Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2010–2011

32 512

Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek
en de Wet op het financieel toezicht in verband
met de bevoegdheid tot aanpassing en
terugvordering van bonussen en winstdelingen
van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers en
deskundigheidstoetsing van commissarissen

Nr. 6

NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG
Ontvangen 30 maart 2011
Algemeen
Graag dank ik de leden van de fracties van de VVD, PvdA, CDA, SP en
Christen-Unie voor hun belangstelling voor het wetsvoorstel. Hieronder
zal ik nader ingaan op de vragen die door de leden zijn gesteld. Zoals
uiteengezet in de memorie van toelichting beoogt dit wetsvoorstel in de
eerste plaats naamloze vennootschappen beter in staat te stellen om
exorbitante bonussen van hun bestuurders aan te passen en terug te
vorderen. Hetzelfde geldt ten aanzien van bonussen van dagelijkse
beleidsbepalers van financiële ondernemingen. In de tweede plaats
voorziet het wetsvoorstel in de introductie van deskundigheidstoetsing
van commissarissen van financiële instellingen door De Nederlandsche
Bank (hierna: DNB) en de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna:
AFM).
De vragen van de leden van de verschillende fracties hebben aanleiding
gegeven tot een nota van wijziging. Hierin wordt de reikwijdte van de
aanpassingsplicht in artikel 2:135 lid 7 BW in geval van overnames
uitgebreid. Deze regeling is ook van toepassing verklaard op een
verkrijging van zeggenschap die op een andere wijze dan via een
openbaar bod plaatsvindt, bijvoorbeeld via een juridische fusie. Tevens
wordt het begrip «bonus» in artikel 2:135 lid 6 BW verduidelijkt. Ook
worden banken die zijn aangesloten bij een centrale kredietinstelling van
de toepassing van de regeling in het Burgerlijk Wetboek uitgezonderd. Ten
slotte komt de deskundigheidstoetsing van commissarissen in dit
wetsvoorstel te vervallen. Deze zal in een afzonderlijk wetsvoorstel over
de geschiktheidstoets worden vervat. In de antwoorden op de vragen van
de leden wordt een en ander nader toegelicht.
1. Inleiding
De leden van de fractie van de VVD vragen hoe dit wetsvoorstel zich
verhoudt tot het Besluit beheerst beloningsbeleid. Deze leden veronderstellen dat het besluit nog moet worden voorzien van advies door de Raad
van State. In dit kader vragen de leden van de fractie van de VVD verder of

kst-32512-6
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2011

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

1

financiële ondernemingen al bezig zijn met de risico-analyse die onder het
nieuwe regelgevende kader is vereist.
Perverse beloningsprikkels worden wereldwijd gezien als één van de
factoren die hebben bijgedragen aan de financiële crisis. Het gaat hierbij
met name om prikkels die aanleiding kunnen geven tot het nemen van
(ongewenste en) onverantwoorde risico’s en die ertoe kunnen leiden dat
het klantbelang wordt veronachtzaamd, zoals een eenzijdige oriëntatie op
het kortetermijnbelang, kortetermijnwinstrealisatie en «pay for failure»1.
De ongewenste prikkelwerking kan enerzijds uitgaan van de gekozen
prestatiecriteria, maar kan ook worden veroorzaakt door een ongewenst
hoog percentage variabele beloning, waarbij een te sterke nadruk ligt op
het nastreven van bepaalde doelstellingen (die bijvoorbeeld niet passen
bij het lange termijn belang van de onderneming of het belang van
klanten). Het toezicht door AFM en DNB op beloningen richt zich dan ook
primair op het voorkomen en bestrijden van die onjuiste prikkels in de
beloningen van alle betrokkenen bij de onderneming. Het Besluit beheerst
beloningsbeleid bevat nadere regels ten aanzien van het beloningsbeleid
voor financiële ondernemingen. De Wet op het financieel toezicht (hierna:
Wft) biedt hiertoe de grondslag. Op de naleving van de regels omtrent het
beloningsbeleid wordt toezicht gehouden door AFM en DNB. De AFM
heeft de bevoegdheid gedragstoezicht uit te oefenen met betrekking tot
beheerst beloningsbeleid. DNB houdt prudentieel toezicht ten aanzien van
beheerst beloningsbeleid. Zoals deze leden terecht veronderstellen
houden de verplichtingen op basis van het Besluit beheerst beloningsbeleid onder andere in dat de financiële onderneming nagaat welke
beloningsstructuren en beloningscomponenten kunnen leiden tot
onzorgvuldige behandeling van klanten (gedragstoezicht). Ook moet
worden nagegaan of beloningsstructuren en beloningscomponenten
kunnen leiden tot onvoldoende soliditeit van de financiële onderneming
(prudentieel toezicht). Verder is in het Besluit beheerst beloningsbeleid de
verplichting opgenomen om dat beleid schriftelijk vast te leggen. Het
Besluit is op 14 december 2010 in het Staatsblad gepubliceerd en op
1 januari 2011 inwerking getreden. Financiële ondernemingen moeten de
genoemde risico-analyses met ingang van 1 januari 2011 beschikbaar
hebben. Vanaf 2011 houden de toezichthouders hierop toezicht.
De leden van de fractie van de VVD vragen de regering om te bevestigen
dat het voorgestelde artikel 2:129 lid 7 BW wordt ingetrokken.
In het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering
bv-recht wordt voorgesteld dit artikellid te doen vervallen, zo kan ik deze
leden meedelen.2 Overigens is er inmiddels een amendement ingediend
dat ertoe strekt te voorkomen dat het artikellid komt te vervallen.3 Te zijner
tijd zal derhalve moeten blijken of een meerderheid van uw Kamer de
bepaling in het wetsvoorstel Invoeringswet steunt.

1

Onder pay for failure wordt verstaan een
beloning die wordt toegekend wanneer de
onderneming juist slechte resultaten behaalt.
2
Kamerstukken II, 2009–2010, 32 426, nr. 2.
3
Kamerstukken II, 2009–2010, 32 426, nr. 5.

De leden van de fractie van de VVD vragen naar een reactie op het
pleidooi van de FNV om als vervolgstap de onafhankelijkheid van de raad
van commissarissen te versterken door het ontslag van de raad van
commissarissen door de algemene vergadering te bemoeilijken.
De onafhankelijkheid van de raad van commissarissen is van belang met
het oog op een goede taakuitoefening van de raad. Om die reden vereist
artikel 2:142 lid 3 BW dat bij een aanbeveling of voordracht voor
benoeming van een commissaris meegedeeld worden zijn beroep, het
bedrag aan door hem gehouden aandelen in het kapitaal van de vennootschap en de betrekkingen die hij bekleedt of die hij heeft bekleed voor
zover die van belang zijn in verband met de vervulling van de taak van
een commissaris. Tevens wordt vermeld aan welke rechtspersoon hij
reeds als commissaris is verbonden. Ook de Nederlandse corporate

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

2

governance code (hierna: de Code) bevat een principe en best practice
bepalingen over de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen
(principe III.2). Over boekjaar 2009 is de naleving van deze bepalingen
100%.1 Dit stelsel van wet en Code biedt naar mijn idee voldoende
waarborgen voor de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen.
Het bemoeilijken van het ontslag van de raad van commissarissen door
de algemene vergadering zou wellicht de onafhankelijkheid van de raad
van commissarissen ten opzichte van de algemene vergadering kunnen
versterken, maar zou ook tot gevolg kunnen hebben dat slecht functionerende raden van commissarissen blijven zitten. Mij is niet gebleken dat de
algemene vergadering haar bevoegdheid om de raad van commissarissen
te ontslaan lichtvaardig gebruikt. Ik zie dan ook geen aanleiding om aan
deze bevoegdheid nadere eisen te stellen.
De leden van de fractie van het CDA geven aan dat ze vinden dat het
wetsvoorstel goed moet passen binnen Europees verband, maar ook
binnen een ruimer internationaal kader zoals dat van de G20 en vragen of
het kabinet daar voldoende rekening mee houdt.
Ook het kabinet is van mening dat een Europese en internationale aanpak
van het tegengaan van excessieve beloningen de voorkeur verdient. De
mogelijkheid tot aanpassen of terugvorderen van bonussen sluit
internationaal aan bij de FSB Principles, die in opdracht van de G20 zijn
opgesteld. Deze Principles noemen de mogelijkheid van een claw back
regeling, wat ook terug te vinden is in standaard 5 en standaard 9 van de
implementatiestandaarden van deze Principles.
Deze leden vragen ook naar de vorderingen van de G20 op dit terrein en
of het kabinet kan aangeven op welke wijze is vastgesteld dat er een gelijk
speelveld blijft bestaan.
Er heeft in het voorjaar van 2009 een eerste evaluatie plaatsgevonden van
de implementatie van de FSB Principles. Daarbij werd geconcludeerd dat
er significante vooruitgang is geboekt, maar de implementatie nog lang
niet compleet is. Daarom is er, mede onder druk van Nederland, aanbevolen dat de implementatie van de Principles door FSB-leden in 2010
wordt afgerond. In het voorjaar van 2011 zal een nieuwe evaluatie
plaatsvinden.
Verder vragen de leden van de fractie van het CDA of er een indruk kan
worden gegeven van de mogelijke gevolgen van het wetsvoorstel voor
het Nederlandse vestigingsklimaat, en in hoeverre er gevolgen voor het
bedrijfsleven in Denemarken en Zweden zijn geweest.
In Denemarken en Zweden zijn vergelijkbare bepalingen in de nationale
corporate governance codes opgenomen, op basis van het «pas toe of leg
uit» beginsel. Er zijn mij geen signalen bekend dat dit tot belangrijke
nadelige gevolgen voor het bedrijfsleven heeft geleid. De voorgestelde
regeling maakt het eenvoudiger voor bedrijven om (vooraf) onvoorziene
en onbedoelde uitschieters in bonussen te voorkomen via de aanpassingsbevoegdheid en om onterechte uitkeringen terug te vorderen.
Negatieve gevolgen voor het vestigingsklimaat worden niet verwacht.

1
Monitoring Commissie Corporate Governance Code, tweede rapport over de naleving
van de Nederlandse corporate governance
code, december 2010, p. 41.
2
Kamerstukken II, 2009–2010, 31 058, nr. 28.

