101 V 37 — social security law, 1975

Art. 1 und 6 Abs. 1 IVG, Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG.  Dauer der Versicherteneigenschaft eines im Ausland wohnhaften Italieners, der während der krankheitsbedingten Arbeitseinstellung gegenüber dem schweizerischen Arbeitgeber während beschränkter Zeit Anspruch auf Lohnfortzahlung hat (alter Art. 335 OR, neuer Art. 324a OR).

101 V 37

Sachverhalt ab Seite 37

A.- Der in Schluderns (Südtirol) wohnende Italiener Tragust (geb. 1922) hatte seit 1948 häufig in der Schweiz gearbeitet, zuletzt vom 9. Juni 1964 bis 1. März 1965 und vom 24. Mai bis 11. November 1965 als Handlanger des Baugeschäftes Scandella in Münster. Wegen chronischer asthmoider Bronchitis arbeitsunfähig geworden, weilt er seit dem 12. November 1965 zu Hause in Schluderns. Laut einem Kollektivvertrag der Firma Scandella mit der öffentlichen Krankenkasse des Münstertals bezog er ab 11. November 1965 während 720 Tagen ein Krankengeld von 60% des Lohnes, wofür die Firma Scandella Prämien entrichtet hatte.

B.- Als der Patient im Juni 1967 eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung verlangte, schloss der Arzt der Invalidenversicherungs-Kommission gestützt auf Berichte des Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS), Zweigstelle Bozen, und des Kreisspitals Santa Maria im Münstertal, dass eine 80%ige Invalidität wegen langdauernder Krankheit vorliege und ein allfälliger Rentenanspruch am 1. Februar 1967 entstanden sei. Doch lehnte die Kommission am  18. August 1972 das Rentengesuch mit folgender Begründung ab:

"L'inizio dell'incapacità al lavoro risale al 12.11.1965 ed il diritto alla rendita sarebbe sorto l'1.2.1967 (450 giorni dopo l'inizio dell'incapacità parziale al lavoro). Visto che a questa data (1.2.1967) voi non eravate assicurato né in Svizzera né in Italia - infatti in Svizzera siete stato assicurato fino all'11.11.1965 ed in Italia l'ultimo contributo all'assicurazione sociale prima dell'invalidità è stato versato il 19.5.1965 - nessuna rendita dell'assicurazione invalidità svizzera vi può essere accordata".

Dieser Beschluss wurde dem Gesuchsteller mit Kassenverfügung vom gleichen Tage eröffnet.

C.- Tragust rekurrierte und erneuerte sein Begehren. Er habe vom 11. November  1965 bis 1. Dezember 1967 in der Schweiz Krankengeld bezogen und sei während jener Zeit dort versichert gewesen.

Mit Urteil vom 14. Dezember 1973 wies die Rekurskommission für Personen im Ausland die Beschwerde aus folgenden Erwägungen ab:

"Der Rentenanspruch entsteht nach der bis 31.12.1967 geltenden Fassung von Art. 29 Abs. 1 IVG ... bei langdauernder Krankheit,

a) wenn der Versicherte während 360 Tagen ununterbrochen vollständig arbeitsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante II), oder

b) wenn der Versicherte während 450 Tagen durchschnittlich mindestens zu zwei Dritteln erwerbsunfähig war und weiterhin mindestens zur Hälfte erwerbsunfähig ist (Variante IIIa) ...

Geht man von der Arbeitsfähigkeit zu 100% bis 11. November 1965 und 80%iger Arbeitsunfähigkeit ab 12. November 1965 aus, so war der Moment, in dem eine Arbeitsunfähigkeit von durchschnittlich mindestens zwei Dritteln ... 450 Tage andauerte, im Februar 1967 erreicht.

Der Rentenanspruch nach Variante IIIa von Art. 29 Abs. 1 IVG entstand am 1. Februar 1967 ... Der Rentenanspruch könnte allerdings schon am 1. November 1966 nach Variante II entstanden sein, wenn nachgewiesen wäre, dass der Beschwerdeführer vom 12. November 1965 an während 360 Tagen ununterbrochen voll arbeitsunfähig gewesen wäre ...

