Uitspraak
HET HOF VAN JUSTITIE VAN SURINAME
G.R. no.
15451
17 januari
20
20
In de zaak van
De naamloze vennootschap NEQXTEP BUILDINGS N.V.,
kantoorhoudende te Paramaribo,
appellante in kort geding,
hierna te noemen NEQXTEP,
gemachtigde: mr. G.R. Sewcharan, advocaat,
tegen
A.DE STAAT SURINAME
,metname het
M
inisterie van
Volksgezondheid, althans de Project Manag
e
ment Unit (PMU)
,
in rechte vertegenwoord
igd wordende door de Procureur-g
eneraal bij het Hof van Justitie,
B.[
geïntimeerde
B], in zijn hoedanigheid van Project Coördinator van PMU,
hierna te noemen [geïntimeerde B],
C.[
geïntimeerde
C
] ,
in haar hoedanigheid van
Procurement
Specialist van PMU,
hierna te noemen [geïntimeerde C],
kantoorhoudende c.q. wonende te Paramaribo,
geïntimeerden in kort geding,
hierna tezamen te noemen de Staat e.a.,
gemachtigden: mr. E. Naarendorp en mr. W. Siwpersad, advocaten.
inzake het hoger beroep van het door de kantonrechter in het eerste kanton in kort geding uitgesproken tussenvonnis van 25 januari 2018 en vonnis van 19 februari 2018 bekend onder AR no. 174356 tussen NEQXTEP als eiseres en de Staat e.a. als gedaagde,
spreekt de Fungerend-President, in Naam van de Republiek, het navolgende vonnis in kort geding bij vervroeging uit.
1. Het procesverloop
1.1 Dit blijkt uit de volgende processtukken/proceshandelingen:
de verklaring van de griffier van de griffie der kantongerechten waaruit blijkt dat NEQXTEP op 20 februari 2018 hoger beroep heeft ingesteld;
de pleitnota gedateerd 4 januari 2019;
de antwoordpleitnota gedateerd 15 maart 2019;
de repliekpleitnota gedateerd 2 augustus 2019;
de brief van de gemachtigde van NEQXTEP gedateerd 15 oktober 2019 doch ontvangen op 16 oktober 2019;
de dupliekpleitnota met producties gedateerd 1 november 2019;
de conclusie tot uitlating producties gedateerd 15 november 2019.
1.2 De uitspraak van het vonnis was aanvankelijk bepaald op 6 maart 2020 doch bij vervroeging op heden.
2.
De ontvankelijkheid van het beroep
Het beroepen vonnis is gedateerd 19 februari 2018. NEQXTEP heeft op 20 februari 2018 appèl aangetekend. Dit is binnen de bij wet gestelde termijn. NEQXTEP is dus ontvankelijk in het door haar ingestelde appèl.
3. De vordering in hoger beroep
NEQXTEP vordert in hoger beroep:
I. vernietiging vanhet vonnis van de kantonrechter gedateerd 19 februari 2018 met AR no. 174356, en opnieuw rechtdoende de vordering alsnog toe te wijzen;
II. uitvoerbaarbij voorraad verklaring van het vonnis;
III. veroordeling van de Staat e.a. in de proceskosten.
4.De feiten
4.1 Omstreeks april 2017 heeft de Staat bouwbedrijven c.q. aannemers uitgenodigd om deel te nemen aan de inschrijving voor de bouw van een zevental gezondheidscentra. Het project staat bekend onder nummer NCB/Bno.: MVG/HSSP/RGD/[nummer 1].
4.2 [geïntimeerde B] en [geïntimeerde C] zijn respectievelijk Project Coördinator en Procurement specialist bij de Project Management Unit (PMU) voor de projecten.
4.3 Op het project is van toepassing de zogenoemde Procurement Documents waaronder de Instructions to Bidders (ITB).
4.4 Op 11 april 2017 hebben acht Surinaamse bouwbedrijven c.q. aannemers zich ingeschreven om in aanmerking te komen voor de opdracht tot de bouw van één of meer van de bedoelde gezondheidscentra. NEQXTEP heeft zich ingeschreven voor de bouw van vijf van de gebouwen.
4.5 In de ITB zijn onder meer de volgende – voor de onderhavige zaak van belang zijnde – artikelen opgenomen:
– artikel 38.1
“Subject to ITB 37.1, the Employer shall award the Contract to the Bidder whose offer has been determined to be the lowest evaluated bid and is substantially responsive to the Bidding Document, provided further that
the Bidder is determined to be qualified to perform the Contract satisfactorily
”
.
– artikel 39.2
“Until a formal contract is prepared and executed, the notification of award shall constitute a binding Contract”.
– artikel 40.1
“Promptly upon notification, the Employer shall send the successful Bidder the Contract Agreement”.
– artikel 40.2
“Within twenty-eight (28) days of receipt of the Contract Agreement, the successful Bidder shall sign, date, and return it to the Employer”.
4.6 Bij schrijven gedateerd 30 juni 2017 met als onderwerp Notification of Contract Award Health Care Facilities, is door de projectcoördinator ([geintimeerde B]) het volgende aan NEQXTEP medegedeeld:
“…..Dear Sir,
We are pleased to inform you that your bid submission complied with most of the requirements set forth in the bidding document and was therefore approved as lowest evaluated bid and found eligible for contract negoti
a
tion
by the evaluation committee and
the financing institu
t
e OFID.
Based on the above mentioned, we wish to engage immediately in contract negotiation regarding MVG HSSP RDG [
nummer
2] – [weg], MVG HSSP RDG [
nummer
3] – [
plaats
1] and MVG HSSP RDG [
nummer
1] – [
plaats
2]….”.
4.7 In het hiervoor vermelde schrijven is tevens aan NEQXTEP gevraagd stappen te nemen om de uitvoeringszekerheid (Bank garantie) te verstrekken van 40% van de bid inzending of 60% van de bid inzending in geval van Garantieverzekering.