De leden van de fractie van de SP vragen of het gebruikelijk is om een
amendement zonder enig overleg met de indiener(s) te schrappen.
Het komt niet vaak voor dat het kabinet voorstelt om een door de Tweede
Kamer aangenomen amendement te laten vervallen. Daartoe wordt
slechts op zwaarwegende gronden overgegaan. In dit geval zijn de
bezwaren van het (vorige) kabinet zowel mondeling als schriftelijk aan de
Kamer meegedeeld. Ik verwijs naar de brief met reactie op enkele
nagekomen amendementen (kamerstuk 31 058, nrs. 18, 19 en 20 en
kamerstuk 31 065, nrs. 22, 23 en 25 en kamerstuk 31 763, nrs. 19 en 20)2,
het verslag van een algemeen overleg, gehouden op 22 juni 2010, inzake
het amendement Tang-Irrgang over het bevriezen van beloningen bij

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

3

overname en fusie in relatie tot het voorontwerp claw back (consultatie)1
en de memorie van toelichting. Het kabinet heeft in artikel 2:135 lid 7 BW
een alternatieve regeling voorgesteld. Aangezien deze alternatieve
regeling ten tijde van het aannemen van het amendement nog niet
bekend was, wissel ik graag met uw Kamer van gedachten hierover.
Overleg met de indieners en het parlement als medewetgever is daardoor
geborgd.
2. Aanleiding
De leden van de fractie van de VVD vragen of naar het oordeel van de
regering het bonusbeleid mede kan hebben bijgedragen aan de crisis.
Een onvoldoende evenwichtig beloningsbeleid wordt als een belangrijke
reden beschouwd voor het ontsporen van het risicomanagement binnen
de financiële ondernemingen in het verleden. Perverse prikkels waren
wijd verspreid. Deze hebben vooral betrekking op afspraken of toezeggingen die aanleiding geven tot het nemen van ongewenste en onverantwoorde risico’s met een eenzijdige oriëntatie op grote «winst» op de korte
termijn en die er ook toe kunnen leiden dat het belang van de klant wordt
veronachtzaamd. Mede om die reden is voor de financiële sector het
Besluit beheerst beloningsbeleid geïntroduceerd, waarbij toezicht op het
beloningsbeleid wordt gehouden door AFM en DNB. Ook de in het
onderhavige wetsvoorstel voorziene aanpassingsbevoegdheid van
bonussen als de omstandigheden hiertoe aanleiding geven kan
behulpzaam zijn om het beloningsbeleid evenwichtiger te maken.
Deze leden vragen verder of het probleem van buitensporige bonussen
zich voornamelijk voordoet in de financiële sector.
Excessen zijn de afgelopen jaren het meest zichtbaar geweest in de
financiële sector. Voor andere sectoren is de bevoegdheid om excessieve
bonussen aan te kunnen passen of onterecht uitgekeerde bonussen terug
te kunnen vorderen echter ook relevant. Daarom strekt de reikwijdte van
dit wetsvoorstel zich ook uit tot niet-financiële ondernemingen.
De leden van de fractie van de SP vragen naar de verhouding tussen de
door de Hoge Raad gestelde eisen in het arrest van 11 juli 2008 (Stoof/
Mammoet)2 en de aanpassing van een bonus op basis van artikel 2:135 lid
6 BW.
In deze zaak heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de beantwoording van
de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor
een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient te worden onderzocht of
de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden
tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en
of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle
omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen,
waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel
aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane
voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem
gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie
het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van
de arbeidsvoorwaarden. Het in aanmerking nemen van dergelijke
omstandigheden zal ook zijn verdisconteerd in de toepassing van de norm
«naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar» in
artikel 2:135 lid 6 BW. In die zin zal in de praktijk, indien een bonus is
aangepast omdat uitkering ervan naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, ook rekening worden gehouden met
de omstandigheden die de Hoge Raad noemt.
1

Kamerstukken II, 2009–2010, 31 058, nr. 30.
HR 11 juli 2008 (Stoof/Mammoet), JAR 2008,
204.
2

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

4

3. Internationale context
De leden van de fractie van de VVD vragen naar de verhouding van het
wetsvoorstel met artikel 3.4 van de aanbeveling van de Europese
Commissie: de claw back bij onjuiste informatie.1 Dezelfde vraag stellen
deze leden met betrekking tot de Financial Stability Board (FSB) Principles,
omdat de claw back ook in deze Principles wordt genoemd.
Een aanbeveling is niet juridisch bindend maar geeft wel aan wat de
Europese Commissie wenselijk vindt. Het wetsvoorstel sluit aan op het
doel van het genoemde artikel. In lijn met de aanbeveling biedt het
wetsvoorstel de vennootschap de mogelijkheid een bonus terug te
vorderen indien blijkt dat deze is verstrekt op basis van onjuiste informatie. De Principles zijn uitgewerkt in implementatiestandaarden; daarin
wordt de mogelijkheid van claw back genoemd bij ondermaatse en
negatieve prestaties van de onderneming.2 Het wetsvoorstel regelt de
bevoegdheid tot aanpassing van een bonus indien uitkering van de bonus
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit kan
het geval zijn indien de vennootschap ernstige verliezen lijdt terwijl met
die omstandigheid onvoldoende rekening is gehouden bij het vaststellen
van de doelen waarop de bonus is gebaseerd. Het wetsvoorstel is
daarmee in lijn met de aanbevelingen en Principles.
Deze leden van de fractie van de VVD vragen of dit wetsvoorstel een
nationale kop is op de wijziging van de kapitaalvereistenrichtlijn.
Een «nationale kop» is aan de orde wanneer bij de implementatie van een
richtlijn een beleidsmatige toevoeging of uitbreiding is opgenomen, die
niet direct voortvloeit uit de richtlijn. De wijziging van de kapitaalvereistenrichtlijn schrijft geen mogelijkheid tot aanpassen of terugvorderen van
bonussen voor, maar de richtlijn laat expliciet nationale regelingen inzake
bijvoorbeeld claw back onverlet. Zoals in de memorie van toelichting
aangegeven kent een aantal andere Europese landen ook regelingen
vooraanpassing of terugvordering van bonussen.
De leden van de fractie van de VVD melden dat VNO-NCW heeft
opgemerkt dat het ongewenst is om te ver vooruit te lopen op eventuele
Europese initiatieven met het oog op een level playing field binnen
Europa, mede vanuit het perspectief van het vestigingsklimaat.
Ik onderschrijf deze opmerking. De wettelijke regeling is inhoudelijk in lijn
met de aanbeveling van de Commissie, de FSB-Principles en de
bepalingen in gedragscodes. Zoals eerder ook toegelicht worden door
deze expliciete wettelijke bevoegdheid geen noemenswaardige negatieve
gevolgen voor het vestigingsklimaat verwacht.
4. Verhouding met geldend recht en codes

1
Aanbeveling van de Europese Commissie
ter aanvulling van Aanbeveling 2004/913/EG
en Aanbeveling 2005/162/EG wat betreft de
regeling voor de beloning van bestuurders
van beursgenoteerde ondernemingen van
29 april 2009, artikel 3.4: De contractuele
regelingen met de uitvoerend bestuurders of
directeuren moeten bepalingen omvatten op
grond waarvan de onderneming variabele
beloningscomponenten die werden toegekend
op basis van gegevens waarvan achteraf blijkt
dat zij kennelijk onjuist zijn voorgesteld, kan
terugvorderen.
2
FSB Principles for Sound Compensation
Practices, Implementation Standards,
25 september 2009, standaard 5 en 9.

De leden van de fractie van de VVD vragen of uiteengezet kan worden
waarom er naast de Code wetgeving nodig is, voordat ervaring is
opgedaan met de aanpassingsbevoegdheid en het terugvorderingsrecht
van de Code en de Code banken en voordat de rapporten van de
Monitoring Commissies zijn verschenen. Zij wijzen daarbij tevens op het
advies van de Raad van State en de Commissie vennootschapsrecht en
vragen naar het gevaar van overbodige wetgeving die onduidelijkheid kan
veroorzaken.
In de systematiek van de Code worden de bevoegdheden van de raad van
commissarissen inzake de billijkheidstoets en de claw back op basis van
best practice bepalingen II.2.10 en II.2.11 in de overeenkomst met de
bestuurder vastgelegd, dat wil zeggen met wederzijdse instemming.
Indien de wederzijdse instemming daartoe ontbreekt, kunnen de best
practice bepalingen niet worden toegepast en zijn de beursvennoot-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

5

schappen verplicht uit te leggen waarom dit zo is. De Codebepalingen
kunnen niet bewerkstelligen dat bestuurders worden gedwongen in te
stemmen met het wijzigen van bestaande contracten.1 Het kabinet meent
daarom dat de relevante bepalingen in de codes niet volstaan en dat een
nadere wettelijke regeling noodzakelijk is. Artikel 2:135 lid 6 BW beoogt de
reeds bestaande mogelijkheden voor de raad van commissarissen om
bonussen eenzijdig aan te passen en terug te vorderen expliciet te maken.
Door de toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid op
een bijzonder geval, namelijk de uitkering van een bonus, krijgen deze
maatstaven een nadere inkleuring en concretisering. Een en ander neemt
niet weg dat het de voorkeur verdient dat bestuurders en raden van
commissarissen eventuele buitensporige bonussen op voorhand trachten
te voorkomen, door hiervoor in de overeenkomst met de bestuurder een
regeling te treffen. De Codebepalingen sluiten aan bij die gedachte. Uit de
rapportage van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code
over de naleving van de Code over boekjaar 2009 blijkt overigens dat 86
van de 100 vennootschappen de billijkheidstoets (expliciet of impliciet)
toepassen en 14 vennootschappen uitleggen waarom van de bepaling
wordt afgeweken, terwijl 73 van de 100 vennootschappen de claw
back-clausule toepassen en 26 vennootschappen uitleg geven.2 Niet is
onderzocht of de bevoegdheden zijn uitgeoefend.
De leden van de fractie van de VVD wensen voorts een reactie te
vernemen op het punt dat blijkens het arrest Saladin/HBU en artikel 6:248
lid 2 BW de redelijkheid en billijkheid ook kunnen derogeren ten opzichte
van de regel.
Artikel 2:135 leden 6 en 7 kunnen inderdaad worden beschouwd als een
voorbeeld van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid
als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW en eerder onderkend door de Hoge
Raad in Saladin/HBU.3 Dit houdt in dat een tussen partijen als gevolg van
de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in
de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Door de toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid op een bijzonder geval, namelijk de
uitkering van een bonus, krijgen deze maatstaven een nadere inkleuring
en concretisering.

1
Vgl. de toelichting bij best practice
bepalingen II.2.10 en II.2.11: Deze bevoegdheid geldt niet slechts voor nieuwe contracten;
de raad van commissarissen heeft ook de
verantwoordelijkheid zich in te spannen om
deze in bestaande contracten vast te leggen
(p. 40 van de Code).
2
Monitoring Commissie Corporate Governance Code, tweede rapport over de naleving
van de Nederlandse corporate governance
code, december 2010, p. 31 e.v.
3
HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261.
4
Ktr. Amersfoort, 1 juni 2005, JAR 2005, 158.

