95 I 481 — constitutional law and administrative law and public international law, 1969

Bundesgesetz über die Anlagefonds.  Die Eidg. Bankenkommission ist befugt, der Fondsleitung und der Depotbank Weisungen zu erteilen (Erw. 2). 
Wenn die Fondsleitung durch die Depotbank an der Börse Anteilscheine des Anlagefonds für dessen Rechnung anschaffen lässt, liegen Rücknahmen im Sinne des Art. 21 AFG vor. Werden die zurückgenommenen Titel an der Börse wieder abgesetzt, so werden sie damit neu ausgegeben. Dabei darf der nach Art. 12 Abs. 3 AFG berechnete Ausgabepreis nicht unterschritten werden. Die Rücknahmen und Neuemissionen sind fortlaufend zu buchen (Erw. 3-7).

95 I 481

Sachverhalt ab Seite 481

Aus dem Tatbestand:

A.- Der Immobilienanlagefonds IMMOVIT wurde im Jahre 1960 geschaffen. Als Fondsleitung wurde die Verwaltungsgesellschaft für Investment-Trusts (VIT) mit Sitz in Zürich gegründet. Sie verwaltet den Fonds unter Mitwirkung einer Depotbank, der Bank Leu AG in Zürich.

Seit 1963 änderten sich die Verhältnisse auf dem schweizerischen Kapitalmarkt derart, dass die Entwicklung der Immobilienanlagefonds ins Stocken geriet. Die Leitung des Fonds IMMOVIT sah sich seit dem Frühjahr 1964 gezwungen, auf die Ausgabe neuer Anteilscheine zu verzichten. Zahlreiche Inhaber von IMMOVIT-Zertifikaten entledigten sich ihrer Titel. Nach den auf den Zertifikaten abgedruckten Bestimmungen des Treuhand- und Verwaltungsvertrages (Fondsreglementes) vom 15. September 1960 konnten die Anleger ihre Titel der Bank Leu zum Weiterverkauf anbieten; konnte die Bank einen ihr angebotenen Anteilschein nicht ohne weiteres verkaufen, so war der Inhaber darauf angewiesen, den Anteil auf 18 Monate zur Rückzahlung zu kündigen. Deshalb oder aus anderen Gründen zogen es viele Inhaber vor, die Zertifikate auf dem Markt zu Preisen, die etwas niedriger als der nach dem Reglement berechnete Rücknahmewert waren, zu verkaufen. Solche Verkäufe wurden namentlich an der Zürcher Börse im nicht offiziellen Verkehr ("ausserbörslich") getätigt. Dort liess die VIT durch die Bank Leu Zertifikate des IMMOVIT-Fonds für dessen Rechnung kaufen, um den Kurs zu stützen; ein Teil der gekauften Titel wurde daselbst wieder verkauft.

