123 II 317 — administrative law and public international law, 1997

Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember  1957 (EBG); Nebenbetriebsstatus und Öffnungszeiten von Verkaufsgeschäften im Hauptbahnhof Zürich.  Begriff des Bahnnebenbetriebs: Bestätigung der im Entscheid "Stadelhofen"  (BGE 117 Ib 114 ff.) entwickelten Grundsätze und der Feststellung, dass als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen ausgehöhlt werden dürfen (E. 3 u. 4). 
Richtlinien zur künftigen Beurteilung des Nebenbetriebscharakters von Geschäften (E. 6). 
Öffnungszeiten im Hauptbahnhof Zürich (E. 7).

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Sachverhalt ab Seite 318

Das Bundesamt für Verkehr (Bundesamt; BAV) bezeichnete am 11. Juli 1990 19 Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe gemäss Mieterverzeichnis der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) im Hauptbahnhof Zürich als Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101). Es ordnete an, dass sie täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Für 29 Geschäfte sah es eine kommerzielle Nutzung nach Art. 39 Abs. 4 EBG im Rahmen der kantonalen und städtischen Öffnungszeiten vor.

Auf verschiedene Beschwerden hin bestätigte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement am 24. November 1992 die vorgesehenen Ladenöffnungszeiten, anerkannte insgesamt aber 38 Geschäfte und Dienstleistungsunternehmungen als Bahnnebenbetriebe. Fünf Einrichtungen bewertete es aufgrund der vorliegenden Geschäftskonzepte als kommerzielle Nutzungen.

Gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich am 7. Januar 1993 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.5/1993) eingereicht. Sie kritisiert die in BGE 117 Ib 114 ff. zur Feststellung des Nebenbetriebsstatus im Bahnhof Stadelhofen entwickelten Grundsätze: Das Bundesgericht habe die formellen gegenüber den materiellen Kriterien stark überbewertet; diese Tendenz habe sich im angefochtenen Entscheid des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements noch verstärkt. An die von den kantonalen bzw. kommunalen Regelungen abweichenden Öffnungszeiten nach Art. 39 Abs. 3 EBG seien strengere Anforderungen zu stellen, als dies bei der Zuerkennung des Nebenbetriebsstatus nach Absatz 1 der Fall sei. Nur für die Abdeckung der grundlegenden Bedürfnisse der Bahnreisenden, wie Zwischenverpflegung, Lesestoff und Medikamente seien längere Öffnungszeiten erforderlich, für alle übrigen Bedürfnisse treffe dies im allgemeinen nicht zu. Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement sei schliesslich zu Unrecht davon ausgegangen, die Läden unterstünden nicht dem kantonalen Raumplanungsrecht und könnten durch die Bundesbehörden im eisenbahnrechtlichen Verfahren bewilligt werden.

Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde das Verfahren am 31. August 1994  zur Beurteilung der bau- und planungsrechtlichen Fragen an die I.  öffentlichrechtliche Abteilung abgetreten. Mit Teilurteil vom 8. Juli 1996 wies diese die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Stadt Zürich ab, "soweit das Begehren um Feststellung gestellt wird, dass die Ladeneinbauten im Hauptbahnhof Zürich dem kantonalen Raumplanungsrecht unterstehen" (BGE 122 II 265 ff.).

Am 28. Juli 1993 bezeichnete das Bundesamt für Verkehr im Hauptbahnhof Zürich  21 weitere Geschäfte und Dienstleistungsbetriebe als Nebenbetriebe gemäss Art.  39 Abs. 1 und 3 des Eisenbahngesetzes; diese seien täglich ebenfalls zwischen  08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten.

Hiergegen gelangte die Stadt Zürich erneut an das Eidgenössische Verkehrs-  und Energiewirtschaftsdepartement, das ihre Beschwerde am 1. Juli 1994  teilweise guthiess und die angefochtene Verfügung insofern aufhob, als darin das "Non-Food-Geschäft" der Migros als Bahnnebenbetrieb bezeichnet worden war;  im übrigen wies es sie ab. Auch gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich am  2. September 1994 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde  (2A.300/1994) eingereicht.

Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde dieses Verfahren am 8. August 1995  im Einvernehmen mit den Parteien bis zum Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung über die im Verfahren 2A.5/1993 aufgeworfenen bau- und planungsrechtlichen Fragen sistiert.

Am 6. November 1996 sind die Verfahren durch die II. öffentlichrechtliche Abteilung wieder aufgenommen und die Mietervereinigung und die SBB aufgefordert worden, über allfällige Änderungen im Bestand der verschiedenen Läden zu informieren. Die entsprechenden Stellungnahmen gingen dem Bundesgericht am 29. November bzw. 7. Dezember 1996 zu.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut

Erwägungen

aus folgenden Erwägungen:

3. a) Bahnunternehmungen sind befugt, auf Bahngebiet und in Zügen Nebenbetriebe einzurichten, "wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es rechtfertigen" (Art. 39 Abs. 1 EBG). Soweit die "Bedürfnisse des Bahnbetriebes und des Verkehrs es erfordern, finden die Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten" auf diese Betriebe keine Anwendung  (Art. 39 Abs. 3 EBG); ansonsten unterstehen sie den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Art. 39  Abs. 2 EBG). Generell der ordentlichen Gesetzgebung des Bundes und der Kantone unterstehen Einrichtung und Betrieb "der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen auf Bahngebiet, die von Bahnbetrieb und -verkehr unabhängig sind" (Art. 39 Abs. 4 EBG).

b) aa) Das Bundesgericht hat sich im Entscheid "Stadelhofen" eingehend mit der Tragweite von Art. 39 Abs. 1 EBG auseinandergesetzt (BGE 117 Ib 114 ff.). Es verwarf den Einwand, dass in Bahnnebenbetrieben nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürften, die während der Bahnreise entstehen (BGE 117 Ib 114 E. 7a S. 120 f.), und nahm in Anlehnung an BGE 98 Ib 226 ff. eine geltungszeitliche Auslegung dieser Bestimmung vor: Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse sei nicht ein für allemal gegeben; er wachse mit dem Lebensstandard der Bahnbenützer. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als Rechtfertigungsgrund für die Errichtung von Nebenbetrieben einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor allem eine Ausweitung erfahren;  die neuen Bedürfnisse müssten aber von einer gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche, die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehöre ebensowenig dazu wie Bedürfnisse, die ebensogut und ohne Behinderung vor oder nach der Reise befriedigt oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebs abgedeckt werden könnten (BGE 117 Ib 114 E. 6c S. 120 mit Hinweis auf BGE 98 Ib  231 E. 6). Das Bundesgericht hielt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Geschäftstätigkeit und dem Bahnreisen als solchem fest. Es müsse im Einzelfall abgeklärt werden, ob für die Geschäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs bestehe; welche Geschäfte als Nebenbetriebe gelten könnten, bestimme sich nach der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und der Zusammensetzung der Bahnkundschaft. Da im Bahnhof Stadelhofen in erster Linie die Bedürfnisse von Berufspendlern im Lokalverkehr abzudecken seien, habe das Angebot - neben den klassischen Nebenbetrieben oder Weiterentwicklungen von solchen - auf diese Bedürfnisse ausgerichtet zu sein, damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb anerkannt werden könne. Der Berufspendler müsse den geänderten Arbeits- und Lebensbedingungen in Grossstadt-Agglomerationen entsprechend seine Grundbedürfnisse in einer dem Bahnreisen angemessenen Art und Weise (schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) am Bahnhof befriedigen können (BGE 117 Ib 114 E. 8 u. 9 S. 122 ff.).

bb) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht keine Veranlassung, in grundsätzlicher Weise auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Bei allen Schwierigkeiten, die sich an die Auslegung des Begriffs der "Bedürfnisse des Verkehrs" zugegebenermassen knüpfen, erlauben die vom Bundesgericht entwickelten allgemeinen Kriterien durchaus ein sinnvolles Vorgehen im Einzelfall. Die strengen, unflexiblen Lösungen (nur Abdeckung von Bedürfnissen während des Reisens: Zwischenverpflegung, Lesestoff usw.), wie sie die Beschwerdeführerin vorschlägt, sind wohl einfacher anzuwenden, tragen aber der Reiserealität sowie den Bedürfnissen der heutigen Bahnkunden und der Entwicklung in den Autobahnraststätten zu wenig Rechnung. Dass vereinzelte Geschäfte nicht nur von Bahnkunden besucht werden, sondern auch von Dritten, schliesst ein Bedürfnis der Bahnreisenden nicht aus.

