116 Ib 299 — administrative law and public international law, 1990

Anrechnung von Ausländern an die Höchstzahlen des Bundes auf der Grundlage der Freizügigkeitsregelung der Europäischen Freihandelsassoziation. Verordnung des Bundesrates vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21);  Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31).  1. Gegen einen Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements  über die Anrechnung eines Ausländers an die Höchstzahlen des Bundes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, wenn nach der Freizügigkeitsregel des EFTA-Übereinkommens ein Anspruch auf die entsprechende arbeitsmarktliche Bewilligung besteht. Eine Unternehmung hat nur dann einen derartigen Anspruch, wenn sie Waren herstellt oder mit solchen handelt und juristisch und wirtschaftlich einem EFTA-Mitgliedstaat zuzurechnen ist; auch muss der Ausländer, der für die Unternehmung in der Schweiz tätig sein soll, über eine entsprechende Staatsangehörigkeit verfügen (E. 1). 
2. Die Erteilung der Bewilligung an eine unselbständig erwerbstätige, natürliche Person setzt voraus, dass diese in der Schweiz Leitungsfunktion  übernehmen soll oder ihre besonderen Fähigkeiten für die Errichtung, den Aufbau oder den wirksamen Betrieb einer Unternehmung unerlässlich sind; Kriterien zur näheren Eingrenzung dieser Eigenschaften (E. 2).

116 Ib 299

Sachverhalt ab Seite 301

    Die V. AG mit Sitz in Zollikon wurde am 17. März 1987 als Tochtergesellschaft der schwedischen Unternehmung V. AB, Göteborg, gegründet. Ihr Zweck ist die Erstellung und der Vertrieb von EDV-Programmen und sonstigen Software-Leistungen, inklusive Service und Pflege von Software, sowie gegebenenfalls der Handel mit Computern und Computerelementen. Namentlich vertreibt die V. AG in der Schweiz die beiden von der schwedischen V. AB in Zusammenarbeit mit deren Muttergesellschaften entwickelten Software-Produkte "MEMO" und "SESAM".

Am 6. Juli 1988 reichte die V. AG beim Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Zürich das Gesuch ein um Erteilung einer Einreise-, Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung an die schwedische Staatsangehörige C., geboren 1967. Das Kantonale Amt leitete die Akten zuständigkeitshalber weiter an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit. Dieses wies das Gesuch nach Einholen zusätzlicher Informationen und unter Berücksichtigung einer ergänzenden Eingabe der V. AG vom 16. Februar 1989 am 20. März 1989 ab.

Gegen die Verfügung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit führte die V. AG am 20. April 1989 erfolglos Beschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement.

Am 18. Dezember 1989 erhob die V. AG sowohl Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 16. November 1989 sei aufzuheben, ihr Gesuch vom 6. Juli 1988 sei gutzuheissen und es sei Frau C. die beantragte Jahresaufenthalterbewilligung zu erteilen.

Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen in ihren Vernehmlassungen vom 1. Februar beziehungsweise 31. Januar 1990 auf Abweisung der Beschwerde.

Im Rahmen eines Meinungsaustausches mit dem Bundesrat hat sich das Bundesgericht am 3. April 1990 zur Übernahme der Angelegenheit bereit erklärt.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. a) Gemäss Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.

b) Art. 15 Abs. 2 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) sieht vor, dass das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Verfügungen für Jahresbewilligungen erlassen kann zu Lasten der Höchstzahlen des Bundes; Rechtsmittelinstanz ist das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Art. 53 Abs. 2 lit. a BVO). Diese Bewilligungen beziehen sich ausschliesslich auf den arbeitsmarktlichen Bereich. Für den eigentlich fremdenpolizeilichen Entscheid über die Erteilung der Einreise- und Anwesenheitsbewilligung sind - unter dem allfälligen Vorbehalt der Zustimmung durch das Bundesamt für Ausländerfragen - die Kantone zuständig (Art. 15 und 18 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer; SR 142.20; vgl. PETER KOTTUSCH, Die Bestimmungen über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, in: SJZ 84/1988, S. 41  f.).