Anspruch auf eine Invalidenrente der IV hatte der Beschwerdeführer am 1. Februar 1967 nur, wenn er damals ... versichert war (Art. 6 Abs. 1 IVG). Versichert sind in der IV die nach Art. 1 und 2 AHVG obligatorisch oder freiwillig versicherten Personen (Art. 1 IVG).

Das sind ... die natürlichen Personen, die in der Schweiz ihren zivilrechtlichen Wohnsitz haben (Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG) oder in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG).

Der Beschwerdeführer hatte nach seiner eigenen Angabe in der Anmeldung vom 5. Juni 1967 seinen Wohnsitz in Schluderns. Seine Ehefrau und die beiden Kinder lebten immer dort. Er arbeitete als Bauarbeiter nur saisonweise bei der Firma Scandella ... Auf Grund seiner Erwerbstätigkeit bei der schweizerischen Arbeitgeberfirma war der Beschwerdeführer nur so lange in der Schweiz versichert, als diese Erwerbstätigkeit andauerte. Das war nur bis zum 11. November 1965 der Fall. Für die Folgezeit bezahlte ihm die Firma Scandella keinen Lohn mehr, sondern richtete ihm nur zu Lasten der Krankenkasse das Krankengeld aus ...

Ein italienischer Staatsangehöriger gehört im Sinne von Art. 8 lit. b des Sozialversicherungsabkommens der italienischen Versicherung an, solange er an diese Beiträge entrichtet oder ihm bei dieser gleichgestellte Zeiten gutgeschrieben werden. Das war beim Beschwerdeführer zuletzt ... in der Zeit vom 20. Mai 1964 bis 19. Mai 1965 der Fall, als ihm obligatorische Beiträge gutgeschrieben wurden. in der Folge leistete er keine Beiträge mehr, hat aber auch keine gleichgestellten Zeiten mehr auszuweisen, bis er später ... vom 30. Juni bis 31. August 1967 freiwillige Beiträge entrichtete. Am 1. Februar 1967 war er somit im Sinne von Art. 8 lit. b des Sozialversicherungsabkommens nicht der italienischen Versicherung angehörig. Wenn der Rentenanspruch schon am 1. November 1966 entstanden wäre, hätte der Beschwerdeführer damals übrigens ebensowenig als versichert gelten können."

D.- Rechtsanwalt Dr. S. führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er verlangt für den Beschwerdeführer eine ganze Invalidenrente (nebst Zusatzrenten für Frau und Kinder) und macht namentlich folgendes geltend:

Laut Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 14. Februar 1973 in Sachen Santilli (ZAK 1974 S. 136 ff.) sei ein italienischer Saisonarbeiter, der krankheitshalber die Erwerbstätigkeit in der Schweiz aufgegeben habe und bis zum Eintritt der Invalidität zu Therapiezwecken in der Schweiz verblieben sei, gemäss Art. 6 Abs. 1 IVG versichert. Analog sei im vorliegenden Fall zu entscheiden, obwohl Tragust nach Aufgabe der Arbeit bei Scandella in seine Heimat zurückgekehrt sei. -

Überdies habe der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 3 Abs. 3 der Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969 zum schweizerisch-italienischen Abkommen Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente.

Die Ausgleichskasse hält die Beschwerde für unbegründet. Hingegen beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, sie gutzuheissen, und bringt hauptsächlich folgendes vor:

Nach EVGE 1960 S. 179 Erw. 2 sei Erwerbstätigkeit in der Schweiz für so lange anzunehmen, als ein Ausländer hier ein Entgelt beziehe, 

das AHV-rechtlich als Lohn zu betrachten sei. Tragust habe nach Aufgabe der Arbeit am 11. November 1965 für 720 Tage Krankengeld erhalten, das man als Entgelt gemäss alt Art. 335 OR oder Ersatz eines solchen betrachten müsse. Auch habe die Firma Scandella mit Schreiben vom 24. Juni 1974 an das Bundesamt erklärt, sie werde "die AHV-Beiträge für die bezogenen Taggelder vom November 1965 bis November 1967 bezahlen". Bei dieser Sachlage sei der Beschwerdeführer kraft des Art. 6 Abs. 1 IVG versichert und daher rentenberechtigt.

