Source: EUR LEX
URL: 32002D0165nl.json

{
  "url": "http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002D0165:NL:HTML\">",
  "content": "EUR-Lex - 32002D0165 - NL Avis juridique important | 32002D0165 2002/165/EG: Beschikking van de Commissie van 3 juli 2001 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (Zaak COMP D3/38.044 — NDC Health/IMS Health: voorlopige maatregelen) (Kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 1695) (Voor de EER relevante tekst.) Publicatieblad Nr. L 059 van 28/02/2002 blz. 0018 - 0049 Beschikking van de Commissie van 3 juli 2001 inzake een procedure op grond van artikel 82 van het EG-Verdrag (Zaak COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS Health: voorlopige maatregelen) (Kennisgeving geschied onder nummer C(2001) 1695) (Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek) (Voor de EER relevante tekst) (2002/165/EG) DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN, Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag(1), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1216/1999(2), en met name op de artikelen 3 en 16, Gelet op het besluit van de Commissie van 8 maart 2001 om in de onderhavige zaak de procedure in te leiden, Na de betrokken onderneming in de gelegenheid te hebben gesteld haar standpunt ten aanzien van de punten van bezwaar van de Commissie kenbaar te maken overeenkomstig artikel 19 van Verordening nr. 17 en artikel 2 van Verordening (EG) nr. 2842/98 van de Commissie van 22 december 1998 betreffende het horen van belanghebbenden en derden in bepaalde procedures op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag(3), Na het Raadgevend Comité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities in de gelegenheid te hebben gesteld op 19 juni 2001 een advies uit te brengen. Overwegende hetgeen volgt: I. DE FEITEN 1. DE AARD VAN DE ONDERHAVIGE BESCHIKKING (1) Bij deze beschikking worden voorlopige maatregelen vastgesteld hangende een eindbeschikking over het verzoek krachtens artikel 3 van Verordening nr. 17 van National Data Corporation Health Information Services (NDC) uit Atlanta, Verenigde Staten van Amerika, die stelt dat IMS Health Incorporated (IMS) uit Westport, Verenigde Staten van Amerika, inbreuk op artikel 82 van het EG-Verdrag heeft gemaakt. 2. DE ONDERNEMINGEN (2) De hieronder genoemde ondernemingen houden zich alle bezig met het verzamelen van verkoopresultaten in de farmaceutische industrie en in de sector gezondheidsproducten. Zij leveren gegevens aan farmaceutische bedrijven over de verkoopresultaten van farmaceutische producten, zoals die zijn vastgelegd door apotheken en op doktersrecepten. IMS (3) Intercontinental Marketing Services Health Inc. (IMS), een Amerikaanse onderneming, is wereldwijd de belangrijkste leverancier van informatie aan de farmaceutische industrie en de sector gezondheidszorg. IMS omschrijft zichzelf als \"de belangrijkste leverancier ter wereld van informatieoplossingen aan de farmaceutische industrie en de sector gezondheidszorg\". IMS is actief in 100 landen. De omzet van IMS bedroeg in 2000 1,4 miljard USD, een stijging van 1,9 % vergeleken met 1999. De opbrengsten uit haar activiteiten in de gezondheidszorg stegen in 2000 met 9,1 % naar 1,1 miljard USD van 1 miljard USD in 1999. De bedrijfswinst voor deze activiteiten was in 2000 3,7 % hoger, te weten 344315 USD. Het Europese hoofdkwartier van IMS is gevestigd in Londen. De Duitse dochteronderneming van IMS is IMS GmbH &  Co. OHG, gevestigd in Frankfurt am Main. NDC (4) National Data Corporation Health Information Services (NDC), ook een Amerikaanse onderneming, levert diensten op het gebied van gegevensbestanden, voornamelijk in de Verenigde Staten, en is gespecialiseerd in de farmaceutische sector. Net als IMS biedt ook NDC in verscheidene landen een informatiedienst aan die is gericht op de farmaceutische en gezondheidssector. In 1998 betrad NDC de EU-markt door twee acquisities in het Verenigd Koninkrijk, te weten door de acquisitie van Hadley Hutt en John Richardson Computers. In juni 2000 sloot NDC een contract voor de aankoop van PI Pharmaintranet (PI), waardoor NDC een operationele basis op de Duitse markt kreeg onder de naam NDC Health GmbH. PI werd in februari 1999 opgericht door een voormalige medewerker van IMS, de heer Roland Lederer. Na een interne reorganisatie in januari 2001 zijn de diensten van National Data Corporation op het gebied van de gezondheidszorg en het bankwezen afgesplitst in NDC Health and Global Payment Systems. NDC Health had in 2000 wereldwijd een omzet van 289,3 miljoen USD. 3. DE KLACHT EN HET VERZOEK OM VOORLOPIGE MAATREGELEN (5) NDC diende op 19 december 2000 een klacht in, waarbij zij de Commissie verzocht om: - een procedure in te leiden om het bestaan van een inbreuk op artikel 82 vast te stellen en - voorlopige maatregelen toe te kennen. (6) NDC is van mening dat IMS misbruik maakt van haar machtspositie, doordat zij weigert NDC een licentie te verlenen voor het gebruik van de \"structuur van 1860 bouwstenen\", een onderverdeling van Duitsland in 1860 geografische gebieden, die wordt gebruikt voor de verstrekking van verkoopinformatie. NDC stelt dat zij zonder deze licentie geen informatie kan verstrekken over de regionale verkoop op basis van deze structuur voor Duitsland (hierna \"diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens\" genoemd), de grootste farmaceutische markt van de Europese Unie, en dat haar voorts wordt belet contracten te sluiten die meerdere jurisdicties bestrijken, omdat zij niet in staat is Duitse informatie te leveren. Voorts stelt NDC dat de Duitse rechtbank de machtspositie van IMS heeft versterkt door haar voorlopige uitspraken, waarbij het PI werd verboden de structuren van 1860, 2847 of 3000 bouwstenen of enige andere van de structuur van 1860 bouwstenen afgeleide bouwsteenstructuur te gebruiken, op grond van het feit dat deze een persoonlijke intellectuele creatie vormen die aan IMS toebehoort (voor overtreding van dit vonnis kan NDC een boete worden opgelegd van maximaal 500000 DEM) en dat het door IMS aangespannen proces vexatoir is. De laatstgenoemde twee punten houden geen verband met deze beschikking en zullen niet verder worden onderzocht. (7) De voorlopige maatregelen waarom NDC verzoekt, zijn een \"bevel dat IMS dwingt NDC een licentie tot de 1860-structuur en alle daarvan afgeleide structuren te verlenen, op niet-discriminerende, in commercieel opzicht redelijke voorwaarden, waarbij een dergelijke licentie vervalt (en alle royalty's worden gerestitueerd aan NDC) indien en wanneer NDC kan aantonen dat IMS geen auteursrecht bezit op enige van de genoemde structuren\". 4. HET ONDERZOEK (8) De klacht werd op 20 december 2000 naar IMS gestuurd. Twee verzoeken om inlichtingen krachtens artikel 11 van Verordening nr. 17 werden op 20 december 2000 en 19 januari 2001 aan IMS verzonden. IMS reageerde op de klacht in haar schrijven van 12 januari 2001 en antwoordde op de verzoeken om inlichtingen bij schrijven van 15 en 26 januari en 7 maart 2001. (9) Verzoeken om inlichtingen aan farmaceutische ondernemingen krachtens artikel 11 werden aanvankelijk verzonden aan een steekproef van 20 bedrijven, waaronder 17 van de 20 grootste farmaceutische ondernemingen in Duitsland en negen leden van de werkgroep (zie overweging 76 e.v.). Er vonden ontmoetingen plaats met acht farmaceutische ondernemingen. Verdere verzoeken krachtens artikel 11 werden verzonden aan andere informatieverstrekkers, zoals NDC, AzyX, Cégédim en Suomen LääkeData Oy (SLD). (10) Op 9 maart 2001 zond de Commissie een mededeling van punten van bezwaar aan IMS. IMS antwoordde bij schrijven van 2 april 2001 en verzocht om een hoorzitting, die plaatsvond op 6 april 2001. De Commissie zond op 3 mei 2001 nog een verzoek om inlichtingen, waarop IMS op 14 mei 2001 antwoordde. IMS verstrekte de Commissie voorts vier aanvullende memoranda, gedateerd 18 april, 15 mei, 16 mei en 5 juni 2001. In haar schriftelijk antwoord van 2 april 2001, tijdens de hoorzitting en in daaropvolgende ingediende stukken reageerde IMS op de mededeling van punten van bezwaar en bracht een aantal tegenargumenten naar voren, die worden beantwoord in het betreffende deel van de juridische beoordeling. (11) Om meer duidelijkheid te krijgen over bepaalde beweringen van IMS in haar schriftelijke en mondelinge antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar, werden er verzoeken om inlichtingen verzonden aan de oorspronkelijke 20 bedrijven en 90 andere farmaceutische ondernemingen (110 in totaal). 85 gaven een reactie, waarvan elf geen regionale verkoopverslagen kochten. Voorts was er ook nog contact met informatieverstrekkers zoals NDC, AzyX, Cégédim, Farmastat, SLD en Gesdat, het datamarketingbedrijf van drie Duitse groothandels. Deze nieuwe informatie werd op 22 mei en 7 juni 2001 overgebracht aan IMS voor haar reactie. IMS antwoordde bij schrijven van 14 juni. Op 18 juni 2001 vond er een ontmoeting plaats tussen IMS en de diensten van de Commissie. 5. DE FEITEN 5.1. DIENSTEN OP HET GEBIED VAN REGIONALE GEGEVENS (12) Farmaceutische ondernemingen maken gebruik van diensten op het gebied van regionale gegevens voor de opbouw van hun verkoopgebieden, de ontwikkeling en uitvoering van beloningsprogramma's voor hun verkoopvertegenwoordigers en de verwerving van kennis over marktontwikkelingen (marktaandelen van hun producten, vergelijking met voorafgaande perioden, enz.). (13) Verslagen over de regionale verkoop zijn gebaseerd op gegevens die door farmaceutische groothandels worden geleverd aan de aanbieders van verslagen, zoals IMS, NDC en AzyX(4). Deze gegevens betreffen de inkoop van de afzonderlijke apotheken bij de groothandels(5). Men gaat ervan uit dat deze inkoop een goede maatstaf(6) vormt voor de verkoop van apotheken en op grond daarvan van de door artsen voorgeschreven medicijnen. Groothandels hebben gewoonlijk contracten voor de levering van gegevens met aanbieders van regionale verkoopverslagen, waarbij groothandels de aanbieders van verkoopverslagen gegevens leveren over de verkoop aan een verzameling apotheken binnen geografische segmenten. Aanbieders van regionale verkoopverslagen verlangen van groothandels dat ze de gegevens uitgesplitst aanleveren in een vooraf bepaalde structuur (de aanleverstructuur). IMS verleent de groothandels slechts licentie voor het gebruik van deze structuur om hun gegevens door te geven en niet voor andere doeleinden. De aanbieders van verkoopverslagen hebben verschillende aanleverstructuren: de structuur van IMS heeft 2847 segmenten, de structuur van NDC had er oorspronkelijk 3000, maar werd vervangen door een structuur van 3942 (ex 3944) segmenten en de structuur van AzyX heeft 2881 segmenten. (14) Deze segmentatiestructuur voor de aanlevering van gegevens is een raster dat op een landkaart is gelegd, waardoor clusters van artsen, apotheken en patiënten worden gegroepeerd, en dat onder andere de volgende gegevens bevat: postcodes van de Duitse post, informatie van het Duitse bureau voor de statistiek (politieke grenzen, aantal inwoners), verdeling van artsen en apotheken, kaartmateriaal (topografische en wegenkaarten) en informatie over de regionale organisatie van de factureringsassociaties van de artsen. Het doel van de segmentatie is dat de verkoopgegevens uitgesplitst kunnen worden aangeleverd, namelijk in een klein, bruikbaar geografisch gebied, een zogenaamde \"bouwsteen\", waardoor wordt vermeden dat de verkoop aan afzonderlijke apotheken kan worden vastgesteld. Dat laatste is noodzakelijk met het oog op de gegevensbescherming(7). In Duitsland vereisen de regels op het gebied van de gegevensbescherming dat ten minste drie apotheken worden samengevoegd. Om de structuur stabiel te houden, zijn er in ieder segment ten minste vier of vijf apotheken nodig. Er zijn ongeveer 21500 apotheken en 287000 artsen in Duitsland. (15) De aanmaak van diensten op het gebied van regionale gegevens begint met de verstrekking van de gegevens door de groothandels aan de aanbieders van verkoopverslagen volgens de aanleveringsstructuur van laatstgenoemden. De gegevens worden vervolgens gecontroleerd en ingedeeld in de bouwsteenstructuur, waarop vele analyses worden uitgevoerd. Deze bouwsteenstructuur, die wordt gebruikt om farmaceutische ondernemingen diensten te leveren op het gebied van regionale verkoopgegevens, kan verschillen van de aanleveringsstructuur. De eindproducten, dat wil zeggen de regionale verkoopverslagen die worden aangeboden door de drie aanbieders op de Duitse markt, vertonen duidelijke verschillen. De \"RPM\"-verkoopverslagen van IMS en het \"RPI\"-product van NDC zijn bijvoorbeeld verschillend, hoewel de aangeleverde gegevens dezelfde zijn. Volgens klanten biedt RPI een meer complete dekking van sommige gedeelten van Duitsland en meer gedetailleerde soorten informatie, zoals heringevoerde producten en producten die zijn teruggestuurd naar groothandels. (16) In de loop van het onderzoek van de Commissie zette AzyX uiteen hoe haar producten op het gebied van regionale gegevens verschillen van de producten van haar concurrenten. Ten eerste worden er verschillende criteria gebruikt voor de classificatie van farmaceutische producten in zogenaamde ATC's (anatomische therapeutische klassen). Er worden zowel classificaties van de Wereldgezondheidsorganisatie als van de European Pharmaceutical Market Research Association (EphMRA) gebruikt, waarbij de criteria van de WHO meer wetenschappelijk gericht zijn en de criteria van de EphMRA zich meer richten op marketing. Door gebruik te maken van verschillende classificaties kunnen klanten verschillende concurrerende markten onderscheiden. AzyX kan concurrerende markten onderscheiden op basis van de moleculen die actief zijn in een bepaald product, wat kan leiden tot verschillende opvattingen over wat de markt is: omdat bijvoorbeeld dezelfde actieve moleculen in aspirine in een andere dosering ook kunnen worden gebruikt om hartinfarcten te voorkomen, willen producenten graag weten welke andere pijnstillers op grond van hun actieve moleculen ook kunnen worden gepositioneerd in de cardiologische markt door simpelweg hun dosering te wijzigen. Zo leveren sommige aanbieders ook gegevens over de teruggestuurde producten, dat wil zeggen de hoeveelheden van een product die zijn verkocht en vervolgens worden teruggenomen door het farmaceutische bedrijf. Dit draagt bij tot het meten van de daadwerkelijke resultaten van een verkoopvertegenwoordiger. Er bestaat voorts een grote verscheidenheid aan analysehulpmiddelen die gebruikt worden door verschillende gegevensaanbieders. 5.2. BOUWSTEENSTRUCTUREN (17) In veel landen worden regionale verkoopgegevens verstrekt in een vooraf bepaalde segmentatie, de zogenaamde \"bouwsteenstructuur\", die voornamelijk bedoeld is om segmenten te creëren met een gelijk verkooppotentieel en om te voldoen aan de wetgeving op het gebied van gegevensbescherming (die voortvloeit uit Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad(8)). Voor de farmaceutische producenten is de bouwsteenstructuur waarin regionale verkoopgegevens worden verstrekt, erg belangrijk, omdat zij hun verkoopteams en de wijze waarop hun verkoopmedewerkers worden beloond, hebben georganiseerd op basis van deze structuur. Het gebied van een verkoopvertegenwoordiger bestaat uit een aantal bouwstenen uit de bouwsteenstructuur. Een aantal bedrijven omschrijft het verkoopgebied van een verkoopvertegenwoordiger in het arbeidscontract van de betreffende verkoopvertegenwoordiger als een bundeling van verschillende 1860-bouwstenen. De beloning van verkoopvertegenwoordigers is gebaseerd op verschuivingen in marktaandelen op de farmaceutische markt en groeicijfers per bouwsteen. (18) De gegevens, gegroepeerd op basis van de bouwsteenstructuur, vormen de basis voor regionale marktverslagen die worden geleverd in gedrukte vorm, op cd-rom of online. De farmaceutische ondernemingen verwerken de gegevens vervolgens intern of geven ze door aan andere dienstverrichters om de gegevens te laten analyseren. (19) De structuur van 1860 bouwstenen, die het onderwerp is van de hier betwiste weigering om een licentie te verlenen, wordt gevormd door toekenning van een aantal postcodegebieden aan een bepaalde bouwsteen. Deze bouwsteen is herkenbaar aan een zevencijferig nummer. De eerste vijf van de zeven cijfers zijn openbare nummers die staan voor politieke grenzen: de eerste twee cijfers staan voor de deelstaat, het volgende cijfer is het Regierungsbezirkskennziffer (politieke grens) en de volgende twee staan voor de Landkreis of Stadtkreis (stedelijk gebied). De laatste twee cijfers zijn een volgnummer dat de bouwstenen binnen een bepaalde Landkreis of Stadtkreis van elkaar onderscheidt. Zowel IMS als NDC gebruikt zeven cijfers om de bouwstenen/segmenten van hun respectieve structuur van elkaar te onderscheiden. NDC's volgnummers (de laatste twee cijfers) verschillen van de nummers die IMS gebruikt. (20) In februari 1999 begon PI (voordat zij in 2000 werd overgenomen door NDC) met haar activiteiten in Duitsland als concurrent van IMS. PI betrad de markt met een bouwsteenstructuur van 2201 segmenten, maar deze structuur werd afgewezen door potentiële klanten. Zij stelden dat de gegevens niet bruikbaar waren tenzij ze werden aangeboden binnen de indeling van de Duitse industriële norm van 1860 segmenten. Een paar maanden later kwam PI daarom met RPI 3000 (\"Regional Pharma Information\"), regionale verkoopverslagen op basis van een structuur bestaande uit 3000 segmenten, die konden worden samengevoegd tot 2847 en 1860 segmenten. Door gebruik te maken van deze structuur bood PI een product aan dat aantrekkelijk was voor farmaceutische ondernemingen en het bedrijf wist daarom binnen korte tijd contracten af te sluiten met een aantal klanten. Na het vonnis dat haar verbood gebruik te maken van de structuur van 1860 bouwstenen en afgeleide structuren, introduceerde NDC (ex PI) een product op het gebied van regionale verkoopgegevens op basis van een structuur bestaande uit 3942 segmenten. (21) In oktober 1999 betrad AzyX de markt voor regionale verkoopgegevens met haar product ARD (\"AzyX Regionale Daten\"), dat qua bouwsteenstructuur flexibel kon worden toegepast, dat wil zeggen dat met dit product de gegevens konden worden aangeleverd in een op de klant afgestemde structuur. Desondanks vroegen potentiële klanten toch om de structuur van 1860 bouwstenen. Na het vonnis waardoor AzyX niet langer gebruik mocht blijven maken van de structuur van 1860 bouwstenen en afgeleiden daarvan, bracht AzyX een product op het gebied van regionale verkoopgegevens op de markt waarbij gebruik werd gemaakt van een nieuwe structuur van 2881 segmenten. 5.3. ONTWIKKELING VAN DE STRUCTUUR VAN 1860 BOUWSTENEN (22) De eerste bouwsteenstructuur die in Duitsland werd gebruikt, werd ontwikkeld in 1969 en had 329 bouwsteensegmenten, die stonden voor de basisdistricten en niet in districten ingedeelde steden van het voormalige West-Duitsland. Deze werden later onderverdeeld in structuren met aanvankelijk 418 en later 922 segmenten. In 1991 werd een aantal steden onderverdeeld in afzonderlijke gebieden, waardoor een structuur ontstond van 1086 bouwstenen. In 1992, na de Duitse hereniging, werden daar 244 bouwstenen aan toegevoegd, wat precies overeenkwam met de bestuurlijke eenheden in het voormalige Oost-Duitsland. In 1993, na de introductie van het vijfcijferig postcodesysteem in Duitsland, werden 119 steden opnieuw ingedeeld, waardoor een structuur van 1845 bouwstenen ontstond. In 1995 en 1998 werden kleine wijzigingen aangebracht in deze structuur, wat leidde tot de huidige structuur van 1860 bouwstenen. In januari 2000 werd er een product op de markt gebracht op het gebied van regionale verkoopgegevens, de zogenaamde RPM 1860 (\"Regionale Farmaceutische Markt\"-verslagen die informatie verschaffen over de verkoop in 1860 gebieden in Duitsland). (23) Iedere achtereenvolgende structuur in deze reeks werd gevormd door onderverdeling van de oorspronkelijke segmenten in verschillende eenheden en/of aanpassing aan wijzigingen in het Duitse bestuurlijke systeem en de integratie van het voormalige Oost-Duitsland. Iedere structuur werd de nieuwe industriële norm en werd overgenomen door de gehele farmaceutische industrie, met slechts zeer weinig uitzonderingen, hoewel de bedrijven zelf niet waren gedwongen om dit te doen. 5.4. ANDERE GEBRUIKERS VAN DE STRUCTUUR VAN 1860 BOUWSTENEN (24) Tegenwoordig wordt de structuur van 1860 bouwstenen in Duitsland ook door ondernemingen in andere markten gebruikt, hetzij rechtstreeks om andere soorten gegevens in deze indeling aan te leveren, hetzij indirect om de regionale verkoopgegevens voor de farmaceutische producenten te analyseren. (25) Een aantal bedrijven die diensten leveren op het gebied van geografische en andere gegevens, zoals Globalmaps, Bacher, Macon, Easycom en Lutum Tappert, leveren hun kaarten of gegevens (bevolking, huishoudens, inkomsten, koopkracht en leeftijdsklassen) op basis van de 1860-structuur. Andere marketing- en mailingbedrijven leveren hun diensten op basis van de 1860-structuur. (26) Leveranciers van programmatuur en marktonderzoekbureaus, zoals GfK, DHM(9), GFD(10), IDV(11), ISS ais, Regware, IfAp en P &  P(12), ontvangen informatie van bedrijven zoals IMS, analyseren deze gegevens vervolgens en leveren een analyse van marktaandelen, tendensen in een bepaalde periode, enz., en andere diensten met toegevoegde waarde. Sommige van hen gebruiken de 1860-structuur in hun speciaal voor verkoopvertegenwoordigers ontwikkelde programmatuur, zoals een elektronisch gebiedsbeheersysteem. 