4.8 Bij schrijven gedateerd 23 augustus 2017 heeft de PMU wederom een schrijven gericht aan NEQXTEP waarin het volgende aan laatstgenoemde is medegedeeld:
“
…..
During the process of revisiting the document of the Neqxtep Buildings N.V., we noticed that the site organization submitted was designed by Consultant AAC….
Based on article 3 Fraud and Corruption of the Bidding Document, where it stated that it is the Bank’s policy to require that Beneficiary’s (including beneficiaries of Bank financings), as well as bidders, suppliers, and contractors and their agents (whether declared or not), personnel, subcontractors, sub-consultants, service providers and suppliers, under Bank-financed contracts, observe the highest standards of ethics during the procurement and execution of such contracts.
In pursuance of this policy, the Ministry of Health cannot except, that Neqxtep Buildings N.V. deliberately used information produced by the Architect AAC for
t
he submission of their bids…….
The above-mentioned violation is taken very serious by the Employer, the PMU the Opec Fund for International Development (OFID).
Based on the above me
n
tioned we hereby inform you of the following: (i) the Employer and OFID do not accept your bid submissions, (ii) negotiation is cancelled immediately by the financing institute and (iii) Neqxtep N.V. is disqualified for the procurement of Civil works under component 1 (Primary Health Care Centers)
…
Yours faithfully,
[geïntimeerde B]
Project
Coordinator
…..
Copy
: = H.E. Gillmore Hoefdraad, Ministry of Finance,….
Dr. Maureen van Dijk, Permanent Secretary, Ministry of Health,…
Natalia Salazar, OFID, Public Sector Operations Officer,….
Mr. Sadik Mohamed MD, MSc., Senior Health Specialist (HDE) IsDB,….”.
4.9 In reactie op het hiervoor vermelde schrijven heeft NEQXTEP een schrijven gericht aan PMU. Dit schrijven is gedateerd 24 augustus 2017. Hierin is – zover van belang – het volgende verwoord:
“
….Dear
Mr.
[geintimeerde B]
,
Your observation that the site organization submitted “was designed by Consultant ACC (the
architect)”is based on a serious misunderstanding from your side.
For your information the site organizations as submitted by us in the bids are edited versions of the digital files (“
Situatieplan
”) provided by PMU itself, with logo and legend from the architect AAC (see annex 1 for example “
Situatieplan
1-[weg]”)…….
Due to the seri
ousness of your accusation and the consequences for Neqxtep Buildings NV we insist on immediate correction and that you inform all concerned on the shortest notice…….
Sincerely yours,
Ne
qxtep Buildings N.V. …..”.
4.10 Bij schrijven gedateerd 19 september 2017, heeft [geïntimeerde B] het volgende medegedeeld aan NEQXTEP.
Dear Sir,
……We regret to inform you that after due consideration, OFID will not be reversing its decision, and thus the healthcare centers MVG HSSP RGD [
nummer
2]- [
weg
], MVG HSSP RGD [
nummer
3]- [
plaats
1] and MVG HSSP RGD [
nummer
4] –[
plaats
2] will be retendered.
Please see the letter “Reversing decision contract negotiation and disqualification
NEQXTEP
Buildings N.V.” (annex1) from the Ministry of Health to OFID and the instructions provided by OFID (annex 2) attached for your ease of reference.
Kindly note that the accusations made to your address in the letter dated August 23, 2017 are based on information presented in your bid submissions. However, after thorough explanation from your end, it is decided that these accusations are declared void. Ther
e
fore, you may participate in the re-tendering process of the afore mentioned Health Care Centers.
Yours faithfully,
[
geïntimeerde
B]
Project Coordinator
……
Copy:
H.E. Gillmore Ho
efdraad, Ministry of Finance,….
Dr. Maureen van Dijk, Permanent Secretary, Ministry of Health,…
Natalia Salazar, OFID, Public Sector Operations Officer,….
Mr. Sadik Mohamed MD, MSc., Senior Health Specialist (HDE) IsDB,….”.
4.11 NEQXTEP heeft hierop gereageerd bij schrijven gedateerd 22 september 2017. In dit schrijven deelt  NEQXTEP mede aan [geïntimeerde B] zich niet te kunnen terugvinden in het voorgaande en heeft geëist dat de beslissing om haar de bouwopdrachten te onthouden, wordt herzien alsook dat de beschuldiging wordt gerectificeerd.
4.12 In eerste aanleg heeft NEQXTEP – zakelijk weergegeven – gevorderd:
I.veroordeling vande Staat ombinnen vierentwintig uren na de uitspraak de overeenkomsten waarvan in artikel 40.1 van de ITB melding wordt gemaakt, toe te sturen naar NEQXTEP voor de bouw van de gezondheidscentra MVG HSSP RGD-[weg], MVG HSSP RGD [nummer 3]-[plaats 1], MVG HSSP RGD [nummer 1]-[plaats 2], in ieder geval [geïntimeerde B] te veroordelen om de met NEQXTEP ter zake tot stand gekomen overeenkomsten na te komen;
II. het opleggen van een verbod aan de Staat om ter zake de bouw van de in punt I genoemde gezondheidscentra een nieuwe inkoop, de zogenoemde re-tender te houden;
III. veroordeling van de Staat om binnen 24 uren na de uitspraak NEQXTEP, middels het in artikel 39.1 ITB vermelde document (letter of Acceptance) ook de bouw van het gezondheidscentrum MVG HSSP RDG [nummer 5]-[plaats 3] toe te kennen (Notification of Award), subsidiair veroordeling van de Staat tot het betalen van de door NEQXTEP geleden schade op te maken bij staat;
IV.veroordeling van de Staat om de beschuldiging geuit in het schrijven van 23 augustus 2017 bekend onder Ref. Nr.:hssp–1706te rectificeren, in dier voege dat hij schriftelijk, onder toezending naar de in gemeld schrijven genoemde personen, het volgende in de Engelse taal verklaart:’
“Hierbij verklaren wij dat wij ten onrechte Neqxtep Buildings N.V. in het schrijven d.d. 23 augustus 2017, bekend onder Ref. Nr.: hssp-17066, van fraude hebben beschuldigd. De door Neqxtep Buildings N.V. in haar inschrijvingsdocumenten gebruikte informatie heeft zij van onszelf ontvangen en niet van architect AAC. Wij zijn dus in de fout gegaan en niet Neqxtep Buildings N.V. en betreuren deze door ons gemaakte fout en bieden Neqxtep Buildings N.V. onze oprechte excuses hiervoor aan”.