Erwägungen

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. Eine Rente schuldet die Invalidenversicherung nach schweizerischem Recht einem invaliden Ausländer nur, wenn und solange er in der Schweiz zivilrechtlichen Wohnsitz hat oder hier eine Erwerbstätigkeit ausübt (Art. 28 Abs. 1 und 6 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 1 IVG und Art. 1 Abs. 1 lit. a und b AHVG). Darüber hinaus stellt das schweizerisch-italienische Abkommen vom 14. Dezember 1962 über soziale Sicherheit die Italiener den nach schweizerischem Recht versicherten Personen gleich, wenn sie

a) der italienischen Sozialversicherung angehören oder vor dem Verlassen der Schweiz eine ordentliche Invalidenrente bezogen haben (Art. 8 lit. b des Abkommens, in Kraft seit 1. September 1964), oder

b) als Grenzgänger in der Schweiz beschäftigt waren und in den drei Jahren unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalles während mindestens zwei Jahren Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet haben (Art. 3 Abs. 3 der Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969, in Kraft seit 1. Juli 1973).

2. Der Beschwerdeführer hatte weder während seiner letzten Tätigkeit im Baugeschäft Scandella noch seither zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, wie die Vorinstanz unwidersprochen ausführt. Bis zur Arbeitseinstellung am 11. November 1965 hat er von der Firma Scandella Lohn und anschliessend von der Krankenkasse des Münstertals während 720 Tagen ein Krankengeld im Betrage von 60% des Lohnes bezogen.

Die Rekurskommission hält dafür, der Beschwerdeführer sei nur bis 11. November 1965 gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG in unserem Lande erwerbstätig gewesen und deshalb am 1. Februar 1967 - dem laut Art. 29 Abs. 1 Variante IIIa IVG massgebenden Tag - längst nicht mehr bei der schweizerischen Invalidenversicherung versichert gewesen. Hiezu ist folgendes festzustellen:

a) Nach dem alten Art. 335 OR (gültig gewesen bis 31. Dezember 1971) hatte bei jedem auf längere Dauer geschlossenen Dienstvertrag der Arbeitnehmer, wenn er wegen (unverschuldeter) Krankheit an der Arbeit verhindert war, gleichwohl Anspruch auf Lohnzahlung für eine verhältnismässig kurze Zeit. Jene wenig bestimmte Regelung wurde im Lauf der Jahrzehnte vielerorts in Gesamtarbeitsverträgen dadurch "abgegolten", dass der Arbeitgeber einen Teil der Beiträge an eine Krankengeldversicherung des Arbeitnehmers entrichtete und die Krankenkasse bei Krankheit dem Arbeitnehmer ein Krankengeld zahlte  (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag des schweizerischen Obligationenrechts, 5. Aufl., S. 114 f.).

Dieser arbeitsrechtlichen Praxis trägt der seit dem 1. Januar 1972 geltende neue Art. 324a OR in folgender Weise Rechnung: Hat ein Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert, so muss der Arbeitgeber bei (unverschuldeter) Krankheit des Arbeitnehmers für eine beschränkte Zeit (im ersten Dienstjahr für drei Wochen und nachher entsprechend länger) den Lohn fortzahlen. Dabei bleibt eine abweichende, jedoch für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertige schriftliche Abrede oder kollektivvertragliche Regelung vorbehalten.