B.- Am 1. Februar 1967 traten das Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG) und die zugehörige Vollziehungsverordnung vom 20. Januar 1967 (AFV) in Kraft. Art. 12 Abs. 3 AFG bestimmt, dass der Ausgabepreis neuer Anteilscheine auf Grund des Verkehrswertes des Fondsvermögens im Zeitpunkt der Ausgabe, geteilt durch die Anzahl der im Umlauf befindlichen Anteile, festzusetzen ist. Nach Art. 21 AFG kann der Anleger den Kollektivanlagevertrag jederzeit widerrufen und gegen Rückgabe des Anteilscheines die Auszahlung seines Anteils am Anlagefonds in bar verlangen (Abs. 1); der Rücknahmepreis ist nach den gleichen Grundsätzen wie der Ausgabepreis auf den Tag der Auszahlung zu berechnen (Abs. 3). Das neue Reglement des Fonds IMMOVIT vom 28. November 1968 ist diesen Bestimmungen angepasst. Seit dem 1. Februar 1967 nahm die Bank Leu im Einvernehmen mit der VIT Zertifikate des Fonds IMMOVIT ohne Aufschub zu dem nach Art. 21 Abs. 3 AFG berechneten Preise zurück, wenn ausdrücklich die sofortige Rückzahlung verlangt wurde. Falls ein solches Begehren nicht gestellt wurde, machte sie gemäss Weisung der VIT die Rücknahme zu jenem Preise von der Einhaltung der im alten Fondsreglement vorgesehenen Kündigungsfrist von 18 Monaten abhängig. Nach wie vor wurden die Zertifikate an der Zürcher Börse "ausserbörslich" zu etwas niedrigeren Preisen umgesetzt. Die VIT fuhr fort, sich an diesen Transaktionen durch Vermittlung der Bank Leu für Rechnung des Fonds IMMOVIT zu beteiligen. So kaufte sie im Rechnungsjahr 1967/68 des Fonds 1490 Anteile, wovon sie im gleichen Zeitraum 325 wieder verkaufte. In den Büchern des Fonds wurden die Käufe und Wiederverkäufe auf einem Unterkonto des Zertifikatskontos (des Kapitalkontos der Anleger, Art. 17 Z. 4 AFV) verbucht. Konnten Anteilscheine, die im Laufe eines Rechnungsjahres des Fonds gekauft worden waren, bis zum Ende dieses Jahres (30. Juni) nicht weiterverkauft werden, so wurden sie ausgebucht und vernichtet. Am Schluss des Rechnungsjahres wurde der im Unterkonto verbliebene Saldo auf das Zertifikatskonto übertragen. Die Depotbank trug die Käufe und Verkäufe in der Zertifikatskontrolle (Art. 20 AFV) nicht fortlaufend als Rücknahmen und Ausgaben von Anteilscheinen ein; sie führte dort lediglich die bis zum Ende des Rechnungsjahres nicht wiederverkauften Anteilscheine als zurückgenommen auf.

C.- Die Eidg. Bankenkommission, als Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds, verfügte am 29. April 1969:

"1. Die Verwaltungsgesellschaft für Investment-Trusts (VIT), Zürich, wird verpflichtet,

a) im Sinne der Erwägungen alle aus Mitteln des Fondsvermögens IMMOVIT bezahlten Anteilscheine IMMOVIT fortlaufend als Rücknahme zu behandeln und zu verbuchen;

b) alle wieder in Umlauf zu setzenden Anteilscheine im Sinne der Erwägungen als Neuausgaben zu behandeln und zu verbuchen;

c) keine Anteilscheine unter dem reglementarischen Ausgabepreis auszugeben.

2. Die Bank Leu AG, Zürich, wird verpflichtet, sämtliche aus dem Fondsvermögen IMMOVIT bezahlten Anteilscheine IMMOVIT gemäss Art. 20 VV als Rücknahmen fortlaufend in die Zertifikatskontrolle einzutragen und sämtliche für Rechnung des Anlegers wieder in Umlauf gesetzten Anteilscheine als Ausgaben fortlaufend in die Zertifikatskontrolle einzutragen."

In den Erwägungen wird ausgeführt, die Fondsleitung dürfe Mittel des von ihr verwalteten Fonds nicht in Zertifikaten dieses Fonds anlegen, wie sich aus Art. 6 Abs. 2 AFG ergebe. Der Kauf von Zertifikaten eines Fonds für dessen Rechnung stelle eine Rücknahme im Sinne des Art. 21 AFG dar, und im Wiederverkauf derart zurückgenommener Titel sei eine neue Emission zu erblicken. Eine solche dürfe nach Art. 20 Abs. 3 AFG erst nach Barzahlung des vollen Ausgabepreises, der gemäss Art. 12 Abs. 3 zu berechnen sei, vollzogen werden. Durch Ausgabe unter diesem Preis würden die am Anlagefonds bereits beteiligten Anleger geschädigt. Diese hätten Anspruch darauf, dass die Fondsleitung alle Emissionen nach den gleichen Grundsätzen vornehme.

