107 Ia 19 — constitutional law, 1981

Abbruch rechtswidrig erstellter Bauteile.  Zur Beseitigung eines ordnungswidrigen Zustandes kann grundsätzlich alternativ oder kumulativ jeder Verhaltens- oder Zustandsstörer herangezogen werden (E. 2a und b). Es ist nicht willkürlich, eine Abbruchsverfügung allein an den Verhaltensstörer zu richten, auch wenn dieser nicht oder nicht allein  über die abzubrechende Baute verfügen kann (E. 2b und c). Der Abbruchbefehl kann allerdings nur vollstreckt werden, wenn sich die Verfügungsberechtigten ihm unterziehen oder nachdem auch gegen diese eine Duldungs- oder Beseitigungsverfügung erlassen worden ist (E. 2c). 
Die Baubehörden haben von Amtes wegen zu prüfen, welches die unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit geeigneten Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sind (E. 3).

107 Ia 19

Sachverhalt ab Seite 20

    Architekt Luigi Ferrari erstellte im Auftrage seiner Ehefrau Emilia Ferrari auf dem Grundstück Grepperstrasse 34 in Küssnacht ein Mehrfamilienhaus. Vor Bauvollendung stellte der Bezirksrat Küssnacht am Rigi fest, dass offenbar in der Absicht, das Dachgeschoss ausbaubar zu gestalten, in verschiedener Hinsicht von den bewilligten Plänen abgewichen worden war, und erliess einen Baustopp. In der Folge wurde die Liegenschaft Grepperstrasse 34 in Stockwerkeigentum aufgeteilt; zwei Miteigentumsanteile wurden verkauft, während die restlichen Stockwerkeinheiten im Eigentum von Emilia Ferrari verblieben.

Luigi Ferrari ersuchte namens seiner Ehefrau um nachträgliche Bewilligung für die Bauteile, die in Abweichung von den Plänen bereits erstellt worden waren oder noch gebaut werden sollten. Der Bezirksrat wies dieses Baugesuch wegen Verletzung der Grenzabstände ab, verlangte vom Bauherrn die Wiederherstellung des bewilligten Zustandes und setzte Luigi Ferrari Frist an, um Vorschläge einzureichen, welche Vorkehren im einzelnen getroffen werden sollten. Im Zusammenhang mit einem weiteren Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung teilte Emilia Ferrari dem Bauamt mit, dass sie selbst Bauherrin sei und ihr Ehemann nur als Architekt auftrete. Sie schlug hierauf den Baubehörden verschiedene bauliche Massnahmen vor, durch welche der Ausbau des inzwischen fertiggestellten Dachgeschosses verunmöglicht werden sollte. Der Bezirksrat trat auf diese Eingabe wegen Verspätung nicht ein und erliess folgende Anordnungen:

"1. Herr Luigi Ferrari wird aufgefordert, die nicht bewilligten Bauteile des Dachgeschosses abzubrechen d.h. auf den bewilligten Zustand zurückzubilden. Die Kniewand ist abzubrechen. Das Dach sowie der Dachfirst sind auf die bewilligten Koten herunterzusetzen. Die Decke über der Garage und über dem Abstellraum sowie die Decke über der Attikawohnung sind auf der bewilligten Kote zu erstellen. Frist zur Wiederherstellung bis zum 31. Dezember 1979.

2. Sollte der Pflichtige die Anordnungen gemäss Ziffer 1 nicht einhalten, dann wird diese Massnahme durch den Bezirksrat auf dem Wege der Ersatzvornahme und auf Kosten des Pflichtigen durchgeführt.

..."

Luigi und Emilia Ferrari fochten diesen Beschluss beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz an. Dieses hiess die Beschwerde teilweise gut und hob die Anordnungen des Bezirksrates auf, wonach die Decke über der Garage, dem Abstellraum und der Attikawohnung auf der bewilligten Kote zu erstellen sei. Im  übrigen wies es die Beschwerde, soweit es auf sie eintrat, ab und setzte den Eheleuten Ferrari Frist zur Wiederherstellung an. Diese Vollstreckungsanordnung wurde mit der Androhung der Ersatzvornahme auf Kosten der beiden Beschwerdeführer sowie der Bestrafung nach Art. 292 StGB verbunden.

Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtes haben Luigi Ferrari, Emilia Ferrari und die Stockwerkeigentümergemeinschaft Grepperstrasse  34 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut im Sinne folgender

Erwägungen

Erwägungen:

1. Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend,dass nicht die richtigen Parteien ins Recht gefasst worden seien. Der Bezirksrat Küssnacht hätte neben Luigi Ferrari, der nur als Architekt und Vertreter seiner Ehefrau gehandelt habe, auch der Ehefrau selbst als Grundeigentümerin Parteistellung einräumen müssen. Zudem könne sich die Vollstreckungsanordnung und die Androhung der Ersatzvornahme sowie der Bestrafung nur gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft richten; auch diese hätte daher - vom Amtes wegen - in das Verfahren einbezogen werden müssen. Die Abbruchverfügung sei, so wie sie der Bezirksrat ausgestellt habe, nicht vollstreckbar und daher nichtig, zumindest aber rechtswidrig.

Das Verwaltungsgericht hat zur Frage des Verfügungsadressaten ausgeführt, dass sich die Passivlegitimation von Luigi Ferrari schon aus der in Art. 200 ZGB begründeten Pflicht und Befugnis des Ehemannes zur Verwaltung des eingebrachten Frauengutes ergebe. Aus diesem Grunde sei der Widerruf der ihm von seiner Ehefrau erteilten Vollmacht wirkungslos geblieben und habe sich an seiner Parteistellung nichts geändert. Fraglich sei einzig, ob sich der Bezirksratsbeschluss nicht zusätzlich an Frau Ferrari als Grundeigentümerin hätte richten müssen. Selbst wenn dem so wäre, könnte die Verfügung jedoch nur dann als nichtig oder anfechtbar betrachtet werden, wenn sie überhaupt keiner Partei eröffnet worden oder wenn einer Partei aus der fehlerhaften Eröffnung ein Rechtsnachteil entstanden wäre. Dies treffe hier nicht zu, da der Beschluss Luigi Ferrari rechtsgültig zugestellt und offenbar auch seiner Frau zur Kenntnis gebracht worden sei, da sie innert Frist von den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln Gebrauch gemacht habe. Was die Stockwerkeigentümergemeinschaft anbelange, so sei diese zwar in die Rechte und Pflichten der vormaligen Eigentümerin Emilia Ferrari eingetreten, doch habe sie sich nie im Sinne von § 45 Abs. 1 der Schwyzer Zivilprozessordnung um einen Eintritt in das hängige Verfahren bemüht, so dass die bisherigen Parteiverhältnisse bestehen geblieben seien.

2. Das Verwaltungsgericht hat zwar die Frage, ob die Abbruchverfügung des Bezirksrates auch gegen Emilia Ferrari hätte gerichtet werden müssen, letztlich offengelassen, hat jedoch Frau Ferrari selbst als Partei behandelt, ist auf ihre Beschwerde eingetreten und hat sie schliesslich zusammen mit ihrem Ehemann verpflichtet, den rechtsmässigen Zustand wiederherzustellen. Die Rügen des Beschwerdeführers Ferrari sind daher unbegründet, soweit er die Anerkennung der Parteistellung seiner Frau verlangt.

