88 IV 8 — criminal law and criminal procedure, 1962

Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB.  Die Frage des besonders leichten Falles ist auch dann zu prüfen, wenn für das während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen eine Gefängnisstrafe von nur wenigen Tagen ausgesprochen wurde (Änderung der Rechtsprechung).

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Erwägungen ab Seite 9

Aus den Erwägungen:

Der Kassationshof hat seine Rechtsprechung zu Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, wonach bei vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen die Frage des besonders leichten Falles sich überhaupt nur stelle, wenn die neue Tat bloss mit Haft oder Busse geahndet worden sei (BGE 78 IV 11), in BGE 86 IV 88 ff. einer Überprüfung unterzogen und dabei als möglich anerkannt, dass es auch unter den Fällen mit sehr kurzen Gefängnisstrafen solche gebe, die ausnahmsweise als besonders leicht, als Bagatellfall gewürdigt werden können. Es wurde dort bereits ausgeführt, dass derartige Ausnahmefälle von der Anwendung des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 nicht zum vorneherein ausgeschlossen sind, dass Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung im Gegenteil Raum lassen, auch eine mit einer kurzfristigen Gefängnisstrafe gesühnte Tat daraufhin zu überprüfen, ob sie als besonders leicht zu bewerten sei, und dass der geringe Unterschied, der zwischen einer längeren Haftstrafe und einer Strafe von wenigen Tagen Gefängnis bestehe, es nahe lege, von der bis anhin gehandhabten einfachen und klaren, aber starren Regel, je nach der ausgesprochenen Strafart die Frage des besonders leichten Falles in Erwägung zu ziehen oder nicht, abzugehen. Dieser Schritt drängt sich in der Tat auf, und es kann daher, was in BGE 86 IV 90 Erw. 3 mit Rücksicht auf den damals zu beurteilenden Fall noch einmal offen gelassen wurde, aus den erwähnten Gründen an der früheren Rechtsprechung nicht mehr festgehalten werden.

Dies bedeutet indessen nicht, dass die Grenze zwischen besonders leichten und bloss leichten Fällen zugunsten der letztern verschoben und damit der Begriff des besonders leichten Falles erweitert wird. Mit der Praxisänderung soll lediglich der Anwendungsbereich des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 gegenüber der bisherigen starren Abgrenzung beweglicher gestaltet werden, um zu verhindern, dass in den seltenen Fällen, wo ein mit Gefängnis bestraftes Verbrechen oder Vergehen nach den gesamten objektiven und subjektiven Umständen ausnahmsweise als besonders leichter Fall gewürdigt zu werden verdient, die Möglichkeit der Anordnung einer Ersatzmassnahme von vorneherein verschlossen bleibt. Die schon in BGE 86 IV 90 Erw. 2 lit. b vertretene Auffassung, dass bei Delikten, für die eine Gefängnisstrafe von mehr als einer Woche ausgefällt wurde, ein besonders leichter Fall jedenfalls nur beim Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände in Betracht gezogen werden dürfte, ist nach wie vor begründet.