Ondernemingen in financiële
moeilijkheden en de arbeidsrechtelijke
positie van hun werknemers
KENMERK WODC: 2599/624436/15

5 april 2016

© 2016; Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum. Auteursrechten voorbehouden.
Niets uit dit rapport mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie,
microfilm, digitale verwerking of anderszins, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het WODC.

ONDERNEMINGEN IN FINANCIËLE MOEILIJKHEDEN EN DE
ARBEIDSRECHTELIJKE POSITIE VAN HUN WERKNEMERS

KENMERK WODC: 2599/624436/15

Rapport aan het WODC uitgebracht door

Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit

Onderzoekcentrum Onderneming & Recht
Radboud Universiteit
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Postbus 9049
6500 KK Nijmegen

Onderzoeksteam:
Prof. mr. L.G. Verburg
Prof. mr. P.M. Veder
Mr. A.G.J.J. Jansen
Mw. mr. A.M. Mennens
Mw. mr. A.W. Niebeek
Mr. S.C. Pepels
Mr. F.M.R. Van Wersch

1

2

INHOUD

SAMENVATTING

1

1. Aanleiding voor het onderzoek, probleemstelling en methode
1.1
Aanleiding en positionering van het onderzoek
1.2
Probleemstelling en onderzoeksvragen
1.3
Onderzoeksmethodologie en afbakening
1.3.1 Selectie cases
1.3.2 Gebruikte bronnen casestudies
1.3.3 De interviews
1.3.4 Het beschrijven en anonimiseren van de cases
1.3.5 Antwoorden onderzoeksvraag 8 in de interviews
1.3.6 De expertmeeting
1.4
Opbouw rapport
1.5
Enige gehanteerde begrippen

9
9
11
12
13
14
15
16
17
17
18
19

2. Oorzaken van de financiële moeilijkheden en de rol van de factor arbeid
2.1
Inleiding
2.2
Oorzaken van de financiële problemen van de onderzochte ondernemingen en de rol
van de arbeidsrechtelijke positie van werknemers
2.3
Conclusie

26
26

3. De zoektocht naar oplossingen en de invloed van de arbeidsrechtelijke positie van
Werknemers
3.1
Inleiding
3.2
Factoren die in de praktijk een rol spelen bij de beoordeling van de mogelijke
oplossingen voor financiële moeilijkheden
3.3
De invloed van de arbeidsrechtelijke positie van werknemers op de wijze waarop
financiële moeilijkheden worden aangepakt
3.3.1 Inleiding
3.3.2 Informele reorganisaties
3.3.2.1 Overzicht cases en gevolgen voor werknemers
3.3.2.2 Knelpunten
3.3.2.3 Overleg met ondernemingsraad en bonden
3.3.3 Formele reorganisaties
3.3.3.1 Overzicht cases en gevolgen voor werknemers
3.3.3.2 Faillissement of niet?
3.3.3.3 Wel of geen pre-pack?
3.3.3.4 De rol van de vakbonden en de ondernemingsraad
3.3.3.5 Selectie en arbeidsvoorwaarden van overgenomen werknemers
3.4
Conclusie
3

26
28

29
29
29
30
30
30
30
31
32
33
33
35
36
37
38
39

4. Opvattingen omtrent wijzigingen in de arbeidsrechtelijke positie van werknemers
die de reorganisatie van ondernemingen in financiële moeilijkheden zouden kunnen
bevorderen
4.1
Inleiding
4.2
Informele reorganisaties
4.2.1. Het afspiegelingsbeginsel
4.2.2 Versobering van arbeidsvoorwaarden en WCO II
4.2.3 De rol van de vakbonden en de ondernemingsraad
4.3
Formele reorganisaties: de (voorbereide) doorstart uit faillissement
4.3.1 De inrichting van de pre-pack procedure
4.3.2 De taak van en eisen aan de deskundigheid van de (beoogd) curator en (beoogd)
rechter-commissaris
4.3.3 De selectie van werknemers bij een doorstart uit faillissement
4.3.4 De rol van de vakbonden en de ondernemingsraad bij formele reorganisaties
4.4
De invloed van de Wwz
4.4.1 Opvolgend werkgeverschap en de ketenregeling
4.4.2 De transitievergoeding
4.5
Conclusie

45
45
46
46
47
48
48
48
49
50
53
58
58
60
60

5. De expertmeeting aangaande het onderhavige onderzoek, gehouden te Nijmegen
op 25 september 2015
5.1
Inleiding
5.2
Thema 1: Oorzaak moeilijkheden en risico misbruik faillissement
5.3
Thema 2: Tijd/kosten/risico´s van het informele traject
5.4
Thema 3: Arbeidsrechtelijke bescherming in faillissement
5.5
Thema 4: Medezeggenschap
5.6
Conclusie

66
66
68
72
78
83
87

6. Conclusies

90

Summary

100

Bijlage 1 Onderzoeksteam en begeleidingscommissie

107

Bijlage 2 Lijst van deelnemers aan de expertmeeting

108

Bijlage 3 Casestudies

109

Bijlage 4 Citaten uit de interviews

174

Bijlage 5 De gehanteerde topiclists

216
4

SAMENVATTING

In opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) van het
Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van
de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit te Nijmegen een empirisch
onderzoek uitgevoerd met als probleemstelling: ’Welke zijn de consequenties van de
arbeidsrechtelijke positie van werknemers voor de (on)mogelijkheden om de problematische
financiële situaties van ondernemingen op te lossen en voor het vervolg van de
onderneming?’
Het onderzoek is gericht op het in kaart brengen van de gang van zaken in de praktijk met het
doel inzicht te verschaffen in de rol die de arbeidsrechtelijke positie van werknemers in de
praktijk speelt bij de wijze waarop wordt geprobeerd financieel noodlijdende ondernemingen
te reorganiseren en de gevolgen die het gekozen traject heeft (gehad) voor de betrokkenen.
Het onderzoek heeft aldus een exploratief en inventariserend karakter. Het onderzoek is er
niet op gericht om op systematische wijze de onderzochte zaken met elkaar te vergelijken.
Het onderzoek bestaat vooral uit een onderzoek naar en een analyse van 26 recente cases
waarin ondernemingen al dan niet na een faillissement zijn gereorganiseerd.
Om de geselecteerde cases te onderzoeken is gebruik gemaakt van diverse schriftelijke
bronnen. Voorts zijn in totaal 94 interviews gehouden met bij de geselecteerde cases
betrokken personen, in het bijzonder betrokken curatoren en bewindvoerders, adviseurs van
de betreffende vennootschappen, banken, vakbonden, ondernemingsraden en het (voormalig)
management.
Teneinde de probleemstelling te kunnen beantwoorden zijn acht deelvragen geformuleerd. De
vragen strekken ertoe inzicht te krijgen in de rol die de arbeidsrechtelijke positie van
werknemers heeft gespeeld bij de financiële problemen van de schuldenaren en de daarvoor
gezochte oplossingen in de onderzochte gevallen. De eerste zeven vragen hebben voor een
belangrijk deel betrekking op de inventarisatie en analyse van de feitelijke situatie in de
onderzochte cases en worden behandeld in de hoofdstukken 2 en 3. De rol van de factor
arbeid bij het ontstaan van de financiële problemen van de onderneming komt aan de orde in
hoofdstuk 2. Vervolgens gaat hoofdstuk 3 in op de rol van de factor arbeid bij de wijze
waarop de onderneming de financiële problemen oplost. In dit hoofdstuk wordt stilgestaan bij
de uitkomsten van het onderzoek met betrekking tot de wijze waarop de onderzochte
ondernemingen een oplossing hebben gezocht voor de problematische financiële situatie
waarin zij verkeerden, welke factoren daar een rol bij hebben gespeeld en in het bijzonder de
invloed van de arbeidsrechtelijke positie van werknemers op de gemaakte afwegingen.
Hoofdstuk 4 abstraheert van de onderzochte cases en concentreert zich op de vraag op welke
wijze veranderingen in de arbeidsrechtelijke positie van werknemers naar verwachting
kunnen bijdragen aan het reorganiserend vermogen van ondernemingen.

1

Het onderzoek bleef niet beperkt tot de 26 cases. Tijdens een op 25 september 2015 te
Nijmegen gehouden expertmeeting zijn de (eerste) resultaten van het onderzoek en de daaraan
mogelijk te verbinden consequenties voor de eventuele voorbereiding van nieuwe wetgeving
met deskundigen besproken. Hoofdstuk 5 doet verslag van deze expertmeeting.
Uit het onderzoek komt naar voren dat de financiële problemen van de onderzochte
ondernemingen zelden zijn toe te rekenen aan één oorzaak. Veelal is sprake van een
samenstel van factoren dat heeft geleid tot de problematische financiële situatie van de
onderneming. In de onderzochte cases was de arbeidsrechtelijke positie van werknemers
slechts in twee gevallen de belangrijkste reden voor de problematische financiële situatie van
de onderzochte ondernemingen. In de overige cases is niet gebleken dat de arbeidsrechtelijke
positie van werknemers de enige of de doorslaggevende factor was voor de problematische
financiële situatie van de betrokken ondernemingen. De belangrijkste oorzaken voor de
financiële problemen die uit het onderzoek naar voren kwamen, zijn:
-

Een teruglopende omzet als gevolg van vraaguitval in de markt
Een business model dat niet (meer) aansluit bij de ontwikkelingen in de markt
Een problematische schuldenlast
Een verkeerd uitgepakte investeringsbeslissing
Te hoge huisvestingslasten
Betalingsproblemen bij relaties
Een problematische relatie met de financier(s)
Een inefficiënte organisatie- en productiestructuur
Een problematische financieringsstructuur
De kredietverzekeraars voeren beperkingen door in de dekking
De loonkosten van het personeel

In het onderzoek zijn enkele knelpunten gesignaleerd ten aanzien van de mogelijkheid om –
buiten een insolventieprocedure om – het personeelsbestand of de personeelslasten aan te
passen aan de gewijzigde omstandigheden. Uit het onderzoek komt naar voren dat in
sommige cases de regels omtrent het ontslag van werknemers een belemmerende factor
vorm(d)en voor het doorvoeren van een passende en effectieve personele reorganisatie.
Daarbij kan worden gewezen op de kosten en de tijd die in sommige gevallen met
ontslagprocedures zijn gemoeid. Ook het afspiegelingsbeginsel is genoemd als een obstakel
voor het tot stand brengen van een effectieve reorganisatie. Voorts blijkt het problematisch
om een – in het licht van de financiële situatie van de onderneming noodzakelijke –
versobering van de arbeidsvoorwaarden, zoals het brengen van een (tijdelijk) loonoffer, tot
stand te brengen.
Twaalf van de door ons onderzochte cases betroffen reorganisaties zonder een
insolventieprocedure (de ‘informele reorganisatie’). Acht van deze informele reorganisaties
zijn (naar het moment van de afsluitdatum van het onderzoek van 16 december 2015)
succesvol: de betreffende ondernemingen schrijven weer ‘zwarte’ cijfers, verwachten dat
binnenkort te gaan doen, of zien in ieder geval weer verbeteringen in het resultaat. Dat wil

2

echter niet zeggen dat er geen knelpunten zijn geconstateerd in het doorlopen
reorganisatieproces. In vier gevallen dreigt toch een faillissement of is dat al gevolgd.
Veertien van de door ons onderzochte ondernemingen zijn gesaneerd door middel van een
insolventieprocedure (de ‘formele reorganisatie’). Op één uitzondering na heeft sanering
plaatsgevonden door middel van een doorstart vanuit faillissement. In zeven van de
onderzochte cases vond een doorstart van (delen van) de onderneming plaats na een
voorbereidingsperiode onder begeleiding van een beoogd curator en rechter-commissaris
(‘pre-pack’). In zes van de onderzochte cases was sprake van een doorstart zonder pre-pack.
In drie cases volgde het faillissement op een korte periode van surseance van betaling.
Uit het onderzoek komt naar voren dat in de onderzochte cases een aanzienlijk deel van de
werkgelegenheid behouden is gebleven na een doorstart uit faillissement, zowel in het geval
van een doorstart met pre-pack als zonder pre-pack. In de cases waarbij slechts een gering
percentage van de werknemers door de doorstartende partij is overgenomen, was sprake van
een veranderd business model dat minder werknemers vereiste of had – volgens betrokkenen
– meer werkgelegenheid behouden kunnen blijven indien de doorstart goed en tijdig was
voorbereid.
In de overgrote meerderheid van de cases was de arbeidsrechtelijke positie van werknemers
in het geheel niet van invloed op het specifieke vervolg, omdat de problematische financiële
situatie werd veroorzaakt door geheel andere factoren dan de loonkosten, of slechts één van
de factoren was waarvoor een oplossing moest worden gezocht. In het laatste geval spelen bij
de beantwoording van de vraag of een informele reorganisatie haalbaar is, verschillende
factoren een rol. De financiële problemen van de onderzochte ondernemingen zijn zelden toe
te rekenen aan één oorzaak. Veelal is sprake van een samenstel van factoren dat heeft geleid
tot de problematische financiële situatie van de onderneming. In veel gevallen dient, naast een
operationele reorganisatie en het afstoten van onrendabele en/of niet tot de core-business
behorende onderdelen van de onderneming, een reductie van lasten plaats te vinden over de
gehele linie, in het bijzonder personeels-, financierings- en huisvestingslasten, om de
problematische financiële situatie het hoofd te bieden. Naar huidig recht vereist het bereiken
van een dergelijke ‘totaaloplossing’ evenwel de instemming van alle betrokkenen, hetgeen
niet steeds eenvoudig of haalbaar blijkt. Voor wat betreft het tot stand brengen van een
informele reorganisatie, is ook van belang in hoeverre de in dit onderzoek geconstateerde
knelpunten kunnen worden opgelost. Bovendien moet er financiering kunnen worden
gevonden. Als financiers of aandeelhouders niet langer bereid zijn de verliezen op te vangen,
is een faillissement onvermijdelijk.
Uit de interviews komt duidelijk naar voren dat een faillissement (al dan niet voorbereid
onder begeleiding van een beoogd curator en rechter-commissaris) door betrokkenen veelal
als onwenselijk wordt bestempeld. Betrokkenen geven aan een faillissement liever te
vermijden en ook bereid te zijn daar veel voor te doen. Een voorbereide doorstart van (delen
van) de onderneming uit faillissement, wordt door de meeste geïnterviewden niet gezien als
een keuze die lichtvaardig wordt gemaakt. Het nut van de stille voorbereidingsfase bij het
bereiken van een doorstart en daarmee het behoud van werkgelegenheid werd tijdens de
interviews onderstreept. In geen van de onderzochte gevallen is gebleken dat het faillissement
3

is aangevraagd met het oog op enkel een sanering van (een deel van) het personeelsbestand.
Dat misbruik van faillissementsrecht weinig voorkomt, strookt met de opvatting van de
geraadpleegde experts (en voorts met de omtrent misbruik van faillissementsrecht
gepubliceerde rechtspraak en de resultaten van eerder onderzoek van het HSI uit 2005).
Ten aanzien van de mate waarin de ondernemingsraad en de bonden in het proces worden
betrokken, is een duidelijk onderscheid zichtbaar tussen de informele reorganisaties en de
formele reorganisaties.
In de onderzochte informele reorganisaties is, waar een ondernemingsraad was ingesteld en
vakbonden een rol speelden, steeds gezocht naar overleg. Het moment en de wijze waarop dat
overleg plaatsvond, verschilt evenwel. Ook in de onderzochte gevallen waarin geen sprake
was van een ondernemingsraad is het personeel op enig moment bij de reorganisatieplannen
betrokken.
In de meeste van de onderzochte gevallen waarin een reorganisatie plaatsvond uit een
faillissement zijn, voor zover ingesteld en betrokken, de ondernemingsraad en de vakbonden
pas geïnformeerd direct voordat of nadat het verzoek tot faillietverklaring was ingediend of
het faillissement was uitgesproken. Van medezeggenschap ten aanzien van de besluitvorming
omtrent de faillissementsaanvraag (en de voorbereiding van een doorstart) lijkt in geen van de
onderzochte cases sprake te zijn geweest. In de meeste van de onderzochte gevallen gold dit
ook voor een tijdens faillissement uitonderhandelde doorstart.
Hieronder geven wij een overzicht van de uit het onderzoek naar voren gekomen voor- en
nadelen van informele reorganisaties aan de ene kant en formele reorganisaties aan de andere
kant. Wij richten ons hierbij op het werkgevers- en het werknemersperspectief.
Werkgeversperspectief1

Werknemersperspectief2

- behoud van (controle over)
de onderneming
- behoud van controle over het
reorganisatieproces
- beperking reputatieschade
(naar markt en personeel)
- beperking overige
desintegratieschade
- behoud continuïteit van de
dienstverlening binnen
dezelfde rechtspersoon
- kans om verliezen goed te
maken

- behoud aanzienlijk deel
werkgelegenheid
- objectieve selectiecriteria
- verschuldigdheid
afvloeiingsvergoedingen
- toetsing vooraf van noodzaak
tot reorganiseren
- feitelijke medezeggenschap
- sterke bescherming niveau
arbeidsvoorwaarden

Informele reorganisaties
Voordelen

1
2

Hieronder begrijpen wij zowel de bestaande werkgever (en de aandeelhouders) als de eventuele doorstarter.
Hieronder begrijpen de werknemers, alsmede de ondernemingsraden en de vakbonden.

