102 Ib 124 — administrative law and public international law, 1976

Grundstückerwerb durch Personen im Ausland, Bewilligungspflicht.  Zulässigkeit neuer Behauptungen und Beweismittel nach Art. 105 Abs. 2 OG (E.  2). 
Anforderungen an den Beweis, dass eine Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz nicht von Ausländern beherrscht ist (E. 3 und 4).

102 Ib 124

Sachverhalt ab Seite 124

    Die Beschwerdeführerin wurde am 30. Januar 1971 gegründet. Gemäss Errichtungsakt waren bei der Gründung anwesend N., italienischer Staatsangehöriger in A. (Italien), der zum Verwaltungsratspräsidenten ernannt wurde, O. in B., Rechtsanwalt und Notar P. in D. und die S. S.A. in E. Die S. S.A. zeichnete 97 der 100 Inhaberaktien; wer die Aktien für die Gesellschaft zeichnete, geht aus dem Errichtungsakt nicht hervor. Anlässlich einer Kapitalerhöhung im Jahre 1972 zeichnete die S. S.A. weitere 100 Inhaberaktien der Beschwerdeführerin. Das Verwaltungsratsmitglied P. handelte dabei als Präsident und vertrat gleichzeitig das gesamte Aktienkapital.

Dem Kapitalerhöhungsbeschluss lässt sich nicht entnehmen, wer damals Träger der Aktien war. Im März 1974 suchte die Beschwerdeführerin zwei Parzellen in Lenzerheide zum Preise von Fr. 450'000.-- zu erwerben, um darauf Eigentumswohnungen zu erstellen. Sie reichte beim Grundbuchinspektorat Graubünden das Gesuch um Feststellung ein, dass sie nicht der Bewilligungspflicht gemäss Art. 3 des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) unterstehe. Das Grundbuchinspektorat verlangte eine Liste der Aktionäre über die letzten drei Jahre, nähere Angaben über die Vermögensverhältnisse der Aktionäre sowie einen Finanzierungsausweis. Darauf reichte die Beschwerdeführerin verschiedene Erklärungen ein, aus denen hervorgeht, dass Aktionäre die Gebrüder F. und G. H., schweizerische Staatsbürger mit Wohnsitz in N. (Italien) und Teilhaber einer dortigen Kollektivgesellschaft mit einem Kapital von Lit. 120'000'000.--, seien, und dass sämtliche 200 Aktien der Beschwerdeführerin bei der X. Bank in Lugano auf den Namen der Gebrüder H. deponiert seien. Das Grundbuchinspektorat bejahte die Bewilligungspflicht und verweigerte die Bewilligung mit der Begründung, die erteilten Auskünfte seien ungenügend. Gestützt auf einen nachträglich eingereichten Kontokorrent-Auszug der Y. Bank in Lugano, wonach die Beschwerdeführerin auf einem "Baukonto T."  über ein Guthaben von Fr. 293'996.65 verfüge, sowie auf Registerauszüge über die Berufstätigkeit der Gebrüder H. kam das Grundbuchinspektorat jedoch auf seine Verfügung zurück und verneinte die Bewilligungspflicht.

Auf Beschwerde der Eidgenössischen Justizabteilung bejahte das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Bewilligungspflicht und verweigerte die Bewilligung. Das Gericht stellte fest, die Beschwerdeführerin habe zwar einen Kontoauszug der Y. Bank in Lugano beigebracht, nach dem die Gebrüder H. bei dieser Bank ein Nummernkonto und ein Depot mit Wertschriften von Fr. 604'943.-- und ein Guthaben von Fr. 21'940.67 besässen. Dieser Nachweis sei aber ungenügend; es sei damit nicht erwiesen, dass die durch die Bankauszüge festgestellten Werte wirtschaftlich den Gebrüdern H. bzw. der Beschwerdeführerin gehörten. Eine indirekte Finanzierung durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland sei nicht ausgeschlossen.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht beantragt die Beschwerdeführerin, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie für den Erwerb der Parzellen der Bewilligungspflicht nicht unterstehe. Sie hat gleichzeitig die italienischen Steuererklärungen und Steuereinschätzungen eingereicht, um über die Geschäftstätigkeit der Gebrüder H. zu informieren. Ferner beruft sie sich darauf, dass die X. Bank in Lugano, bei der ihre Aktien deponiert seien, ihr gegen deren Verpfändung eine Baukredit von Fr. 500'000.-- eröffnet habe.

Die Eidgenössische Justizabteilung beantragt Abweisung der Beschwerde.

