99 Ia 504 — constitutional law, 1973

Derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb. Best. BV), persönliche Freiheit, Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV); Vorschriften über die Strassenprostitution.  1. Eine Bestimmung, welche die Übertretung von polizeilichen Vorschriften über die Strassenprostitution unter Strafe stellt, verstösst nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, Erw. 2; 
2. Verhältnis des Grundrechts der persönlichen Freiheit zu den anderen Freiheitsrechten (hier: Handels- und Gewerbefreiheit), Erw. 3; 
3. Die stadtzürcherischen Vorschriften über die Strassenprostitution verstossen bei verfassungskonformer Auslegung nicht gegen die Verfassung, Erw. 4.

99 Ia 504

Sachverhalt ab Seite 505

A.- Gestützt auf § 74 des Gemeindegesetzes, § 28 Abs. 2 des Baugesetzes, § 61 des Strassengesetzes, §§ 74 und 75 des Gesundheitsgesetzes und § 1, 2 und 14 der Verordnung über die allgemeine und Wohnhygiene erliess der Stadtrat von Zürich am 17. Februar 1972 folgende "Vorschriften über die Strassenprostitution":

"Art. 1. Es ist untersagt, in der erkennbaren Bereitschaft, sich der gewerbsmässigen Unzucht hinzugeben, sich an folgenden Orten aufzuhalten:

a) auf Strassen und Plätzen, an denen Wohnhäuser stehen, ausgenommen in eigentlichen Vergnügungsvierteln von 20 Uhr bis 03.00 Uhr;

b) an Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel während deren Betriebszeit;

c) in und bei Parkanlagen, die der Öffentlichkeit zugänglich sind;

d) in der Nähe von Kirchen, Schulen und Spitälern.

Art. 2 Übertretungen dieser Vorschriften werden mit Busse gemäss § 138 des Baugesetzes, § 85 des Gesundheitsgesetzes und § 56 der Verordnung über allgemeine und Wohnhygiene bestraft.

Art. 3 Diese Vorschriften treten nach Genehmigung durch den Regierungsrat in Kraft".

Nachdem der Regierungsrat des Kantons Zürich diese Vorschriften am 15. März 1972 genehmigt hatte, wurden sie am 7. April 1972 im Tagblatt der Stadt Zürich (Städtisches Amtsblatt) veröffentlicht.

B.- Mit Eingaben vom 25./26./27. April 1972 erhoben Frau X. und 47 weitere Betroffene beim Statthalter des Bezirks Zürich Rekurs mit dem Antrag, den erwähnten Stadtratsbeschluss vom 17. Februar 1972 nichtig zu erklären bzw. aufzuheben. Zur Begründung Inachten sie im wesentlichen geltend, der angefochtene Beschluss verletze das Grundrecht der persönlichen Freiheit. Weiter rügten sie, die vom Stadtrat angerufenen kantonalen Bestimmungen vermöchten keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die angefochtene Freiheitsbeschränkung abzugeben.

Am 22. Juni 1972 wies der zur Beurteilung zuständige Bezirksrat von Zürich den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. Dabei nahm er an, die erwähnten kantonalen Vorschriften stellten eine genügende Rechtsgrundlage für den angefochtenen Beschluss dar. Dieser habe sich aufgedrängt, um die zunehmenden Auswüchse des Dirnenwesens zu bekämpfen und die Bevölkerung vor dem damit verbundenen Lärm und anderen Belästigungen zu schützen. Weiter erkannte der Bezirksrat, eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit stehe nicht in Frage. Soweit sich die Rekurrentinnen auf den Grundsatz "nulla poena sine lege" beriefen, sei jedoch auf den Rekurs einzutreten. Eine Verletzung dieses Grundsatzes könne indessen im angefochtenen Beschluss nicht erblickt werden, und entgegen der Auffassung der Rekurrentinnen verstosse dieser auch nicht gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit.

C.- Am 18. Oktober 1972 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen gegen den erwähnten Entscheid des Bezirksrats erhobenen Rekurs der betroffenen Rekurrentinnen ab.

D.- Frau X. und 10 weitere Betroffene führen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 18. Oktober 1972 aufzuheben. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, der angefochtene Entscheid und der ihm zugrunde liegende Stadtratsbeschluss vom 17. Februar 1972 über die Strassenprostitution verletzten den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb. Best. BV), das Grundrecht der persönlichen Freiheit und eventuell die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.

E.- Der Stadtrat von Zürich beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde.