V. veroordeling van[geïntimeerde B] en[geïntimeerde C] om de beslissingen te gehengen en te gedogen;
VI.veroordeling vande Staat e.a. tot betalen van een dwangsom voor elk uur dat zij nalaten aan een van de in het vonnis uitgesproken veroordelingen te voldoen;
VII.veroordeling vande Staat e.a. in de proceskosten.
4.13 NEQXTEP heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd.
De Staat is gebonden aan de overeenkomsten met betrekking tot de bouw van de drie gezondheidscentra MVG HSSP RGD- [weg], MVG HSSP RGD [nummer 3]-[plaats 1], MVG HSSP RGD [nummer 1]-[plaats 2] en dient die dus ook na te komen. Daarnaast heeft NEQXTEP de laagste inschrijving gedaan voor de bouw van het gezondheidscentrum MVG HSSP RDG [nummer 5]-[plaats 3]. Op grond hiervan moet de opdracht, ingevolge artikel 38.1 ITB, aan haar, NEQXTEP, worden toegekend.
Ten onrechte is zij beschuldigd van fraude nu NEQXTEP de door haar gebruikte informatie bij haar inschrijving verkregen heeft van de PMU.
4.14 De kantonrechter heeft de vordering van NEQXTEP afgewezen en NEQXTEP veroordeeld in de proceskosten.
4.15 Gedurende het geding in hoger beroep is gebleken dat er een nieuwe aanbestedingsprocedure is opgestart en wel op 17 september 2019, voor de bouw van de poliklinieken te [plaats 2], [plaats 4] en [weg].
Voor deze openbare aanbesteding is een compleet nieuw bestek opgesteld met nieuwe ontwerpen en een nieuw architect.
5.De beoordeling
5.1 NEQXTEP heeft drie (3) grieven aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter.
Grief I heeft betrekking op de vorderingen zoals weergegeven onder I en II van het petitum ter zake de overeenkomsten met betrekking tot de gezondheidscentra MVG HSSP RGD-[weg], MVG HSSP RGD [nummer 3]-[plaats 1], MVG HSSP RGD [nummer 1]-[plaats 2], en het houden van een re-tender.
Grief II heeft betrekking op de vordering onder III van het petitum en wel met betrekking tot het gezondheidscentrum MVG HSSP RDG [nummer 5]-[plaats 3].
NEQXTEP.
Grief III heeft betrekking op de vordering tot rectificatie zoals weergegeven onder IV van het petitum.
Voor een goed overzicht zal het hof overgaan tot bespreking van de grieven en tegelijkertijd de vorderingen waarop deze grieven respectievelijk betrekking hebben en wel in de hiervoor genoemde volgorde.
Overeenkomsten bouw gezondheidscentra [weg], [plaats 1] en [plaats 2]
5.2 Grief I
Volgens NEQXTEP heeft de kantonrechter ten onrechte het volgende overwogen in het eindvonnis.
“3.20 De kantonrechter
overweegt dat ten aanzien van dit geschilpunt het standpunt van de Staat aannemelijk is geworden. Allereerst wordt het door de Staat gestelde feit dat zij de overeenkomst niet kan aangaan zonder toestemming van de financier, de OFID, aannemelijk uit de overgelegde correspondentie met de OFID. Uit die correspondentie blijkt dat de Staat aangeeft aan de OFID dat zij de NV een geschikte bieder vindt waarmee het contract kan worden gesloten en de OFID zich op het standpunt stelt dat zij geen goedkeuring zal geven en dat er een re-tender gehouden moet worden.
3.21 Ook blijkt uit de notulen van de ‘pre-bid meeting’ gehouden op 1 maart 2017, welke vergadering is bijgewoond door de NV en welke notulen aan de NV zijn verstrekt, dat de NV op 1 maart 2017 op de hoogte was van de volgende feiten:
Dat de OFID als kredietfonds is genoemd als partner bij de projecten;
Dat bij de mededelingen de OFID is genoemd als de financier;
Dat de toewijzing van de projecten door de OFID moet worden goedgekeurd
(punt 16 van de notulen). De PMU heeft daar aangegeven dat zij ernaar zal streven
dat de toewijzingsperiode zo kort als mogelijk zal worden gehouden;
3.22 De kantonrechter is
van oordeel dat op grond van het hiervoor overwogene aannemelijk is geworden dat de NV ervan op de hoogte was en er rekening mee diende te houden dat uiteindelijk de financier ook de goedkeuring moest geven aan het bod alvorens de Staat tot de finale overeenkomst kon komen;
3.23 Om die reden is de kantonrechter van oordeel dat de gebondenheid van Staat zich niet zover uitstrekt dat zij ook gebonden kan worden gehouden wanne
e
r de OFID weigert om goedkeuring te geven aan het contract.
De vraag of de Staat derhalve na afronding van de onderhandelingen onrechtmatig handelt of verwijtbaar wanprestatie pleegt door een re-tender te houden omdat de OFID geen goedkeuring geeft aan het contract moet naar het oordeel van de kantonrechter ontkennend beantwoord worden.
