118 Ib 1 — administrative law and public international law, 1992

Bewilligung zur Erstellung von Baggerschlitzen und Sondierbohrungen auf Curciusa Alta und Curciusa Bassa; Beschwerdebefugnis gesamtschweizerischer Umweltorganisationen.  1. Die gesamtschweizerischen Umweltorganisationen sind befugt, gegen die gewässerschutzrechtliche Bewilligung zur Erstellung von Baggerschlitzen und Sondierbohrungen die kantonal vorgesehenen Rechtsmittel zu erheben und Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu führen (Art. 55 USG), da die fraglichen Vorkehren im Zusammenhang mit dem geplanten Bau einer UVP-pflichtigen Anlage (Stauanlage auf der Alp Curciusa) stehen. Nebstdem ist das Beschwerderecht gestützt auf Art. 12 NHG zu bejahen, da die betreffende Bewilligung in Erfüllung einer Bundesaufgabe (Art. 2 lit. b NHG, Art. 29 GSchG) erging (E. 1). Den Umweltorganisationen muss ermöglicht werden, von ihrem Beschwerderecht gemäss Art. 55 USG und Art. 12 NHG rechtzeitig Gebrauch machen zu können (E. 2b). 
2. Für die Ausführung der Baggerschlitze und Sondierbohrungen hätte zumindest auch eine auf Art. 22 NHG gestützte Bewilligung erteilt werden müssen (E. 1c). Ob für solche Vorkehren zusätzlich eine Bewilligung nach Art. 24 RPG nötig ist, hängt vom Ausmass der Untersuchungshandlungen und von deren Auswirkungen auf die Umwelt ab (E. 2c).

118 Ib 1

Sachverhalt ab Seite 3

    Mit Verfügung vom 1. Mai 1991 bewilligte das Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement des Kantons Graubünden (EKUD) der Misoxer Kraftwerke AG (MKW) die Vornahme von 14 bis 18 Sondierbohrungen und 15 bis 20 Baggerschlitzen auf Curciusa Alta und Bassa zur Ergänzung der geologisch-geotechnischen Untersuchungen im Zusammenhang mit dem geplanten Bau des Saisonspeichers der Kraftwerkanlagen der Misoxer Kraftwerke im Gebiet der Gemeinde Mesocco. Die Bewilligung wurde bis zum 31. Oktober 1991 befristet. Weder das Gesuch um Vornahme dieser Arbeiten noch die Bewilligung wurden publiziert. Auch wurde die Verfügung den Umweltschutzorganisationen nicht eröffnet. Der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN), die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz (SGU), die Schweizerische Greina-Stiftung (SGS), der Schweizerische Heimatschutz (SHS) und der World Wildlife Fund Schweiz (WWF) erhielten jedoch Kenntnis von den bewilligten Arbeiten, weshalb der Vertreter dieser Vereinigungen das EKUD um eine Kopie der Verfügung ersuchte. Das EKUD lehnte dies mit dem Hinweis darauf ab, dass die Bewilligung in keinem direkten Zusammenhang mit den Entscheiden der Regierung des Kantons Graubünden vom 22./29. Oktober 1990 betreffend Erstellung des Kraftwerkes Curciusa stehe.

Da die genannten Umweltschutzorganisationen diese Entscheide der Regierung vom 22./29. Oktober 1990 beim Bundesgericht angefochten hatten, gelangten sie mit Eingabe vom 19. Juni 1991 an den Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung mit dem Gesuch, ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. November 1990 gegen die Bewilligung der Kraftwerkanlagen Curciusa sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, und die Vornahme von Sondierbohrungen und Baggerschlitzen sei zu verbieten. Nach Eingang der Stellungnahmen der Regierung, der MKW und der beteiligten Gemeinden wies der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab und trat auf das Begehren, die Ausführung der Sondierbohrungen und Baggerschlitze sei zu verbieten, nicht ein. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, dass beim Bundesgericht nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide, nicht jedoch gegen eine erstinstanzliche Departementsverfügung Beschwerde geführt werden könne und dass sich die Beschwerdeführer mit ihren Begehren nach kantonalem Verwaltungsverfahrensrecht an die kantonale Rechtsmittelbehörde hätten wenden sollen. Das dem Bundesgericht unterbreitete Gesuch wurde der Regierung des Kantons Graubünden überwiesen in der Meinung, dass diese die nach kantonalem Verfahrensrecht allenfalls notwendigen Schritte in die Wege leite.