De leden van de fractie van de SP vragen of de bestaande bevoegdheden
ooit succesvol zijn toegepast.
In de praktijk zal er, indien de raad van commissarissen van mening is dat
een aan een bestuurder toegekende bonus gegeven de omstandigheden
te hoog uitvalt, overleg volgen tussen de raad van commissarissen en de
betreffende bestuurder over matiging. Indien de bestuurder met een
bijstelling akkoord gaat, zal dit doorgaans niet openbaar worden. Mij zijn
geen rechtszaken bekend inzake de aanpassing van bonussen van
bestuurders, maar wel van werknemers. Zo heeft de Kantonrechter
Amersfoort in 2005 een eenzijdige wijziging van een bonusregeling ten
nadele van een werknemer geoorloofd geacht, gelet op de slechte
financiële omstandigheden waarin het bedrijf verkeerde.4 Ook hebben
enkele werknemers tegen een eenzijdige wijziging van een eerder
toegezegde beëindigingsvergoeding geprocedeerd. Zo heeft het Hof
Amsterdam in hoger beroep onder meer overwogen dat de kredietcrisis
op zichzelf een onvoorziene omstandigheid is in de zin van artikel 6:258
BW, dat redelijkheid en billijkheid op de eerste plaats trouw aan het
gegeven woord verlangen, dat het in casu gaat om een grote organisatie
waarvan maatschappelijk verantwoordelijk gedrag verwacht mag worden
en dat de gevolgen van het door haar in het verleden gehanteerde
beloningsbeleid eerder voor haar rekening dan voor die van de individuele werknemer behoren te komen. Het Hof oordeelde in dit geval dat,
ook al zijn onvoorziene omstandigheden aanwezig, deze niet van dien

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

6

aard zijn dat de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
ongewijzigde instandhouding van de gedane toezeggingen niet mag
verwachten.1
Met betrekking tot de terugvordering van bonussen geldt dat een
minnelijke regeling in de regel niet tot publiciteit zal leiden. In de memorie
van toelichting is een uitspraak van de rechtbank Utrecht vermeld over de
terugvordering van een reeds uitbetaalde bonus aan een intermediair
wegens het niet behalen van de resultaten op grond waarvan het recht op
de bonus bestond (p. 23 van de memorie van toelichting).
Voorts wensen deze leden te vernemen of het door de nieuwe regeling
gemakkelijker wordt voor de raad van commissarissen om bonussen
terug te vorderen.
Eén van de doelstellingen van het onderhavige wetsvoorstel is te
verduidelijken onder welke omstandigheden de raad van commissarissen
bevoegd is bonussen terug te vorderen. Het moet gaan om bonussen die
zijn uitgekeerd op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de
aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden
waarvan de bonus afhankelijk is gesteld (zie artikel 2:135 lid 8 BW). Indien
het kader voor de afweging duidelijker is, zal dat het naar verwachting
eenvoudiger maken voor de raad van commissarissen om af te wegen of
er voldoende grondslag is voor terugvordering.
5. Toepassingsbereik

1
Hof Amsterdam 28 september 2010, LJN:
BN8468. Vgl. ook Rechtbank Utrecht 9 oktober
2009, LJN: BJ9807.

De leden van de fractie van de VVD vragen of er nog hiaten ontstaan
tussen de regelingen in het BW en in de Wft en of kan worden aangegeven welke hiaten dit zijn. Deze leden vragen of de reikwijdte van artikel
2:135, zesde en achtste lid BW niet te ruim is en tevens onbedoeld nu door
middel van artikel 1:111 Wft artikel 2:135, zesde en achtste lid BW van
toepassing wordt op alle financiële ondernemingen.
Er is geen sprake van hiaten. Bij alle naamloze vennootschappen en alle
financiële ondernemingen wordt de bevoegdheid tot aanpassing en
terugvordering van bonussen van toepassing na inwerkingtreding van dit
wetsvoorstel. In de memorie van toelichting wordt gewag gemaakt van
overlap tussen de BW-regeling en de Wft-regeling ten aanzien van
financiële ondernemingen. Deze overlap bestaat eruit dat bestuurders van
financiële ondernemingen die tevens een naamloze vennootschap zijn,
alsmede van banken en verzekeringsmaatschappijen die tevens een
coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of besloten vennootschap
zijn, zowel op basis van de BW-regeling als op basis van de Wft-regeling
onderworpen zijn aan de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering
van hun bonus. Daarbij is relevant dat door de verwijzing in artikel 1:111
Wft naar artikel 2:135 BW de inhoud van de bevoegdheid hetzelfde is.
Daarmee wordt beoogd dat geen verschillende interpretatie van de
inhoud van de bevoegdheid ontstaat. De BW-regeling en de Wft-regeling
kennen op een drietal punten een verschillende reikwijdte. In de eerste
plaats geldt de verantwoordingsplicht over het gebruik van de aanpassings- en terugvorderingsbevoegdheid in artikel 2:383c lid 6 BW voor
open naamloze vennootschappen, die al dan niet een financiële onderneming zijn, evenals voor coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en besloten vennootschappen die een bank of verzekeringsmaatschappij zijn. In de tweede plaats gelden de aanpassings- en terugvorderingsbevoegdheid van artikel 2:135 leden 6 en 8 BW op basis van de
Wft-regeling ook voor andere financiële ondernemingen dan banken en
verzekeringsmaatschappijen. Ten slotte kunnen bij alle financiële
ondernemingen naast de bonussen van bestuurders ook bonussen van
andere dagelijks beleidsbepalers worden aangepast of teruggevorderd op
basis van de bepaling in de Wft. De bevoegdheden gelden derhalve ten
opzichte van alle financiële ondernemingen, terwijl de verantwoordings-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

7

plicht uitsluitend ten aanzien van banken en verzekereringsmaatschappijen (naast open naamloze vennootschappen) gelden.
De leden van de fractie van de VVD vragen aandacht voor de plaatsing
van de bepaling met betrekking tot aanpassing en terugvordering van
bonussen bij financiële ondernemingen in deel 1 van de Wft.
Door de plaatsing in deel 1 van de Wft is gekozen voor een zo ruim
mogelijke toepassing van de bevoegdheden bij financiële ondernemingen. Ook bij financiële ondernemingen die (al dan niet onder
voorwaarden) niet vallen onder prudentieel of gedragstoezicht op grond
van respectievelijk deel 3 of 4 van de Wft, zijn deze bevoegdheden van
toepassing. In de memorie van toelichting is aangegeven dat in beginsel
is aangesloten bij de kring van ondernemingen waarvoor het Besluit
beheerst beloningsbeleid gaat gelden. Het is echter niet zo dat de groep
waarbij de bevoegdheid tot aanpassing of terugvordering van bonussen
van toepassing is, volledig dezelfde is. Het Besluit beheerst beloningsbeleid sluit namelijk aan bij het feitelijk van toepassing zijn van prudentieel en/of gedragstoezicht, aangezien dit een bevoegdheid betreft van de
toezichthouders. De bevoegdheid tot aanpassing of terugvordering van
bonussen is een bevoegdheid van het orgaan dat of degene die het
beloningsbeleid van de financiële onderneming vaststelt. Aansluiten bij
het uitvoeren van prudentieel of gedragstoezicht ligt daarbij minder voor
de hand.
De leden van de fractie van de VVD vragen een reactie op de adviezen van
de gecombineerde commissie vennootschapsrecht.
De gecombineerde commissie vennootschapsrecht merkt terecht op dat
de verwijzing in artikel 2:245 BW naar een verzekeringsmaatschappij niet
zinvol is, omdat deze geen besloten vennootschap kan zijn. In de nota van
wijziging komt deze verwijzing dan ook te vervallen.
De commissie bepleit voorts dat de regeling in het BW beperkt wordt tot
beursgenoteerde of open naamloze vennootschappen en niet zal gelden
voor «besloten» naamloze vennootschappen, mede gelet op het feit dat
de regeling niet geldt voor besloten vennootschappen.
Alle naamloze vennootschappen, dus ook «besloten» naamloze vennootschappen, hebben op grond van het bestaande artikel 2:135 BW een
bezoldigingsbeleid dat door de algemene vergadering wordt vastgesteld.
De algemene vergadering stelt ook de bezoldiging van de individuele
bestuurders vast, tenzij de statuten een ander orgaan hebben aangewezen. Voor besloten vennootschappen bestaat geen wettelijke regeling
in deze zin. De bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van een
bonus vormt een nadere invulling van de bevoegdheid tot vaststelling van
de bezoldiging. Ik zie geen reden waarom de raad van commissarissen of
algemene vergadering van een «besloten» naamloze vennootschap die de
bezoldiging van individuele bestuurders vaststelt, deze bevoegdheden zou
moeten worden onthouden.
Daarnaast adviseert de gecombineerde commissie vennootschapsrecht te
bepalen dat de Wft-regeling niet van toepassing is op buitenlandse
financiële ondernemingen. De leden van de fractie van de VVD vragen een
reactie op dit advies.
De Wft is deels van toepassing op buitenlandse financiële ondernemingen
die zich (ook) op de Nederlandse markt begeven. Dit is bijvoorbeeld het
geval als de buitenlandse onderneming onder prudentieel of gedragstoezicht staat in Nederland. Zo is het Besluit beheerst beloningsbeleid ook
van toepassing op buitenlandse financiële ondernemingen die onder
prudentieel of gedragstoezicht van de Wft vallen. Op in Nederland
werkzame werknemers van deze buitenlandse financiële ondernemingen
kan Nederlands arbeidsrecht van toepassing zijn, bijvoorbeeld indien
partijen dit zijn overeengekomen. De aanpassings- en terugvorderingsbevoegdheid in het BW worden beschouwd als bevoegdheden van organen

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

8

van (bepaalde) Nederlandse rechtspersonen. In de Wft-regeling wordt niet
aangeknoopt bij een rechtspersoon, maar bij de financiële onderneming.
In concrete gevallen zal de werking van de bepaling in samenhang met de
toepasselijke civiele en arbeidsrechtelijke bepalingen in de betrokken
landen bezien moeten worden.
De leden van de fractie van de VVD vragen naar aanleiding van het advies
van de gecombineerde commissie vennootschapsrecht of de bepaling in
artikel 1:111 Wft beperkt zou moeten worden tot financiële ondernemingen die vallen onder het prudentieel toezicht zoals dat wordt uitgevoerd door DNB.
Deze beperking van de reikwijdte zou betekenen dat bij slechts een deel
van de financiële sector de bevoegdheid om bonussen aan te passen of
terug te vorderen van toepassing zou zijn. Een deel van de financiële
sector valt alleen onder het gedragstoezicht zoals uitgevoerd door de
AFM, of is, al dan niet onder voorwaarden, vrijgesteld van toezicht. In het
wetsvoorstel is juist voor een brede reikwijdte gekozen (alle financiële
ondernemingen) omdat de crisis in de financiële sector als geheel speelde
en in de gehele financiële sector excessen met betrekking tot bonussen
denkbaar zijn.
De leden van de fractie van het CDA vragen in hoeverre er toch nog
kleinere ondernemingen onder de basisregeling blijven vallen met
mogelijk hoge administratieve lasten tot gevolg.
De basisregeling in het BW geldt voor naamloze vennootschappen,
alsmede voor banken en verzekeringsmaatschappijen in de vorm van een
coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of besloten vennootschap.
Gebleken is dat met betrekking tot de banken in de vorm van coöperaties
het wetsvoorstel in de praktijk leidt tot hogere kosten dan in eerste
instantie geschat. In de memorie van toelichting werd uitgegaan van
beperkte kosten voor het invoeren van een bezoldigingsbeleid op basis
van de overeenkomstige toepassing van artikel 2:135 BW, vanwege de
overlap met de verplichting tot het hebben van een beloningsbeleid in de
zin van de Wft. In de Wft wordt met betrekking tot prudentieel toezicht
echter een uitzondering gemaakt voor bij een centrale kredietinstelling
aangesloten banken in artikel 3:111. Ik acht het derhalve passend om op
dit punt bij deze regeling in de Wft aan te sluiten. Men zie daarvoor ook de
nota van wijziging. Dit betekent dat de verplichting tot het vaststellen van
een bezoldigingsbeleid slechts wordt geïntroduceerd voor circa 26 in
plaats van circa 175 rechtspersonen. Ook de verantwoordingsplicht op de
voet van artikel 2:383b lid 6 BW komt, naast voor open naamloze
vennootschappen, uitsluitend te gelden voor deze circa 26 rechtspersonen. Mij is niet precies bekend in hoeverre onder deze 26 rechtspersonen en open naamloze vennootschappen zich kleinere ondernemingen
bevinden, maar ik verwacht dat de nalevingskosten voor deze ondernemingen te overzien zijn.
De leden van de fractie van het CDA willen graag weten hoe het zit met
pensioenfondsen.
Pensioenfondsen zijn geen financiële ondernemingen zoals gedefinieerd
in de Wft en hebben veelal de rechtsvorm van een stichting. Zij vallen in
dat geval niet onder dit wetsvoorstel. Indien pensioenfondsen voor de
rechtsvorm van een naamloze vennootschap kiezen, zijn alle wettelijke
regels met betrekking tot een naamloze vennootschap van toepassing.
Ook kunnen zij dan gebruik maken van de bevoegdheden die in dit
wetsvoorstel ten aanzien van naamloze vennootschappen worden
geregeld.
Overigens speelt de problematiek die met voorliggend wetsvoorstel wordt
geadresseerd geen rol bij bestuurders en dagelijks beleidsbepalers van
pensioenfondsen. Pensioenfondsen regelen pensioen voor een zelf

