92 I 427 — constitutional law and administrative law and public international law, 1966

Fiskalische Belastung des Tabaks, Preisschutz, Ordnungsbusse  (Art. 127 Abs. 1 lit. d, Art. 146 AHVG; Art. 94 der Verordnung des Bundesrates betreffend die fiskalische Belastung des Tabaks vom 30. Dezember 1947 /4. Juni 1962). 
1. Begriff der Konsumenten-Selbsthilfeorganisation im Sinne von Art. 94 Abs. 4 lit. a der Tabaksteuerverordnung (Erw. 2). 
2.  Überprüfung der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit der auf gesetzlicher Delegation beruhenden Verordnungen des Bundesrates; Klarstellung der Rechtsprechung (Erw. 3, 4). 
3. Die in Art. 94 Abs. 4 lit. a der Tabaksteuerverordnung enthaltene Bestimmung, welche nur den Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen und nicht auch den übrigen Kleinhändlern erlaubt, aus eigener Initiative über 8 % hinausgehende Rabatte zu gewähren, verstösst gegen Art. 4 BV. Sie wird in casu nicht angewendet, und die angefochtenen Ordnungsbussen werden aufgehoben (Erw. 5, 6).

92 I 427

Sachverhalt ab Seite 428

A.- Art. 127 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ermächtigt den Bundesrat, Massnahmen zur Regelung des Kleinhandels mit Tabakwaren zu treffen. Auf Grund dieser Delegation hat der Bundesrat in seine Verordnung betreffend die fiskalische Belastung des Tabaks vom 30. Dezember 1947 (TStV) Art. 94 mit dem Randtitel "Preisschutz" aufgenommen. Nach Abs. 1 und 2 dieses Artikels ist der auf den Packungen der Tabakfabrikate anzugebende Kleinhandelspreis für die Abgabe an den Verbraucher im Kleinhandel verbindlich. Abs. 4 desselben Artikels bestimmt in der Fassung gemäss BRB vom 4. Juni 1962 (AS 1962, 464):

"Keine Verletzung der in Absatz 1 und 2 hiervor genannten Vorschriften stellt dar:

a. die Gewährung von Rabatten (einschliesslich Rückvergütungen und Gewinnanteile) bis auf 8 Prozent ausschliesslich in Form von Kassabons, Rabattmarken oder Eintragungen auf Rabattkarten und dergleichen, die erst eingelöst werden, wenn ihr rabattberechtigter Betrag mindestens 50 Franken ausmacht. Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen, die in erster Linie und vorwiegend andere Waren als Tabakfabrikate verkaufen, dürfen ihren Mitgliedern für jene Waren auf die vorgenannte Weise geleistete höhere Rabatte auch für Tabakfabrikate gewähren. An Orten, wo eine Konsumenten-Selbsthilfeorganisation auch auf Tabakwaren mehr als 8 Prozent Rabatt leistet, dürfen die übrigen Kleinhändler den Rabatt bis zur gleichen Höhe bemessen;..."

Widerhandlungen gegen die Verordnung können mit einer Ordnungsbusse von 5 bis 1000 Franken geahndet werden (Art. 146 AHVG).

B.- Die Firma Denner Vereinigte Filialunternehmen AG, Zürich, gewährte am 8. Mai 1965 in einer Filiale in Basel im Rahmen einer Verkaufsaktion Kunden, die Zigaretten in Stangen zu 10 Päckchen kauften, einen Rabatt von 16%. Dr. Bruno Tuor, Chef des Rechtsdienstes der Firma, der die Verantwortung hiefür übernahm, wurde deshalb von der Oberzolldirektion durch Verfügung vom 9. Februar 1966 wegen Widerhandlung gegen Art. 94 TStV zu einer Ordnungsbusse von Fr. 100.-- verurteilt; ausserdem wurden ihm die Kosten der Untersuchung auferlegt.

Ende Juni 1966 wurde auf Veranlassung Tuors bei einer Verkaufsaktion in den Filialen der Firma Denner in Basel, Biel, St. Gallen und Zürich den Käufern von Zigaretten wiederum ein Rabatt von 16% gewährt. Daher wurde Tuor durch Verfügung der Oberzolldirektion vom 15. August 1966 wegen Widerhandlung gegen Art. 94 TStV mit einer weiteren Ordnungsbusse von Fr. 1000.-- und den Kosten der Untersuchung belegt.