Hierauf, am 29. Juli 1991, reichten die genannten Vereinigungen sowohl beim Verwaltungsgericht als auch bei der Regierung des Kantons Graubünden Beschwerden ein mit dem Begehren, die Departementsverfügung vom 1. Mai 1991 sei nichtig zu erklären und die Weiterführung der begonnenen Arbeiten sei zu verbieten. Die beim Verwaltungsgericht eingereichte Beschwerde wurde in der Folge zurückgezogen.

Mit Entscheid vom 12. August 1991 trat die Regierung auf die Beschwerde gegen die Verfügung des EKUD vom 1. Mai 1991 nicht ein. Sie verneinte die Legitimation der Umweltschutzorganisationen zur Anfechtung der "rein gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung". Die Frage, ob für die Sondierbohrungen und Baggerschlitze eine Bewilligung nach Art. 24 RPG hätte erteilt werden müssen, wurde aufsichtsrechtlich geprüft und verneint.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. September 1991 riefen die schon im kantonalen Verfahren beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen das Bundesgericht mit dem Begehren an, der Nichteintretensentscheid der Regierung sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines ordnungsgemässen Bewilligungsverfahrens zurückzuweisen; ausserdem sei die sofortige Einstellung der Bauarbeiten anzuordnen.

Mit Präsidialverfügung vom 11. September 1991 wurde der Erlass einer superprovisorischen Massnahme abgelehnt, und mit Präsidialverfügung vom 3. Oktober 1991 wurde aufgrund der Vernehmlassungen der Beschwerdegegner zur Kenntnis genommen, dass die Gegenstand der Beschwerde bildenden Arbeiten ausgeführt seien und dass die Bewilligung im übrigen am 31. Oktober 1991  ablaufe. Die MKW wurde ersucht, dem Bundesgericht die Entfernung der erstellten Anlagen und die Ausführung der Instandstellungsarbeiten zu melden. Zudem wurde die Regierung ersucht, die einwandfreie Ausführung dieser Arbeiten zu prüfen. Mit Schreiben vom 31. Oktober 1991 und vom 4. November 1991 bestätigte die MKW die Vornahme der Instandstellungsarbeiten. Ebenfalls mit Brief vom 4. November 1991 versicherte die Regierung aufgrund einer Begehung, welche die Vertreter der zuständigen kantonalen Departemente am 31. Oktober 1991 durchgeführt hatten, dass sämtliche Arbeiten sorgfältig und einwandfrei ausgeführt worden seien.

Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen gut, soweit darauf einzutreten ist.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. a) Die Regierung ist auf die Beschwerde der Umweltschutzorganisationen mit der Begründung nicht eingetreten, es fehle ihnen die Legitimation zur Anfechtung der gewässerschutzpolizeilichen Verfügung des Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartementes vom 1. Mai 1991. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Gesuch und die Bewilligung der Sondierbohrungen und der Baggerschlitze wurde von der MKW gestellt, weil "zur Bearbeitung des Bauprojektes für die Stauanlage Curciusa ergänzende geologisch-geotechnische Untersuchungen im Bereich der Sperrstelle und des Beckens notwendig" seien. Wie aus diesem Gesuch hervorgeht, stehen die Untersuchungen entgegen der Meinung des EKUD in direktem Zusammenhang mit den projektierten Kraftwerkanlagen. Sie dienen den nötigen Abklärungen, die getroffen werden müssen, um den Bau der Stauanlage Curciusa zu ermöglichen. Für die Verwirklichung dieser Kraftwerkanlagen erteilte die Regierung mit dem beim Bundesgericht angefochtenen Beschluss vom 22. Oktober 1990 die Bewilligungen gemäss dem Bundesgesetz über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG) und gemäss dem Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 mit Änderungen betreffend Biotopschutz gemäss Bundesgesetz vom 19. Juni 1987 (NHG). Es handelt sich um Anlagen, für welche gemäss Art. 9 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) ein Bericht über die Umweltverträglichkeit zu erstatten ist. Gemäss Art. 55 USG sind die Umweltschutzorganisationen zur Beschwerde gegen Verfügungen über die Planung, Errichtung oder Änderung solcher Anlagen berechtigt. Dabei sind sie auch legitimiert, von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch zu machen (Art. 55 Abs. 3 USG).