D.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die VIT und die Bank Leu, die Verfügung der Bankenkommission vom 29. April 1969 sei aufzuheben.

Es wird geltend gemacht, die Verfügung verletze das Anlagefondsgesetz; sie sei willkürlich und verstosse gegen den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit.

Das Gesetz untersage der Fondsleitung nicht schlechthin, auf dem Markt Anteilscheine des von ihr verwalteten Fonds für dessen Rechnung zu kaufen. Es verbiete ihr nur, auf diese Weise Fondsvermögen anzulegen. Das sei jedoch nicht die Absicht der VIT; habe diese doch die von ihr zu Lasten der Fondsrechnung gekauften IMMOVIT-Zertifikate alsbald entweder wieder abgestossen oder vernichtet. Vielmehr gehe es ihr darum, ein Zurückgleiten des Kurses des Titels weit unter den inneren Wert zu verhindern und die bestehenden Anlagen des Fonds zu erhalten. Ein Kurseinbruch würde zu spekulativen Aufkäufen und zu einer starken Zunahme der Rücknahmebegehren führen, so dass die Fondsleitung schliesslich Liegenschaften des Fonds verwerten müsste. Da die umstrittenen Transaktionen der VIT somit den Interessen der Anleger dienten, sei nicht einzusehen, inwiefern sie dem Anlagefondsgesetz, das gerade diese Interessen schütze, widersprechen sollten.

Es handle sich hier um Rückkäufe am freien Markt, nicht um Rücknahmen im Sinne des Art. 21 AFG. Die Frage, ob bei einer Rücknahme der nach dieser Bestimmung berechnete Preis unterschritten werden dürfe, stelle sich daher nicht. Übrigens gebe die Bankenkommission zu, dass der Anleger auf diesen Preis verzichten, sich mit einem niedrigeren Betrage begnügen könne. Der Wiederverkauf der zurückgekauften Titel an der Börse stelle nicht eine Emission dar. Unter einer solchen sei die erste Ausgabe neuer (noch nicht im Publikum untergebrachter) Wertpapiere auf Grund öffentlicher Werbung zu verstehen. In Art. 12 Abs. 3 AFG sei denn auch vom Ausgabepreis "neuer" Anteilscheine die Rede. Die VIT sei demnach bei jenem Wiederverkauf nicht an den nach dieser Bestimmung ermittelten Preis gebunden. Dieser Preis sei an der Börse gar nicht erhältlich. Das Vorgehen der Beschwerdeführerinnen sei somit einwandfrei. Die Bank Leu habe die Zertifikatskontrolle richtig geführt.

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Die Bankenkommission hat als Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds u.a. die Aufgabe, die Einhaltung des Gesetzes und des Fondsreglementes durch Fondsleitung und Depotbank zu überwachen (Art. 42 Abs. 1 AFG). Stellt sie Verletzungen des Gesetzes oder des Reglementes oder sonstige Missstände fest, so erlässt sie die zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (Art. 43 Abs. 1 AFG). Sie kann zu diesem Zwecke auch Weisungen an die Fondsleitung und die Depotbank erlassen, was nicht bestritten ist. Sie ist nicht auf die Massnahmen beschränkt, die das Gesetz für schwere Fälle vorsieht (Sicherstellungsverfügung, Art. 43 Abs. 2; Strafanzeige, Art. 43 Abs. 3; Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, Art. 44 Abs. 1). Wenn solche Massnahmen (noch) nicht als angezeigt erscheinen, kann und soll die Aufsichtsbehörde den rechtmässigen Zustand dadurch herzustellen suchen, dass sie den Beteiligten Weisungen erteilt.