c) Im Zusammenhang mit Art. 39 Abs. 3 EBG hat das Bundesgericht festgehalten, dass sich nach der Systematik von Art. 39 EBG zunächst die Frage stelle, ob ein Bedürfnis des Bahnbetriebs oder des Verkehrs die Einrichtung eines Nebenbetriebs gemäss Absatz 1 rechtfertige. Sei dies der Fall, müsse in einem zweiten Schritt - soweit möglich aber im gleichen Verfahren - geprüft werden, ob sich im Interesse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch eine von den ortsüblichen Öffnungs- und Schliessungszeiten abweichende Regelung rechtfertige  (Art. 39 Abs. 3 EBG); dabei komme es massgebend auf das durch die Eisenbahn ausserhalb der ordentlichen Ladenöffnungszeiten bewirkte Verkehrsaufkommen an  (BGE 117 Ib 114 E. 5 S. 118 f.).

Dass an abweichende Öffnungszeiten im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 39  Abs. 3 EBG - wie die Beschwerdeführerin meint - generell "bedeutend strengere Anforderungen" zu knüpfen wären als an die Bewilligung des Nebenbetriebs gemäss Art. 39 Abs. 1 EBG, kann weder den Gesetzesmaterialien noch dem Urteil des Bundesgerichts betreffend den Bahnhof Stadelhofen entnommen werden. Wenn der Gesetzestext einmal von "rechtfertigen" (Abs. 1), das andere Mal von  "erfordern" spricht (Abs. 3), liegt darin keine bewusst gewählte Abgrenzung. Art. 39 Abs. 1 EBG umschreibt die Voraussetzungen, unter denen einem Geschäft der Nebenbetriebsstatus zugestanden werden kann; Art. 39 Abs. 3 EBG bezieht sich auf die Dauer des nach Absatz 1  bestehenden Bedürfnisses des Bahnbetriebs und des Verkehrs: Nur wenn und solange ein solches besteht, sind am Bahnhof allenfalls von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Ladenöffnungszeiten auch erforderlich  (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Die Abklärung des Bedürfnisses nach Art. 39 Abs. 1 EBG überschneidet sich mit jener der Erforderlichkeit nach Absatz 3, deckt sich jedoch nicht mit ihr. Art. 39  Abs. 1 EBG hat eigenständige Bedeutung, soweit ein Kanton für die Zulassung der in Frage stehenden Art von Betrieben den Nachweis eines besonderen Bedürfnisses vorsieht (BGE 97 I 591 E. 3 S. 594). Ob sich aufgrund der Gebote des Bahnbetriebs und des Verkehrs von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Öffnungszeiten rechtfertigen, ist im Einzelfall mit Blick auf das Verkehrsaufkommen zu beurteilen. Die abweichenden Öffnungszeiten sind unter Umständen bei den einzelnen Betrieben im Hinblick auf ihr Angebot noch einmal auf ihre Notwendigkeit hin zu prüfen. Wenn ein Geschäft an sich als Nebenbetrieb zu qualifizieren ist, bedeutet dies nämlich nicht unbedingt auch, dass die von ihm angebotene Ware oder Dienstleistung über die ganze Zeitspanne der Öffnungszeiten hinweg - vor allem auch an Sonntagen - einem Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs entspricht (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Kann zu Randzeiten ein bestimmtes Bedürfnis der Reisenden vom Verkehrsaufkommen her durch einen oder einige wenige Betriebe abgedeckt werden, so stellt sich allenfalls die Frage, ob Geschäfte mit gleichartigem Warenangebot ausserhalb der kantonalen oder kommunalen Öffnungszeiten nicht alternierend offenzuhalten wären.

