El deber de cuidado personal : un análisis de las instituciones, principios y jurisprudencia relacionadas con la entrega del cuidado personal del niño o adolescente

Nuestro trabajo se inicia con el desarrollo de los derechos de los niños y adolescentes. Se estudiaran los instrumentos internacionales que reconocen los derechos fundamentales de los niños y su trascendencia. Instrumentos que contienen principios y normas de vital importancia como son el interés superior del niño y el derecho a ser oídos, los que serán desarrollados en profundidad. En el capítulo segundo del trabajo nos abocaremos a la filiación, fuente de la existencia de relaciones personales entre padres e hijos. Se estudiarán sus fuentes históricas hasta la normativa legal vigente. Al mismo tiempo la compararemos con las normas civiles que existían con anterioridad para poder entender la evolución de nuestro ordenamiento jurídico sobre la materia. Se desarrollará someramente la determinación de la filiación, su importancia y efectos, con especial énfasis en las relaciones personales. En este punto nos detendremos para poder explicar la dicotomía existente en Chile sobre la patria potestad y la potestad parental (relaciones personales padres-hijo). Al mismo tiempo se comparará dicha dicotomía con el tratamiento unitario existente en otras legislaciones como la argentina y española. El tercer capítulo constituye el eje central de este estudio. Nos dedicaremos al derecho-deber de cuidado personal de los hijos. Se definirá conceptualmente la institución, su objeto y naturaleza jurídica. Luego intentaremos abarcar las situaciones en que corresponde determinar la titularidad del cuidado personal, entregando la solución legal de acuerdo con el ordenamiento vigente. En este mismo capítulo serán tratadas tanto las causales específicas como genéricas de pérdida de la titularidad del cuidado personal, junto con presentar nuestras críticas a este sistema. Principalmente veremos como actualmente se rompe la regla de igualdad ante la ley a favor de las mujeres, haciendo extremadamente difícil a un padre obtener el cuidado personal de sus hijos. Además, se verá una materia de creciente importancia como es el cuidado compartido, en el cual es posible que cada padre pueda vivir con el hijo en períodos alternados, para que de esta manera se pueda asegurar su mayor beneficio, junto con permitir a los padres participar de manera activa en la vida de sus hijos y educarlos por igual. Señalaremos desde ya que esta modalidad no es sencilla de aplicar, primero porque se requiere cierta cercanía física de los padres, un buen grado de entendimiento entre ellos y también que el niño ya se encuentre en una etapa de desarrollo en que no requiera los cuidados directos y constantes de su madre, como ocurre en la lactancia. A estos presupuestos debemos agregar la disposición de los abogados litigantes a abandonar el concepto de “ganar” juicios, ya que en esta materia imponer una opinión sobre otra es muchas veces más perjudicial para los niños que beneficiosa, por otro lado también se debe contar con la aquiescencia del juez, el que deberá homologar un acuerdo en este sentido, o proponer esta modalidad para una conciliación. Dentro del capítulo tercero abordaremos una Convención Internacional que ha ganado creciente importancia. Se trata de la Convención de la Haya sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores. Veremos cual es su ámbito de aplicación y su utilidad, para lo cual se realizará un estudio más detenido de ciertas normas contenidas en ella que han generado distintas interpretaciones en los tribunales de justicia nacionales. La Convención será confrontada con su aplicación en la jurisprudencia que ha desarrollado la Corte Suprema a través de fallos en recursos de queja. Se verán materias debatibles como la determinación del lugar de residencia habitual, la prohibición de debatir sobre el cuidado personal y la concurrencia de causales de oposición al retorno inmediato. En la presente memoria se encontrarán las normas procesales relacionadas con la materia de estudio. La creación de los tribunales de familia vino a introducir un nuevo enfoque judicial sobre ésta y toda otra materia relacionada con la familia. Al mismo tiempo, nuestro país cumplió así con los compromisos adquiridos a través de instrumentos internacionales. Este nuevo sistema debió incorporar los dos principios angulares del nuevo derecho de la niñez y adolescencia; el interés superior del niño y su derecho a ser oído, por lo que nos dedicaremos a exponer de que manera se encuentran plasmados y si es suficiente a la luz de los convenios internacionales. Al mismo tiempo se presentarán algunas críticas a la puesta en marcha de este nuevo sistema, las cuales han significado una mala percepción por parte de los usuarios, pese a que en cierta medida son ellos mismos los que provocan la dilatación de sus procesos. Se encontrará el esquema del procedimiento ordinario, el cual rige las decisiones sobre el cuidado personal de los niños, además del nuevo sistema de recursos, el cual al introducir la posibilidad de recurrir de casación ha creado una forma de evitar que los litigios lleguen con mayor celeridad a su término. Pese a este efecto colateral, reconocemos en esta modificación procesal un intento por evitar sentencias viciadas, siendo la casación la vía idónea para reparar faltas en la aplicación de la ley o en las formalidades del procedimiento. De esta manera deja el recurso de queja de ser una manera encubierta de lograr el mismo resultado. Finalizará este trabajo con una selección de la jurisprudencia más destacada que ha producido la Corte Suprema en el período 2000-2006.