b) Das den Umweltschutzorganisationen eingeräumte Beschwerderecht steht im Dienste der Respektierung der bundesrechtlichen Vorschriften über den Schutz der Umwelt. Dazu gehören gemäss der nicht abschliessenden Nennung der einschlägigen Erlasse in Art. 3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV, SR 814.011) neben dem Umweltschutzgesetz die ausdrücklich genannten Vorschriften, die den Natur- und Heimatschutz, den Landschaftsschutz und den Gewässerschutz betreffen. Die Alp Curciusa liegt in einer Landschaftsschutzzone. Betroffen wird Ufervegetation, welche gemäss Art. 18 Abs. 1bis und Art. 21 NHG geschützt ist. Dies ergibt sich nicht nur aus der Vernehmlassung des BUWAL vom 23. September 1991, sondern auch aus dem angeführten Entscheid der Regierung vom 22. Oktober 1990 über die gestützt auf Art. 22 Abs. 2 NHG unter Auflagen erteilte Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation.

Wie sich aus dem Protokoll des Augenscheins ergibt, den die Vertreter der zuständigen kantonalen Umweltschutz- und Landschaftsschutzbehörden auf Alp Curciusa am 5. August 1991 vornahmen, waren Konflikte mit dem Schutz der Ufervegetation bei der Durchführung der geotechnischen Untersuchungen nicht von vornherein auszuschliessen. Auf einen der geplanten Baggerschlitze war denn auch bereits vor dem Augenschein von der MKW wegen ernsthafter Konflikte verzichtet worden; für einen weiteren wurde ein besserer Standort ausserhalb des Bachbereiches bezeichnet. Dass die Bohrstandorte eine gewisse Beeinträchtigung der Ufervegetation nicht ausschliessen dürften, wurde ebenfalls festgestellt, doch wurde beigefügt, dass es möglich sein sollte, diesen Konflikten relativ kleinräumig auszuweichen. Wegen dieser Konflikte wurde denn auch festgestellt, dass die Durchführung eines Verfahrens für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen oder jedenfalls die Mitarbeit der Fachleute für Umwelt- und Landschaftsschutz im gewässerschutzpolizeilichen Bewilligungsverfahren zweckmässig gewesen wäre.

Die Umweltschutzorganisationen machen geltend, dass bereits durch die vom EKUD bewilligten Sondierbohrungen und Baggerschlitze der geschützten Vegetation nicht wiedergutzumachender Schaden zugefügt würde. Aufgrund der von den zuständigen Behördenvertretern getroffenen Feststellungen ist diese Befürchtung allerdings als unbegründet zu bezeichnen, doch schliesst dies das den Umweltschutzorganisationen zustehende Beschwerderecht nicht aus. Art. 55 USG bezieht sich auf alle Verfügungen, die sich auf die Planung, Errichtung oder  Änderung von Anlagen beziehen, für welche eine Umweltverträglichkeitsprüfung nötig ist. Um eine solche Verfügung handelt es sich auch bei der in Frage stehenden gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung, da diese - wie bereits dargelegt - mit dem geplanten Bau der Kraftwerkanlagen zusammenhängt.

Dementsprechend hat die Regierung den beschwerdeführenden Vereinigungen das Beschwerderecht zu Unrecht abgesprochen.

c) Im übrigen können sich die beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen für ihr Beschwerderecht auch auf Art. 12 NHG berufen. Der Erlass der angefochtenen Verfügung, die im Dienste des Grundwasserschutzes steht (Art. 29  GSchG), erging in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 lit. b NHG. Gegen Verfügungen, die in Anwendung des Gewässerschutzgesetzes ergehen, kommen die Rechtsmittel der Bundesrechtspflege zum Zuge (Art. 10 GSchG), somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht im Anschluss an Verfügungen letzter Instanzen der Kantone (Art. 98 lit. g OG), soweit geltend gemacht wird, Belangen des Natur- und Heimatschutzes sei nicht ausreichend Rechnung getragen worden. Dasselbe gilt für Verfügungen, die sich auf das NHG stützen oder hätten stützen sollen. Ein Ausschlussgrund gemäss den Art. 99-101 OG liegt hier nicht vor. Im vorliegenden Falle hätte, wie sich dies auch aus den Feststellungen der Vertreter der zuständigen kantonalen Behörden beim Augenschein vom 5. August  1991 zutreffend ergibt, für die Ausführung der Baggerschlitze und Sondierbohrungen jedenfalls zumindest auch eine auf Art. 22 NHG gestützte Bewilligung mit den erforderlichen Bedingungen und Auflagen zum grösstmöglichen Schutz des in Frage stehenden Biotopes erteilt werden müssen (zur Frage der allfälligen Anwendung von Art. 24 RPG s. nachf. E. 2c).