Die arbeitsmarktlichen Bewilligungen bilden oftmals eine Voraussetzung für die Bewilligung über die Einreise und die Anwesenheit des Ausländers und stehen dazu, obwohl sie nicht von einer Fremdenpolizeibehörde im engeren Sinne ausgehen, in einem derart engen Zusammenhang, dass sie zu den von Art. 100 lit. b OG erfassten Bewilligungen gehören. Verfügungen auf deren Erteilung oder Verweigerung unterliegen also der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur, wenn das Bundesrecht einen Anspruch einräumt. Dies ist bei den in der Begrenzungsverordnung aufgestellten Regeln nicht der Fall (BGE 106 Ib 131). Soweit ein solcher Anspruch auch nicht aus anderm Bundesrecht hergeleitet werden kann, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde daher ausgeschlossen;  allenfalls ist die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat zulässig (vgl. beispielsweise VPB 52.32).

c) Ein Anspruch auf Bewilligungserteilung kann sich insbesondere aus Staatsvertragsrecht ergeben. Namentlich ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin, worauf sie sich beruft, gestützt auf Art. 16 Abs. 1 des  Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (im folgenden: EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31) unmittelbar Rechte zukommen. Diese Bestimmung lautet:

"Die Mitgliedstaaten anerkennen, dass Beschränkungen hinsichtlich der Niederlassung und des Betriebes von wirtschaftlichen Unternehmungen auf ihren Gebieten durch Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten, 

wodurch diesen Staatsangehörigen eine weniger günstige Behandlung zuteil wird als ihren eigenen, nicht derart angewandt werden sollten, dass die vom Abbau oder Fehlen der Zölle und mengenmässigen Beschränkungen im Handel zwischen den Mitgliedstaaten erwarteten Vorteile vereitelt werden."

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens als in genügendem Masse bestimmte Norm, ist somit zu den  "self-executing treaties" zu zählen und direkt als Bundesrecht anwendbar (BGE 98 Ib 388 f. E. b). Die Bestimmung gehört zu den Wettbewerbsregeln des EFTA-Übereinkommens; sie hat zum Ziel, den freien Warenhandel, wie er im EFTA-Übereinkommen vereinbart ist, zu gewährleisten, indem eine Wettbewerbsverfälschung durch autonome diskriminatorische Vorschriften über die Zulassung von Unternehmungen und deren Mitarbeitern aus andern Staaten der Freihandelsassoziation ausgeschlossen wird (BGE 98 Ib 389 E. 3b; BBl 1960 I 870f.; STEPHAN FRÖHLICH, Niederlassungsrecht und Freizügigkeit in der EWG und EFTA, Diss. Zürich 1964, S. 65 f.; TONI PFANNER, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, Diss. St. Gallen  1984, S. 24).

Auf Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens können sich Unternehmungen berufen, die Waren herstellen oder damit Handel treiben (vgl. Art. 16 Abs. 6  lit. b des EFTA-Übereinkommens), nicht aber Dienstleistungsunternehmungen wie Banken (BGE 98 Ib 389 f. E. 3b) oder Rechtsberatungsbüros (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Oktober 1988 in Sachen J. und Kons.; vgl. auch BBl 1971 II 732;  FRÖHLICH, S. 69; SECRÉTARIAT DE L'AELE, L'Association européenne de libre-échange, 3e édition, Genève juin 1987, S. 74 f.). Die Unternehmung muss sowohl juristisch als auch wirtschaftlich einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation zugerechnet werden können; auch der Ausländer, der in die Schweiz einreisen und sich hier aufhalten soll, hat über eine entsprechende Staatsangehörigkeit zu verfügen (unveröffentlichtes Urteil vom 13. Juli 1990 in Sachen A.).

d) Die Vorinstanzen haben in Anlehnung sowohl an das Kaufsrecht als auch an das Warenumsatzsteuerrecht bejaht, dass die von der Beschwerdeführerin vertriebenen Software-Produkte Waren im Sinne des EFTA-Übereinkommens darstellen. Bei der Herstellung von Software steht allerdings dann, wenn die Programme für die Klienten individuell entwickelt werden, nicht der Warencharakter im Vordergrund; die Lieferung von Disketten, Magnetbändern und anderem fällt diesfalls neben der eigentlichen Leistung der Gesellschaft, nämlich der Ausarbeitung eines Programms als Ergebnis eines geistigen Arbeitsaufwandes unter Einschluss der Instruktion der Kunden, nicht ins Gewicht.