4

- noodzaak tot financiering
verliezen
- zeer beperkte vrijheid bij
selectie personeel
- verschuldigdheid
afvloeiingsvergoedingen
- duur en kosten UWV
procedure
- oplossing financiële
problemen vereist
instemming van alle
betrokkenen
- (tijdelijk) loonoffer of
aanpassing in andere
arbeidsvoorwaarden in
beginsel alleen mogelijk met
individuele instemming
werknemers

- afspiegelingsbeginsel houdt
geen rekening met
functioneren van individuele
werknemers (goed
functionerende werknemers
kunnen hun baan verliezen)
- baanbehoud door middel van
(tijdelijk) loonoffer of
aanpassing in andere
arbeidsvoorwaarden in
beginsel alleen mogelijk met
individuele instemming
werknemers
- WW risico voor werknemers
bij (tijdelijk) loonoffer

Voordelen

- vrije selectie over te nemen
personeel
- mogelijkheid tot aanpassing
arbeidsvoorwaarden
- geen ontslagbescherming
- geen verschuldigdheid
afvloeiingsvergoeding in
faillissement (en onder WWZ
evenmin in surseance)

- behoud aanzienlijk deel
werkgelegenheid bij
(voorbereide) doorstart

Nadelen

- verlies van controle over de
onderneming
- verlies van controle over het
reorganisatieproces
- desintegratieschade
- reputatieschade

- in de praktijk zeer beperkte
medezeggenschap
- geen objectieve selectiecriteria
(geen toepassing
afspiegelingsbeginsel)
- geen ontslagbescherming
- geen afvloeiingsvergoeding

Nadelen

Formele reorganisaties

In de onderzochte cases zou een andere arbeidsrechtelijke positie van werknemers
waarschijnlijk niet tot een ander reorganisatietraject hebben geleid (informele reorganisatie
versus formele reorganisatie). In geen van de onderzochte cases was het faillissement
aangevraagd met het enkele doel om een personele reorganisatie door te voeren. Wel kan
worden opgemerkt dat een andere arbeidsrechtelijke positie van werknemers invloed zou
kunnen hebben op de uitkomsten voor individuele werknemers in concrete gevallen. Tijdens
het onderzoek is bijvoorbeeld opgemerkt dat de mogelijkheid van een (tijdelijk) loonoffer had
kunnen bijdragen aan het voorkomen van verlies van werkgelegenheid. Ook de selectie van

5

personeel bij een doorstart uit faillissement of in een informele reorganisatie hangt af van de
daarvoor geldende criteria.
Wij beluisterden in de interviews en tijdens de expertmeeting een breed palet aan antwoorden
op de los van de onderzochte cases staande vraag op welke wijze veranderingen in de
arbeidsrechtelijke positie van werknemers naar verwachting kunnen bijdragen aan het
reorganiserend vermogen van ondernemingen. Wij vatten deze antwoorden als volgt samen.
Uit het onderzoek komt naar voren dat het adresseren van de ten aanzien van informele
reorganisaties gesignaleerde knelpunten (duur ontslagprocedure, met het ontslag
samenhangende kosten, afspiegelingsbeginsel, mogelijkheden tot (tijdelijk) loonoffer) een
bijdrage zou kunnen leveren aan de mogelijkheden om een onderneming buiten een
insolventieprocedure te reorganiseren. Het bereiken van een gezond evenwicht tussen de
belangen van de onderneming en de daarmee in de toekomst verbonden werkgelegenheid en
de belangen van het personeel dat afvloeit, is daarbij uiteraard van groot belang. Door
geïnterviewden is in dit verband wel opgemerkt dat er mogelijkheden zouden moeten zijn
voor maatwerk, bijvoorbeeld als het gaat om de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. De
heersende opvatting ging er wel van uit dat een objectieve benadering van de selectie
gewaarborgd moet zijn. Rechtstreeks toepasbare alternatieven voor het afspiegelingsbeginsel
hebben de interviews niet opgeleverd.
Bij de formele reorganisaties werd van verschillende kanten in de interviews en ook tijdens de
expertmeeting benadrukt dat men moet oppassen de doorstarter, en dan vooral de niet
gelieerde doorstarter, te belasten met een selectie op basis van het afspiegelingsbeginsel. De
geïnterviewde vakbondsbestuurders wilden het afspiegelingsbeginsel van toepassing laten
zijn bij een doorstart uit faillissement, maar stonden in deze opvatting alleen. Het onderzoek
toont bij formele reorganisaties zowel bij de geïnterviewden als bij de geraadpleegde experts
draagvlak voor een geobjectiveerde aanpak van de selectie van in de doorstart mee te nemen
werknemers.
De selectie van het personeel dat na een doorstart uit faillissement een arbeidsovereenkomst
krijgt aangeboden en de vaststelling van de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden is thans in
handen van de doorstarter. De selectiecriteria die door de overnemende partijen worden
toegepast, liggen niet vast en wisselen van geval tot geval. Ook de wijze waarop de selectie
plaatsvindt varieert. Bovendien heeft de curator daar betrekkelijk weinig zicht op. De criteria
die gehanteerd worden, kunnen betrekkelijk willekeurig zijn. Onduidelijkheid over de
gehanteerde selectiecriteria heeft in enkele gevallen tot onbegrip en onrust geleid bij het
personeel van de gefailleerde onderneming. In enkele gevallen is de aard van de
arbeidsovereenkomst (vast of tijdelijk) van het overgenomen personeel aangepast of heeft een
wijziging plaatsgevonden in de arbeidsvoorwaarden, terwijl in andere gevallen (nagenoeg)
geen wijzigingen zijn opgetreden. Wel bleek dat bij curatoren uitgangspunt is dat de bieder
moet aangeven hoeveel werknemers hij bereid is over te nemen.
De experts bespraken richtlijnen voor de selectie van werknemers bij een doorstart uit
faillissement. Een aantal uitgangspunten werd genoemd. Er zou een relatie moeten zijn tussen
het werk dat na de doorstart gedaan moet worden en de werknemers die in het oude bedrijf
6

hebben gewerkt. Iemand die geschikt zou zijn om het werk te doen maar kort tevoren
kortlopend ziek is geweest, behoort in aanmerking te komen voor een plaats in het nieuwe
bedrijf. Langdurige arbeidsongeschiktheid zou wel een redelijk beletsel zijn. Er zou ruimte
moeten zijn voor raadpleging van de werknemersvertegenwoordigers die normaal ook bij
reorganisaties betrokken zijn (de vakbonden en/of de ondernemingsraad). Er werd
gesuggereerd dat wanneer men na een korte periode meedenken niet tot een vergelijk komt
over de te hanteren selectiecriteria, de rechter-commissaris de knoop moet doorhakken. Een
toetsing op basis van een business plan werd genoemd als een reële mogelijkheid.
Voorts werd in de expertmeeting de suggestie gedaan het UWV als toetsende instantie bij
ontslagen om bedrijfseconomische redenen in surseance te vervangen door de rechtercommissaris, mits ook hier sprake zou zijn van een met voldoende waarborgen omklede
procedure. Daarbij zou een medezeggenschapsbevoegdheid voor de vakbonden en
ondernemingsraad kunnen zijn weggelegd.
Wij proefden in enige interviews en bij de experts een zeker draagvlak voor de gedachte de
werknemers als aparte klasse mee te nemen in de regeling van het dwangakkoord als voorzien
in WCO II, mits een en ander met voldoende waarborgen zou worden omkleed. Bij deze
waarborgen dachten de experts aan een toetsing door de rechter op economische noodzaak,
een plicht de vakbonden en de ondernemingsraad tevoren te horen en slechts gelding voor het
collectief van de werknemers van de onderneming bij aanvaarding van het voorstel door een
gekwalificeerde meerderheid van het personeel zelf. In de interviews viel weinig draagvlak te
bespeuren voor een voorstel tot acceptatie van een structureel loonoffer. Bij een tijdelijk
loonoffer zou deze ruimte, zo lijkt het, groter kunnen zijn. In ieder geval zouden er voldoende
waarborgen in de procedure moeten worden ingebouwd en zou moeten worden gekeken naar
de invloed van een dergelijk tijdelijk loonoffer op WW-aanspraken.
De interviews leverden geen nieuwe gezichtspunten op ten aanzien van de aard en omvang
van de bestaande regelgeving betreffende informele reorganisaties in relatie tot de
raadpleging van vakbonden en de adviesbevoegdheden van de ondernemingsraad. De regelgeving omtrent de medezeggenschap bij informele reorganisaties is blijkbaar genoegzaam
bekend en levert geen bijzondere pijnpunten op.
Uit de interviews blijkt dat het thema van de geheimhouding van vertrouwelijke informatie
omtrent formele reorganisaties door de meeste geïnterviewden als problematisch wordt
ervaren. De regels schrijven jegens de vakbonden raadpleging (WMCO, Fusiegedragsregels)
en jegens de ondernemingsraden een adviesrecht (WOR) voor, maar deze regels worden bij
formele reorganisaties overtreden. Het niet informeren van vooral de vakbonden wordt met
name veroorzaakt door de vrees voor het door de vakbonden niet geheimhouden van
vertrouwelijke informatie waarvan het naar buiten komen de kans van slagen van de
reorganisatie zou bedreigen. De geïnterviewden van de zijde van de vakbonden gaven ook
zelf aan geheimhouding als een dilemma te ervaren en in een aantal gevallen niet of slechts
voor korte tijd in staat te zijn vertrouwelijke informatie voor zich te houden.

7

In een aantal interviews kwam naar voren dat de kennis van bestaande medezeggenschapsrechten (bevoegdheden en verplichtingen) bij ondernemingen, curatoren, ondernemingsraden
en vakbondsbestuurders niet altijd op niveau is.
Een grote meerderheid van de geïnterviewden wees op het belang van zorgvuldigheid in het
biedingsproces bij een doorstart uit faillissement. Een zorgvuldig vorm gegeven
biedingsproces werpt een barricade op tegen misbruik van een voorbereide doorstart en draagt
bij aan een objectivering van de gang van zaken en kan een gunstige invloed hebben op de
mate waarin werknemers (en andere stakeholders) in een bepaald geval de gang van zaken
aanvaarden.
Veel geïnterviewden stonden positief tegenover een pre-pack, mits de procedure met
voldoende waarborgen is omkleed. De suggestie de verplichting op te nemen dat bij een prepack de rechter-commissaris de vakbonden en de ondernemingsraad voorafgaand aan de
goedkeuring van een doorstart hoort, kon bij de experts op draagvlak rekenen. Het zorg
dragen voor het kunnen inwinnen van informatie van andere stakeholders met andere
invalshoeken, werd door hen zinvol geacht.
Uit de suggesties betreffende de inrichting van de procedure rond een (voorbereide) doorstart
uit faillissement vloeit voort dat de (beoogd) curator en (beoogd) rechter-commissaris een
businessplan en te hanteren selectiecriteria van personeel moeten kunnen beoordelen.
De geïnterviewden waren evenals de experts over het algemeen kritisch over de regeling in de
Wwz van het opvolgend werkgeverschap in combinatie met de ketenregeling en de
transitievergoeding. Sommigen verwachtten minder doorstarts door niet gelieerde partijen en
een paar geïnterviewden dachten aan de mogelijkheid dat dergelijke doorstarters eerder
geneigd zullen zijn minder personeel mee te nemen en/of nieuw personeel van elders aan te
trekken.
Diverse geïnterviewden wezen op de omstandigheid dat ondernemingen die in financiële
moeilijkheden zijn geraakt, in veel gevallen in een (te) laat stadium inzetten op een
reorganisatie. Bij een laat ‘aan de bel trekken’ zal vaker sprake zijn van een situatie waarin
geen financiering meer kan worden gevonden voor het betalen van een transitievergoeding.
Bij surseance en faillissement is deze transitievergoeding niet langer verschuldigd. De
regeling van de transitievergoeding in de Wwz duwt de onderneming die een personele
reorganisatie moet doorvoeren aldus onder omstandigheden in de richting van een surseance
of faillissement.

8

1.

Aanleiding voor het onderzoek, probleemstelling en methode

1.1

Aanleiding en positionering van het onderzoek

In november 2012 kondigde de minister van Veiligheid en Justitie in een brief aan de Tweede
Kamer het wetgevingsprogramma ‘Herijking van het Faillissementsrecht’ aan, bestaande uit
drie ‘pijlers’ (TK 2012-2013, 29911 nr. 74, p. 1):
a)
de bestrijding van faillissementsfraude,
b)
de bevordering van het reorganiserend vermogen van bedrijven, en
c)
de modernisering van de faillissementsprocedure.
De eerste pijler houdt verband met het voornemen van het kabinet zich sterk te maken voor
een gezond ondernemingsklimaat. In dat kader geeft het kabinet de aanpak van
faillissementsfraude een hoge prioriteit.
De tweede pijler is er volgens de wetgever in de eerste plaats op gericht faillissementen
zoveel mogelijk te voorkomen. Binnen deze pijler wordt daarom gewerkt aan maatregelen om
de reorganisatie, de herstructurering en de doorstart buiten faillissement te faciliteren. Omdat
een faillissement niet altijd te vermijden is, zullen ook maatregelen worden getroffen om de
afwikkeling van faillissementen te faciliteren en daar waar mogelijk de continuering van
rendabele bedrijfsonderdelen na faillissement te bevorderen.3
De derde pijler betreft het wetsvoorstel voor modernisering van de faillissementsprocedure.
De faillissementsprocedure wordt aangepast om meer efficiency, kennisconcentratie bij de
rechterlijke macht en vergemakkelijking van de procedure te bevorderen.4
Tijdens de uitvoering van het gehele programma ‘Herijking van het Faillissementsrecht’
wordt veelvuldig overlegd met (vertegenwoordigers van) belanghebbende organisaties uit de
praktijk.
Binnen de tweede pijler is een aantal wetsvoorstellen in voorbereiding, in consultatie, dan wel
aanhangig in het parlement. Sinds een aantal jaren wordt er bij verschillende rechtbanken een
praktijk toegepast – ook wel aangeduid als ‘pre-pack praktijk’ – die eruit bestaat dat een
onafwendbaar faillissement onder het toeziend oog van de toekomstige curator vóór de
faillietverklaring wordt voorbereid. Doel van de voorbereiding is de uit het faillissement
voortvloeiende schade bij crediteuren, werknemers en andere betrokkenen zoveel mogelijk te
beperken, onder meer door de kansen op een verkoop en daarop volgende doorstart van
rendabele bedrijfsonderdelen tegen een maximale opbrengst en met behoud van zoveel
mogelijk werkgelegenheid te vergroten. Inmiddels is een wetsvoorstel ingediend waarin deze
praktijk wordt voorzien van een wettelijke basis.5

3

Kamerstukken II 2014-2015, 33 695 nr. 7, p. 2.
Kamerstukken II 2013-2014, 33 695 nr. 5, p. 6, Kamerstukken II 2014-2015, 33 695 nr. 7, p. 4.
5
Kamerstukken II 2014-2015, 34 218.
4

9

Voorts wordt, in het kader van de tweede pijler van het wetgevingsprogramma ‘Herijking
Faillissementsrecht’, gewerkt aan een wetsvoorstel tot invoering van een dwangakkoord. 6
Het voorstel maakt mogelijk dat de herstructurering van problematische schulden kan
plaatsvinden op basis van een akkoord tussen de onderneming en haar schuldeisers en
aandeelhouders inhoudend dat de rechten van die schuldeisers en aandeelhouders worden
gewijzigd. Indien het akkoord door de meerderheid van de schuldeisers en aandeelhouders
wordt ondersteund, kunnen schuldeisers en aandeelhouders die zich er op onredelijke gronden
tegen verzetten tot medewerking worden gedwongen door een algemeen verbindend
verklaring van het akkoord door de rechter. Op grond van art. 368 lid 9 van het voorstel
kunnen arbeidsovereenkomsten niet gewijzigd worden door middel van het dwangakkoord
buiten insolventie.
In consultaties hebben deskundigen het Ministerie van Veiligheid en Justitie erop gewezen
dat het arbeidsrecht een belemmering kan vormen voor het buiten faillissement oplossen van
problematische schulden van ondernemingen. Vaak is inkrimping van het personeelsbestand
een noodzakelijke herstructureringsmaatregel, maar kost deze maatregel – vanwege het
beschermingsniveau voor werknemers – tijd en geld. Andere stakeholders gaven aan dat
ondernemers mede als gevolg hiervan vaker dan nodig is, faillissement zouden aanvragen.
Recentelijk hebben doorstarts van ondernemingen in financiële problemen geleid tot veel
aandacht in de media. Eerder waren er al vragen van leden van de Tweede Kamer over
doorstarts waarbij dezelfde personen aan het roer bleven staan bij de doorgestarte
onderneming als bij de gefailleerde onderneming (bijvoorbeeld Neckermann, Estro). Daarbij
riep met name ook de positie van de werknemers bij een doorstart vragen op.7
Het onderhavige onderzoek is bedoeld ter ondersteuning van de tweede pijler van het
programma ‘Herijking Faillissementsrecht’. Het onderzoek tracht meer inzicht te verschaffen
ten aanzien van de rol die de arbeidsrechtelijke positie van werknemers in de praktijk speelt
bij de wijze waarop wordt geprobeerd financieel noodlijdende ondernemingen te
reorganiseren en de gevolgen die het gekozen traject heeft (gehad) voor de betrokkenen.
Specifieke aandacht is daarbij besteed aan de vraag of een andere arbeidsrechtelijke positie
van werknemers in de onderzochte gevallen tot andere keuzes en mogelijk andere uitkomsten
zou hebben geleid.
Op 1 juli 2015 traden de in de Wet werk en zekerheid (Wwz) opgenomen wijzigingen in de
ketenregeling betreffende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en het ontslagrecht in
werking.8 De Wwz heeft de regeling van het opvolgend werkgeverschap in artikel 7:668a lid
2 BW uitgebreid. Van opvolgend werkgeverschap is sinds 1 juli 2015 sprake ongeacht of ten
aanzien van de verrichte arbeid inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de
werknemer. De Wwz bevat een omvangrijke wijziging van het ontslagrecht. Onderdeel
6

De tekst van het conceptvoorstel en de concepttoelichting daarop zijn te vinden op
www.internetconsultatie.nl/wco2.
7
Handelingen II 2013-2014 nr. 2581 Neckermann; Handelingen II 2013-2014 nr. 2903 Estro; Handelingen II
2014-2015 nr. 38 Estro.
8
Wet van 14 juni 2014 tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht,
wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen
van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen
en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte
werkloze werknemers (Wet werk en zekerheid), Stb. 2014, 216.

10

hiervan is een gewijzigde regeling van de ontslagvergoeding. In beginsel heeft de
werknemer sinds 1 juli 2015 bij ontslag recht op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1
BW). De transitievergoeding is evenwel niet langer verschuldigd bij surseance van betaling,
faillissement of schuldsaneringsregeling (artikel 7:673c lid 1 BW). De verplichting tot
betaling van de transitievergoeding herleeft niet op het moment dat een surseance wordt
opgeheven. Wel geldt bij een doorstart uit surseance of faillissement voor de opvolgend
werkgever dat bij een later ontslag vanwege de werkgever bij de berekening van de dan te
betalen transitievergoeding de periode tot aan de surseance en/of het faillissement meetelt.
In aansluiting op een daartoe gedane toezegging tijdens het Algemeen Overleg met de
Tweede Kamer op 24 september 2014 heeft de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid een rechtsvergelijkend onderzoek laten doen naar de positie van
werknemers in een faillissement. 9 Dit onderzoek, dat is uitgevoerd door prof. mr. dr.
W.H.A.C.M. Bouwens, prof. mr. dr. W.L. Roozendaal en mr. dr. D.M.A. Bij de Vaate, betreft
een rechtsvergelijkend onderzoek naar de arbeidsrechtelijke positie van werknemers in
faillissement in een aantal Europese landen. 10 Dit onderzoek kende, anders dan het
onderhavige onderzoek, geen empirische invalshoek.
1.2

Probleemstelling en onderzoeksvragen

De probleemstelling voor het onderzoek luidt: ’Welke zijn de consequenties van de
arbeidsrechtelijke positie van werknemers voor de (on)mogelijkheden om de problematische
financiële situaties van ondernemingen op te lossen en voor het vervolg van de
onderneming?’
De hiervoor weergegeven probleemstelling valt uiteen in de hiernavolgende acht deelvragen.
De eerste zeven vragen hebben voor een belangrijk deel betrekking op de inventarisatie en
analyse van de feitelijke situatie in de door ons onderzochte gevallen. De vragen strekken
ertoe inzicht te krijgen in de rol die de arbeidsrechtelijke positie van werknemers heeft
gespeeld bij de financiële problemen van de schuldenaren en de daarvoor gezochte
oplossingen in de onderzochte gevallen. De achtste vraag heeft een ander karakter, nu deze
vraag abstraheert van de onderzochte cases.
1.

Wat waren de belangrijkste oorzaken van de problematische financiële situatie van de
ondernemingen in de onderzochte gevallen? Wat was hierbij de rol van de
arbeidsrechtelijke positie van de werknemers?

2.

Hoe verhield in de onderzochte gevallen de arbeidsrechtelijke positie van de
werknemers zich tot de (on)mogelijkheden om de problematische financiële situatie
van de betreffende ondernemingen op te lossen?

9

Kamerstukken II 2014-2015, 31 322 nr. 267, p. 25.
W.H.A.C.M. Bouwens, W.L. Roozendaal, D.M.A. Bij de Vaate, Werknemers en insolventie, “Een
rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever”, VU 2015,
uitgevoerd in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en door de betrokken minister
aan de voorzitter van de Tweede Kamer aangeboden bij brief van 26 augustus 2015, Kamerstukken II 2014-2015,
33 695, nr. 9.
10

11

3.

Wat is het vervolg van die situatie geweest voor de onderneming, bijvoorbeeld:
faillissement en opheffing, herstructurering door middel van een faillissement,
doorstart met pre-pack, doorstart zonder pre-pack, doorstart gezonde bedrijfsonderdelen of andere uitkomsten?

4.

In welke mate gaf de arbeidsrechtelijke positie van werknemers de doorslag tot dit
specifieke vervolg? Wat waren de voor- en nadelen hiervan voor de verschillende
partijen?

5.