Immers, de Staat is afhankelijk van een goedkeuring van de OFID en de NV had daar rekening mee moeten houden.
3.24 De kantonrechter is van oordeel dat op grond
van het hiervoor overwogene het onder I en II van het petitum gevorderde moet worden afgewezen.”
Immers, zo vervolgt NEQXTEP haar grief, nergens uit de toepasselijke regels blijkt dat de OFID de bevoegdheid toekomt om achteraf te bepalen dat zij aan een reeds tot stand gekomen overeenkomst de uitvoering kan onthouden. In het onderhavige geval waren de overeenkomsten tot stand gekomen.
Zo overweegt de kantonrechter immers ook expliciet onder 3.14:
“Om die reden acht de kantonrechter het aannemelijk dat er wel sprake was van een overeenkomst waarbij de Staat zich tegenover de N.V. heeft verbonden om het contract met betrekking tot de drie locaties uit te voeren. Artikel 39.2 van de ITB is daarom van toepassing op het document van 30 juni 2017.”.
5.2 Primair dient de vraag te worden beantwoord of er een overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen tussen NEQXTEP enerzijds en de Staat Suriname anderzijds.
De Staat e.a. stellen zich op het standpunt dat voor de totstandkoming van de overeenkomst van belang is dat partijen niet alleen overeenstemming bereiken over de volledige inhoud van de te sluiten overeenkomst, maar voorts is van belang dat de financier, (OFID) ook zijn goedkeuring hecht aan de te sluiten overeenkomst.
5.2.1 Het Hof is van oordeel dat dit standpunt van de Staat e.a. niet kan worden afgeleid uit de ITB.
De door de Staat e.a. gegeven uiteenzetting over het moment waarop de overeenkomst tussen partijen tot stand komt is een heel andere dan hetgeen is verwoord in de ITB. De Staat heeft niet weersproken dat de ITB van toepassing is op het project. Ook is niet gesteld en evenmin gebleken dat partijen op enig moment geheel dan wel gedeeltelijk zijn afgeweken van de ITB. Naar het oordeel van het Hof dient daarom te worden uitgegaan van de inhoud van de ITB, voor wat betreft de totstandkoming van de overeenkomst. In dit kader zijn van belang de artikelen 38, 39 en 40 van de ITB.
5.2.2 Voor een goed overzicht van de hiervoor genoemde artikelen zal het Hof deze artikelen, die in het Engels zijn verwoord, citeren. Het Hof zal daarnaast ook citeren de vertaling in het Nederlands zoals die is overgelegd door NEQXTEP, waarvan de inhoud niet is betwist door de Staat e.a.
“F. Award of Contract
Award Criteria
38.1
Subject to ITB 37.1, the Employer shall award the Contract to the Bidder whose offer has been determined to be the lowest evaluated bid and is substantially responsive to the Bidding
Document, provided further that the Bidder is determined to be qualified to perform the Contract satisfactorily”.
Gunning van Opdracht
Gunning Criteria
38.1
Met inachtneming van ITB 37.1, zal de Opdrachtgever de gunning van de opdracht toekennen aan de Bieder wiens bid bepaald is geworden het laagst geëvalueerde bid te zijn en die substantieel voldoet aan het Bid document, met dien verstande voorts dat is vastgesteld dat de Bieder gekwalificeerd wordt geacht om het contract naar tevredenheid uit te voeren.
“39. Notification of Award
39.1 Prior to
the expiration of the period of bid validitiy, the Employer shall notify the successful Bidder,
in writing, via the Letter of Acceptance included in the Contract Forms, that its Bid has been accepted. At the same time, the Employer shall also notify all other Bidder of the results of the bidding, and shall publish in an appropriate newspaper or Gazette and IsDB website online, the results identifying the bid and lot numbers and the following information: (i)name of each Bidder who submitted a Bid; (ii) bid prices as read out at Bid Opening; (iii) name and evaluated prices of each Bid was evaluated; (iv) name of bidder whose bids were rejected and the reasons for their rejection; and (v) name of the winning Bidder, and the Price it offer
e
d, as well as the duration and summary scope of the contract awarded.
39.2 Until a formal contract is prepared and executed, the notification of award shall constitute a binding Contract.
39.3 The Employer shall promptly respond in writing to unsuccessful Bidder who, after notification of award in accordance with ITB 39.1, requests in writing the grounds on which its bid was not selected
.
39. Kennisgeving van de gunning
39.1 Voor de expiratie van de periode van geldigheid van de bid, zal de Opdrachtgever de winnende Bieder, schriftelijk informeren, via de Aanvaardingsbrief (Letter of Acceptance), bijgevoegd bij de Contractformulieren, dat zijn bid is
geaccep
teerd. Tegelijkertijd, zal de Opdrachtgever ook al de andere Bieders op de hoogte stellen van het resultaat van de gunning en zal het publiceren in een geschikte krant of blad en IsDB website online, de resultaten de bid en lotnummers identificerend en de volgende informatie: (i)
naam van iedere Bieder die een bid heeft ingediend; (ii) bid prijzen zoals aangegeven bij de Bid Opening; (iii) naam en geëvalueerde prijzen van iedere bid dat geëvalueerd was; (iv) naam van de Bieders wiens bid afgewezen zijn en de reden waarom ze afgewezen zijn; en (v) naam van de winnende Bieder, de aangeboden prijs, alsook de duur en verkorte bestek van de gunningsopdracht.
39.2 Totdat er een formeel contract wordt voorbereidt en uitgevoerd, zal de kennisgeving van de gunning beschouwd worden
als
een bindend contract.
39.3 De Opdrachtgever zal meteen schriftelijk reageren naar ieder verliezende bieder die na de kennisgeving van de gunning, conform ITB 39.1, het schriftelijk verzoek doet om gronden te weten waarom zijn Bid niet was geselecteerd.