Der Beschwerdeführerin ist Gelegenheit zur Replik eingeräumt worden.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 1. April 1976, während der Hängigkeit des Verfahrens vor Bundesgericht, ist die neue Verordnung vom 11. Februar 1976 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewV) in Kraft getreten. Sie ist nach ihrer Ziff. III Abs. 2 auf hängige Beschwerden anzuwenden. Durch die neue Verordnung sind die Bestimmungen über die Finanzierung von Grundstückgeschäften durch Personen im Ausland (Art. 2 lit. e BewB und Art. 4 BewV) und über die beherrschende finanzielle Beteiligung von Ausländern (Art. 3 lit. c BewB und Art. 5 BewV) neu gefasst worden; die entsprechenden Bestimmungen im Bundesbeschluss haben jedoch keine Änderung erfahren. Das Bundesgericht prüft frei, ob der angefochtene Entscheid vor dem Bundesbeschluss stand hält; es wendet auch Verordnungsrecht an, soweit dieses mit dem Bundesbeschluss vereinbar ist.

2. Die Beschwerdeführerin hat vor Bundesgericht neue Beweismittel, nämlich die italienischen Steuererklärungen und Steuereinschätzungen, eingereicht, und auch die Eidgenössische Justizabteilung hat in ihrer Vernehmlassung teilweise neue Behauptungen aufgestellt.

Nach Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht an den vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit dieses ihn nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. Die Frage stellt sich, wie weit die Parteien unter diesen Umständen vor Bundesgericht zulässigerweise neue Behauptungen aufstellen und neue Beweismittel einreichen können.

a) In den Fällen, in denen das Bundesgericht an den durch die Vorinstanz festgestellten Sachverhalt nicht gebunden ist, können selbstverständlich noch neue Beweismittel beigebracht werden, die schon den Vorinstanzen hätten vorgelegt werden können (BGE 100 Ib 355). Soweit Art. 105 Abs. 2 OG Anwendung findet, ist diese Möglichkeit jedoch weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes können neu beigebracht werden Beweismittel, die die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben sollen und deren Nichterhebung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 98 V 223 f.). Solche weitere Beweismittel können vom Bundesgericht auch von Amtes wegen beigezogen werden (BGE 97 V 136 f. E. 1). Im Bereiche des BewB liegt eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften insbesondere dann vor, wenn eine kantonale Behörde Behauptungen der Parteien für bewiesen erachtet, ohne die in Art. 23 BewV vorgesehenen zusätzlichen Abklärungen vorgenommen zu haben, denn Art. 23 BewV stellt eine wesentliche Verfahrensvorschrift im Sinne von Art. 105  Abs. 2 OG dar (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil Divisione federale della giustizia c. C. S.A. vom 2. Juli 1975, E. 1).

Ob im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG auch neue Behauptungen und Beweismittel zulässig sind, die erst durch das kantonale Urteil veranlasst werden, und ohne deren Abklärung der Sachverhalt ungenügend festgestellt erscheint, kann offen bleiben, ebenso die Frage, ob neue Behauptungen zuzulassen sind, die sich auf Veränderungen des Sachverhaltes nach Erlass des angefochtenen Entscheides beziehen. Offensichtlich unzulässig und mit der weitgehenden Bindung des Bundesgerichtes an den Sachverhalt gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist dagegen jedenfalls, erst dem Bundesgericht Beweismittel vorzulegen, die schon von den Vorinstanzen angefordert worden waren, ihnen aber vom Beweispflichtigen nicht fristgerecht unterbreitet wurden. Ein solcher Fall liegt hier vor. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes hatte bereits das Grundbuchinspektorat die Beschwerdeführerin aufgefordert, die Steuererklärungen der Aktionäre über die letzten drei Jahre einzureichen, und die Beschwerdeführerin ist dieser Auflage weder vor erster noch vor zweiter Instanz nachgekommen. Unter diesen Umständen kann ihr nicht gestattet werden, diese Unterlagen nun nachträglich dem Bundesgericht vorzulegen. Die neu eingereichten Beweismittel müssen deshalb unbeachtet bleiben.