Die Umschreibung des Tätigkeitsfeldes von C. - namentlich Betreuung und Ausbildung von Kunden sowie Programmentwicklung - lässt an der Eigenschaft der Beschwerdeführerin als Unternehmung des Warenhandels zweifeln. Anderseits geht aus den Akten hervor, dass die Beschwerdeführerin zurzeit hauptsächlich zwei Software-Produkte, die sogenannten Systeme MEMO und SESAM, vertreibt. Dabei geht es um fertig entwickelte Standardprogramme, die in wesentlich gleicher Form an verschiedene Kunden verkauft werden sollen. Weil daher der Verkauf eines fertigen Produktes im Vordergrund steht und die Anpassung der Programme an die individuellen Bedürfnisse der Kunden bloss als sekundäre Nebenleistung erscheint, handelt es sich um Waren im Sinne des EFTA-Übereinkommens.

Die Beschwerdeführerin ist die schweizerische Tochtergesellschaft einer schwedischen Unternehmung, welche wiederum von zwei schwedischen Muttergesellschaften abhängt. C., die für die Beschwerdeführerin in der Schweiz tätig sein soll, ist schwedische Staatsangehörige. Sowohl die Unternehmung als auch die einreisewillige Ausländerin stehen somit in der erforderlichen Beziehung zu einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation.

Die Beschwerdeführerin kann sich infolgedessen auf Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens stützen, um einen Anspruch auf Zulassung von C. abzuleiten.

e) Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.

Nach Art. 104 OG prüft das Bundesgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Nicht überprüfen kann es die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides.

2. In materieller Hinsicht ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführerin aufgrund des EFTA-Übereinkommens die streitige arbeitsmarktliche Bewilligung erteilt werden muss, das heisst es bleibt zu prüfen, ob die dazu erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

a) Der Wortlaut von Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens ist schwer verständlich, seine Tragweite - namentlich, was die Zulassung natürlicher Personen betrifft - unklar. Anhaltspunkte zur Auslegung der Bestimmung finden sich in der autoritativen Interpretation der Ministerkonferenz vom Mai 1966 in Bergen. An sich hat die entsprechende Vereinbarung angesichts des Umstandes, dass sie auf ministerieller Ebene erging und nie vom Parlament bestätigt wurde, nur eine beschränkte und rein auslegende Tragweite (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Oktober 1988 in Sachen J. und Kons.). Soweit der Ministerrat allerdings bloss Präzisierungen vornahm, die den Rahmen des in Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens festgelegten, wenig präzisen Grundsatzes nicht verlassen, stand ihm dies nach Abs. 4 desselben Artikels zu. Insofern und in diesen Grenzen kann die ministerielle Interpretation als Auslegungshilfe beigezogen werden.

Gemäss der Vereinbarung der Ministerkonferenz erfasst Art. 16 Abs. 1 des EFTA-Übereinkommens nur solche natürliche Personen, die entweder selbständig erwerbstätig sind oder dann als Direktoren, Geschäftsführer oder sonstiges Führungspersonal angestellt werden; es geht mithin um leitendes Personal oder um Personen, die aufgrund ihrer besonderen Fähigkeiten für die Errichtung, den Aufbau oder den wirksamen Betrieb einer Unternehmung unerlässlich sind  (EFTA-Bulletin, Bd. VII, Nr. 8, Dezember 1966, S. 13 lit. d; BGE 98 Ib 389 E.  3a; BBl 1971 II 732 und 1960 I 871; FRÖHLICH, S. 69; PFANNER, S. 26;  SECRÉTARIAT DE L'AELE, b S. 75).

Art. 15 Abs. 2 lit. k BVO verwendet in einfacherer, aber auch verkürzter Weise die Begriffe "Führungskräfte" und "Spezialisten"; diese können, sofern ihre Zulassung aus Gegenrechtsgründen - was namentlich für das EFTA-Übereinkommen gilt - geboten ist, an die Höchstzahl der Jahresaufenthalter für den Bund angerechnet werden. Bei Art. 15 Abs. 2 lit. k BVO handelt es sich jedoch um innerstaatliches Recht auf Verordnungsstufe; die Bestimmung taugt daher wenig als Interpretationshilfe und zur Präzisierung des EFTA-Übereinkommens. Vielmehr muss die Freizügigkeitsregel des EFTA-Übereinkommens hauptsächlich aus sich selbst beziehungsweise anhand der Erklärung der Ministerkonferenz ausgelegt werden.