In hoeverre leidde de arbeidsrechtelijke positie van werknemers tot gebruik van het
faillissementsrecht om schulden te saneren en/of personeel te laten afvloeien?

6.

Had een andere arbeidsrechtelijke positie van werknemers kunnen leiden tot een
ander vervolg (met name voor een doorstart van de onderneming, de opbrengsten
voor schuldeisers en/of voor de werknemers/werkgelegenheid)? Zo nee, waarom
niet? Zo ja, welke andere positie en welk vervolg? Wat zouden de voor- en nadelen
hiervan voor de verschillende partijen zijn geweest?

7.

Had een andere arbeidsrechtelijke positie van werknemers kunnen leiden tot een
andere mate van risico op oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht? Zo nee,
waarom niet? Zo ja, waarom en welke mate van risico?

8.

Op welke manier, en in welke mate, zouden veranderingen in de arbeidsrechtelijke
positie van werknemers (voor of na faillissement) naar verwachting kunnen bijdragen
aan het eenvoudiger kunnen ‘redden’ of doorstarten van bedrijven, en/of het
verminderen van de nadelen van een faillissement voor de
werknemers/werkgelegenheid en de schuldeisers, en/of het risico op oneigenlijk gebruik van het
faillissementsrecht?

Deelvraag acht is opgevat in de zin dat het onderzoek tracht opvattingen van betrokkenen
naar boven te halen.
1.3

Onderzoeksmethodologie en afbakening

Het onderzoek is gericht op het in kaart brengen van de gang van zaken in de praktijk en heeft
een exploratief en inventariserend karakter. Het betreft een empirisch onderzoek naar de
relatie tussen de arbeidsrechtelijke positie van werknemers en de (on)mogelijkheden om
problematische financiële situaties van ondernemingen op te lossen. Dit onderzoek bestaat in
hoofdzaak uit een analyse van een aantal recente zaken waarin ondernemingen al dan niet na
een faillissement zijn gereorganiseerd. Op deze wijze kan meer inzicht worden verschaft in de
rol die de arbeidsrechtelijke positie van werknemers in de praktijk speelt bij de wijze waarop
wordt geprobeerd financieel noodlijdende ondernemingen te reorganiseren en de gevolgen die
het gekozen traject heeft (gehad) voor de betrokkenen. Het onderzoek is er niet op gericht om
op systematische wijze de onderzochte zaken met elkaar te vergelijken.

12

Het onderzoek is beperkt tot de positie van werknemers onder het Nederlandse arbeids- en
insolventierecht. Het onderzoek heeft rekening gehouden met de ontwikkelingen tot medio
december 2015. 16 december 2015 geldt als afsluitdatum.
In deze paragraaf wordt uiteengezet hoe het onderzoeksteam te werk is gegaan. In paragraaf
1.3.1 komt aan de orde hoe de selectie van de onderzochte cases tot stand is gekomen. Uit
paragraaf 1.3.2 volgt welke bronnen het onderzoeksteam heeft gebruikt om tot een
reconstructie van de cases te komen. De manier waarop alle interviews zijn ingericht, wordt
toegelicht in paragraaf 1.3.3. In paragraaf 1.3.4 komt aan de orde hoe de casestudies zijn
geschreven en geanonimiseerd. Onderzoeksvraag 8 is van een andere aard dan de
onderzoeksvragen 1-7. Deze vraag kwam steevast aan de orde in de interviews, maar stond
ook centraal tijdens de expertmeeting. In paragraaf 1.3.5 wordt uiteengezet hoe de in de
interviews gegeven antwoorden op deelvraag 8 zijn verwerkt in het onderzoek. In paragraaf
1.3.6 komt de opzet van de expertmeeting aan de orde, evenals de wijze waarop de input van
deze middag is verwerkt in de onderzoeksresultaten.
1.3.1

Selectie cases

Er zijn zesentwintig cases onderzocht. Dit aantal van zesentwintig (één meer dan
oorspronkelijk voorgenomen) is enerzijds gekozen om recht te kunnen doen aan de gekozen
selectiecriteria, anderzijds om rekening te houden met de verzochte opleverdatum van het te
verrichten onderzoek en de vraag om het onderzoek in te steken op een manier die
betrokkenheid vergt van diverse stakeholders en experts.
De zesentwintig door ons onderzochte cases zijn geselecteerd op basis van de volgende
selectiecriteria:
Omvang van de onderneming
Het onderzoek diende een goede spreiding te bieden over cases die betrekking hebben
op grote ondernemingen (meer dan 250 werknemers), cases die betrekking hebben op
middelgrote ondernemingen (tussen de 50 en 250 werknemers) en kleine ondernemingen
(minder dan 50 werknemers).
Keuze voor vervolgscenario
De onderzochte cases zijn gespreid over de verschillende vervolgscenario’s, in het
bijzonder: reorganisaties en andere oplossingen buiten faillissement, al dan niet op initiatief
van de afdelingen ‘bijzonder beheer’ van de banken (‘informele reorganisaties’), surseance
van betaling, faillissement en opheffing, doorstart uit faillissement met en zonder pre-pack
(‘formele reorganisaties’). Overigens moet worden geconstateerd dat het onderscheid tussen
informele en formele reorganisaties niet ‘hard’ is: aan veel van de onderzochte
faillissementen gingen een of meer informele reorganisaties vooraf (de cases 13, 16 en 21 tot
en met 26). Sommige van de door ons onderzochte informele reorganisaties zijn alsnog
uitgemond in een faillissement (bijvoorbeeld case 5) of zouden dat alsnog kunnen doen
(bijvoorbeeld case 2). In totaal zijn twaalf informele reorganisaties en veertien formele
reorganisaties onderzocht.

13

Landelijke spreiding
Er is gestreefd naar een zekere landelijke spreiding van de onderzochte cases.
Spreiding over sectoren
Er is gestreefd naar een zekere spreiding in de cases over verschillende sectoren uit het
bedrijfsleven (zorg, industrie, bouw, transport, retail (product), retail (dienst)) teneinde een zo
compleet mogelijk beeld van de te onderzoeken materie te krijgen.
Bij de selectie van de onderzochte cases is niet verder teruggegaan dan tot rond de
eeuwwisseling.
Bij de selectie van de onderzochte cases heeft bovendien een rol gespeeld in hoeverre –
binnen de voor het onderzoek beschikbare tijdspanne – medewerking kon worden verkregen
van betrokkenen. De verwachting bestond dat het eenvoudiger zou zijn in situaties waarin een
reorganisatie had plaats gevonden na de opening van een insolventieprocedure de
medewerking te verkrijgen van betrokkenen nu deze procedures gepaard gaan met
openbaarheid. Deze verwachting bleek terecht te zijn. Betrokkenen waren om begrijpelijke
redenen bezorgd over het behoud van anonimiteit en dit speelt eens te meer bij de cases
zonder insolventieprocedure. Toch is het gelukt om een evenwichtige verdeling te verkrijgen
tussen cases met en zonder insolventieprocedure.
1.3.2

Gebruikte bronnen casestudies

Wij hebben diverse bronnen gebruikt om de geselecteerde cases te onderzoeken. Allereerst
zijn, daar waar het reorganisaties in surseance van betaling of faillissement betrof, de
openbare verslagen van de bewindvoerders respectievelijk curatoren geraadpleegd. Daaruit
valt informatie te halen omtrent de oorzaken van de financiële problemen, de wijze van
afwikkeling (al dan niet in de vorm van een pre-pack bijvoorbeeld) en de gevolgen die het
gekozen traject heeft gehad voor de bij de onderneming betrokken stakeholders, in het
bijzonder de werknemers. Voorts is bij het onderzoek naar de geselecteerde cases gekeken
naar andere publiek toegankelijke bronnen, zoals gepubliceerde rechtspraak, berichtgeving in
de media en beschouwingen die in de literatuur aan de te onderzoeken cases zijn gewijd. Het
beeld dat uit de openbare verslagen en andere publiek toegankelijke bronnen naar voren komt,
is getoetst aan en aangevuld met informatie uit interviews met betrokkenen. Deze informatie
verschaft meer inzicht in de met betrekking tot de oplossing van de financiële situatie van de
betreffende ondernemingen gemaakte keuzes, in het bijzonder de invloed die de
arbeidsrechtelijke positie van de werknemers daarop heeft gehad. Aan dergelijke aanvullende
informatie is in het bijzonder ook behoefte om de vraag te kunnen beantwoorden in hoeverre
een andere arbeidsrechtelijke positie van de werknemers zou hebben geleid tot andere keuzes
(en daarmee mogelijk andere uitkomsten). Er zijn daarom interviews gehouden met
betrokkenen, in het bijzonder betrokken curatoren en bewindvoerders, adviseurs van de
betreffende vennootschappen, banken, vakbonden, ondernemingsraden en het (voormalig)
management, waaronder turnaround managers (of CRO’s). De opnames van de interviews
zijn op papier uitgewerkt. Deze transcripties zijn in combinatie met de overige beschikbare
bronnen gebruikt om case studies op te stellen. Dat is geschied met inachtneming van vier
thema’s, die nader worden toegelicht in de volgende paragraaf.
14

Het onderzoek is er op gericht per case een empirisch gefundeerde reconstructie te maken van
het reorganisatieproces en van de relevante beslissingen die gedurende dat proces genomen
zijn.
Per onderzochte case verschilde welke bronnen voor de casusreconstructie beschikbaar waren
en welke personen over de relevante informatie beschikten en dus geïnterviewd moesten
worden en bereid waren mee te werken aan een interview. De verhouding tussen informatie
uit interviews en informatie uit schriftelijke bronnen verschilt daarmee per case. In die
gevallen waarin de financiële problemen van de geselecteerde ondernemingen niet via een
insolventieprocedure (faillissement of surseance van betaling) zijn opgelost, ligt de nadruk
van het onderzoek vanzelfsprekend op interviews met de betrokkenen.
1.3.3

De interviews

Interviews hebben face to face plaatsgevonden, maar zijn in een enkel geval om praktische
redenen ook telefonisch afgenomen.
De interviews vonden plaats op basis van de afspraak dat de gegevens slechts op
geanonimiseerde wijze naar buiten zouden komen. De geïnterviewden hebben
toestemmingsverklaringen getekend waarin zij aangaven ermee in te stemmen dat er na
uitwerking van de casestudies te vernietigen geluidsopnames van de interviews werden
gemaakt. Het onderzoeksteam heeft geheimhoudingsverklaringen ondertekend. De
geanonimiseerde casestudies zijn ter controle op anonimiteit aan de geïnterviewden
voorgelegd. Bijlage 3 bevat de uitgewerkte geanonimiseerde versies van de cases.
In totaal zijn gerekend over de zesentwintig cases 94 personen geïnterviewd. Dit geschiedde
met behulp van opnameapparatuur. 57 interviews hadden betrekking op cases met
insolventieprocedure (‘formele reorganisaties’) en 37 interviews speelden in cases zonder
insolventieprocedure (‘informele reorganisaties’). Bij de onderzochte formele reorganisaties
waren doorgaans meer partijen en adviseurs betrokken of vertegenwoordigd dan bij de
informele reorganisaties. Dit verschil in aantallen toont hoeveel lastiger het was om informele
reorganisaties te onderzoeken. De juist bij informele reorganisaties ervaren aanvankelijke
schroom viel overigens weg zodra men met het geven van een interview had ingestemd. Wij
mogen met gepaste dankbaarheid voor het gestelde vertrouwen constateren dat de
geïnterviewden zonder terughoudendheid hun inzichten en ervaringen hebben gedeeld.
Men ziet in de verdeling van de interviews over de diverse betrokken stakeholders
weerspiegeld dat bij de besluitvorming veel juristen en financiers betrokken zijn en dat
ondernemingsraad en vakbonden relatief weinig in beeld komen. Dit laat onverlet dat in alle
interviews blijk werd gegeven van oog en begrip voor het werknemersperspectief. Niettemin
past de kanttekening dat men bij de beantwoording van deelvraag acht in hoofdstuk 4 in
aanmerking moet nemen dat de geïnterviewden veelal niet specifiek het werknemersbelang
dienden.

15

Wij danken de geïnterviewden voor het feit dat zij hun agenda voor ons onderzoek hebben
willen vrijmaken en voor de openhartige en betrokken wijze waarop zij ons hebben laten
delen in hun kennis en ervaring.
Deelvragen één tot en met zeven
De interviews hebben plaatsgevonden aan de hand van een vragenlijst (topiclist). Tijdens de
interviews werd eerst, voor zover daarover nog vragen bestonden, stil gestaan bij de aard en
de omvang van de betreffende onderneming. Vervolgens werden vragen gesteld over de aard
en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming. Daarna kwam de
besluitvorming omtrent de financiële moeilijkheden aan bod. Het interview ging voorts in op
de consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers. De in de interviews verkregen antwoorden zijn per case gegroepeerd op basis
van deze vier thema’s.
Deelvraag 8
In de interviews is steevast, na de behandeling van de betreffende case, ruimte ingelast voor
observaties en opvattingen van de geïnterviewde omtrent deelvraag acht. Deelvraag acht
vormde aldus het sluitstuk van de interviews. De geïnterviewden werden via deze vraag in de
gelegenheid gesteld los van de specifieke case hun zienswijze te geven op de
arbeidsrechtelijke positie van werknemers en de mogelijke invloed van veranderingen in deze
positie op de thema’s die eerder in het interview de revue passeerden en op andere relevante
punten uit de vraagstelling die niet direct zelf in de case speelden, maar wel in de visie van de
geïnterviewde aandacht vroegen.
In de interviews is bij deelvraag acht niet aangestuurd op algemene bespiegelingen gericht op
een integrale wijziging van het systeem van het ontslagrecht of het insolventierecht.
Er zijn in de interviews geen specifieke vragen gesteld omtrent de toepasselijkheid van de
regelgeving omtrent de overgang van onderneming bij een doorstart uit faillissement. Art.
7:666 lid 1 BW bepaalt dat deze regels niet van toepassing zijn op de overgang van
onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming
tot de boedel behoort.
1.3.4

Het beschrijven en anonimiseren van de cases

Op basis van het per case verzamelde materiaal heeft het onderzoeksteam casestudies
geschreven. Vervolgens zijn deze casestudies geanonimiseerd, teneinde deze als bijlage in dit
openbare rapport te kunnen opnemen. Het anonimiseren van een case is maatwerk. De
diepgang van de anonimisering verschilt per case naar gelang de specifieke feiten daarom
vragen. Men moet daarbij denken aan zaken als de omvang, de bekendheid via media,
rechtszaken, marktpositionering of anderszins. De namen van de geïnterviewde personen en
de namen van de betrokken ondernemingen zijn onvermeld gelaten. Eventuele procedures
zijn op een enkele uitzondering na niet genoemd. Factoren die de herkenbaarheid van de case
in het geding brengen, zijn weggelaten of op een zodanig hoog abstractieniveau weergegeven
dat het niet traceerbaar zijn geen gevaar loopt. Het wijzigen van relevante gegevens is
vanzelfsprekend vermeden.
16

1.3.5

Antwoorden onderzoeksvraag 8 in de interviews

De aanpak was ook bij de materie van deelvraag acht dat de opnames van de interviews op
papier zijn uitgewerkt. De uitlatingen ten aanzien van deelvraag acht zijn geïdentificeerd en
samen met de citaten omtrent deelvraag acht uit de andere interviews bijeen gebracht in een
apart document. Vervolgens is beoordeeld welke citaten uit de verschillende cases betrekking
hadden op een zelfde thema. De citaten zijn per thema bijeen gebracht. Wij hebben ten
behoeve van de overzichtelijkheid de thema’s verdeeld in drie groepen: uitlatingen
betreffende de informele reorganisatie (behandeld in paragraaf 4.2), uitlatingen die betrekking
hadden op de doorstart uit faillissement (behandeld in paragraaf 4.3) en uitlatingen
betreffende de verwachte effecten van de Wwz (behandeld in paragraaf 4.4).
Bijlage 4 bevat een compleet thematisch overzicht van de betreffende citaten. Een deel van
deze citaten is tevens ter illustratie opgenomen in de tekst van de drie genoemde paragrafen
van hoofdstuk 4 van het rapport. Bij de antwoorden die wij in de interviews kregen op
deelvraag acht hebben wij niet aangegeven in welke case het betreffende interview speelde.
Dit voorkomt dat door het aan een case kunnen koppelen van antwoorden op deelvraag acht
afbreuk wordt gedaan aan de anonimiteit van de case. De aanpak bewerkstelligt bovendien
dat de gegeven antwoorden in de gebruikte bewoordingen kunnen worden weergegeven
zonder de anonimiteit van de geïnterviewde in gevaar te brengen. Wel is steeds aangegeven
welke achtergrond de betrokken geïnterviewde had. Dit laatste is relevant, nu de lezer zicht
wil hebben op het perspectief van waaruit de geïnterviewde de materie bekijkt.
Wij tekenen aan dat de weergave van de uitlatingen van de geïnterviewden door ons enigszins
is bijgeschaafd omdat het gesproken woord nu eenmaal niet steeds geschikt is voor
woordelijke weergave op papier. Er is aan dit bijschaven van het gesproken woord veel zorg
besteed, opdat niets van de bedoelingen van de geïnterviewde verloren ging. Aan de inhoud
van de geuite opvattingen is niets veranderd. Wij zijn voorts ten aanzien van de opgenomen
tekst verantwoordelijk voor de keuzes die zijn gemaakt uit al hetgeen te berde werd gebracht.
1.3.6

De expertmeeting

Gelet op de bredere maatschappelijke implicaties van het onderzoek en de daaraan ten
grondslag liggende vragen, hebben wij het onderzoek niet beperkt tot de 26 geselecteerde
cases. Tijdens een op 25 september 2015 te Nijmegen gehouden expertmeeting zijn de
(eerste) resultaten van het onderzoek en de daaraan mogelijk te verbinden consequenties voor
de eventuele voorbereiding van nieuwe wetgeving met deskundigen besproken. Tijdens deze
expertmeeting stond vooral deelvraag acht centraal. Voor deze expertmeeting waren
deskundigen uit diverse geledingen uitgenodigd. Een lijst van de deelnemers aan de
expertmeeting is bij dit rapport gevoegd als bijlage 2. Om te bereiken dat iedereen zich vrij
voelde in het uiten van meningen is tevoren aan de experts aangegeven, dat de observaties in
de verslaglegging in dit rapport geanonimiseerd zouden worden weergegeven. Deze
anonimiteit ziet op de naam van de deskundige die het woord voerde. De inhoud van hetgeen
werd gezegd, is niet gewijzigd. Het verslag van de expertmeeting geeft een getrouw beeld van
hetgeen aan de orde kwam, in de volgorde waarin de thema’s ter sprake werden gebracht. Het
17

verslag van de expertmeeting is opgenomen in hoofdstuk 5. Net zoals hiervoor ten aanzien
van de citaten uit interviews is opgemerkt, zijn de uitlatingen van de experts door het
onderzoeksteam met veel zorg enigszins bijgeschaafd, zonder dat de bedoelingen van de
expert verloren ging. Aan de inhoud van de geuite opvattingen is niets veranderd. Wij zijn
voorts ten aanzien van de opgenomen tekst verantwoordelijk voor de keuzes die zijn gemaakt
uit al hetgeen te berde werd gebracht.
Wij danken de experts voor het feit dat zij hun agenda voor ons onderzoek hebben willen
vrijmaken en voor de interessante en constructieve discussie die zich op vrijdag 25 september
2015 over de verschillende thema’s ontspon.
1.4

Opbouw rapport

Hoofdstuk 2 bevat het antwoord op de eerste deelvraag van het onderzoek naar de
belangrijkste oorzaken van de problematische financiële situatie van de ondernemingen
in de onderzochte gevallen. Hoofdstuk 2 gaat in op de rol van de arbeidsrechtelijke positie
van de werknemers bij het ontstaan van deze financiële problemen.
Hoofdstuk 3 gaat in op de uitkomsten van het onderzoek met betrekking tot de wijze waarop
de onderzochte ondernemingen een oplossing hebben gezocht voor de problematische
financiële situatie waarin zij verkeerden, welke factoren daar een rol bij hebben gespeeld en
in het bijzonder de invloed van de arbeidsrechtelijke positie van werknemers op de gemaakte
afwegingen. Het hoofdstuk geeft antwoord op deelvragen twee tot en met zeven van het
onderzoek. Hoofdstuk 3 gaat derhalve in op de rol van de factor arbeid bij de wijze waarop de
onderneming de financiële problemen oplost.
Hoofdstuk 4 concentreert zich op deelvraag acht. De resultaten van dit deel van de interviews
zijn in dit hoofdstuk opgenomen.
In hoofdstuk 5 doen wij verslag van de expertmeeting van 25 september 2015.
In hoofdstuk 6 hernemen wij de acht deelvragen. Dit zesde hoofdstuk bevat de conclusies.
In bijlage 1 staan de namen van het onderzoeksteam en de begeleidingscommissie.
Bijlage 2 betreft de lijst van deelnemers aan de expertmeeting.
Bijlage 3 geeft de uitgewerkte geanonimiseerde versies van de cases .
In bijlage 4 zijn de citaten uit de interviews per thema weergegeven.
Bijlage 5 bevat de tekst van de gehanteerde topiclists.