40.Signing of Contract
40.1
Promptly upon notification, the Employer shall send the successful Bidder the Contract Agreement.
40.2
Within twenty-eight (28) days of receipt of the Contract Agreement, the successful Bidder shall sign, date, and return it to the Employer.
Het tekenen van het contract
40.1 Onmiddellijk na kennisgeving, zal de Opdrachtgever de gewonnen Bieder de Contract Overeenkomst toesturen.
40.2 Binnen achtentwintig (28) dagen van ontvangst van de Contract Overeenkomst, zal de gewonnen Bieder tekenen, dateren en deze terugsturen naar de Opdrachtgever.
5.2.2 NEQXTEP heeft overgelegd het schrijven d.d. 30 juni 2017 (zie citaat onder 4.6 hiervoor), afkomstig van de projectcoördinator en gericht aan haar, met als onderwerp “Kennisgeving van gunning van opdracht Gezondheidszorg faciliteiten”. NEQXTEP heeft tevens overgelegd een vertaling van dit document in het Nederlands, waarvan de inhoud niet is betwist door de Staat e.a. Het Hof gaat daarom uit van de juistheid daarvan. In het Nederlands komt de vertaling van het genoemd schrijven – zover van belang – neer op het volgende:
“……Geachte Heer,
Wij zijn verheugd u te informeren dat uw bid inzending voldeed aan de meeste vereisten die aangegeven waren in het bidding document en daarom werd goed gekeurd als laagst geëvalueerde
bid en geschikt is bevonden voor contract onderhandeling door
de evaluatie commissie en het financiering
s
instituut OFID.
Gebaseerd op het bovenstaande, wensen wij onmiddellijk over te gaan tot contract onderhandeling betreffende MVG HSSP RDG [nummer 2] – [weg], MVG HSSP RDG [nummer 3] – [plaats 1]
and
MVG HSSP RDG [nummer 1] – [plaats 2]….”.
5.2.3 In de artikelen 39.1 en 39.2 van de ITB komt naar voren dat de opdrachtgever de winnende bieder, schriftelijk zal informeren dat zijn bid is geaccepteerd, en voorts dat totdat er een formeel contract wordt voorbereid en uitgevoerd, de kennisgeving van de gunning zal worden beschouwd als een bindend contract.
Nu het schrijven van 30 juni 2017 als onderwerp (in het Nederlands vertaald) heeft “Kennisgeving van gunning van opdracht Gezondheidzorg faciliteiten”, komt het Hof tot de conclusie dat met dit schrijven, NEQXTEP ervan uit mocht gaan dat haar bid was geaccepteerd en heeft zij deze kennisgeving terecht beschouwd als een bindend contract, één en ander conform de artikelen 39.1 en 39.2 van de ITB.
Het Hof is van oordeel dat hiermee ook de overeenkomst van aanneming van werk tussen partijen tot stand is gekomen en wel met betrekking tot de volgende gebouwen:
– MVG HSSP RDG [nummer 2]– [weg];
– MVG HSSP RDG [nummer 3] – [plaats 1];
– MVG HSSP RDG [nummer 1] – [plaats 2].
5.2.4 Het verweer van de Staat e.a. dat OFID eerst haar goedkeuring diende te geven aan de totstandkoming van de overeenkomst gaat niet op nu dit niet blijkt uit de ITB. Indien het van belang was dat OFID eerst haar goedkeuring diende te geven aleer de overeenkomst tot stand kwam had het aan de Staat e.a. gelegen om dit nadrukkelijk kenbaar te maken aan de bieders, waaronder NEQXTEP. De verwijzing van de Staat e.a. naar de notulen van de prebid meeting d.d. 1 maart 2017 is hiervoor onvoldoende. Immers, de mededeling op die meeting met betrekking tot de goedkeuring door OFID, is gedaan naar aanleiding van een vraag die gesteld is door één van de bieders. Het hof verwijst hiervoor naar de door de Staat e.a. bij conclusie van dupliek in eerste aanleg overgelegde productie 3, die betrekking heeft op de notulen van de prebid meeting van 1 maart 2017, met name punt 17 op pagina 7. Was die vraag niet gesteld door één van de bieders, dan was ook niet kenbaar gemaakt dat OFID een rol te vervullen had bij de totstandkoming van de overeenkomst.
5.2.5 Bovendien is het niet logisch dat eerst aan de bieder wordt medegedeeld dat het project aan hem wordt gegund en pas daarna de goedkeuring van OFID wordt gevraagd. Het komt het hof logischer voor dat de Staat e.a. eerst OFID vraagt om haar goedkeuring voor de toewijzing van het project aan een bepaalde bieder en dat pas daarna aan de bieder wordt medegedeeld dat het project aan hem zal worden gegund.
Nu de projectcoördinator bij schrijven d.d. 30 juni 2017 aan NEQXTEP de kennisgeving van gunning voor de bouw van drie gebouwen is medegedeeld, kan  ervan uit worden gegaan dat OFID toen al haar goedkeuring had gegeven voor de toewijzing aan NEQXTEP.
5.2.6 Thans komt aan de orde de vraag of de Staat gehouden is de (finale)  overeenkomsten toe te sturen naar NEQXTEP dan wel deze overeenkomsten na te  komen, zoals door NEQXTEP is gevorderd onder I van het petitum.
Naar het Hof begrijpt, beroept de Staat zich erop dat zij de overeenkomst niet kan nakomen omdat de OFID geen goedkeuring heeft gegeven daaraan.
Alhoewel het Hof het eens is met het standpunt van NEQXTEP dat uit de ITB niet blijkt dat de goedkeuring van OFID van belang was bij de totstandkoming van de overeenkomst, kan niet eraan worden voorbijgegaan dat OFID de financier is van het project en dus een belangrijke rol heeft in het geheel. Het hof concludeert dat nu OFID geen goedkeuring heeft gegeven aan het project het ook te verwachten is dat zij het project niet zal financieren. De Staat zal dan ook in de onmogelijkheid verkeren om de overeenkomsten met NEQXTEP na te komen. Hierdoor heeft NEQXTEP dus ook geen belang bij de toezending van de overeenkomsten. Om deze reden dient het onder I van het petitum gevorderde te worden geweigerd.