Zu prüfen ist daher nur noch, ob die Eheleute Ferrari die richtigen Adressaten der Abbruchverfügung waren oder ob sich der Befehl ebenfalls oder einzig an die Stockwerkeigentümergemeinschaft hätte richten sollen.

a) Die zur Behebung eines polizeiwidrigen Zustandes erforderlichen Massnahmen sind grundsätzlich gegen den Störer zu richten. Störer ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung derjenige, der den Schaden oder die Gefahr selbst oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter verursacht hat (Verhaltens- oder Handlungsstörer), aber auch, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat  (Zustandsstörer; BGE 91 I 302; BGE 102 Ib 207 E. 3, BGE 101 Ib 414 E. 5 a, BGE 94 I 409 E.  4; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 340, IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II Nr. 135 S. 997 ff., GUENG, Zur Haftungskonkurrenz im Polizeirecht, ZBl 74/1973 S. 258, JOST, Die neueste Entwicklung des Polizeibegriffs im schweiz. Recht, Diss. Bern 1975, S. 70 ff., MATHYS, Zum Begriff des Störers im Polizeirecht, Diss. Zürich 1974; vgl. für die deutsche Lehre etwa DREWS/WACKE, Allgemeines Polizeirecht, 7. A., S. 217  ff. 231 ff., DREWS/WACKE/VOGEL/MARTENS, Gefahrenabwehr, 8. A., S. 186 ff. 197., FRIAUF, Polizei- und Ordnungsrecht, in: Besonderes Verwaltungsrecht, 5. A., S.  195 ff., ULE/RASCH, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Bd. III/1, S. 108  ff. 115 ff., WOLFF/BACHOFF, Verwaltungsrecht III, 4. A., S. 63 ff.). Als Störer und mögliche Adressaten der Beseitigungsverfügung fallen demnach im vorliegenden Fall sowohl Luigi und Emilia Ferrari, die den ordnungswidrigen Zustand als ausführender Architekt bzw. als Bauherrin verursacht haben, als auch die Stockwerkeigentümergemeinschaft in Betracht, welche die Rechtsnachfolge der früheren Alleineigentümerin Emilia Ferrari angetreten hat und der - jedenfalls was die gemeinschaftlichen Gebäudeteile anbelangt - die tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht über die rechtswidrig errichtete Baute zusteht.

b) Die Beschwerdeführer behaupten, die Beseitigungsverfügung könne nur an die Stockwerkeigentümergemeinschaft als Eigentümerin des teilweise abzubrechenden Gebäudes gerichtet werden. Dies trifft indessen nicht zu.

Zur Frage, wer von einer Mehrzahl von Störern zur Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes bzw. zur Kostentragung herbeizuziehen sei, hat das Bundesgericht in BGE 94 I 411 mit Hinweis auf die deutsche Lehre bemerkt, die Behörde habe die Wahl, an wen sie sich halten wolle; es entstehe in solchen Fällen etwas der Solidarhaft nach Art. 50/51 OR Ähnliches (vgl. BGE 93 II 322). Gegen diese Erwägung hat GUENG in seinem bereits zitierten Artikel eingewendet, die polizeirechtliche Haftung verfolge andere Ziele als die in Art. 50 f. OR enthaltenen Bestimmungen, sie bezwecke nicht die Sicherung des Geschädigten, sondern eine schnelle und wirksame Wiederherstellung des polizeirechtmässigen Zustandes. Die Auswahl der Beseitigungspflichtigen sei daher nicht dem Gutdünken der Behörde zu überlassen, sondern habe nach allgemeingültigen Selektionsprinzipen - die GUENG im einzelnen darstellt - zu erfolgen. In BGE BGE 101 Ib 418 ff. und BGE 102 Ib 209 f. hat sich das Bundesgericht mit der Kritik GUENGS eingehend auseinandergesetzt und ist seinen Ausführungen teilweise gefolgt. In beiden Entscheiden ist allerdings - eher zweifelnd - die Frage aufgeworfen worden, ob die von GUENG in Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung entwickelten Auswahlregeln den praktischen Erfordernissen genügten, wenn es darum gehe, den zur Behebung der Störung Verpflichteten rasch zu bestimmen. Die Frage konnte offenbleiben, da das Bundesgericht in beiden Fällen nur über die Verteilung der Kosten einer antizipierten Ersatzvornahme zu befinden hatte und diese, wie das Gericht in Übereinstimmung mit GUENG annahm, nicht nach den gleichen Regeln zu erfolgen hat wie die Wahl des zur Behebung des polizeiwidrigen Zustandes verpflichteten Störers.