3. Im Dispositiv 1a der angefochtenen Verfügung wird die VIT angewiesen, alle Anteilscheine des Fonds IMMOVIT, die sie aus dessen Mitteln bezahlt, fortlaufend als zurückgenommen - im Sinne des Art. 21 AFG - zu behandeln und zu verbuchen. Sie hat dies bis anhin nicht getan; sie hat lediglich am Ende des Rechnungsjahres des Fonds Rücknahmen verbucht, und zwar hat sie bloss diejenigen im Laufe des Rechnungsjahres für Rechnung des Fonds hereingenommenen Zertifikate, die bis zum Rechnungsabschluss nicht wieder an Anleger abgeben worden waren, als zurückgenommen behandelt; diese Titel hat sie vernichtet.

Die Bankenkommission stützt das Dispositiv 1a auch auf Art. 6 Abs. 2 AFG. Diese Bestimmung verbietet der Fondsleitung, Mittel des Fonds in den dort bezeichneten Werten anzulegen; sie untersagt ihr u.a. Anlagen "in Anteilscheinen eines andern Anlagefonds, der von der gleichen oder von einer mit ihr verbundenen Fondsleitung verwaltet wird, sowie in anderen Wertpapieren, die von der Fondsleitung ausgestellt sind". Danach darf die Fondsleitung Mittel des von ihr verwalteten Fonds auch nicht in Anteilscheinen eben dieses Fonds anlegen; denn der Anteilschein ist ein Wertpapier (Art. 20 Abs. 2 AFG) und wird von der Fondsleitung ausgestellt (Art. 12 Abs. 1, Art. 20 Abs. 4 AFG). Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies nicht, machen aber geltend, in ihrem Falle habe man es nicht mit Anlagen in eigenen Anteilscheinen des Fonds IMMOVIT zu tun; die für Rechnung dieses Fonds erworbenen Zertifikate blieben nicht in dessen Besitz, sondern würden alsbald entweder weiterverkauft oder ausgebucht und vernichtet; es gehe darum, den Kurs des Titels zu stützen und die bestehenden Anlagen des Fonds (Liegenschaften) zu erhalten. Die Bankenkommission entgegnet, Art. 6 Abs. 2 AFG erfasse auch kurzfristige Anlagen, und um solche handle es sich hier. Wie es sich damit verhalte, kann indessen offen gelassen werden, da das Dispositiv 1a der angefochtenen Verfügung auf jeden Fall durch Art. 21 AFG gedeckt ist.

Nach Art. 21 Abs. 1 AFG kann der Anleger den Kollektivanlagevertrag jederzeit widerrufen und gegen Rückgabe des Anteilscheines die Auszahlung seines Anteils am Anlagefonds in bar verlangen. Von dieser Möglichkeit macht der Anleger Gebrauch, wenn er seinen Titel der Fondsleitung zum "Kauf" aus Mitteln des Fonds übergibt. Die Fondsleitung kann den Titel für Rechnung des Fonds gar nicht anders "erwerben" als dadurch, dass sie ihn gemäss Art. 21 AFG gegen Auszahlung des Anteils zurücknimmt. Damit wird das Vertragsverhältnis zwischen der Fondsleitung und dem bisherigen Titelinhaber beendigt. Der Kollektivanlagevertrag untersteht nach Art. 8 Abs. 3 AFG den Vorschriften über den Auftrag, soweit dieses Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Laut Art. 404 Abs. 1 OR kann der Auftraggeber den Auftrag jederzeit widerrufen, und dazu ist gemäss Art. 21 Abs. 1 AFG auch der Anleger berechtigt. Ein Widerruf im Sinne dieser Bestimmung liegt immer auch dann vor, wenn die Fondsleitung an der Börse einen Anteilschein des Fonds für dessen Rechnung anschafft.

Es verhält sich nicht anders, wenn die Fondsleitung dem Anleger aus dem Fondsvermögen nicht den vollen nach Art. 21 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 3 AFG berechneten Preis - Verkehrswert des Fondsvermögens im Zeitpunkt der Auszahlung, geteilt durch die Anzahl der im Umlauf befindlichen Anteile -, sondern einen etwas kleineren Betrag entrichtet. Der Anleger kann auf die Auszahlung der Differenz verzichten, sich mit dem geringeren Preis begnügen, der am Markt erhältlich ist. Auch wenn er das tut, handelt es sich um einen Widerruf und eine Rücknahme im Sinne des Art. 21 AFG.