5.2.7 Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte onder 3.22 heeft overwogen dat NEQXTEP ervan op de hoogte was en er rekening mee diende te houden dat uiteindelijk de financier ook de goedkeuring moest geven aan het bod alvorens de Staat tot de finale overeenkomst kon komen. Immers – zo blijkt uit hetgeen is overwogen onder 5.2.5 – op het moment waarop aan NEQXTEP bij schrijven d.d. 30 juni 2017 werd medegedeeld door de projectcoördinator dat de PMU aan haar heeft toegekend de bouw van drie van de gebouwen, kon gemakshalve ervan uit worden gegaan dat OFID toen al haar  goedkeuring had gegeven aan de toewijzing aan NEQXTEP en hoefde NEQXTEP dus helemaal geen rekening meer te houden met een rol van OFID bij de finale overeenkomst. Dit blijkt overigens ook niet uit de ITB.
5.2.8 De conclusie van de kantonrechter in overweging 3.23 van het beroepen vonnis, dat NEQXTEP rekening ermee hadden moeten houden dat de Staat afhankelijk was van goedkeuring van de OFID, is niet te volgen.
Immers, het standpunt van OFID (achteraf) om geen goedkeuring te geven aan het project is – terecht zoals NEQXTEP heeft gesteld – gegrond op de beschuldiging van de Staat e.a. aan het adres van NEQXTEP ter zake fraude. Deze beschuldiging blijkt achteraf ten onrechte te zijn geweest, hetgeen ook is erkend door de Staat e.a. NEQXTEP hoefde dus geen rekening ermee te houden dat de Staat afhankelijk was van goedkeuring van OFID omdat de Staat zichzelf in de situatie heeft gebracht dat OFID achteraf geen goedkeuring heeft gegeven voor de toewijzing. Het Hof verwijst hiervoor naar de nadere uitwerking hiervan in overweging 5.4 tot en met 5.4.3 van dit vonnis.
5.2.9 Bij dupliekpleidooi hebben de Staat e.a. aangevoerd dat er op instructie van OFID een nieuwe aanbestedingsprocedure op 17 september 2019 is opgestart voor de bouw van de poliklinieken te [plaats 2], [plaats 4] en [weg]. Voor deze openbare aanbesteding is een compleet nieuw bestek opgesteld met nieuwe ontwerpen en een nieuw architect. Volgens de Staat e.a. bestaat het project niet meer in zijn oorspronkelijke vorm. Ter onderbouwing van zijn stelling hebben de Staat e.a. overgelegd een productie getiteld “SPECIFIC PROCUREMENT NOTICE”.
NEQXTEP heeft het door de Staat e.a. terzake aangevoerde niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Zij, NEQXTEP, stelt dat de door de Staat e.a. overgelegde productie betreft de bekendmaking zoals die in de krant, Times of Suriname, op 17 september 2019 is verschenen.
Het Hof is van oordeel dat, nu er een nieuwe aanbestedingsprocedure op 17 september 2019 is opgestart voor de bouw van de poliklinieken te [plaats 2], [plaats 4] en [weg], en er voor deze openbare aanbesteding een compleet nieuw bestek is opgesteld met nieuwe ontwerpen en een nieuw architect, ook om deze reden het onder I van het petitum gevorderde niet toewijsbaar is. Immers, het project bestaat niet meer in zijn oorspronkelijke vorm, zodat toewijzing van het gevorderde tot gevolg zou hebben dat de Staat niet zou kunnen voldoen aan de veroordeling.
Verbod houden van re-tender
5.3 Onder II van het petitum vordert NEQXTEP dat aan de Staat een verbod zal worden opgelegd om terzake de bouw van de hiervoor genoemde poliklinieken een nieuwe inkoop (re-tender) te houden.
Aangezien, zoals overwogen onder 5.2.9, er op 17 september 2019 al een nieuwe aanbestedingsprocedure is opgestart voor de bouw van de poliklinieken te [plaats 2], [plaats 4] en [weg], is de kantonrechter van oordeel dat het door NEQXTEP ter zake gevorderde is achterhaald en daarom dient te worden geweigerd.
NEQXTEP stelt verder dat zij bewust is uitgesloten van deelname aan de tweede aanbesteding op grond van de nieuwe extra voorwaarde vermeld in de stukken van de aanbesteding. Deze voorwaarde is dat de bieder ervaring moet hebben met de bouw van gezondheidscentra terwijl het voor het eerst was dat gezondheidscentra als de onderwerpelijke in Suriname werden gebouwd. Wat er ook van zij, indien NEQXTEP meent schade te hebben geleden door handelingen of nalaten van de Staat e.a. zal zij zich daarop moeten richten voor verhaal.
Gezondheidscentrum MVG HSSP RDG [nummer 5]-[plaats 3]
5.4 Grief II
NEQXTEP heeft – ten aanzien van dit onderdeel – als grief tegen het vonnis aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte het volgende heeft overwogen in het vonnis:
“3.27 De kantonrechter overweegt dat, alhoewel de NV stelt dat het project van [plaats 3] aan haar had moeten worden toegewezen, de Staat dat heeft betwist. De NV heeft verder de gronden niet voldoende onderbouwd om aannemelijk te maken dat zij aanspraak maakte op de toewijzing en dat de niet-toewijzing onrechtmatig is. Op grond hiervan zal het gevorderde worden afgewezen.”
NEQXTEP heeft zich erop beroepen dat, ingevolge artikel 38.1 ITB, de opdracht tot de bouw van dit gezondheidscentrum aan  haar  moet  worden  toegekend. Dit, omdat zij de laagste inschrijving heeft gedaan hiervoor.