5.5. DE KWESTIE VAN HET AUTEURSRECHT (27) [Weggelaten zakengeheim] (28) Op 26 mei 2000 spande IMS bij het Landgericht (rechter in eerste aanleg) in Frankfurt een proces aan tegen PI vanwege een vermeende inbreuk op IMS' auteursrecht op de structuur van 1860 bouwstenen en vanwege oneerlijke concurrentie. In deze procedure werd op 12 oktober 2000 uitspraak gedaan, waarbij PI en Roland Lederer, de oprichter van PI, werd verboden gebruik te maken van de structuur van 1860 bouwstenen en een potentiële boete werd opgelegd ten bedrage van maximaal 500000 DEM voor overtreding van dit vonnis. Op 27 oktober 2000 werd PI, bij voorlopige uitspraak van het Landgericht in Frankfurt bevestigd in de uitspraak van 16 november 2000, verboden gebruik te maken van de bouwsteenstructuren die bestaan uit 2847 of 3000 segmenten of enige andere bouwsteenstructuur die is afgeleid van de structuur van 1860 bouwstenen en werd een potentiële boete opgelegd van maximaal 500000 DEM bij overtreding van dit vonnis. Op 19 juni 2001 werd PI's hoger beroep tegen de uitspraken van 27 oktober en 16 november 2000 afgewezen door het Hof in Frankfurt. (29) Op 22 december 2000 spande IMS bij het Landgericht in Frankfurt twee afzonderlijke processen aan tegen AzyX en NDC wegens inbreuk op het auteursrecht. Op 28 december 2000 deed de rechtbank een voorlopige uitspraak, waarbij AzyX en NDC werd verboden gebruik te maken van de structuren van 1860 en 2847 bouwstenen of afgeleiden daarvan. [Weggelaten zakengeheim] De rechtbank beperkte het verbod in zijn vonnis tot 2847 en 1860 segmenten en enig ander aantal segmenten, voorzover deze een afgeleide zijn van RPM 1860. (30) Op 20 november 2000 ging NDC in hoger beroep tegen de twee vonnissen die het Landgericht in Frankfurt in oktober had uitgesproken. Ook AzyX ging in hoger beroep tegen de uitspraak van 28 december. (31) Op 15 februari 2001 werd de voorlopige uitspraak van 28 december 2000 voor AzyX bevestigd door het Hof in Frankfurt. AzyX ging in beroep tegen deze uitspraak bij een hogere rechtbank. 5.6. HET VERZOEK OM EEN LICENTIE EN DE WEIGERING (32) Op 26 oktober 2000 faxte de adjunct-directeur voor internationale zakelijke ontwikkeling van NDC een brief aan Dr. Wolfgang Hartmann, het hoofd van IMS Duitsland, waarin hij verzocht om een licentie voor het gebruik van de structuur van 1860 bouwstenen, hangende een beslissing in het auteursrechtsproces van IMS. De genoemde uiterste datum voor de start van de onderhandelingen was 1 november 2000. Deze uiterste datum was gebaseerd op lopende contracten die NDC niet zou kunnen nakomen als zij geen toegang zou hebben tot de structuur van 1860 bouwstenen. Deze brief werd gevolgd door pogingen om Dr. Hartmann per telefoon en e-mail te bereiken. [Weggelaten zakengeheim] Dit zal waarschijnlijk drie jaar lang het geval zijn. (33) Op 12 december 2000 zond de adjunct-directeur van NDC een brief per separate post aan de president-directeur van IMS Health, waarin hij IMS verzocht de onderhandelingen over de licentie uiterlijk op 15 december te beginnen. [Weggelaten zakengeheim] (34) Volgens NDC neemt IMS positieve maatregelen om groothandels te ontmoedigen de concurrenten van IMS gegevens aan te leveren in de structuur van 1860 bouwstenen of enige daarmee samenhangende structuur, waarbij zij daadwerkelijk dreigt met procedures tegen de groothandels wegens schending van het auteursrecht als zij weigeren mee te werken. Voorts waarschuwt IMS farmaceutische producenten nu dat zij het risico lopen inbreuk te maken op het auteursrecht van IMS als zij van een derde regionale verkoopverslagen accepteren in een structuur van 1860 bouwstenen of een daarvan afgeleide structuur. (35) Op 23 april 2001 verzocht AzyX IMS om een licentie voor het gebruik van de structuur van 1860 bouwstenen. [Weggelaten zakengeheim] II. JURIDISCHE BEOORDELING (36) De Commissie neemt met het oog op deze procedure en op grond van het Duitse recht aan dat de structuur van 1860 bouwstenen onder het auteursrecht valt. In deze juridische beoordeling zullen auteursrechtelijke kwesties buiten beschouwing worden gelaten, zowel wat betreft de specifieke inhoud van dit recht als wat betreft de nationale maatregelen waarvan de Duitse rechtbank gebruikmaakt om het auteursrecht te handhaven. De Commissie merkt op dat de rechtbank te Frankfurt van oordeel was dat de structuur van 1860 bouwstenen een gegevensbestand is en dat de auteursrechtelijke bescherming van gegevensbestanden is geharmoniseerd krachtens Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad(13). 6. VOORWAARDEN VOOR HET BEVELEN VAN VOORLOPIGE MAATREGELEN (37) Het Hof van Justitie was in de zaak Camera Care(14) (rechtsoverweging 18) van mening dat de Commissie conservatoire maatregelen moet kunnen nemen \"voorzover deze onontbeerlijk mochten zijn, om te voorkomen dat de uitoefening van het in artikel 3 neergelegde recht om een beschikking te geven, uiteindelijk onwerkzaam of zelfs illusoir wordt door het optreden van bepaalde ondernemingen\". (38) Ten aanzien van de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn voor de toekenning van voorlopige maatregelen, maakte het Hof van Justitie voorts in het arrest Ford(15) (rechtsoverweging 19), bevestigd in het arrest van het Gerecht van eerste aanleg in de zaak Peugeot(16), duidelijk dat \"de voorlopige maatregelen die de Commissie kan vaststellen, bovendien [moeten] passen binnen het kader van de door de Commissie te geven eindbeschikking\". Het Hof voegde daar in het arrest La Cinq (rechtsoverweging 28) het volgende aan toe: \"dat conservatoire maatregelen slechts kunnen worden genomen indien de gedragingen van bepaalde ondernemingen op het eerste gezicht van dien aard zijn dat zij een schending van de communautaire mededingingsregels kunnen opleveren, voor welke schending bij een beschikking van de Commissie een sanctie kan worden opgelegd. Bovendien mogen dergelijke maatregelen slechts worden genomen wanneer vaststaat dat zij geen uitstel gedogen, teneinde een situatie af te wenden die aan degene die om de maatregelen verzoekt, ernstige en onherstelbare schade kan toebrengen of die voor het algemeen belang onduldbaar is\"(17). (39) Ten aanzien van de \"inbreuk op het eerste gezicht\" oordeelde het Gerecht van eerste aanleg in de bovengenoemde zaak Peugeot dat de vaststelling van een inbreuk moet plaatsvinden op basis van gegevens die voldoende duidelijk zijn \"om een inbreuk te doen vermoeden\". Het Gerecht van eerste aanleg maakt in hetzelfde arrest (rechtsoverweging 61) duidelijk dat het vereiste van de vaststelling van een inbreuk op het eerste gezicht niet kan \"worden gelijkgesteld met het zekerheidsvereiste waaraan een eindbeschikking moet voldoen\". (40) Ten aanzien van het risico op ernstige en onherstelbare schade, waardoor het toekennen van voorlopige maatregelen geen uitstel gedoogt, oordeelde het Gerecht van eerste aanleg in het Peugeot-arrest (rechtsoverweging 80) dat moet worden aangetoond dat er sprake is van \"schade die niet meer ongedaan kan worden gemaakt door de beschikking waartoe de Commissie aan het eind van de administratieve procedure zal komen\". (41) Het is daarom niet noodzakelijk voor de Commissie om definitief vast te stellen dat een inbreuk is gepleegd. Voordat de Commissie voorlopige maatregelen toekent in een zaak als de onderhavige, moet zij echter, om rechtmatig te handelen, ervan overtuigd zijn dat: - er voldoende duidelijk bewijsmateriaal voorhanden is op grond waarvan op het eerste gezicht kan worden vastgesteld dat een inbreuk is gepleegd, - ernstige en onherstelbare schade voor de verzoeker waarschijnlijk is indien er geen maatregelen worden bevolen, - er een dringende behoefte is aan conservatoire maatregelen. (42) De maatregelen welke de Commissie neemt, moeten van tijdelijke en conservatoire aard zijn en beperkt blijven tot hetgeen in de gegeven situatie is vereist. De Commissie moet tevens letten op de legitieme belangen van de onderneming die aan de voorlopige maatregelen wordt onderworpen. De voorlopige maatregelen mogen niet verder gaan dan het kader van de bevoegdheden van de Commissie om de beëindiging van een inbreuk in de eindbeschikking te gelasten. TOEPASSING VAN DEZE BEGINSELEN OP DE ONDERHAVIGE ZAAK 7. BEGIN VAN BEWIJS VAN INBREUK KRACHTENS ARTIKEL 82 (43) In dit stadium en om de bovengenoemde redenen hoeft de Commissie geen definitieve beslissing te nemen over alle geschilpunten in deze zaak. De vraag is hier of er juridische en feitelijke elementen bestaan waaruit een redelijk begin van bewijs is af te leiden. (44) Artikel 82 bepaalt: \"Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt\". In deze zaak is het geschilpunt of IMS' weigering om een licentie te verlenen voor de structuur van 1860 bouwstenen neerkomt op misbruik van een machtspositie. 7.1. DE BETROKKEN MARKT (45) Om vast te stellen of een onderneming een machtspositie inneemt, is het nodig eerst de betrokken markt te omschrijven, dat wil zeggen het concurrentiegebied waarbinnen de marktmacht van de vermeende dominerende onderneming (en van feitelijke of potentiële concurrenten) moet worden beoordeeld. (46) In principe wordt de productmarkt gevormd door alle producten die de consument als redelijk substitueerbaar beschouwt op grond van hun kenmerken, hun prijs of het gebruik waarvoor zij zijn bestemd(18). (47) De informatie in kwestie is zeer specifiek en zou slechts bruikbaar zijn voor farmaceutische ondernemingen, omdat daarmee de verkoop van medicijnen wordt gevolgd. In een memorandum van 7 maart onderscheidde IMS twee belangrijke gegevensbronnen en vier soorten diensten, te weten: Gegevens verzameld bij apotheken a) Nationale gegevens over voorgeschreven medicijnen geven informatie over op nationaal niveau verstrekte voorgeschreven medicijnen, waarbij de globale beweging van farmaceutische producten uit de apotheken en naar de patiënten wordt gemeten. Deze gegevens worden verzameld via steekproeven bij apotheken, die regionaal worden geanalyseerd en vervolgens geprojecteerd naar nationaal niveau. b) Regionale gegevens over voorgeschreven medicijnen meten het aantal door apotheken in een bepaald gebied verstrekte voorgeschreven medicijnen. Deze gegevens worden gebruikt door de marketing- en verkoopafdelingen van farmaceutische ondernemingen om te bepalen voor welke producten reclame moet worden gemaakt of voor welke medicijnen de doeltreffendheid van de reclame moet worden verbeterd. Gegevens van farmaceutische groothandels c) Nationale distributiediensten geven een analyse van de verkoop van farmaceutische producten aan apotheken door groothandels en producenten op nationaal niveau. Deze gegevens worden gebruikt door afdelingen voor marktonderzoek om nationale productstrategieën te plannen, te bepalen voor welke medicijnen onderzoek moet worden verricht en welke medicijnen moeten worden ontwikkeld, prijzen vast te stellen, producten te positioneren in de markt en het resultaat van de onderneming af te zetten tegen andere farmaceutische ondernemingen. d) Regionale distributiediensten geven een analyse van de verkoop van farmaceutische producten aan apotheken door groothandels en producenten met een hogere mate van territoriale gedetailleerdheid dan nationale gegevens. Regionale gegevens worden hoofdzakelijk gebruikt door farmaceutische producenten om de prestaties van hun verkoopvertegenwoordigers te volgen en hun beloning te bepalen. (48) De vier diensten verschillen zowel in de wijze waarop de gegevens worden verzameld als de doeleinden waarvoor zij worden gebruikt. In het hierboven genoemde memorandum van 7 maart stelt IMS dat: \"gegevens die bij één bron zijn verzameld niet kunnen worden gebruikt om te voldoen aan een andere vraag\". (49) Voor ieder van de vier bovengenoemde diensten vormen de Duitse gegevens een afzonderlijk product dat niet uitwisselbaar is met gegevens van een ander land, omdat de gegevens betrekking hebben op de verkoop of het voorschrijven van medicijnen op nationaal of regionaal niveau of betrekking hebben op de verkoopgebieden die beperkt blijven tot het grondgebied van een afzonderlijke lidstaat. (50) Wat diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens betreft, zijn het de dochterondernemingen die het besluit nemen om zich te abonneren op de betreffende diensten zonder ruggespraak met het hoofdkantoor, zoals de antwoorden van de farmaceutische ondernemingen aantonen. Dit is het geval, omdat de farmaceutische ondernemingen voornamelijk gebruikmaken van deze diensten om de verkoopresultaten van hun verkoopvertegenwoordigers, aan wie een klein geografisch gebied binnen een bepaald land is toegewezen, te meten. (51) Op grond daarvan is de relevante productmarkt in dit geval de markt voor diensten op het gebied van Duitse regionale verkoopgegevens. (52) Wat de geografische markt betreft, herinnerde het Gerecht van eerste aanleg er in zijn arrest in de zaak Ladbroke(19) (rechtsoverweging 102) aan dat \"de geografische markt kan worden gedefinieerd als het grondgebied waarop voor alle marktdeelnemers objectieve mededingingsvoorwaarden gelden die gelijk of voldoende homogeen zijn\". (53) Uit de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen en uit de ontmoetingen met de farmaceutische ondernemingen blijkt dat de vraag naar regionale gegevens beperkt blijft tot het betreffende land. Het hoofdkantoor van AstraZeneca verklaarde dat \"de centrale afdelingen voor zakelijke ondersteuning van AstraZeneca UK Limited verkoopgegevens kopen op landelijk niveau. AstraZeneca's dochterondernemingen in de betrokken markten kopen regionale verkoopgegevens voor hun eigen marktonderzoekdoeleinden\". Roche Basel verklaarde ook dat \"op ondernemingsniveau de behoefte aan die gedetailleerde structuur niet voor de hand ligt\". NDC is van mening dat \"Duitse farmaceutische producenten, wat de vraag betreft, hebben laten zien dat ze niet bereid zijn om regionale verkoopverslagen te kopen van bedrijven die niet in Duitsland zijn gevestigd\". (54) De gegevens in kwestie hebben betrekking op fundamentele aspecten die van lidstaat tot lidstaat verschillen, zoals de naam van het medicijn, de verpakking, de productcode, de therapeutische categorie en de methode van vergoeding. Als gevolg van verschillen tussen landen in de wijze waarop farmaceutische producten worden verkocht op kleinhandelsniveau, de verpakking, taal en veiligheidseisen, onder welke handelsnamen de verkrijgbare medicijnen worden verhandeld, verwachtingen van de consument, gewoonten, enz., zijn farmaceutische markten dikwijls nationaal en hebben deze markten ieder hun eigen kenmerken. Dit betekent dat het voor de aanbieders van de verkoopgegevens zelf van essentieel belang is om in ieder land een dochteronderneming te hebben voor de verkoop en ondersteuning van hun diensten en om de markt waaraan zij gegevens leveren, goed te kennen. Vertrouwen is heel belangrijk in deze sector en lokale aanwezigheid is onontbeerlijk om ondersteuning te bieden op het gebied van informatica, technische bijstand te verlenen en contacten te onderhouden met klanten, maar ook met groothandels voor het verzamelen van de ruwe gegevens. Het proces met toegevoegde waarde vereist veel controles op de ruwe gegevens, wat lokaal moet gebeuren. (55) Daarom wordt Duitsland beschouwd als de betrokken geografische markt. (56) De conclusie luidt dat de betrokken markt bestaat uit diensten op het gebied van Duitse regionale verkoopgegevens. 7.2. MACHTSPOSITIE (57) Het Hof van Justitie heeft een machtspositie gedefinieerd als \"een economische machtspositie welke een onderneming in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en, uiteindelijk, de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen\"(20). (58) IMS bevindt zich in een quasi-monopoliesituatie. Op basis van de verkoopcijfers van 2000 zijn de marktaandelen van de drie aanbieders: IMS - [Weggelaten zakengeheim]; NDC (PI) - [Weggelaten zakengeheim]; AzyX - [Weggelaten zakengeheim]. Vóór de toetreding van NDC en AzyX tot de markt was er in deze markt geen concurrentie. (59) Onder de criteria voor beoordeling van een machtspositie werden door het Hof in zijn arrest AKZO(21) hoge marktaandelen genoemd als doorslaggevende factor: \"met betrekking tot marktaandelen heeft het Hof overwogen, dat zeer aanzienlijke marktaandelen, uitzonderingsomstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie leveren. Dit is het geval bij een marktaandeel van 50 % als in casu is vastgesteld\". In de zaak CMB/Commissie stelde het Gerecht van eerste aanleg voorts (rechtsoverweging 76) dat \"een machtspositie kan voortvloeien uit verschillende factoren die, afzonderlijk, niet noodzakelijkerwijs beslissend zouden zijn. Niettemin leveren zeer aanzienlijke marktaandelen, uitzonderingsomstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie\"(22). (60) Duitsland kan als lidstaat en sterker nog als lidstaat met de grootste markt voor diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens in Europa worden beschouwd als een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, wat de betrokken markt betreft. Dit volgt bijvoorbeeld uit de zaak Suiker Unie(23) (rechtsoverweging 375), waarin de Belgische en Luxemburgse markt voor suiker werd beschouwd als een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, of de zaak BP/Commissie(24), waarin de advocaat-generaal aangaf dat Luxemburg waarschijnlijk beschouwd kon worden als een dergelijk wezenlijk deel. Ook in het Bronner-arrest(25) onderstreepte het Hof dat \"volgens de rechtspraak van het Hof het grondgebied van een lidstaat waartoe een machtspositie zich uitstrekt, een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt kan vormen\". (61) [Weggelaten zakengeheim] (62) Om de bovengenoemde redenen is de Commissie echter van mening dat IMS een machtspositie bezit op de betrokken markt. 7.3. MISBRUIK VAN MACHTSPOSITIE (63) In haar klacht stelt NDC, onder verwijzing naar de zogenaamde doctrine van de \"essentiële faciliteiten\", dat IMS verplicht is een licentie te verlenen voor de structuur van 1860 bouwstenen, omdat dit een voorwaarde is voor daadwerkelijke concurrentie op de markt van regionale verkoopgegevens. Volgens deze doctrine misbruikt een bedrijf dat een machtspositie heeft in de verschaffing van faciliteiten die essentieel zijn voor de levering van goederen of diensten, zijn machtspositie wanneer het, zonder objectieve rechtvaardiging, de toegang weigert tot die faciliteiten. Zoals de advocaat-generaal het in zijn conclusie in de zaak Bronner verwoordde: \"In sommige gevallen dient een onderneming met een machtspositie zich dus niet enkel te onthouden van anticoncurrentiële gedragingen, doch moet zij de mededinging actief bevorderen door potentiële concurrenten toegang te verschaffen tot de door haar gecreëerde voorzieningen\". (64) Noch het Europees Hof van Justitie noch het Gerecht van eerste aanleg heeft in zijn jurisprudentie tot dusver expliciet verwezen naar de doctrine van de essentiële faciliteiten. Niettemin hebben zij uitspraak gedaan in een aantal zaken over de weigering van een onderneming in een machtspositie om goederen of diensten te leveren. In twee vroege zaken stelde het Hof dat wanneer een bestaande klant leverantie wordt onthouden, dit een geval van misbruik kan opleveren. In het arrest Commercial Solvents(26) (rechtsoverweging 25) oordeelde het Hof dat een onderneming in een machtspositie met betrekking tot de productie van een grondstof de levering aan een bestaande klant die afgeleide producten van de grondstof produceerde, niet kon staken, alleen op grond van het feit dat de onderneming had besloten het afgeleide product zelf te gaan produceren en zij haar voormalige klant uit de markt wilde stoten. (65) Ook in het arrest United Brands(27) (rechtsoverweging 182) oordeelde het Hof dat een onderneming met een machtspositie bij de verhandeling van een bepaald product - dat de reputatie van een bekend en door de consument gewaardeerd merk geniet - haar leveranties aan een vaste klant die de normale handelsgebruiken respecteert, niet mag staken wanneer de door die klant geplaatste bestellingen geenszins van ongewone omvang zijn. (66) In twee andere zaken waarbij sprake was van goederen of diensten waarvoor intellectuele-eigendomsrechten golden, heeft het Hof onderzocht of weigering van leverantie tot misbruik leidde. In het arrest Volvo(28) (rechtsoverwegingen 8 en 9) heeft het Hof geoordeeld dat \"de weigering van de houder van een model voor carrosserieonderdelen om derden, (...) een licentie te verlenen voor de levering van onderdelen waarin het model is verwerkt, op zich niet kan worden beschouwd als misbruik van machtspositie (...) Er zij evenwel op gewezen, dat de uitoefening van een uitsluitend recht door de houder van een modelrecht voor carrosserieonderdelen van auto' s op grond van artikel 86 verboden kan zijn, indien zij de onderneming met de machtspositie brengt tot gedragingen die misbruik opleveren, zoals de willekeurige weigering om vervangingsonderdelen te leveren aan onafhankelijke reparateurs, de vaststelling van onbillijke prijzen voor vervangingsonderdelen of de beslissing om geen vervangingsonderdelen voor een bepaald automodel meer te vervaardigen, terwijl er nog vele auto's van dat model in omloop zijn, een en ander wanneer die gedragingen de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden\". (67) In het hierboven genoemde arrest Magill(29) (rechtsoverwegingen 49, 50 en 54) verklaarde het Europees Hof van Justitie dat \"een weigering om een licentie te verlenen, ook al gaat zij uit van een onderneming met een machtspositie, op zichzelf geen misbruik van die machtspositie kan opleveren. In uitzonderlijke omstandigheden kan de uitoefening van het alleenrecht door de rechthebbende evenwel misbruik opleveren. Dit is het geval wanneer omroepmaatschappijen het door de nationale wettelijke regeling verleende auteursrecht gebruiken om een andere onderneming te beletten bepaalde gegevens (...) voor een hele week te