Selbst wenn die neuen Beweismittel zu beachten wären, vermöchten sie lediglich einen gewissen Beweis hinsichtlich des Umfanges der Geschäftstätigkeit der Gebrüder H. in N. zu erbringen. Hingegen käme ihnen keinerlei Beweiskraft zu bezüglich der Hauptfrage, ob die Gebrüder H. bei der Beschwerdeführerin eine beherrschende Stellung innehaben, und ob die in Lugano auf ihren Namen deponierten Wertschriften tatsächlich zu ihrem freien Vermögen gehören.

b) Die Eidgenössische Justizabteilung hat in ihrer Vernehmlassung ebenfalls neue Behauptungen vorgebracht, insbesondere über die Tätigkeit der Beschwerdeführerin bei der Überbauung in T. Art. 105 Abs. 2 OG gilt grundsätzlich für die Verwaltung gleich wie für beschwerdeführende Private. Ob und inwieweit auf die neuen Vorbringen der Justizabteilung eingetreten werden könnte, kann jedoch offen bleiben, da sie, wie noch zu zeigen sein wird, für den Ausgang des Verfahrens nicht von Bedeutung sind.

3. a) Der Erwerb von Grundstücken durch juristische Personen mit Sitz in der Schweiz kann aus zwei Gründen unter die Bewilligungspflicht fallen. Zunächst wird die Bewilligung nach Art. 3 lit. c BewB und Art. 5 BewV erforderlich, wenn eine beherrschende finanzielle Beteiligung von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland besteht. Eine Bewilligung ist aber auch notwendig, wenn eine juristische Person, obwohl von Schweizern beherrscht, Geschäfte tätigt, durch die Ausländern Rechte vermittelt werden, mit denen sich ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreichen lassen wie mit dem Erwerb von Eigentum oder von Rechten an Grundstücken im Sinne von Art. 2 lit. a-d BewB; solche Rechte können insbesondere durch Treuhandgeschäfte, Miet- oder Pachtverträge und Kreditgeschäfte vermittelt werden (Art. 2 lit. e BewB, Art. 4 BewV).

Die beiden Gründe, die zur Unterstellung einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz unter den Bundesbeschluss führen können, liegen nahe beieinander. Sind bei einer Gesellschaft die Eigentumsverhältnisse undurchsichtig, so bleibt gegebenenfalls unklar, ob die Gesellschaft mittelbar durch Personen im Ausland beherrscht ist und damit nach Art. 3 lit. c BewB dem Beschluss untersteht, oder ob lediglich die die Gesellschaft beherrschenden Schweizer im Interesse von Ausländern Geschäfte tätigen, die unter Art. 2 lit. e BewB fallen.

Die Vorinstanz, die noch das alte Recht anzuwenden hatte, hat angenommen, die Bewilligungspflicht ergebe sich aus Art. 3 lit. c BewB und Art. 5 Abs. 2 lit. c aBewV, da eine Beherrschung der Beschwerdeführerin durch ausländische Personen nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden könne.

b) Auch nach dem geltenden Recht, nach Art. 23 BewV, hat die zuständige Behörde von Amtes wegen festzustellen, ob die als Aktionäre bezeichneten Schweizer über die vollen Aktionärsrechte verfügen oder ob sie nur Treuhänder sind. Sobald irgend ein Anlass zu Zweifeln besteht, haben die angeblichen Aktionäre zu beweisen, dass sie die als Käuferin auftretende Gesellschaft aus eigenem Recht beherrschen. Art. 3 lit. c BewB ist nur durchführbar, wenn diese Beweispflicht den Aktiengesellschaften mit Sitz in der Schweiz auferlegt wird. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin stellt diese Ordnung keine unzumutbare negative Beweispflicht dar, denn die Aktiengesellschaft hat nicht negativ zu beweisen, dass die Aktien keinen Ausländern gehören. Vielmehr muss sie positiv den Beweis antreten, dass die von ihr als Aktionäre bezeichneten Schweizer die Aktien aus schweizerischen Mitteln zu freiem Eigentum erworben haben. Dieser Beweis wird nicht bereits durch einen Bankausweis erbracht, wonach die Aktien auf den Namen von Schweizerbürgern hinterlegt sind. Zwar schafft der Besitz eine Vermutung für das Eigentum, doch bleibt die Frage offen, ob es sich um freies oder nur um fiduziarisches Eigentum handelt.