18

1.5

Enige gehanteerde begrippen

Misbruik van faillissementsrecht
Op grond van artikel 1 Fw kan de schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft
opgehouden te betalen aangifte tot faillietverklaring doen. Ingevolge artikel 3:13 lid 1 BW
kan een bevoegdheid, waaronder de bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen,
niet worden ingeroepen voor zover de bevoegdheid wordt misbruikt. Lid 2 verduidelijkt dat
een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt wanneer zij wordt uitgeoefend met geen
ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend.
Misbruik van bevoegdheid is ook aan de orde wanneer men, gelet op de onevenredigheid
tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in
redelijkheid niet tot de uitoefening van die bevoegdheid had kunnen komen.
Onder misbruik van faillissementsrecht verstaan wij de situatie dat de bevoegdheid tot het
doen van aangifte tot faillietverklaring wordt uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor
zij is verleend, dat wil zeggen (uitsluitend of hoofdzakelijk) met het vooropgezette doel om
van één of meer werknemers af te komen en hen aldus de hen buiten faillissement
toekomende arbeidsrechtelijke bescherming te onthouden. 11 In de rechtspraak van de
afgelopen twintig jaar is een beroep op misbruik van faillissementsrecht slechts in een zeer
beperkt aantal gevallen gehonoreerd. Bouwens c.s. vermelden hierover in hun rapport
Werknemers en insolventie, “Een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van
werknemers bij insolventie van de werkgever” het volgende:
“Misbruik kan aan de orde zijn in gevallen van geregisseerde of voorgewende
betalingsonmacht. Vaak is echter sprake van een reële faillissementssituatie. Dat de
aanvraag in deze gevallen mede ten doel heeft de arbeidsrechtelijke bescherming te
ontlopen, en aldus een doorstart (onder voor de schuldeisers gunstiger condities) mogelijk
te maken, wordt voor misbruik niet voldoende geacht. Het is dan ook niet vreemd dat
slechts in een (zeer) beperkt aantal gevallen het beroep op dat leerstuk door de rechter
werd gehonoreerd.”12

In het in 2005 in opdracht van het WODC door het Hugo Sinzheimer Instituut gepubliceerde
rapport “Fraude en misbruik bij faillissement: een onderzoek naar hun aard en omvang en
naar de mogelijkheden van bestrijding” wordt geconcludeerd dat van misbruik van
faillissement nauwelijks melding valt te maken.13

11

Zie de conclusie van AG Spier voor HR 11 juli 2014, ECLI:NL:PHR:2014:582 (Stichting Welzijn Ouderen).
W.H.A.C.M. Bouwens, W.L. Roozendaal, B.M.A. Bij de Vaate, Werknemers en insolventie, “Een
rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever”, VU 2015, p.
52.
13
R. Knegt, A.M. Beukelman, J.R. Popma, P. van Willigenburg, I. Zaal, “Fraude en misbruik bij faillissement: een
onderzoek naar hun aard en omvang en naar de mogelijkheden van bestrijding”, Hugo Sinzheimer Instituut,
Universiteit van Amsterdam 2005, p. 109/110.
12

19

De UWV-procedure
Tot 1 juli 2015
Indien bedrijfseconomische omstandigheden een structureel verval van arbeidsplaatsen tot
gevolg hadden en er geen mogelijkheden waren om de werknemer in een andere passende
functie te herplaatsen, kon de werkgever het UWV om toestemming vragen de
arbeidsovereenkomst op te zeggen. 14 De werkgever diende een schriftelijk verzoek met
opgave van redenen in bij het UWV. Indien de verstrekte gegevens onvoldoende waren voor
de beoordeling van het verzoek, werd de werkgever in de gelegenheid gesteld het verzoek
binnen acht dagen aan te vullen. Indien het verzoek om toestemming compleet was, werd de
aanvraag in behandeling genomen.
Het UWV stelde de werknemer vervolgens in de gelegenheid om binnen veertien dagen
schriftelijk verweer te voeren, waarna werkgever en werknemer eventueel in de gelegenheid
werden gesteld binnen tien dagen nogmaals hun zienswijze naar voren te brengen (= tweede
schriftelijke ronde).
Na afloop van de stukkenwisseling werd advies gevraagd aan de ontslagadviescommissie.
Vervolgens besliste het UWV (schriftelijk en gemotiveerd) of toestemming werd verleend of
onthouden. De procedure bij het UWV duurde in de regel zes tot acht weken.
Indien het UWV toestemming verleende, was de toestemming acht weken geldig. Binnen
deze termijn kon de werkgever de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn opzeggen. Op de geldende opzegtermijn mocht één maand in mindering worden
gebracht, mits een opzegtermijn van ten minste een maand resteerde.
Na 1 juli 2015
De preventieve ontslagtoets is gehandhaafd. Het UWV toetst evenwel slechts nog
voorgenomen ontslagen vanwege bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige
arbeidsongeschiktheid.
Bij ontslagen vanwege in de persoon gelegen redenen is de
ontbindingsrechter de tot toetsing bevoegde instantie.
Gelijk aan de procedure tot 1 juli 2015 moet de werkgever een schriftelijk verzoek met
opgave van redenen indienen bij het UWV. Indien de verstrekte gegevens onvoldoende zijn
voor de beoordeling van het verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, wordt de werkgever in de gelegenheid gesteld het verzoek aan te vullen.
Indien het verzoek om toestemming compleet is, wordt de aanvraag in behandeling genomen.
Het UWV stelt de werknemer vervolgens in de gelegenheid om binnen veertien dagen
schriftelijk verweer te voeren. In de regel is er geen sprake van een tweede schriftelijke ronde.
Het UWV vraagt in beginsel geen advies aan de ontslagadviescommissie. Enkel indien er
onduidelijkheid bestaat over de toepassing van de regels of indien specialistische kennis over
de sector waarop de aanvraag betrekking heeft vereist is, vraagt het UWV advies aan de
ontslagadviescommissie.
Vervolgens beslist het UWV (schriftelijk en gemotiveerd) of toestemming wordt verleend of
onthouden.
Het is de bedoeling dat deze procedure bij het UWV binnen vier weken wordt afgehandeld.
Indien het UWV de ontslagadviescommissie om advies vraagt kan deze termijn oplopen tot

14

De werkgever kon tot 1 juli 2015 het UWV ook om toestemming voor opzegging vragen vanwege in de persoon
gelegen redenen (denk aan een verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren).

20

vijf weken, terwijl de termijn in het geval van een tweede schriftelijke ronde oploopt tot
zeven weken.
Indien het UWV toestemming verleent, is de toestemming vier weken geldig. Binnen deze
termijn kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn
opzeggen. De door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn wordt verkort met tijd dat de
procedure bij het UWV heeft geduurd, mits een opzegtermijn van ten minste een maand
resteert (artikel 7:672 lid 4 BW).
Het afspiegelingsbeginsel
Het afspiegelingsbeginsel heeft betrekking op het maatgevende selectiecriterium bij ontslagen
om bedrijfseconomische redenen. Sinds 1 juli 2015 betreft dit de ‘a-grond’ van artikel 7:669
lid 3 BW zoals nader uitgewerkt in par. 4 van de Ontslagregeling (artikel 11 e.v.).15 Het
afspiegelingsbeginsel is niet alleen een kwestie tussen werkgever en werknemer. Het gaat in
essentie om een objectieve manier om de ontslagvolgorde te bepalen. Het beginsel vindt dus
zijn toepassing in de verhouding tussen (uitwisselbare) werknemers.
Voordat het UWV toestemming verleent voor het opzeggen van een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd moet de werkgever eerst de relatie beëindigen met personen die dezelfde
werkzaamheden verrichten anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd. Daarnaast moeten AOW-gerechtigden bij voorrang worden ontslagen indien
als gevolg van een reorganisatie binnen uitwisselbare functies ontslagen vallen en er binnen
die categorie uitwisselbare functies AOW-gerechtigden werkzaam zijn.16
Het afspiegelingsbeginsel houdt in dat het personeel wordt ingedeeld in categorieën
uitwisselbare functies. Binnen een categorie uitwisselbare functies worden de betreffende
werknemers ingedeeld in vijf leeftijdscategorieën (te weten van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35
jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en vanaf 55 jaar). Vervolgens wordt het
personeelsbestand ingekrompen waarbij de leeftijdsopbouw binnen de categorie uitwisselbare
functies voor en na de reorganisatie zoveel mogelijk hetzelfde blijft. Daarbij geldt dat de
laatst binnengekomen werknemer binnen een bepaalde leeftijdscategorie als eerste voor
ontslag in aanmerking komt.
Afwijken van afspiegelingsbeginsel17
De werkgever mag voor de volgende werknemers van het afspiegelingsbeginsel afwijken:
een werknemer werkt bij een derde en het is niet mogelijk dat deze werknemer door
een ander wordt vervangen;
een werknemer heeft bijzondere kennis of bekwaamheden waardoor zijn ontslag te
veel bezwaren oplevert voor het functioneren van de organisatie;
15

Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot
vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (Ontslagregeling), Stcrt. 2015, nr.
12685, zoals gewijzigd in de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 december
2015, 2015-0000300381, tot wijziging van de Ontslagregeling en de Regeling UWV ontslagprocedure in verband
met de Verzamelwet SZW 2016 en technische aanpassingen, Stcrt. 2015, nr. 45451.
16
Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties
vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Vergelijk Uitvoeringsregels ontslag om
bedrijfseconomische redenen, UWV januari 2016, p. 45-47.).
17
De tekst van deze subparagraaf is te vinden op www.rijksoverheid.nl.

21

-

een werknemer heeft een arbeidsbeperking;
een werknemer werkt met een loonkostensubsidie en die loonkostensubsidie vervalt.

Voor 10% van het totale aantal werknemers dat wordt ontslagen, kan een werkgever andere
werknemers voordragen dan op basis van het afspiegelingsbeginsel. Dit kan alleen als in de
cao is opgenomen dat een werkgever van deze mogelijkheid gebruik kan maken. De regels
van het afspiegelingsbeginsel gelden voorts niet als in een cao andere regels zijn opgenomen.
Er kunnen alleen andere regels worden afgesproken als er ook een onafhankelijke en
onpartijdige cao-commissie is die het ontslag vooraf toetst.
Standaard rekenvoorbeeld ter verduidelijking18
In de categorie uitwisselbare functies Verkoper zijn 12 werknemers werkzaam. Deze 12
werknemers moeten worden ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen:
15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

vanaf 55 jaar

Totaal

3 wn

4 wn

0 wn

2 wn

3 wn

12 wn

De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 4 werknemers worden ingekrompen.
De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:
15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

vanaf 55 jaar

Totaal

3/12 x 4 =
1

4/12 x 4 =
1,3333..

0/12 x 4 =
0

2/12 x 4 =
0,6666..

3/12 x 4 =
1

4 wn

Op basis van de hele getallen voor de komma wordt de verdeling over de leeftijdsgroepen:
15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

vanaf 55 jaar

Totaal

1 wn

1 wn

0 wn

0 wn

1 wn

3 wn

In dit voorbeeld is er één voor ontslag voor te dragen werknemer te weinig berekend. De
leeftijdsgroep met de hoogste waarde na de komma levert de voor ontslag voor te dragen
werknemer op. Leeftijdsgroep 45-54 jaar heeft het hoogste cijfer achter de komma (,6666…)
en deze leeftijdsgroep levert de dan voor ontslag voor te dragen werknemer.
Uiteindelijk is de verdeling over de leeftijdsgroepen:
15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

Vanaf 55 jaar

Totaal

1 wn

1 wn

0 wn

1 wn

1 wn

4 wn

De werknemer met het kortste dienstverband in de betreffende leeftijdsgroep komt voor
ontslag in aanmerking.

18

Dit rekenvoorbeeld is overgenomen uit de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen, UWV
januari 2016, p. 36).

22

Per categorie uitwisselbare functies waarin ontslagen vallen, moet deze berekening telkens
worden herhaald.
Het afspiegelingsbeginsel is niet van toepassing bij formele reorganisaties. Na faillissement is
de curator gerechtigd zonder preventieve toetsing door UWV de arbeidsovereenkomsten met
de werknemers op te zeggen (artikel 40 Faillissementswet). De doorstarter uit faillissement is
in beginsel vrij in het selecteren van personeel.
Opvolgend werkgeverschap in de ketenregeling en bij de regeling van de transitievergoeding
Het opvolgend werkgeverschap maakt deel uit van de wettelijke regeling die tot doel heeft het
aantal en de totale duur van tijdelijke contracten dat opeenvolgend kan worden gebruikt te
beperken. Artikel 7:668a lid 1 BW beperkt het gebruik van bepaalde tijd contracten tussen
dezelfde partijen tot drie contracten voor een totale periode van 24 maanden, tussenpozen van
ten hoogste zes maanden inbegrepen (de ‘ketenregeling’). Artikel 7:668a lid 2 BW breidt
deze ketenregeling uit tot ketens van contracten voor bepaalde tijd tussen een werknemer en
verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht
moeten worden elkaars opvolger te zijn (het ‘opvolgend werkgeverschap’).
Tot 1 juli 2015 was een werkgever pas ‘opvolgend werkgever’ indien tussen deze werkgever
en de vorige werkgever zodanige banden bestonden dat het door de vorige werkgever op
grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en
geschiktheid in redelijkheid moest worden toegerekend aan de nieuwe (opvolgend)
werkgever.19 De Wwz heeft de regeling van het opvolgend werkgeverschap in artikel 7:668a
lid 2 BW uitgebreid.20 Van opvolgend werkgeverschap is sinds 1 juli 2015 sprake ongeacht
of ten aanzien van de verrichte arbeid inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van
de werknemer. Deze uitbreiding is vooral relevant bij een doorstart door een niet met de
faillerende onderneming gelieerde partij in de situatie dat de werknemer na de doorstart
werkzaamheden gaat verrichten die vergelijkbaar (wezenlijk dezelfde vaardigheden en
verantwoordelijkheden) zijn met het werk dat hij voorheen deed.
De Wwz bevat een gewijzigde regeling van de ontslagvergoeding. In beginsel heeft de
werknemer sinds 1 juli 2015 bij ontslag recht op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1
BW). De transitievergoeding is evenwel niet langer verschuldigd bij surseance van betaling,
faillissement of schuldsaneringsregeling (artikel 7:673c lid 1 BW). Dit heeft als doel de
voortzetting van de activiteiten buiten faillissement te vergemakkelijken. 21 Een opzegging
van de arbeidsovereenkomst bij surseance van betaling doet geen verplichting tot betaling van
een transitievergoeding ontstaan. De verplichting tot betaling van de transitievergoeding
herleeft niet op het moment dat een surseance wordt opgeheven.22 Wel zal bij een doorstart
uit surseance (of faillissement) voor de opvolgend werkgever gelden dat bij een later ontslag

19

HR 11 mei 2012, LJN BV9603, r.o. 3.4 (Van Tuinen/Taxicentrale Wolters).
Dit geldt ook voor de hier niet verder besproken ‘Ragetlie-regel’ in artikel 7:667 lid 5 BW.
21
Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 114, Handelingen II 33 818, 54-9-24 en Handelingen II 33 818,
54-9-31.
22
Ook hier is het doel het vergemakkelijken van een voortzetting van de activiteiten. Kamerstukken II 2013-2014,
33 818, nr. 7, p. 84.
20

23

vanwege de werkgever bij de berekening van de dan te betalen transitievergoeding de periode
tot aan de surseance (of het faillissement) meetelt.
Ook voor wat betreft (de berekening van) de transitievergoeding geldt de verruimde regeling
van het opvolgend werkgeverschap (artikel 7:673 lid 4 sub b BW). Eerdere schakels in de
keten, ook die welke vallen vóór een doorstart uit faillissement, tellen derhalve mee voor het
bepalen van het bedrag van de transitievergoeding dat een doorstarter bij een eventueel later
ontslag verschuldigd zal zijn, ongeacht of inzicht bestond in de hoedanigheid en geschiktheid
van de werknemer ten aanzien van de verrichte arbeid.
Een gelieerde partij
Met een gelieerde partij bij een doorstart uit faillissement doelt dit rapport op een aan de
failliete onderneming gerelateerde partij. Het gaat daarbij in het bijzonder om aandeelhouders
(direct of indirect) en/of bestuurders van de failliete onderneming.
Het adviesrecht van de ondernemingsraad
Met het adviesrecht van de ondernemingsraad wordt gedoeld op het adviesrecht van de
ondernemingsraad omtrent voorgenomen besluiten van de ondernemer als bedoeld in artikel
25 Wet op de ondernemingsraden (WOR). Het gaat voor wat betreft dit rapport vooral om
voorgenomen besluiten tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een
onderdeel daarvan (artikel 25 lid 1 sub a WOR), tot beëindiging van de werkzaamheden van
de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan (artikel 25 lid 1 sub c WOR), tot een
belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de
onderneming (artikel 25 lid 1 sub d WOR) en/of tot een belangrijke wijziging in de
organisatie van de onderneming (artikel 25 lid 1 sub e WOR).
De raadpleging van vakbonden
Met de raadpleging van vakbonden wordt waar het een (voorgenomen) reorganisatie betreft
gedoeld op de melding en raadpleging als bedoeld in artikel 3 Wet melding collectief ontslag.
Betreft het een voorgenomen doorstart uit faillissement, dan wordt met de raadpleging van
vakbonden gedoeld op de kennisgeving, het verstrekken van gegevens en het ruimte bieden
voor het vormen van een oordeel aan de zijde van de vakbonden als bedoeld in de artikelen 3
en 4 SER-besluit Fusiegedragsregels 2015 (de ‘Fusiegedragsregels’).
De verplichting tot geheimhouding
Met de verplichting tot geheimhouding in de verhouding tussen ondernemer en
ondernemingsraad wordt gedoeld op het bepaalde in artikel 20 Wet op de ondernemingsraden
(WOR). Uit deze bepaling vloeit voort dat de leden van de ondernemingsraad zijn verplicht
tot geheimhouding van alle zaken- en bedrijfsgeheimen die zij in hun hoedanigheid
vernemen, alsmede van alle aangelegenheden ten aanzien waarvan de ondernemer dan wel de
ondernemingsraad geheimhouding hun heeft opgelegd of waarvan zij, in verband met
opgelegde geheimhouding, het vertrouwelijk karakter moeten begrijpen.
24

Met de verplichting tot geheimhouding in de verhouding tussen de onderneming en de
vakbonden wordt gedoeld op de regeling van de geheimhouding in artikel 7 lid 1 van de
Fusiegedragsregels. De Fusiegedragsregels nemen tot uitgangspunt dat over aan de
vakbonden gedane kennisgevingen omtrent voorgenomen fusies (een doorstart uit faillissement valt te zien als een fusie in de zin van de Fusiegedragsregels) deze vakbonden
geheimhouding moeten betrachten, tenzij het tegendeel schriftelijk aan hen is medegedeeld.
Er is ten aanzien van een kennisgeving als zodanig geen keuze voor het al of niet voor
geheimhouding tekenen. De geheimhoudingsplicht is voor de vakbonden een gegeven, tenzij
schriftelijk is medegedeeld dat voor de kennisgeving geen geheimhouding geldt. De periode
waarvoor de geheimhouding geldt is eveneens verwoord in artikel 7 lid 1 van de
Fusiegedragsregels: tot het moment dat de voorgenomen fusie openbaar is (tenzij de
fusiepartijen en vakbonden anders overeenkomen).
Slechts ten aanzien van het verschaffen van verdere gegevens aan de vakbonden door de bij
de voorgenomen fusie betrokken partijen is er een keuze tussen aanvaarding van verzochte
geheimhouding of niet. Aanvaardt een vakbond geen geheimhouding, dan betekent dit dat
deze vakbond verder niet betrokken hoeft te worden. Reageert de vakbond niet binnen drie
dagen op een geheimhoudingsverzoek betreffende het verstrekken van nadere gegevens, dan
betekent dit dat de vakbond geheimhouding daaromtrent geacht wordt te hebben aanvaard
(artikel 7 leden 2 en 3 Fusiegedragsregels).