publiceren, indien ten eerste die gedraging de introductie belet van een nieuw product, namelijk een alomvattende wekelijkse tv-gids, dat de betrokken ondernemingen zelf niet aanbieden en waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat, hetgeen misbruik in de zin van artikel 86, tweede alinea, onder b), van het Verdrag oplevert\". Het Hof erkende dus dat in uitzonderlijke omstandigheden de uitoefening van een alleenrecht op grond van een intellectueel auteursrecht misbruik kan opleveren, zelfs bij afwezigheid van bijkomend misbruik, wanneer deze onder meer de introductie van een nieuw product belet. (68) In een hierboven aangehaalde, latere zaak Ladbroke (rechtsoverweging 131) verklaarde het Gerecht van eerste aanleg dat \"de weigering om aan verzoekster te leveren namelijk slechts onder het verbod van artikel 86 kan vallen, indien zij betrekking heeft op een product of een dienst die essentieel lijkt voor de uitoefening van de betrokken activiteit, in die zin dat er geen daadwerkelijk of potentieel substituut bestaat, of op een nieuw product waarvan de introductie wordt belet ondanks een constante en regelmatige potentiële vraag van de zijde van de consumenten\". Dit arrest maakt duidelijk dat een weigering om een licentie te verlenen niet alleen misbruik kan opleveren indien deze weigering de introductie van een nieuw product belet, maar ook indien het betreffende product of de dienst essentieel is voor de uitoefening van de betreffende activiteit. (69) In het hierboven geciteerde arrest Bronner (rechtsoverweging 41) verklaarde het Hof: \"Gesteld al, dat deze rechtspraak betreffende de uitoefening van een intellectuele-eigendomsrecht van toepassing is op de uitoefening van eender welk eigendomsrecht, kan op het arrest Magill derhalve slechts een beroep worden gedaan om te concluderen dat er sprake is van misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag in een situatie als die welke het voorwerp is van de eerste prejudiciële vraag, wanneer niet alleen de weigering om de dienst van thuisbezorging te verlenen, elke mededinging op de dagbladmarkt door de verzoeker van de dienst kan uitsluiten en niet objectief kan worden gerechtvaardigd, maar de dienst op zich bovendien onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid van deze laatste, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor het thuisbezorgingssysteem bestaat. (...) Anderzijds lijken er geen technische, reglementaire of zelfs economische hindernissen te zijn die de opzet door een andere dagbladuitgever, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, van een eigen landelijk thuisbezorgingssysteem, en het gebruik daarvan voor de distributie van zijn eigen dagbladen, onmogelijk of zelfs onredelijk moeilijk maken\". (70) Op grond daarvan zijn de criteria voor de vaststelling van misbruik krachtens artikel 82 in zaken die betrekking hebben op de uitoefening van een eigendomsrecht, zoals het Hof nader heeft verduidelijkt in het arrest Bronner, of: - de weigering om toegang te verlenen tot de faciliteit elke mededinging op de betrokken markt kan uitsluiten; - een dergelijk weigering niet objectief kan worden gerechtvaardigd en - de faciliteit zelf onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheid, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor die faciliteit bestaat. (71) In het onderhavige geval en op grond van de bovenstaande redenering moet de Commissie beoordelen of de structuur van 1860 bouwstenen of een compatibele structuur onontbeerlijk is voor de mededinging op de betrokken markt, dat wil zeggen of er een realistische mogelijkheid bestaat voor ondernemingen die in Duitsland diensten willen aanbieden op het gebied van regionale verkoopgegevens om - in plaats van de structuur van 1860 bouwstenen of een compatibele structuur - een andere structuur te gebruiken die geen inbreuk zou maken op het auteursrecht van IMS. (72) Het is duidelijk dat het antwoord op deze vraag afhankelijk is van het feit of er een reële mogelijkheid bestaat voor klanten van regionale verkoopgegevens om gegevens te kopen die worden aangeleverd in een andere structuur. Om dit na te gaan, vroeg de Commissie aanvankelijk inlichtingen bij 20, vervolgens bij nog eens 90 farmaceutische ondernemingen. In totaal werden er 85 reacties ontvangen. (73) Volgens IMS was het eerste marktonderzoek van de Commissie ontoereikend en mogen er geen conclusies aan worden verbonden. In totaal hebben de 110 verzoeken om inlichtingen van de Commissie 85 antwoorden opgeleverd. De bedrijven die ingingen op het verzoek om inlichtingen vertegenwoordigen 56 % van de totale farmaceutische verkoop in Duitsland. De reacties van bedrijven op het verzoek van de Commissie leverden een representatief onderzoek op onder zowel farmaceutische ondernemingen in het algemeen als klanten van diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens, met inbegrip van bijna alle grote ondernemingen en een steekproef van zowel kleine als middelgrote ondernemingen. (74) In de onderhavige zaak is de Commissie van mening dat de volgende feiten duidelijk aantonen dat aan de hierboven beschreven juridische toetsen is voldaan. 7.3.1. De structuur van 1860 bouwstenen - Rol van de werkgroep, functie als industriële norm en economische afhankelijkheid van de farmaceutische ondernemingen - Rol van de werkgroep (75) De Duitse farmaceutische industrie heeft een lange geschiedenis van betrokkenheid bij de ontwikkeling van de bouwsteenstructuren die in Duitsland zijn gebruikt. Begin jaren zeventig werd er door IMS voor dit doel een orgaan opgericht met de naam RPM Arbeitskreis (werkgroep). De werkgroep heeft gewoonlijk ongeveer 15 leden, die worden gekozen door het gehele klantenbestand van IMS, en omvat grote farmaceutische ondernemingen als Bayer, Ciba-Geigy, Aventis (Hoechst), Goedecke (Warner Lambert), Asta Medica, Byk Gulden, AstraZeneca, Hoffmann-La Roche, Klinge Pharma, Merck, Pfizer en Boehringer Ingelheim. De volledige werkgroep komt normaal gesproken twee keer per jaar bijeen, maar er worden vaak subgroepen gevormd om bepaalde onderwerpen onder de loep te nemen, zoals de onderverdeling van bestaande bouwstenen om tot een fijnere structuur te komen. Notulen van de vergaderingen van de werkgroep en verslagen over genomen besluiten werden regelmatig verspreid onder farmaceutische ondernemingen in Duitsland. (76) IMS zegt dat de werkgroep \"in wezen dient als een medium voor het uitlokken van opmerkingen en suggesties van klanten over een breed scala aan onderwerpen die van belang zijn voor het aanbod aan gegevensdiensten van IMS Health in Duitsland\" en dat zij via de werkgroep volledig ontwikkelde nieuwe structuren voorlegde aan bepaalde klanten. NDC antwoordt dat de bouwsteenstructuren in feite werden ontwikkeld door de werkgroep. (77) Het onderzoek van de Commissie laat zien dat de werkgroep in feite een zeer grote rol speelde bij de ontwikkeling van de huidige structuur. De huidige structuur vond haar oorsprong voornamelijk in de ontwikkeling van de structuur van 1845 bouwstenen in 1993, omdat deze voor ongeveer 92 % gelijk is aan de structuur van 1860 bouwstenen; IMS zegt dat er 142 wijzigingen in de 1845-structuur werden aangebracht om de 1860-structuur te verwezenlijken. [Weggelaten zakengeheim] (78) [Weggelaten zakengeheim] (79) Getuigenverklaringen van derden zijn duidelijk op dit punt. Lilly verklaarde: \"IMS was zelfstandig zeer goed in staat om standaardparameters te clusteren, zoals postcodes, steden, aantal apotheken, om de bouwstenen die daaruit ontstonden, af te bakenen. Meer specifieke kennis (bv. reisroutes van patiënten, samenwerkingsverbanden van apothekers, enz.) kon echter slechts worden verkregen via de kennis van farmaceutische verkoopvertegenwoordigers. Naar mijn mening was dit de reden waarom IMS er zeer goed aan deed om haar samenwerking met de farmaceutische industrie te formaliseren door het sponsoren van een werkgroep\". Klinge Pharma is het met deze analyse eens en verwijst ook naar de brief van 8 oktober 1993 van IMS aan klanten. (80) Krewel Meuselbach verklaarde dat \"de farmaceutische industrie, of de leden van de Arbeitskreis, samen de 1845 en 1860 RPM-structuren ontwikkelden (...) De gedetailleerde planning en ontwikkeling van de nieuwe structuur vonden plaats in samenwerking met de farmaceutische ondernemingen, omdat verkoopvertegenwoordigers van de farmaceutische ondernemingen de noodzakelijke lokale kennis bezaten. De medewerker van IMS maakte er speciaal melding van dat de verkoopvertegenwoordigers van Glaxo Wellcome bepaalde segmenten in het gebied Hamburg hadden aangepast\". De marketingdirecteur van IMS in de jaren 1993-1995, nu werkzaam voor Gesdat, stelt: \"In deze werkgroepen werden voorstellen van IMS gepresenteerd. IMS verstrekte voorts kaarten en administratieve onderdelen. Maar het waren de verkoopvertegenwoordigers die altijd het laatste woord hadden over de exacte afbakening van de afzonderlijke segmenten. Dit is te verklaren uit het feit dat de verkoopvertegenwoordigers over de noodzakelijke lokale expertise beschikten om een verstandige en praktische structuur te ontwikkelen\". (81) Merck zegt: \"Het is waar dat IMS haar eigen voorstellen voor een segmentatie van het grondgebied van Duitsland al had ontwikkeld; maar deze waren, omdat ze waren ontwikkeld door slechts op een kaart te kijken, voor het grootste gedeelte niet bruikbaar voor de farmaceutische industrie. (...) Om de segmenten op een zinvolle wijze te kunnen verdelen, moest men weten welke artsen welke medicijnen voorschreven en naar welke apotheken de betreffende patiënten vervolgens met hun recepten gingen. (...) Deze kennis kon echter slechts worden verkregen van de verkoopvertegenwoordigers (...) Dus de verwezenlijking van de nieuwe RPM-structuur zou in het geheel niet mogelijk zijn geweest zonder de bijdrage van de verkoopvertegenwoordigers. (...) De segmenten werden deels vastgesteld in zeer tijdrovende besprekingen met massale deelname van de vertegenwoordigers uit de industrie. Uiteindelijk werd de gehele RPM-structuur gebaseerd op consensus tussen de deelnemende verkoopvertegenwoordigers van de farmaceutische industrie. De resultaten van hun werk werden dan zonder wijzigingen overgenomen door IMS\". (82) Fournier zegt dat \"vertegenwoordigers van de farmaceutische ondernemingen, de gekozen leden van de Arbeitskreis, samen de 1845 en 1860 RPM-structuur hebben ontwikkeld\". Leo Pharma voegt daaraan toe dat het voor IMS van essentieel belang was om van de verkoopvertegenwoordigers van diverse farmaceutische concerns de gedetailleerde, lokale kennis te krijgen over de geografische bijzonderheden, stromen van recepten van arts naar apotheek, nabijheid van apotheken tot het ziekenhuis, enz., om de segmenten in de 1845/1860-structuur vast te stellen. Zonder de bijdragen van de farmaceutische concerns zou IMS Health nauwelijks in staat zijn geweest deze structuur te verwezenlijken. (83) Het is tevens duidelijk dat de farmaceutische industrie in Duitsland aanzienlijke hoeveelheden geld heeft geïnvesteerd in de opbouw van een bouwsteenstructuur die volledig voldeed aan hun eisen. Zo zei bijvoorbeeld BPI, de Duitse vereniging van farmaceutische bedrijven, dat \"de farmaceutische industrie massaal deelnam aan de ontwikkeling van de 1860-structuur. Zelfs kleinere bedrijven en bedrijven die niet deelnamen aan de RPM Arbeitskreis leverden direct of indirect hun bijdrage\". Uitgebreid overig schriftelijk bewijs en getuigenverklaringen(30) over de ontstaansperiode van de 1845-structuur, nauw verwante voorloper van de 1860-structuur, geven blijk van de grote en cruciale rol die de farmaceutische bedrijven bij deze taak hebben gespeeld. Deels om deze reden lijkt de structuur van 1860 bouwstenen de optimaal bereikbare structuur, die exact voldoet aan de eisen van de farmaceutische bedrijven. Dit verklaart ten dele hun afhankelijkheid van deze structuur die is ontstaan over een lange periode, de extreem grote moeite die zij hebben met de overstap op een nieuwe structuur en dus de onmogelijkheid voor een dienst op het gebied van regionale verkoopgegevens die is opgezet in een andere structuur, om hiermee te kunnen concurreren. (84) De werkgroep heeft ook op andere momenten een belangrijke rol gespeeld. [Weggelaten zakengeheim] (85) [Weggelaten zakengeheim] - Functie van de structuur van 1860 bouwstenen als industriële norm (86) Volgens inlichtingen die aan de Commissie zijn verstrekt, fungeert de structuur van 1860 bouwstenen als industriële norm, ten dele vanwege de rol die de ondernemingen in deze bedrijfstak hebben gespeeld bij de verwezenlijking ervan. De overgrote meerderheid van de farmaceutische ondernemingen die voldeden aan het verzoek om inlichtingen van de Commissie krachtens artikel 11 van Verordening nr. 17 en regionale verkoopverslagen kopen (74 bedrijven), beschouwt de structuur van 1860 bouwstenen of overeenkomstige bouwsteenstructuren als industriële norm of een \"gemeenschappelijke taal\". Negen bedrijven hadden andere of onduidelijke standpunten(31). Drie van deze negen bedrijven waren van mening dat de 1860-structuur in feite een industriële norm is, enkel en alleen omdat deze structuur wordt gebruikt door de meerderheid van de farmaceutische bedrijven. Drie van de resterende zes bedrijven zeiden weliswaar dat zij de 1860-structuur niet beschouwden als industriële norm, maar dat zij niettemin niet zouden overstappen op andere bouwsteenstructuren om regionale verkoopgegevens van andere gegevensaanbieders te ontvangen. De resterende drie bedrijven, Robugen, Hermal en Berlin Chemie, zijn kleine of middelgrote bedrijven, waarvan de eerste twee zich specialiseren in de productie van specifieke producten: Robugen maakt kamilleproducten; Hermal maakt crèmes tegen huidklachten. Deze bedrijven vertegenwoordigen slechts 4 % van de bedrijven die een reactie gaven op dit specifieke punt. Zij waren dus de enige drie firma's die zeiden dat ze bereid zouden zijn om een andere bouwsteenstructuur te accepteren. Alle andere farmaceutische bedrijven zeiden dat zij niet van de huidige 1860-structuur konden afstappen of dat zij geen nieuwe structuur konden accepteren die hen zou verplichten wijzigingen aan te brengen in hun huidige verkoopgebieden. (87) Voorbeelden van de aan de Commissie gezonden verklaringen zijn: \"de structuur van 1860 bouwstenen is een industriële norm, omdat allerlei farmaceutische gegevens van verschillende leveranciers beschikbaar zijn op deze basis\" (Yamanouchi). \"Naar onze mening is het naast elkaar bestaan van niet-compatibele bouwsteenstructuren niet mogelijk. Er moet slechts één norm zijn, bijvoorbeeld om enorme kosten te vermijden voor de overstap van de ene aanbieder naar de andere\" (Kreussler). \"De structuur van 1860 bouwstenen is een industriële norm vanwege het unieke systeem van rapportage, de bewezen vergelijkbaarheid van de bouwstenen en het lange en frequente gebruik in de industrie\" (Schering). \"Ik kan me niet voorstellen dat verschillende niet-compatibele structuren naast elkaar kunnen bestaan. Er moet een norm zijn om concurrenten en de eigen verkoopprestaties te vergelijken. Verschillende structuren zouden de validiteit van de gegevens in de verkoopverslagen op losse schroeven zetten. De kosten zouden enorm zijn om van de ene naar de andere aanbieder over te stappen, dus er zou geen concurrentie zijn\" (Fournier). (88) IMS stelt echter dat de structuur van 1860 bouwstenen geen kenmerken bezit van een echte industriële norm, dat het niet bij wet verplicht is er gebruik van te maken en dat 30 % van de Duitse klanten er geen gebruik van maakt. (89) Hoewel de Commissie het erover eens is dat het gebruik van de structuur van 1860 bouwstenen niet bij wet verplicht is, is deze structuur in de praktijk toch een industriële norm, zoals boven vermeld, omdat de overgrote meerderheid van de ondervraagde farmaceutische bedrijven niet zou afstappen van de huidige 1860-structuur of geen nieuwe structuren zou kunnen accepteren die hen zouden verplichten hun huidige verkoopgebied aan te passen. De structuur van 1860 bouwstenen is een \"gemeenschappelijke\" taal voor het communiceren van informatie tussen alle spelers in de farmaceutische industrie, een feit dat door de industrie zelf werd bevestigd. (90) [Weggelaten zakengeheim] De rechtbank te Frankfurt bleek het met deze conclusie eens te zijn en stelde in zijn uitspraak van 16 november 2000 dat \"de structuur van de gebiedsverdeling die door de klager (IMS) werd gebruikt, een gangbare norm werd voor de totstandbrenging van regionale evaluaties van de Duitse geneesmiddelenindustrie: de afnemers van de klager pasten hun distributie- en IT-structuur aan aan de gebiedsstructuur die door de klager wordt gebruikt.\" (91) De bewering van IMS dat rond 30 % van de Duitse klanten geen gebruikmaakt van de industriële norm is onjuist, aangezien meer dan [Weggelaten zakengeheim]\"van de in waarde uitgedrukte diensten inzake regionale verkoopgegevens door IMS worden verkocht in de bouwsteenstructuur. De overblijvende [Weggelaten zakengeheimen] worden aangeboden door AzyX en NDC die hun diensten inzake regionale verkoopgegevens indelen in een structuur waarvan de verenigbaarheid met de structuur van 1860 bouwstenen nog niet is onderzocht door de rechtbank te Frankfurt\". - Economische afhankelijkheid van de farmaceutische bedrijven van de structuur van 1860 bouwstenen (92) Zoals bovenstaande informatie laat zien, is de structuur van 1860 bouwstenen, deels vanwege de rol die de werkgroep heeft gespeeld, een industriële norm geworden. De farmaceutische ondernemingen zitten zo vast aan deze industriële norm dat het afstappen van deze norm om verkoopgegevens te kopen in een niet-compatibele structuur, hoewel dit theoretisch mogelijk is, geen levensvatbaar economisch voorstel zou zijn. Volgens de ontvangen informatie zijn de redenen waarom farmaceutische bedrijven niet kunnen overstappen naar een andere bouwsteenstructuur de volgende: - Vergelijkbaarheid en compatibiliteit van gegevens (93) Een van de redenen waarom farmaceutische ondernemingen regionale verkoopgegevens kopen, is dat deze hen in staat stellen de verkoop van bepaalde medicijnen ten opzichte van de verkoop van hun concurrenten, en daarmee marktaandelen, vast te stellen en de resultaten van hun verkoopvertegenwoordigers te meten. Beide zijn essentiële mededingingsparameters op de farmaceutische markt en moeten worden berekend voor verschillende perioden om vergelijkingen mogelijk te maken. Gegevens voor verschillende perioden moeten daarom vergelijkbaar zijn en gegevens in een nieuwe structuur zouden tegen aanzienlijke kosten moeten worden omgezet in de 1860-structuur (of vice versa) om vergelijkbaarheid te garanderen. Marketingcampagnes en marktonderzoek worden georganiseerd op basis van de gegevens in deze structuur. Novo Nordisk is van mening dat \"alle gegevens die vergeleken moeten worden, worden verzameld en geordend op grond van de structuur van 1860 of 2847 bouwstenen\". (94) Het levert meer problemen op om ervoor te zorgen dat gegevens die in de loop der tijd zijn verzameld, vergelijkbaar blijven als overgestapt wordt op structuren van twee verschillende bedrijven dan in het verleden het geval was bij wijzigingen in de gangbare IMS-structuur. Zoals boven vermeld, hielden die wijzigingen normaal gesproken in dat oorspronkelijke bouwstenen werden onderverdeeld in kleinere. In deze gevallen kon de som van de betreffende nieuwe kleinere bouwstenen worden vergeleken met de oorspronkelijke grotere, waardoor vergelijkbaarheid zeer eenvoudig was. Andere wijzigingen in de structuur waren meestal vrij klein, bijvoorbeeld de verschuiving van 1845 naar 1860 bouwstenen. Ook het feit dat de gegevens afkomstig waren van hetzelfde bedrijf (IMS) vereenvoudigde de vergelijkbaarheid, omdat de gegevens op dezelfde manier werden gepresenteerd. (95) IMS stelde dat de vergelijkbaarheid van gegevens die in de loop der tijd zijn verzameld en de compatibiliteit ervan geen probleem opleveren, omdat groothandels gegevens ten minste twee jaar bewaren. [Weggelaten zakengeheim] (96) Wat het eerste deel van IMS' argument betreft: het blijkt dat althans enkele groothandels slechts 15 tot 18 maanden oude gegevens op het niveau van de apotheken bewaren, hetgeen de mate van detaillering is die noodzakelijk is om samenvoeging op basis van een compleet nieuwe structuur mogelijk te maken. Gesdat verklaarde dat \"voor de drie groothandels die door Gesdat worden vertegenwoordigd, de ruwe gegevens sinds 1999 worden opgeslagen en na 15 of 18 maanden worden vernietigd. Dit zou echter uitzonderlijk kunnen zijn. Het zou kunnen zijn dat andere groothandels slechts gegevens opslaan in de al aangeleverde structuren\". Het feit dat dit slechts de periode is waarover ten minste drie van de 16 groothandels in Duitsland gegevens bewaren, betekent dat berekening van verkoopgegevens niet mogelijk is. Oude gegevens die niet compleet zijn, zijn waardeloos, omdat farmaceutische bedrijven allesomvattende gegevens over de Duitse farmaceutische verkoop wensen en iets anders voor hen onaanvaardbaar is. (97) Hoewel gegevens over een periode van twee jaar worden beschouwd als het minimum dat farmaceutische bedrijven vereisen (\"het minimum voor het bewaren van gegevens is een periode van twee jaar\" (Medac)), is een langere periode noodzakelijk voor specifieke toepassingen of doeleinden: \"28 maanden [zijn nodig] voor berekening van de commissie\" (Wyeth Pharma), \"verkoopgegevens over de laatste vijf jaar is optimaal\" (Zambon), \"wij althans hebben de gegevens van vorig jaar nodig, beter nog van de laatste vijf jaar\" (Essex Pharma), \"voor algemene toepassingen als het maken van doelstellingen en analyses is het normaal gesproken genoeg om gegevens twee tot drie jaar te bewaren. Voor statistisch relevante