2. Aus der Feststellung, dass die Regierung den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen die Rekursberechtigung zu Unrecht abgesprochen hat, ergibt sich jedoch nicht ohne weiteres die Gutheissung der Beschwerde. Auf diese ist vielmehr nicht einzutreten, wenn die Vereinigungen kein aktuelles Interesse mehr am Entscheid besitzen (s. BGE 116 Ia 363 f., BGE 111 Ib 59, mit weiteren Hinweisen). Ist das Rechtsschutzbedürfnis im Verlaufe des Verfahrens dahingefallen, so wird die Sache aus diesem Grunde gegenstandslos und ist ohne Urteil als erledigt zu erklären (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 154, Ziff. 3.1). Ob im vorliegenden Falle eine Gegenstandsloserklärung zu erfolgen hat, ist nachfolgend zu prüfen.

a) Die umstrittene gewässerschutzpolizeiliche Bewilligung ist am 31. Oktober 1991 abgelaufen. Soweit die bewilligten Untersuchungen ausgeführt wurden, stellten die zuständigen Behördenvertreter gemäss der vom Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 3. Oktober  1991 getroffenen Anordnung bei ihrer Begehung auf Curciusa am 30. Oktober 1991  fest, dass die Instandstellungsarbeiten sorgfältig, gewissenhaft, einwandfrei und naturschonend ausgeführt worden waren. Zum Teil waren die Eingriffe in der Talsohle wegen eines im Oktober eingetretenen Hochwassers überhaupt nicht mehr feststellbar. Damit ist das Rechtsschutzansuchen der Umweltschutzorganisationen in der Tat insoweit gegenstandslos geworden, als es sich gezielt auf die vom EKUD gewässerschutzpolizeilich bewilligten und ausgeführten Sondierbohrungen und Baggerschlitze bezog.

b) Doch kann das Rechtsschutzinteresse unter Umständen im Hinblick auf künftige gleichartige Gesuche aktuell bleiben. Dies nehmen sowohl die MKW als auch die Regierung des Kantons Graubünden an. In ihrer Vernehmlassung vom 27. November 1991 teilt die MKW mit, dass noch nicht alle vorgesehenen und notwendigen Untersuchungen durchgeführt werden konnten. Die MKW werde daher im Frühling 1992 erneut eine Bewilligung für Sondierbohrungen beantragen. Das Bundesgericht werde daher ersucht, die aufgeworfenen Verfahrensfragen im Interesse aller Parteien zu beurteilen und die Angelegenheit möglichst prioritär zu behandeln. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1991 schliesst sich die Regierung diesem Ersuchen an. Das Bundesgericht entscheidet in der Sache trotz Hinfalls des Rechtsschutzinteresses dann, wenn wegen der Dauer des Verfahrens kein endgültiger Entscheid in einer Grundsatzfrage herbeizuführen wäre, oder wenn die Entscheidung in der Sache aus andern Gründen als angebracht erschiene  (vgl. BGE 116 Ia 363 f. und GYGI, a.a.O., S. 154 f., Ziff. 3.2, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Im Blick auf die umstrittenen Verfahrensfragen sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle erfüllt. Nachdem feststeht, dass von der vom EKUD erteilten und bis 31. Oktober 1991  befristeten Bewilligung nicht in vollem Umfange Gebrauch gemacht werden konnte und dass die MKW daher im Frühling 1992 um eine weitere Bewilligung nachsuchen wird, besteht ein aktuelles Interesse am Entscheid über die Frage, ob den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen ein Einsprache- und Beschwerderecht gegen Verfügungen zusteht, mit denen Sondierbohrungen und Baggerschlitze sowie allfällige weitere mit Eingriffen in die geschützte Vegetation verbundene Untersuchungen bewilligt werden. Trifft dies zu, so sind entsprechende Gesuche entweder zu publizieren, oder die Verfügungen sind den Umweltschutzorganisationen zu eröffnen, sofern nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht eine Publikation nicht zu erfolgen hat (vgl. Art. 3 der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz (NHV) vom 16. Januar 1991, SR  451.1). Den Umweltschutzorganisationen muss ermöglicht werden, von ihrem Beschwerderecht gemäss Art. 55 USG und Art. 12 NHG rechtzeitig Gebrauch machen zu können (vgl. BGE 117 Ib 99 f. und 186 f., BGE 116 Ib 426 ff. und 467, mit weiteren Hinweisen).

