116 II 140 — civil law, 1990

Art. 104 Abs. 3 OR.  Der "übliche Bankdiskonto" entspricht dem Privatdiskontsatz und nicht dem Zinssatz für Kontokorrentkredite (E. 5).

116 II 140

Erwägungen ab Seite 140

Aus den Erwägungen:

5. Schliesslich macht die Klägerin in der Berufung geltend, der Beklagten sei auf der Konventionalstrafe von Fr. 250'000.-- zu Unrecht ein Verzugszinssatz von 16,45% zugesprochen worden. Der im Sinne von Art. 104 Abs. 3 OR übliche und damit massgebliche Diskontsatz habe sich im Dezember 1983 in der Schweiz auf 5,5% belaufen. Es sei zweifellos falsch, mit der schweizerischen Währung einen ausländischen Verzugszinssatz zu verbinden, wie die Vorinstanz das mit der Anwendung des Satzes einer französischen Bank getan habe; bei diesem Vorgehen würden bei extrem hohen Zinssätzen in Ländern mit hoher Inflationsrate groteske Resultate erzielt. Ausserdem entspreche der den Kontokorrentbedingungen der Banque Nationale de Paris entnommene Zinsfuss von einschliesslich Kommission 16,45% nicht dem "üblichen Bankdiskonto" im Sinne von Art. 104 Abs. 3 OR.

Gemäss Art. 104 Abs. 3 OR können unter Kaufleuten, wenn der übliche Bankdiskonto am Zahlungsort den gesetzlichen Verzugszinssatz von 5 Prozent übersteigt, die Verzugszinsen zu diesem höheren Zinsfuss berechnet werden. Es kann offenbleiben, ob wegen des schweizerischen Vertrags- und Währungsstatuts trotz des Zahlungsorts der Konventionalstrafe am Sitz der Gläubigerin in Frankreich (Art. 74 Abs. 2 Ziffer  1 OR) der Diskontsatz schweizerischer Banken anzuwenden ist, wie die Klägerin meint, oder ob ihr in Übereinstimmung mit der Vorinstanz die von französischen Banken verlangten Ansätze zu belasten sind. Denn die Annahme der Vorinstanz, der von der Beklagten mit den Kontokorrentbedingungen der Banque Nationale de Paris ausgewiesene Sollzins von 16,45% sei dem üblichen Bankdiskonto gemäss Art. 104 Abs. 3 OR gleichzusetzen, verstösst ohnehin gegen Bundesrecht. Der  übliche Bankdiskonto entspricht nach weitgehend einhelliger Meinung dem Privatdiskontsatz, d.h. dem Satz, den private Bankinstitute dem Kunden berechnen, wenn dieser bei den Banken erstklassige Wechsel diskontiert (WEBER, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, in: Festschrift Keller  1989, S. 323 ff., S. 331; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 104 OR; BECKER, 2. A., N. 5 zu Art. 104 OR; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen OR, Diss. Freiburg 1987, S. 135 f. Ziffer  357). Auch wenn die Bedeutung des Diskontkredits in neuerer Zeit zurückgegangen und der Kontokorrentkredit auch unter Kaufleuten die wichtigste Form des Bankkredits geworden ist, verbietet es der klare Gesetzeswortlaut von Art. 104  Abs. 3 OR, anstelle des üblichen Bankdiskontos als Verzugszinssatz unter Kaufleuten den Zinssatz für Kontokorrentkredite anzuwenden; der rückläufigen Bedeutung des Diskontkredits könnte nur de lege ferenda Rechnung getragen werden (überzeugend SCHENKER a.a.O. S. 135 Ziffer 356; a.A. in abgeschwächter Form und ohne Begründung BUCHER, OR Allgemeiner Teil, 2. A., S. 362 Fn. 129).

Die Beklagte hat daher mit ihrer Beweisführung über den Kontokorrentsatz den ihr obliegenden Beweis für einen höheren Verzugszinssatz gemäss Art. 104 Abs. 3  OR (SCHENKER a.a.O. S. 136 Ziffer 359) nicht erbracht. Daher bliebe es grundsätzlich beim gesetzlichen Satz von 5 Prozent gemäss Art. 104 Abs. 1 OR, da zum einen die Klägerin bereits im kantonalen Verfahren stets die gesamte Widerklageforderung und daher auch den Verzugszinssatz bestritten hat und es zum andern an einer vertraglichen Vereinbarung eines höheren Verzugszinses nach Art. 104 Abs. 2 OR fehlt. Nachdem aber die Klägerin in ihrem Subeventualbegehren nur eine Reduktion von 16,45% auf 5,5% verlangt und das Bundesgericht an die Berufungsanträge gebunden ist (Art. 63 Abs. 1 OG), ist der Verzugszins auf der widerklageweise zugesprochenen Konventionalstrafe von Fr. 250'000.-- im Umfang von 5,5% zu schützen. Der Verzugsbeginn am 17. Dezember 1983 ist unbestritten.