methoden voor meting van de effecten van uitgaven, enz., kan in sommige gevallen echter vijf jaar een geschikte periode zijn\" (Lilly), \"afhankelijk van de analyse zijn verschillende jaargangen gegevens noodzakelijk. In de regel twee tot vijf jaar\"(32) (Schaper &  Brümmer), \"[wij hebben behoefte aan] de ontwikkeling van marktaandelen gedurende drie jaar\" (Takeda), \"wij hebben gegevens nodig over een periode van ongeveer drie jaar\" (MSD), \"wij gebruiken gegevens over een periode van twee jaar, indien mogelijk ook drie jaar om ontwikkelingen op de lange termijn zichtbaar te maken en de marktpenetratie te berekenen\" (Novo Nordisk), \"het zou gunstig zijn om de gegevens over dezelfde periode te hebben als de periode dat het product wordt gepromoot door vertegenwoordigers. Daarom is de periode momenteel tussen de anderhalf en drie jaar\" (Bayer), \"we hebben vergelijkbare gegevens nodig over een periode van ten minste drie jaar voor marktonderzoek en de berekening van prestatietoeslagen\"(33) (Novartis), \"wij hebben de gegevens nodig van ten minste de laatste drie jaar\" (Verla Pharm), \"voor onze planning en de ontwikkeling van ons verkoopgebied gebruiken wij gegevens over de laatste drie jaar\"(34) (Pohl Boskamp), \"wij hebben behoefte aan gegevens over een periode van minimaal drie jaar, wij moeten de ontwikkeling van de verkoop in de bouwstenen zien\" (Solvay), \"drie jaar is voldoende\" (Galderma). (98) Krewel verklaarde ook dat \"een verandering van structuur echter het grote nadeel zou hebben dat vergelijking van gegevens met die uit voorafgaande jaren niet mogelijk is. Ontwikkelingen in de verkoop kunnen daarom niet meer worden gevolgd\". Dermapharm gaf aan dat \"een overstap naar een andere structuur financieel en qua tijd moeilijk voorstelbaar is, omdat een dergelijke overstap zou betekenen dat we alle terreinen van de marketing en de buitendienst van ons bedrijf moeten reorganiseren. Een ander aanzienlijk nadeel zou zijn dat een vergelijking met gegevens uit voorafgaande jaren niet meer mogelijk is. Maar deze historische gegevens zijn absoluut noodzakelijk voor het vaststellen van verkoopontwikkelingen, de evaluatie van marketingacties en de betaling van commissies\". Schering verklaarde dat het \"voor de vergelijkbaarheid van de gegevens absoluut noodzakelijk is om alle regionale gegevens ter beschikking te hebben in dezelfde geografische structuur\". (99) Het onderzoek van de Commissie op dit punt laat dus zien dat farmaceutische bedrijven vaak oudere gegevens willen hebben dan potentiële nieuwe aanbieders van diensten op het gebied van regionale gegevens kunnen leveren. Dat is op dit moment een andere belemmerende factor voor farmaceutische bedrijven om gegevens te vragen die worden aangeleverd in een andere bouwsteenstructuur dan de 1860-structuur. (100) Voorts is er de kwestie van de compatibiliteit van regionale verkoopgegevens met andere gegevens en andere computerprogrammatuur. Wat de gegevens betreft, kopen farmaceutische bedrijven ook andere gegevens dan alleen de gegevens over de regionale verkoop in de 1860-structuur, zoals gegevens over het voorschrijven van medicijnen, sociaal-economische informatie, locatie van artsen, enz., en integreren deze met verkoopgegevens voor nadere analyse. Daarom zou een wijziging in de structuur betekenen dat de indeling die gevraagd wordt voor de andere informatie, moet worden gewijzigd of dat de gegevens binnen het bedrijf moeten worden omgezet. (101) Het is met name belangrijk om de gegevens over recepten in een compatibele structuur beschikbaar te hebben, omdat het algemeen geaccepteerd is dat beide vormen van gegevens nodig zijn om de meetproblemen te corrigeren die worden veroorzaakt door klanten die recepten ontvangen in de ene bouwsteen, maar medicijnen kopen in de andere. [Weggelaten zakengeheim] Merck gaf tijdens de hoorzitting aan dat het \"in ieder geval van essentieel belang is dat gegevens over recepten worden aangeleverd in een structuur die is afgeleid van de 1860-structuur of een daarmee compatibele structuur\". DuPont Pharma zei dat \"indien niet (compatibel) geen duidelijke meting van de prestaties kan worden bereikt\". Galderma verklaarde dat \"je slechts met dezelfde structuur de effectiviteit en ontwikkeling van je verkopers en de effectiviteit van de marketingactiviteiten kan vergelijken\". Lichtenstein Pharmazeutica gaf aan dat het \"voor de analyse van verschillen tussen verkoop en recepten noodzakelijk is om een identieke structuur te hebben voor regionale verkoopgegevens en gegevens over recepten\". Ook Servier verklaarde dat \"de gegevens [over recepten en verkoop] slechts van waarde zijn als ze vergelijkbaar zijn\". AzyX was van mening dat: \"beide gegevens worden gebruikt om het succes van het werk van de verkoopbuitendienst te meten. Als ze niet compatibel zouden zijn, zou een van de twee niet passen in de indeling van het verkoopgebied van het bedrijf. Een van de belangrijkste redenen om beide gegevens te kopen, over recepten en verkoop, is ook dat het effect van het zogenaamde reizende recept gemeten kan worden. Dit zou onmogelijk worden als de structuren verschillend waren\". NDC is van mening dat: \"als de recepten- en verkoopstructuren niet compatibel waren, het niet mogelijk zou zijn om het verband te meten tussen de uitgeschreven recepten en de voorraad van het product in de apotheek. Voorts zou het niet mogelijk zijn om te bepalen waar en hoeveel recepten van het ene naar het andere verkoopgebied reizen als patiënten de voorgeschreven medicijnen niet in hetzelfde lokale [gebied] kopen als waar hun arts is gevestigd\". (102) [Weggelaten zakengeheim] Voorts stelt IMS dat derden die een andere bouwsteenstructuur ontwikkelen, dezelfde gegevens in hun bouwsteenindeling zouden kunnen aanbieden. Het onderzoek van de Commissie wijst uit dat in feite rond 44 % van de farmaceutische bedrijven dergelijke gegevens inkoopt, wat een belangrijk deel is. Een reden voor het verschil tussen deze twee getallen zou kunnen zijn dat IMS slechts een van de vele aanbieders is van informatie die wordt aangeleverd in de structuur van 1860 bouwstenen en dat zij van mening is dat deze gegevens grotendeels verbonden zijn met haar hoofdaanbod op het gebied van gegevensdienstverlening en de behoeften van haar klanten. In feite maken farmaceutische bedrijven voor het zenden van mailings of het in kaart brengen van gegevens veel gebruik van andere gespecialiseerde aanbieders van adressen en kaarten, zoals Pan Address Direktmarketing, Easy map en systemen als \"regio graph 5.0\". In dit kader verklaarde Schering dat \"alle gegevens, zoals aantal artsen, apotheken, inwoners per geslacht, vierkante kilometers van de bouwsteen, enz., in de indeling van de 1860-structuur moeten zijn\". Ook Hoffmann-LaRoche koopt gegevens en kaarten over sociaal-demografische verschijnselen, koopkracht en de selectie van doelgroepen van verschillende aanbieders. (103) Volgens het onderzoek van de Commissie gebruiken veel bedrijven in feite andere soorten gegevens in deze structuur, die zij als essentieel beschouwen voor een zinvolle analyse van regionale verslagen van verkoopgegevens. Farmaceutische bedrijven hebben deze gegevens natuurlijk nodig in een indeling die compatibel is met de 1860-structuur. In dit verband gaf BPI, de Duitse vereniging van farmaceutische bedrijven, aan dat \"de ontvangst van verkoopgegevens in een andere regionale structuur ons de toegang zou versperren tot alle andere relevante gegevens die nodig zijn om de verkoopgegevens aan te vullen en die alle slechts beschikbaar zijn in de 1860-structuur. Vooral voor kleinere farmaceutische bedrijven is het onmogelijk om alle gegevensaanbieders van geld te voorzien om over te stappen naar een andere structuur die is opgelegd door een nieuwe aanbieder van verkoopgegevens\". Hieruit volgt dat farmaceutische bedrijven slechts zouden kunnen overstappen op een andere structuur als deze andere gegevens ook beschikbaar zijn in deze nieuwe structuur. Hoewel het technisch mogelijk zou zijn om al deze andere gegevens aan te leveren in een andere indeling, zouden de kosten voor farmaceutische bedrijven die deze andere gegevens willen ontvangen in een andere indeling dan de structuur die de industriële norm is, zo hoog zijn dat dit deze bedrijven een duidelijk concurrentienadeel zou opleveren. (104) Wat computerprogrammatuur betreft, leveren, zoals toegelicht in overweging 26, ook derde aanbieders van programmatuur producten in de structuur van 1860 bouwstenen, onder meer P &  P software, IDV, ISS, DHM, GFD, GfK, Easycom. Een voorbeeld van dergelijke programmatuur zijn de programma's voor de indeling van het verkoopgebied, die het mogelijk maken postcodes of bouwstenen toe te wijzen aan een verkoopvertegenwoordiger. In de programmatuur zijn het verkooppotentieel en het aantal artsen opgenomen voor iedere postcode of bouwsteen. Wanneer postcodes of bouwstenen worden toegevoegd aan of weggenomen uit een verkoopgebied, berekent de programmatuur de cumulatieve verkoop en het aantal artsen voor dat gebied. Zoals Zambon, een farmaceutisch bedrijf, aangaf, is \"alle daarmee samenhangende informatie (d.w.z. adresgegevens, enz.) in zekere mate gekoppeld aan deze (1860/3000) regionale structuren\" en Zambon zou niet van bouwsteenstructuur veranderen, omdat het \"zijn compatibiliteit met de farmaceutische wereld kwijt zou raken\". Meer dan de helft van de gecontacteerde bedrijven geven de regionale verkoopgegevens door aan bedrijven voor marktanalyse of computerprogrammatuur. (105) Op dit punt voert IMS aan dat de andere aanbieders van regionale gegevens (AzyX en NDC) aanbieders van programmatuur toegang zouden kunnen verlenen tot hun structuren om nieuwe programmatuur te ontwikkelen die compatibel is met hun bouwsteenstructuren. Of dit technisch mogelijk is, is hier echter niet van belang, en wel om dezelfde reden als hierboven genoemd ten aanzien van de levering van gegevens in een structuur die niet compatibel is met de 1860-structuur. Bovendien zouden farmaceutische bedrijven die afwijken van de gangbare norm voor regionale verkoopgegevens, de ontwikkeling van andere programmatuur financieel moeten ondersteunen om de analyse en het gebruik van deze gegevens mogelijk te maken, wat opnieuw een belangrijke belemmering vormt voor de vraag naar gegevens in een andere bouwsteenstructuur. (106) Farmaceutische bedrijven beschouwen dit als een belangrijk punt, zoals de volgende reacties aantonen. Lilly verklaarde dat \"de historische structuur van 1860 bouwstenen intern wordt gebruikt door de meeste (misschien wel alle) farmaceutische bedrijven voor de bepaling van de gebieden voor hun verkoopvertegenwoordigers, enz. Bovendien hebben alle bedrijven op het gebied van marktonderzoek en programmatuur die zich specialiseren in de farmaceutische industrie, vrije toegang gekregen tot deze standaardstructuur. Als de structuur van bedrijf tot bedrijf verschilt, zullen bedrijven (bv. programmatuur en marktonderzoek) grote moeilijkheden ondervinden om standaardproducten te ontwikkelen. Dit kan een belemmering zijn voor innovatie\". Janssen-Cilag gaf aan dat \"alle beschikbare externe gegevens ook gebaseerd zijn op de structuur van 1860 bouwstenen\". - Verandering van verkoopgebieden: verlies van tussen de verkoopvertegenwoordiger en de artsen opgebouwde relaties (107) In tegenstelling tot andere sectoren waar de orders gelijk worden genoteerd, kan de vertegenwoordiger in farmaceutische producten slechts adviseren om een product voor te schrijven. Zijn/Haar succes in de verkoop van een product is daarom sterk afhankelijk van het krijgen van een goede relatie met artsen en het onderhouden van deze band gedurende lange tijd. Bewijsmateriaal geeft aan dat het lang duurt om dergelijke relaties op te bouwen. Novo Nordisk lichtte het belang van deze relaties toe: \"De belangrijkste reden om de structuren te houden zoals ze zijn, is dat een verandering negatieve gevolgen zal hebben voor het onderhouden van relaties met de klant. In onze bedrijfstak is het heel belangrijk om de relatie met onze klanten te koesteren. (...) Veel klanten zullen bezocht worden door andere verkoopvertegenwoordigers en veel goed ontwikkelde relaties zullen verloren gaan\". Ook Pharmacia verklaarde dat \"iedere reorganisatie van het verkoopteam relaties tussen de klant en onze vertegenwoordigers kapotmaakt, wat betekent dat we uiteindelijk een belangrijk deel van onze verkoop kwijt zouden raken\". Novartis was van mening dat \"het verlies van de relaties tussen verkoopvertegenwoordigers en artsen die de medicijnen voorschrijven, een zeer belangrijk negatief effect zou hebben op de verkoop. Zonder relatie die in de loop der tijd is ontwikkeld en gekoesterd, zal een verkoopvertegenwoordiger vaak eenvoudigweg niet worden gehoord door drukke artsen, met name door diegenen onder hen die al verschillende malen per dag door andere vertegenwoordigers worden bezocht\". Novartis voegde hieraan toe dat \"het soms verscheidene jaren duurde om een relatie op te bouwen die zich vertaalde in goede verkoopprestaties\". (108) Als regionale verkoopgegevens zouden worden aangeleverd in een structuur die niet compatibel is met de 1860-structuur, zou dit nopen tot aanzienlijke wijzigingen in de verkoopgebieden die verkoopvertegenwoordigers zijn toegewezen door hun farmaceutische bedrijven. [Weggelaten zakengeheim] BPI, de Duitse vereniging van farmaceutische bedrijven, verklaarde dat \"het gebruik van een andere structuur zou leiden tot een verplichte grote herindeling\". Essex Pharma GmbH gaf in haar antwoord van 26 januari 2001 aan dat \"dit het verkoopgebied zou veranderen waarvoor de vertegenwoordigers verantwoordelijk zijn. Dit zou om organisatorische redenen leiden tot inefficiënte situaties voor zowel de vertegenwoordiger als de administratie\". Lilly Deutschland merkte eveneens op dat \"de grootste schade de ontwrichting van onze verkooporganisatie zou zijn, omdat onze verkoopgebieden zijn afgebakend met behulp van de bouwsteenstructuur\". Essex lichtte in haar antwoord toe dat \"men inschat dat de technische kosten voor het wijzigen van de structuur gering zijn vergeleken met de financiële gevolgen van het hierboven beschreven belangrijke concurrentienadeel (verandering van het verkoopgebied waarvoor de vertegenwoordigers verantwoordelijk zijn)\". (109) Een onderzoek(35) dat is uitgevoerd door I+G, een adviesbureau dat is gespecialiseerd in de farmaceutische sector, op grond van een steekproef onder artsen, toont aan dat ononderbroken contacten met een verkoopvertegenwoordiger een van de belangrijkste voorwaarden is, van 77 geteste prestatieparameters, voor het vasthouden van een klant. (110) IMS is van mening dat het ongunstige effect van de overstap op de relatie tussen verkoopvertegenwoordiger en arts wordt overschat, en wel met name om drie redenen: ten eerste wijzigen farmaceutische bedrijven dikwijls de structuur van hun verkoopteam op eigen initiatief, ten tweede zal zelfs een belangrijke wijziging slechts gevolgen hebben voor de relaties aan de periferie van het verkoopgebied waarvoor een vertegenwoordiger verantwoordelijk is en ten derde wordt de hechtheid van de relaties overdreven. (111) Wat het eerste aspect betreft, leverden reacties op het verzoek om inlichtingen een ander beeld op. Bastian zei dat \"er zich de afgelopen tien jaar geen wijzigingen hadden voorgedaan\", Bayer: \"verkoopgebieden worden zeer zelden gewijzigd, over het algemeen slechts in het geval van een grotere reorganisatie\", AstraZeneca: \"we streven er zoveel mogelijk naar geen wijzigingen aan te brengen\", Dr. Kade: \"de verkoopgebieden worden zeer zelden gewijzigd\". Bovendien is de overname van een bedrijf of de introductie van een nieuw farmaceutisch product, vanwege de belangrijke zakelijke redenen die daaraan ten grondslag liggen, een veel betere rechtvaardiging voor verlies van verkoopvertegenwoordiger/arts-relaties dan een wijziging die voortvloeit uit een nieuwe bouwsteenstructuur. Schering zei dat \"wijzigingen in deze gevallen een investering in de toekomst zijn en de strategische commerciële ontwikkeling volgen. Om deze reden is het verbreken van de arts/verkoopvertegenwoordiger-relatie gerechtvaardigd en onvermijdelijk\". Hoffmann La Roche was van mening dat \"in geval van een fusie of overname een reorganisatie onvermijdelijk is en geaccepteerd moet worden. Een reorganisatie door de overstap op een andere gegevensaanbieder is nauwelijks acceptabel, omdat behalve de technische wijzigingskosten de verliezen door het wegvallen van relaties niet in te schatten zijn\"(36). Lilly zei dat \"wijzigingen in verkoopgebieden slechts plaatsvinden als dat absoluut noodzakelijk is\", Essex: \"we vermijden veranderingen in onze structuur vanwege de enorme kosten en moeite die daarmee gepaard gaan\". (112) Wat het tweede aspect van IMS' argument betreft, lijkt het aannemelijk dat het voor farmaceutische bedrijven waarschijnlijk mogelijk zou zijn, met name voor de bedrijven met kleine verkoopteams en dus grote verkoopgebieden, om de bouwstenen van een nieuwe structuur zo samen te voegen dat de oorspronkelijke gebieden grotendeels worden gereconstrueerd. IMS zegt dat, indien een aantal grote, kleine en middelgrote bedrijven overgestapt zou zijn op de door NDC ontwikkelde 2201-structuur, zelfs het grootste bedrijf met de kleinste verkoopgebieden minder dan 3 % van de arts/vertegenwoordiger-relaties zou verliezen. NDC heeft niet gereageerd op dit argument. De Commissie is van mening dat zelfs indien de cijfers van IMS correct zouden zijn, hetgeen door velen in de farmaceutische industrie wordt betwijfeld [Weggelaten zakengeheimen] dit nog steeds een niet verwaarloosbaar verlies aan relaties inhoudt dat de farmaceutische bedrijven slechts zeer node zouden aanvaarden omdat het een verlies zou zijn waarvoor geen behoorlijke zakelijke rechtvaardiging kan worden gegeven. Dit geldt met name als belangrijke specialisten of artsen, die zeer vooraanstaand zijn op een bepaald gebied, bezocht moeten worden door een nieuwe verkoopvertegenwoordiger. (113) Wat het derde aspect betreft, hechten de farmaceutische bedrijven veel belang aan de relatie tussen een arts en een verkoopvertegenwoordiger, een van de weinige mogelijkheden om reclame te maken voor een medicijn. Volgens de wet op de reclame in de gezondheidszorg(37) mag voor producten die alleen op recept verkrijgbaar zijn, slechts reclame worden gemaakt bij artsen, tandartsen, dierenartsen en apotheken. Dat verklaart waarom het werk van de verkoopvertegenwoordigers zo belangrijk is. BPI, de Duitse vereniging van farmaceutische bedrijven, verklaarde dat \"relaties tussen artsen en vertegenwoordiger (...) het hoogste goed zijn dat een farmaceutisch bedrijf bezit\". Apogepha verklaarde bijvoorbeeld dat \"iedere verandering in de arts/verkoopvertegenwoordiger-relatie, ongeacht de reden, een bedreiging vormt voor het bedrijf\", TAD: \"wijzigingen in de bouwsteenstructuur moeten tot een minimum worden beperkt om te vermijden dat de relatie tussen arts en verkoopvertegenwoordiger wordt verbroken\", Yamanouchi pharma: \"de arts/vertegenwoordiger-relatie is zo'n belangrijk kapitaal dat we veranderingen zoveel mogelijk trachten te vermijden\", Lilly: \"het onderhouden van stabiele relaties tussen de arts en verkoopvertegenwoordiger heeft topprioriteit\", Medac: \"iedere discontinuïteit in de relatie tussen klanten en verkoopvertegenwoordigers heeft grote nadelen voor ons bedrijf. Daarom aarzelen wij om de regionale structuur te wijzigen als dat mogelijk is\". (114) Derhalve is de Commissie van mening dat het verlies van relaties tussen artsen en verkoopvertegenwoordigers, wat het onvermijdelijke gevolg zou zijn van een overstap op een bouwsteenstructuur die niet compatibel is met de structuur van 1860 bouwstenen, een belangrijke belemmering zou vormen voor bepaalde farmaceutische bedrijven om een dergelijke wijziging door te voeren. - Verandering van verkoopgebieden: wijziging van de arbeidscontracten (115) Het verkoopgebied wordt gedefinieerd als een optelling van een aantal bouwstenen. Dit gebied kan vermeld zijn in het arbeidscontract tussen het bedrijf en de verkoopvertegenwoordiger. Indien dat het geval is, is een wijziging van het arbeidscontract noodzakelijk. Deze procedure zou nog een belemmering zijn om van bouwsteenstructuur te veranderen. Bovendien zouden dergelijke wijzigingen onderworpen zijn aan een \"medezeggenschaps\"-procedure. Volgens de Duitse wet op de ondernemingsraden (\"Betriebsverfassungsgesetz\") is medezeggenschap verplicht als er wijzigingen optreden in de arbeidsomstandigheden (artikelen 87, 98 en 91 van deze wet). Dat zou betekenen dat de gekozen ondernemingsraad betrokken moet worden bij het besluitvormingsproces. Indien er verschil van mening bestaat, heeft een verzoeningscomité het laatste woord. (116) Veel farmaceutische bedrijven zien dit als een probleem. Een van hen gaf aan dat \"de bouwsteenstructuur de basis vormt voor onderhandelingen met de bedrijfsadviseur, met name over de beoordeling en bonusregelingen van medewerkers in de buitendienst\". Ook Gsk (GlaxoWellcome SmithKline Beecham) noemde het grote risico dat er geen overeenstemming met de ondernemingsraad zou worden bereikt als de bouwsteenstructuur zou veranderen. Klinge Pharma was van mening dat, als zij van de structuur van 1860 bouwstenen zou overstappen op een nieuwe segmentatie, zij ernstige problemen zou krijgen met de ondernemingsraad, omdat in de arbeidscontracten met de verkoopvertegenwoordiging de plaats van tewerkstelling wordt gedefinieerd door verwijzing naar de verkoop in hun gebieden (die een samenvoeging zijn van een aantal bouwstenen). Een ander farmaceutisch bedrijf verklaarde: \"De gebiedsstructuur van onze buitendienst is gebaseerd op 2847 segmenten (RPM 