b) Danach erfasst diese Norm in erster Linie Personen in leitender Funktion, das heisst solche, die massgeblich an der Unternehmungsführung beteiligt sind. Dies setzt voraus, dass sich die Leitungseigenschaft auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Unternehmung erstreckt (vgl. VPB 38.65). Bei der näheren Bestimmung des Personals mit besonderen Fähigkeiten, denen keine solche Leitungsfunktion zukommt, kann in Rechnung gestellt werden, dass die Ministerkonferenz  übereingekommen ist, ihre Interpretation in elastischer Weise zu handhaben.

Über spezielle Fähigkeiten im Sinne des EFTA-Übereinkommens verfügt nicht bereits jeder Hochschulabsolvent beziehungsweise jede Person mit einer höheren Schulbildung. Erforderlich ist vielmehr eine gewisse Vertiefung der theoretischen Kenntnisse durch praktische Erfahrung oder längere wissenschaftliche Forschung. Die Arbeitsmarktlage einer bestimmten Berufskategorie kann allenfalls in dem Sinne mitberücksichtigt werden, dass die Anforderungen hinsichtlich der nachschulischen Tätigkeiten tiefer angesetzt werden, wenn es sich um einen Beruf handelt, bei dem in der Schweiz ein Mangel an qualifiziertem Personal besteht. In jedem Fall ist ein Zusammenhang zwischen den speziellen Fähigkeiten oder Kenntnissen des Ausländers und der Tätigkeit seiner Unternehmung zu verlangen. Dabei kann es um die besondere Kenntnis der Sprache, der wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse oder um sonstiges Sonderwissen gehen, das im Zusammenhang mit der Herkunft des Ausländers und seines Arbeitgebers oder mit dessen Unternehmungsstruktur steht. Ferner ist vorauszusetzen, dass eine inländische Fachperson dieselbe Qualifikation nicht oder nur nach einer langzeitigen und aufwendigen Weiterbildung erbringen könnte.

Nicht massgeblich ist schliesslich - entgegen der Ansicht der beiden Vorinstanzen - die allenfalls prekäre Kontingentslage; denn die staatsvertragliche Freizügigkeitsregelung des EFTA-Übereinkommens geht der bundesrätlichen Stabilisierungspolitik vor. Der staatsvertragliche Anspruch auf Zulassung darf wenigstens so lange nicht an landesrechtlichen Beschränkungen scheitern, als nicht eine schwere Störung des Gleichgewichtes im sozialen oder demographischen Gefüge vorliegt (Art. 16 Abs. 5 des EFTA-Übereinkommens in fine; vgl. auch Art. 16 Abs. 2 des EFTA-Übereinkommens), was jedoch im vorliegenden Zusammenhang von keiner Seite geltend gemacht wird.

c) C. soll gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin als sogenannte technische Leiterin eingesetzt werden. Deren Aufgabenbereich umfasst im wesentlichen die Koordination des technischen Presale- und Postsale-Supports, die Organisation der technischen Koordination mit den Mutter- und Schwestergesellschaften, die Betreuung des Kundenkreises, die Ausbildung von Kunden, die Organisation und Durchführung von Seminarien und Kundenpräsentationen sowie die Programmentwicklung. Die Beschwerdeführerin bringt hingegen nicht vor, und es ist auch nicht aus den Akten ersichtlich, dass C. eine auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Unternehmung gerichtete Leitungsfunktion übernehmen soll, noch dass ihr irgendwelche Mitarbeiter unterstellt würden. Sie ist daher keine Führungsperson im Sinne des EFTA-Übereinkommens.

d) Nach Ansicht der beiden Vorinstanzen verfügen im Informatikbereich jene Bewerber über spezielle Fähigkeiten, die sich über ein mehrjähriges abgeschlossenes Hochschulstudium oder über einen HWV-/HTL-Abschluss und eine zweijährige einschlägige Praxis ausweisen können oder eine gleichwertige Ausbildung haben.