In eerste aanleg hebben de Staat e.a. tegen deze stelling aangevoerd dat het niet juist is dat de aanbesteder verplicht is om het werk te gunnen aan de laagste inschrijver.
Ook wordt gelet op de uitvoeringscapaciteit alsmede op de door de aannemer te stellen uitvoeringsgaranties. De Staat e.a. voeren verder aan dat ingevolge artikel 37.1 ITB, de aanbesteder zich het recht voorbehoudt om voor toekenning van het contract elk aanbod te verwerpen. Daarnaast is dit project reeds aan een andere aannemer gegund, die al een aanvang met de bouwwerkzaamheden heeft gemaakt.
Als reactie hierop heeft NEQXTEP in onderdeel 10 van haar conclusie van repliek, aangevoerd dat zij niet alleen één van de laagste inschrijvingen heeft gedaan maar haar inschrijvingen waren tevens “substantially responsive”, conform artikel 38.1 van de ITB. NEQXTEP stelt verder dat tegen de regels van de ITB het 4e project ([plaats 3]) aan een derde te weten bouwbedrijf  Vasilda is gegund .
5.3.1 Na deze nadere stellingname van NEQXTEP zijn de Staat e.a. niet meer teruggekomen op hun oorspronkelijk verweer.
Tegen dit licht bezien is de overweging van de kantonrechter dat NEQXTEP de gronden niet voldoende heeft onderbouwd om aannemelijk te maken dat zij aanspraak maakte op de toewijzing en dat de niet-toewijzing onrechtmatig is, onbegrijpelijk.
Naar het oordeel van het Hof heeft NEQXTEP – terecht zoals door haar aangevoerd –  juist voldoende gesteld en bewezen dat zij op grond van toepasselijke regels in aanmerking diende te komen voor het project van [plaats 3]. Het zijn juist de Staat e.a. die hebben nagelaten deugdelijk te motiveren waarom genoemd project toch is gegund aan een ander bedrijf dan NEQXTEP, ondanks het feit dat laatstgenoemden op grond van de toepasselijke regels in aanmerking diende te komen voor de gunning van dat project. Het Hof merkt op dat het een Staat, die de verplichting heeft om voor haar burgers te zorgen, niet siert op om te merken dat NEQXTEP zou kunnen vorderen eventueel door haar geleden schade indien zij meent door de feitelijke gang van zaken te zijn benadeeld. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur brengen met zich dat van een Staat wordt verwacht dat zij transparant is en deugdelijk motiveert waarom er een bepaald besluit wordt genomen.
Het Hof is van oordeel dat nu NEQXTEP voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dat zij aan alle voorwaarden voldeed voor de gunning van de bouw van het gezondheidscentrum te [plaats 3], zij in beginsel in aanmerking diende te komen voor de gunning voor de bouw van dit project.
Evenwel is het Hof van oordeel dat het door NEQXTEP ten aanzien van dit onderdeel onder III van het petitum gevorderde, dient te worden geweigerd nu als niet weersproken in rechte is komen vast te staan dat dit project aan een derde is gegund en inmiddels ook is afgerond door die derde. Ook de door NEQXTEP gevorderde schade nader op te maken bij staat zal worden geweigerd, nu de aard van het kort geding zich verzet tegen een dergelijke vordering.
Rectificatie
5.4 Grief III
Onder IV van het petitum vordert NEQXTEP veroordeling van de Staat om de beschuldiging geuit in het schrijven d.d. 23 augustus 2017 bekend onder Ref. Nr.: hssp-17066 te rectificeren, zoals door haar verwoord.
Als grief (III) ten aanzien van dit onderdeel heeft NEQXTEP het volgende aangevoerd.
Ten onrechte heeft de kantonrechter het volgende overwogen in het vonnis:
“3.33 De kantonrechter overweegt dat op grond van het voorgaande het verweer van de Staat aannemelijk is geworden dat de rectificatie reeds heeft plaatsgevonden door dat de Staat de beschuldiging bij iedere betrokkene reeds heeft gerectificeerd. Dat gevorderde zal worden afgewezen.”
Volgens NEQXTEP heeft er geen rectificatie plaatsgevonden zoals door haar was geëist en waar zij op basis van de gestelde feiten aanspraak op maakt.  5.4.1 Bij schrijven gedateerd 23 augustus 2017 heeft PMU, NEQXTEP beschuldigd van fraude. Een kopie van dit schrijven is door NEQXTEP overgelegd, en geciteerd onder 4.8 hiervoor. PMU heeft van dit schrijven ook de volgende personen kopie-lezer gemaakt, te weten:
H.E. Gillmore Hoefdraad, Ministry of Finance;
Dr. Maureen van Dijk, Permanent Secretary, Ministry of Health,…
Natalia Salazar, OFID, Public Sector Operations Officer,….
Mr. Sadik Mohamed MD, MSc., Senior Health Specialist (HDE) IsDB,….”.
5.4.2 De Staat e.a. hebben niet althans niet gemotiveerd weersproken dat de beschuldiging van PMU aan het adres van NEQXTEP ten onrechte is geweest. De Staat e.a. hebben ten aanzien hiervan aangevoerd dat NEQXTEP geen belang meer heeft bij dit gevorderde omdat de beschuldiging reeds is ingetrokken, en zowel NEQXTEP en alle betrokkenen van de intrekking van de beschuldiging in kennis zijn gesteld. De Staat e.a. verwijzen hiervoor naar een brief gedateerd 19 september 2017 en gericht aan NEQXTEP, zoals geciteerd onder 4.10 hiervoor. NEQXTEP heeft overgelegd de vertaling in het Nederlands van de inhoud van de brief van 19 september 2017. De Staat e.a. hebben de inhoud van de vertaling niet betwist, zodat in rechte van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Hieronder volgt het citaat van de vertaling van de brief van 19 september 2017 – zover van belang:
“Geachte heer,
…..