3000). Als het ons niet meer toegestaan zou worden om deze structuur te gebruiken vanwege een overstap naar een concurrent, zou dit aanzienlijke organisatorische en financiële gevolgen hebben\". (117) IMS stelde in haar reactie dat kwesties en procedures op het gebied van arbeidsrecht niet doorslaggevend zijn. IMS is van mening dat het gangbaar is dat in arbeidscontracten de verkoopgebieden in ruime geografische termen worden omschreven. IMS heeft gelijk als het gaat om bepaalde bedrijven, waar de verkoopgebieden zeer ruim worden omschreven met slechts de vermelding van een regio. Maar voor bijna de helft van de bedrijven die de Commissie op dit punt informatie verschaften, geldt dat de verkoopgebieden in feite worden omschreven als een lijst van bouwstenen. Iedere verandering in de bouwsteenstructuur zou hen daarom voor de bovengenoemde problemen stellen. - Kosten van de aanpassing van computerprogrammatuur en toepassingen waarvoor gebruik wordt gemaakt van de structuur van 1860 bouwstenen (118) NDC verklaarde dat bij een verandering van structuur \"producenten de kosten zouden dragen die gepaard gaan met het overdoen van al het analytische werk dat ten grondslag ligt aan hun vergoedingssysteem, de reorganisatie van hun gebiedsindeling, de verankering van de alternatieve structuur in hun automatiseringssystemen voor het verkoopteam en de uitgebreide scholing in en uitleg over de verandering\". Zij voeren voorts aan dat farmaceutische ondernemingen hun omschakelingskosten schatten op een bedrag van tussen de 200000 en 400000 DEM. Dit wordt door een aantal bedrijven bevestigd. (119) IMS verklaarde in haar reactie dat uit de antwoorden van klanten geen duidelijk bewijs naar voren komt dat de kosten van de overstap op een alternatieve bouwsteenstructuur een belangrijke belemmering vormen. De antwoorden worden gekenschetst als niet overtuigend of onbetrouwbaar. De Commissie is zich ervan bewust dat een bepaald aantal farmaceutische bedrijven niet in staat was om de omschakelingskosten in te schatten. Beoordeling van de extra directe kosten blijkt moeilijk te zijn voor de gecontacteerde bedrijven. Directe kosten die worden genoemd, variëren van 40000 DEM tot 1,85 miljoen DEM, d.w.z. ongeveer 30 % van de jaarlijkse begroting voor regionale verkoopgegevens voor een grote farmaceutische onderneming. Voor een kleine en middelgrote onderneming vormen de kosten van 25 % tot meer dan 100 % van de jaarlijkse begroting voor regionale verkoopgegevens. (120) Een ander farmaceutisch bedrijf gaf aan dat \"andere structuren, ook al zijn ze acceptabel uit het oogpunt van betrouwbaarheid, hoge investeringen met zich brengen, zowel in financiële zin als in de zin van het werk dat ermee gemoeid is\". Een ander bedrijf zei dat \"een andere RPM-structuur aanzienlijke financiële en organisatorische gevolgen zou hebben voor zijn bedrijf. Boven op de kosten van alleen al de aanpassing van de computertoepassing binnen het kantoor en het veldwerk en de organisatorische inspanningen die daarmee gepaard gaan, zouden er structurele aanpassingen nodig zijn in de bestaande buitendienststructuren (...). Dit zou het verlies kunnen betekenen van gegroeide relaties met klanten en zou zeker eerst moeten worden geregeld met de ondernemingsraad\". In haar antwoord verklaarde MSD Sharp &  Dohme dat \"verkoopteam alsmede het volledige systeem van rapportage en andere beschikbare gegevens over de markt zijn gebaseerd op deze structuur. (...) Specificatie van de kosten is niet mogelijk. Zowel de kosten als de hoeveelheid te spenderen tijd zijn echter extreem groot. Het zou noodzakelijk zijn om een nieuwe structuur voor het verkoopteam te ontwikkelen en een compleet nieuwe interne opzet van gegevens en systemen tot stand te brengen\". (121) Een andere farmaceutische producent was van mening dat \"een wijziging van de bestaande RPM-structuur, die is ontwikkeld door de farmaceutische industrie en die de basis vormt van onze gebiedsindelingsstructuur en dus ook van onze buitendienststructuur, hoge uitgaven en veel tijd met zich zal brengen voor [...]. Tegelijkertijd zou een wijziging van de bestaande RPM- en de daarmee samenhangende gebiedsindelingsstrucuur het verlies van de gegroeide en goed ontwikkelde bestaande contacten met onze klanten betekenen. Dit leidt tot onvoorspelbare en daarom onaanvaardbare verliezen voor ons bedrijf\". (122) IMS stelde in haar reactie dat de Commissie geen goed onderzoek heeft verricht onder bedrijven die het best in staat lijken te zijn om hun reactie op de omschakelingskosten te geven: de klanten van NDC en AzyX. Volgens IMS hebben AzyX en NDC ongeveer 61 klanten en slechts 28 van deze bedrijven zijn ondervraagd. Om een bevredigend beeld van de klanten te krijgen, heeft de Commissie klanten van de drie aanbieders van diensten geënquêteerd. De Commissie deed een grote steekproef onder klanten uit het klantenbestand van iedere aanbieder en maakt er geen aanspraak op de gehele industrie te hebben ondervraagd. Niettemin heeft de Commissie, zelfs volgens de cijfers van IMS, 46 % van de klanten van AzyX en NDC ondervraagd, wat voldoende is om statistisch correcte conclusies te trekken. Daarom is de Commissie van mening dat de kosten van de aanpassing van interne toepassingen die momenteel volledig afhankelijk zijn van de structuur van 1860 bouwstenen, aanzienlijk zijn en een belangrijke belemmering vormen om over te stappen op een andere bouwsteenstructuur. (123) De conclusie van dit gedeelte van de juridische beoordeling is daarom dat de rol die de werkgroep heeft gespeeld, aanzienlijk heeft bijgedragen tot de huidige situatie waarin de structuur van 1860 bouwstenen de facto een industriële norm is en als zodanig wordt erkend door bijna alle farmaceutische bedrijven. Dit betekent dat de kosten, concurrentienadelen en andere hierboven genoemde problemen, waaraan farmaceutische bedrijven worden blootgesteld als zij zouden afstappen van deze structuur om in een andere structuur aangeleverde regionale verkoopgegevens in te kopen, onaanvaardbaar hoog zijn, waardoor zij een zeer grote belemmering vormen om over te schakelen op een andere structuur. 7.3.2. Het is niet waarschijnlijk dat concurrenten een alternatieve structuur zullen ontwikkelen (124) Om de vermeende onmisbaarheid van de structuur van 1860 bouwstenen verder te onderzoeken, nam de Commissie in ogenschouw of er technische en juridische beperkingen bestaan die het ondernemingen ten minste onredelijk moeilijk maken om een andere structuur te ontwikkelen waarin regionale gegevens in Duitsland kunnen worden ingedeeld en op de markt gebracht. (125) In het arrest van het Hof in de zaak Bronner (rechtsoverweging 44) was het ontbreken van dergelijke beperkingen van invloed op de conclusie dat toegang tot een thuisbezorgingssysteem van dagbladen niet onontbeerlijk is om zaken te kunnen doen: \"Anderzijds lijken er geen technische, reglementaire of zelfs economische hindernissen te zijn die de opzet door een andere dagbladuitgever, alleen of in samenwerking met andere uitgevers, van een eigen landelijk thuisbezorgingssysteem, en het gebruik daarvan voor de distributie van zijn eigen dagbladen, onmogelijk of zelfs onredelijk moeilijk maken.\" (126) IMS voert aan dat de bouwsteenstructuur niet onontbeerlijk is, aangezien de voor de ontwikkeling van een bouwsteenstructuur benodigde informatie vrij beschikbaar is en er een zeer grote hoeveelheid potentiële bouwsteenstructuren bestaat die ontwikkeld kunnen worden. IMS is van mening dat een nieuwe structuur daarom geen \"daadwerkelijk of potentieel substituut\" voor de 1860-structuur kan zijn in de zin van de bewoordingen die door het Gerecht van eerste aanleg werden gebruikt in de zaak Ladbroke (rechtsoverweging 131). IMS voert voorts aan dat de maatstaf voor een essentiële faciliteit is of het voor concurrenten onmogelijk is om deze na te maken en dat dit niet afhangt van afzonderlijke, subjectieve of zich ontwikkelende houdingen van klanten. (127) De Commissie is het met IMS eens dat de voor de ontwikkeling van een bouwsteenstructuur benodigde informatie vrij beschikbaar is en dat er, als men bestaande beperkingen die de ontwikkeling van bouwstenen beïnvloeden, buiten beschouwing laat, in theorie vele structuren mogelijk zijn. Concurrenten kunnen echter niet anders dan rekening houden met deze beperkingen als zij een bruikbare structuur willen maken. Wanneer er rekening wordt gehouden met beperkingen, houdt dat noodzakelijkerwijs in dat de mogelijkheden om een nieuwe structuur te ontwikkelen zeer beperkt zijn, om technische (er moet rekening worden gehouden met postcodegrenzen en andere objectieve beperkingen) en juridische redenen (de wet op de gegevensbescherming moet worden nageleefd en er mag geen inbreuk worden gemaakt op het auteursrecht van IMS), zoals hieronder zal worden aangetoond. (128) [Weggelaten zakengeheim] In deze context is het nuttig te verwijzen naar de uitspraak van 16 november 2000 van de rechtbank te Frankfurt die opmerkte dat: \"de verweerders aanvankelijk probeerden farmaceutische informatie op basis van een onderverdeling van het grondgebied van de Duitse Bondsrepubliek in 2201 segmenten te distribueren. Uit talloze conferenties tussen de verweerders en potentiële klanten is gebleken dat het gegevensmateriaal dat op deze manier is samengesteld nauwelijks verkoopbaar zou zijn omdat het niet zou overeenstemmen met de grondgebiedsindeling in de gebruikelijke 1860 segmenten\". (129) De Commissie is het niet eens met de reactie van IMS over de ontvankelijkheid van de uitspraken van de klanten dat de 1860-structuur onontbeerlijk is. De farmaceutische bedrijven weten, als gebruikers van gegevens in bouwsteenstructuren, zeer goed of bijvoorbeeld de structuur van 1860 bouwstenen al dan niet fungeert als een industriële norm. Ze zijn ook een gezaghebbende bron als het gaat om hun reactie over de vermoedelijke kosten van de overstap van deze structuur op een andere. Als aan de meningen van klanten geen gewicht zou worden toegekend in deze zaak, zou dat betekenen dat de kwestie, of de structuur al dan niet onontbeerlijk is, alleen wordt beoordeeld vanuit het perspectief van de mogelijkheden om een nieuwe bouwsteenstructuur te ontwikkelen, zonder rekening te houden met de vraag of het wel mogelijk zou zijn die structuur te gebruiken om te concurreren op de betrokken markt(38)(39). 7.3.2.1. Gebrek aan opties voor potentiële aanbieders van diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens (130) Het is belangrijk om in ogenschouw te nemen of potentiële aanbieders van diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens, die met niets beginnen, in de praktijk alternatieve structuren zouden kunnen ontwikkelen. Bewijs voor deze visie wordt geleverd door de uitkomst van een door AzyX op 15 maart 2001 georganiseerde bijeenkomst, waar men onder meer tot de volgende conclusie kwam: \"Vanuit juridisch standpunt, zou IMS opnieuw een aanval doen op iedere structuur die, al is het maar gedeeltelijk, de 1860-structuur reconstrueert. Daarom zou zelfs een nieuwe structuur, tenzij men met een onzinnig resultaat komt, geen rechtszekerheid kunnen bieden.\" (131) De meeste parameters die werden gebruikt voor de ontwikkeling van de structuur, zijn, zoals hierboven reeds vermeld, voor iedereen beschikbaar en liggen vast (postcodegebieden, locatie van apotheken en artsen, sociaal-demografische gegevens, topologie, gebied dat verkoopvertegenwoordigers in een dag kunnen bestrijken, enz.). De keuze van grenzen tussen de bouwstenen hangt grotendeels samen met deze objectieve parameters, wat dus de beschikbare keuzemogelijkheden voor toekomstige makers van nieuwe structuren beperkt. Ook \"gezond verstand\" beperkt de beschikbare opties. Er zijn veel potentiële structuren die zouden kunnen worden ontwikkeld, maar die geen levensvatbare segmentatie voor de presentatie van regionale verkoopgegevens vormen, omdat ze niet op zinvolle wijze kunnen worden benut door de klanten. - Administratieve grenzen zijn een belangrijke technische beperking bij de ontwikkeling van een nieuwe structuur (132) De 1860-structuur steunt in belangrijke mate op postcodes. Ongeveer 500 bouwstenen in de 1860-structuur komen overeen met één enkele postcode. Voor ongeveer 1100 andere bouwstenen \"is er geen andere wetenschappelijke keuze voor de combinatie van postcodes dan de keuze die IMS en de RPM-werkgroep hebben gemaakt\" (AzyX) en \"1100 segmenten die twee of meer postcodes combineren op een manier die ontegenzeggelijk is bepaald door de geografische en demografische aard van het gebied\" (Gesdat). De Commissie is van mening dat het duidelijke belang van het gebruik van postcodegebieden de beschikbare keuzemogelijkheden voor potentiële ontwerpers van nieuwe bouwsteenstructuren beperkt. (133) De Commissie is van mening dat er klaarblijkelijk zeer zwaarwegende redenen zijn voor het gebruik van postcodes als basis voor een structuur. Andere gegevens waarmee farmaceutische verkoopgegevens worden samengevoegd, worden in deze structuur aangeleverd; het lijkt de enige praktische manier om artsen en apotheken onder te brengen in bepaalde bouwstenen en postcodes lijken ook de \"natuurlijke\" basis te zijn voor bouwsteenstructuren, zoals blijkt uit de besluiten van niet-Europese landen om postcodes te gebruiken als basis voor een structuur (zie overweging 153) bij afwezigheid van wetgeving op het gebied van gegevensbescherming die in de Europese Unie bestaat. (134) Gesdat verklaarde dat \"sommige groothandels in staat zijn om gegevens te leveren volgens een ander criterium, andere niet. Het enige andere criterium dat gebruikt zou kunnen worden om een apotheek te lokaliseren is het adres, maar het is technisch gezien moeilijker en niet betrouwbaar, omdat de adressen in verschillende regio's van Duitsland op verschillende manieren worden geschreven. Verder is er geen unieke identificatiecode voor een apotheek, zodat de groothandel een rechtlijnige methode moet hebben om een apotheek te plaatsen zonder dat men de aanbieder moet raadplegen. De postcode is zeer bruikbaar, omdat het een voor de hand liggende en accurate manier is om een apotheek onder te brengen in een bouwsteen\". (135) AzyX verklaarde dat postcodes onontkoombaar zijn, om de eenvoudige reden dat postcodes voor groothandels de enige praktische criteria zijn om hun verkoopcijfers te kunnen onderbrengen in een gebiedsstructuur, d.w.z. dat de meeste groothandels simpelweg niet uit de voeten kunnen met een structuur waarin geen rekening wordt gehouden met postcodes, zodat geen gegevens kunnen worden verkregen. Het gebruik van postcodes als bouwstenen maakt het noodzakelijk dat groothandels worden voorzien van een referentiedocument dat aangeeft welke postcodes bij welke bouwsteen horen - en dat er overeenstemming bestaat over het feit dat de verkoop van iedere apotheek in deze postcode wordt ondergebracht bij de desbetreffende bouwsteen. Een andere mogelijkheid is, althans in theorie, dat groothandels worden voorzien van een document waarin alle 21600 apotheken zijn opgesomd en deze stuk voor stuk worden ingedeeld bij bouwstenen. In de praktijk zou dit echter altijd gedoemd zijn te mislukken, omdat a) zelfs bij het kleinste verschil in spelling de indeling niet functioneert, aangezien het computersysteem de apotheek niet langer zou herkennen (dergelijke verschillen in spelling zijn eerder regel dan uitzondering. Sommige groothandels gebruiken misschien zelfs de naam van de apotheker in plaats van de naam van de apotheek in hun adressenbestand, enz.); b) iedere nieuwe apotheek en/of apotheek die van adres verandert, zou handmatig moeten worden ingedeeld, wat in de praktijk ondoenlijk is. (136) NDC merkte het volgende op: \"Iedere nieuwe structuur die niet is gebaseerd op de Duitse postcodes zou volledig incompatibel zijn met andere, vrij beschikbare programmatuur, zoals sociaal-economische onderzoeksgegevens, die door farmaceutische bedrijven worden gebruikt in door die bedrijven uitgevoerde marketinganalyses en analyses van het medicijngebruik. Daarom zou een bedrijf dat voor de nieuwe structuur kiest, dergelijke analyses niet kunnen uitvoeren en een groot concurrentienadeel hebben\". NDC voegde daaraan het volgende toe: \"Men zou de producent [van farmaceutische producten] moeten tonen waarom de niet op postcodes gebaseerde methode beter is, zodat hij binnengehaald kan worden als klant en omschakelt op een andere methode, wat hoogst onwaarschijnlijk is.\" (137) De Commissie is ook van mening dat er sterke argumenten bestaan voor de noodzaak om in bouwsteenstructuren rekening te houden met de grenzen van de 440 Duitse \"Kreise\" (districten), zoals aangevoerd door NDC en AzyX. Zij verwezen naar het feit dat het openbare beleid op het gebied van het voorschrijven en distribueren van medicijnen wordt vastgesteld op basis van de Kreise en daarom zouden verkoopgegevens die de grens van een Kreis overschrijden, niet in verband kunnen worden gebracht met één beleid voor het voorschrijven en distribueren van medicijnen. Dit betekent dat verkoopgegevens geen accuraat beeld zouden kunnen opleveren van de populariteit van een medicijn of het succes van een verkoopvertegenwoordiger in het promoten van het medicijn. AzyX voegde daar het volgende aan toe: \"Kreis-grenzen zijn ook onontkoombaar, met name omdat een regionale structuur ook moet overeenkomen met de gebieden waarin genootschappen van artsen actief zijn. Deze gebieden zijn gebaseerd op Kreis-grenzen\". Opgemerkt dient te worden dat de grenzen van Duitse Länder, administratieve regio's waarvan het gebruik bij de ontwikkeling van een structuur voor de hand ligt, zijn opgebouwd uit de grenzen van Kreise. - Wetgeving op het gebied van gegevensbescherming legt de ontwikkeling van een tweede structuur nog meer aan banden (138) NDC voert in de door haar ingediende stukken aan dat de Duitse wetgeving op het gebied van gegevensbescherming zou worden overtreden door de ontwikkeling van een tweede bouwsteenstructuur, omdat het mogelijk zou zijn om de gegevens in deze structuur te vergelijken met die in de 2847- en 1860-structuur en zo informatie te verkrijgen over afzonderlijke apotheken. IMS is van mening dat dit slechts een theoretische mogelijkheid is, aangezien geen enkele betrokkene een commerciële reden zou hebben om dit vergelijkende werk te verrichten en het onevenredig veel moeite zou kosten. (139) Enkele spelers in de industrie zijn echter een andere mening toegedaan. Merck merkte het volgende op: \"Bij de recente overstap van 1845 op 1860 segmenten is gebleken dat het de facto onmogelijk is om met een andere structuur voor verkoopgegevens te komen die toch compatibel is met de structuur voor gegevens over het voorschrijven van medicijnen. Hoewel 93 % van alle segmenten in het geheel niet werd gewijzigd, weigerden de farmaceutische coderingscentra gegevens van vóór 1999 in de structuur van 1860 bouwstenen aan te leveren. Wanneer gegevens van 1999 zouden zijn geleverd in 1845 segmenten, zouden afzonderlijke artsen herkenbaar zijn geweest\". Ook de workshop van verschillende farmaceutische bedrijven, gegevensaanbieders, groothandels, enz., die gehouden werd op 15 maart, leidde tot de conclusie dat \"de coderingscentra en groothandels erop wezen dat zij vanwege de bescherming van gegevens geen gegevens konden aanleveren in structuren die veel van elkaar verschilden, tenzij de levering van gegevens aan IMS werd gestaakt (wat zij in de praktijk om economische en contractuele redenen niet konden doen)\". (140) In antwoord op het argument van NDC voert IMS voorts aan dat er geen bewijs is dat concurrerende bouwsteenstructuren in andere EU-lidstaten, waar dezelfde regels op het gebied van gegevensbescherming bestaan als in Duitsland, op problemen zijn gestuit als het om de privacy van gegevens gaat. IMS stelde voorts dat NDC's structuur van 4000 bouwstenen in Duitsland, wat de bescherming van gegevens betreft, niet op bezwaren stuitte. (141) Het onderzoek van de Commissie geeft echter aanwijzingen voor het feit dat er binnen de farmaceutische industrie steun is voor het standpunt dat wetgeving op het gebied van gegevensbescherming reële beperkingen oplegt aan de ontwikkeling van een tweede bouwsteenstructuur. Gesdat zegt het volgende: \"Aangezien er in Duitsland ongeveer 21000 apotheken zijn en ongeveer 3000 segmenten in de invoerstructuur, betekent dit dat er zeven apotheken per segment zijn. Als er drie zeer uiteenlopende bouwsteenstructuren naast elkaar bestonden, zou het gemakkelijk zijn om daaruit simpelweg de verkoop van een bepaalde apotheek af te leiden. In Duitsland is een apotheek het eigendom van een apotheker (een individu) die niet de eigenaar kan zijn van een andere apotheek. Het zou dan erg eenvoudig zijn om, in strijd met de wet op de gegevensbescherming, uit de verkoop van een bepaalde apotheek het inkomen van de apotheker af te leiden. Als er drie zeer uiteenlopende bouwsteenstructuren naast elkaar bestonden, zou de groothandel telkens als een apotheek dicht- of opengaat, moeten controleren of de wet op de gegevensbescherming niet wordt overtreden. Een van de drie bouwsteenstructuren zou gewijzigd moeten worden, maar welke? De heer Hirth denkt dat hetzelfde probleem zal gelden voor twee bouwsteenstructuren.