Das Bundesgericht hat auch hier keinen Anlass, sich mit GUENGS Theorie im einzelnen zu befassen oder selbst zur Regelbildung zu schreiten. Es steht nach Rechtsprechung und Lehre weitgehend ausser Frage, dass Verhaltens- und Zustandshaftung nebeneinander bestehen und dass die Pflicht zur Störungsbeseitigung alternativ oder kumulativ jedem Verhaltens- oder Zustandsstörer auferlegt werden kann. Unbestritten ist auch, dass der zuständigen Behörde bei der Auswahl des Pflichtigen ein gewisser Ermessensspielraum zustehen muss. Das Bundesgericht kann daher auf staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV hin nur eingreifen, wenn die kantonale Behörde das ihr bei der Störerauswahl zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten hat. Im vorliegenden Fall drängt sich nur die eine allgemeine Bemerkung auf, dass dem Gesichtspunkt der Dringlichkeit bzw. Nichtdringlichkeit der Störungsbeseitigung bei der Bezeichnung des Pflichtigen erhebliche Bedeutung zukommt: Ist die Störung oder Gefahr raschmöglichst zu beseitigen, um grösseren Schaden zu verhindern (bei Gewässerverschmutzung, Einsturzgefahr eines Hauses usw.), so wird die richtige Wahl auf jenen Störer fallen, der dem Gefahrenherd am nächsten und zudem sachlich und persönlich zur Beseitigung fähig ist (vgl. DREWS/WACKE, a.a.O., S.  245); ist dagegen die Wiederherstellung der Ordnung nicht besonders dringlich und hat allenfalls der polizeiwidrige Zustand schon seit längerer Zeit angedauert (z.B. unerlaubte Deponie, die das Grundwasser nicht gefährdet), so kann eine andere, möglicherweise differenziertere Beseitigungsregelung getroffen werden, die nicht oder nicht ausschliesslich vom Bedürfnis nach raschem und wirksamen Handeln bestimmt wird.

Im konkreten Fall haben die Schwyzer Behörden die Eheleute Ferrari zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angehalten. Diese Wahl ist jedenfalls im Ergebnis nicht willkürlich, da sie die Verhaltensstörer trifft, die wenn möglich vor den reinen Zustandsstörern in Anspruch zu nehmen sind  (vgl. GUENG, a.a.O., S. 271 und N. 74, DREWS/WACKE, a.a.O., S. 245, ULE/RASCH, a.a.O., S. 107 f.), und da der Abbruch der widerrechtlich erstellten Bauteile nicht derart dringlich war, dass die zu direktem Handeln eher befähigten Eigentümer des Hauses hätten verpflichtet werden müssen. Im übrigen ist auch nach der ausdrücklichen Bestimmung von § 30 Abs. 2 des Schwyzer Baugesetzes die Abänderung oder Entfernung widerrechtlich erstellter Bauten "auf Kosten des Bauherrn" zu verfügen. Luigi und Emilia Ferrari beklagen sich daher zu Unrecht darüber, dass sie allein zur Herstellung des bewilligten Zustandes und zur Kostentragung im Falle einer Ersatzvornahme verpflichtet worden sind.

c) In diesem Zusammenhang bedarf es folgender Klarstellung: Wird eine Abbruchverfügung an einen Störer gerichtet, dem auf Grund des Privatrechtes keine oder keine ausschliessliche Verfügungsmacht über die betreffende Baute zusteht, so kann dieser seiner Verpflichtung nur nachkommen, wenn die  (Mit-)Eigentümer oder Gewaltinhaber in den Eingriff einwilligen.