Gewiss kann die Fondsleitung den für Rechnung des Fonds zurückgenommenen Anteilschein, statt ihn zu vernichten, in der Weise weiterverwenden, dass sie ihn einem neuen Anleger abgibt. Damit setzt sie aber nicht das vom bisherigen Titelbesitzer seinerzeit begründete Vertragsverhältnis mit dem neuen Inhaber fort; vielmehr schliesst sie mit diesem einen besonderen, neuen Kollektivanlagevertrag ab.

Das Anlagefondsgesetz verwehrt der Fondsleitung, Anteilscheine des Fonds für dessen Rechnung anders als durch Rücknahme im Sinne des Art. 21 anzuschaffen. Diese Ordnung ist zwingend; denn das Gesetz behält abweichende Vereinbarungen nicht ausdrücklich vor und schliesst sie damit aus (Art. 8 Abs. 4). Die Weisung, welche die Bankenkommission der VIT im angefochtenen Dispositiv 1a erteilt, entspricht somit dem Gesetz.

4. Im Dispositiv 1b der angefochtenen Verfügung verpflichtet die Bankenkommission die VIT, alle wieder in Umlauf gesetzten Anteilscheine als neu ausgegeben zu behandeln und zu verbuchen. Die Weisung wird im Sinne der Erwägungen erteilt, d.h. sie betrifft die von der VIT für Rechnung des Fonds zurückgenommenen und nachher wieder in Verkehr gebrachten Anteilscheine.

Mit der Rücknahme dieser Titel gegen Auszahlung aus Mitteln des Fonds wird, wie gesagt, immer das Vertragsverhältnis zwischen der Fondsleitung und dem bisherigen Titelinhaber beendigt. Die Weitergabe eines so zurückgenommenen Zertifikats an einen neuen Anleger beruht auf einem neuen Kollektivanlagevertrag; sie stellt also eine neue Ausgabe (Emission) dar.

Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, es könne nicht eine neue Ausgabe vorliegen, wenn alte, für Rechnung des Fonds "gekaufte" Zertifikate wieder in Umlauf gesetzt werden; sie berufen sich für ihren Standpunkt auf Art. 12 Abs. 3 AFG, wonach der Ausgabepreis "neuer" Anteilscheine so zu berechnen ist, dass der Verkehrswert des Fondsvermögens im Zeitpunkt der Ausgabe durch die Anzahl der im Umlauf befindlichen Anteile geteilt wird. Der Einwand ist unbegründet. Art. 12 Abs. 3 AFG bezeichnet die Titel, deren Emission er betrifft, als "neu", um sie zu unterscheiden von den "im Umlauf befindlichen" Anteilen, deren Zahl als Divisor dient. Die Zertifikate, welche die Fondsleitung unter Verwendung von Mitteln des Fonds zurückgenommen hat, gehören aber nicht zu den im Umlauf befindlichen Titeln. Werden sie nach ihrer Rücknahme von neuem in Umlauf gesetzt, so werden sie zu neuen Anteilscheinen und müssen folglich von der Fondsleitung als Gegenstand einer (neuen) Emission behandelt und verbucht werden. Diese Regel ergibt sich notwendigerweise aus Art. 21 AFG, wonach durch Rücknahme des Anteilscheins für Rechnung des Fonds der vom bisherigen Titelinhaber abgeschlossene Kollektivanlagevertrag dahinfällt. Sie hat ebenfalls zwingenden Charakter (Art. 8 Abs. 4 AFG).

Damit ist festgestellt, dass auch das Dispositiv 1 b der angefochtenen Verfügung im Einklang mit der gesetzlichen Ordnung steht.

5. Im Dispositiv 1 c ihres Beschlusses untersagt die Bankenkommission der VIT, Anteilscheine unter dem reglementarischen - gemäss Art. 12 Abs. 3 AFG berechneten - Ausgabepreis auszugeben. Auch diese Weisung entspricht dem Gesetz. Sie betrifft wie die vorhergehende den Fall, wo die Fondsleitung Anteilscheine, die sie für Rechnung des Fonds zurückgenommen hat, wieder in Umlauf setzt. Durch solche Weiterverwendung werden die Titel, wie gesagt, Gegenstand einer neuen Emission. Den Anlegern, die sie übernehmen, muss der in Art. 12 Abs. 3 AFG für jede Ausgabe "neuer" Anteilscheine vorgeschriebene Preis in Rechnung gestellt werden. Diese Vorschrift ist zwingend (Art. 8 Abs. 4 AFG).

6. Im Dispositiv 2 ihrer Verfügung verpflichtet die Bankenkommission die Bank Leu, in der Anteilscheinkontrolle fortlaufend alle für Rechnung des Fonds IMMOVIT entgegengenommenen Zertifikate dieses Fonds unter dem Titel "Rücknahme der Anteilscheine" und alle nach der Rückzahlung aus Mitteln des Fonds wieder in Umlauf gesetzten Zertifikate unter dem Titel "Ausgabe der Anteilscheine" einzutragen. Diese Weisung entspricht dem Art. 20 AFV, auf den sie gestützt wird. In der Tat hat die Depotbank nach dieser Bestimmung in der von ihr zu führenden Zertifikatskontrolle fortlaufend die Ausgaben und Rücknahmen von Anteilscheinen einzutragen. Diese Verpflichtung besteht auch immer dann, wenn die VIT an der Börse Zertifikate des Fonds IMMOVIT für dessen Rechnung anschafft und wieder abstösst, wie sich aus den oben angestellten Erwägungen ergibt. Art. 20 AFV ist mit dem Gesetz vereinbar, was nicht bestritten ist. Er schützt - wie das Gesetz - die Interessen der Anleger; er erleichtert der Bankenkommission die Aufsicht über die Geschäftsführung der Fondsleitung und der Depotbank.

7. Der Einwand, die angefochtenen Weisungen verstiessen gegen den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit, hilft den Beschwerdeführerinnen nicht. Nach Art. 31 Abs. 1 BV ist die Handels- und Gewerbefreiheit nur soweit gewährleistet, als sie nicht durch die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung eingeschränkt ist. Solche Einschränkungen sind in Art. 31 bis Abs. 2 und Art. 31 quater BV vorgesehen. Auf diesen (und anderen) Verfassungsbestimmungen beruht das Anlagefondsgesetz. Da die umstrittenen Weisungen durch dieses Gesetz gedeckt sind, können die Beschwerdeführerinnen aus Art. 31 BV nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das Bundesgericht ist an die Bundesgesetze gebunden (Art. 113 Abs. 3, Art. 114 bis Abs. 3 BV).

Unbegründet ist auch die Rüge der Willkür. Das Bundesgericht überprüft die Anwendung des Anlagefondsgesetzes in den Verfügungen der Bankenkommission nicht nur unter dem beschränkten Gesichtspunkte der Willkür, sondern frei. Da die angefochtenen Weisungen dieser Prüfung standhalten, können sie nicht willkürlich sein.

Es braucht nicht erörtert zu werden, ob das Vorgehen der Beschwerdeführerinnen, das die Weisungen veranlasst hat, durchweg im Interesse der Anleger liege, wie behauptet wird. Entscheidend ist, dass diese Handlungsweise der Beschwerdeführerinnen zwingenden Vorschriften der Gesetzgebung über die Anlagefonds widerspricht. Die festgestellten Verstösse wären auch dann nicht zu rechtfertigen, wenn jene Behauptung zuträfe.