C.- Gegen die Strafverfügung vom 9. Februar 1966 hat Tuor Beschwerde beim Eidg. Finanz- und Zolldepartement erhoben. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht zur Behandlung als Verwaltungsgerichtsbeschwerde übergeben worden. Das Gericht hat ihre Beurteilung nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat übernommen.

Tuor hat ferner die Strafverfügung vom 15. August 1966 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten.

Er beantragt, die beiden Verfügungen aufzuheben und ihn von Schuld und Ordnungsbussen freizusprechen, unter Kostenfolge.

Er macht geltend, die in Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV getroffene Ordnung, wonach einzig die Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen und nicht auch die übrigen Kleinhändler aus eigener Initiative höhere Rabatte als 8% gewähren dürfen, schaffe eine Rechtsungleichheit, die in keiner Weise gerechtfertigt sei und sich auch nicht auf eine ausdrückliche gesetzliche Delegationsnorm stützen lasse. Diese Ordnung sei daher wegen Verletzung des Art. 4 BV ungültig zu erklären. Übrigens könne man sich fragen, ob die Firma Denner nicht auch als Konsumenten-Selbsthilfeorganisation zu qualifizieren sei.

D.- Die Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerden.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Da die beiden Beschwerden Tatbestände gleicher Art betreffen und dieselben Sachfragen stellen, rechtfertigt es sich, sie zu vereinigen und nur ein Urteil zu fällen.

2. Der Beschwerdeführer wirft beiläufig die Frage auf, ob die Firma Denner nicht als Konsumenten-Selbsthilfeorganisation im Sinne von Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV qualifiziert werden müsse und daher durch diese Bestimmung ermächtigt sei, aus eigener Initiative Rabatte, die 8% übersteigen, zu ge währen. Diese Frage ist jedoch offensichtlich zu verneinen. In der ursprünglichen Fassung von Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV (BS 6, 273) waren dem Ausdruck "Selbsthilfeorganisationen" in Klammern die Worte "Konsumvereine und Genossenschaften" beigefügt. Damit war klargestellt, dass "Selbsthilfeorganisationen" nur solche Unternehmungen sind, welche - wie die Konsumgenossenschaften - in der Hauptsache die Förderung oder Sicherung der wirtschaftlichen Interessen der ihnen als Mitglieder angehörenden Konsumenten in gemeinsamer Selbsthilfe bezwecken (vgl. Art. 828 Abs. 1 OR). Der neue Text von Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV enthält zwar die in der früheren Fassung in Klammern gesetzten Worte "Konsumvereine und Genossenschaften" nicht mehr, doch kann der in ihm verwendete Ausdruck "Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen" keinen anderen Sinn als die durch ihn ersetzte Wendung "Selbsthilfeorganisationen (Konsumvereine und Genossenschaften)" haben. Die Firma Denner verfolgt aber, als Aktiengesellschaft, nicht den Zweck, die wirtschaftlichen Interessen, welche ihre Mitglieder als Konsumenten haben, in gemeinsamer Selbsthilfe zu wahren; sie gehört also nicht zu den Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen, sondern zu den "übrigen Kleinhändlern" im Sinne von Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV.

Der vom Beschwerdeführer in erster Linie erhobene Einwand, dass die in dieser Verordnungsbestimmung vorgesehene unterschiedliche Behandlung der Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen und der übrigen Kleinhändler gegen Art. 4 BV verstosse, ist daher zu prüfen.

3. Art. 113 Abs. 3 BV bestimmt, dass die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse, sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge für das Bundesgericht massgebend sind. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für die vom Gericht ausgeübte Staatsrechtspflege, auf welche Art. 113 BV sich bezieht, sondern allgemein, insbesondere auch für die dem Gericht übertragene Verwaltungsrechtspflege. Art. 114 bis Abs. 3 BV wiederholt ihn in kürzeren Worten für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (BURCKHARDT, Komm. der BV, 3. Aufl., S. 802). Erlasse des Bundes, die nicht unter Art. 113 Abs. 3 BV fallen, kann das Bundesgericht auf ihre Rechtsbeständigkeit prüfen. Es unterwirft dieser Kontrolle insbesondere Verordnungen des Bundesrates.

Eine solche Verordnung kann dem Bundesgericht unmittelbar nur im Verfahren des Kompetenzkonflikts nach Art. 113 Abs. 1 Ziff. 1 BV und Art. 83 lit. a OG zur Überprüfung unterbreitet werden. Sonst kann das Gericht die Überprüfung nur akzessorisch vornehmen, insbesondere bei der Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide, in denen die Verordnung angewendet wird. Erachtet es in einem solchen Beschwerdeverfahren die Verordnung als ungültig, so hebt es sie nicht auf, sondern versagt ihr die Anwendung im konkreten Fall.

