Trato justo y equitativo en materia de inversión extranjera : relación con los tratados de libre comercio y convenios sobre protección y promoción de inversiones suscritos por Chile : análisis jurisprudencial

El trato justo y equitativo es un principio integrante y fundamental del Régimen Jurídico aplicable a las inversiones extranjeras por parte del Estado receptor de la inversión. Este principio es componente esencial de los más importantes Acuerdos de Promoción y Protección a las Inversiones. Asimismo, todos los Tratados de Libre Comercio incluyen una cláusula de “tratamiento Justo y Equitativo” en los capítulos referidos a la Inversión Extranjera que hacen aplicación de este concepto, pero sin entregar una definición. El carácter de Principio del trato justo y equitativo ha surgido principalmente a la luz de los Acuerdos de Inversión Bilaterales y la jurisprudencia del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Entregar un concepto unívoco de éste principio es un ejercicio que puede resultar imposible de lograr. Diversos son los intentos que han existido por parte de la doctrina y jurisprudencia sobre la materia, pero sin duda no se ha logrado configurar una definición que abarque por completo su significado. La dificultad viene dada por la basta aplicación que se le ha otorgado a este concepto, apareciendo en las primeras negociaciones de Tratados Multilaterales e Instrumentos de Inversión y hoy en día como un capítulo obligado en los Tratados de Libre Comercio, lo que se expondrá en el párrafo 2 de esta memoria. Por otra parte, la interpretación que se la ha dado a la cláusula de “tratamiento justo y equitativo” es muy diversa. Tanto la jurisprudencia de los tribunales arbítrales, como la interpretación realizada por la doctrina, no han sido contestes en una sola definición o noción. Una primera aproximación a este concepto nos permite señalar que este principio es un estándar de comportamiento exigible al “Estado receptor” de la inversión extranjera, en virtud de la cual está obligado a otorgarle un trato justo y equitativo. El problema se suscita al buscar el real contenido de este estándar. La discusión se ha concentrado principalmente en saber cuál es su fuente. Alguna interpretación lo relaciona con las Normas Mínimas del Derecho Internacional Consuetudinario, otros en Normas de Derecho Internacional surgidas a la luz de los capítulos referidos a las Obligaciones de Protección a la Inversión Extranjera incluidos en la generalidad de los Tratados Internacionales o en los Principios Generales del Derecho. Existe una última interpretación que sostiene que el trato justo y equitativo es un principio autónomo, de origen independiente y que se ha desarrollado a la luz de los Tratados Internacionales y Acuerdos de Protección y Promoción a la Inversión Extranjera (APPIs). El significado de este estándar de comportamiento exigible puede no ser el mismo en todos los tratados y acuerdos en los cuales se contiene. Su interpretación se puede ver afectada por las circunstancias en la cual se aplica, desde la forma en como esté redactado el acuerdo o tratado, su contexto, la historia de su negociación o las indicaciones que cada una de las partes pueda haber efectuado. En todos los acuerdos y tratados que se ha incorporado el trato justo y equitativo se ha redactado sin precisar su significado ni delimitando su contenido. Se ha señalado que la falta de precisión en la redacción de este estándar y la ambigüedad de su contenido, es intencional, otorgando a quienes le corresponde su posterior interpretación frente a un determinado conflicto, la posibilidad de adecuar su contenido mínimo, otorgando mayor flexibilidad, y por lo tanto posibilitando su adaptación a realidades no previstas al tiempo de la suscripción del tratado. Sin perjuicio de las ventajas que puedan resultar del carácter “flexible” de este concepto, para efectos de su interpretación y aplicación, esta forma de redacción atenta contra uno de los principios jurídicos fundamentales de toda la legislación internacional, la seguridad jurídica. Se entrega a los tribunales la posibilidad de justificar sus fallos en un uso arbitrario del concepto, adecuándolo a los intereses de una u otra de las partes en conflicto. Según los críticos del trato justo y equitativo esa es su principal deficiencia, lo que ha llevado a que este principio, en opinión de parte importante de los autores, pierda relevancia. Es esta indeterminación del concepto del trato justo y equitativo lo que motiva este trabajo. Su finalidad es que el lector pueda tener una visión global de este principio, analizado desde diversas perspectivas y lograr entender cual es el real estándar de comportamiento que se le exige al Estado Receptor de la inversión extranjera, examinando los principales elementos que la jurisprudencia ha establecido como integrantes del estándar del trato justo y equitativo. En la segunda parte del trabajo analizaremos este principio en relación con el Régimen Jurídico Chileno y a la luz de los acuerdos de protección y promoción de inversiones, y tratados de libre comercio suscritos por nuestro país. En este contexto, se hará especial hincapié en la jurisprudencia del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) que ha afectado los intereses de nuestra nación, en particular el laudo.