Widersetzt sich jedoch der Verfügungsberechtigte dem Abbruch, so wird dem Adressaten mit dem Abbruchbefehl eine Pflicht auferlegt, die er mit den ihm zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln nicht erfüllen kann. Die Beseitigungsanordnung ist deswegen aber nicht rechtswidrig, sondern lediglich zur Zeit nicht vollstreckbar (WOLFF/BACHOFF, a.a.O., S. 71 N. 25, DREWS/WACKE/VOGEL/MARTENS, a.a.O., S. 182 f., DÄRR, Rechtsschutz für  "Schwarzbauten" gegen Abbruch, DöV 1976 S. 117 und dort zit. Entscheide; BVerGE Bd. 40 Nr. 117; BGE 102 Ib 68 E. 3b, MBVR 56/1958 Nr. 116 insbes. S. 378). Ist in einem solchen Falle eine Ersatzvornahme angedroht worden, so kann auch diese einstweilen nicht erfolgen, weil die Rechte des bisher nicht verpflichteten, duldungsunwilligen Eigentümers oder Gewaltinhabers auch dem Eingriff des Staates oder des mit der Ersatzvornahme beauftragten Dritten entgegenstehen. Ebenso fällt eine Bestrafung nach Art. 292 StGB mangels Verschulden des Verfügungsadressaten ausser Betracht.

Das Vollstreckungshindernis wird damit beseitigt, dass gegen den Verfügungsberechtigten, der seine Zustimmung zum angeordneten Abbruch verweigert, eine Duldungs- oder Beseitigungsverfügung erlassen wird (FRIAUF, a.a.O., S. 200 f. insbes. N. 174, DÄRR, a.a.O., BVerGE Bd. 40 Nr. 17 S. 104;  vgl. auch MBVR 57/1959 Nr. 19 S. 57 unten). Auch diesem zusätzlich oder nachträglich Verpflichteten stehen alle Rechtsmittel gegen die Abbruch- oder Duldungsverfügung zu; insbesondere kann er seinerseits die Verhältnismässigkeit der Beseitigungsanordnung bzw. des zu duldenden Eingriffs in Frage stellen. Steht daher der Widerstand des an der abzubrechenden Baute (Mit-)Berechtigten zum vornherein fest, so wird die zuständige Baubehörde mit Vorteil die notwendigen Beseitigungs- und Duldungsverfügungen im selben Verfahren erlassen:  nur so kann einerseits bei Anordnung der Vollstreckungsmassnahmen allen auf dem Spiele stehenden Privatinteressen zugleich Rechnung getragen und andererseits eine unerwünschte Verzögerung der Vollstreckung verhindert werden. Die Anforderungen, die ein solches Verfahren an die Baubehörde stellt, sind im  übrigen nicht allzu gross, kann doch durch Rückfrage beim Grundbuchamt ohne weiteres festgestellt werden, wer zur Zeit an der fraglichen Baute dinglich berechtigt ist.

Das Schwyzer Verwaltungsgericht scheint davon auszugehen, die an Luigi und Emilia Ferrari gerichtete Abbruchverfügung sei, gegen den Willen der Stockwerkeigentümergemeinschaft und ohne dass diese ins Recht gefasst werden müsste, vollstreckbar, obschon sich die angeordneten Änderungen auch auf einen in gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteil - das Dach - beziehen. Diese Auffassung ist nach dem Gesagten offensichtlich unhaltbar. Da der angefochtene Entscheid die Stockwerkeigentümergemeinschaft jedoch im Ergebnis nicht belastet und diese zu nichts verpflichtet, rechtfertigt es sich nicht, ihn einzig seiner Begründung wegen aufzuheben (vgl. BGE 103 Ia 581 E. 5).

3. a) Die Beschwerdeführer bezeichnen im weiteren die konkret erlassenen Anordnungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes - Abbruch der Kniewände und Herabsetzung des Daches sowie des Dachfirstes auf die bewilligte Kote - als unverhältnismässig. Die angeordnete Schleifung der Kniewände sei mit überaus hohen Kosten verbunden und zudem nicht geeignet, eine allfällige Ausbaubarkeit des Estrichs zu verhindern. Müsste die Unausbaubarkeit der Dachräume tatsächlich noch gewährleistet werden, so könnte dies durch weit zwecktauglichere und weniger kostspielige Massnahmen, wie beispielsweise die Zudeckung des nicht bewilligten Dacheinschnittes oder die Aufbetonierung der Decke über der Einstellgarage und dem Attikageschoss geschehen.