Hier wird Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen geführt, durch welche der Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV mit Ordnungsbussen belegt worden ist. Der Beschwerdeführer ist legitimiert, einredeweise die Frage der Rechtsbeständigkeit dieser Bestimmung zu stellen.

4. Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV stützt sich auf die dem Bundesrat in Art. 127 Abs. 1 lit. d AHVG erteilte Ermächtigung, Massnahmen zur Regelung des Kleinhandels mit Tabakwaren zu treffen. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass diese Verordnungsvorschrift, soweit er sie beanstandet, nicht durch eine ausdrückliche Delegationsnorm gedeckt sei, und vor allem, dass sie gegen Art. 4 BV verstosse.

Das Bundesgericht hat sich in älteren Entscheiden für befugt erachtet, die Verfassungsmässigkeit einer Verordnung des Bundesrates zu überprüfen, mit der Einschränkung, dass eine Verordnungsvorschrift, welche lediglich einen bereits in einem Bundesgesetz ausgesprochenen Rechtssatz näher ausführt, gleich wie das Gesetz selbst als rechtsbeständig gelten müsse (BGE 51 I 450Erw. 2;BGE 53 I 433). In mehreren anderen Urteilen hat das Gericht angenommen, dass es die auf gesetzlicher Delegation beruhenden (unselbständigen) Verordnungen des Bundesrates nur daraufhin überprüfen könne, ob sie sich in den Grenzen der Delegationsnorm halten (BGE 68 II 94/5, 317 Erw. 2 a; BGE 81 I 371; BGE 84 I 144, IV 75/6; BGE 85 I 177, 292 Erw. 4; BGE 87 I 321 Erw. 2, 435, IV 33; BGE 88 I 280, 308; BGE 92 IV 109). In einem Urteil hat es ausdrücklich erklärt, dass es nicht zu untersuchen habe, ob eine Verordnungsbestimmung "auch dann, wenn sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung bleibt, gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse" (BGE 87 I 321 Erw. 2). Später hat es ausgeführt, der Bundesrat habe beim Gebrauch des ihm in der Delegationsnorm eingeräumten Ermessens das Gebot der Rechtsgleichheit zu beachten; wenn eine Verordnungsvorschrift unter diesem Gesichtspunkte zu beanstanden sei, so sei sie durch die Delegationsnorm nicht gedeckt und daher ungültig (BGE 88 I 281, s. auch 308). Sodann hat das Gericht einer mit Rückwirkung ausgestatteten unselbständigen Verordnung des Bundesrates die Anwendung in einem bestimmten Fall versagt in Erwägung, dass die Rückwirkung zwar nicht durch die Bundesgesetzgebung, wohl aber durch die Verfassung beschränkt werde (BGE 92 I 230 ff.).

Wie die vorstehend erwähnten Urteile zeigen, hat das Bundesgericht die Frage, inwieweit es unselbständige Verordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen könne, nicht immer gleich beantwortet. Es rechtfertigt sich, diese Frage nochmals zu untersuchen (vgl. O.K. KAUFMANN, Verfassung, Gesetz und Verordnung im schweizerischen Rechtsstaat, ZBl 1949 S. 18; H. BRUNNER, Die Überprüfung der Rechtsverordnungen des Bundes auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit, Diss. Bern 1953, S. 67 ff.; A. GRISEL, Le contrôle des ordonnances fédérales en Suisse, in: Conseil d'Etat, Etudes et documents, Paris 1962, S. 198; M. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl., S. 344 Ziff. III).

Gewiss verwehrt Art. 113 Abs. 3 BV dem Bundesgericht, eine in einem Bundesgesetz enthaltene Delegationsnorm wegen Verfassungsverletzung ungültig zu erklären. Richtig ist auch, dass das Gericht vorab die Frage zu prüfen hat, ob eine Verordnung des Bundesrates sich in den Grenzen der gesetzlichen Delegation halte. Dagegen kann aus Art. 113 Abs. 3 BV nicht geschlossen werden, dass dem Gericht die Kontrolle der Verfassungsmässigkeit solcher Verordnungen überhaupt entzogen sei. Es kommt darauf an, ob die gesetzliche Delegationsnorm den Bundesrat zum Erlass einer Verordnung, die von einem Grundsatz der Bundesverfassung abweicht, ermächtige oder nicht (vgl.BGE 62 I 79). Ist diese Frage zu bejahen, so kann das Bundesgericht allerdings die Verordnung nicht wegen der Verfassungswidrigkeit, welche vom Gesetz zugelassen wird, ungültig erklären. Dagegen kann das Gericht einschreiten, falls die Verfassungswidrigkeit der Verordnung nicht durch eine gesetzliche Ermächtigung gedeckt ist (GRISEL a.a.O.). Diese Befugnis steht ihm namentlich dann zu, wenn es mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid befasst ist, der eine Verordnung des Bundesrates anwendet; gehört doch auch die Bundesverfassung zum Bundesrecht, dessen Verletzung mit diesem Rechtsmittel geltend gemacht werden kann (BGE 86 I 192 /3; BGE 88 I 307).