4. a) Der Hauptbahnhof Zürich ist ein wichtiger und stark frequentierter Eisenbahnverkehrsknotenpunkt, mit dem zahlreiche andere Verkehrsunternehmungen verbunden sind. Laut den Akten handelt es sich um den grössten Umsteigebahnhof mit internationalen Verbindungen der Schweiz. Die Bahnkundschaft von 300'000 bis 350'000 an- und wegfahrenden Passagieren pro Tag setzt sich aus Berufspendlern, Touristen, Geschäfts- sowie Ausflugsreisenden zusammen. Die Frage nach dem Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte ist vor diesem tatsächlichen Hintergrund zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Entscheid "Stadelhofen" im wesentlichen erklärt hat, dass der Bahnreisende seine alltäglichen Grundbedürfnisse, die er gerade wegen seines Bahnreisens durch den Zwang von Arbeitszeit und Fahrplan nur erschwert dekken kann, im Rahmen seiner regelmässigen Reiseaktivität soll befriedigen können. Zur Abdeckung anderer Bedürfnisse hat das Bundesgericht nur solche Geschäfte zugelassen, die klassischerweise als Bahnnebenbetriebe gelten (Kiosk, Coiffeur, Blumenladen usw.) oder heutigen Bedürfnissen entsprechende Weiterentwicklungen von solchen darstellen (kiosk-/barartige Geschäftsorganisation und entsprechendes Angebotssortiment: kleineres Buchgeschäft mit etwas erweitertem Lektüreangebot als ein klassischer Kiosk usw.).

b) Der Kauf am Bahnhof in Nebenbetrieben hat Ausnahmecharakter. Er soll dem Bahnreisenden aus einer durch seine Reise begründeten oder damit zusammenhängenden momentanen Verlegenheitssituation helfen. Dies sollte mit dem Begriff des "En-Passant-Kaufs" (Einkauf ohne Zeitaufwand in kioskartiger Organisation, Kleinmengen usw.) ausgedrückt werden. Im Rahmen einer zeitgemässen Weiterentwicklung des Kiosksortiments ist dem Bahnkunden ein gegenüber dem klassischen Kiosk etwas erweitertes Angebot analog den Verhältnissen bei Tankstellen und Autobahnraststätten zur Verfügung zu stellen. Es geht nicht darum, ihm in mehreren kleinen, aber hochspezialisierten Geschäften ein umfassendes Angebot zu eröffnen, das unter Umständen grösser ist als jenes entsprechender Abteilungen eines Warenhauses. Nicht alles, was in der Angebotspalette eines Bahnhofs wünschbar erscheint, ist im Sinne von Art. 39  Abs. 1 EBG durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch gedeckt. Geht das Angebot am Bahnhof über die Befriedigung alltäglicher, kleinerer Bedürfnisse im geschilderten Rahmen hinaus, ist hierfür auf die kommerzielle Nutzung gemäss Art. 39 Abs. 4 EBG zu verweisen. Als unzulänglich und überholt empfundene kantonale oder kommunale Ladenöffnungszeiten sind nicht durch eine überdehnte Auslegung eisenbahnrechtlicher Regelungen auszuhöhlen -  was einen unzulässigen Eingriff in die verfassungsmässige Aufgabenteilung von Bund und Kantonen bedeuten würde -, sondern im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren anzupassen (BGE 117 Ib 114 E. 8a S. 122). Dass ein breites Warenangebot den Bahnhof als solchen attraktiver und das Verbringen der Wartezeit abwechslungsreicher gestaltet, vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungsauftrag der Bundesbahnen (BGE 117 Ib 114 E. 9a S. 124).

5. (Prüfung des Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte).

6. c) Aus den vorliegenden Verfahren und jenen um den Bahnhof Stadelhofen ergeben sich künftig branchenmässig folgende Richtlinien:

- Kleider- und Schuhgeschäfte sind grundsätzlich keine Bahnnebenbetriebe.

- Hifi-, Platten- und Computerläden haben in der Regel als kommerzielle

Nutzungen zu gelten; ebenso: Galerien, Reprografieunternehmen, Optiker-,

Foto- und Elektrofachgeschäfte, Weinhandlungen usw.

- Buchhandlungen, Papeterien, Geschenkartikel- und Spielwarenboutiquen

können Bahnnebenbetriebe sein, wenn sie von der Grösse und der Organisation

her Kioskcharakter haben (Grösse max. 50-70 m2) und ihr (beschränktes)

Angebot einem erweiterten Kiosksortiment entspricht.