Die durch ein Krankengeld abgelöste Fortzahlung rechtlich geschuldeten Lohnes mit entsprechender Fortdauer der auf Art. 1 Abs. 1 lit. b AHVG gestützten Versicherteneigenschaft besteht somit in der Regel so lange, als die im alten OR vorausgesetzte "verhältnismässig kurze Zeit" bzw. im neuen OR vorausgesetzte  "beschränkte Zeit" dauert.

b) Der Beschwerdeführer hat zwar ab 11. November 1965 für rund zwei Jahre von der Krankenkasse des Münstertals Krankengeld bezogen. Doch wäre ihm der allfällige Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente erst am 1. Februar  1967 erwachsen, wie die Vorinstanz mit dem Hinweis auf die Variante IIIa des Art. 29 Abs. 1 IVG zutreffend darlegt. Am 1. Februar 1967 war aber die verhältnismässig kurze Zeit (alt Art. 335 OR) in jedem Falle längst verstrichen und Tragust daher nicht mehr gemäss den Art. 1 und 6 Abs. 1 IVG versichert. Es bestehen keine besonderen Gründe, die es rechtfertigen würden, von der Regel abweichend anzunehmen, dass die Versicherteneigenschaft länger dauerte als die "verhältnismässig kurze Zeit" der Fortdauer der Lohnzahlungspflicht.

Auch nach Art. 8 lit. b des schweizerisch-italienischen Abkommens war der Beschwerdeführer am 1. Februar 1967 nicht mehr bei der schweizerischen Invalidenversicherung versichert. Denn er hat zu jenem Zeitpunkt nicht der italienischen Sozialversicherung angehört, wie aus einer Bescheinigung des INPS vom 6. Juli 1972 und dem ihr beiliegenden Estratto dei periodi contributivi in Italia hervorgeht.

3. Was der Anwalt des Beschwerdeführers ausserdem gegen den vorinstanzlichen Entscheid einwendet, trifft aus folgenden Gründen nicht zu:

a) Auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 14. Februar 1973 in Sachen Santilli (ZAK 1974 S. 136 ff.) beruft sich der Vertreter des Beschwerdeführers zu Unrecht. Der italienische Saisonarbeiter Santilli, der seit Mai 1968 von der hiesigen Invalidenversicherung eine halbe Rente bezog, war - nach Ablauf der Arbeitsbewilligung für 1967 - im Jahre 1968, für welches er keine Arbeitsbewilligung mehr erhalten hatte, mit fremdenpolizeilicher Erlaubnis zu ärztlicher Behandlung in der Schweiz verblieben und erst im Jahre 1969 nach Italien zurückgekehrt. Das Bundesamt für Sozialversicherung äusserte damals, wenn ein hier erwerbstätig gewesener Italiener erkrankt sei, gelte er für eine Krankheitszeit von längstens 360 Tagen weiterhin als nach Art. 6 Abs. 1 IVG versichert, welche langjährige Verwaltungspraxis dem Willen beider Vertragsstaaten entspreche. Das Eidg. Versicherungsgericht hat mit der Begründung zugestimmt, diese Verwaltungspraxis beziehe sich auf einen klar abgegrenzten Sonderfall und sei neuerdings in die Sozialversicherungsabkommen mit Spanien, der Türkei und den Niederlanden aufgenommen worden.

Mit jenem Sonderfall lässt sich der heute zu beurteilende Sachverhalt nicht vergleichen. Der Beschwerdeführer ist nach der Arbeitseinstellung am 11. November 1965 nicht in der Schweiz verblieben, sondern sogleich nach Schluderns (Südtirol) heimgekehrt.

b) Auch der Hinweis auf Art. 3 Abs. 3 der schweizerisch-italienischen Zusatzvereinbarung vom 4. Juli 1969 geht fehl. Diese staatsvertragliche Zusatzbestimmung steht erst seit dem 1. Juli 1973 in Kraft (wie aus ihrem Art. 6 Abs. 2 erhellt) und ist daher im vorliegenden Falle nicht anwendbar.

Dispositiv

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.