C. hat im Juli 1987 eine Ausbildung an der Universität Göteborg in "Automatic Data Processing" abgeschlossen. Sie erlangte diesen Titel nach einem einjährigen Studium, welches das entsprechende Fachwissen in gedrängter Form vermittelte. Diese Ausbildung erscheint zwar als eher kurz, doch bringt die Beschwerdeführerin gute Gründe dafür vor, dass sie einem Informatikstudium an einer schweizerischen Hochschule oder doch einem vergleichbaren HWV-/HTL-Abschluss entspricht. Wie es sich damit verhält, hat das Departement nicht näher abgeklärt.

C. hat gewisse Erfahrungen mit den von der Beschwerdeführerin vertriebenen Programmsystemen. Die Vorinstanz ging dennoch davon aus, C. verfüge nicht über genügend praktische Tätigkeit, um ihr Fachwissen als rechtsgenüglich betrachten zu können. Namentlich könne die vor dem Studienabschluss geleistete, die theoretische Ausbildung begleitende praktische Tätigkeit nicht als Berufserfahrung anerkannt werden. In diesem Punkt ist die Beurteilung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Bei Einreichung des Gesuchs hatte C. demnach den Beruf nur während rund einem Jahr ausgeübt. Indes erging der Entscheid des Departements am 16. Dezember 1989, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem C. bereits zwei Jahre Praxis hinter sich hatte, vorausgesetzt, sie war immer in ihrem Beruf tätig. Da das Departement bei seinem Entscheid von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen hatte, wie sie sich im Zeitpunkt der Entscheidfällung darstellten - nachträgliche Änderungen des Sachverhalts könnten nach Art. 105  Abs. 1 OG sogar noch im Verfahren vor Bundesgericht berücksichtigt werden -, hätte es abklären und allenfalls berücksichtigen müssen, wie lange C. seit Studienabschluss in ihrem Beruf tätig war. Dies hat die Vorinstanz unterlassen.

Angesichts ihrer kurzen Ausbildung und jedenfalls noch nicht langen praktischen Erfahrung spricht immerhin einiges dafür, dass C. nicht allein aufgrund ihres Spezialwissens als Fachperson im Sinne des EFTA-Übereinkommens gelten kann; sie verfügt nicht ohne weiteres über ein derartiges Sonderwissen, dass sich in der Schweiz nicht auch eine grössere Anzahl von Fachleuten mit entsprechenden Fähigkeiten finden liesse. In die spezifisch notwendigen Informatikkenntnisse könnte sich wohl auch ein schweizerischer EDV-Fachmann innert nützlicher Frist einarbeiten. Anderseits herrscht in der Schweiz im Informatikbereich zurzeit ein gewisser Mangel an Fachpersonal. Dies erlaubt es allenfalls, die Anforderungen an die Spezialkenntnisse etwas tiefer anzusetzen.

Es dürfte daher letztlich entscheidend sein, ob die Mitarbeit der Person C. für die Beschwerdeführerin unerlässlich ist. Diese bringt vor, die fragliche Stelle müsse mit jemandem besetzt werden, der über Schwedischkenntnisse verfüge. Da Bestandteil des Pflichtenheftes auch die Koordination der Unternehmungstätigkeiten mit denjenigen der Mutter- und Schwestergesellschaften ist, lässt sich dieses Argument nicht von vornherein von der Hand weisen. Es fragt sich daher, ob Schwedischkenntnisse für den Aufgabenbereich der fraglichen Stelle tatsächlich nötig sind oder ob eventuell auch andere Fremdsprachen - insbesondere Englisch, das sowohl im Informatikbereich als auch im internationalen Marketing eine wesentliche Rolle spielt - den Bedürfnissen der Beschwerdeführerin genügen könnten. Ferner fragt sich, ob sich in der Schweiz Fachpersonal finden liesse, das diesem gesamten Anforderungsprofil entspräche, ohne dass eine Zusatzausbildung nötig wäre, die einen vernünftigen Rahmen sprengen würde. Diese Fragen blieben vor der Vorinstanz offen.

e) Das Departement hat den Sachverhalt unvollständig abgeklärt, weshalb es auch die Rechtsfragen nicht richtig beantworten konnte. Es hat dies daher nachzuholen, wobei beim Entscheid auf den neuen und aktuellen Zeitpunkt der Entscheidfällung abzustellen sein wird.

3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 16. November 1989 aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Departement zurückzuweisen.