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

9

bepaalde collectiviteit. De belangen van de (gewezen) deelnemers,
pensioengerechtigden en werkgevers staan hierbij centraal. Voorts dienen
zij een maatschappelijk belang. Collectiviteit en solidariteit zijn twee
belangrijke kernwaarden. Dit komt, naast bovenstaande punten, tot
uitdrukking in de wijze waarop het bestuur is vormgegeven.
Bij ondernemings- en bedrijfstakpensioenfondsen bestaat het bestuur uit
vertegenwoordigers van werkgevers(-organisaties) en werknemers(-organisaties). Deze bestuurders hebben geen arbeidsrelatie met het pensioenfonds, maar met de betreffende werkgever of organisatie namens wie zij
in het bestuur deelnemen. In beide gevallen zullen zij ofwel niets van het
pensioenfonds ontvangen, omdat zij al een salaris van hun werkgever
ontvangen, ofwel zullen er vacatiegelden worden afgedragen aan hun
organisatie. Indien er bestuursleden uit de geleding van de pensioengerechtigden zijn, zal er sprake kunnen zijn van een onkosten- of vrijwilligersvergoeding. In het geval van beroepspensioenfondsen zijn de
bestuursleden vertegenwoordigers van een bepaalde beroepsgroep.
Aangezien zij vanwege bestuurswerkzaamheden hun eigen beroep niet
kunnen uitoefenen, ontvangen zij veelal vervangingsgelden.
De dagelijks beleidsbepalers zullen bij alle fondsen veelal in dienst zijn
van het fonds of vanuit de betreffende onderneming gedetacheerd
worden. In voorkomende gevallen zullen zij de arbeidsvoorwaarden van
de onderneming volgen. Van arbeidsvoorwaarden die gekoppeld zijn aan
individuele bijdragen van bestuurders of beleidsbepalers aan bestuursbesluiten of aan de prestaties van een fonds is vooralsnog niet gebleken.
Daar komt bij dat dergelijke voorwaarden zich ook minder goed
verhouden tot de wettelijke opdracht van pensioenfondsbesturen om te
handelen in het belang van de aanspraak- en pensioengerechtigden.
Voor de goede orde merk ik op dat er momenteel gewerkt wordt aan een
herziening van de governance van pensioenfondsen. Het ligt in de rede de
beloningsdiscussie bij pensioenfondsen in dat kader te bezien.
De leden van de fractie van het CDA vragen naar de overlap tussen de
basisregeling in het BW en de uitbreidingen in de Wft.
Voor het antwoord op deze vraag verwijs ik naar het eerdere antwoord op
de vraag van de leden van de fractie van de VVD ten aanzien van de
mogelijke hiaten.
De leden van de fractie van het CDA vragen op welke wijze de verantwoording in het jaarverslag moet worden afgelegd.
Het wetsvoorstel bevat in artikel 2:383c lid 6 BW een verplichting voor
open naamloze vennootschappen om in de jaarrekening opgave te doen
van het bedrag van de aanpassing dan wel terugvordering van de bonus
als bedoeld in artikel 2:135 lid 6 tot en met 8 BW. Op grond van het
bestaande artikel 2:391 lid 2 BW doet de vennootschap in het jaarverslag
mededeling van het beleid aangaande de bezoldiging van haar
bestuurders en commissarissen en de wijze waarop dit beleid in het
verslagjaar in de praktijk is gebracht. Hieronder valt eveneens de
eventuele uitoefening van de bevoegdheden tot aanpassing en terugvordering van bonussen van bestuurders. De wet verplicht tot het doen van
een mededeling. Dit betekent dat de vennootschap kan volstaan met het
vermelden dat van de bevoegdheid is gebruikgemaakt en het bedrag dat
is aangepast of teruggevorderd. De wet verplicht niet tot nadere
motivering. Wel kunnen aandeelhouders verzoeken om een nadere
motivering alvorens zij hun stem over de jaarrekening uitbrengen.
Deze leden vragen voorts of door de onderneming ook vooraf wordt
aangegeven op basis van welke criteria wordt getoetst.
Het is aan de raad van commissarissen, eventueel met instemming van de
bestuurder, om te bepalen of vooraf wordt vermeld welke omstandigheden een rol spelen bij de afweging of de aanpassings- en terugvorde-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

10

ringsbevoegdheid wordt uitgeoefend. Een nadere uitwerking vooraf kan
voor betrokkenen meer zekerheid bieden, maar kan niet op voorhand tot
een beperking van de uitoefening van de bevoegdheden leiden. Het is aan
de rechter om in een concreet geval te toetsen of aan de maatstaven van
redelijkheid en billijkheid is voldaan met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.
6. Het begrip «bonus»
De leden van de fractie van de SP vragen of discretionaire of gegarandeerde bonussen ook vallen onder de gehanteerde definitie «bonus».
Alvorens in te gaan op de vragen van deze leden, wil ik meedelen dat,
mede naar aanleiding van een vergelijkbare vraag van de fractie van de
VVD hierover, in de nota van wijziging wordt voorgesteld om het woord
«variabele» in artikel 2:135 lid 6 BW te vervangen door «niet vaste». Een
bonus wordt daarmee gedefinieerd als het niet vaste deel van de
bezoldiging waarvan de toekenning geheel of gedeeltelijk afhankelijk is
gesteld van het bereiken van bepaalde doelen of van het zich voordoen
van bepaalde omstandigheden.
Met betrekking tot gegarandeerde bonussen doelen de leden van de
fractie van de SP naar ik aanneem op bonussen die worden uitgekeerd
onafhankelijk van een te leveren prestatie. Dergelijke bonussen worden
meestal in het eerste jaar van indiensttreding uitgekeerd, bijvoorbeeld om
het verlies aan bonus bij de vorige werkgever te compenseren. Gegarandeerde bonussen vallen ook onder de definitie van het begrip «bonus»
zoals hierboven omschreven. Een gegarandeerde bonus wordt immers
incidenteel uitgekeerd en behoort niet tot het vaste deel van de bezoldiging. Bovendien zal de bonus afhankelijk zijn gesteld van bijvoorbeeld
de omstandigheid dat een bestuurder aantreedt of dat hij de eerste zes
maanden naar behoren functioneert. Ik verwijs voorts naar de toelichting
bij de nota van wijziging en het antwoord op de vraag van de leden van
de fractie van de VVD bij de artikelsgewijze vragen over artikel 2:135 BW.
Met betrekking tot de vraag of discretionaire bonussen ook vallen onder
de gehanteerde definitie van «bonus» het volgende. Ik neem aan dat deze
leden met een discretionaire bonus bedoelen een bonus die door de raad
van commissarissen vrijelijk kan worden toegekend (aan bijvoorbeeld
goedpresterende bestuurders). Een dergelijke bonus valt onder de
gehanteerde definitie. Doorgaans zullen de criteria die leiden tot de
toekenning van een discretionaire bonus pas worden bepaald op het
moment waarop de raad van commissarissen besluit deze bonus toe te
kennen. Er zal immers altijd een reden zijn waarom de bonus wordt
toegekend. Het onderscheid tussen een in het vooruitzicht gestelde bonus
vanwege het behalen van vooraf bepaalde doelstellingen en een
discretionaire bonus is gelegen in de omstandigheid dat er meer
onzekerheid is voor de bestuurder of hij een bonus krijgt en voor de
vennootschap dat er niet vooraf wordt gestuurd op concrete doelstellingen. Indien achteraf blijkt dat de omstandigheden op basis waarvan de
discretionaire bonus werd toegekend gebaseerd waren op onjuiste
informatie, kan de raad van commissarissen de bonus terugvorderen.
7. Verhouding tussen aanpassings- en terugvorderingsbevoegdheid
De leden van de fractie van het CDA begrijpen dat de terugvordering pas
kan worden gestart als de aanpassingsperiode voorbij is en vragen
waarom er niet voor gekozen is om hieraan wettelijke maximale termijnen
te koppelen.
Voor de vraag wanneer van de aanpassingsbevoegdheid kan worden
gebruik gemaakt en wanneer van de terugvorderingsbevoegdheid is
relevant van wiens vermogen de bonus deel uitmaakt. Zolang de
toegekende bonus zich in het vermogen van de vennootschap bevindt,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

11

kan de raad van commissarissen gebruik maken van de aanpassingsbevoegdheid. Zodra de bonus is uitgekeerd, bevindt deze zich in het
vermogen van de bestuurder. De raad van commissarissen kan deze
bonus dan niet meer met terugwerkende kracht aanpassen. Omgekeerd
kan de raad van commissarissen een toegekende bonus die zich nog in
het vermogen van de vennootschap bevindt, niet terugvorderen. Er is
immers nog niet uitgekeerd. Pas indien de bonus wordt uitgekeerd en zich
in het vermogen van de bestuurder bevindt, komt deze in aanmerking
voor terugvordering. Vennootschap en bestuurder komen overeen op
welk moment bonussen worden toegekend en uitgekeerd.
Voor de maximale verjaringstermijn voor terugvordering van een bonus is
artikel 3:309 BW van overeenkomstige toepassing, dat bepaalt dat een
rechtsvordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van
vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de
ontvanger is bekend geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de
vordering is ontstaan. Dit betekent dat de verjaringstermijn aanvangt op
de dag, dat bekend is geworden dat de informatie op basis waarvan de
bonus is uitgekeerd onjuist is. In het algemeen zal binnen vijf jaar aan het
licht komen dat er sprake was van uitkeringen van bonussen op basis van
onjuiste informatie omtrent het bereiken van de doelen of de omstandigheden. In de praktijk zal dit op het volgende neerkomen. Op het moment
dat bekend wordt dat bijvoorbeeld de omzet niet met 10% is gestegen,
maar is gedaald met 10%, dient de raad van commissarissen na te gaan of
deze onjuistheid ertoe heeft geleid dat bonussen van bestuurders
onterecht zijn uitgekeerd. Indien dat het geval is, maakt de raad van
commissarissen de afweging of hij de te hoge bonus namens de
vennootschap zal terugvorderen. Mocht de raad van commissarissen om
hem moverende redenen hiervan afzien, legt hij hierover verantwoording
af aan de algemene vergadering. Op haar beurt kan de algemene
vergadering dan besluiten om zelf een bijzondere vertegenwoordiger aan
te stellen. Indien de algemene vergadering eenmaal heeft besloten geen
bijzondere vertegenwoordiger te benoemen heeft zij afstand gedaan van
haar recht.
De leden van de fractie van de SP maken uit de memorie van toelichting
op dat de regeling alleen toepasbaar is op bonussen die nog niet tot het
vermogen van de bestuurder horen en vragen of dat concreet inhoudt dat
aandelen en opties die op een eerder tijdstip aan de bestuurder zijn
gegeven niet onder de voorgestelde wijziging vallen.
De regeling in artikel 2:135 lid 6 en 7 BW ziet uitsluitend op bonussen,
waaronder aandelen en opties, die zich nog in het vermogen van de
vennootschap bevinden en dus niet op aandelen en opties die zich in het
vermogen van de bestuurder bevinden. Op deze laatste ziet de regeling in
artikel 2:135 lid 8 BW.
Deze leden vragen voorts of deze regeling (ik neem aan dat gedoeld wordt
op artikel 2:135 lid 7) alleen van toepassing is op bonussen die afhankelijk
zijn van de omstandigheid dat er een fusie of overname plaatsvindt.
Dit is niet het geval. Alle bonussen die onder de definitie van artikel 2:135
lid 6 BW vallen, worden ook geraakt door de regeling in lid 7. Het gaat
erom dat een fusie of overname vaak tot gevolg heeft dat tot dan toe
voorwaardelijk toegekende bonussen onvoorwaardelijk worden. De fusie
of overname vormt dan de aanleiding voor het vrijvallen van de voorwaardelijk toegekende bonussen. Enkele concrete voorbeelden van niet
fusiegerelateerde bonussen die onder de regeling vallen, waar deze leden
om vragen, zijn een bonus voor het behalen van een verbetering in de
klanttevredenheid in de komende jaren, of een bonus voor een succesvolle integratie van bedrijfsonderdelen, of een bonus vanwege het
succesvol invoeren van een ICT-systeem.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

12

Deze leden vragen voorts naar de verhouding tussen de terugvorderingsbevoegdheid op basis van artikel 2:135 lid 8 BW en de regeling in lid 7.
De terugvorderingsbevoegdheid van bonussen in lid 8 moet los worden
gezien van de situatie van een fusie of overname, waar lid 7 op ziet. In
geval van een fusie of overname heeft de raad van commissarissen op
basis van lid 7 de plicht te bezien of de nog niet uitgekeerde bonussen op
grond van de redelijkheid en billijkheid aanpassing behoeven. Zodra
bonussen zijn uitgekeerd, al dan niet na een fusie of overname, kunnen ze
niet meer eenzijdig worden aangepast door de raad van commissarissen,
aangezien deze zich dan in het vermogen van de bestuurder bevinden.
Reeds uitgekeerde bonussen komen voor terugvordering op basis van lid
8 in aanmerking, indien zij zijn gebaseerd op onjuiste informatie over het
bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de
omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld. Indien na een
overname blijkt dat de in een eerder stadium verkregen bonussen van
bestuurders op basis van onjuiste informatie, bijvoorbeeld over de
winstgevendheid, zijn uitgekeerd, heeft de raad van commissarissen de
bevoegdheid om deze terug te vorderen.
8. Uitbreidingen voor de financiële sector in de Wft
De leden van de fractie van het CDA vragen naar de bevoegdheden ten
aanzien van aanpassing en terugvordering in de Wft.
Er is voor gekozen om alle financiële ondernemingen onder de regeling in
de Wft te laten vallen. In de memorie van toelichting is aangegeven dat de
bevoegdheden ook van toepassing zijn bij financiële ondernemingen
zonder toezichthoudend orgaan. In die situatie ligt de bevoegdheid bij het
orgaan dat of degene die bevoegd is om het beloningsbeleid van de
dagelijks beleidsbepalers vast te stellen.
Verder vragen deze leden in hoeverre de raad van commissarissen bij alle
dagelijks beleidsbepalers bonussen kan terugvorderen.
In lijn met de regeling in het BW is er in de Wft voor gekozen om het
orgaan dat de beloning vaststelt ook de terugvorderings- en aanpassingsbevoegdheid te geven. Als de raad van commissarissen de beloning van
de dagelijks beleidsbepaler vaststelt, ligt ook de bevoegdheid tot
aanpassing of terugvordering bij de raad van commissarissen. Als
bijvoorbeeld het bestuur de beloning van een dagelijks beleidsbepaler
(die geen lid is van het bestuur) vaststelt, heeft het bestuur de
bevoegdheid om bonussen van deze dagelijks beleidsbepaler aan te
passen of terug te vorderen.
Deze leden vragen eveneens of de mogelijkheid bestaat dat het toezicht
van DNB en AFM op grond van het Besluit beheerst beloningsbeleid in
strijd kan komen met deze bevoegdheid voor het orgaan van de onderneming dat het beloningsbeleid vaststelt.
Strijd tussen de bevoegdheden van toezichthouders op basis van het
Besluit beheerst beloningsbeleid en de bevoegdheden van de raad van
commissarissen op basis van dit wetsvoorstel is niet goed denkbaar. Het
toezicht van DNB en AFM ziet op de inrichting van het beloningsbeleid
vanuit prudentieel en gedragsperspectief. Het betreft een bevoegdheid
van toezichthouders om het beloningsbeleid als geheel te toetsen. Zo kan
de financiële onderneming een sanctie krijgen van de toezichthouder
omdat het beloningsbeleid zo is ingericht dat het strijd met het belang van
klanten oplevert. Gedacht kan worden aan het fictieve voorbeeld van
bonussen die alleen gekoppeld zijn aan het zoveel mogelijk verkopen van
producten die voor de gemiddelde klant niet passend zijn. Daarnaast kan
uitkering van een in het vooruitzicht gestelde bonus naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of gebaseerd zijn op
achteraf bezien onjuiste informatie. In die gevallen zijn de in dit

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

13

wetsvoorstel opgenomen bevoegdheden voor de raad van commissarissen van toepassing. Dit wetsvoorstel geeft enkel bevoegdheden aan het
orgaan dat of degene die de beloning van de dagelijks beleidsbepaler
vaststelt, terwijl het Besluit beheerst beloningsbeleid enkel bevoegdheden
aan toezichthouders geeft. Beide bevoegdheden staan los van elkaar. Het
feit dat het beloningsbeleid van een financiële onderneming in overeenstemming is met de regels in het Besluit beheerst beloningsbeleid, laat
onverlet dat de raad van commissarissen zijn bevoegdheden kan
uitoefenen. En omgekeerd, indien een onderneming een boete krijgt
omdat het beloningsbeleid in strijd is met voornoemde regels, betekent
dit niet dat de raad van commissarissen zijn bevoegdheden moet
uitoefenen. De bevoegdheden van de toezichthouders raken de financiële
onderneming (die krijgt bijvoorbeeld een boete), terwijl de bevoegdheden
tot aanpassingen of terugvordering van bonussen bevoegdheden van de
raad van commissarissen zijn die een dagelijks beleidsbepaler treffen (die
moet bijvoorbeeld een deel van zijn bonus terugbetalen).
De leden van de fractie van de SP vragen waarom bij andere dan
financiële ondernemingen de reikwijdte niet is uitgebreid naar dagelijks
beleidsbepalers.
In de Wft is gekozen voor toepassing van de bevoegdheid op de bonussen
van alle dagelijks beleidsbepalers. In de financiële sector wordt dit begrip
nu ook al gebruikt. Voordeel van dit ruimere begrip dan bestuurder is dat
de bonussen van alle personen die grote invloed hebben op het dagelijkse
beleid van de onderneming geraakt kunnen worden. Met name in de
financiële sector zijn de afgelopen jaren excessen zichtbaar geweest. Daar
komt bij dat het begrip dagelijks beleidsbepaler buiten de Wft niet wordt
gehanteerd. Het BW kent weliswaar de feitelijk beleidsbepaler die handelt
als ware hij bestuurder in de zin van artikel 2:138 lid 7 BW, maar deze ziet
op de aansprakelijkstelling van personen die mogelijk in het geheel geen
officiële functie in de vennootschap vervullen in het kader van de
bestrijding van misbruik. Introductie van een nieuw begrip dagelijks
beleidsbepaler in het BW zou de basisregeling beduidend complexer
maken.
Verder vragen deze leden zich af of de toepassing van de Wft-regeling
afhankelijk is van het feit of een onderneming een Wft-vergunning heeft.
Dit is niet het geval, de bevoegdheid in de Wft is van toepassing op alle
financiële ondernemingen; daarbij is het hebben van een vergunning
geen vereiste.
9. Verhouding aanpassingsbevoegdheid en aanpassingsplicht
De leden van de fractie van de VVD vragen naar de mening van het
kabinet over de uitbreiding van het toepassingsbereik van de aanpassingsplicht tot juridische fusies en activa/passiva transacties.
De voorgestelde wijziging in onderdeel b van de nota van wijziging leidt
ertoe dat ook juridische fusies die een wisseling van de zeggenschap met
zich brengen onder het toepassingsbereik van artikel 2:135 lid 7 BW
komen. Daarmee wordt het toepassingsbereik van dit artikellid uitgebreid.
Zie voorts de toelichting bij de nota van wijziging. Een activa/passiva
transactie bewerkstelligt geen wisseling van de zeggenschap over de
vennootschap en zal naar verwachting evenmin tot het vrijvallen van
onvoorwaardelijke bonussen leiden. Deze valt derhalve buiten het
toepassingsbereik van artikel 2:135 lid 7 BW.
De leden van de fractie van het CDA vragen om een voorbeeld op welke
wijze de verplichting in de zin van artikel 2:135 lid 7 BW in geval van een
openbaar bod wordt vastgesteld.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

14

In de nota van wijziging wordt de grondslag voor de aanpassingsplicht in
artikel 2:135 lid 7 BW gewijzigd, in de zin dat niet langer het openbaar
bod, maar de verkrijging van zeggenschap over de vennootschap de raad
van commissarissen verplicht om een naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbare bonus aan te passen (zie voorts de
toelichting bij onderdeel b van de nota van wijziging). Op het moment dat
een openbaar bod wordt voorbereid en het bestuur de raad van commissarissen op de hoogte stelt van een mogelijk openbaar bod, is het aan de
raad van commissarissen om toe te zien op de wijze waarop het bestuur
in het overnameproces opereert. Indien de raad van commissarissen van
oordeel is dat de overname tot een uitkering van bonussen zou leiden die
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is zij
verplicht de hoogte van de bonus aan te passen tot een passende hoogte.
Het is de raad van commissarissen die beoordeelt of er van een dergelijke
situatie sprake is en die hierover verantwoording aflegt aan de algemene
vergadering.
10. Deskundigheid commissarissen
De leden van de fractie van het CDA vragen in hoeverre toezichthouders
DNB en AFM voldoende zijn toegerust voor de nieuwe taak deskundigheidstoetsing van commissarissen.
DNB en AFM zijn bezig met de voorbereiding op deze nieuwe taak. Deze
toezichthouders toetsten bij financiële ondernemingen reeds de deskundigheid en betrouwbaarheid van bestuurders en de betrouwbaarheid van
commissarissen. De nieuwe toets bij commissarissen sluit bij de systematiek van deze toetsen aan. In aanvulling hierop merk ik op dat het
voornemen bestaat de separate deskundigheids- en betrouwbaarheidstoets voor bestuurders en commissarissen te vervangen door één
geïntegreerde geschiktheidstoets. In het kader van de geschiktheidstoets
zal de toezichthouder niet alleen de kennis, opleiding en ervaring van de
getoetste persoon in aanmerking nemen maar ook diens bestuurlijke en
leidinggevende vaardigheden en het door die persoon vertoonde
professioneel gedrag. Het wetsvoorstel om tot introductie van een
geschiktheidstoets voor zowel bestuurders als commissarissen te komen,
wordt momenteel voorbereid en zal nog voor de zomer bij uw Kamer
aanhangig worden gemaakt. In samenhang daarmee komt de introductie
van deskundigheidstoetsing bij commissarissen in dit wetsvoorstel te
vervallen. De beoogde inwerkingtreding van het wetsvoorstel waarin het
begrip deskundig wordt vervangen door het begrip geschikt is naar
verwachting gelijk aan het moment waarop dit wetsvoorstel in werking zal
treden. Het kabinet kiest er daarom voor om deze wetswijzigingen inzake
de deskundigheids- respectievelijk geschiktheidstoets samen te voegen.
De leden van de fractie van het CDA vragen verder in hoeverre rekening
wordt gehouden met de eerste uitkomsten van de deskundigheidstoets
voor bestuurders in het bankwezen.
Ik veronderstel dat deze leden doelen op de bepalingen in de code banken
die eveneens raken aan de deskundigheid van bestuurders en commissarissen. De code banken bevat geen toetsing door toezichthouders,
aangezien het zelfregulering betreft. Wel kan de naleving van de code
banken (door middel van het pas toe of leg uit beginsel) informatie
opleveren die voor de toezichthouders relevant is voor bijvoorbeeld de
deskundigheidstoetsing.
De leden van de fractie van het CDA vragen eveneens hoe de deskundigheidstoetsing wordt geregeld voor instellingen zonder toezichthoudend
orgaan.
Wanneer een financiële onderneming geen toezichthoudend orgaan (raad
van commissarissen of raad van toezicht) heeft, is toetsing van de leden
van een dergelijk orgaan niet aan de orde. Uiteraard worden de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

15

bestuurders van die financiële onderneming wel getoetst. Deskundigheidstoetsing voor bestuurders wordt op dit moment reeds uitgevoerd
door de toezichthouders.
De leden van de fractie van het CDA vragen waarom geen poging is
gedaan om de criteria van redelijkheid en billijkheid nader in te vullen en
suggereren in dit verband het criterium duurzaamheid van de onderneming.
In de memorie van toelichting en het nader rapport wordt, mede naar
aanleiding van het advies van de Raad van State, nader ingegaan op de
maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Er is voor dit criterium gekozen
vanwege de aansluiting bij de algemene regels van overeenkomstenrecht
en vanwege de ruime reikwijdte van dit begrip. Duurzaamheid van de
onderneming kan één van de factoren zijn die meegewogen worden bij de
afweging om tot een aanpassing van de bonus te komen. Er zijn altijd
twee partijen betrokken bij een eventuele eenzijdige aanpassing. Ook
omstandigheden die voor de bestuurder van belang zijn dienen te worden
meegewogen. Een nadere invulling van de maatstaven van redelijkheid en
billijkheid in de wet door middel van een limitatieve opsomming zou de
reikwijdte van de regeling tevoren beperken. Dit acht ik niet wenselijk. Een
niet-limitatieve opsomming met algemene begrippen zou mijns inziens
onvoldoende duidelijkheid verschaffen, omdat steeds kan worden betwist
of een niet uitdrukkelijk genoemde factor ook van belang kan zijn.
Derhalve wordt aangeknoopt bij de maatstaven van redelijkheid en
billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW.
11. Effecten bedrijfsleven; administratieve lasten en nalevingskosten
De leden van de fractie van de VVD vragen naar de gevolgen voor het
bedrijfsleven van de introductie van deskundigheidstoetsing van
commissarissen.
Het betreft administratieve lasten aangezien het bedrijfsleven wettelijke
verplichtingen krijgt. De verplichtingen houden kortgezegd in dat de
financiële onderneming de toezichthouders de vereiste informatie over de
deskundigheid van de commissaris moet verstrekken (door invulling en
ondertekening van het meldingsformulier voorgenomen benoeming en
overige relevante informatie). Het gaat in de structurele situatie grofweg
om 350 commissarissen bij financiële ondernemingen die per jaar worden
getoetst. Bij de berekening van de administratieve lasten is uitgegaan van
gemiddelden. Gemiddeld kan worden uitgegaan van administratieve
lasten van € 600 per toetsing. Dit is overigens een ruime schatting omdat
de informatie die wordt gevraagd voor het overgrote deel ook onderdeel
zal zijn van de werving en selectie door de onderneming (denk aan
functieprofiel, CV, referenten, complementariteit van de beoogde
commissaris en dergelijke). Bij de feitelijke toetsingen kunnen de kosten
per financiële onderneming variëren. Afhankelijk van de deskundigheid
(kennis, vaardigheden en professioneel gedrag), aangetoond met
opleiding, ervaring en competenties en rekening houdend met de
variabelen van toetsing (de functie van de beoogde commissaris en de
aard, de omvang, de complexiteit en het risicoprofiel van de onderneming) alsook de samenstelling en het functioneren van de raad van
commissarissen zal de toetsing de onderneming meer of minder werk
opleveren. Verschillende andere landen kennen toetsing van deskundigheid en/of betrouwbaarheid (internationaal vaak aangeduid als
fit-and-proper). In veel landen worden commissarissen reeds getoetst op
deskundigheid als onderdeel van de fit-and-proper test, indien zij een
one-tier board systeem kennen waarin uitvoerende en niet-uitvoerende
bestuurders gezamenlijk in één board zitten en de fit-and-proper test voor
alle leden van de board geldt. De administratieve lasten zijn afhankelijk

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

16

van het mandaat van en de invulling waarvoor door desbetreffende
toezichthouder gekozen wordt.
Artikelsgewijs
Artikel 2:135 BW
De leden van de fractie van de VVD geven aan dat de gecombineerde
commissie vennootschapsrecht het niet wenselijk acht dat financiële
ondernemingen, voor zover zij geen NV zijn, te rade moeten gaan in boek
2 BW om een normstelling te achterhalen. Deze leden vragen een reactie
hierop.
In artikel 1:111 Wft is gekozen voor een verwijzing naar de basisregeling in
het BW, voor wat betreft de invulling van de toets. Dit heeft als belangrijk
voordeel dat de formulering van de bevoegdheid hetzelfde is. Zelfs
wanneer in de Wft precies dezelfde bewoordingen zouden zijn opgenomen, bestaat het risico dat zich jurisprudentie ontwikkelt die leidt tot
verschillende uitkomsten. Met het oog op het streven naar eenduidige
(werking van) regelgeving wordt met betrekking tot de onderdelen waar
precies hetzelfde is beoogd om die reden gekozen voor een verwijzing. Op
een aantal punten is echter een ruimere reikwijdte beoogd (bijvoorbeeld
met betrekking tot de doelgroep, die zich in de Wft uitstrekt tot alle
dagelijks beleidsbepalers). Op die punten wordt in de Wft met een andere
formulering gewerkt. Bij de keuze voor de termen is daarbij wel zoveel
mogelijk aangesloten bij bestaande Wft-begrippen, waar de financiële
sector al mee bekend is en mee werkt.
Deze leden vragen voorts een reactie op de opmerking van de gecombineerde commissie vennootschapsrecht dat aangesloten kan worden bij
afgeronde deskundigheidstoetsing van dagelijks beleidsbepalers door
DNB en AFM.
Deskundigheidstoetsing van dagelijks beleidsbepalers van financiële
ondernemingen wordt uitgevoerd door de toezichthouders. De
bevoegdheid tot aanpassing of terugvordering van bonussen ligt bij de
onderneming. Voor de toepassing van deze bevoegdheid is niet vereist
dat de deskundigheidstoets van de dagelijks beleidsbepaler door de
toezichthouder al is uitgevoerd. De financiële onderneming zal zelf het
beste weten welke personen het dagelijks beleid bepalen. Daarom acht
het kabinet aansluiting bij een reeds afgeronde deskundigheidstoetsing
door DNB en AFM niet nodig.
De leden van de fractie van de VVD vernemen graag het oordeel van het
kabinet op de suggestie van de gecombineerde commissie vennootschapsrecht om ook een vast bedrag dat wordt toegekend indien aan
bepaalde voorwaarden is voldaan onder het begrip «bonus» te laten
vallen.
In de nota van wijziging wordt voorgesteld het woord «variabele» in de
definitie te vervangen door «niet vaste». Daarmee wordt tot uitdrukking
gebracht dat niet alleen een in hoogte variabele beloning, maar ook een
incidentele, in hoogte vaststaande beloning, die afhankelijk is gesteld van
het bereiken van een doel of het zich voordoen van een omstandigheid,
als «bonus» in aanmerking kan komen voor aanpassing dan wel terugvordering. Ook een gegarandeerde bonus die afhankelijk is gesteld van
bijvoorbeeld het aantreden als bestuurder valt derhalve onder de definitie,
alsmede een tussen de vennootschap en de bestuurder overeengekomen
vertrekvergoeding. Het in hoogte vaststaande deel van de bezoldiging dat
structureel wordt toegekend valt niet onder het begrip «bonus», bijvoorbeeld een jaarlijkse vaste eindejaarsvergoeding («dertiende maand»).
De kans dat in het vooruitzicht gestelde bonussen buitensporig uitvallen is
naar verwachting groter naarmate er meer tijd ligt tussen de toekenning

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

17

en de uitkering. Dit speelt in mindere mate voor gegarandeerde bonussen.
Mede gelet op de veelal relatief korte termijn tussen het overeenkomen
van een dergelijke bonus en de uitbetaling ervan, zullen zich naar
verwachting niet snel omstandigheden voordoen die ertoe leiden dat
uitkering van een in het vooruitzicht gestelde gegarandeerde bonus naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit
kan anders liggen indien de bestuurder bijvoorbeeld zijn taak niet naar
behoren heeft vervuld. Derhalve acht ik het van belang dat, indien zich
uitzonderlijke omstandigheden voordoen, de raad van commissarissen
van de bevoegdheden gebruik kan maken en daarin niet wordt beperkt
door de definitie van het begrip «bonus». Zie voorts de nota van wijziging
onderdeel b.
Deze leden wensen voorts een antwoord op de vraag van de gecombineerde commissie vennootschapsrecht of het bonusbegrip uit het zesde
lid ook geldt voor het achtste lid. Het antwoord hierop luidt bevestigend.
Lid 6 van artikel 2:135 BW bepaalt immers: Onder het begrip bonus wordt
voor de toepassing van dit artikel verstaan het niet vaste deel van de
bezoldiging, waarvan de toekenning geheel of gedeeltelijk afhankelijk is
gesteld van het bereiken van bepaalde doelen of van het zich voordoen
van bepaalde omstandigheden. Dit betekent dat bijvoorbeeld ook een
discretionaire of een gegarandeerde bonus in aanmerking kan komen
voor terugvordering, voor zover deze is uitgekeerd op basis van onjuiste
informatie over de doelen of de omstandigheden.
Deze leden wensen voorts een verheldering te ontvangen over de
verschillende mogelijke rechtsgangen die een bestuurder heeft om een
aanpassing van de bonus aan te vechten en de bijbehorende verjaringsen vervaltermijnen.
De raad van commissarissen kan overgaan tot aanpassing van de bonus
op basis van artikel 2:135 lid 6 BW. Hiervoor is geen rechtsgang vereist.
Een bestuurder heeft vervolgens verschillende mogelijke rechtsgangen.
Hij kan vernietiging vorderen van het besluit van de raad van commissarissen tot aanpassing van de bonus op basis van artikel 2:15 BW. Voor
zover er geen mogelijkheid van aanpassing in de overeenkomst met de
bestuurder is vastgelegd, kan hij bij de rechter nakoming van de overeenkomst vorderen. Is de mogelijkheid tot aanpassing wel in de overeenkomst vastgelegd, dan kan hij zich op een onjuiste invulling van die
bevoegdheid beroepen. Indien een bestuurder tevens werknemer is en
dientengevolge een arbeidsovereenkomst heeft, kan hij daarnaast op
basis van artikel 7:611 BW ageren. Deze rechtsgangen kennen afzonderlijke verjarings- en vervaltermijnen. Een rechtsvordering tot nakoming van
een verbintenis uit overeenkomst tot geven of doen verjaart door verloop
van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de
vordering opeisbaar is geworden (artikel 3:307 BW). Dit geldt ook voor
een verbintenis uit een arbeidsovereenkomst. De keuze is aan de
bestuurder en zal mede afhangen van de vraag of hij een arbeidsovereenkomst of een andere verhouding met de vennootschap heeft en of er
expliciet een bepaling hierover in de overeenkomst staat.
De leden van de fractie van de VVD wensen het oordeel van het kabinet te
vernemen op de opmerking van de gecombineerde commissie vennootschapsrecht dat bij neerwaartse aanpassing van de bonus – als deze de
vorm heeft van (opties op) aandelen – de bieder minder voor aandelen
hoeft te betalen dan in het geval van aanpassing van de aanspraak op een
cash bonus, die slechts leidt tot een vermindering van het door de
vennootschap te betalen bedrag.
Als ik de opmerking goed begrijp, meent de gecombineerde commissie
vennootschapsrecht dat een aanpassing van een bonus in aandelen bij
een overname nagenoeg uitsluitend aan de bieder ten goede komt. Ik

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

18

meen dat de aanpassing wellicht indirect ten goede komt aan de bieder,
maar in de eerste plaats aan de vennootschap. Een in het vooruitzicht
gestelde bonus – cash of in aandelen – bevindt zich in het vermogen van
de vennootschap. Zowel ingeval het bedrag van de cash bonus naar
beneden wordt bijgesteld als ingeval het aantal toegekende aandelen
wordt verminderd, vinden deze aanpassingen plaats in het vermogen van
de vennootschap. De in het vooruitzicht gestelde aandelen zullen veelal
worden gehouden door de vennootschap. Dit verandert niet als de
vennootschap wordt overgenomen. Indien een aanpassing plaatsvindt
waarbij de vennootschap aandelen moet inkopen om aan haar verplichtingen jegens de bestuurder te voldoen en het aantal in te kopen aandelen
vermindert, leidt dit eveneens tot een vermindering van het door de
vennootschap te betalen bedrag.
Deze leden wensen het oordeel van het kabinet te vernemen over de
opvatting van de gecombineerde commissie vennootschapsrecht dat aan
artikel 2:135 lid 7 BW wordt toegevoegd dat de oorspronkelijke aanspraak
herleeft indien het bod niet gestand wordt gedaan en/of niet zou hebben
geleid tot uitkering van een bonus die naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
Ik deel de opvatting van de gecombineerde commissie vennootschapsrecht terzake. Dit is één van de redenen dat in de nota van wijziging niet
langer wordt aangesloten bij het moment van het openbaar bod, maar bij
het moment dat zeggenschap wordt verkregen. Dat is het laatste moment
dat de bonus op grond van de wet kan worden aangepast. Het ligt in de
rede dat de raad van commissarissen op een eerder moment een regeling
met de bestuurder treft, met de wettelijke regeling als «stok achter de
deur». Men zie voorts de toelichting bij onderdeel b van de nota van
wijziging.
Deze leden vragen welke situatie ontstaat indien de vermindering tijdig
wordt doorgevoerd, maar de bestuurder voor of na gestanddoening de
vermindering aanvecht.
Indien de bestuurder de vermindering aanvecht, zal de vennootschap
rekening moeten houden met de mogelijkheid dat dit succesvol zal zijn,
evenals gebruikelijk is bij andere rechtszaken, en daarvoor zonodig een
voorziening treffen.
Deze leden wensen voorts een reactie van het kabinet op de opmerking
van de gecombineerde commissie vennootschapsrecht dat de nieuwe
«eigenaren» van de vennootschap dan de facto verweer moeten voeren in
plaats van diegenen die tot de vermindering hadden besloten.
Het is de vennootschap die als verweerder optreedt. Door welk orgaan de
vennootschap vertegenwoordigd wordt hangt mede af van de vraag of er
een tegenstrijdig belang bestaat. Indien de overname ertoe heeft geleid
dat er andere bestuurders zijn benoemd, zal het bestuur de vennootschap
kunnen vertegenwoordigen. Indien dit niet het geval is en een of meer
bestuurders eiser zijn, ligt het in de rede dat de raad van commissarissen
de vennootschap vertegenwoordigt.
Deze leden vragen om verduidelijking op het punt van de bijzondere
vertegenwoordiger van de algemene vergadering.
In een reactie in de consultatieronde werd erop gewezen dat geen
voorziening was getroffen in geval van afwezigheid van een raad van
commissarissen of one-tier board. Naar aanleiding daarvan is in artikel
2:135 lid 8 BW bepaald dat een bijzondere vertegenwoordiger die door de
algemene vergadering is aangewezen, eveneens bevoegd is tot terugvordering. De bevoegdheid van de algemene vergadering daartoe is niet
afhankelijk van de aan- of afwezigheid van een raad van commissarissen
of een one-tier board.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

19

Voorop staat dat het bestuur bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Dit uitgangspunt geldt ook bij het terugvorderen van een
bonus van een bestuurder. In beginsel is het derhalve aan de overige
bestuurders om de bonus terug te vorderen. Indien de vennootschap een
raad van commissarissen of one-tier board heeft, ligt het daarnaast op
hun weg om te beoordelen of de vennootschap gebruik zou moeten
maken van de terugvorderingsbevoegdheid, indien zich omstandigheden
hebben voorgedaan die uitoefening van die bevoegdheid mogelijk maken.
Zowel het bestuur als de raad van commissarissen hebben tot taak in het
belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te
handelen. Indien het bestuur dan wel de raad van commissarissen
weliswaar de mogelijkheid heeft om een uitgekeerde bonus terug te
vorderen, maar besluit om de bevoegdheid niet uit te oefenen, bijvoorbeeld omdat de kosten van een eventuele procedure niet opwegen tegen
het bedrag van de vordering, ligt het in de rede dat het bestuur en de raad
van commissarissen hierover verantwoording afleggen aan de algemene
vergadering. Het is vervolgens aan de algemene vergadering om deze
verantwoording te accepteren dan wel te besluiten zelf een bijzondere
vertegenwoordiger aan te wijzen die de terugvorderingsbevoegdheid
uitoefent.

1
EHRM, 12 oktober 1982, Bramelid &
Malmström t. Zweden.
2
EHRM, 23 september 1982, Sporrong &
Lönnroth t. Zweden.
3
EHRM, 28 oktober 1999, Brumarescu t.
Roemenië.

De change of control bevoegdheid in lid 7
De leden van de fractie van de PvdA wensen een reactie van het kabinet
op hun betoog dat de voorgestelde regeling in artikel 2:129 lid 7 BW wel
degelijk proportioneel is. Verder wensen deze leden een reactie van het
kabinet te ontvangen op hun mening dat het algemene belang is gelegen
in de omstandigheid dat bestuurders van ondernemingen een zuivere
beslissing nemen bij eventuele overname beslissingen en niet gehinderd
worden door de wetenschap dat zij er een financieel persoonlijk belang bij
hebben.
Deze vragen vormen aanleiding om uitgebreider in te gaan op de
verenigbaarheid van het amendement met het Eerste protocol van het
Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). De tekst ervan
luidt:
«Iedere natuurlijke of rechtspersoon recht heeft op het ongestoord genot
van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen
behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de
wet en de algemene beginselen van internationaal recht.
De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht
aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk
oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming
met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere
heffingen of boeten te verzekeren.»
In de eerste plaats is de vraag of de betalingsplicht van de bestuurder aan
de vennootschap voor de waardestijging van zijn aandelen onder het
begrip «eigendom» valt in de zin van het EVRM. Het begrip «eigendom»
wordt door het Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) ruim
geïnterpreteerd. Ook de (waarde van) aandelen in een vennootschap kan
onder het eigendomsrecht vallen.1 Aannemelijk is dat het Hof een
betalingsplicht van de bestuurder voor de waardestijging van zijn
aandelen als «eigendom» zal kwalificeren.
Voorts moet de vraag worden beantwoord of er sprake is van een
«inmenging» in het recht op het ongestoorde genot van het eigendom.
Het Hof neemt aan dat hiervan sprake is indien «the possibility of
exercising the right to property» de facto aanzienlijk beperkt wordt2 en
indien sprake is van «de facto taking of property».3 Aannemelijk is dat er
sprake is van een «inmenging», aangezien de waarde van het aandelenpakket van de bestuurder wordt aangetast.In dat geval zal moeten worden
bepaald of in het onderhavige geval sprake is van «regulering» van
eigendom dan wel «ontneming» van eigendom. De Commissie vennoot-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

20

1

EHRM 20 juli 2004, Bäck t. Finland.

schapsrecht meent dat het algemeen belang niet met de regeling in artikel
2:129 lid 7 BW wordt gediend, omdat de waardestijging uitsluitend ten
goede komt aan de vennootschap, en indirect aan de bieder en mede-aandeelhouders. Daarmee wordt aangenomen dat niet is voldaan aan de
vereisten voor regulering van eigendom als bedoeld in het tweede lid.
Dan is vervolgens de vraag of de inmenging in het eigendomsrecht een
gerechtvaardigd algemeen belang dient. Het Hof geeft de Staat een ruime
beoordelingsvrijheid om te bepalen wat zij in het algemeen belang acht.
In dit geval is de vraag of het algemeen belang vereist dat bestuurders
een zuivere beslissing nemen bij eventuele overnamebeslissingen en niet
gehinderd worden door de wetenschap dat zij er een financieel persoonlijk belang bij hebben. Ik beantwoord deze vraag ontkennend. Bestuurders
en commissarissen hebben tot taak te handelen in het belang van de
vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit neemt niet
weg dat zij, net als andere bij de vennootschap betrokkenen, een eigen
belang hebben bij het vervullen van hun functie. In wezen beoogt artikel
2:129 lid 7 BW te voorkomen dat bestuurders vanwege een persoonlijk
financieel belang bij een overname handelen in strijd met het belang van
de vennootschap. De enkele omstandigheid dat een bestuurder een
persoonlijk (financieel) belang heeft, behoeft niet te leiden tot de
kwalificatie van een tegenstrijdig belang. Daarvan is geen sprake zolang
de belangen van de bestuurder parallel lopen met het belang van de
vennootschap. In dat geval vereist het algemeen belang mijn inziens geen
inmenging in het eigendomsrecht.
Vervolgens is de vraag of de inmenging proportioneel is. Dit vereist een
redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het
nagestreefde doel («fair balance»). Dit betekent dat een inmenging geen
individuele en onevenredige last op de betrokkene mag leggen.1 De
Commissie vennootschapsrecht is van oordeel dat de regeling niet
proportioneel is, onder meer omdat de bestuurder ook moet betalen
wanneer de overname of transactie geen doorgang vindt en de betalingsplicht geldt ten aanzien van alle aandelen en opties, ook die hij op andere
wijze dan als beloning heeft verkregen. Hiervoor is tevens van belang of
er compensatie voor het geleden verlies wordt gegeven. Dit is niet het
geval. Ik deel de mening van de Commissie vennootschapsrecht en houd
daarom rekening met de mogelijkheid dat artikel 2:129 lid 7 BW in strijd
wordt geacht met het Eerste protocol. Dit betekent overigens ook dat,
indien het voorgestelde artikel kracht van wet zou krijgen, een mogelijk
negatief oordeel van het Europees Hof van de Rechten van de Mens
«boven de markt hangt». Een rechtsgang bij het EHRM kan jaren in beslag
nemen. Deze onzekerheid acht ik onwenselijk.
Met de indieners van het amendement deel ik de wens om de prikkel tot
oneigenlijke oordeelsvorming van bestuurders in overnamesituaties tegen
te gaan. Deze wens ligt aan de voorgestelde regeling in artikel 2:135 lid 7
BW ten grondslag. In geval van een wisseling van zeggenschap is de raad
van commissarissen verplicht om te bezien of een bonus moet worden
aangepast. Dit betekent dat de beloning die de bestuurder in het vooruitzicht is gesteld bij een fusie of overname kan worden verlaagd. De
uitbetaling van een te hoge bonus kan op deze wijze worden voorkomen.
Daardoor is het niet meer nodig om de bestuurder achteraf te vragen om
afdracht van zijn genoten voordeel, zoals de voorgestelde regeling in
artikel 2:129 lid 7 BW doet. Het kabinet kiest derhalve voor een preventieve aanpak. De leden van de fractie van de SP menen dat de voorgestelde regeling in artikel 135 lid 7 het beoogde doel niet treft, omdat een
verplichte toets aan de redelijkheid en billijkheid van de beloning in een
overnamesituatie niet garandeert dat het persoonlijk financieel belang van
bestuurders in een overnamesituatie wordt weggenomen. Het nagestreefde doel is in mijn opvatting niet zozeer het wegnemen van ieder
persoonlijk financieel belang van bestuurders, maar veeleer het
tegengaan van prikkels die ertoe leiden dat een persoonlijk financieel

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

21

belang van bestuurders in overnamesituaties zodanig groot is dat de kans
op oneigenlijke oordeelsvorming reëel is.
Ook over de overige bezwaren van de commissie hebben de aan het
woord zijnde leden vragen. Zij vragen op basis van welk onderzoek
geconcludeerd wordt dat het voor een buitenlands rechtspersoon
onaantrekkelijker zou worden om gebruik te maken van een Nederlandse
naamloze vennootschap door de voorgestelde regeling in artikel 2:129 lid
7 BW.
De Commissie vennootschapsrecht heeft erop gewezen dat de voorgestelde regeling in artikel 2:129 lid 7 BW het onaantrekkelijk maakt om
gebruik te maken van Nederlandse naamloze vennootschappen; de keuze
voor een buitenlandse rechtspersoon wordt aantrekkelijker. De keuze
tussen een Nederlandse naamloze vennootschap en een buitenlandse
rechtspersoon zal doorgaans worden beïnvloed door de (beoogde)
bestuurder(s). Een wettelijke afdracht aan de vennootschap van een
virtuele waardestijging zal de keuze voor een Nederlandse naamloze
vennootschap naar alle waarschijnlijkheid niet positief beïnvloeden.
De bevoegdheid tot terugvordering in lid 8
De leden van de fractie van de VVD vragen welke gevolgen er zijn voor de
(fiscale) winstbepaling, en daarmee voor de vennootschapsbelasting met
betrekking tot de uitoefening van de terugvorderingbevoegdheid van het
achtste lid.
In de memorie van toelichting zijn de gevolgen voor degene waarbij de
bonus wordt teruggevorderd vermeld. Als in een later kalenderjaar dan
waarin die, ten onrechte te hoge, bonus is gegeven deze bonus wordt
teruggevorderd, dan kan de terugbetaling aangemerkt worden als
negatief loon in het jaar van terugbetaling binnen de normale systematiek
van de inkomstenbelasting. De andere kant van de medaille is de
winstbepaling van de onderneming. Terugvordering van een bonus
verhoogt de fiscale winst. Het tijdstip van winstneming is afhankelijk van
de mate van zekerheid ten aanzien van het terug te ontvangen bedrag.
Deze leden wensen het oordeel van het kabinet te vernemen over de
suggestie van de FNV om de principes die voortkomen uit artikel 2:135,
zesde en achtste lid, BW ook te introduceren bij zorginstellingen en
woningcorporaties, omdat beloningscomponenten ook daar hun intrede
hebben gedaan.
Zorginstellingen en woningcorporaties behoren tot de semipublieke
sector. Het wetsvoorstel normering bezoldiging topfunctionarissen
publieke en semipublieke sector bindt de beloning van bestuurders en
hoogste leidinggevenden in de publieke en semipublieke sector aan een
wettelijke norm. Indien er betalingen worden verricht boven de wettelijke
norm, kunnen deze worden teruggevorderd. Dit wetsvoorstel is op
14 januari 2011 bij de Tweede Kamer ingediend.1 Ik acht het voorshands
niet nodig daarnaast de regeling van artikel 2:135 leden 6–8 BW te
introduceren bij zorginstellingen en woningcorporaties.

1

Kamerstukken II, 2010–2011, 32 600, nr. 2.

De leden van de fractie van de VVD vragen hoe aandeelhouders de raad
van commissarissen kunnen bewegen om tot terugvordering van een
bonus over te gaan. Aandeelhouders kunnen in de eerste plaats in dialoog
treden met de raad van commissarissen en, indien dat niet het gewenste
resultaat oplevert, zonodig gebruik maken van het agenderingsrecht ten
behoeve van de algemene vergadering om hun wens kenbaar te maken.
Aandeelhouders kunnen via een agenderingsverzoek een voorstel doen
met modaliteiten omtrent de bevoegdheden in het bezoldigingsbeleid,
bijvoorbeeld in welke omstandigheden de raad van commissarissen
overgaat tot aanpassing of terugvordering. Bovendien kan de algemene
vergadering een bijzondere vertegenwoordiger aanwijzen die namens de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

22

vennootschap de terugvorderingsbevoegdheid uitoefent (artikel 2:135 lid
8, tweede volzin, BW).
Deze leden vragen voorts om meer duidelijkheid ten aanzien van
terugvorderingen in een later jaar.
Wellicht kan een voorbeeld behulpzaam zijn. Stel dat in jaar 0 een bonus
van 50 wordt uitgekeerd wegens een omzetstijging van 50%. In jaar 1
wordt ontdekt dat de omzet in jaar 0 in werkelijkheid niet was gestegen.
Dan kan de raad van commissarissen de reeds uitgekeerde bonus
terugvorderen. Dan heeft de vennootschap een vordering van 50 op de
bestuurder. De raad van commissarissen kan de bonus namens de
vennootschap terugvorderen. De verjaringstermijn begint te lopen op de
dag nadat de vennootschap bekend is met het bestaan van de vordering
(vgl. artikel 3:309 BW). De vennootschap kan tot vijf jaar na die dag de
vordering instellen.
Overig
Voorts vragen de leden van de fractie van de VVD hoe de Dodd-Frank Wall
Street Reform and Consumer Protection Act in de Verenigde Staten van
Amerika zich verhoudt met onderliggend wetsvoorstel.
De Dodd-Frank Act heeft een brede reikwijdte; het onderhavige wetsvoorstel ziet alleen op aanpassing en terugvordering van bonussen. Met
andere onderdelen vergelijkbare wettelijke bepalingen zijn in Nederland
onderdeel van andere wetsvoorstellen en Europese trajecten ter verbetering van het toezicht en de consumentenbescherming in de financiële
sector. Met betrekking tot bonussen bepaalt de Dodd-Frank Act in section
954 dat clawback policies van toepassing zijn. Als een onderneming wordt
gedwongen de cijfers te herzien dan zou de onderneming tegelijkertijd de
teveel betaalde bonus moeten terugvorderen tot het niveau van de
herziene cijfers (ongeacht de betrokkenheid van de bestuurders). Dit geldt
voor een periode van terugvordering van 3 jaar aan zittende en voormalige bestuurders. De bepaling geldt in de Verenigde Staten alleen voor
beursgenoteerde bedrijven. Beursgenoteerde ondernemingen worden
geacht beleid hiervoor op te nemen alvorens zij genoteerd kunnen
worden. Reeds genoteerde bedrijven moet ook beleid hiervoor implementeren. De toezichthouder (Securities and Exchange Commission, hierna:
SEC) moet nog (lagere) regelgeving voorstellen en vaststellen. Volgens de
SEC mogen de eerste voorstellen tot commentaar tussen april en juni
2011 verwacht worden. Hoe de regeling in de praktijk uitpakt is nog niet
duidelijk.
In de Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act is ook
opgenomen dat klokkenluiders beloningen kunnen krijgen. De leden van
de fractie van de VVD vragen een reactie hierop. De klokkenluidersregeling in section 922 Dodd-Frank Act, is inderdaad gericht op het
verstrekken van een beloning tussen de 10% en 30% van de uiteindelijk
door de SEC ontvangen boete, indien de boete ten minste $ 1 miljoen is
en een gevolg is van de oorspronkelijke informatie van de klokkenluider.
De SEC geeft in haar overwegingen bij de voorgestelde implementatie
aan dat in de uitwerking vooral gekeken wordt naar eventueel onbedoelde
gevolgen. In de eerste helft van 2011 kan een regeling worden verwacht.
De Nederlandse toezichthouders krijgen voldoende aanwijzingen en
hebben voldoende eigen opsporingsbevoegdheden om afdoende toezicht
te houden.

1

Securities and Exchange Commission v.
Maynard L. Jenkins, Case No. CV 09–1510PHX-JWS (D. Ariz).

De leden van fractie van het CDA vragen zich af hoe wordt omgegaan met
eventuele (boekhoud)fraude. Zij verwijzen hierbij naar de zaak Securities
and Exchange Commission (hierna: SEC) versus Jenkins.1

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

23

Zoals deze leden aangeven was er in deze zaak sprake van boekhoudfraude. De CEO Jenkins werd daaraan niet schuldig bevonden. Op basis
van de Sarbanes Oxley Act kan in specifieke omstandigheden de
toezichthouder bij fraude eisen dat bonussen terug worden gevorderd.
Deze zaak is nog onder de rechter. In een eerste proceshandeling heeft de
heer Jenkins het hof verzocht de zaak te seponeren. Dit verzoek is in juni
2010 afgewezen. Het hof is hierbij niet inhoudelijk op de zaak ingegaan.
Aangezien de zaak voorlopig nog onder de rechter is kan, kan het nog
geruime tijd duren voordat definitief vaststaat of de SEC op dat moment
de bevoegdheid had om deze eis op te leggen. Mede naar aanleiding van
boekhoudfraudeaffaires uit het verleden is er in Nederland ook toezicht op
accountants en op financiële verslaggeving gekomen. Naar Nederlands
recht kan een bestuurder die boekhoudfraude – valsheid in geschrifte –
pleegt strafrechtelijk worden vervolgd op basis van artikel 225–227 van
het Wetboek van Strafrecht. Voor het opzettelijk onware jaarstukken
opmaken staat een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of
geldboete van € 76 000 (artikel 336 Sr). Het onderhavige wetsvoorstel
biedt de vennootschap de mogelijkheid om bonussen terug te vorderen
als er sprake is van onjuiste informatie over de doelstellingen of omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld. Indien fraude aan
het licht is gekomen en de gegevens in de jaarrekening en/of het
jaarverslag op basis daarvan zijn bijgesteld, kan de raad van commissarissen een bonus die op deze onjuiste gegevens is gebaseerd geheel of
gedeeltelijk terugvorderen.
De minister van Veiligheid en Justitie,
I. W. Opstelten

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 512, nr. 6

24