F.- In ihrer Stellungnahme zu den Vernehmlassungen des Stadtrats und des Regierungsrats halten die Beschwerdeführerinnen an ihrem Antrag fest. Sie beanstanden insbesondere erneut, dass die Behörden mit der angefochtenen Ordnung der Strassenprostitution ermächtigt würden, den Strichgang praktisch überall zu verbieten und bloss einzelne Toleranzzonen zu schaffen.

G.- Der Polizeivorstand der Stadt Zürich weist demgegenüber in einer vom Präsidenten der staatsrechtlichen Kammer eingeholten Stellungnahme zu den Vorwürfen der Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass die Strassenprostitution nach der neuen Ordnung keineswegs nur innerhalb bestimmter Toleranzzonen gestattet bleibe; den Dirnen stehe es vielmehr frei, selbst geeignete Standplätze zu suchen, sofern diese in mehrheitlich unbewohnten Gebieten lägen und dabei die übrigen Vorschriften (Art. 1 lit. b-d) beachtet würden. In diesem Sinn sei auch das "Merkblatt zu den Vorschriften über die Strassenprostitution" zu verstehen, das den Betroffenen ausgehändigt worden sei und in dem einige Beispiele von geeigneten Strichplätzen aufgeführt seien.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

2. Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst eine Verletzung von Art. 2 Üb. Best. BV (Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts). Sie machen geltend, der Bundesgesetzgeber habe die strafbaren Handlungen gegen die Sittlichkeit in Art. 187 ff. StGB abschliessend umschrieben. Die angefochtenen Vorschriften über die Strassenprostitution seien somit verfassungswidrig, weil damit ein Verhalten generell mit Strafe bedroht werde, das vom Bundesgesetzgeber in Art. 206 StGB (Anlocken zur Unzucht) nur unter bestimmten Voraussetzungen als strafwürdig bezeichnet worden sei, nämlich nur dann, wenn die zur Unzucht bereite Person durch Zurufe, Anreden, Gesten und dergleichen für ihre käuflichen Dienste werbe (BGE 95 IV 131 ff).

a) Das eidgenössische öffentliche Recht geht dem kantonalen öffentlichen Recht immer und ohne weiteres vor (BGE 97 I 503 Erw. 3 a mit Verweisungen). Dem kantonalen und kommunalen Gesetzgeber ist demnach verwehrt, Vorschriften über Rechtsgebiete aufzustellen, die eine abschliessende bundesrechtliche Regelung erfahren haben. Wie die Beschwerdeführerinnen mit Recht geltend machen, enthält das Bundesrecht eine abschliessende strafrechtliche Würdigung der gewerbsmässigen Unzucht (BGE 68 IV 42 /43). Der Bundesgesetzgeber hat sich darauf beschränkt, gewisse Vorbedingungen, Auswüchse und Nebenerscheinungen der Prostitution unter Strafe zu stellen (vgl. Art. 206, 207, 209, 210 StGB). Die gewerbsmässige Unzucht als solche ist nicht mit Strafe bedroht und kann auch nicht gestützt auf Art. 335 Ziff. 1 StGB durch das kantonale Übertretungsstrafrecht für strafbar erklärt werden (BGE 68 IV 40 ff). 

Das bedeutet jedoch nicht, dass sie nicht mit administrativen oder polizeilichen Massnahmen bekämpft werden kann (BGE 68 IV 43; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 174). Solche kantonale Vorschriften sind jedoch mit dem Bundesrecht nur vereinbar, wenn sie dem Sinn und Geist desselben nicht widersprechen (BGE 74 I 144 mit Verweisungen). Die stadtzürcherischen Vorschriften über die Strassenprostitution vermögen demnach dem Vorwurf der Bundesrechtswidrigkeit nur standzuhalten, wenn sie nicht die gewerbsmässige Unzucht als solche mit Strafe bedrohen, sondern andere Ziele verfolgen, d.h. wenn sie nach Sinn und Zweck ausserhalb der Sittlichkeitsdelikte des Strafgesetzbuches stehen (vgl. BGE 89 I 180, 187 Erw. 3). Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht frei (BGE 97 I 835 Erw. 2 mit Verweisungen).