25

2.

Oorzaken van de financiële moeilijkheden en de rol van de factor arbeid

2.1

Inleiding

Dit hoofdstuk bevat een weergave van de uitkomsten van het onderzoek met betrekking tot de
aanleiding voor de problematische financiële situatie van de door ons onderzochte
ondernemingen. Het geeft antwoord op de eerste deelvraag van het onderzoek naar de
belangrijkste oorzaken van de problematische financiële situatie van de ondernemingen
in de onderzochte gevallen en de rol van de arbeidsrechtelijke positie van de werknemers
daarbij. Hoofdstuk 2 gaat derhalve in op de rol van de factor arbeid bij het ontstaan van de
financiële problemen van de onderneming.

2.2

Oorzaken van de financiële problemen van de onderzochte ondernemingen en de rol
van de arbeidsrechtelijke positie van werknemers

Uit het onderzoek komt naar voren dat de financiële problemen van de onderzochte
ondernemingen zelden zijn toe te rekenen aan één oorzaak. Veelal is sprake van een
samenstel van factoren dat heeft geleid tot de problematische financiële situatie van de
onderneming.
In de onderzochte cases was de arbeidsrechtelijke positie van werknemers slechts in twee
gevallen de belangrijkste reden voor de problematische financiële situatie van de onderzochte
ondernemingen. Twee van de onderzochte ondernemingen waren (exclusief) actief in het
detacheren van personeel dat bij hen in vaste dienst was (case 2 en case 6). Het spreekt voor
zich dat een vraaguitval als gevolg van de recessie, gewijzigd overheidsbeleid of toenemende
concurrentie van marktpartijen die goedkoper personeel aanbieden, direct gevolgen had voor
de financiële positie van de betreffende ondernemingen. In die gevallen was sprake van
doorslaggevende invloed van de personeelslasten op de financiële problemen van de
ondernemingen. In het geval van case 2 leidden de marktontwikkelingen ertoe dat sommige
werknemers slechts konden worden gedetacheerd tegen bedragen die onder de kostprijs lagen.
In de overige cases is niet gebleken dat de arbeidsrechtelijke positie van werknemers de enige
of de doorslaggevende factor was voor de problematische financiële situatie van de betrokken
ondernemingen. In de cases 17 en 20 speelde de arbeidsrechtelijke positie van werknemers
helemaal geen rol. Hieronder volgt een weergave van de belangrijkste oorzaken voor de
financiële problemen in de onderzochte cases.
In 24 van de onderzochte gevallen was sprake van een (sterk) teruglopende omzet als gevolg
van vraaguitval in de markt, soms veroorzaakt door de economische crisis of gewijzigd
overheidsbeleid, terwijl de kosten daar niet adequaat aan konden worden aangepast. De
loonkosten van het personeel vormen daarvan een onderdeel. Met betrekking tot case 15 werd
door een geïnterviewde opgemerkt dat de onmogelijkheid om personeel flexibel in te zetten
om daarmee tegemoet te komen aan de veranderende marktomstandigheden heeft bijgedragen
tot de problematische financiële situatie van de onderneming. In zeven van de onderzochte
gevallen werden ook de huisvestingslasten genoemd als belangrijke kostenpost die niet
26

adequaat kon worden aangepast aan de veranderingen in de markt. Ook het feit dat als gevolg
van de economische crisis klanten van ondernemingen in betalingsproblemen kwamen (case
16) of kredietverzekeraars beperkingen in de dekking doorvoerden (case 18) werden genoemd
als oorzaak van de financiële problemen.
In vier van de onderzochte cases was de problematische financiële situatie mede terug te
voeren op (des)investeringsbeslissingen die niet goed hebben uitgepakt. Zo werd ten aanzien
van case 1 door geïnterviewden opgemerkt dat een aantal niet goed lopende projecten was
opgepakt met verliezen tot gevolg en dat de door de onderneming aangegane ‘sale and lease
back-transacties’ hebben geleid tot langlopende, aanzienlijke en ongunstige
huurverplichtingen. In case 4 was sprake van uitbreiding van de onderneming in een
krimpende markt waarin al sprake was van overcapaciteit. In case 8 waren de problemen in
belangrijke mate terug te voeren op de overname van een onderneming, waarmee niet de
beoogde synergievoordelen werden bereikt, in combinatie met een kort nadien optredende
vraaguitval in de betreffende markt. Dit speelde in een situatie waarin de vaste kosten door de
overname aanzienlijk toenamen, omdat de overgenomen onderneming meer vast personeel in
dienst had dan de overnemer, die werkte met een grote flexibele schil. Case 13 betrof de
overname van een onderneming in een sterk teruglopende markt in de verwachting dat de
markt weer zou aantrekken, hetgeen echter niet (snel genoeg) gebeurde, zodat een vrijwel stil
liggend bedrijf met hoge vaste personeels- en huisvestingslasten resteerde.
Ook inefficiënte organisatie- en productiestructuren en het hanteren van business modellen
die niet aansloten bij de ontwikkelingen in de markt, werden in vijf van de onderzochte cases
genoemd als oorzaak van de financiële problemen.
De financieringsstructuur werd in een viertal gevallen genoemd als oorzaak van de financiële
problemen van de onderneming. Case 24 betrof een onderneming die voor haar inkomsten
geheel afhankelijk was van haar moedermaatschappij. Deze relatie heeft er volgens
geïnterviewden mede aan bijgedragen dat er onvoldoende middelen waren om de
kostenstructuur, in het bijzonder ook de personeelskosten, aan te passen aan de veranderende
marktomstandigheden. Case 20 vormt in dat kader een bijzonder geval, omdat het daar een
goed lopende onderneming betrof met een sterke concurrentiepositie in de markt. De
liquiditeitsproblemen werden volgens geïnterviewden in dat geval veroorzaakt door het feit
dat de onderneming grote bedragen voor de ontwikkeling en productie voor haar klanten
moest voorfinancieren. Ten aanzien van de cases 21 en 23 werd opgemerkt dat de
problematische schuldenlast van de onderneming mede was toe te rekenen aan het feit dat de
betreffende onderneming in het verleden een of meerdere keren was overgenomen, waarbij
aanzienlijke schulden in de vennootschap zijn achtergebleven.
Ook een problematische relatie met een financier die zich terugtrok van de markt, of
ongunstiger voorwaarden hanteerde dan voor andere marktpartijen gelden, is genoemd als
oorzaak van de (acute) problematische financiële situatie van de onderneming (de cases 9, 16
en 22).
In case 17 lijken financiële problemen geen rol te hebben gespeeld. Ten aanzien van deze
case werd door geïnterviewden opgemerkt dat de aanvraag tot verlening van de surseance van
27

betaling haar grondslag vond in onenigheid binnen de directie, waarbij de aanvraag voor de
bank als een verrassing kwam.
In de meeste van de onderzochte cases die hebben geleid tot een insolventieprocedure, zijn
een of meer reorganisatierondes aan de insolventieprocedure voorafgegaan in een poging om
de kosten, waaronder de personeelskosten, te saneren.
2.3

Conclusie

Deelvraag 1 valt uiteen in twee onderdelen:
-

Wat waren de belangrijkste oorzaken van de problematische financiële situatie van de
ondernemingen in de onderzochte gevallen?
Wat was hierbij de rol van de arbeidsrechtelijke positie van de werknemers?

Uit het onderzoek komt naar voren dat de financiële problemen van de onderzochte
ondernemingen zelden zijn toe te rekenen aan één oorzaak. Veelal is sprake van een
samenstel van factoren dat heeft geleid tot de problematische financiële situatie van de
onderneming. In de onderzochte cases was de arbeidsrechtelijke positie van werknemers
slechts in twee gevallen de belangrijkste reden voor de problematische financiële situatie van
de onderzochte ondernemingen. In de overige cases is niet gebleken dat de arbeidsrechtelijke
positie van werknemers de enige of de doorslaggevende factor was voor de problematische
financiële situatie van de betrokken ondernemingen. De belangrijkste oorzaken voor de
financiële problemen die uit het onderzoek naar voren kwamen, zijn:
-

Een teruglopende omzet als gevolg van vraaguitval in de markt
Een business model dat niet (meer) aansluit bij de ontwikkelingen in de markt
Een problematische schuldenlast
Een verkeerd uitgepakte investeringsbeslissing
Te hoge huisvestingslasten
Betalingsproblemen bij relaties
Een problematische relatie met de financier(s)
Een inefficiënte organisatie- en productiestructuur
Een problematische financieringsstructuur
De kredietverzekeraars voeren beperkingen door in de dekking
De loonkosten van het personeel

28

3.

De zoektocht naar oplossingen en de invloed van de arbeidsrechtelijke positie
van werknemers

3.1

Inleiding

In hoofdstuk 2 kwamen de belangrijkste oorzaken voor de problematische financiële situatie
van de onderzochte ondernemingen aan bod. Dit hoofdstuk bevat een bespreking van de
uitkomsten van het onderzoek met betrekking tot de wijze waarop de onderzochte
ondernemingen een oplossing hebben gezocht voor de problematische financiële situatie
waarin zij verkeerden, welke factoren daar een rol bij hebben gespeeld en in het bijzonder de
invloed van de arbeidsrechtelijke positie van werknemers op de gemaakte afwegingen.
Hoofdstuk 3 gaat derhalve in op de rol van de factor arbeid bij de wijze waarop de
onderneming de financiële problemen oplost en bevat de antwoorden op de deelvragen twee
tot en met zeven van het onderzoek.

3.2

Factoren die in de praktijk een rol spelen bij de beoordeling van de mogelijke
oplossingen voor financiële moeilijkheden

Zoals in hoofdstuk 2 werd geconstateerd, is veelal sprake van een samenstel van factoren dat
heeft geleid tot de problematische financiële situatie van de onderneming. In veel gevallen
dient, naast een operationele reorganisatie en het afstoten van onrendabele en/of niet tot de
core-business behorende onderdelen van de onderneming, een reductie van lasten plaats te
vinden over de gehele linie, in het bijzonder personeels-, financierings- en huisvestingslasten,
om de problematische financiële situatie het hoofd te bieden. Ook dienen aandeelhouders,
indien zij niet bereid of in staat zijn om extra kapitaal te verschaffen terwijl extra geld nodig
is, bereid te zijn een stap terug te doen ten gunste van partijen die bereid zijn extra geld in de
onderneming te stoppen. Naar huidig recht vereist het bereiken van een dergelijke
‘totaaloplossing’ evenwel de instemming van alle betrokkenen, hetgeen niet steeds eenvoudig
of haalbaar blijkt. Een personele reorganisatie die moet leiden tot reductie van de kosten van
de factor arbeid is in de meeste gevallen slechts een onderdeel van de oplossing. In sommige
gevallen zat het probleem zelfs helemaal niet in de kosten van of een overschot aan personeel
(bijvoorbeeld de cases 17 en 20). Om te kunnen reorganiseren is uiteraard van groot belang
dat er financiering kan worden gevonden. Als financiers of aandeelhouders niet langer bereid
zijn de verliezen op te vangen, is een faillissement onvermijdelijk. Vertrouwen bij de
betrokken financiers in het management en de toekomst van het bedrijf is daarvoor cruciaal.
Ook de factor tijd speelt een belangrijke rol. In case 1 en case 9 heeft het vroegtijdig ingrijpen
en de pro-actieve houding van de ondernemer bijgedragen aan het succes van een informele
reorganisatie.

29

3.3

De invloed van de arbeidsrechtelijke positie van werknemers op de wijze waarop
financiële moeilijkheden worden aangepakt

3.3.1

Inleiding

Deze paragraaf bevat een bespreking van de uitkomsten van het onderzoek naar de invloed
van de arbeidsrechtelijke positie van werknemers op de wijze waarop een oplossing is
gezocht voor de problematische financiële situatie van de onderzochte ondernemingen. In
paragraaf 3.3.2 worden de gevallen besproken waar een reorganisatie plaatsvond buiten
faillissement of surseance van betaling. Paragraaf 3.3.3 richt zich op de reorganisaties die zijn
geëffectueerd in een insolventieprocedure, in het bijzonder het faillissement (al dan niet
voorbereid onder begeleiding van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris).
3.3.2

Informele reorganisaties

3.3.2.1 Overzicht cases en gevolgen voor werknemers
Acht van de door ons onderzochte informele reorganisaties zijn (naar het moment van de
afsluitdatum van het onderzoek van 16 december 2015) succesvol. De geïnterviewden geven
aan dat de betreffende ondernemingen weer ‘zwarte’ cijfers schrijven, verwachten dat dit
binnenkort zal gebeuren, of zien in ieder geval weer verbeteringen in het resultaat. Dat wil
echter niet zeggen dat er geen knelpunten zijn geconstateerd in het doorlopen
reorganisatieproces. Soms lagen die knelpunten in de weigerachtigheid van betrokken
stakeholders om hun medewerking te verlenen aan de voor een succesvolle reorganisatie
noodzakelijke ‘totaaloplossing’. Maar er zijn ook knelpunten gesignaleerd ten aanzien van de
mogelijkheid om het personeelsbestand aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden.
Deze zullen hierna in paragraaf 3.3.2.1 worden besproken.
In vier gevallen dreigt toch een faillissement of is dat al gevolgd.
Ten aanzien van case 2 is onzeker of een reorganisatie haalbaar is. De verwachting lijkt te
zijn dat toch op zeker moment faillissement zal moeten worden aangevraagd. Dit heeft
volgens de betrokkenen alles te maken met het business model van de onderneming –
detachering van personeel dat de onderneming in vaste dienst heeft en op dit moment, voor
zover er detacheringsplekken zijn, ten dele slechts kan ‘uitzetten’ tegen vergoedingen die
onder de kostprijs liggen – zodat slechts ‘aan één knop kan worden gedraaid’. De
onderhandelingen over het treffen van loonmaatregelen spelen daarbij een belangrijke rol.
Een effectieve reorganisatie van het personeelsbestand die een oplossing biedt voor de
financiële problemen van de onderneming stuit volgens de onderneming af op het
afspiegelingsbeginsel (zie ook hierna, paragraaf 3.3.2.1). Er is geen geld voor een sociaal
plan.
Ook voor de ondernemingen uit cases 7 en 8 is de toekomst nog onzeker, ondanks het
doorlopen van meerdere reorganisaties.

30

Case 5 betreft het staken van de onderneming wegens oplopende verliezen die de
aandeelhouder – tevens de financier van de onderneming – niet langer wilde dekken. Van het
personeel dat resteerde na een eerdere reorganisatie is afscheid genomen met een – door de
aandeelhouder gefinancierde – afvloeiingsregeling. Volgens betrokkenen werd daar in het
bijzonder voor gekozen – en niet voor het aanvragen van faillissement – in verband met het
beschermen van het imago van de onderneming (van de aandeelhouder), het verminderen van
het risico op problemen met personeel en bonden en de grotere mate van zekerheid over de
totale omvang van de kosten. Uiteindelijk heeft de onderneming alsnog faillissement moeten
aanvragen, omdat niet met alle verhuurders van de locaties waar zij actief was geweest tot
overeenstemming kon worden gekomen over het beëindigen van de lopende huurovereenkomsten.
3.3.2.2 Knelpunten
Uit het onderzoek komt naar voren dat in sommige cases de regels omtrent het ontslag van
werknemers een belemmerende factor vorm(d)en voor het doorvoeren van een passende en
effectieve personele reorganisatie. Geïnterviewden wezen daarbij niet slechts op de kosten en
de tijd die met ontslagprocedures kunnen zijn gemoeid, maar noemden daarbij ook het
afspiegelingsbeginsel als obstakel voor het tot stand brengen van een effectieve reorganisatie.
Voorts werd door betrokkenen in een aantal cases opgemerkt dat een – in het licht van de
problematische financiële situatie van de onderneming noodzakelijke – versobering van de
arbeidsvoorwaarden, zoals het brengen van een (tijdelijk) loonoffer, een oplossing zou of had
kunnen bieden maar niet haalbaar lijkt of bleek. Hierna zullen wij deze knelpunten
afzonderlijk toelichten.
UWV-ontslagprocedure
In zes van de onderzochte cases werd door geïnterviewden aangegeven dat de UWVontslagprocedure voor problemen zorgde bij het doorvoeren van een reorganisatie. In twee
gevallen (case 3 en case 5) duurde de ontslagprocedure volgens de geïnterviewden te lang
voor een onderneming die haar kosten moet reduceren en niet in staat is langer dan
noodzakelijk salarissen door te betalen. In drie gevallen (case 4, case 6 en case 13) werden
aangevraagde ontslagvergunningen geweigerd omdat de vraaguitval onvoldoende was
aangetoond of het afspiegelingsbeginsel niet juist was toegepast. Tijdens de interviews werd
in dit verband door enkele geïnterviewden het belang van een gedegen voorbereiding en
voorafgaand overleg met het UWV benadrukt. In één geval (case 15) werd door een
geïnterviewde aangegeven dat een reorganisatie van het personeelsbestand niet mogelijk
bleek omdat dat zodanig veel geld zou gaan kosten, dat deze kosten uit de toekomstige
bedrijfsvoering niet terug te verdienen zouden zijn. De onderneming is uiteindelijk gefailleerd
en uit faillissement doorgestart (zie ook hierna, paragraaf 3.3.3).
Afspiegelingsbeginsel
In drie cases (case 2, case 6 en case 15) stond volgens geïnterviewden het afspiegelingsbeginsel in de weg aan een effectieve reorganisatie omdat toepassing van dit beginsel ertoe
zou hebben geleid dat in het kader van een reorganisatie afscheid moest worden genomen van
goed functionerend personeel, terwijl minder goed functionerend personeel hun baan zouden
behouden. Geïnterviewden aan de zijde van de onderneming gaven aan dat om de
31