Dass ein Gesetz den Bundesrat ermächtige, in der Verordnung von der Verfassung abzuweichen, kann nicht ohne weiteres angenommen werden. Vielmehr ist zu vermuten, dass der Gesetzgeber sich von der Verfassung nicht habe entfernen wollen (BGE 51 I 451/2). Indessen wäre es auch nicht richtig, die gegenteilige Auslegung eines Gesetzes von vornherein auszuschliessen.

Im vorliegenden Fall kann offen gelassen werden, ob die dem Bundesrat in Art. 127 Abs. 1 lit. d AHVG delegierte Befugnis, den Kleinhandel mit Tabakwaren zu regeln, die Ermächtigung in sich schliesse, Preisschutzmassnahmen zu treffen und insofern vom Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit abzuweichen. Auf jeden Fall bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass jene Gesetzesvorschrift dem Bundesrat die Befugnis erteile, bei der Ordnung des Kleinhandels mit Tabakwaren sich vom Grundsatz der Rechtsgleichheit zu entfernen. Wohl bestimmt Art. 31 bis Abs. 5 BV, dass der Bund bei der Gesetzgebung über die Erhaltung wichtiger, in ihren Existenzgrundlagen gefährdeter Wirtschaftszweige "die Entwicklung der auf gegenseitiger Hilfe beruhenden Organisationen der Wirtschaft gewährleistet", doch kann daraus nicht abgeleitet werden, Art. 127 Abs. 1 lit. d AHVG sei in dem Sinne zu verstehen, dass der Bundesrat solchen Organisationen eine Vorzugsstellung, welche sich sachlich nicht begründen liesse und daher gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstiesse, einräumen dürfe. Fehlt somit eine gesetzliche Ermächtigung des Bundesrates zu einer von Art. 4 BV abweichenden Regelung des Kleinhandels mit Tabakwaren, so hat das Bundesgericht die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge des Verstosses gegen diese Verfassungsbestimmung zu prüfen.

5. Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV knüpft die Gewährung von Rabatten bis zu 8% an Bedingungen, die für alle Konkurrenten gleich sind. Dagegen unterscheidet die Bestimmung hinsichtlich der höheren Rabatte zwischen zwei Gruppen von Konkurrenten: Während die Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen aus eigener Initiative über 8% hinausgehen dürfen, ist dies den übrigen Kleinhändlern verwehrt; diese haben lediglich das Recht, an Orten, wo eine Selbsthilfeorganisation mehr als 8% gibt, sich diesem Vorgehen anzuschliessen, d.h. ihrerseits einen Rabatt bis zur gleichen Höhe zu bewilligen. Die Selbsthilfeorganisationen geniessen also ein Privileg, indem sie die Höchstgrenze der Rabatte und infolgedessen die Mindestpreise der Tabakwaren mit Wirkung auch für die übrigen Kleinhändler bestimmen können.

Um diese offensichtliche Ungleichheit zu rechtfertigen, macht die Oberzolldirektion geltend, praktisch seien einzig die Selbsthilfeorganisationen in der Lage, über 8% hinausgehende Rabatte zu gewähren. Diese Darstellung wird jedoch durch Tatsachen widerlegt. Wie der vorliegende Fall zeigt, ist eine zu der Gruppe der übrigen Kleinhändler gehörende bedeutende Unternehmung mit zahlreichen Filialen imstande, mindestens gelegentlich einen Rabatt von 16% zu leisten.

In Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV ist von Rabatten der Konsumenten-Selbsthilfeorganisationen gegenüber ihren Mitgliedern die Rede. Indessen gewähren diese Organisationen nach der Darstellung des Beschwerdeführers, die von der Oberzolldirektion nicht bestritten wird, Rabatte nicht nur ihren Mitgliedern, sondern auch anderen Konsumenten. Kämen nur die Mitglieder in den Genuss der Rabatte, so würde dies übrigens die erwähnte Ungleichheit nicht rechtfertigen. In der Tat kann jedermann gegen Entrichtung eines bescheidenen Betrags Mitglied einer Konsumenten-Selbsthilfeorganisation werden. Die Rabatte kommen praktisch auf jeden Fall der Gesamtheit der Konsumenten zugute, gleichgültig ob sie von Selbsthilfeorganisationen oder von anderen Kleinhändlern gewährt werden. Es besteht daher kein sachlicher Grund, hinsichtlich der Festlegung der Rabatte einer Gruppe von Unternehmungen eine Vorzugsstellung einzuräumen.

Die Oberzolldirektion weist sodann darauf hin, dass man bei der Ausarbeitung des Verordnungstextes nach einer Kompromisslösung gesucht und dabei auch den Interessen der Firma Denner Rechnung getragen habe. Für die Beurteilung der Frage, ob die umstrittene Verordnungsbestimmung mit Art. 4 BV vereinbar sei, sind jedoch ausschliesslich objektive Erwägungen massgebend. Auf die Beweggründe, welche zu der angefochtenen Ordnung geführt haben, kommt es nicht an (BGE 83 I 171).

6. Die vorliegenden Beschwerden sind freilich nicht schon deshalb zu schützen, weil Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV eine gegen Art. 4 BV verstossende Ungleichheit schafft. Gegenstand der Beschwerden sind Bussenverfügungen, und diese können nur dann aufgehoben werden, wenn jene Ungleichheit sich in ihnen konkret zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt. Die Oberzolldirektion bestreitet, dass diese Voraussetzung erfüllt sei. Sie macht geltend, nach Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV seien über 8% hinausgehende Rabatte nur zulässig, wenn sie ständig oder doch während längerer Zeit gewährt werden; wenn also eine Selbsthilfeorganisation, gleich wie hier die Firma Denner, nur gerade für einen Tag oder für ein paar Tage einen Rabatt von 16% bewilligt hätte, so wäre dieses Verhalten ebenfalls als Ordnungsverletzung im Sinne des Art. 146 AHVG zu ahnden gewesen.

Indessen spricht Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV mit keinem Wort von der Dauer der Rabattgewährung. Es ist ausgeschlossen, auf Grund eines derart klaren Textes eine Konsumenten-Selbsthilfeorganisation dafür zu büssen, dass sie einen Rabatt, der den in der Bestimmung ausdrücklich umschriebenen Bedingungen entspricht, bloss während einer kurzen Zeitspanne, sei es auch nur für einen Tag, gewährt hat.

Die Oberzolldirektion ist der Meinung, Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV habe nur dann einen vernünftigen Sinn, wenn gefordert werde, dass der von der Selbsthilfeorganisation gewährte Rabatt ständig oder doch lange Zeit gleich bleibe. Dieser Auslegung kann nicht beigepflichtet werden. Würde die Selbsthilfeorganisation auch nur für kurze Zeit einen 8% übersteigenden Rabatt gewähren, so würde die Konkurrenten nichts daran hindern, diesem Beispiel zu folgen. Zudem würde die Auslegung, welche die Oberzolldirektion der Verordnung gibt, zu ernstlichen Schwierigkeiten führen. Wären Rabatte über 8% nur zulässig, wenn sie während längerer Zeit gewährt werden, so müsste die erforderliche Dauer näher bestimmt werden. Hiefür bietet aber Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV keinerlei Handhabe.

Es muss daher auf den Wortlaut dieser Bestimmung abgestellt und angenommen werden, dass eine Selbsthilfeorganisation, im Unterschied zur Firma Denner, während kurzer Zeit ungestraft einen über 8% hinausgehenden Rabatt hätte gewähren können. Die Ungleichheit, welche Art. 94 Abs. 4 lit. a TStV schafft, wirkt sich somit konkret, in den angefochtenen Bussenverfügungen, zu Ungunsten des Beschwerdeführers aus. Der vom Beschwerdeführer - mit Recht - beanstandeten Verordnungsbestimmung ist deshalb die Anwendung im vorliegenden Fall zu versagen, so dass die angefochtenen Entscheide aufzuheben sind. Der Beschwerdeführer hat die ihm darin auferlegten Ordnungsbussen und Untersuchungskosten nicht zu bezahlen.

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerden werden gutgeheissen und die angefochtenen Ordnungsbussen aufgehoben.