b) Art. 206 StGB bezweckt den Schutz der öffentlichen Sittlichkeit und will das öffentliche Ärgernis bekämpfen, das Prostituierte erregen, indem sie ihren Leib für jedermann erkennbar zu Markte tragen (BGE 81 IV 110 Erw. 1). Wie sich aus den Akten ergibt, werden die angefochtenen Vorschriften über die Strassenprostitution anders gerechtfertigt, Anstoss zu ihrem Erlass gaben vor allem die häufigen Klagen von Bewohnern bestimmter Quartiere der Stadt Zürich, die sich über unzumutbaren Lärm und über Belästigungen unbeteiligter Fussgänger durch Zuhälter, Freier und Dirnen beschwerten. Die angefochtenen Vorschriften bezwecken somit in erster Linie den Schutz der öffentlichen Ruhe und Ordnung und in einem weiteren Sinn der öffentlichen Gesundheit, soweit diese Rechtsgüter durch die gewerbsmässige Unzucht gefährdet oder verletzt werden; sie dienen mit anderen Worten vorab dem Schutz typischer Polizeigüter, zu deren Wahrung die zuständigen Behörden des Kantons und der Gemeinde ausdrücklich verpflichtet sind (vgl. § 74 Gemeindegesetz, § 74 Gesundheitsgesetz). Dass Übertretungen dieser Vorschriften mit Strafe bedroht werden, bedeutet demnach nicht, dass die gewerbsmässige Unzucht als solche für strafwürdig erklärt und damit kriminalisiert wird, sondern der kommunale Gesetzgeber wollte damit nach dem Gesagten lediglich die Möglichkeit schaffen, die Nichtbeachtung von verwaltungsrechtlichen Normen zum Schutze besonders gefährdeter Polizeigüter zu ahnden. Die Strafbestimmung in Art. 2 der angefochtenen Vorschriften über die Strassenprostitution verfolgt demnach offensichtlich ein anderes Ziel als Art. 206 StGB, weshalb nicht ernstlich behauptet werden kann, sie laufe dem Sinn und Geist des eidgenössischen Strafrechts zuwider. Von einer Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb. Best. BV) kann daher nicht die Rede sein.

3. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die vom Regierungsrat geschützten Vorschriften über die Strassenprostitution verletzten sie in ihrer persönlichen Freiheit, denn es stehe ihnen nicht mehr frei, wo sie in der Stadt Zürich auf ihre Freier warten wollten, sondern sie hätten sich dorthin zu begeben, wo sie die Stadtpolizei hinweise, wenn sie überhaupt im Geschäft bleiben wollten.

Die persönliche Freiheit ist ein ungeschriebenes Individualrecht der Bundesverfassung und gehört zum Kreis der unverzichtbaren und unverjährbaren Grundrechte (BGE 99 I a 266, 98 I a 423 Erw. 4, BGE 97 I 49 Erw. 2, 841 Erw. 3). Sie garantiert nicht bloss das Recht auf freie Bewegung und körperliche Unversehrtheit, sondern schützt den Bürger auch in der ihm eigenen Fähigkeit, eine bestimmte tatsächliche Begebenheit zu würdigen und danach zu handeln. Sie gewährleistet als verfassungsrechtlicher Leitgrundsatz ferner alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen und bietet auf diese Weise einen umfassenden Grundrechtsschutz, der sich auf den Inhalt und Umfang der übrigen verfassungsmässigen Freiheitsrechte entscheidend auswirkt (BGE 97 I 842). Im Verhältnis zu diesen ist sie jedoch subsidiär; sie kann demnach nicht angerufen werden, wenn Beschränkungen eines anderen Freiheitsrechts in Frage stehen (BGE 97 I 50 oben). Die angefochtenen Vorschriften über die Strassenprostitution beschränken die Beschwerdeführerinnen nicht in ihrer Bewegungsfreiheit schlechthin, sondern enthalten bloss Regeln, welche die Prostituierten bei Ausübung der gewerbsmässigen Unzucht zu beachten haben. Ein allfälliger verfassungsmässiger Schutz dieser gewerblichen Tätigkeit könnte sich somit von vorneherein nicht aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit, sondern höchstens aus der in Art. 31 BV verankerten Handels- und Gewerbefreiheit ergeben. Der Vorwurf, die vom Regierungsrat geschützten Vorschriften über die Strassenprostitution verstiessen gegen das Grundrecht der persönlichen Freiheit, geht daher fehl.