\" (142) Alles afwegende en in het kader van deze procedure tot vaststelling van voorlopige maatregelen is de Commissie van mening dat het waarschijnlijk is dat de Duitse wetgeving op het gebied van gegevensbescherming zekere beperkingen oplegt aan de ontwikkeling van een tweede structuur in Duitsland. [Weggelaten zakengeheim] Gezien de beperkte keuzemogelijkheden voor toekomstige ontwerpers van een nieuwe bouwsteenstructuur, moet aan deze veronderstelling worden getwijfeld. IMS verwijst ook naar het uitblijven van soortgelijke problemen in andere EU-landen en met NDC's vroegere structuur. Dit kan echter verklaard worden uit het feit dat bouwsteenstructuren in andere landen compatibel zijn, wat betekent dat als geen van de structuren zelf in strijd is met de wetgeving op het gebied van de gegevensbescherming, de combinatie van de gegevens in twee structuren dat ook niet is. 7.3.2.2. Rechtsonzekerheid omtrent de verkoop van gegevens in een nieuwe structuur (143) Zoals hierboven in overweging 29 vermeld, verbood de rechtbank te Frankfurt bij uitspraak van 28 december 2000 de verkoop van gegevens in zowel 2847 als 1860 segmenten en in alle andere aantallen voorzover deze een afgeleide zijn van RPM 1860. De rechtbank gaf geen exacte omschrijving van wat zij als afgeleide versies zou beschouwen en opheldering hierover is de komende circa drie jaar niet waarschijnlijk. Farmaceutische bedrijven zijn zich bewust van deze onzekerheid omdat ze door IMS zijn gewaarschuwd om geen inbreuk te maken op haar auteursrecht en zouden sceptisch staan tegenover de rechtmatigheid van iedere nieuwe structuur die concurrenten van IMS zouden kunnen gebruiken om nieuwe dienstverlening op het gebied van regionale verkoopgegevens te structureren. (144) Er zijn aanwijzingen dat IMS waarschijnlijk gebruik zal maken van deze onzekerheid door een rechtszaak aan te spannen wegens inbreuk op het auteursrecht tegen iedere andere leverancier van een product op het gebied van regionale gegevens die gebruikmaakt van een structuur die lijkt op de structuur van 1860 bouwstenen of ieder bedrijf dat gegevens in een dergelijke structuur ontvangt. Volgens een recent voorbeeld hoeven de overeenkomsten met de structuur van 1860 bouwstenen niet groot te zijn om IMS ertoe te brengen een rechtszaak aan te spannen. AzyX maakte daarvan als volgt melding: \"Opgemerkt dient te worden dat IMS AzyX in Duitsland juridisch heeft aangepakt op basis van een levering aan een klant genaamd Ribosepharm. Deze klant ontving gegevens in een segmentatie van 2793 bouwstenen. AzyX heeft noch daarvoor noch daarna ooit gegevens aangeleverd in deze segmentatie. De segmentatie was met opzet ontwikkeld om NIET-compatibel te zijn met de 1860-structuur (hoewel dit bijna onvermijdelijk is als een basisstructuur - zoals de basisstructuur van AzyX - is gebaseerd op postcodes). De ware reden dat AzyX deze structuur heeft ontwikkeld, was het vermoeden dat deze klant samenwerkte met IMS. Inderdaad ontving IMS vervolgens deze levering en pakte zij AzyX juridisch aan, met de bewering dat zelfs al was de structuur niet gedeeltelijk compatibel met de 1860-structuur, deze toch al genoeg overeenkwam (omdat de structuur was gebaseerd op postcodes) om beschouwd te worden als afgeleide versie van de 1860-structuur. De conclusie is dat het te verwachten is dat IMS een aanval zal doen op elke nieuwe structuur die geen pertinente nonsens is (d.w.z. elke structuur die is gebaseerd op postcodes en algemene wetenschappelijke kennis).\" (145) Uit het bovenstaande blijkt dat structuren die lijken op (waarbij deze term zeer ruim is gedefinieerd) de structuur van 1860 bouwstenen, door farmaceutische bedrijven als juridisch twijfelachtig en dus niet verkoopbaar gezien zullen worden. Dit betekent dat iedere nieuwe bouwsteenstructuur in zeer belangrijke mate zal moeten verschillen van de 1860-structuur om beschouwd te worden als een structuur waarmee men geen juridisch risico loopt. Zoals hierboven opgemerkt, vormt een aantal objectieve hindernissen een zeer ernstige beperking voor de mogelijkheden om een dergelijke andere structuur te ontwikkelen. 7.3.2.3. Pogingen om nieuwe structuren te ontwikkelen (146) De ervaringen van AzyX bij haar pogingen om een nieuwe bouwsteenstructuur te ontwikkelen, zijn illustratief. Zij probeerde twee benaderingen uit: het ontwerpen van een nieuwe structuur op basis van wetenschappelijke beginselen door universitaire wetenschappers en adviseurs en het groeperen van segmenten door AzyX-medewerkers op basis van de gangbare praktijk in de bedrijfstak die uitgaat van \"gezond verstand\" (het gebruik van postcodes, administratieve regio's, gebieden van artsenverenigingen, stelsels voor ziektekostenverzekeringen, geografische kenmerken, sociaal-demografische factoren, enz.). (147) De structuren die het resultaat waren van deze twee benaderingen, leken op elkaar en op de structuur van 2847 bouwstenen. Volgens AzyX waren er slechts realistische alternatieve keuzemogelijkheden voor de ontwikkeling van een structuur van ongeveer 100-150 bouwstenen. De resterende structuren waren gebaseerd op criteria waaraan men zich moet houden als de structuur een redelijke kans van slagen zou moeten hebben bij de farmaceutische industrie. Dit duidt op een zeer lage \"creativiteitsmarge\" van ongeveer 3 tot 5 %. Als men een bouwsteenstructuur wil ontwikkelen die bruikbaar is en goed toegesneden op de behoeften van de industrie, zou men volgens Merck Sharp Dohme onvermijdelijk uitkomen bij een segmentatie die veel lijkt op de structuur van 1860 bouwstenen. Zowel NDC als AzyX ontdekte na de ontwikkeling van hun bouwsteenstructuren dat deze bouwstenen slechts in een klein aantal gevallen niet konden worden samengevoegd tot de 1860-structuur. (148) Ook het feit dat de beide structuren ongeveer 3000 segmenten bezaten, is illustratief. Het aantal segmenten van de structuur kan niet willekeurig worden gekozen vanwege verschillende objectieve beperkingen. Ten eerste eist de Duitse wetgeving op het gebied van gegevensbescherming dat ten minste drie apotheken worden samengevoegd en veranderingen in de locatie van apotheken hebben tot gevolg dat het minimum hoger moet zijn - de werkgroep werd het eens over vijf. Er zijn ongeveer 22000 apotheken in Duitsland, dus 4400 bouwstenen is het maximaal bereikbare aantal. Ten tweede moeten de bouwstenen groot genoeg zijn om geen last te hebben van het probleem van de \"reizende recepten\", waarbij een arts die een medicijn voorschrijft, is gevestigd in een andere bouwsteen dan de apotheek die het medicijn verstrekt. Deze situatie vertekent de pogingen van bedrijven om de effectiviteit van hun verkoopteam te meten, omdat verkoop die het resultaat is van het werk van de verkoopvertegenwoordiger voor bouwsteen A wordt vastgelegd in bouwsteen B en dus wordt toegeschreven aan een andere vertegenwoordiger. In de praktijk blijkt dat dit verschijnsel in sterkere mate optreedt als er meer dan 2000 segmenten worden gebruikt. (149) Op 15 maart 2001 werd op initiatief van AzyX een eerste stap gezet om uit te vinden of het mogelijk is een nieuwe bouwsteenstructuur te ontwikkelen en ingang te doen vinden op basis van samenwerking tussen alle spelers in de markt: farmaceutische bedrijven, groothandels, farmaceutische coderingscentra, bedrijven op het gebied van computerprogrammatuur die verkoopgegevens verwerken voor de farmaceutische industrie, aanbieders van gegevens over het voorschrijven van medicijnen, aanbieders van diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens, wetenschappelijk adviseurs die zijn gespecialiseerd in de ontwikkeling van regionale structuren en advocaten. AzyX omschrijft de uitkomst als volgt: \"Het werd tijdens deze eerste bijeenkomst al duidelijk dat er (helaas) geen mogelijkheden zijn om een nieuwe standaardstructuur voor de industrie te ontwikkelen. a) Toen de verschillende factoren waarmee rekening moet worden gehouden voor iedere aanvaardbare structuur (bv. adressen van artsen en apotheken, administratieve grenzen, sociaal-demografische gegevens, enz.) en de verschillende mogelijke wetenschappelijke methodologieën onder de loep werden genomen, werd duidelijk dat het resultaat van de ontwikkeling erg veel zou lijken op de IMS-structuur. b) Toen de gebieden onder de loep werden genomen waar verschillen met de IMS-structuur mogelijk zijn zonder dat het resultaat onzinnig wordt, wees de farmaceutische industrie erop dat de keuze tussen deze opties al was gemaakt door de RPM-werkgroepen en dat zij niet tegen beter weten in andere keuzen zouden accepteren. c) De coderingscentra wezen erop dat zij niet konden leveren in zeer uiteenlopende structuren vanwege de bescherming van gegevens, tenzij de levering aan IMS werd stopgezet (wat zij in de praktijk om economische en contractuele redenen niet konden doen). d) Een basisstructuur met ca. 3000 segmenten (+- 300-500) zou de voorkeur verdienen voor de industrie. Met een dergelijke fijne segmentatie, al dan niet gelijk aan de 2847-structuur van IMS, zou het praktisch onmogelijk zijn om te vermijden dat de 1860-structuur grotendeels kan worden gereconstrueerd door segmenten van de nieuwe structuur samen te voegen. Hoe fijner (meer segmenten) een basisstructuur zou zijn, hoe moeilijker het zou zijn om compatibiliteit met de 1860-structuur te vermijden.\" (150) Na deze bijeenkomst werd door 17 farmaceutische bedrijven(40) een brief verzonden aan IMS, waarin IMS werd verzocht om iedereen in de industrie die daarom vraagt, een licentie te verlenen voor de structuur van 1860 bouwstenen teneinde concurrentie op de markt mogelijk te maken. (151) IMS verklaart dat zij in de loop der jaren drie verschillende structuren in Duitsland heeft ontwikkeld en dat NDC en AzyX beweren dat zij nieuwe bouwsteenstructuren in Duitsland aanbieden of hebben ontwikkeld. (152) De Commissie is van mening dat de ontwikkeling van een nieuwe structuur door IMS in het verleden, of dat nu was door de onderverdeling van bestaande segmenten of door integratie van wijzigingen door bestuurlijke herindeling (bv. inlijving van het voormalige Oost-Duitsland in 1992), niet te vergelijken is met de ontwikkeling van een volledig nieuwe structuur. De uitdagingen waarvoor toekomstige ontwerpers van een dergelijke nieuwe structuur komen te staan, waren voor IMS in deze omstandigheden over het geheel genomen niet aan de orde. Hoewel NDC en AzyX nieuwe structuren op de markt hebben gebracht, blijft er, zoals hierboven genoemd, rechtsonzekerheid bestaan omtrent de compatibiliteit ervan met de structuur van 1860 bouwstenen. De Commissie is van mening dat er op dit terrein grote onzekerheid blijft bestaan. 7.3.2.4. Bouwsteenstructuren in andere landen (153) In landen waar de wetgeving op het gebied van de gegevensbescherming niet verbiedt dat voor één postcode gegevens worden doorgegeven van slechts één of twee apotheken - zoals in de VS, Canada en Australië - worden de postcodegebieden gebruikt en bestaat er geen \"bouwsteenstructuur\" als zodanig. In Japan is er geen bouwsteenstructuur, omdat artsen de medicijnen rechtstreeks aan hun patiënten verstrekken en farmaceutische producenten direct kunnen volgen hoe de verkoop van de arts aan de patiënt verloopt. Bouwsteenstructuren zijn gangbaar in Europese landen, met name door de aanwezigheid van wetgeving op het gebied van gegevensbescherming. In deze landen worden de \"bouwstenen\" in de structuur gevormd door verscheidene postcodes samen te voegen. De situatie met betrekking tot bouwsteenstructuren in landen waar twee of meer regionale aanbieders van regionale verkoopgegevens met elkaar concurreren, wordt hieronder onder de loep genomen. [Weggelaten zakengeheim] (154) IMS voert aan dat in een aantal landen twee of meer bouwsteenstructuren naast elkaar bestaan en dat dit de concurrentie vergroot, waarmee zij suggereert dat er geen reden is waarom dit in Duitsland niet het geval zou kunnen zijn. IMS noemt Portugal, Frankrijk, Finland, Noorwegen en Polen als voorbeelden van dergelijke landen. (155) Het is belangrijk om te bekijken of de situatie in deze landen inderdaad een aanwijzing is voor het feit dat het voor concurrenten mogelijk zou zijn om in Duitsland substituten voor de structuur van 1860 bouwstenen te ontwikkelen. Allereerst is het belangrijk om te weten dat in Frankrijk en Noorwegen de verschillende naast elkaar bestaande bouwsteenstructuren volledig of grotendeels compatibel blijken te zijn en dat zij in het Verenigd Koninkrijk identiek zijn. Voorts is het duidelijk dat er geen markt is die lijkt op de Duitse, gezien de lange periode dat er al bouwsteenstructuren in het land bestaan, de rol die de farmaceutische industrie speelt in deze structuren, het aantal farmaceutische bedrijven dat verkoopgegevens koopt en de omvang van de markt van farmaceutische verkoopgegevens in het algemeen. (156) In Portugal is zowel AzyX als IMS aanwezig op de markt van diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens. [Weggelaten zakengeheim], terwijl AzyX 212 bouwstenen had, toen zij de markt in 1999 betrad. In 2001 heeft AzyX een structuur met 324 bouwstenen (genaamd Basic Information Units - BIU). Noch IMS noch AzyX heeft beweerd dat deze structuren niet compatibel zijn. (157) In Frankrijk is Cégédim het enige bedrijf op de markt van regionale verkoopgegevens. Cégédim verricht diensten voor GERS, een \"groupement d'intérêt économique\", opgericht door alle in Frankrijk gevestigde farmaceutische bedrijven. In 1998 wijzigde Cégédim zijn structuur van 509 bouwstenen in 4612 bouwstenen (agrégats de points de vente), die zijn gegroepeerd in 746 bouwstenen (of \"UGA\", unités géographiques d'analyses). De 509-structuur is nog steeds in gebruik bij een klein aantal farmaceutische bedrijven in de overgangsperiode voor de omschakeling op de 746-structuur. In Frankrijk bestaan dus geen incompatibele structuren voor verkoopgegevens naast elkaar. [Weggelaten zakengeheim] De op deze steekproef toegepaste APV-segmentatie werpt vragen op ten aanzien van de Franse privacywetgeving (Informatique &  Libertés) en de Franse wetgeving op het gebied van de gezondheidszorg. [Weggelaten zakengeheim] Hoewel de twee structuren worden gebruikt om diensten te leveren op verschillende markten (regionale verkoopgegevens en regionale gegevens over het voorschrijven van medicijnen), zijn ze compatibel. (158) IMS voert aan dat het voor concurrenten mogelijk is om hun eigen bouwsteenstructuren te ontwikkelen en op doeltreffende wijze te concurreren, waarbij zij het voorbeeld van Frankrijk noemt, waar 90 % van de klanten van de GERS is overgestapt op de nieuwe structuur, nadat Cédégim zijn bouwsteenstructuur voor verkoopgegevens had gewijzigd. (159) De omschakeling op de structuur van 746 bouwstenen in Frankrijk en de mogelijkheid om in Duitsland een nieuwe bouwsteenstructuur te ontwikkelen zijn niet vergelijkbaar. Cégédim ontwikkelde de 746-structuur in Frankrijk op verzoek van de farmaceutische bedrijven en de structuur was het onderwerp van een overeenkomst tussen de industrie, de groothandels en de Franse regering, die behoefte hadden aan een nieuwe segmentatie om een index te maken voor de prijzen van medicijnen. Daarom heeft de door Cégédim ontwikkelde structuur een officiële status en is zij niet slechts een product dat is ontwikkeld door een bedrijf in de particuliere sector. Het was ook bijna vanzelfsprekend dat de farmaceutische bedrijven zouden overstappen op de 746-structuur, omdat zij de eerste waren die om een nieuwe structuur hadden gevraagd. Er is slechts een zeer klein aantal bedrijven dat de oude structuur in deze overgangsperiode gebruikt. Daarom staat deze situatie in schril contrast met de omstandigheden in Duitsland. (160) In Noorwegen zijn IMS en Farmastat AS aanwezig op de markt. [Weggelaten zakengeheim]; Farmastat werd in 1994 opgericht door de vereniging van de farmaceutische industrie. [Weggelaten zakengeheim] Het is sinds 1 maart 2001 mogelijk om in Noorwegen informatie te leveren per apotheek en Farmastat verwacht binnenkort een product op de markt te kunnen brengen dat de 392 apotheken in Noorwegen omvat. (161) In Finland zijn Suomen LääkeData Oy (SLD), waarvan de farmaceutische industrie tot voor kort 100 % eigenaar was, en IMS de aanbieders van diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens. [Weggelaten zakengeheim] SLD betrad in 1999 de markt voor regionale verkoopgegevens. De structuur van SLD ontstond door onderverdeling van de 24 Finse gezondheidszorgdistricten in 161 regionale segmenten. De beslissing over de samenstelling van bouwstenen was gebaseerd op gemeentelijke regio's, samenwerkingsgebieden in de gezondheidszorg, de structuur van hoofd- en satellietapotheken, geografische kenmerken en postcodes. (162) De mate waarin de structuren van SLD en IMS compatibel zijn, is niet duidelijk. Veel van de beperkingen die concurrenten van IMS in Duitsland verhinderen de markt te betreden of in de markt te blijven, zijn echter in ieder geval niet aanwezig in Finland. Vooral toen SLD de markt betrad, was het veel gemakkelijker voor het bedrijf om zaken te doen met de farmaceutische industrie, omdat deze bedrijven 100 % eigenaar waren van SLD en zij er duidelijk belang bij hadden dat SLD zou slagen. [Weggelaten zakengeheim] Voorts is de markt in Finland - dat ongeveer 800 apotheken heeft in tegenstelling tot rond 21600 in Duitsland - veel minder complex en volgroeid dan in Duitsland, zodat farmaceutische bedrijven niet zo \"gevangen\" kunnen zijn in de bouwsteenstructuur als in Duitsland. De Finse situatie kan daarom niet als basis dienen voor conclusies over de Duitse markt. (163) In Polen is AzyX de belangrijkste concurrent van IMS. AzyX heeft een structuur van 646 bouwstenen (Basic Information Units) [Weggelaten zakengeheim]. De structuur van IMS kan niet worden gereconstrueerd met behulp van AzyX' structuur van 646 bouwstenen. In Polen werd twee jaar geleden een nieuwe bestuurlijke structuur ingevoerd, waardoor een aantal nieuwe bestuurlijke regio's ontstond. [Weggelaten zakengeheim] (164) De bouwsteenstructuren van AzyX en IMS zijn slechts in geringe mate compatibel. De Commissie meldt echter de volgende reactie van AzyX: \"Opgemerkt dient echter te worden dat Polen in vergelijking tot meer volgroeide farmaceutische markten in de westerse landen een markt is die zich snel ontwikkelt. Farmaceutische bedrijven vergroten hun verkoopteam snel (ze verdubbelen gemiddeld iedere twee tot drie jaar), zodat sowieso vaak fundamenteel nieuwe gebiedsindelingen noodzakelijk zijn. Alles welbeschouwd is de marktsituatie in Polen in het geheel niet vergelijkbaar met de situatie in volgroeide westerse markten.\" (165) IMS geeft geen uitvoerige reactie op de situatie in Polen. De Commissie is van mening dat de verschillen tussen Duitsland en Polen, gezien de wasdom van de farmaceutische markt, de stabiliteit van bestuurlijke grenzen en de tijd dat er bouwstenen bestaan, erop duiden dat de ervaringen in Polen niet aantonen dat het voor concurrenten mogelijk zou zijn om in Duitsland substituten voor de structuur van 1860 bouwstenen te ontwikkelen. (166) In het Verenigd Koninkrijk waren er tot 1999 twee aanbieders van farmaceutische verkoopgegevens: IMS en Source Informatics. Het product van Source, Source Dispenser, was evenwel specifiek, omdat de informatie die aan klanten werd verstrekt, beperkt was tot verkoopgegevens over hun eigen producten. De verkoop van de betreffende producten werd geanalyseerd per afzonderlijke apotheek of zelf verstrekkende huisarts. Source had op dat moment geen echte bouwsteenstructuur. [Weggelaten zakengeheim] Na een onderzoek van de transactie door de MMC, heeft IMS in oktober 1999 aangeboden en de Britse minister van Mededingings- en Consumentenaangelegenheden aanvaard dat zij bepaalde verplichtingen op zich wil nemen, waaronder de ontmanteling van Source Dispenser. NDC was in oktober 2000 de uiteindelijke koper van Source Dispenser. De RSA-bouwsteenstructuur maakte deel uit van de verkoop van Source Dispenser in de vorm van een eeuwigdurende, niet-exclusieve, royaltyvrije licentie. Daarom zijn er in het Verenigd Koninkrijk twee aanbieders van verkoopgegevens die exact dezelfde bouwsteenstructuur gebruiken. 