118 II 27 — civil law, 1992

Beweislastverteilung bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung (Art. 8, 170, 200 und 208 ZGB).  1. Art. 200 ZGB behandelt nicht die Frage, wen die Beweislast trifft, wenn streitig ist, ob ein Vermögenswert im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes  überhaupt noch vorhanden war oder nicht. Hier ist vielmehr Art. 8 ZGB anwendbar  (E. 2). 
2. Wer die Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB geltend macht, hat nicht nur nachzuweisen, dass dem andern Ehegatten der entsprechende Vermögenswert zu einem bestimmten Zeitpunkt gehört hat, sondern auch, was damit geschehen ist. Weder aus Art. 170 noch aus Art. 208 ZGB ergibt sich eine Umkehr der Beweislast  (E. 3). 
3. Sind die Voraussetzungen von Art. 208 ZGB nicht nachgewiesen, so entsteht keine güterrechtliche Ersatzforderung, wenn Errungenschaft in ehewidriger Weise verwendet worden ist (E. 4).

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Erwägungen ab Seite 28

Aus den Erwägungen:

2. Das Obergericht hatte für die güterrechtliche Auseinandersetzung einen Betrag von Fr. 30'000.-- zur Errungenschaft hinzugerechnet, der aus dem Verkauf einer zur Errungenschaft gehörenden Liegenschaft stammte. Darin erblickt der Beklagte eine Bundesrechtsverletzung.

Gemäss Art. 207 Abs. 1 ZGB sind Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten nach ihrem Bestand im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes auszuscheiden. In die Vorschlagsberechnung sind somit grundsätzlich nur jene Vermögenswerte einzubeziehen, welche die Ehegatten im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes gehabt haben, auch wenn für die Bewertung ein anderer Zeitpunkt massgebend ist, nämlich jener, zu dem die güterrechtliche Auseinandersetzung abgeschlossen wird (Art. 214 Abs. 1 ZGB). Wer somit eine Beteiligungsforderung geltend macht, hat nachzuweisen, dass die entsprechenden Vermögenswerte zum Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes vorhanden gewesen sind (Art. 8 ZGB). Daran ändern auch die besondern im Güterrecht enthaltenen Beweislastregeln nichts. Art. 200 Abs. 3 ZGB bestimmt, dass bei der Errungenschaftsbeteiligung die Zugehörigkeit eines Vermögenswertes zur Errungenschaft vermutet wird, solange nicht die Zugehörigkeit zum Eigengut bewiesen ist. Nach dem ersten Absatz der gleichen Bestimmung ist zudem Miteigentum unter den Ehegatten anzunehmen, wenn nicht die alleinige Berechtigung des einen oder andern Ehegatten nachgewiesen ist. Dieser Artikel behandelt jedoch nicht die Beweislast, wenn streitig ist, ob ein bestimmter Vermögenswert überhaupt vorhanden gewesen ist oder nicht, so dass diesbezüglich wiederum auf Art. 8 ZGB zurückzugreifen ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, N 16 zu Art. 200 ZGB; LEMP, Berner Kommentar, 1968, N 3 zu Art. 196 aZGB).

3. Das Obergericht hat nun aber aus Art. 170 und 208 ZGB geschlossen, es müsse genügen, wenn ein Ehegatte beweise, dass ein Errungenschaftswert einmal vorhanden gewesen sei. Dann sei es nämlich am andern Ehegatten nachzuweisen, wofür er ihn verwendet habe, um den Verdacht zu entkräften, dass er die fraglichen Vermögenswerte im Sinne von Art. 208 ZGB verwendet oder zu seinen Gunsten verschwinden lassen habe. Diese Umkehr der Beweislast lässt sich aber weder Art. 170 ZGB noch Art. 208 ZGB entnehmen.

a) Wohl sieht Art. 170 ZGB eine umfassende, gegenseitige Auskunftspflicht der Ehegatten in wirtschaftlichen Belangen vor, die - soweit dies für das Beurteilen und Geltendmachen von Ansprüchen nötig ist - vom Richter auch durchgesetzt werden kann. Dass im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung ein Anspruch darauf besteht, Auskunft über den Verbleib von Errungenschaftswerten im einzelnen zu erhalten, kann nicht bestritten werden. Eine Beschränkung auf allgemeine Auskünfte rechtfertigt sich nur ausserhalb eines konkreten Rechtsstreites (vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 121). Es besteht deshalb durchaus ein Anspruch, gegebenenfalls im einzelnen und genau über die Verwendung jedes Betrages Auskunft zu erhalten. Allerdings ist kein Ehegatte verpflichtet, alle Belege aufzubewahren, um in einem späteren Rechtsstreit lückenlos Auskunft über deren Verbleib geben zu können. Er ist aber nicht berechtigt, mit seinem Wissen und mit vorhandenen Belegen im Streitfall zurückzuhalten.