4. Die Beschwerdeführerinnen machen denn auch hilfsweise geltend, die stadtzürcherischen Normen über die Strassenprostitution stünden im Widerspruch zur Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 BV). Der Regierungsrat führt demgegenüber aus, dass die Beschwerdeführerinnen die öffentliche Strasse regelmässig zu gewerblichen Zwecken verwendeten, indem sie dort nach Freiern Ausschau hielten. Er schliesst daraus, dass in ihrer Tätigkeit ein gesteigerter Gemeingebrauch erblickt werden müsse. Diese Betrachtungsweise hat vieles für sich. Träfe sie zu, so vermöchten die Beschwerdeführerinnen auch aus dem einzigen überhaupt in Frage stehenden Freiheitsrecht, der Handels- und Gewerbefreiheit, keine Rechte abzuleiten, denn das Bundesgericht hat stets angenommen, dass Art. 31 BV keinen Anspruch auf Benützung des öffentlichen Bodens für gewerbliche Zwecke gebe und diese Benützung daher dem Wirkungsbereich der Handels- und Gewerbefreiheit entzogen sei (BGE 97 I 655 mit Verweisungen). Das Bundesgericht vermöchte somit die umstrittenen behördlichen Anordnungen über die Benützung des öffentlichen Bodens nur unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV zu überprüfen (BGE 97 I 656). Ob in der gewerblichen Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen ein gesteigerter Gemeingebrauch erblickt werden kann und ob die gewerbsmässige Unzucht überhaupt unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit steht, mag indessen offen bleiben. Denn selbst wenn man das Vorliegen eines gesteigerten Gemeingebrauchs verneinen und die Schutzwirkung der Handels- und Gewerbefreiheit grundsätzlich bejahen wollte, hielten die angefochtenen Vorschriften - wie im folgenden näher auszuführen ist- vor der Verfassung ohne weiteres stand.

a) Art. 31 BV gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit, behält aber in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe vor. Dieser Vorbehalt umfasst in erster Linie polizeiliche Massnahmen im Interesse der öffentlichen Ordnung und Gesundheit sowie zur Wahrung von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BGE 98 I a 400 Erw. 2 mit Verweisungen, 95 I 426, 91 I 462 Erw. 3). Solche Beschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (BGE 98 I a 285/6 Erw. 5 mit Verweisungen) und halten vor der Verfassung nur Stand, wenn sie die Gewerbegenossen in gleicher Weise treffen und wenn sie verhältnismässig sind, d.h. nicht weiter gehen, als es der polizeiliche Zweck erfordert. Die Beschwerdeführerinnen machen vor dem Bundesgericht nicht mehr geltend, dass die vom Stadtrat herangezogenen kantonalen Bestimmungen keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die angefochtene Ordnung abzugeben vermöchten, sondern sie bringen lediglich vor, die Beschränkung ihrer gewerblichen Tätigkeit sei unverhältnismässig. Wie es sich damit verhält, prüft das Bundesgericht frei (BGE 96 I 384 Erw. 3).

b) Wie bereits ausgeführt (vgl. oben Erw. 2 b) bezwecken die angefochtenen Massnahmen in erster Linie die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung sowie den Schutz der öffentlichen Gesundheit. Die zahlreichen aktenkundigen Klagen aus der Stadtbevölkerung, insbesondere von Bewohnern bestimmter Quartiere und von Fussgängern, lassen darauf schliessen, dass die von der Tätigkeit der Prostituierten ausgehenden Belästigungen ein unzumutbares und teilweise geradezu gesundheitsschädigendes Ausmass angenommen haben. Mit Rücksicht darauf erscheint es durchaus sachgemäss, das dem Kundenfang dienende Herumstehen der Prostituierten auf Strassen und Plätzen in der Nähe von Wohnhäusern (Art. 1 lit. a der Vorschriften), an Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel während der Betriebszeiten (Art. 1 lit. b), in öffentlichen Parkanlagen (Art. 1 lit. c) und in der Nähe von Kirchen, Schulen und Spitälern (Art. 1 lit. d) zu untersagen. Zu Unrecht machen die Beschwerdeführerinnen geltend, diese polizeilichen Massnahmen richteten sich nicht gegen die eigentlichen Störer und seien bereits deshalb unzulässig. Wenn auch zuzugeben ist, dass die Belästigungen zu einem grossen Teil von den Zuhältern und Freiern ausgehen, so kann doch nicht bestritten werden, dass die eigentlichen Ursachen der unerwünschten Störungen der öffentlichen Ordnung in der Strassenprostitution selbst liegen. Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung als Mitstörer gilt, wer zwar nicht selbst stört, aber andere zu Störungen veranlasst oder bewusst in Kauf nimmt, dass andere es seinetwegen tun (BGE 87 I 114, BGE 90 I 4 /5). Es liegt in der Natur der Sache, dass sich jede Strassendirne durch ihre Aufmachung allfälligen Kunden gegenüber zu erkennen geben will und entsprechend darauf angewiesen ist, dass sich eine Anzahl Freier um sie interessiert. Damit nimmt sie bewusst in Kauf, dass ihre Kunden, namentlich solche mit Motorfahrzeugen, die Wohnbevölkerung durch ihr Verhalten erheblich stören. Sie wird dadurch zur Mitstörerin und kann sich nicht beklagen, wenn die zuständige Behörde auch gegen sie einschreitet, falls sich das Vorgehen gegen die unmittelbaren Störer als weitgehend wirkungslos oder als zu aufwendig erweist. Im übrigen ergibt sich aus den Akten, dass nicht selten auch Dirnen als unmittelbare Störerinnen auftreten. Unter dem Gesichtswinkel des Grundsatzes, wonach polizeiliche Massnahmen im Rahmen des Möglichen gegen den Störer gerichtet werden sollen, gibt die angefochtene Ordnung deshalb keinen Anlass zu Kritik.