Tot onze spijt delen wij u mede dat na zorgvuldige overweging, OFID zijn besluit niet zal terugdraaien en dus opnieuw een aanbesteding zal plaatsvinden van de Gezondheidscentra MVG HSSP RGD [nummer 2] – [weg], MVG HSSP RGD [nummer 3] – [plaats 1] en MVG HSSP RGD [nummer 4] – [plaats 2].
Kijkt u aub naar de brief “Terugdraaien besluit contract onderhandeling en diskwalificatie
NEQXTEP
Buildings N.V.” (annex 1) van het Ministerie van Volksgezondheid aan OFID en de instructies van OFID (
annex2) aangehecht om de verwijzing te vergemakkelijken.
Let wel, dat de
beschuldigingen naar uw adres in de brief ged
ateerd 23 augustus 2017 gebaseerd zijn op informatie gepresenteerd in uw bid indiening/aanbesteding. Echter, na grondige uitleg uwerzijds, is besloten dat deze beschuldigingen nietig worden verklaard. Daarom mag u participeren in een nieuwe aanbestedingsproces van eerder genoemde Gezondheidszorg Centra. (Health Care centers).
Hoogachtend,
[
geïntimeerde
B]
Project coördinator
.
……..”
5.4.3 Anders dan de kantonrechter, is het Hof van oordeel dat de rectificatie door de Staat niet heeft plaatsgevonden.
Met de formulering zoals gedaan in de brief gedateerd 19 september 2017, komt onvoldoende tot uiting dat NEQXTEP ten onrechte van fraude werd beschuldigd. Het is dan ook terecht dat de Staat op een behoorlijke wijze de rectificatie pleegt van de onterechte beschuldiging aan het adres van NEQXTEP. Dit, zeker nu niet is uitgesloten dat de weigering (achteraf) van OFID om mee te gaan met de gunning van de bouw van de projecten aan NEQXTEP het gevolg van de onterechte beschuldiging is geweest. Bovendien is het niet uitgesloten dat NEQXTEP in de toekomst nog schade kan ondervinden van deze onterechte beschuldiging.
Het vonnis van de kantonrechter zal daarom worden vernietigd, en de door NEQXTEP gevorderde rectificatie zal alsnog worden toegewezen als in het dictum te melden.
Evenwel zal de gevorderde dwangsom worden gemitigeerd als in het dictum te melden, nu deze het Hof bovenmatig voorkomt.
5.5 De door NEQXTEP gevorderde veroordeling van [geïntimeerde B] en [geïntimeerde C], om het vonnis te gehengen en te gedogen onder verbeurte van een dwangsom, zal worden geweigerd nu laatstgenoemden hebben gehandeld als vertegenwoordigers van de Staat.
5.6 Het Hof acht bespreking van de overige stellingen en weren van partijen overbodig.
5.7 De Staat e.a. zullen, als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten moeten dragen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
6
. De beslissing
Het Hof
6.1 Vernietigt het tussenvonnis van de kantonrechter in het eerste kanton in kort geding gedateerd 25 januari 2018 en het vonnis gedateerd 19 februari 2018 beiden bekend onder AR no. 17- 4356, waarvan beroep.
En opnieuw rechtdoende:
6.2 Veroordeelt de Staat om binnen een week na betekening van dit vonnis de beschuldiging geuit in het schrijven d.d. 23 augustus 2017 bekend onder Ref. Nr.: hssp – 17066 te rectificeren in dier voege dat hij schriftelijk aan NEQXTEP doet toekomen, onder toezending naar de in gemeld schrijven genoemde personen, het volgende in de Engelse taal verklaard:
“Hierbij verklaart de Staat Suriname, met name het Ministerie van Volksgezondheid althans de Project Management Unit (PMU), dat hij Neqxtep Buildings N.V. in het schrijven d.d. 23 augustus 2017, bekend onder Ref. Nr.: hssp – 17066, van fraude heeft beschuldigd. De door Neqxtep Buildings N.V. in haar inschrijvingsdocumenten gebruikte informatie heeft zij van de Staat Suriname, met name het Ministerie van Volksgezondheid althans de Project Management Unit (PMU), zelf ontvangen en niet van de architect AAC. De Staat Suriname betreurt deze zelf door haar gemaakte fout en biedt daarvoor zijn excuses aan Neqxtep Buildings N.V.”
6.3 Veroordeelt de Staat tot betaling van een dwangsom van SRD.5.000,= (vijfduizend Surinaamse Dollar) per dag voor iedere dag dat hij nalaat te voldoen aan de beslissing onder 6.2. en wel tot een maximum van SRD500.000,= (vijfhonderdduizend Surinaamse Dollar).
6.4 Veroordeelt de Staat e.a. in de proceskosten aan de zijde van NEQXTEP in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op SRD. 1230,– ( een duizend tweehonderd en dertig Surinaamse Dollar).
6.5 Weigert het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. D.D. Sewratan, fungerend-president, mr. A. Charan en mr. I.S.Chhangur – Lachitjaran, leden en uitgesproken door mr. D.D. Sewratan, fungerend-president, ter openbare terechtzitting van het Hof van Justitie van vrijdag, 17 januari 2020 in tegenwoordigheid van mr. S.C. Berenstein, fungerend-griffier.
w.g. S.C. Berenstein                                                           w.g. D.D. Sewratan
Partijen, appellante vertegenwoordigd door advocaat mr. C.S. Djajadi namens advocaat mr. G.R. Sewcharan, gemachtigde van appellante en geïntimeerden vertegenwoordigd door advocaat mr. E. Naarendorp namens advocaat mr. W.Siwpersad, gemachtigden van geïntimeerden, zijn bij de uitspraak ter terechtzitting verschenen.