Der Beweis des freien Eigentums von Schweizerbürgern an der als Käuferin auftretenden Aktiengesellschaft muss deshalb durch andere, zusätzliche Beweismittel erbracht werden, sofern irgendwelche Zweifel hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse bestehen. Zu solchen Zweifeln besteht hier Anlass. Die Aktien der Beschwerdeführerin gehörten ursprünglich der S. S.A., über deren Beherrschung nichts bekannt ist. Der erste Präsident der Beschwerdeführerin war ein in Italien wohnhafter italienischer Staatsangehöriger. Wären diese Aktien wirklich zu vollem Recht von den Gebrüdern H. in gewöhnlichem Geschäftsgang erworben worden, so wäre es der Beschwerdeführerin ohne weiteres möglich gewesen, vor den Vorinstanzen zu beweisen, wann der Erwerb erfolgte, welche wirkliche Gegenleistung die Gebrüder H. für deren Erwerb erbrachten, aus welchen Mitteln diese Gegenleistung stammte, und wann der frühere italienische Präsident N. durch einen schweizerischen Präsidenten ersetzt wurde. Die Beschwerdeführerin hat jedoch nie entsprechende Beweise angeboten. Wäre die Übertragung der Aktien ordnungsgemäss erfolgt, so hätte der Beweis für deren vollrechtlichen Erwerb zu freiem Eigentum durch Urkunden und allenfalls durch Befragung der Gebrüder H. und von Rechtsanwalt P. als Zeugen oder Auskunftspersonen durchaus erbracht werden können.

Es ist zuzugeben, dass keiner der in Art. 23 Abs. 7 BewV enthaltenen Hinweise auf die Verteilung der Beweislast anwendbar ist. Massgebend sind deshalb die unveränderten Bestimmungen von Art. 23 Abs. 2-6 aBewV, wonach die Behörden nur auf Vorbringen abstellen dürfen, die sie geprüft und über die sie nötigenfalls Beweis erhoben haben. Selbst öffentlichen Urkunden, die beispielsweise von einem Notar ausgestellt werden, kommt volle Beweiskraft nur im Rahmen von Art.  23 Abs. 4 und 5 BewV zu (BGE 100 Ib 470 ff.). Mit Recht haben sich deshalb die Vorinstanzen nicht mit der Erklärung des Präsidenten des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin begnügt, die Gebrüder H. seien die Aktionäre der Gesellschaft, und mangels eines vollen Beweises der schweizerischen Beherrschung der Beschwerdeführerin die Bewilligungspflicht bejaht.

c) Freilich kann man sich fragen, ob die kantonalen Behörden nicht den Gesellschaften, die um eine Freistellung von der Bewilligungspflicht nachsuchen, die geeigneten Beweismittel nennen sollten, mit denen der schweizerische Charakter der Gesellschaft erbracht werden kann. Es ist klar, dass bei Auslandschweizern - insbesondere in Italien, einem Lande, mit dem kein Doppelbesteuerungsabkommen besteht - die Steuererklärungen sehr häufig den schweizerischen Wertschriftenbesitz nicht enthalten. Daher entfällt ein Beweismittel für den Nachweis des vollen freien Eigentums, das den in der Schweiz wohnhaften Personen, die ein Wertschriftenverzeichnis einzureichen haben, zur Verfügung steht. Doch entsteht dadurch für die Auslandschweizer kein Beweisnotstand. Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, der zugleich ihrem Verwaltungsrat angehört, musste ohne weiteres klar sein, wie gegebenenfalls der Beweis für einen freien Eigentumserwerb durch die Gebrüder H. zu erbringen war. Er hätte entsprechende Beweismittel anbieten können und müssen. Das Verwaltungsgericht hat deshalb keine wesentlichen Verfahrensvorschriften verletzt, wenn es die beweistauglichen Beweismittel gegenüber der Beschwerdeführerin nicht von sich aus näher bezeichnete. Das Verwaltungsgericht konnte ohne Verletzung der Offizialmaxime annehmen, die Beschwerdeführerin wolle den Schleier über ihre Beziehungen zu ihren Aktionären nicht weiter lüften, als sie dies in ihren Rechtsschriften getan hatte. Die Rechtsschriften vor Bundesgericht bestätigen diesen Eindruck. Wer nicht von sich aus gemäss Art. 15 BewB nach bestem Wissen und Gewissen volle Auskunft erteilt, kann sich nicht über eine Verletzung der Offizialmaxime und eine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Abklärung des Sachverhalts beschweren.

4. Selbst wenn es der Beschwerdeführerin in einem neuen Verfahren gemäss Art. 5 Abs. 3 BewV gelingen sollte, den Nachweis zu erbringen, dass die Gebrüder H. tatsächlich ihre Aktien zu freiem Eigentum erworben haben, so wäre damit erst der Beweis erbracht, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr unter Art. 3 lit. c BewB fallen würde; zu prüfen bliebe aber immer noch, ob der Ankauf nicht auf Grund einer Finanzierung durch Personen im Ausland im Sinne von Art. 2 lit. e BewB und Art. 4 BewV erfolgt. Der neue Art. 4 BewV lautet:

"Als bewilligungspflichtiges Geschäft (Art. 2 Bst. e BB) gilt auch der Erwerb von Rechten an Grundstücken durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz, die im Auftrag und auf Rechnung von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland handeln, und jeder andere Erwerb, den Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland finanzieren, wenn die Finanzierung nach der Höhe der Kredite, den Vermögensverhältnissen des Erwerbers oder den vertraglichen Abreden den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengt."

