auszuweisen sind (vgl. Art. 14a Abs. 1 ANAG [SR 142.20]; Art. 44 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]; Ziff. 1.3 der Weisung des EJPD über die Regelung der gruppenweisen vorläufigen Aufnahme bestimmter Personengruppen jugoslawischer Staatsangehöriger mit letztem Wohnsitz in der Provinz Kosovo vom 4. Mai 1999). Dem Durchschnittsleser wird allein dadurch nicht der Eindruck vermittelt, Kosovo-Albaner seien nach Auffassung des Beschwerdeführers als Menschen zweiter Klasse zu betrachten. Dessen politischer Forderung wohnt daher nicht bereits von vornherein ein herabsetzender Charakter inne und sie erscheint für sich genommen auch nicht als Aufruf zur Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis  Abs. 1 StGB.

3.4 Es fragt sich indessen, ob nicht in der Verknüpfung der beiden je für sich allein zulässigen Äusserungen eine Herabsetzung im Sinne von Art. 261bis  Abs. 4 StGB liege. Es ist mit anderen Worten zu prüfen, ob die Forderung nach fristgerechter Rückschaffung gerade dadurch eine "rassistische Spitze" erhält, dass sie mit dem behaupteten überdurchschnittlichen Anteil der Einwanderer aus dem Kosovo an der Kriminalität in der Schweiz begründet wird.

3.4.1 Ausländer, die in der Schweiz straffällig werden, haben nach dem geltenden Recht mit weitreichenden Konsequenzen zu rechnen (vgl. die Übersicht bei CATERINA NÄGELI, Ausländische Staatsangehörige als Straftäter und Straftäterinnen, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, Basel 2002, N. 19.103 ff.). So können Straftaten namentlich Anlass für eine Nichterneuerung einer Aufenthaltsbewilligung, deren Widerruf (Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG) oder eine Ausweisung (Art. 10 Abs. 1 lit. a und b ANAG) bilden. Ferner wird Flüchtlingen kein Asyl gewährt, wenn sie wegen verwerflicher Handlungen dessen unwürdig sind oder wenn sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben oder gefährden (Art. 53 AsylG).

In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen hat der Bundesrat Personen, die in der Schweiz die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden oder in schwerwiegender Weise verletzt haben, von der am 7. April 1999 den Flüchtlingen aus dem Kosovo gewährten, kollektiven vorläufigen Aufnahme ausgenommen. Ferner hat der Bundesrat bei der Aufhebung dieser Massnahme angeordnet, dass Straffällige nicht in den Genuss der grosszügig angesetzten Ausreisefrist kommen sollten, sondern zwangsweise zurückzuführen seien, sobald dies technisch wieder möglich werde. Schliesslich hält auch das Kreisschreiben des Bundesamts für Flüchtlinge vom 9. April 2001, das für Angehörige bestimmter Minderheiten aus dem Kosovo die individuelle vorläufige Aufnahme vorsieht, ausdrücklich fest, dass Personen, die in der Schweiz straffällig geworden sind, von der vorläufigen Aufnahme auszuschliessen seien.

Da straffällige Einwanderer aus dem Kosovo somit gerade nicht in den Genuss der vorläufigen Aufnahme bzw. der verlängerten Ausreisefristen kommen, stösst die Forderung, dieser Bevölkerungsgruppe wegen ihrem behaupteten überdurchschnittlichen Anteil an der Kriminalität in der Schweiz die genannten Vorteile zu verweigern, weitgehend ins Leere. Ein sachlicher Bezug ist einzig insoweit erkennbar, als man berücksichtigt, dass kaum je alle Straftaten aufgedeckt werden. Ausgehend von der aufgestellten Behauptung erscheint es daher bis zu einem gewissen Grade nachvollziehbar anzunehmen, bei Angehörigen dieser Gruppe bestehe ein erhöhtes Risiko, dass die vorläufige Aufnahme zu Unrecht gewährt werde.

3.4.2 Nach dem Gesagten erscheint der ins Feld geführte erhöhte Anteil der Kosovo-Albaner an der Kriminalität in der Schweiz kaum als durchschlagendes Argument für deren Rückschaffung innert der ursprünglich beschlossenen Fristen. Trotzdem erscheint die inkriminierte Medienmitteilung im Gesamtzusammenhang nicht unsachlich, zumal im politischen Meinungskampf gewisse Vereinfachungen üblich sind (vgl. E. 3.1). In ihrem Mittelpunkt steht nämlich die Kritik am Entscheid des Bundesrates, Personen aus dem Kosovo weiterhin die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Gleichzeitig wird die Ausländerpolitik des Bundes insgesamt kritisiert. Der Fall der Kosovo-Albaner wird aufgegriffen, um ein Beispiel für die aus Sicht des Beschwerdeführers zu liberale Politik des Bundesrats zu geben. Dies zeigt namentlich der Hinweis, dass "unter anderem" die Einwanderer aus dem Kosovo eine überdurchschnittlich hohe Kriminalitätsrate aufwiesen. Der grundsätzliche Anstrich der Kritik findet sich sodann im angefügten Satz, die Freiheitspartei wolle keine neuen Schweizer, die eine kriminelle Vergangenheit hätten. Für den Durchschnittsleser ergibt sich aus der Verknüpfung der beiden - für sich betrachtet - nicht tatbestandsmässigen Textteile jedenfalls nicht das Anliegen, die Gleichwertigkeit der Kosovo-Albaner als menschliche Wesen in Frage zu stellen.

Wird berücksichtigt, dass in der demokratischen Auseinandersetzung auch politische Entscheide, die sich auf einzelne Bevölkerungsgruppen beziehen, in einer gewissen Breite kritisiert werden dürfen, erscheint die fragliche Medienmitteilung nicht als Herabsetzung oder Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB. Denn sie greift die Bevölkerungsgruppe der Kosovo-Albaner über den konkreten Entscheid hinaus als solche nicht an und stellt sie nicht als minderwertig hin.

3.5 Die Vorinstanz hat den Tatbestand von Art. 261bis  Abs. 4 StGB somit zu Unrecht als erfüllt angesehen. Demnach ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.