onwenselijke gevolgen van het afspiegelingsbeginsel zoveel mogelijk te voorkomen, creatief
wordt omgegaan met bijvoorbeeld het unieke functie criterium. Zo wordt getracht zo veel
mogelijk van het personeel dat de onderneming graag wil behouden, buiten de afvloeiing te
kunnen houden. Kort gezegd komen de in de interviews gesignaleerde problemen erop neer
dat in de situatie waarin de betreffende onderneming zich bevond onvoldoende maatwerk bij
de selectie van werknemers kan worden geleverd. Een van de geïnterviewde ondernemers gaf
aan dat de focus ook teveel ligt op de bescherming van de werknemers die hun baan verliezen
en te weinig op het belang dat de werknemers wiens banen behouden blijven werkzaam
blijven in een levensvatbare onderneming met goed en gemotiveerd personeel.
Loonoffers
In een viertal van de onderzochte cases (case 2, case 6, case 7 en case 12) is getracht (mede)
door middel van een (tijdelijk) loonoffer de continuïteit van de onderneming te waarborgen
en een faillissement te voorkomen. Uit het onderzoek komt naar voren dat de vakbonden
eigenlijk niet bereid zijn hierover te praten. In twee cases (case 2 en case 7) is geen
overeenstemming bereikt over het doorvoeren van een (tijdelijk) loonoffer. In twee cases
(case 6 en case 12) hebben de werknemers (in meerderheid) ingestemd met een tijdelijk
loonoffer en heeft het tijdelijke loonoffer bijgedragen aan het voorkomen van een
faillissement. Een punt van zorg bij de werknemers dat door geïnterviewden in dit verband
meer dan eens werd genoemd, is het effect van een dergelijk (tijdelijk) loonoffer op de WWuitkering van werknemers als de onderneming onverhoopt toch failliet zou gaan. In één van
de cases (case 12) is getracht die zorg te adresseren door het loonoffer te clausuleren, in die
zin dat het slechts zou gelden voor werknemers die niet in het kader van een verwachte
nadere reorganisatieronde hun baan zouden verliezen. Daarmee werd getracht te voorkomen
dat werknemers die later alsnog zouden afvloeien een lagere WW-uitkering zouden krijgen.
3.3.2.3 Overleg met ondernemingsraad en bonden
In de onderzochte informele reorganisaties is, waar een ondernemingsraad was ingesteld en
vakbonden een rol speelden, steeds gezocht naar overleg. Het moment en de wijze waarop dat
overleg plaatsvond, verschilt evenwel. Ook in de onderzochte gevallen waarin geen sprake
was van een ondernemingsraad is het personeel op enig moment bij de reorganisatieplannen
betrokken.
In veel gevallen zijn bonden en ondernemingsraad in een vroeg stadium door de onderneming
in het proces betrokken (cases 1, 2, 5, 6, 10 en 12). Dat overleg verloopt niet noodzakelijkerwijs steeds via de formele lijnen, maar kan ook op informele basis geschieden. Zo merkte een
ondernemer in één van de onderzochte cases op: ‘De ondernemingsraad heeft niet formeel
geadviseerd of ingestemd met het loonoffer, maar zij zijn wel overal in betrokken en hebben
informele toestemming gegeven om het te doen. Ze vonden het erg lastig. Eigenlijk ben je
individuele overeenkomsten aan het aanpassen. Ze hadden ook een beetje van ‘wat hebben
wij daar als rol en taak in?’ We hebben ze meegenomen in dat proces en zij waren ook
voorstander van de keuze om dit te doen, in plaats van faillissement. Binnen onze organisatie
waren veel mensen die heel lang voor de organisatie werkten en daar zat ook echt een
binding. Dus de loyaliteit was heel hoog.’

32

Ook werd door diverse geïnterviewden aangegeven dat de ondernemingsraad in veel
ondernemingen geen sterke invloed uitoefent. Zo stelde een vakbondsbestuurder: ‘De kracht
van de ondernemingsraden is helemaal niet zo groot. Of de ondernemingsraad is niet
onafhankelijk genoeg, of niet sterk genoeg, weet onvoldoende wat hun kracht of positie is.
Zeker bij de kleine ondernemingen, maar ook vaak bij grotere bedrijven. Er zou voor
ondernemingsraden veel meer training moeten zijn. Het zou veel duidelijker moeten zijn dat
het geen vrijheid blijheid is, dat de wetgever bevoegdheden geeft, maar je ook ergens
verantwoordelijk voor maakt.’
In een enkel geval is aangegeven dat de vakbonden zich niet actief met de reorganisatie
hebben bemoeid (case 4) of dat het overleg met de vakbonden moeizaam verloopt (cases 2 en
7). De redenen daarvoor zijn bijvoorbeeld gelegen in persoonlijke verhoudingen of de aard
van de voorgestelde maatregelen.
In een enkel geval is er pas in een laat stadium contact geweest (cases 3 en 7), waardoor
werknemers zich overvallen voelden, hetgeen er in case 3 mede toe heeft geleid dat wel werd
ingestemd met de voorgestelde maatregelen, maar op de voorwaarde dat het bestuur zou
vertrekken. In case 7 stuitte het plan om de lonen eenzijdig te verlagen op grote weerstand bij
werknemers en de werknemersvertegenwoordiging. Na enige schermutselingen en nader
overleg is uiteindelijk overeenstemming bereikt over een sociaal plan en de versobering van
een beperkt aantal arbeidsvoorwaarden.
Het laat benaderen van de vakbonden en ondernemingsraad kan samen hangen met de korte
tijdspanne waarin beslissingen moeten worden genomen die een acuut dreigend faillissement
moeten voorkomen. Tijdens de interviews merkte een advocaat ten aanzien van het
spanningsveld tussen het raadplegen van de bonden en de ondernemingsraad en de geboden
snelheid op: ‘Uiteindelijk loop je achter de feiten aan. ‘Ik heb adviesrecht’, ja goed, maar wij
moeten morgen beslissen, want anders is het bedrijf failliet. Als de curator zegt: je moet met
de ondernemingsraad en bonden praten, dan probeer je dat ook wel en dat doe je ook. Maar
uiteindelijk hebben ze gewoon niks meer te zeggen. Dat is het punt. En dat is één van de
dingen: welke rol zou je de bonden nog wel in die voorfase kunnen geven? Hoe kun je die
bonden nou echt een serieuze positie geven zonder afbreuk te doen aan het feit dat je soms in
24 uur stappen moet nemen waar je normaal een maand over doet? Je zou regelingen moeten
kunnen maken die zijn toegespitst op die snelheid. Dat zal niet makkelijk zijn. Doordat je de
tijd in zo’n situatie niet hebt, worden de bonden vaak helemaal buitenspel gezet. Dat vind ik
niet goed, maar de vraag is: hoe zou je dat wel kunnen doen?’
3.3.3

Formele reorganisaties

3.3.3.1 Overzicht cases en gevolgen voor werknemers
De ondernemingen in de cases 13-26 zijn gesaneerd in een insolventieprocedure. Met
uitzondering van case 17, waar de onderneming vanuit surseance van betaling door middel
van een aandelentransactie is overgenomen, heeft sanering plaatsgevonden door middel van
een doorstart vanuit faillissement.

33

In zeven van de onderzochte cases vond een doorstart van (delen van) de onderneming plaats
na een voorbereidingsperiode onder begeleiding van een beoogd curator en rechtercommissaris (‘pre-pack’): de cases 14, 16, 18, 20, 23, 25 en 26. In zes van de onderzochte
cases was sprake van een doorstart zonder pre-pack: de cases 13, 15, 19, 21, 22, 24. In drie
cases volgde het faillissement op een korte periode van surseance van betaling: de cases 18,
22 en 24.
Uit het onderzoek komt naar voren dat in de onderzochte cases een aanzienlijk deel van de
werkgelegenheid behouden is gebleven na een doorstart uit faillissement, zowel in het geval
van een doorstart met pre-pack als zonder pre-pack. In de cases waarbij slechts een gering
percentage van de werknemers door de doorstartende partij is overgenomen, was sprake van
een veranderd business model dat minder werknemers vereiste (case 16) of had – volgens
betrokkenen – meer werkgelegenheid behouden kunnen blijven indien de doorstart goed en
tijdig was voorbereid (case 24).23
Voor de volledigheid worden hieronder kort de gevolgen voor de werknemers per case
weergegeven.
In case 13 is ca. 50% van het personeel overgenomen in het kader van de doorstart. Kort na
de overname kwamen de bedrijfsactiviteiten stil te liggen, onder meer omdat de markt
onvoldoende aan trok en de onderneming kampte met ziekteverzuim. Korte tijd na de
overname is ook de doorgestarte onderneming gefailleerd.
In case 14 is ongeveer 75% van de arbeidsplaatsen behouden na de doorstart. De
arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers zijn aangepast aan het niveau van het
personeel van de arbeidsvoorwaarden van de overnemende partij.
In case 15 is ongeveer 85% van de arbeidsplaatsen behouden gebleven.
In case 16 heeft, in het licht van het sterk veranderde business-model van de onderneming na
de doorstart, slechts een zeer gering deel van de werknemers hun baan behouden.
In case 17 zijn nagenoeg geen personele veranderingen opgetreden.
In case 18 is ruim de helft van het aantal arbeidsplaatsen na de doorstart behouden gebleven.
In case 19 is ongeveer 80% van het aantal arbeidsplaatsen behouden gebleven.
In case 20 zijn alle werknemers in dienst getreden bij de doorstarter tegen overigens
ongewijzigde arbeidsvoorwaarden.

23

Bij de formele reorganisatie is sprake van een vaste peildatum. De datum van het faillissement en de datum van
de doorstart staan vast en vallen vaak (nagenoeg) samen. Bij de informele reorganisaties ontbreekt een vaste
peildatum en zit er tussen de start van de reorganisatie en het einde van de opzegtermijnen van de in het kader van
de reorganisatie ontslagen werknemers een aanzienlijke periode. Daarom valt de analyse in de tekst betreffende de
formele reorganisatie bij informele reorganisaties niet te maken op een met de formele reorganisatie vergelijkbare
wijze.

34

In case 21 heeft bijna 60% van het personeel bij de doorstart hun baan behouden tegen
ongewijzigde arbeidsvoorwaarden; inmiddels is het personeelsbestand weer op het oude
niveau.
In case 22 is ongeveer 80% van de banen behouden gebleven.
In case 23 heeft ongeveer 80% van de personeelsleden uiteindelijk hun baan behouden tegen
nagenoeg dezelfde arbeidsvoorwaarden.
In case 24 zal naar verwachting slechts 15-20% van de arbeidsplaatsen behouden blijven,
gelet op de beperkte doorstart. Volgens de curator had een goed voorbereide insolventie
kunnen leiden tot een kansrijker doorstart met behoud van meer werkgelegenheid.
In case 24 is ruim 90% van het aantal arbeidsplaatsen behouden gebleven tegen deels
gewijzigde arbeidsvoorwaarden.
In case 26 is ruim 90% van het aantal arbeidsplaatsen behouden gebleven tegen gelijke
arbeidsvoorwaarden.
3.3.3.2 Faillissement of niet?
Uit de interviews komt duidelijk naar voren dat een faillissement door betrokkenen veelal als
onwenselijk wordt bestempeld. Betrokkenen geven aan een faillissement liever te vermijden
en ook bereid zijn daar veel voor te doen. Overwegingen die in dat kader zijn genoemd,
betreffen de vrees bij betrokkenen voor reputatieschade, het risico dat direct verlies aan
klanten zal optreden zodra de financiële problemen openbaar worden, zodat het voortbestaan
van de onderneming als gevolg daarvan in gevaar komt en het verlies aan waarde waarmee
een faillissement gepaard gaat. Ook wijzen betrokkenen op het feit dat een faillissement leidt
tot verlies aan controle over de onderneming en dat (ook indien een doorstart uit faillissement
wordt voorbereid onder begeleiding van een beoogd curator en rechter-commissaris)
allerminst zeker is dat het zittende bestuur of de aandeelhouders in staat zullen zijn de
onderneming uit faillissement te verwerven. In sommige gevallen is een doorstart uit
faillissement lastig omdat de verschillende onderdelen van de onderneming wegens
onderlinge verwevenheid niet goed van elkaar kunnen worden gescheiden (zie bijvoorbeeld
case 1), of niet mogelijk, bijvoorbeeld omdat als gevolg van een faillissement voor de
bedrijfsvoering noodzakelijke vergunningen vervallen of omdat het vooruitzicht bestaat dat er
geen koper gevonden kan worden (zie bijvoorbeeld case 1).
Voor de oorzaken van het faillissement per case wordt verwezen naar het als bijlage 3
opgenomen overzicht van cases.
In geen van de onderzochte cases was het faillissement aangevraagd met enkel als doel een
personele reorganisatie door te voeren.

35

3.3.3.3 Wel of geen pre-pack?
In zeven van de onderzochte cases was de doorstart uit faillissement voorbereid onder
begeleiding van een beoogd curator en rechter-commissaris. Als redenen voor het gebruik van
het instrument van de pre-pack zijn door betrokkenen genoemd: het voorkomen van schade
aan de onderneming als gevolg van het openbare karakter van het faillissement (weglopen
klanten, leveranciers, etc.) en daarmee het behoud van waarde voor de stakeholders (in het
bijzonder de schuldeisers), het waarborgen van dienstverlening, het behoud van
werkgelegenheid en het voorkomen van maatschappelijke onrust.
Een voorbereide doorstart van (delen van) de onderneming uit faillissement, wordt door de
meeste geïnterviewden niet gezien als een keuze die lichtvaardig wordt gemaakt (zie ook
hiervoor). Enkele geïnterviewde advocaten gaven aan dat ondernemers met belangstelling
voor een reorganisatie door middel van een pre-pack alsnog een andere route kozen nadat zij
waren voorgelicht over wat een faillissement eigenlijk inhoudt en dat het allerminst zeker was
dat de onderneming door middel van een pre-pack ‘eenvoudig’ in afgeslankte vorm zou
kunnen worden teruggekocht. In enkele gevallen werd door geïnterviewde curatoren
opgemerkt dat als de doorstart zou zijn voorbereid, een bredere doorstart met meer behoud
van werkgelegenheid en meer behoud aan waarde voor de schuldeisers had kunnen worden
gerealiseerd.
Ook blijkt uit het onderzoek dat rechters veelal kritisch toetsen of een verzoek tot aanwijzing
van een beoogd curator niet wordt gedaan om onoorbare doelen na te streven en daarop
doorvragen bij de onderneming. De rechter stelt in een enkel geval aanvullende voorwaarden,
zoals het openbaar maken van de voorgenomen verkoop teneinde potentieel geïnteresseerden
in staat te stellen een bod uit te brengen, aan het toewijzen van het verzoek tot aanwijzing van
een beoogd curator. Dit was bijvoorbeeld het geval in case 26, waar sprake was van interesse
in doorstart van de onderneming door een aan de onderneming gerelateerde partij. Ook het
oordeel van de door de rechtbank aangewezen beoogd curator is bij het al dan niet voortzetten
van het pre-pack proces van groot belang.
De pre-pack praktijk heeft de afgelopen jaren een ontwikkeling doorgemaakt. Niet alleen
curatoren hebben een visie ontwikkeld over hun rol in het proces. De bankiers gaven aan dat
ook banken dit hebben gedaan. Zo heeft één bank een ‘code of conduct’ inzake (voorbereide)
doorstarts opgesteld waarin uitdrukkelijk aandacht wordt besteed aan de positie van
werknemers in de doorstart.
In de interviews kwam het belang dat partijen hechten aan een goede marktverkenning en een
goede inrichting van het biedingsproces sterk naar voren. In enkele cases was voorafgaand
aan de aanwijzing van een beoogd curator door het bestuur van de onderneming al een
biedingsproces in gang gezet of in kaart gebracht of en, zo ja, bij welke partijen interesse zou
kunnen bestaan in overname van de onderneming.
In vier van de cases waarin van een pre-pack gebruik is gemaakt, gaven betrokkenen aan dat
zonder de stille voorbereidingsfase een soortgelijk resultaat niet had kunnen worden bereikt

36

(de cases 14, 20, 23, 25). In cases 21 en 24 stelden de curatoren dat een pre-pack fase tot een
betere uitkomst zou hebben geleid.
In vijf van de zeven cases met een pre-pack is de onderneming uit faillissement verkocht aan
partijen gerelateerd aan de onderneming, zoals zittende aandeelhouders of management (de
cases 16, 18, 23, 25, 26). In die gevallen is het voorkomen van misbruik en prijsvorming een
punt van aandacht. Dat kwam ook terug in de interviews. De rechtbank, die de beoogd curator
moet aanwijzen, en de beoogd curator en rechter-commissaris hebben in dit verband een
belangrijke rol. De rechtbank toetst of de zaak zich leent voor een pre-pack of dat slechts
sprake is van een opzetje om de onderneming in afgeslankte vorm terug te kopen, en de
beoogd curator en rechter-commissaris moeten datzelfde doen en beoordelen in hoeverre
sprake is van voldoende marktverkenning en medewerking van de onderneming aan dat
proces.
In een enkel geval is tijdens de voorbereidingsperiode slechts gesproken met het management
of de aandeelhouders die interesse hadden getoond om de onderneming in afgeslankte vorm
over te nemen en voort te zetten en is volstaan met een toets op de geboden prijs bijvoorbeeld
door het laten uitvoeren van taxaties van de betrokken onderneming. In andere gevallen heeft
de beoogd curator aangedrongen op een bredere marktverkenning of heeft hij die zelf
geïnitieerd. In case 18 meldden zich geïnteresseerde partijen bij de bewindvoerder nadat
surseance van betaling was verleend, maar bleken deze partijen slechts geïnteresseerd in
overname van een beperkt deel van de onderneming, met aanzienlijk minder behoud van
werkgelegenheid. In dat geval bleek het bod van de oorspronkelijke aandeelhouder
uiteindelijk voor de boedel en de werknemers het meest gunstig.
3.3.3.4 De rol van de vakbonden en de ondernemingsraad
In de meeste gevallen zijn, voor zover ingesteld en betrokken, de ondernemingsraad en de
vakbonden pas geïnformeerd direct voordat of nadat het verzoek tot faillietverklaring was
ingediend of het faillissement was uitgesproken. Van medezeggenschap ten aanzien van de
besluitvorming omtrent de faillissementsaanvraag (en de voorbereiding van een doorstart)
lijkt in geen van de onderzochte cases sprake te zijn geweest. In de meeste van de
onderzochte gevallen gold dit ook voor een tijdens faillissement uitonderhandelde doorstart.
Waar het de stille voorbereidingsfase van de pre-pack betreft, lijkt het eerder regel dan
uitzondering dat de bonden of ondernemingsraad niet op een zodanig tijdstip worden
geïnformeerd dat zij kunnen meepraten over de besluitvorming. In de meeste van de
onderzochte cases waarin sprake was een pre-pack, zijn (individuele leden van) de
ondernemingsraad of de vakbonden pas direct voorafgaand of na het uitspreken van het
faillissement betrokken. Betrokkenen geven aan dat vooral ten aanzien van de vakbonden in
het bijzonder zorgen bestaan op het vlak van de geheimhouding.
In een enkel geval heeft de beoogd curator bij de onderneming aangedrongen op het inlichten
van de ondernemingsraad tijdens de stille voorbereidingsfase (case 16). In case 25 heeft de
beoogd curator tijdens de stille voorbereidingsfase de ondernemingsraad op de hoogte
gehouden van de ontwikkelingen en het plan van aanpak. De beoogd curator heeft de
37