Unbehelflich ist sodann auch der Einwand, die fraglichen Auswüchse könnten auch auf Grund bisheriger polizeilicher Vorschriften geahndet werden. Die Bestimmungen über die Strassenprostitution sind nicht deshalb unstatthaft, weil sie in einem besonderen Erlass und nicht in der allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich enthalten sind. In welcher Form ein bestimmter polizeirechtlich erheblicher Sachverhalt erfasst werden soll, liegt weitgehend im Ermessen der zuständigen Behörde, im vorliegenden Fall im Ermessen des Stadtrats von Zürich; dessen Entscheid ist vom Verfassungsrichter nicht zu beanstanden, wenn dabei den allgemein anerkannten Grundsätzen des Polizeirechts, insbesondere dem Prinzip der Verhältnismässigkeit, gebührend Rechnung getragen wird.

Entgegen der Befürchtung der Beschwerdeführerinnen bezwecken die angefochtenen Vorschriften keineswegs ein generelles Verbot der Strassenprostitution. So weisen Stadtrat und Polizeivorstand der Stadt Zürich denn auch ausdrücklich darauf hin, dass die Dirnen ihrer Tätigkeit ausserhalb der im Stadtratsbeschluss genannten Orte unbehelligt nachgehen könnten, sofern sie sich nicht des Anlockens zur Unzucht (Art. 206 StGB) schuldig machten und keine berechtigten Klagen laut würden. Die Behörden anerkennen in diesem Zusammenhang, dass den Prostituierten weiterhin ausgedehnte Gebiete auf öffentlichem Grund für ihre Tätigkeit zur Verfügung stehen, die teilweise bereits heute benützt werden und nicht weniger günstig gelegen sind als die nunmehr verbotenen Standplätze. Diese Ausführungen decken sich mit Wortlaut und Sinn des an die Prostituierten abgegebenen Merkblatts, in welchem eine Anzahl Örtlichkeiten aufgeführt werden, wo der Strassenprostitution keine polizeilichen Hindernisse im Wege stehen dürften. Ähnliches ergibt sich sodann auch aus der Gegenüberstellung der alten und neuen Strichplätze gemäss dem vom Polizeivorstand zu den Akten gegebenen Stadtplan. Unter diesen Umständen besteht kein Grund zur Befürchtung, dass die zürcherischen Behörden auf dem Weg einer extensiven Auslegung von Art. 1 lit. a der Vorschriften (Verbot der Strassenprostitution auf Strassen und Plätzen, "an denen Wohnhäuser stehen") ein generelles Verbot des Strichgangs beabsichtigen könnten. Sinn und Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift sowie die erwähnten Zusicherungen von Stadtrat und Polizeivorstand weisen vielmehr darauf hin, dass bloss ausgesprochene Wohngebiete, d.h. Quartiere und Strassenzüge mit überwiegendem Wohncharakter vor den unzumutbaren Störungen durch die Strassenprostitution geschützt werden sollen. Wenn die Behörden die angefochtenen Vorschriften auch in Zukunft im zugesicherten Sinn anwenden, so lässt sich unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit nichts gegen die stadtzürcherische Ordnung der Strassenprostitution einwenden, denn sie auferlegt den Betroffenen keine Einschränkungen, die über das zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung erforderliche Mass hinausgehen. Auch wenn die gewerbliche Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit stünde, gäbe der angefochtene Entscheid daher keinen Anlass zu Kritik.

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.