Kommt ein Ehegatte seiner Auskunftspflicht nicht freiwillig nach, so kann der andere neben der Auflösung des Güterstandes (Art. 185 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) beim Richter die Durchsetzung des Auskunftsanspruchs verlangen. Dem Richter stehen die Anordnung von Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB und die vom kantonalen Recht vorgesehenen Zwangsmittel zur Verfügung, wenn der Ehegatte auch vor Gericht die Auskunft verweigert. Zudem ist analog zu Art. 581 Abs. 2 ZGB eine Haftung für den durch die Verweigerung entstandenen Schaden denkbar, sofern ein solcher nachgewiesen werden kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar Eherecht, Bern 1988, N 25 zu Art. 170 ZGB). Eine Auskunftsverweigerung kann der Richter schliesslich auch bei der Beweiswürdigung berücksichtigen. Das bedeutet aber nicht, dass sie zu einer Umkehr der Beweislast führt. Die Auskunftsverweigerung kann nur zur Folge haben, dass das Gericht die Überzeugung gewinnt, die Behauptungen des die Auskunft verweigernden Ehegatten seien ganz oder teilweise falsch beziehungsweise dass es den Angaben des andern Ehegatten glaubt.

b) Gemäss Art. 208 Abs. 1 ZGB sind Errungenschaftswerte, die im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes nicht mehr vorhanden sind, unter bestimmten Voraussetzungen zur Errungenschaft hinzuzurechnen. Aus Art. 8 ZGB folgt, dass jener Ehegatte, der die Hinzurechnung verlangt, deren Voraussetzungen beweisen muss. Namentlich hat der anspruchsberechtigte Ehegatte nachzuweisen, dass der andere eine unentgeltliche Zuwendung in den letzten fünf Jahren vor Auflösung des Güterstandes gemacht hat oder die Vermögensentäusserung erfolgt ist, um den Beteiligungsanspruch des andern Ehegatten zu schmälern  (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, N 66 zu Art. 208 ZGB). Auch diese Bestimmung erlaubt es somit nicht, einen bestimmten Vermögenswert zur Errungenschaft hinzuzurechnen, bloss weil er einmal zu dieser gehört hat.

4. Die Klägerin will in der Berufungsantwort allerdings die Ausführungen des Obergerichts nicht im Sinne einer Umkehr der Beweislast verstanden wissen. Sie geht vielmehr davon aus, das Obergericht habe in Würdigung des Parteiverhaltens als bewiesen angesehen, dass der Beklagte noch immer im Besitz des fraglichen Geldbetrages sei oder ihn zu seinem ausschliesslichen Nutzen verwendet habe.

a) Das Urteil des Obergerichts kann indessen nicht in diesem Sinne verstanden werden. Die Vorinstanz führt wörtlich aus: "Gelingt daher dem Anspruchsberechtigten, wie hier der Klägerin, der Nachweis, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt ein bestimmter Vermögenswert der Errungenschaft bestanden hat, so hat der Anspruchsverpflichtete demgegenüber nachzuweisen, wofür er ihn verwendet hat, um den Verdacht zu entkräften, dass er die fraglichen Vermögenswerte im Sinne von Art. 208 Abs. 1 ZGB verwendet hat oder gar zu seinen Gunsten verschwinden liess." Deutlicher liesse sich eine Umkehr der Beweislast kaum umschreiben. Zudem wird dann auch festgehalten: "Es liegt daher der Schluss nahe, dass er den Betrag von Fr. 30'000.-- entweder zu seinem ausschliesslichen Nutzen verwendet hat, was zu einem entsprechenden Ersatzanspruch der Errungenschaft führen würde, oder dass er heute noch im Besitz dieses Geldes ist." Als Tatsachenfeststellung kann es aber nicht genügen auszuführen, es liege ein bestimmter Schluss nahe. Vielmehr muss der Sachrichter dartun, dass er diesen Schluss auch wirklich zieht, was das Obergericht nicht getan hat. Indessen braucht die Frage, ob darin eine das Bundesgericht bindende Sachverhaltsfeststellung zu sehen ist, nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die Berufung auch diesfalls gutzuheissen wäre.

b) Das Obergericht hält nämlich zwei Sachverhaltsvarianten für möglich. Entweder sei der Vermögenswert noch vorhanden oder der Ehemann habe ihn zu seinem ausschliesslichen Nutzen verwendet. Letzterenfalls nimmt das Obergericht eine Ersatzforderung der Errungenschaft an, was zur Folge habe, dass der Vermögenswert dem Betrage nach bei der Vorschlagsberechnung berücksichtigt werden müsse, obgleich er nicht mehr vorhanden sei. Das Obergericht verkennt dabei, dass jeder Ehegatte seine Errungenschaft innerhalb der gesetzlichen Schranken frei nutzen und frei darüber verfügen kann (Art. 201 Abs. 1 ZGB). Kein Ehegatte ist verpflichtet, Errungenschaft zu bilden. Jeder Ehegatte ist auch grundsätzlich berechtigt, ersparte Errungenschaft zu verbrauchen, solange er dadurch nicht seine Pflicht verletzt, an den Unterhalt der Familie beizutragen (vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, S. 305). Wird Errungenschaft in ehewidriger Weise verwendet, liegt insbesondere ein Verstoss gegen die Treue- und Beistandspflicht vor, so kann das scheidungsrechtliche Wirkungen haben. Indessen hat dies nur unter den im Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen auch güterrechtliche Folgen. Entgegen der Ansicht des Obergerichts kann sich deshalb aus der Annahme, der Ehemann habe den fraglichen Betrag ausschliesslich für seine eigenen Bedürfnisse verwendet, kein Ersatzanspruch der Errungenschaft ergeben, der es ermöglichte, den verbrauchten Betrag bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung noch zu berücksichtigen.