- Bäckereien, Konditoreien, Confiserien haben im Rahmen einer

kioskartigen

Organisation an grösseren Bahnhöfen Nebenbetriebsstatus. Das gleiche gilt

für Metzgereien mit ausgebautem Traiteur-Service.

- Lebensmittelgeschäfte können an Pendler- und Grossstadtbahnhöfen

Nebenbetriebscharakter haben, wenn sie nicht zu gross sind (max. ca.

100-120 m2) und das Angebot auf den "normalen" täglichen Gebrauch der

Bahnreisenden ausgerichtet ist (kein Spezialpublikum).

- Tabakwarengeschäfte, Blumenläden (Kauf von Schnittblumen, Arrangements

usw.; hingegen keine Gärtnereiartikel, Saatgut), Coiffeurläden,

Restaurants, Sandwichverkaufsstellen und Take-Aways sind klassische

Bahnnebenbetriebe oder können als zeitgemässe Fortbildung von solchen

gelten.

- Apotheken, Drogerien und Parfümerien (soweit mit Drogerieprodukten

verbunden) können an Grossbahnhöfen mit durchmischtem Publikumsverkehr (bei

beschränkter Verkaufsfläche) als Nebenbetriebe gelten.

7. Das Bundesamt für Verkehr hat für beide Etappen angeordnet, dass die als Bahnnebenbetriebe bezeichneten Geschäfte täglich zwischen 08.00 und 20.00 Uhr offenzuhalten seien. Diesen Entscheid durfte das Departement schützen, ohne Bundesrecht zu verletzen: Die Verkehrsspitzen am Hauptbahnhof Zürich liegen werktags unbestrittenermassen zwischen 7.00 und ca. 8.00 Uhr bzw. 17.00 und 20.00 Uhr. Die Öffnungszeit am Morgen hält sich im Rahmen der kommunalen Regelung, welche die Öffnung von Verkaufsläden ab 06.00 Uhr zulässt, weshalb sich insofern weitere Ausführungen erübrigen; soweit die Vorinstanzen unter der Woche am Abend zwischen 18.30 und 20.00 Uhr und an Samstagen zwischen 16.00 und 20.00 Uhr eine von den städtischen Schliessungszeiten abweichende Regelung getroffen haben, rechtfertigt sich diese im Hinblick auf das Verkehrsaufkommen und die Passagierstruktur (Pendler, Touristen, Geschäftsleute usw.); das gleiche gilt grundsätzlich auch für die Öffnungszeiten an Sonntagen. Zwischen 18.00 und 19.00 Uhr benutzen unter der Woche insgesamt etwa 35'000 Passagiere den Hauptbahnhof Zürich, zwischen 19.00 und 20.00 Uhr sind es immerhin noch 23'000;  erst danach fallen die Frequenzzahlen deutlich ab. An Samstagen sind die Passagierzahlen - abgesehen von einer leichten Erhöhung morgens zwischen 8.00  und 10.00 Uhr und abends zwischen 18.00 und 20.00 Uhr - mit stündlich je 9'000  bis 12'000 an- und abfahrenden Passagieren relativ ausgeglichen. An Sonntagen wird der Hauptbahnhof zwischen 8.00 und ca. 17.00 Uhr stündlich von je 6'000  bis 8'000 an- und abfahrenden Passagieren benutzt; zwischen 18.00 und 20.00 Uhr steigt die Frequenz dann auf je ca. 13'000 Passagiere. Mit Blick auf die vielschichtige Benutzerstruktur des Hauptbahnhofs bestehen somit bezüglich des Angebots der vom Bundesgericht genannten Nebenbetriebe - an Werk- wie Sonntagen  - Bedürfnisse des Bahnverkehrs, welche die bewilligten, von den kantonalen und kommunalen Ladenöffnungszeiten allenfalls abweichenden Geschäftszeiten erfordern; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach insofern abzuweisen. Eine Staffelung der Öffnungszeiten (vgl. oben E. 3c) rechtfertigt sich im Hinblick auf die Grösse des Hauptbahnhofs, das Verkehrsaufkommen, die Benützerstruktur sowie die Angebotspalette der als Nebenbetrieb anerkannten Geschäfte (noch) nicht.