7.3.3. Rechtvaardiging voor de weigering om een licentie te verlenen (167) Er zij aan herinnerd dat het recht van de houder van een intellectuele-eigendomsrecht om derden te beletten, zonder zijn toestemming, producten waarin het onderwerp van zijn recht wordt verwerkt, te vervaardigen en verkopen of in te voeren, de eigenlijke essentie vormt van zijn uitsluitend recht. Het Gerecht van eerste aanleg heeft in de zaak Volvo geoordeeld dat een verplichting die wordt opgelegd aan de houder van een beschermd ontwerp om aan derden, zelfs tegen een billijke royalty, een licentie te verlenen voor de levering van producten waarin het ontwerp is verwerkt, ertoe zou leiden dat de houder van het ontwerp de essentie van zijn uitsluitend recht wordt ontzegd en dat de weigering om een licentie te verlenen op zich geen misbruik van machtspositie kan opleveren. (168) Uit de jurisprudentie wordt echter eveneens duidelijk dat, in uitzonderlijke omstandigheden, een weigering om een licentie te verlenen op zich misbruik kan opleveren. In dit kader verwees het Europees Hof van Justitie in zijn arrest in de zaak Magill naar de afwezigheid van een rechtvaardiging om een licentie voor een intellectuele-eigendomsrecht te weigeren. Ook in de zaak Bronner was het Hof van oordeel dat misbruik van machtspositie slechts kan worden aangevoerd indien, onder meer, \"de weigering [om de dienst van thuisbezorging te verlenen] niet objectief kan worden gerechtvaardigd\". Het is daarom noodzakelijk om te beoordelen of de weigering van IMS om een licentie te verlenen voor de structuur van 1860 bouwstenen te rechtvaardigen is. (169) In dit verband beriep IMS zich erop dat NDC inbreuk heeft gemaakt op haar auteursrecht, nog steeds de geldigheid van haar auteursrecht betwist en niet heeft geaccepteerd dat zij was gebonden door de uitspraak tegen PI als rechtvaardiging om niet met NDC in onderhandeling te gaan over een licentie. Het optreden van NDC kan echter slechts worden gezien in het licht van de weigering van IMS om een licentie te verlenen voor de structuur van 1860 bouwstenen, die onontbeerlijk is om te kunnen concurreren op de betrokken markt. In dit verband kan de reactie van NDC op het gedrag van IMS geen objectieve rechtvaardiging zijn om niet in onderhandeling te gaan over de verlening van een licentie. Bovendien zou de verlening door IMS van een licentie aan NDC niet noodzakelijkerwijs van invloed zijn op de vraag of er naar Duits recht een auteursrecht bestaat of niet en zo ja, wie de houder daarvan is. Deze factoren kunnen evenmin een objectieve rechtvaardiging opleveren om niet in onderhandeling te gaan over de verlening van een licentie. (170) In de door haar ingediende stukken voert IMS aan dat de positie van de Commissie in strijd is met het Gemeenschapsrecht, dat erkent dat licentiegevers gerechtigd zijn om te weigeren contractuele betrekkingen te onderhouden met licentienemers die de licentierechten betwisten. IMS verwijst naar Verordening (EG) nr. 240/96 van de Commissie inzake de toepassing van artikel 85, lid 3, (nu 81, lid 3) van het Verdrag op groepen overeenkomsten betreffende technologieoverdracht ter ondersteuning van haar zaak. In artikel 1 van deze verordening worden de criteria genoemd voor licentieovereenkomsten die niet mogen vallen onder artikel 85, lid 1 (nu 81, lid 1). In artikel 2 wordt gezegd dat de toepassing van artikel 1 met name niet wordt belet door verschillende bedingen in dergelijke licentieovereenkomsten, die in het algemeen niet mededingingsbeperkend zijn. Punt 15 luidt: \"het door de licentiegever zich voorbehouden van het recht om de licentieovereenkomst op te zeggen in geval van betwisting door de licentienemer van het geheime of wezenlijke karakter van de knowhow of van de geldigheid van de octrooien, voor welke knowhow of octrooien binnen de gemeenschappelijke markt licentie is verleend en die toebehoren aan de licentiegever of aan met deze laatste verbonden ondernemingen\". (171) Dit punt houdt slechts in dat passages in licentieovereenkomsten waarin wordt voorzien in beëindiging van de overeenkomst, indien de licentienemer later de rechten waarvoor licentie is verleend betwist, over het algemeen geen inbreuk maken op artikel 81, lid 1. Het houdt niet in dat voorlopige maatregelen die IMS verplichten een licentie te verlenen aan NDC, die inderdaad momenteel de licentierechten betwist, in strijd zouden zijn met artikel 81, lid 1, artikel 82 of enig ander aspect van het Gemeenschapsrecht. (172) IMS voert voorts aan dat NDC slechts een nominaal bedrag heeft geboden voor een licentie. Het is duidelijk dat IMS, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, heeft geweigerd om zelfs maar te onderhandelen over een licentie. Indien IMS van mening was dat het door NDC geboden bedrag niet hoog genoeg was, heeft zij duidelijk geen tegenvoorstel willen doen en geen bedrag willen voorstellen dat zij als redelijk beschouwde. (173) Ten slotte voert IMS aan dat voormalige leidinggevende PI- en huidige NDC-functionarissen worden beschuldigd van criminele activiteiten wegens diefstal van informatie van IMS. In haar reactie zegt NDC dat deze beschuldigingen zich in een voorbereidende fase bevinden (een verslag aan de politie), dat er geen procedure in deze zaak loopt, dat de beschuldigden de aantijgingen sterk ontkennen en er geen aanklacht is ingediend. NDC zegt voorts dat NDC zelf niet is beschuldigd van enig vergrijp en dat de beschuldigingen wegens diefstal van informatie geen betrekking hebben op de bouwsteenstructuur. De Commissie is van mening dat deze factor geen objectieve rechtvaardiging oplevert voor de weigering van een licentie. Ten eerste heeft IMS geen bewijs overgelegd waarmee zij aantoont dat er een strafrechtelijk onderzoek of procedure loopt en niet een oriënterend vooronderzoek naar de aantijgingen. Ten tweede heeft de beschuldiging betrekking op een persoon en niet op NDC zelf. Ten derde is de betreffende persoon niet langer in dienst van NDC. Zelfs als geen van de bovengenoemde factoren in deze zaak een rol zou spelen, is het de verantwoordelijkheid van IMS om de veronderstelde schade die zij heeft geleden vanwege vermeend crimineel gedrag aan te pakken via de daartoe geëigende juridische wegen en niet door te trachten concurrentie in de betrokken markt uit te schakelen. (174) Zoals hierboven vermeld, heeft IMS onlangs ook aan AzyX een licentie geweigerd. De redenen van IMS voor deze weigering zijn gelijk aan die welke zij aanvoert voor de weigering aan NDC, met uitzondering van de beschuldiging van criminele activiteiten die niet aanwezig is in het geval van AzyX. De Commissie merkt op dat het door AzyX voorgestelde bedrag tien keer hoger is dan het door NDC geboden bedrag en IMS heeft geen tegenbod gedaan of aangegeven wat een redelijke vergoeding zou zijn. De Commissie concludeert dat IMS geen objectieve rechtvaardiging heeft gehad om geen licentie te verlenen aan NDC of AzyX. 7.4. GEVOLGEN VOOR DE HANDEL TUSSEN LIDSTATEN (175) Artikel 82 van het Verdrag verbiedt ieder misbruik van een machtspositie binnen de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. (176) Het Hof van Justitie besliste in zijn arrest in United Brands (rechtsoverweging 201) dat \"wanneer een in de Gemeenschap gevestigde onderneming met een machtspositie een eveneens daar gevestigde concurrent tracht te elimineren, het er niet toe doet of dat gedrag het handelsverkeer tussen lidstaten beïnvloedt, indien vaststaat dat die uitschakeling gevolgen zal hebben voor de concurrentiestructuur in de gemeenschappelijke markt\". De weigering in kwestie is onder andere gericht op het elimineren van NDC en AzyX van de betrokken markt. Indien deze twee bedrijven uit de markt werden gestoten, zou de mededingingsstructuur in de gemeenschappelijke markt zijn veranderd, omdat er geen concurrentie zou zijn op de betrokken markt. (177) NDC wordt het gebruik van de structuur van 1860 bouwstenen onmogelijk gemaakt. Volgens NDC wordt haar belet te concurreren op de markt van regionale verkoopverslagen. Het is duidelijk dat het optreden van IMS de overlevingskansen van de enige concurrenten op de markt negatief beïnvloedt. Naar alle waarschijnlijkheid zal dit gedrag verhinderen dat potentiële nieuwe concurrenten de markt kunnen betreden, waardoor ieder vooruitzicht op concurrentie in de toekomst teniet wordt gedaan. (178) Verondersteld wordt dat het beleid van IMS ten aanzien van de structuur van 1860 bouwstenen alleen is gericht op het vervolgen van haar concurrenten op de betrokken markt voor potentiële inbreuk op haar auteursrecht. Indien IMS alle andere gebruikers van de 1860-structuur (aanbieders van computerprogrammatuur, aanbieders van sociaal-economische gegevens, enz.) zou vervolgen voor potentiële inbreuk op haar auteursrecht, zouden de mededingingsproblemen een nog grotere omvang kunnen hebben. 7.5. CONCLUSIE TEN AANZIEN VAN MISBRUIK KRACHTENS ARTIKEL 82 (179) De Commissie is van mening dat deze zaak voldoet aan de eisen voor vaststelling van misbruik krachtens artikel 82, zoals uitgewerkt in jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg, te beginnen met de arresten in Commercial Solvents en Volvo en verder uitgewerkt in Magill, Ladbroke en Bronner. (180) De Commissie is van mening dat er in deze zaak sprake is van \"uitzonderlijke omstandigheden\" in de zin van de bewoordingen die door het Gerecht van eerste aanleg werden gebruikt in Magill (rechtsoverweging 50), junctis de zaken Ladbroke en Bronner. IMS heeft, in langdurige samenwerking met de farmaceutische industrie, een bouwsteenstructuur ontwikkeld die de facto de industriële norm is geworden voor de presentatie van regionale gegevens en waarvan de rechtbank te Frankfurt heeft geoordeeld dat deze haar intellectuele eigendom is. IMS is nu bezig al haar concurrenten uit de markt voor diensten op het gebied van regionale gegevens te stoten door, zonder objectieve rechtvaardiging, te weigeren om haar concurrenten een licentie voor deze structuur te verlenen. Zoals duidelijk is geworden in het Ladbroke-arrest, hoeft een weigering om te leveren niet de introductie van een nieuw product te beletten om misbruik op te leveren. (181) Het is duidelijk dat weigering van de toegang tot de structuur van 1860 bouwstenen waarschijnlijk alle concurrentie op de betrokken markt zal uitschakelen, aangezien het zonder deze structuur niet mogelijk is om op de betrokken markt te concurreren. De redenen van IMS voor haar weigering van een licentie zijn niet objectief te rechtvaardigen. Bovendien is het gebruik van de 1860-structuur onontbeerlijk om handelsactiviteiten te ontplooien op de betrokken markt; er bestaat geen feitelijk of potentieel substituut voor deze structuur. Deze uitzonderlijke omstandigheden voldoen aan de eisen die zijn geformuleerd in de zaak Bronner om een weigering tot levering te beschouwen als misbruik van een machtspositie. (182) IMS voert een aantal argumenten aan, waarmee ze de juridische analyse, zoals die is geformuleerd in de mededeling van punten van bezwaar, bestrijdt. IMS zegt dat er geen aanwijzingen zijn dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan machtsmisbruik of heeft getracht haar macht over intellectuele eigendom te gebruiken om markten lager in de bedrijfskolom of verwante markten te monopoliseren. IMS staat in haar recht als zij weigert licenties te verlenen aan concurrenten voor de markt waarop het auteursrecht betrekking heeft (cf. de zaak Volvo). Een weigering levert slechts misbruik op indien deze gekoppeld is met bijkomend machtsmisbruik en daarvan is hier geen sprake. (183) Voorts is IMS van mening dat de structuur van 1860 bouwstenen geen essentiële faciliteit is, omdat er geen tweede verwante markt is waar de concurrentie wordt beperkt. (184) Wat het eerste van deze twee argumenten betreft: uit jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg volgend op de zaak Volvo wordt duidelijk dat in uitzonderlijke omstandigheden de weigering om een licentie te verlenen voor een intellectuele-eigendomsrecht op zich beschouwd kan worden als misbruik krachtens artikel 82. Zoals hierboven in de overwegingen 75 tot en met 174 is beschreven, is hier sprake van dergelijke omstandigheden. Een bedrijf met een machtspositie heeft lange tijd met de bedrijfstak die haar klantenkring vormt, onderhandeld om een structuur te ontwikkelen waarvan de bedrijfstak nu zeer sterk afhankelijk is, zodanig zelfs dat de bedrijfstak de structuur de facto als industriële norm beschouwt, en een nationale rechtbank heeft geoordeeld dat deze structuur de intellectuele eigendom is van het bedrijf met de machtspositie. Dit bedrijf weigert nu om zijn concurrenten een licentie te verlenen, zodat er geen concurrerende producten kunnen worden vervaardigd die zijn gebaseerd op deze structuur. Wat het tweede argument betreft: het feit dat in de zaken die het Europees Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg hebben behandeld en waarnaar IMS verwijst, sprake was van twee markten, sluit de mogelijkheid niet uit dat een weigering om een licentie te verlenen voor een intellectuele-eigendomsrecht in strijd kan zijn met artikel 82. In de hierboven aangehaalde zaak Magill werd de basisinformatie over tv-programma's beschouwd als een onontbeerlijke voorwaarde voor een onderneming om op een markt lager in de bedrijfskolom (de markt voor tv-gidsen) te kunnen concurreren. In deze zaak is sprake van soortgelijke omstandigheden, in die zin dat het gebruik van de structuur van 1860 bouwstenen een onontbeerlijke voorwaarde is voor ondernemingen om te kunnen concurreren op de Duitse markt van diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens. Zoals hierboven in de overwegingen 15 en 16 is toegelicht, bestaat er een belangrijk onderscheid tussen het product, namelijk diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens, en de bouwsteenstructuur waarin gegevens die worden gebruikt om deze diensten te leveren, worden gepresenteerd. In dit geval, in de specifieke en uitzonderlijke omstandigheden waarin de \"structuur van 1860 bouwstenen\" werd ontwikkeld en er een beroep werd gedaan op auteursrecht, waarna werd geoordeeld dat dit van kracht was, is het onmogelijk om dit werk vanwege de hierboven beschreven technische, juridische en economische beperkingen te reproduceren met behulp van een equivalent product dat geen inbreuk maakt op het auteursrecht. (185) De conclusie is dat er hier sprake is van een begin van bewijs dat het gebruik van de structuur van 1860 bouwstenen onontbeerlijk is om op de betrokken markt te kunnen concurreren. De inbreng die de farmaceutische bedrijven in de structuur hebben gehad, heeft sterk bijgedragen aan haar status van feitelijke industriële norm en aan hun huidige afhankelijkheid van deze structuur als presentatievorm van diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens. Het is derhalve duidelijk dat weigering om concurrenten op de betrokken markt toegang te verlenen tot deze structuur, alle concurrentie op deze markt zou uitsluiten en dat de weigering van IMS om een licentie te verlenen voor de structuur van 1860 bouwstenen daarom misbruik van een machtspositie oplevert. (186) De algemene conclusie is daarom dat er, op basis van het bewijs dat momenteel beschikbaar is, voldoende begin van bewijs is van gedrag dat misbruik oplevert in de zin van artikel 82 om voorlopige maatregelen te bevelen, indien aan de andere voorwaarden om dergelijke maatregelen te bevelen is voldaan. 8. WAARSCHIJNLIJKHEID VAN ERNSTIG EN ONHERSTELBAAR NADEEL EN ONDULDBARE SCHADE AAN HET OPENBAAR BELANG; DRINGENDHEID (187) In zijn arrest in de zaak La Cinq (rechtsoverweging 28) heeft het Hof bepaald dat naast het begin van bewijs van inbreuk op communautaire regels inzake de mededinging aan een tweede voorwaarde voldaan moet zijn om voorlopige maatregelen te kunnen bevelen: \"Bovendien mogen dergelijke maatregelen slechts worden genomen wanneer vaststaat dat zij geen uitstel gedogen, teneinde een situatie af te wenden die aan degene die om de maatregelen verzoekt, ernstige en onherstelbare schade kan toebrengen of die voor het algemeen belang onduldbaar is\". In deze zaak zijn beide aspecten aanwezig. (188) Over het risico van ernstig en onherstelbaar nadeel, wat leidt tot de dringende noodzaak om voorlopige maatregelen toe te kennen, oordeelde het Gerecht van eerste aanleg (in La Cinq, rechtsoverweging 4) dat het noodzakelijk is om aan te tonen dat er sprake is van: \"schade die niet meer ongedaan kan worden gemaakt door de beschikking die eventueel aan het einde van de administratieve procedure zal worden genomen\". (189) In de zaak La Cinq heeft het Gerecht van eerste aanleg bevestigd dat voor het risico van ernstige en onherstelbare schade het risico van bedrijfsbeëindiging of insolventie niet vereist is. Het is echter duidelijk dat als de verzoeker van voorlopige maatregelen dreigt zijn activiteiten te moeten staken voordat de Commissie een eindbeschikking heeft gegeven, dit op zich de dringendheid van de gevraagde voorlopige maatregel zou aantonen om te voorkomen dat de partij die om een dergelijke maatregel verzoekt, ernstige en onherstelbare schade lijdt. (190) Aan de hand van het bijeengebrachte bewijsmateriaal is er goede grond om te veronderstellen dat indien NDC geen licentie wordt verleend voor de structuur van 1860 bouwstenen, zij haar Duitse activiteiten zal staken en er sprake zal zijn van onduldbare schade aan het openbaar belang. (191) NDC betrad de Duitse markt in 1999 door middel van aanzienlijke investeringen voor de verwerving van Pharma Intranet AG. Zij heeft daarnaast een aantal miljoenen DEM geïnvesteerd in de uitbreiding van het Duitse bedrijf en de lopende kosten van deze activiteiten zijn aanzienlijk. Als gevolg van het optreden van IMS, heeft NDC [...] contracten met grotere farmaceutische bedrijven ten bedrage van ongeveer [...] miljoen DEM per jaar verloren en haar kosten zijn zodanig dat zij momenteel ongeveer [...] miljoen DEM per jaar op haar Duitse activiteiten verliest. Dit is een onhoudbare financiële positie. De verliezen raken de NDC-groep in haar geheel en zullen NDC ertoe dwingen zich terug te trekken uit de Duitse markt, tenzij zij in de zeer nabije toekomst op effectieve wijze kan concurreren. (192) NDC's enige bron van inkomsten in Duitsland is op dit moment de verkoop van diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens. Dergelijke diensten zijn het \"kern\"-product dat een leverancier van gegevens moet aanbieden om een plaats te verwerven in de markt. NDC heeft momenteel een aantal contracten voor de levering van deze diensten ten bedrage van ongeveer [...] miljoen DEM voor 2001. Het is juridisch gezien onzeker of NDC deze contracten kan nakomen, tenzij het bedrijf een licentie wordt verleend voor de structuur van 1860 bouwstenen. [Weggelaten zakengeheim] De negatieve invloed van deze rechtsonzekerheid op NDC is groot en wordt op dit moment steeds groter, wat de noodzaak voor IMS om NDC een licentie te verlenen dringend maakt. Indien NDC deze contracten niet nakomt, zou dit resulteren in ernstige financiële schade alsmede een langdurige schade aan haar commerciële reputatie in Duitsland. (193) Ook NDC's huidige klanten hebben aangegeven dat zij allen zullen terugkeren naar IMS als NDC niet in staat is om een product te leveren in de 1860- of daarmee compatibele structuur. Derhalve zal NDC haar huidige klanten verliezen, als het niet een bepaalde rechtmatige toegang krijgt tot de 1860-structuur. Het is gangbaar in de industrie om een paar maanden voor het begin van een jaar te beginnen met onderhandelingen over contracten voor het komende kalenderjaar, zodat de noodzaak voor NDC om een dergelijke toegang te krijgen, dringend is. Bovendien zal NDC zonder voorlopige maatregelen de komende jaren geen uitzicht hebben op het aantrekken van nieuwe klanten. Het is waarschijnlijk dat zonder voorlopige maatregelen een situatie zal ontstaan die NDC ertoe zal dwingen haar handelsactiviteiten in Duitsland te staken. (194) Het is niet te verwachten dat NDC op de middellange termijn kan concurreren op de betrokken markt door andere middelen dan de onderhavige beschikking. De Commissie begrijpt dat de definitieve uitspraak in het hoger beroep tegen NDC bij de rechtbank te Frankfurt pas over ongeveer drie jaar bekend zal zijn. Zelfs indien dit hoger beroep in haar voordeel uitvalt, zou NDC dus vóór ongeveer 2004 geen rechtmatig gebruik kunnen maken van de structuur van 1860 bouwstenen. Het is waarschijnlijk dat zij op dat moment haar handelsactiviteiten in Duitsland al gestaakt zal hebben. De Commissie merkt voorts op dat het onder de huidige omstandigheden onwaarschijnlijk is dat een ander bedrijf in de nabije toekomst in staat zal zijn om a priori een bouwsteenstructuur te ontwikkelen die lijkt op de structuur van 1860 bouwstenen en zich er met succes op te beroepen dat dit een oorspronkelijke intellectuele prestatie is die beschermd dient te worden met een nieuw auteursrecht. (195) Naast de ernstige en onherstelbare schade voor NDC bestaat het risico op onduldbare schade aan het openbaar belang in de zin van het arrest in de zaak La Cinq. Aangezien het zonder de structuur van 1860 bouwstenen nu en in de nabije toekomst niet mogelijk is om te concurreren op de markt, zal het bij afwezigheid van voorlopige maatregelen voor de huidige andere concurrent, AzyX, zeer moeilijk worden om in de markt te blijven opereren. AzyX is zeer veel kleiner dan NDC (de opbrengsten van deze onderneming bedroegen in 2000 wereldwijd 1,53 miljoen USD, vergeleken met 289,3 miljoen USD voor NDC) en voor haar Europese activiteiten (in feite het gehele bedrijf) geldt dat bij afwezigheid van voorlopige maatregelen zelfs nog meer kans bestaat dat zij haar activiteiten moet staken. IMS zou dan opnieuw de enige aanbieder van regionale verkoopgegevens in Duitsland worden. (196) De uiteindelijke conclusie in de eindbeschikking dat IMS haar machtspositie in de zin van artikel 82 heeft misbruikt, zou tevergeefs zijn als intussen NDC's Duitse dochteronderneming en andere concurrenten hun activiteiten hebben moeten staken. Als dat zou gebeuren, zou IMS niet alleen worden gesterkt in haar positie van enige aanbieder van diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens in Duitsland, maar is het tevens waarschijnlijk dat de betrokken markt in de nabije toekomst volledig gesloten zal zijn voor concurrenten. (197) IMS voert aan dat de Duitse rechtbanken door toekenning van een gerechtelijk verbod al hebben vastgesteld dat er meer schade zou ontstaan aan de rechtmatige commerciële belangen van IMS dan aan de belangen van de bedrijven die inbreuk maken op haar auteursrecht. Het kan echter niet zo zijn dat de voorlopige uitspraak van een nationale rechtbank de toepassing van het communautaire mededingingsrecht overbodig maakt. (198) IMS voert voorts aan dat eventuele door NDC geleden schade het gevolg is van onrechtmatige activiteit en er dus geen rechten aan ontleend kunnen worden. Verder stelt IMS dat het NDC niet vrijstaat om te beweren dat zij schade zal lijden, tenzij zij een klantenbestand kan handhaven waarvan de Duitse rechtbanken al hebben beslist dat dit onrechtmatig is verkregen. De Commissie is van mening dat het, ongeacht de omstandigheden waarin NDC opereert, waarschijnlijk is dat het bedrijf ernstige en onherstelbare schade zal lijden, omdat de weigering om een licentie te verlenen, zoals boven vermeld, op zich onrechtmatig is. Om die reden vraagt NDC dringend een voorlopige maatregel. (199) De afweging van belangen in deze zaak valt uit in het voordeel van de verzoeker. Indien de Commissie aan het einde van de volledige procedure ten gunste van IMS beslist, zal IMS slechts in zoverre schade hebben geleden dat zij op de betrokken markt heeft moeten concurreren met NDC en AzyX. Indien dit het geval zou zijn, zou de situatie eenvoudig teruggedraaid kunnen worden, in die zin dat IMS niet langer verplicht zou zijn om een licentie te verlenen aan andere ondernemingen en het deel van de betrokken markt dat zij heeft verloren, weer in handen zou krijgen. Voor IMS zou de verlening van een licentie voor de structuur van 1860 bouwstenen inhouden dat informatie wordt onthuld die al voor iedereen beschikbaar is, en dus geen onomkeerbare onthulling van geheime informatie door IMS betekenen. (200) De rechtmatige belangen van IMS zullen niet worden geschaad door verlening van een licentie voor de structuur van 1860 bouwstenen, aangezien IMS licentievergoedingen zal ontvangen van ieder bedrijf waaraan zij een licentie verleent in verband met de investeringen die zij heeft moeten doen om de structuur te ontwikkelen. Indien daarentegen voorlopige maatregelen niet worden toegekend, zou het heel wel mogelijk zijn dat NDC (en AzyX) hun handelsactiviteiten in Duitsland staken en voorts dat alle concurrentie op de betrokken markt onmogelijk zou worden gemaakt. (201) De Commissie komt om de bovengenoemde redenen tot de conclusie dat er in deze zaak kans bestaat op ernstig en onherstelbaar nadeel en onduldbare schade aan het openbaar belang, wat de dringende noodzaak oplevert om conservatoire voorlopige maatregelen toe te kennen. 