Aus dem Bundesbeschluss und aus der neuen Verordnungsbestimmung folgt in erster Linie, dass die erwerbende Gesellschaft über die Finanzierung des Ankaufs Auskunft zu geben hat; die Auskunftspflicht bezieht sich beim Erwerb von Bauland zum Zwecke der Überbauung nicht nur auf die Finanzierung des Grundstückkaufs, sondern auch auf die Finanzierung der Überbauung; denn nur auf Grund der diesbezüglichen umfassenden Auskünfte kann die Bewilligungsbehörde entscheiden, unter welchen Auflagen gegebenenfalls eine Befreiung von der Bewilligungspflicht möglich ist (Art. 17 Abs. 2 lit. e BewV). Die Auflage hat für den Einzelfall zu bestimmen, wann in der Zukunft eine Änderung der Verhältnisse vorliegt, die eine Bewilligungspflicht begründen würde, und wann gegebenenfalls eine Finanzierung vorliegt, die im Sinne von Art. 4 BewV den Rahmen des gewöhnlichen oder kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengt. Das Bundesgericht hat bereits in einem früheren Entscheid festgehalten, dass bei Prüfung der Bewilligungspflicht immer die ganze Operation, Landkauf und  Überbauung, in ihrer Gesamtheit in Betracht gezogen werden muss (nicht veröffentlichtes Urteil DFJ c. La Daucrettaz S.A. vom 13. Juni 1975).

Es ist durchaus denkbar, dass eine von Schweizern oder von Personen in der Schweiz beherrschte Immobiliengesellschaft zwar den Landankauf aus schweizerischen Mitteln finanziert, jedoch in der Absicht, für die Überbauung ausländische Mittel beizuziehen und dabei den Kreditgebern Rechte an den  überbauten Grundstücken einzuräumen, die unter Art. 2 lit. e BewB fallen. Das Bundesgericht hat bereits in seinem unveröffentlichten Urteil vom 2. Mai 1975  i.S. Consorta AG entschieden, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Rahmen Auflagen gemäss Art. 8 BewB gesetzmässig sind und wie die zukünftigen unter Art. 2 lit. e fallenden Geschäfte näher zu bezeichnen sind. Danach löst der Einsatz ausländischer Kreditmittel an sich die Bewilligungspflicht nicht aus, doch kann die Heranziehung solcher Kredite zusätzliche Abklärungen darüber nötig machen, welche Rechte den Kreditgebern eingeräumt werden. Deshalb müssen die erforderlichen Auskünfte erteilt und die entsprechenden Unterlagen beigebracht werden (vgl. BGE 101 Ib 387 ff.).

Auslandschweizer werden im Rahmen solcher Abklärungsverfahren häufig auf Wertschriftendepots hinweisen, die auf ihren Namen in der Schweiz deponiert sind; auch die Gebrüder H. haben dies getan. Es ist eine Frage des Einzelfalles, welcher Beweiswert Bankausweisen über bestehende Wertschriftendepots und Bankguthaben zukommt. Hegen die Behörden diesbezüglich bei Auslandschweizern, die den schweizerischen Steuerbehörden kein Wertschriftenverzeichnis einreichen, Verdacht auf einen fiduziarischen Charakter des Wertschriftendepots, so können sie zusätzliche Auskünfte und Beweise verlangen. Je länger das Wertschriftendepot schon besteht, desto glaubwürdiger ist die Behauptung, dass die Depothalter auch die freien Eigentümer sind. Gegebenenfalls haben die angeblichen Eigentümer aber darzustellen, wie sie durch Erbgang, durch Geschäftsgewinne oder durch andere Erwerbsarten zu ihrem Vermögen gekommen sind.

Es braucht jedoch nicht abgeklärt zu werden, wer der wirkliche Eigentümer der bei der Y. Bank in Lugano deponierten Wertschriften ist, da die Beschwerdeführerin, wie ausgeführt, bereits den in erster Linie notwendigen Beweis nicht erbracht hat, dass die Gebrüder H. die wirtschaftlich beherrschenden Aktionäre sind. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, ohne dass noch geprüft werden müsste, welche Möglichkeiten der Beschwerdeführerin für die Finanzierung der vorgesehenen Überbauung zur Verfügung stehen.

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.