mogelijke overnamekandidaten met de ondernemingsraad besproken. Tijdens deze fase is
geen contact geweest met de vakbond. Ook in case 26 is de voorzitter van de
ondernemingsraad in staat gesteld zich uit te laten over de doorstart zoals die was voorbereid
tijdens de stille voorbereidingsfase. De vakbonden zijn in case 26 niet betrokken bij de
besluitvorming.
Tijdens faillissement of surseance van betaling lijken de vakbonden of (leden van de)
ondernemingsraad slechts in enkele gevallen actief betrokken te zijn bij de besluitvorming
door de curator, respectievelijk bewindvoerder. In case 15 is door de curator contact
onderhouden met de vakbond; dit was informatief van aard. In case 18 heeft de
bewindvoerder tijdens de surseance die volgde op de stille voorbereidingsfase één lid van de
ondernemingsraad ingelicht over de stand van zaken en is ook de vakbond onder
geheimhouding geïnformeerd. Werknemers zijn gedurende de surseance op de hoogte
gehouden van actuele ontwikkelingen. In case 19 heeft de curator overleg gehad over de bij
hem binnengekomen biedingen met de vakbonden en is de ondernemingsraad in de
gelegenheid gesteld daarover advies uit te brengen. De vakbonden en de ondernemingsraad
zijn gedurende het overnameproces op de hoogte gehouden van de voortgang. Iedere twee
weken vond overleg plaats tussen de curator en de ondernemingsraad. In case 22 heeft de
ondernemingsraad zich als zodanig niet ingelaten met het overnameproces tijdens
faillissement. Wel was er intensief contact tussen curator en personeel en is het personeel zo
goed mogelijk geïnformeerd over de stappen die werden genomen. In case 24 heeft de
voorzitter van de ondernemingsraad direct na het verlenen van de surseance van betaling
contact gezocht met de bewindvoerder om te praten over de perspectieven van een doorstart
van (delen van) de onderneming. De ondernemingsraad en de vakbonden zijn voorafgaand
aan het ontslag door de curator wel door de curator geraadpleegd, maar zij konden toen al niet
veel meer doen (en erkenden dat ook).
3.3.3.5 Selectie en arbeidsvoorwaarden van overgenomen werknemers
De selectie van het personeel dat na een doorstart een arbeidsovereenkomst krijgt aangeboden
bij de doorstarter en de vaststelling van de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden is in
handen van de doorstarter.
Door enkele geïnterviewden werd de selectie van het personeel in het kader van een doorstart
genoemd als een onderwerp dat aandacht behoeft. De selectiecriteria die door de
overnemende partijen worden toegepast, liggen niet vast en wisselen dan ook van geval tot
geval. In de onderzochte cases werd het afspiegelingsbeginsel niet gehanteerd. Selectie vond
plaats op basis van sleutelposities binnen de doorgestarte onderneming, de benodigde kennis
in de nieuwe organisatie, opleiding, ervaring, woonplaats en de wens om de doorgestarte
onderneming tegen zo laag mogelijke kosten en met zo hoog mogelijke productiviteit te
kunnen exploiteren.
Ook de wijze waarop de selectie heeft plaatsgevonden ligt niet vast en varieert dan ook van
geval tot geval. In case 19 werd de selectie gebaseerd op individuele gesprekken van de
doorstartende partij met alle personeelsleden, zonder inzage in de personeelsdossiers. In case
21 had de doorstarter inzage in een geanonimiseerde personeelslijst met gegevens over het
38

salaris, de positie en het type contract van de betreffende werknemers en werd de keuze
bepaald op aangeven van het overgenomen management. In case 24 vond de selectie plaats op
basis van geanonimiseerde personeelsoverzichten.
Onduidelijkheid over de gehanteerde selectiecriteria heeft in enkele gevallen tot onbegrip en
onrust geleid bij het personeel van de gefailleerde onderneming. In een enkel geval is ook
door de vakbonden bezwaar gemaakt tegen de gehanteerde selectiecriteria.
In enkele gevallen is de aard van de arbeidsovereenkomst (vast of tijdelijk) van het
overgenomen personeel aangepast of heeft een wijziging plaatsgevonden in de arbeidsvoorwaarden, terwijl in andere gevallen (nagenoeg) geen wijzigingen zijn opgetreden.
Curatoren bemoeien zich in beginsel niet met de selectie van het personeel door de
doorstarter. De mate waarin personeel mee overgaat is wel een belangrijk aspect dat wordt
meegenomen in het biedingsproces. In dit proces wordt expliciet naar het punt gevraagd en er
wordt op gestuurd. Dat gebeurt overigens wel vanuit de leidende gedachte dat het de taak van
de curator is een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te realiseren. Curatoren
maken een rekensom, waarin de besparingen op de boedelvorderingen die overname van
personeel met zich brengen, worden meegenomen. Curatoren maken met de doorstartende
partij afspraken over het aantal werknemers dat bij de doorstarter een arbeidsovereenkomst
zal krijgen, in sommige gevallen uitgebreid met een inspanningsverplichting om zoveel
mogelijk andere werknemers een dienstverband aan te bieden. In een enkel geval worden ook
afspraken gemaakt over de door de doorstarter aan te bieden arbeidsvoorwaarden.
In een enkel geval hebben vakbonden of personeelsvertegenwoordigingen de gelegenheid
gekregen zich uit te laten over de voorgenomen doorstart en de implicaties daarvan voor de
arbeidsovereenkomsten van het personeel.
De geïnterviewde bankiers gaven aan dat behoud van werkgelegenheid ook voor hen een
factor is in de beslissing om een doorstart te steunen. Zij kijken daarbij kritisch naar de
omvang van het over te nemen personeel, maar vooral vanuit het perspectief dat de
doorstartende onderneming rendabel moet kunnen opereren. Zij gaven aan zich niet te
bemoeien met de selectie van het personeel of de invulling van de arbeidsvoorwaarden.
3.4

Conclusie

In dit hoofdstuk zijn de uitkomsten van het onderzoek weergegeven met betrekking tot de
wijze waarop de onderzochte ondernemingen een oplossing hebben gezocht voor de
problematische financiële situatie waarin zij verkeerden, welke factoren daarbij een rol
hebben gespeeld en in het bijzonder de invloed van de arbeidsrechtelijke positie van
werknemers op de gemaakte afwegingen. Hierbij is een onderscheid gemaakt tussen de cases
waarbij een surseance of faillissement speelde (formele reorganisaties) en de cases waarbij
dat niet het geval was (informele reorganisaties). Dit hoofdstuk geeft daarmee een antwoord
op deelvragen twee tot en met zeven, die hierna achtereenvolgens de revue zullen passeren.

39

Deelvraag 2: Hoe verhield in de onderzochte gevallen de arbeidsrechtelijke positie van de
werknemers zich tot de (on)mogelijkheden om de problematische financiële situatie van de
betreffende ondernemingen op te lossen?
In het onderzoek zijn enkele knelpunten gesignaleerd ten aanzien van de mogelijkheid om –
buiten een insolventieprocedure om – het personeelsbestand of de personeelslasten aan te
passen aan de gewijzigde omstandigheden. Uit het onderzoek komt naar voren dat in
sommige cases de regels omtrent het ontslag van werknemers een belemmerende factor
vorm(d)en voor het doorvoeren van een passende en effectieve personele reorganisatie (case
2, case 6, case 15). Daarbij kan worden gewezen op de kosten en de tijd die in sommige
gevallen met ontslagprocedures zijn gemoeid. Ook het afspiegelingsbeginsel is genoemd als
een obstakel voor het tot stand brengen van een effectieve reorganisatie. Voorts blijkt het
problematisch om een – in het licht van de financiële situatie van de onderneming
noodzakelijke – versobering van de arbeidsvoorwaarden, zoals het brengen van een (tijdelijk)
loonoffer, tot stand te brengen (case 2, case 6, case 7, case 12; zie nader paragraaf 3.3.2.1).

Deelvraag 3: Wat is het vervolg van die situatie geweest voor de onderneming, bijvoorbeeld:
faillissement en opheffing, herstructurering door middel van een faillissement, doorstart met
pre-pack, doorstart zonder pre-pack, doorstart gezonde bedrijfsonderdelen of andere
uitkomsten?
De door ons onderzochte cases 1 tot en met 12 betroffen informele reorganisaties. Acht van
de door ons onderzochte informele reorganisaties zijn (naar het moment van de afsluitdatum
van het onderzoek van 16 december 2015) succesvol: de betreffende ondernemingen
schrijven weer ‘zwarte’ cijfers, verwachten dat binnenkort te gaan doen, of zien in ieder geval
weer verbeteringen in het resultaat (zie paragraaf 3.3.2). Dat wil echter niet zeggen dat er
geen knelpunten zijn geconstateerd in het doorlopen reorganisatieproces (zie ook vraag 2 en
paragraaf 3.3.2.1). In vier gevallen dreigt toch een faillissement of is dat al gevolgd.
De ondernemingen in de cases 13-26 zijn gesaneerd door middel van een
insolventieprocedure, waarover paragraaf 3.3.3. Met uitzondering van een case, waar de
onderneming vanuit surseance van betaling door middel van een aandelentransactie is
overgenomen, heeft sanering plaatsgevonden door middel van een doorstart vanuit
faillissement. In zeven van de onderzochte cases vond een doorstart van (delen van) de
onderneming plaats na een voorbereidingsperiode onder begeleiding van een beoogd curator
en rechter-commissaris (‘pre-pack’). In zes van de onderzochte cases was sprake van een
doorstart zonder pre-pack. In drie cases volgde het faillissement op een korte periode van
surseance van betaling. Uit het onderzoek komt naar voren dat in de onderzochte cases een
aanzienlijk deel van de werkgelegenheid behouden is gebleven na een doorstart uit
faillissement, zowel in het geval van een doorstart met pre-pack als zonder pre-pack. In de
cases waarbij slechts een gering percentage van de werknemers door de doorstartende partij is
overgenomen, was sprake van een veranderd business model dat minder werknemers vereiste
of had – volgens betrokkenen – meer werkgelegenheid behouden kunnen blijven indien de
doorstart goed en tijdig was voorbereid.

40

Deelvraag 4: In welke mate gaf de arbeidsrechtelijke positie van werknemers de doorslag tot
dit specifieke vervolg? Wat waren de voor- en nadelen hiervan voor de verschillende
partijen?
Uit het onderzoek komt naar voren dat de arbeidsrechtelijke positie van werknemers in twee
van de onderzochte cases van doorslaggevende betekenis is voor het specifieke vervolg. Het
betreft in beide gevallen ondernemingen die (exclusief) actief zijn in het detacheren van
personeel dat bij hen in vaste dienst is en waarbij de arbeidsrechtelijke positie ook van
doorslaggevende betekenis is geweest bij het ontstaan van de problematische financiële
situatie. In de overige cases was de arbeidsrechtelijke positie van werknemers in het geheel
niet van invloed op het specifieke vervolg, omdat de problematische financiële situatie werd
veroorzaakt door geheel andere factoren dan de loonkosten, of één van de factoren waarvoor
een oplossing moest worden gezocht. In het laatste geval spelen bij de beantwoording van de
vraag of een informele reorganisatie haalbaar is, verschillende factoren een rol. Zoals in
hoofdstuk 2 werd geconstateerd, zijn de financiële problemen van de onderzochte
ondernemingen zelden toe te rekenen aan één oorzaak. Veelal is sprake van een samenstel
van factoren dat heeft geleid tot de problematische financiële situatie van de onderneming. In
veel gevallen dient, naast een operationele reorganisatie en het afstoten van onrendabele en/of
niet tot de core-business behorende onderdelen van de onderneming, een reductie van lasten
plaats te vinden over de gehele linie, in het bijzonder personeels-, financierings- en
huisvestingslasten, om de problematische financiële situatie het hoofd te bieden. Naar huidig
recht vereist het bereiken van een dergelijke ‘totaaloplossing’ evenwel de instemming van
alle betrokkenen, hetgeen niet steeds eenvoudig of haalbaar blijkt. Voor wat betreft het tot
stand brengen van een informele reorganisatie, is ook van belang in hoeverre de in dit
onderzoek geconstateerde knelpunten kunnen worden opgelost (zie paragraaf 3.3.2.1).
Bovendien moet er financiering kunnen worden gevonden. Als financiers of aandeelhouders
niet langer bereid zijn de verliezen op te vangen, is een faillissement onvermijdelijk.
Uit de interviews komt duidelijk naar voren dat een faillissement (al dan niet voorbereid
onder begeleiding van een beoogd curator en rechter-commissaris) door betrokkenen veelal
als onwenselijk wordt bestempeld. Betrokkenen geven aan een faillissement liever te
vermijden en ook bereid te zijn daar veel voor te doen (zie paragraaf 3.3.3.2). Een
voorbereide doorstart van (delen van) de onderneming uit faillissement, wordt door de meeste
geïnterviewden niet gezien als een keuze die lichtvaardig wordt gemaakt. Het nut van de stille
voorbereidingsfase bij het bereiken van een doorstart en daarmee het behoud van
werkgelegenheid werd tijdens de interviews onderstreept, vergelijk paragraaf 3.3.3.3. In geen
van de onderzochte gevallen is gebleken dat het faillissement is aangevraagd met het oog op
enkel een sanering van (een deel van) het personeelsbestand, zie paragraaf 3.3.3.2).
Ten aanzien van de mate waarin de ondernemingsraad en de bonden in het proces worden
betrokken, is in de onderzochte cases een duidelijk onderscheid zichtbaar tussen de informele
reorganisaties en de formele reorganisaties.
In de onderzochte informele reorganisaties is, waar een ondernemingsraad was ingesteld en
vakbonden een rol speelden, steeds gezocht naar overleg. Het moment en de wijze waarop dat
overleg plaatsvond, verschilt evenwel. Ook in de onderzochte gevallen waarin geen sprake
41

was van een ondernemingsraad is het personeel op enig moment bij de reorganisatieplannen
betrokken.
In de meeste van de onderzochte gevallen waarin een reorganisatie plaatsvond uit een
faillissement zijn, voor zover ingesteld en betrokken, de ondernemingsraad en de vakbonden
pas geïnformeerd direct voordat of nadat het verzoek tot faillietverklaring was ingediend of
het faillissement was uitgesproken. Van medezeggenschap ten aanzien van de besluitvorming
omtrent de faillissementsaanvraag (en de voorbereiding van een doorstart) lijkt in geen van de
onderzochte cases sprake te zijn geweest. In de meeste van de onderzochte gevallen gold dit
ook voor een tijdens faillissement uitonderhandelde doorstart.
Hieronder geven wij een overzicht van de uit het onderzoek naar voren gekomen voor- en
nadelen van informele reorganisaties aan de ene kant en formele reorganisaties aan de andere
kant. Wij richten ons hierbij op het werkgevers- en het werknemersperspectief.
Werkgeversperspectief24

Werknemersperspectief25

Voordelen

- behoud van (controle over) de
onderneming
- behoud van controle over het
reorganisatieproces
- beperking reputatieschade
(naar markt en personeel)
- beperking overige
desintegratieschade
- behoud continuïteit van de
dienstverlening binnen
dezelfde rechtspersoon
- kans om verliezen goed te
maken

- behoud aanzienlijk deel
werkgelegenheid
- objectieve selectiecriteria
- verschuldigdheid
afvloeiingsvergoedingen
- toetsing vooraf van noodzaak
tot reorganiseren
- feitelijke medezeggenschap
- sterke bescherming niveau
arbeidsvoorwaarden

Nadelen

- noodzaak tot financiering
verliezen
- zeer beperkte vrijheid bij
selectie personeel
- verschuldigdheid
afvloeiingsvergoedingen
- duur en kosten UWV
procedure
- oplossing financiële problemen
vereist instemming van alle
betrokkenen
- (tijdelijk) loonoffer of
aanpassing in andere
arbeidsvoorwaarden in
beginsel alleen mogelijk met
individuele instemming
werknemers

- afspiegelingsbeginsel houdt
geen rekening met functioneren
van individuele werknemers
(goed functionerende
werknemers kunnen hun baan
verliezen)
- baanbehoud door middel van
(tijdelijk) loonoffer of
aanpassing in andere
arbeidsvoorwaarden in beginsel
alleen mogelijk met individuele
instemming werknemers
- WW risico voor werknemers bij
(tijdelijk) loonoffer

Informele reorganisaties

24
25

Hieronder begrijpen wij zowel de bestaande werkgever (en de aandeelhouders) als de eventuele doorstarter.
Hieronder begrijpen de werknemers, alsmede de ondernemingsraden en de vakbonden.

42

Formele reorganisaties
Voordelen

- vrije selectie over te nemen
personeel
- mogelijkheid tot aanpassing
arbeidsvoorwaarden
- geen ontslagbescherming
- geen verschuldigdheid
afvloeiingsvergoeding in
faillissement (en onder WWZ
evenmin in surseance)

- behoud aanzienlijk deel
werkgelegenheid bij
(voorbereide) doorstart

Nadelen

- verlies van controle over de
onderneming
- verlies van controle over het
reorganisatieproces
- desintegratieschade
- reputatieschade

- in de praktijk zeer beperkte
medezeggenschap
- geen objectieve selectiecriteria
(geen toepassing
afspiegelingsbeginsel)
- geen ontslagbescherming
- geen afvloeiingsvergoeding

Deelvraag 5: In hoeverre leidde de arbeidsrechtelijke positie van werknemers tot gebruik van
het faillissementsrecht om schulden te saneren en/of personeel te laten afvloeien?
Verwezen wordt naar hetgeen hieromtrent bij de vorige deelvragen is opgemerkt. In geen van
de onderzochte gevallen is gebleken dat het faillissement is aangevraagd met het oog op enkel
een sanering van (een deel van) het personeelsbestand (zie paragraaf 3.3.3.2).
Deelvraag 6: Had een andere arbeidsrechtelijke positie van werknemers kunnen leiden tot een
ander vervolg (met name voor een doorstart van de onderneming, de opbrengsten voor
schuldeisers en/of voor de werknemers/werkgelegenheid)? Zo nee, waarom niet? Zo ja, welke
andere positie en welk vervolg? Wat zouden de voor- en nadelen hiervan voor de
verschillende partijen zijn geweest?
Deze vraag is speculatief van aard. In de onderzochte cases zou een andere arbeidsrechtelijke
positie van werknemers waarschijnlijk niet tot een ander reorganisatietraject hebben geleid
(informele reorganisatie versus formele reorganisatie). In geen van de onderzochte cases was
het faillissement aangevraagd met het enkele doel om een personele reorganisatie door te
voeren. De financiële problemen die leidden tot het faillissement van de onderzochte
ondernemingen werden veroorzaakt door een samenstel van factoren.
Wel kan worden opgemerkt dat een andere arbeidsrechtelijke positie van werknemers invloed
zou kunnen hebben op de uitkomsten voor individuele werknemers in concrete gevallen.
Tijdens het onderzoek is door een geïnterviewde bijvoorbeeld opgemerkt dat de mogelijkheid
van een (tijdelijk) loonoffer had kunnen bijdragen aan het voorkomen van verlies van
werkgelegenheid. Ook de selectie van personeel bij een doorstart uit faillissement of in een
informele reorganisatie hangt af van de daarvoor geldende criteria.

43

Uit het onderzoek komt naar voren dat het adresseren van de ten aanzien van informele
reorganisaties gesignaleerde knelpunten (duur ontslagprocedure, met het ontslag
samenhangende kosten, afspiegelingsbeginsel, mogelijkheden tot (tijdelijk) loonoffer) een
bijdrage zou kunnen leveren aan de mogelijkheden om een onderneming buiten een
insolventieprocedure te reorganiseren. Het bereiken van een gezond evenwicht tussen de
belangen van de onderneming en de daarmee in de toekomst verbonden werkgelegenheid en
de belangen van het personeel dat afvloeit, is daarbij uiteraard van groot belang. Door
geïnterviewden is in dit verband wel opgemerkt dat er mogelijkheden zouden moeten zijn
voor maatwerk bij de selectie van het personeel (zie nader paragraaf 3.3.2.1).
Door enkele geïnterviewden werd de selectie van het personeel in het kader van een doorstart
genoemd als een onderwerp dat aandacht behoeft. Uit de onderzochte cases komt naar voren
dat de selectie van het personeel dat na een doorstart uit faillissement een
arbeidsovereenkomst krijgt aangeboden en de vaststelling van de daarbij behorende
arbeidsvoorwaarden in handen is van de doorstarter. De selectiecriteria die door de
overnemende partijen worden toegepast, liggen niet vast en wisselen dan ook van geval tot
geval. Ook de wijze waarop de selectie plaatsvindt varieert. Onduidelijkheid over de
gehanteerde selectiecriteria heeft in enkele gevallen tot onbegrip en onrust geleid bij het
personeel van de gefailleerde onderneming. In enkele gevallen is de aard van de
arbeidsovereenkomst (vast of tijdelijk) van het overgenomen personeel aangepast of heeft een
wijziging plaatsgevonden in de arbeidsvoorwaarden, terwijl in andere gevallen (nagenoeg)
geen wijzigingen zijn opgetreden (zie paragraaf 3.3.3.5).
Deelvraag 7: Had een andere arbeidsrechtelijke positie van werknemers kunnen leiden tot een
andere mate van risico op oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht? Zo nee, waarom
niet? Zo ja, waarom en welke mate van risico?
In geen van de onderzochte gevallen is gebleken dat het faillissement is aangevraagd met het
oog op enkel een sanering van (een deel van) het personeelsbestand (zie paragraaf 3.3.3.2).
Van misbruik van faillissementsrecht is in de onderzochte cases niet gebleken.