9. ANDERE KWESTIES 9.1. RICHTLIJN 96/9/EG BETREFFENDE DE RECHTSBESCHERMING VAN DATABANKEN (202) Volgens uitspraken van Duitse rechtbanken over voorlopige maatregelen in voornoemde lopende procedures heeft IMS een auteursrecht op de structuur van 1860 bouwstenen krachtens een bepaling in de Duitse wetgeving op het gebied van auteursrecht waarmee Richtlijn 96/9/EG wordt omgezet. (203) Richtlijn 96/9/EG voorziet in geharmoniseerde bescherming, zowel van oorspronkelijke databanken op grond van het auteursrecht als van niet-oorspronkelijke databanken door middel van een sui generis-regeling. Oorspronkelijke verzamelingen van werken en compilaties van gegevens of andere materialen vallen onder het auteursrechtgedeelte van deze richtlijn. Voorts introduceert de richtlijn een sui generis-regeling om niet-oorspronkelijke databanken die zijn gemaakt met aanzienlijke investeringen voor een periode van 15 jaar te beschermen. (204) In het auteursrechtgedeelte van deze richtlijn wordt het auteursrecht dat van toepassing is op de structuur van een databank geharmoniseerd. Overeenkomstig soortgelijke bepalingen in Richtlijn 91/250/EEG van de Raad betreffende de juridische bescherming van computerprogramma's, bepaalt de richtlijn dat de graad van oorspronkelijkheid het criterium is voor bescherming (\"eigen intellectuele schepping van de maker\"). De richtlijn voorziet in auteursrechtelijke bescherming voor de keuze of rangschikking van de inhoud en strekt zich uit tot de structuur. De bescherming geldt niet voor de inhoud van die databanken en laat de bestaande rechten op die inhoud onverlet. (205) Op grond van de richtlijn zijn uitzonderingen slechts in een beperkt aantal gevallen van toepassing op databanken die worden beschermd door auteursrecht. Artikel 13 bepaalt dat de richtlijn geen afbreuk doet aan bepalingen betreffende, onder meer, \"het kartelrecht en het recht inzake ongeoorloofde mededinging\". Bovendien heeft de toepassing van een Verdragsartikel voorrang boven een richtlijn, zoals onlangs werd bevestigd door het Gerecht van eerste aanleg in de zaak Instituut van erkende gemachtigden bij het Europees Octrooibureau tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen(41). 9.2. SAMENHANG VAN DEZE BESCHIKKING MET DE INTERNATIONALE VERPLICHTINGEN VAN DE GEMEENSCHAP (206) IMS voert aan dat het standpunt van de Commissie schade kan toebrengen aan haar uitsluitend recht en strijdig kan zijn met de internationale verplichtingen van de Gemeenschap, omdat het geen bijzonder geval is in de zin van de Berner Conventie(42) en de TRIPS-overeenkomst van de Wereldhandelsorganisatie(43) en derhalve buitensporige schade zou toebrengen aan de rechtmatige belangen van IMS Health als houder van een auteursrecht. (207) De Commissie is zich ten volle bewust van zowel de voordelen van intellectuele-eigendomsrechten als de noodzaak tot het volledig respecteren van de mededingingswetgeving voor deze rechten. Zij is van mening dat deze voorlopige beschikking volledig in overeenstemming is met de Berner Conventie en de TRIPS-overeenkomst. (208) De TRIPS-overeenkomst verplicht de verdragsluitende partijen in artikel 10, lid 2, nadrukkelijk tot bescherming van creatieve databanken. In artikel 13 wordt ook erkend dat leden beperkingen en uitzonderingen mogen opleggen aan uitsluitende rechten mits de toepassing van een dergelijke uitzondering of beperking voldoet aan de voorwaarden in dat artikel. Uitzonderingen of beperkingen moeten beperkt blijven tot bepaalde bijzondere gevallen die niet in strijd zijn met de normale exploitatie van het werk en de legitieme belangen van de bezitter van het auteursrecht niet op onredelijke wijze schaden(44). De Commissie is van mening dat deze beschikking in overeenstemming is met deze bepalingen. De verplichting tot licentieverlening die in deze beschikking wordt bevolen, is een bijzonder geval, dat duidelijk is omschreven en een beperkte reikwijdte heeft. De beschikking is niet strijdig met de normale exploitatie van het auteursrecht van IMS op de structuur van 1860 bouwstenen. De legitieme belangen van IMS zullen niet op onredelijke wijze worden geschaad, aangezien IMS een vergoeding kan eisen voor de conform deze beschikking verleende licenties en dus geen onredelijk inkomstenverlies zal lijden als gevolg van de beschikking. (209) Voorts worden in artikel 8 en 40 van de TRIPS-overeenkomst uitdrukkelijk de maatregelen aan de orde gesteld die verdragsluitende partijen mogen treffen om misbruik van intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen. In artikel 8 van de TRIPS-overeenkomst is bepaald dat maatregelen om misbruik van intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen, noodzakelijk kunnen zijn, mits zij \"in overeenstemming zijn met de bepalingen in deze overeenkomst\". Evenzo is in artikel 40 van de TRIPS-overeenkomst bepaald dat verdragsluitende partijen die maatregelen treffen om misbruik van intellectuele eigendom bij de licentiegebruiken en -voorwaarden te bestrijden, dit moeten doen \"in overeenstemming met de andere bepalingen van deze overeenkomst\". 9.3. VERMEEND EFFECT OP DE BESCHERMING VAN INTELLECTUELE-EIGENDOMSRECHTEN (210) Als algemeen punt voert IMS aan dat het standpunt van de Commissie het krachtens nationale wetgeving verleende auteursrecht in feite waardeloos maakt en dus investeringen in intellectuele eigendom ontmoedigt, omdat potentiële investeerders niet zouden geloven dat zij hun investeringen kunnen terugverdienen. (211) De Commissie is zich volledig bewust van de essentiële rol die intellectuele-eigendomsrechten spelen bij de bevordering van innovatie en concurrentie. Niettemin kan, zoals IMS toegeeft en het Hof heeft vastgesteld in zijn arrest in de zaak Magill (rechtoverweging 50), juncties de zaken Ladbroke en Bronner, het Gemeenschapsrecht in \"uitzonderlijke omstandigheden\" van toepassing zijn op de uitoefening van dat recht. Van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden is in deze zaak sprake. Een onderneming met een machtspositie heeft lange tijd onderhandeld met de bedrijfstak die haar klantenkring vormt teneinde een structuur te ontwikkelen waarvan de bedrijfstak nu afhankelijk is, en vervolgens heeft zij aanspraak gemaakt op het intellectuele-eigendomsrecht ervan. Het bedrijf weigert om zijn concurrenten een licentie te verlenen, zodat er geen concurrerende producten kunnen worden vervaardigd die zijn gebaseerd op deze structuur. Onder deze omstandigheden is het exclusieve gebruik van de structuur van 1860 bouwstenen en daarvan afgeleide structuren door IMS een middel om de markt voor regionale verkoopgegevens in Duitsland te monopoliseren. (212) [Weggelaten zakengeheim] 9.4. GEPASTHEID VAN DE VOORLOPIGE MAATREGELEN (213) Volgens IMS is het in deze zaak niet mogelijk om voorlopige maatregelen op te leggen, omdat er geen sprake is van inbreuk op mededingingsregels waarvoor een sanctie zou kunnen worden opgelegd. IMS voert aan dat er met deze zaak nieuwe juridische uitgangspunten zijn gemoeid en dat het gebruikelijk is dat de Commissie in dergelijke zaken geen boete oplegt. De Commissie is het niet eens met deze stelling. Er is hier sprake van een begin van bewijs van inbreuk op artikel 82, waarvoor conform artikel 15 van Verordening nr. 17 een boete zou kunnen worden opgelegd. Dit zou zelfs het geval zijn als er in deze zaak geen nieuwe juridische uitgangspunten zouden zijn, waarmee de Commissie rekening zou kunnen houden bij de beslissing of er in een bepaald geval al dan niet een boete wordt opgelegd. III. HET BEVEL (214) De Commissie is van mening dat het gerechtvaardigd is om een bevel te geven waardoor zoveel mogelijk wordt gewaarborgd dat de verzoeker, hangende de uiteindelijke uitkomst van de administratieve procedure via dewelke hij klaagt, niet tot het staken van zijn bedrijf wordt gedwongen en er geen onduldbare schade aan het openbaar belang ontstaat. Het meest dringende in de onderhavige zaak is dat de status quo gehandhaafd blijft door de andere ondernemingen die, volgens het onderzoek van de Commissie, momenteel aanwezig zijn op de betrokken markt toe te staan om op deze markt te blijven concurreren. (215) De Commissie wil daarom IMS gelasten om aan NDC en AzyX op niet-discriminerende basis een licentie te verlenen voor de structuur van 1860 bouwstenen. In overeenkomsten waarin IMS een licentie verleent voor het gebruik van de structuur van 1860 bouwstenen, moet worden gewaarborgd dat de gevraagde vergoeding redelijk is en dat het proces geen overmatige hoeveelheid tijd in beslag neemt, omdat hierdoor het doel van de beschikking niet zou worden bereikt. De beschikking bepaalt daarom dat te betalen royalty's voor deze licenties moeten worden vastgesteld in onderling overleg tussen IMS en de partij die om de licentie vraagt of, bij gebreke daarvan, bij beschikking van de Commissie op basis van een vaststelling van de vergoeding door een of meer onafhankelijke deskundigen. De term deskundige heeft betrekking op een persoon die daartoe de geëigende kwalificaties bezit. Uiteindelijk zal/zullen de deskundige(n) in onderling overleg tussen IMS en de andere partij worden gekozen of, indien de partijen het niet eens kunnen worden, worden aangewezen door de Commissie. De deskundige(n) moet(en) toegang hebben tot alle documenten van de partijen teneinde zich van zijn/hun taak te kunnen kwijten. De deskundige(n) zal/zullen gebonden zijn door zijn/hun beroepsgeheim en geen bewijs of documenten onthullen aan derden behalve aan de Commissie. De deskundige(n) zal/zullen op basis van transparante en objectieve criteria tot de vaststelling van de vergoeding komen en deze aan de Commissie ter goedkeuring voorleggen. (216) Volgens IMS zijn voorlopige maatregelen slechts bedoeld voor de handhaving of het herstel van de status quo en voldoet het verzoek van NDC niet aan dit criterium, omdat NDC geen licentie had voordat IMS weigerde om te onderhandelen over een licentie en op onrechtmatige wijze inbreuk maakte op het auteursrecht van IMS. IMS citeert het arrest van het Hof in de zaak Camera Care ter ondersteuning van haar argument, te weten: \"Tevens dienen de maatregelen voorlopig en conservatoir van aard te zijn en beperkt te blijven tot hetgeen in de gegeven situatie noodzakelijk is.\" (217) Dit arrest kan niet worden geïnterpreteerd in de zin die IMS wenst. De bedoeling van voorlopige maatregelen is voorkoming van een situatie die waarschijnlijk zal leiden tot ernstige en onherstelbare schade aan de verzoekende partij of tot onduldbare schade aan het openbaar belang. Indien dergelijke maatregelen louter een situatie zouden herstellen zoals die bestond voordat er sprake was van misbruik, zouden zij slechts IMS in staat blijven stellen om misbruik te maken van haar machtspositie, in strijd met artikel 82. De voorlopige maatregelen die worden toegekend in deze beschikking, stellen NDC slechts in staat om te blijven concurreren op de markt en behelzen niet meer dan hetgeen nodig is in deze situatie om onduldbare schade aan het openbaar belang te voorkomen. (218) IMS voert voorts aan dat de Commissie, voordat zij een voorlopige beschikking geeft, nauwkeurig zou moeten omschrijven hoe licentievergoedingen moeten worden berekend en wat de voorwaarden van de licentie zouden moeten zijn. Wat de methode voor de berekening van licentievergoedingen betreft, is de Commissie van mening dat het in de gegeven situatie een volkomen passende aanpak is om partijen toe te staan in onderling overleg tot overeenstemming te komen en, bij gebreke daarvan, een deskundige in te schakelen. De Commissie zal niet nader vaststellen wat de voorwaarden van een licentie voor de structuur van 1860 bouwstenen moeten zijn. (219) De Commissie is van mening dat IMS en de onderneming die om de licentie vraagt, ieder de helft van de kosten voor de bovengenoemde deskundige(n) voor hun rekening moeten nemen. Het argument van IMS dat de deskundige werk verricht dat conform de wet slechts kan worden gedaan door de Commissie en dat van partijen dus niet kan worden verwacht dat zij voor deze dienst betalen, is voor de Commissie niet aanvaardbaar. (220) Ten slotte dienen voorzieningen te worden getroffen voor periodieke dwangsommen ingeval op de voorwaarden van deze beschikking inbreuk zou worden gemaakt, HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN: Artikel 1 IMS Health (IMS) wordt hierbij gelast onverwijld, op verzoek en op niet-discriminerende basis, een licentie te verlenen aan alle ondernemingen die momenteel aanwezig zijn op de markt voor Duitse diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens voor het gebruik van de structuur van 1860 bouwstenen, teneinde het gebruik en de verkoop van regionale verkoopgegevens die worden gepresenteerd op basis van deze structuur, door dergelijke ondernemingen mogelijk te maken. Artikel 2 In alle overeenkomsten die betrekking hebben op de structuur van 1860 bouwstenen, dienen de royalty's die moeten worden betaald voor deze licenties, in onderling overleg tussen IMS en de onderneming die om de licentie vraagt (\"de partijen\"), te worden bepaald. Indien er geen overeenkomst wordt gesloten binnen twee weken na de datum van het verzoek om een licentie, zullen passende royalty's worden vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De deskundige(n) zal/zullen binnen een week na het uitblijven van overeenstemming over een licentievergoeding met wederzijds goedvinden van de partijen worden gekozen. Indien er binnen deze tijd geen overeenstemming is bereikt over de identiteit van de deskundige(n), zal de Commissie een deskundige of meerdere deskundigen van een door de partijen verstrekte lijst van kandidaten benoemen, of, indien nodig, een of meer personen met de passende kwalificaties kiezen. De partijen zullen de deskundige(n) alle documenten ter beschikking stellen die de deskundige(n) als noodzakelijk of nuttig beschouwt/beschouwen voor de uitvoering van zijn/hun taak. De deskundige(n) zal/zullen gebonden zijn door zijn/hun beroepsgeheim en geen bewijs of documenten aan derden onthullen, met uitzondering van de Commissie. De deskundige(n) zal/zullen binnen twee weken nadat hij/zij voor deze taak gekozen is/zijn, de vergoeding vaststellen op basis van transparante en objectieve criteria. De deskundige(n) zal/zullen de vaststelling van de vergoeding onverwijld ter goedkeuring voorleggen aan de Commissie. Het besluit van de Commissie zal definitief en onmiddellijk van kracht zijn. Artikel 3 Een dwangsom van 1000 EUR per dag wordt verbeurd voor elke dag dat IMS het bepaalde in deze beschikking niet naleeft. Artikel 4 Het bepaalde in de beschikking geldt tot de beschikking tot afsluiting van de procedure wordt bekendgemaakt. Artikel 5 Deze beschikking is gericht tot IMS Health, Harewood Avenue, Londen NW1, Verenigd Koninkrijk. Gedaan te Straatsburg, 3 juli 2001. Voor de Commissie Mario Monti Lid van de Commissie (1) PB 13 van 21.2.1962, blz. 204/62. (2) PB L 148 van 15.6.1999, blz. 5. (3) PB L 354 van 30.12.1998, blz. 18. (4) De groep AzyX bestaat uit Pharma Groupe SA, houdstermaatschappij, opgericht in februari 1999 naar Luxemburgs recht, en vier nationale dochterondernemingen: AzyX Belgium, AzyX Deutschland GmbH Geopharma Information Services, AzyX servicos de Geomarketing Farmaceutico Lda, AzyX Polska Geopharma Information services Sp.z.o.o. (alle opgericht in 1999), die actief is op dezelfde markten als IMS en NDC. (5) Er zijn 16 groothandels in Duitsland. Iedere apotheek wordt door gemiddeld drie groothandels beleverd. (6) Slechts 15 % wordt door de apotheken rechtstreeks ingekocht bij de producenten en niet via groothandels. (7) Duitse wet op de gegevensbescherming (Bundesdatenschutzgesetz), laatstelijk gewijzigd op 23 mei 2001. (8) PB L 281 van 23.11.1995, blz. 31. (9) DHM: Dr. Haase Managementsysteme. (10) GFD: Gesellschaft für Datenverarbeitung mbH. (11) IDV - Bodenheim. (12) P &  P: P &  P Software u. Consulting GmbH. (13) PB L 77 van 27.3.1996, blz. 20. (14) Zaak nr. 792/79 R, Camera Care/Commissie, Jurisprudentie 1980, blz. 119. (15) Gevoegde zaken nrs. 228 en 229/82 Ford/Commissie, Jurisprudentie 1984, blz. 1129. (16) Zaak T-23/90 Peugeot/Commissie, Jurisprudentie 1991, blz. II-653. (17) Zaak T-44/90, Jurisprudentie 1992, blz. II-1. (18) Zaak nr. 27/76 United Brands/Commissie, Jurisprudentie 1978, blz. 207. (19) Zaak T-504/93 Tiercé Ladbroke SA/Commissie, Jurisprudentie 1997, blz. II-923. (20) Zaak nr. 85/76 Hoffmann-La Roche, Jurisprudentie 1979, blz. 461. (21) Zaak C-62/86 AKZO Chemie BV/Commissie, Jurisprudentie 1991, blz. I-3359. (22) Zaken T-24/93, T-25/93, T-26/93 en T-28/93 Compagnie Maritime Belge Transports en andere/Commissie, Jurisprudentie 1996, blz. II-1201. (23) Zaken nrs. 40-48, 50, 54-56, 111, 113-114/73 Coöperatieve Vereniging Suiker Unie en andere/Commissie, Jurisprudentie 1975, blz. 1663. (24) Zaak nr. 77/77 BP/Commissie, Jurisprudentie 1998, blz. 1513. (25) Zaak C-7/97 Oscar Bronner GmbH &  Co. KG/Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH &  Co. KG, Jurisprudentie 1998, blz. I-7791. (26) Zaken nrs. 6/73 en 7/73 Istituto Chemioterapico Italiano en Commercial solvents, Jurisprudentie 1974, blz. 223. (27) Zaak nr. 27/76 United Brands/Commissie, Jurisprudentie 1978, blz. 207. (28) Zaak nr. 238/87 AB Volvo/Erik Veng (Verenigd Koninkrijk) Ltd, Jurisprudentie 1988, blz. 6211. (29) Gevoegde zaken C-241/91 P en C-242/91 P. Radio Telefis Eireann (RTE) en Independent Television Publications Ltd (ITP)/Commissie, Jurisprudentie 1995, blz. I-743. (30) Met name Essex, Hexal, Lilly, Lundbeck, Schering en Solvay. (31) Aventis, Robugen, Hermal, Dr. Winzer Pharma, Dr. Mann, Stada en TAD, Berlin Chemie en Amgen. (32) Oorspronkelijke tekst: \"Je nach Auswertung werden unterschiedliche Anzahlen von Jahresdaten benötigt. In der Regel zwei bis fünf Jahre\". (33) Oorspronkelijke tekst: \"Wir brauchen vergleichbar Vorjahreszeiträume von minimal drei Jahren für Marktforschung und Inzentivberechnungen\". (34) Oorspronkelijke tekst: \"Wir nutzen für unsere Planungen und Gebietsentwicklungen die Vergangenheitsdaten von drei Jahren\". (35) Vergelijking van de strategische prestaties in 1998 voor 23 farmaceutische ondernemingen. (36) Oorspronkelijke tekst: \"Im Falle von Zusammenschluss oder Akquisition ist eine Umstrukturierung unvermeidlich und muss akzeptiert werden. Eine Umstrukturierung durch Wechsel des Datenanbieters ist kaum zu akzeptieren, da ausser den technischen Umstellungskosten die Verluste durch Wegfall der Beziehungen nicht abzuschätzen sind\". (37) De Heilmittelwerbegesetz of wet op de reclame in de gezondheidszorg. (38) Zie bijvoorbeeld John Temple-Lang in Defining Legitimate Competition: de verplichtingen van bedrijven om te leveren aan concurrenten en toegang tot essentiële faciliteiten, (1994) Fordham Corporate Law Institute, blz. 286: \"De normale gang van zaken in het bedrijfsleven en de verwachting van kopers of gebruikers kunnen het essentieel maken om toegang te hebben tot een faciliteit die in andere omstandigheden wellicht niet essentieel is\". (39) Zie ook het arrest van het Gerecht van eerste aanleg in de zaak Ladbroke. Het Gerecht van eerste aanleg verwierp (rechtsoverweging 132) het door Ladbroke aangevoerde argument met de volgende bewoordingen (onderstreping toegevoegd): \"Een uitzending is bovendien niet onontbeerlijk, daar zij plaatsvindt nadat de weddenschappen zijn afgesloten, zodat het ontbreken ervan op zich de keuze van de wedders niet beïnvloedt en de handelsactiviteiten van de bookmaker dan ook niet kan belemmeren\".Het is dus duidelijk dat het Gerecht van eerste aanleg rekening hield met de belangen van klanten in zijn meningsvorming over de onontbeerlijkheid van de uitzending van geluiden en beelden van paardenraces. (40) Waaronder de volgende bedrijven: Abbott, Krewel Meuselbach, Bionorica Arzneimittel, Lilly Deutschland, Engelhardt Arzneimittel, Merck, Pohl-Boskamp, Novo Nordisk, Galderma Laboratorium, Schering Deutschland, Hormosan-Kwizda, Solvay Arzneimittel, Klinge. (41) Zie zaak T-144/99, rechtsoverweging 50: \"Zelfs als dit het geval is, kan deze bepaling van een handeling van afgeleid recht, gelet op het beginsel van de hiërarchie der normen, namelijk geen mogelijkheid bieden om af te wijken van een bepaling van het Verdrag\". (42) Gesloten in 1886 voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst en laatstelijk gewijzigd in 1971 in Parijs. (43) Overeenkomst van de Wereldhandelsorganisatie inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom. Besluit 94/800/EG van de Raad. (44) Artikel 9, lid 2, van de Berner Conventie bevat vergelijkbare bewoordingen.",
  "source": "EUR LEX"
}