Im angefochtenen Entscheid wird bestätigt, Zweck der Wiederherstellungsmassnahme sei, die Bewohnbarmachung des Dachstockes auszuschliessen. Dieser Zweck werde durch die Entfernung der planwidrig erstellten Kniewände erreicht, weil der Dachstock gesenkt und der Dachraum in der Folge wesentlich kleiner werde. Mit der Aufforderung an die Beschwerdeführer, Vorschläge betreffend die anzuordnenden baulichen Änderungen einzureichen, sei dem Gebot der Verhältnismässigkeit im weitesten Sinne Rechnung getragen worden. Die vorgeschlagenen Vorkehren hätten sich jedoch als ungeeignet erwiesen. In der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde wiederholt das Verwaltungsgericht, den Beschwerdeführern habe genügend Zeit zur Verfügung gestanden, dem Bezirksrat Massnahmevorschläge zu unterbreiten. Die in der staatsrechtlichen Beschwerde aufgezeigten Abänderungsmöglichkeiten seien bisher von der Bauherrschaft nicht genannt worden.

b) Das Verwaltungsgericht verkennt offenbar die Aufgabe, die der Baubehörde bei der Wahl der zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes dienenden Massnahmen zukommt. Die Behörde hat von Amtes wegen zu untersuchen, welche Vorkehren einerseits erforderlich und geeignet sind, andererseits nicht zu einem schärferen Eingriff führen, als zur Erreichung des Zweckes unbedingt notwendig ist. Das ergibt sich schon aus dem generellen Gebot des verhältnismässigen Verwaltungshandelns und im speziellen aus § 78 Abs. 4 der Schwyzer Verordnung  über die Verwaltungsrechtspflege, wonach die Behörde bei der Wahl der Vollstreckungsmassnahmen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten hat. Zwar kann die Baubehörde wohl - und soll sie auch - dem Verpflichteten Gelegenheit bieten, selbst Vorschläge über die anzuordnenden Massnahmen einzureichen. Erweisen sich diese indessen als ungeeignet, so befreit das die Baubehörde und die gerichtlichen Instanzen nicht von der Pflicht, unter verschiedenen möglichen Vollstreckungsvorkehren jene auszusuchen, die im genannten Sinne als verhältnismässig gelten dürfen, bzw. eine bereits erlassene Verfügung im Anfechtungsverfahren daraufhin zu prüfen, ob nicht auch eine weniger einschneidende Massnahme zum Ziele geführt hätte. Diese Kontrolle hat das Verwaltungsgericht hinsichtlich der aufrechterhaltenen Abbruchsanordnung in Verletzung von Art. 4 BV unterlassen.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Auffassung des Verwaltungsgerichtes insoweit gefolgt werden kann, als der Abbruchsbefehl gegen Luigi und Emilia Ferrari als Verhaltensstörer gerichtet werden durfte. Diese Verfügung ist jedoch gegen den Willen der Stockwerkeigentümergemeinschaft, die durch den angefochtenen Entscheid an sich nicht belastet wird, nicht vollstreckbar, solange die Eigentümergemeinschaft nicht rechtskräftig zur Duldung des Eingriffes verpflichtet worden ist. Das Verwaltungsgericht wird dafür zu sorgen haben, dass eine entsprechende Verfügung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs und der Rechtsmittelmöglichkeiten ergeht, wobei sich die Eigentümer nur noch gegen die Abbruchs- bzw. Duldungsverpflichtung selbst, dagegen nicht mehr gegen die Verweigerung der Baubewilligung zur Wehr setzen können. Das Verwaltungsgericht hat indessen auch die bereits erlassene Abbruchsverfügung, insbesondere was die Schleifung der Kniewände und das Absenken des Daches anbelangt, erneut unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Nur in diesem Sinne sind die Rügen der Beschwerdeführer gutzuheissen.