c) Wie sich bereits aus vorstehender Erwägung 1 ergibt, ist die Frage, ob den Umweltschutzorganisationen Gelegenheit gegeben werden muss, von den ihnen zustehenden Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, zu bejahen. Zu beachten ist, dass ausser der gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung für solche Eingriffe im Bereiche geschützter Ufervegetation auch eine Bewilligung nach Art. 22 NHG nötig ist. Art. 14 Abs. 3 NHV setzt ausdrücklich fest, dass Bewilligungen für technische Eingriffe, die schutzwürdige Biotope beeinträchtigen können, nur erteilt werden dürfen, sofern der Eingriff standortgebunden ist und einem  überwiegenden Bedürfnis entspricht. Wer einen Eingriff vornimmt oder verursacht, ist zu bestmöglichen Schutz-, Wiederherstellungs- oder ansonst zu angemessenen Ersatzmassnahmen zu verpflichten. Diese Verpflichtungen sind im Einzelfall mit geeigneten Bedingungen und Auflagen sicherzustellen (vgl. BGE  115 Ib 227 ff.).

Ob im vorliegenden Falle auch eine Bewilligung nach Art. 24 RPG nötig ist, kann aufgrund der vorliegenden Unterlagen vom Bundesgericht nicht abschliessend entschieden werden. Von Bundesrechts wegen sind bewilligungspflichtige Bauten und Anlagen mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 113 Ib  315 f. E. 2b). Diese Voraussetzungen sind für vorbereitende Handlungen zu einem die Umwelt belastenden Werk jedenfalls dann als erfüllt anzusehen, wenn sie ein für die Orts- oder Regionalplanung erhebliches Ausmass annehmen, wie dies das Bundesgericht für die Probebohrungen zur Abklärung eines Standortes für die Lagerung radioaktiver Abfälle angenommen hat (BGE 111 Ib 109 ff., E. 6). Für geotechnische Untersuchungen wären die genannten Voraussetzungen wohl dann als erfüllt anzusehen, wenn die Terrainveränderungen, zu denen sie führen, zu beträchtlichen Eingriffen in die Umwelt führen würden, Eingriffe, die jedenfalls während längerer Zeit sichtbar bleiben. Aufgrund der Feststellungen der Vertreter der zuständigen kantonalen Fachinstanzen an den wiederholten Ortsbesichtigungen kann eine solche Erheblichkeit für die bisher ausgeführten Arbeiten ausgeschlossen werden, so dass davon abgesehen werden durfte, eine Bewilligung der Gemeinde nach Art. 24  RPG sowie die diesbezügliche Zustimmung des kantonalen Departementes nach Art.  25 Abs. 2 RPG einzuholen. Ob diese Annahme auch für ein neues Gesuch gilt, hängt vom Ausmass der Untersuchungshandlungen und von deren Auswirkungen auf die Umwelt ab. Beigefügt sei, dass in jedem Falle eines Beschwerdeverfahrens gegen Bewilligungen gemäss dem Gewässerschutzgesetz, dem Natur- und Heimatschutzgesetz und allenfalls dem Raumplanungsgesetz mit verfahrensleitenden Anordnungen einer untragbaren Verfahrensverzögerung oder gar einer leichtfertigen Beschwerdeführung begegnet werden kann (s. insbesondere Art. 6, 14 und 22 des kantonalen Gesetzes vom 3. Oktober 1982 über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen).