112 Ia 148 — constitutional law, 1986

Völkerrechtliche Immunität; Arrestbefehl.  Dem fremden Staat steht in bezug auf eine gegen ihn gerichtete Forderung aus Werkvertrag, evtl. Auftrag, im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren keine generelle Immunität zu, da eine solche Forderung klarerweise nicht hoheitlicher Natur ist (E. 3). 
Für ein vom fremden Staat in der Schweiz beabsichtigtes Zentrum, dem die soziale und kulturelle Betreuung seiner Angehörigen obliegt, überwiegt der  öffentliche, einem hoheitlichen mindestens vergleichbare Zweck, weshalb die Immunität, beschränkt auf die Zwangsverwertung der diesem Zentrum dienenden Liegenschaften, dennoch zu bejahen ist (E. 4 und 5).

112 Ia 148

Sachverhalt ab Seite 149

    Am 23. Mai 1985 erliess der Gerichtspräsident IV von Bern auf Antrag der Firma X. S.A., Generalunternehmung in Genf, einen Arrestbefehl gegen den spanischen Staat für eine Forderungssumme von Fr. 1'042'715.30. Als Arrestgegenstände sind die Liegenschaften Kirchenfeldstrasse 73 und 75, Grundbuchblätter 305 und 306, Kreis IV in Bern angeführt (Arrest Nr. 2362). Mit Zahlungsbefehl Nr. 51002 vom 13. Juni 1985 wurde der Arrest für die nämliche Summe zuzüglich Arrestkosten prosequiert. Arrestbefehl und Zahlungsbefehl wurden dem spanischen Staat auf diplomatischem Wege am 5. September 1985 zugestellt.

Am 25. Oktober 1985 liess das Königreich Spanien durch einen schweizerischen Rechtsanwalt gestützt auf Art. 84 lit. c und d OG staatsrechtliche Beschwerde erheben, mit welcher - soweit hier wesentlich - beantragt wird:

"Es sei der Arrestbefehl des Gerichtspräsidenten IV des Amtsgerichtes Bern (Einzelrichter im summarischen Verfahren) vom 4. Juni 1985 infolge völkerrechtlicher Immunität des Beschwerdeführers als ungültig zu erklären, und es seien der gestützt auf diesen Arrestbefehl erfolgte Arrestbeschlag Nr. 2362 des Betreibungsamtes Bern sowie der Zahlungsbefehl Nr. 51002 vom 13. Juni 1985 des Betreibungsamtes aufzuheben."

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. a) Zwischen der Schweiz und Spanien besteht kein Staatsvertrag über die gegenseitige Immunität der beiden Staaten und allenfalls der mit ihnen verbundenen öffentlichrechtlichen Körperschaften im Zwangsvollstreckungsverfahren. Der Beschwerdeführer spielt zwar auf das Europäische Übereinkommen über die Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 an (SR 0.273.1), das vom Bundesgericht schon als auch im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten bis zu einem gewissen Grade beachtlicher Ausdruck neuerer völkerrechtlicher Tendenzen gewürdigt worden ist (BGE 111 Ia 56 f.; BGE 110 Ia 45; BGE 104 Ia 372); er stützt jedoch seinen Anspruch auf Immunität zu Recht nicht auf dieses  Übereinkommen, dem er selbst nicht beigetreten ist. Wie bereits im Urteil BGE  111 Ia 56 kurz bemerkt wurde und hier zu bestätigen ist, weicht das System des  Übereinkommens jedenfalls insoweit von der herrschenden schweizerischen Rechtsprechung ab, als es zwar einerseits eine absolute gegenseitige Immunität der Vertragsstaaten gegenüber Zwangsvollstreckungsmassnahmen vorsieht (Art.  23), anderseits aber auch eine beinahe ebenso weitreichende gegenseitige Pflicht zur Anerkennung und Erfüllung rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen begründet (Art. 20). Bei dieser Sachlage ist es klar, dass das  Übereinkommen nur entweder als Ganzes oder überhaupt nicht Anwendung finden kann. Kein Staat kann Rechte daraus ableiten, ohne auch die entsprechenden Pflichten übernommen zu haben.

b) Damit bleibt es bei der bisherigen ständigen schweizerischen Rechtsprechung, wonach dem ausländischen Staat sowohl im Erkenntnis- als auch im Vollstreckungsverfahren dann Immunität zukommt, wenn er in der streitigen Sache eine hoheitliche Tätigkeit ausgeübt, also iure imperii gehandelt hat. Ist er dagegen als Träger von Privatrechten aufgetreten, hat er mithin iure gestionis gehandelt, so lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung sowohl eine Klage als auch Vollstreckungsmassnahmen gegen ihn zu, sofern das zu beurteilende Rechtsverhältnis eine ausreichende Binnenbeziehung zur Schweiz aufweist (BGE 111 Ia 57 /58 und 65/66 mit zahlreichen Hinweisen).

Es ist unbestritten, dass sich die streitige Forderung, für die ein Arrest bewilligt wurde, auf Renovationsarbeiten an zwei dem Beschwerdeführer gehörenden, in Bern gelegenen Liegenschaften bezieht. Derartige Forderungen aus Werkvertrag, evtl. Auftrag, sind klarerweise nicht hoheitlicher Natur, sondern werden iure gestionis eingegangen. Die Funktion des Staates als Besteller gegenüber dem Unternehmer unterscheidet sich nicht von derjenigen eines Privaten (BGE 106 Ia 145 ff.; BGE 104 Ia 369 ff.; BGE 86 I 29 f.; vgl. ferner das sehr einlässlich begründete, Reparaturarbeiten an einem Botschaftsgebäude betreffende Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, in: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bd. 16, Nr. 5, S. 27 ff.).

Zwar hat sich der Beschwerdeführer vorbehalten, die hoheitliche Natur des Rechtsverhältnisses "in einem späteren Zeitpunkt darzutun"; doch wären solche nachträgliche Vorbringen einerseits prozessual unzulässig und anderseits offensichtlich aussichtslos. Es ist daher davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer für Forderungen aus dem erwähnten Häuserumbau in der Schweiz keine generelle Immunität im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren zukommt.

4. a) Indessen ist unbestritten, dass völkerrechtlich neben dieser generellen Immunität auch eine Immunität hinsichtlich bestimmter Objekte anerkannt wird. Vom Vollstreckungsverfahren auszunehmen sind demnach unabhängig von der Natur des Rechtsstreites "Vermögenswerte, die der ausländische Staat in der Schweiz besitzt und die er für seinen diplomatischen Dienst oder für andere ihm als Träger öffentlicher Gewalt obliegende Aufgaben bestimmt hat" (Kreisschreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 26. November 1979, in VPB 44/1980 Nr. 54 S. 224 ff.; damit inhaltlich übereinstimmend BGE 111 Ia 65 E. 7b; BGE 86 I 31 ff. E. 5; für die analoge Praxis in der Bundesrepublik Deutschland: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bd. 64, Nr. 1, insbes. S. 40 ff.; ferner WILFRIED SCHAUMANN und WALTHER J. HABSCHEID, Die Immunität ausländischer Staaten nach Völkerrecht und deutschem Zivilprozessrecht, Karlsruhe 1968, S. 140 ff. und S. 264 ff.; NEUHOLD/HUMMER/SCHREUER, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, Wien 1983, Bd. I, S. 150 N. 747; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. Auflage, Berlin 1984, S. 770 f., § 1175; PASCAL SIMONIUS, Privatrechtliche Forderung und Staatenimmunität, in: Privatrecht, öffentliches Recht, Strafrecht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 348 ff.). Die entscheidende Frage liegt somit im vorliegenden Fall darin, ob die mit Arrest belegten Liegenschaften hoheitlichen Zwecken dienen oder nicht. Der namentlich von SCHAUMANN (a.a.O. S. 33) betonte Gesichtspunkt, wonach Immobilien betreffende Klagen wegen der Ausschliesslichkeit des inländischen Gerichtsstandes nicht unter die Immunität fallen könnten, braucht dagegen hier nicht weiter verfolgt zu werden; denn Streitgegenstand ist kein dingliches Recht an einer Liegenschaft, sondern eine Forderung.

b) Der Standpunkt der Parteien hinsichtlich der hoheitlichen oder nichthoheitlichen Zweckbestimmung der beiden mit Arrest belegten Häuser lässt sich wie folgt zusammenfassen:

Der Beschwerdeführer macht geltend, Gegenstände des Verwaltungsvermögens seien nicht arrestierbar; es genüge, wenn die Sache einer öffentlichen Aufgabe gewidmet sei, ohne dass diese notwendigerweise hoheitlichen Charakter zu tragen brauche. Eine andere Lösung wäre mit dem Gedanken der Souveränität des fremden Staates nicht vereinbar. Er nimmt in diesem Zusammenhang Bezug auf ein Urteil der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts, das die Frage der Vollstreckung in Vermögen der Eidgenossenschaft betrifft (BGE 103 II 227 ff.), und ferner auf einen Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, der sich im wesentlichen auf die Abgrenzung zwischen Vermögen des ausländischen Staates und Privatvermögen eines Honorarkonsuls bezieht (BGE 108 III 107 ff.). Konkret legt der Beschwerdeführer dar, die beiden verarrestierten Häuser sollten nach dem Umbau als "Casa de España" dienen, d.h. als Treffpunkt für in der Schweiz lebende Spanier. Geplant seien folgende Aktivitäten:

- allgemeine Information;

- Ausstellungen;

- Saal für Theater und Musik;

- Lesebereich und Treffpunkt;

- Versammlungssaal;

- Büro des Direktors;

- Bibliothek;

- eventuell für den spanischen Attaché für Arbeits- und Sozialfragen bestimmte Wohnung;

- Materialarchiv.

Der erwähnte Attaché werde in den Gebäuden hoheitliche Funktionen ausüben. Jedenfalls stelle die Betreuung der spanischen Auswanderer in der Schweiz eine eminent öffentliche Aufgabe dar. Eine Vermietung von Räumen an Dritte sei nicht vorgesehen.

Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, die "Casa de España" solle nicht nur ein Begegnungszentrum für spanische Staatsangehörige werden, sondern ein solches für Angehörige aller spanisch sprechenden Länder. Im übrigen stelle der Betrieb eines Versammlungszentrums keine hoheitliche Funktion des Staates dar. Schliesslich habe der Beschwerdeführer auch bereits versucht, die beiden Liegenschaften an einen Berner Unternehmer zu verkaufen, was gegen die Annahme von Verwaltungsvermögen spreche.

c) Es scheint zweckmässig, an dieser Stelle auch den Entscheid des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten vom 12. November  1981 betreffend den Erwerb des einen der beiden Grundstücke, Kirchenfeldstrasse  73, zu erwähnen. Es wurde dort ausgeführt, der spanische Staat beabsichtige, die Liegenschaft dem "Instituto Español de Emigración" zur Verfügung zu stellen, um darin ein Erziehungs- und Kulturzentrum zu errichten. Bei diesem "Instituto" handle es sich um eine öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit, die administrativ dem spanischen Arbeitsministerium zugeordnet sei und der die Aufgabe zukomme, die staatliche Politik auf dem Gebiete der Emigration auszuführen. Die spanische Kolonie in der Schweiz habe im August 1979 47'130  kontrollpflichtige Arbeitskräfte umfasst; Spanien stelle das drittgrösste Kontingent an ausländischen Arbeitskräften in der Schweiz. Das vorgesehene Erziehungs- und Kulturzentrum sei dazu bestimmt, eine Entfremdung dieser Personen von ihrer Heimat zu verhindern. Damit werde nicht zuletzt auch eine spätere Wiedereingliederung im Herkunftsland erleichtert. Das Anliegen des spanischen Staates erscheine als legitim; es stehe "in engerem Zusammenhang mit den öffentlichen Aufgaben", die dieser in der Schweiz gemäss Völkerrecht auszuüben befugt sei. Es handle sich demgemäss um einen Grundstückserwerb für einen in der Schweiz anerkannten öffentlichen Zweck, weshalb er nach Massgabe von Art. 5 lit. c des Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland in der damals geltenden Fassung vom 23. März 1961 (heute inhaltlich entsprechend: Art. 7 lit. h des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983, SR 211.412.41) keiner Bewilligung bedürfe.

In seiner Vernehmlassung zu dieser Verfügung bringt der Beschwerdeführer vor, sie bestätige seine These, wonach die fraglichen Grundstücke für öffentliche Zwecke bestimmt seien und daher nicht mit Arrest belegt werden dürften; ein abweichender Entscheid im vorliegenden Verfahren würde zu einem Widerspruch führen. Anderseits hält auch die Beschwerdegegnerin an ihrem Standpunkt fest und betont, die Schaffung eines Versammlungszentrums für ideelle und gesellige Veranstaltungen sei keine Aufgabe des Staates und jedenfalls keine solche hoheitlicher Art.

5. a) In rechtlicher Hinsicht ist zunächst festzustellen, dass der Beschwerdeführer seinen Standpunkt, wonach ein Arrest auf den fraglichen Liegenschaften nicht zulässig sei, vor allem damit begründet, diese gehörten zu seinem Verwaltungsvermögen. Mit der Verwendung dieses Begriffs und dem Hinweis auf das Urteil BGE 103 II 227 ff. nimmt er Bezug auf die Regelung des internen schweizerischen Rechts über Betreibungen gegen öffentlichrechtliche Körperschaften (Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947, SR 282.11, Art. 9). Die Anwendung der nämlichen Regeln im internationalen Verhältnis ist jedoch keineswegs zwingend und - wie sich aus der vorstehenden Darlegung der Rechtsprechung ergibt - auch nicht üblich. Im Zusammenhang mit der Frage der völkerrechtlichen Immunität wird durchwegs der Begriff des hoheitlichen Zwecken dienenden Vermögens verwendet, der etwas enger ist als derjenige des Verwaltungsvermögens. Die Verwendung dieses engeren Begriffs hat einen guten Sinn, stehen doch dem Privaten zur Durchsetzung finanzieller Ansprüche gegen ein inländisches Gemeinwesen in der Regel auch andere Mittel als dasjenige der Zwangsvollstreckung zur Verfügung, die im internationalen Verhältnis oftmals fehlen. Anderseits darf diese Unterscheidung auch nicht  überbewertet werden. Es steht fest, dass der Begriff des hoheitlichen Zwecken dienenden Staatsvermögens in der völkerrechtlichen Praxis eher weit ausgelegt wird. So sind z.B. schon Bahnwagen einer staatlichen Eisenbahnunternehmung mit Rücksicht auf ihre Zweckbestimmung als von der Zwangsvollstreckung ausgenommen erklärt worden (vgl. SIMONIUS, a.a.O. S. 350, mit Verweisung auf eine Arbeit von LALIVE), ferner die Bankkonten einer ausländischen Botschaft, und zwar ohne Abklärung ihrer Zweckbestimmung (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Bd. 46, Nr. 32, S. 342 ff., insbes. S. 392-402).

b) Zieht man die hier gegebenen konkreten Verhältnisse in Betracht, so liegt ein Grenzfall vor. Einerseits lässt sich nicht sagen, der Betrieb eines als Treffpunkt, Bildungs- und Erholungsstätte dienenden Zentrums, wie es hier vorgesehen ist, stelle ein Verhalten dar, dem die Ausübung staatlicher Hoheitsmacht im engeren Sinne zugrunde läge; anderseits kann aber offensichtlich auch von einer wirtschaftlichen Betätigung, wie sie regelmässig den sogenannten acta iure gestionis zugrunde liegt (vgl. etwa BGE 111 Ia 63 und BGE 110 Ia 43 ff.), nicht die Rede sein. Sieht man von der durch nichts belegten Behauptung der Beschwerdegegnerin ab, der Beschwerdeführer habe bezüglich der Liegenschaften schon Verkaufsgespräche geführt, und lässt man weiter die spanisch sprechenden Angehörigen südamerikanischer Staaten, die das Institut möglicherweise ebenfalls besuchen werden, wegen ihrer verglichen mit den spanischen Staatsangehörigen offenbar geringen Zahl ausser acht, so scheint doch der öffentliche, mit einem hoheitlichen mindestens vergleichbare Zweck zu  überwiegen. Die Wahrung der Interessen der Angehörigen des ausländischen Staates im Inland stellt eine typische konsularische Aufgabe dar (Art. 5 lit. a des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963, SR 0.191.02), und es ist naheliegend, die soziale und kulturelle Betreuung ausländischer Gastarbeiter zu dieser Interessenwahrung zu zählen. Jedenfalls scheinen Gesichtspunkte dieser Art der vorstehend erwähnten Verfügung des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten vom  12. November 1981 zugrunde zu liegen, und das Bundesgericht hat - obschon sich die Frage hier in einem anderen Zusammenhang stellt - keinen ausreichenden Anlass, davon abzuweichen. Dies gilt namentlich auch deshalb, weil die Schweiz selbst daran interessiert ist, dass den der Landessprachen zum Teil nicht kundigen ausländischen Arbeitskräften von ihrem Heimatstaat Einrichtungen der hier in Frage stehenden Art zur Verfügung gestellt werden, die es ihnen erlauben, ihre Freizeit sinnvoll zu verbringen und insbesondere auch den Kontakt zu ihrem Land aufrechtzuerhalten, in das sie grösstenteils früher oder später zurückkehren werden.

Aus allen diesen Gründen erscheint es als gerechtfertigt, anzuerkennen, dass die beiden mit Arrest belegten Liegenschaften hoheitlichen Zwecken dienen sollen. Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen, und es sind der Arrestbefehl, der Arrestbeschlag und der gestützt darauf ergangene Zahlungsbefehl aufzuheben.