44

4.

Opvattingen omtrent wijzigingen in de arbeidsrechtelijke positie van
werknemers die de reorganisatie van ondernemingen in financiële moeilijkheden
zouden kunnen bevorderen

4.1

Inleiding

Dit hoofdstuk behandelt de uitlatingen van de geïnterviewden omtrent deelvraag 8. Wij
hernemen deze vraag: op welke manier, en in welke mate, zouden veranderingen in de
arbeidsrechtelijke positie van werknemers (voor of na faillissement) naar verwachting kunnen
bijdragen aan:
- het eenvoudiger kunnen ‘redden’ of doorstarten van bedrijven, en/of
- het verminderen van de nadelen van een faillissement voor de werknemers/werkgelegenheid en de schuldeisers, en/of
- het risico op oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht?
Deelvraag 8 heeft een speculatief karakter (‘naar verwachting’).
Paragraaf 4.2 concentreert zich op de regelgeving die raakt aan de positie van de werknemers
bij informele reorganisaties. Eerst komt het afspiegelingsbeginsel aan bod (paragraaf 4.2.1).
Vervolgens komt de vraag aan de orde of er meer ruimte zou moeten zijn voor een collectieve
versobering van arbeidsvoorwaarden. In de interviews werd een verband gelegd met het
onderwerp van het dwangakkoord (WCO II), WCO II komt in deze paragraaf derhalve ook
ter sprake (paragraaf 4.2.2). De rol van de vakbonden op grond van de Wet Melding
Collectief Ontslag (WMCO), de Fusiegedragsregels of op grond van afspraken in de
toepasselijke cao en de rol van de ondernemingsraad op grond van de WOR vloeien
weliswaar voort uit verschillende regels, maar hebben niettemin, zo bleek in de interviews,
qua thematiek een zodanige samenhang dat wij beide rollen in dezelfde paragraaf behandelen
(paragraaf 4.2.3).
Paragraaf 4.3 richt zich op de regelgeving die raakt aan de positie van de werknemers bij
formele reorganisaties. De inrichting van de pre-pack procedure komt aan bod in paragraaf
4.3.1. Paragraaf 4.3.2 geeft de uitlatingen weer die betrekking hebben op de taak van de
(beoogd) curator en (beoogd) rechter-commissaris. Paragraaf 4.3.3 bevat de opvattingen
omtrent het thema van de selectie van werknemers bij een doorstart uit faillissement. Daarna
komt de rol van de vakbonden en de ondernemingsraad bij formele reorganisaties ter sprake
(paragraaf 4.3.4).
Paragraaf 4.4 gaat in op de invloed van de Wwz. Eerst komen de uitlatingen over het
opvolgend werkgeverschap en de ketenregeling ter sprake (paragraaf 4.4.1). Wij vervolgen
met de regeling in de Wwz van de transitievergoeding (paragraaf 4.4.2).
Paragraaf 4.5 bevat de deelconclusie.

45

4.2

Informele reorganisaties

4.2.1 Het afspiegelingsbeginsel
De geïnterviewde vakbondsbestuurders gaven aan dat het afspiegelingsbeginsel gehandhaafd
moet blijven en ook van toepassing zou moeten zijn bij het selecteren van werknemers in
geval van een doorstart uit faillissement.
Aan de zijde van de ondernemingen noteerden wij bij de geïnterviewden steeds kritische
geluiden over de werking van het afspiegelingsbeginsel bij informele reorganisaties. Er was
evenwel ook in die gevallen begrip voor de gedachte dat de selectie op een objectieve wijze
dient te geschieden. Panklare alternatieven voor het afspiegelingsbeginsel als toegepast buiten
faillissement hebben wij niet kunnen optekenen.
In een interview kwam ter sprake dat de wetgever er goed aan doet nog eens te kijken naar de
spelregels rond bedrijfseconomische ontslagen bij een onderneming die deel uitmaakt van een
groep als bedoeld in de op de Wwz gebaseerde Ontslagregeling. De Ontslagregeling geeft
blijk van een visie op concerns die veelal niet klopt met de bestaande machtsverhoudingen.
Een dochtervennootschap heeft op het punt van het va et vient van werknemers en de
vervulling van vacatures in beginsel geen zeggenschap over wat er gebeurt bij een
zustermaatschappij. De Ontslagregeling doet het ten onrechte voorkomen alsof dat wel het
geval is.
4.2.2 Versobering van arbeidsvoorwaarden en WCO II
Aan ondernemingszijde werden in het kader van de constatering door een aantal
geïnterviewden dat het bewerkstelligen van een collectief (tijdelijk) loonoffer erg lastig is,
uitspraken gedaan over de vraag of de werknemers alsnog zouden moeten worden betrokken
in WCO II. Enkele van deze geïnterviewden gaven aan positief te staan tegenover een alsnog
in WCO II betrekken van de factor arbeid, mits er rekening wordt gehouden met de zwakke
positie van de werknemer, en er voldoende waarborgen in de procedure worden ingebouwd.
Bij de waarborgen werden genoemd: alleen de eigen klasse van werknemers moet kunnen
bewerkstelligen dat er een neerwaartse aanpassing van arbeidsvoorwaarden komt, en het licht
zou slechts op groen mogen komen te staan als de voorstemmers een bepaalde
gekwalificeerde meerderheid vertegenwoordigen. Andere geïnterviewden wezen vooral op de
kwetsbaarheid van de van zijn loon afhankelijke werknemer en het belang van de zekerheid
dat niet aan het bestaande loonniveau wordt getornd.
Ook de geïnterviewden van de zijde van de onderneming die geen koppeling maakten met
WCO II vonden de rechtszekerheid op het punt van gemaakte loonafspraken een belangrijk
gegeven. Deze reacties hadden vooral betrekking op een structureel loonoffer. Ten aanzien
van een tijdelijk loonoffer deed een geïnterviewde voorts de suggestie de barricade die de
Werkloosheidswet (WW) opwerpt (bij het bepalen van de uitkering uitgaan van het
laatstgenoten salaris) te slechten.

46

Enige genoemde of aan de interviews ontleende waarborgen zouden, ter overweging, als volgt
kunnen luiden:
alleen de klasse werknemers zelf kan bepalen of men akkoord wil gaan met een
voorgestelde collectieve versobering van arbeidsvoorwaarden;
aanvaarding van het voorstel door de betrokken werknemers vergt een nader te bepalen
(gekwalificeerde) meerderheid van de betrokken werknemers (wellicht met enige ruimte
voor een cao omtrent de vereiste meerderheid en dat wellicht ook mede in relatie tot de
verschillende geledingen in de onderneming);
toetsing van de bedrijfseconomische noodzaak door de rechter;
in geval van een voorstel tot een structureel loonoffer ten aanzien van op de toekomst
gerichte arbeidsvoorwaarden zou de eis moeten zijn dat het voorstel minimaal het
loonniveau van wat redelijkerwijs valt te duiden als marktconform aanhoudt (een
rechtbank zou de voor het bepalen daarvan benodigde deskundigheid in kunnen huren);
in geval van een voorstel tot een tijdelijk loonoffer ten aanzien van op de toekomst
gerichte arbeidsvoorwaarden is de WW-uitkering bij een later ontslag binnen de
tijdelijke periode van het loonoffer, ongeacht de grond voor de opzegging, gerelateerd
aan het loon dat gold vóór de datum van ingang van het tijdelijke loonoffer;
de tegenstemmers hebben de mogelijkheid per de ingangsdatum van het loonoffer uit het
aldus te wijzigen dienstverband te stappen met behoud van WW-rechten;
en zijn in deze situatie niet aan een concurrentiebeding gebonden.
4.2.3 De rol van de vakbonden en de ondernemingsraad
In deze paragraaf komt de rol van de vakbonden en die van de ondernemingsraad bij
informele reorganisaties aan de orde. De scheidslijn tussen een informele reorganisatie en een
formele reorganisatie valt voor wat betreft de hier bedoelde rollen overigens niet altijd scherp
te trekken. Op het moment dat nog alle opties worden overwogen, is niet zeker of hoeft niet
zeker te zijn dat de onderneming in een faillissement terecht zal komen.
Wij noteerden van de zijde van de geïnterviewden omtrent de aard en omvang van de
bestaande regelgeving betreffende informele reorganisaties geen relevante nieuwe
gezichtspunten. In de onderzochte informele reorganisaties is steevast een rol weggelegd
geweest voor de ondernemingsraden (mits ingesteld) en de vakbonden. Het gaat daarenboven
hier niet om de vraag op welke wijze aan de wettelijke bevoegdheden over en weer inhoud is
gegeven, maar om de vraag of er in de omvang of aard van de bevoegdheden bepaalde
aspecten anders zouden moeten. Ons onderzoek wijst in de relatie tot informele reorganisaties
niet in die richting.
Twee vakbondsbestuurders vertolkten de gedachte dat de invloed van de vakbonden in
vergelijking met die van de ondernemingsraad niet mag worden onderschat. Deze uitlatingen
vragen aandacht vragen voor een aspect (de invloed die een ondernemingsraad kan uitoefenen
in relatie tot de invloed die de vakbond kan uitoefenen) dat bij het nadenken over wijzigingen
in de (arbeidsrechtelijke) regelgeving meespeelt.
Een vakbondsbestuurder: ‘We doen allemaal of medezeggenschap in dit land zo goed
georganiseerd is. Ja, voor grote bedrijven is het goed geregeld. Maar voor de gemiddelde
ondernemingsraad ligt het anders. In z’n algemeenheid worden ondernemingsraden gewoon
47

gemanipuleerd door directies. De kracht van de ondernemingsraden is helemaal niet zo groot.
Of de ondernemingsraad is niet onafhankelijk genoeg, of niet sterk genoeg, weet onvoldoende
wat hun kracht of positie is. Zeker bij de kleine ondernemingen, maar ook vaak bij grotere
bedrijven. Er zou voor ondernemingsraden veel meer training moeten zijn. Het zou veel
duidelijker moeten zijn dat het geen vrijheid blijheid is, dat de wetgever bevoegdheden geeft,
maar je ook ergens verantwoordelijk voor maakt. Ik merk nog steeds dat mensen zich daar
niet bewust van zijn. De ondernemer is heel goed in staat om voor het bedrijf te kijken, maar
als werknemer moet je ook kijken: is wat de ondernemer wil ook goed voor ons allemaal? Je
hoeft niet op de ondernemersstoel te gaan zitten.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Als het gaat om de transitievergoeding, dan wordt er wel gezegd:
we hebben geen vakbonden meer nodig, het sociaal plan is dadelijk niet meer nodig. Maar is
een ondernemingsraad daadwerkelijk in staat om te zien of die reorganisatie echt nodig is? En
weten ze wat er gebeurt met de rechten van de mensen? Vaak niet. Dus ik vind dat de
vakbonden ten onrechte steeds meer buitenspel zijn gezet.’
Een geïnterviewde bankier stelde over een grensoverschrijdende ervaring waarbij via
mediation tussen de onderneming en werknemersvertegenwoordigers een vertrouwensbasis
werd gelegd die het mogelijk maakte met elkaar tot afspraken te komen over een sociaal plan:
‘In Duitsland hebben ze een mogelijkheid dat je een vorm van mediation toepast op het
moment dat je wil afslanken. Er is natuurlijk altijd de situatie dat de bonden zeggen van: ja,
de directie zegt dat er geen geld meer is, maar die denken: nou, dat valt wel mee, de directie
wil gewoon niet. Andersom komt ook voor. Daar zit een soort van spanningsveld in. Ik was
betrokken bij een zaak waarin een mediation op gang werd gebracht tussen management en
de bonden, of de ondernemingsraad, met onder andere het doel te onderzoeken of inderdaad
waar was wat het management zei: wij hebben geen financiële middelen meer, we gaan
afslanken. In deze mediation is een soort van vertrouwen ontstaan dat het management een
reëel verhaal had en toen zijn op basis daarvan ook de afspraken gemaakt over het sociaal
plan. Ik vond het een mooi voorbeeld en het zal niet altijd in harmonie kunnen, maar als het
op die manier kan, heeft het natuurlijk de voorkeur boven een faillissement.’
Bij deze redenering sluit de volgende uitlating van een vakbondsbestuurder goed aan: ‘Maar
in de kern moet je toch altijd weer met elkaar aan tafel.’
Ook het volgende citaat ziet vooral op de wijze waarop aan bestaande bevoegdheden inhoud
wordt gegeven. Wij nemen het citaat hier ter illustratie op vanwege de suggestie van een
taskforce welke als aanpak het overwegen waard is en aansluit bij wat in de expertmeeting
van 25 september 2015 (paragraaf 4.3.5) te berde werd gebracht als een mogelijke oplossing
voor de problematiek van de geheimhouding van informatie die verstrekt wordt in het kader
van een voorgenomen doorstart uit faillissement. Een bestuurder van een onderneming stelde:
‘De relatie tussen werkgevers en bonden wordt teveel beheerst door positioneringsvraagstukken. Dat houdt oplossingen tegen. Bonden zouden taskforces moeten hebben per
individueel geval. Wanneer het erop aankomt te kijken hoe je de meeste mensen het beste
kunt laten landen, geven de bonden niet thuis. Dan zouden ze koopman zijn en dat willen ze
niet zijn. Ze moeten op casusniveau polderen. Dan kun je faillissementen voorkomen.
Binnenskamers gaat het overleg met de bonden wel goed en snappen ze het.’

48

4.3

Formele reorganisaties: de (voorbereide) doorstart uit faillissement

4.3.1

De inrichting van de pre-pack procedure

De overheersende opvatting in de interviews (zowel bij curatoren, advocaten,
vakbondsbestuurders als bankiers) luidde dat bij een doorstart uit faillissement sprake dient te
zijn van een vorm van een biedingsproces. Een aanpak die bij een voorgenomen doorstart uit
faillissement aan een of meer partijen een kans biedt mee te dingen, heeft in beginsel een
positief effect op de opbrengst en werpt, zo gaf een geïnterviewde aan, bovendien een
barricade op tegen misbruik van een voorbereide doorstart en draagt bij aan een objectivering
van de gang van zaken.
In zes interviews (vier curatoren, een vakbondsbestuurder en een advocaat) werden door de
geïnterviewden opmerkingen gemaakt over de vraag in hoeverre een curator bij het
vergelijken van de biedingen ten koste van de opbrengst rekening mag houden met de
belangen van het zittend personeel. Wij constateren dat de opvattingen uiteenlopen. Voor de
een is werkgelegenheid een belangrijk uitgangspunt en is er wat meer ruimte om daar
rekening mee te houden, voor de ander gaat het slechts om de opbrengst. In het volgende
citaat kijkt een curator naar de continuïteit die een doorstart kan bieden en lijkt hij bereid om
zowel op het punt van aantallen over te nemen werknemers als de hoogte van de koopprijs
een veer te willen laten als dit het risico verlaagt dat de doorstart korte tijd later kopje onder
gaat.
Een curator: ‘Hoe reëler de plannen zijn, hoe lager de koopprijs is. Wanneer de curator kiest
voor een hoger bod in termen van werkgelegenheid en/of boedelbijdrage, loopt hij het risico
dat de zaak binnen afzienbare tijd weer failliet is. Wanneer de curator meer heil ziet in een
plan waaraan een lager bod gekoppeld is, heeft hij wel wat uit te leggen aan de rechtercommissaris. De beslissingsmarge binnen het huidige faillissementsrecht is heel beperkt.’
Ook het volgende citaat is illustratief voor het ervaren spanningsveld tussen de opbrengst en
het belang van het personeel.
Een curator: ‘Bij biedingen zal je bij de keuze tussen geld en werkgelegenheid als er
marginale afwijkingen zijn daar overheen stappen. Maar wanneer de afwijkingen materieel
zijn, dan wordt het heel lastig en zal je uiteindelijk vanuit de wettelijke opdracht kiezen voor
het geld. Het te gelde maken van de baten en het verdelen van die baten over de schuldeisers
is een belangrijk element voor de curator. Het is mooi wanneer je de maatschappelijk
belangen een beetje mee kunt laten lopen, maar om ze nou te moeten laten prevaleren vind ik
een lastige. Dit is ook een waarschuwing aan het adres van mensen die koersen op
reorganiseren via faillissement. Men moet er wel rekening mee houden dat een faillissement
zijn eigen dynamiek kent. Geld staat toch wel voorop, de opbrengst.’

4.3.2

De taak van en eisen aan de deskundigheid van de (beoogd) curator en (beoogd)
rechter-commissaris

Verschillende geïnterviewden spraken uit dat er een betere en uniforme omschrijving van de
taak van de beoogd curator moet komen. Illustratief is het volgende citaat van een curator:
49

‘De taakstelling van de beoogd curator moet beter worden omschreven dan tot nu toe het
geval is. Er zijn veel verschillende opvattingen. Pre-packs bestaan al veel langer: vroeger was
er ook al wel in feite soms sprake van een vorm van pre-pack. Nu heeft het dan een naam. Uit
het oogpunt van het behartigen van de belangen van de schuldeisers bij een onderneming die
bijna op omvallen staat, vind ik dat ik de lead moet nemen en moet zorgen dat er een
ordentelijk proces komt van beheer en vereffening, een controlled auction, concurrenten
uitnodigen, ook al krijg je tegengas. Als de beoogd curator vindt dat de banken en de directie
niet meewerken, dan trek je je terug. Het is dus zaak dat voor de taakstelling van de beoogd
curator concrete richtlijnen komen. Neem het op in de wet zodat niet rechtbanken deze
richtlijnen zelf hoeven af te stemmen. De betreffende brief van de rechtbanken moet uniform
zijn en in heel Nederland hetzelfde luiden.’
Diverse geïnterviewden gingen in op de aan de curator en rechter-commissaris te stellen eisen
op het gebied van kennis en vaardigheden. Bij kennis ging het naast relevante juridische
kennis om kennis op het gebied van de bedrijfseconomie, financiën en het waarderen van
bedrijven. Bij vaardigheden wezen geïnterviewden op durf, communicatieve vaardigheden en
toegankelijk zijn. Het zelf door curatoren procederen of het door kantoorgenoten laten
procederen werd in een enkel interview van forse vraagtekens voorzien met de suggestie in
richtlijnen op te nemen dat de curator de verplichting heeft om procedures ten laste van de
boedel uit te besteden aan een externe advocaat.26 Reguliere (bij)scholing werd genoemd. Uit
de diverse suggesties betreffende de inrichting van de procedure rond een (voorbereide)
doorstart uit faillissement vloeit voort dat de (beoogd) curator en (beoogd) rechtercommissaris een businessplan en te hanteren selectiecriteria van personeel moeten kunnen
beoordelen. Een meer algemene suggestie speelde in op de gedachte dat de specialisatiegraad
van de rechter-commissaris op een hoger niveau moet worden gebracht. Het gaat hier ten dele
om suggesties die in een verder verwijderd verband staan met de specifieke positie van de
werknemers.
4.3.3

De selectie van werknemers bij een doorstart uit faillissement

Wij noteerden een twintigtal reacties omtrent het vraagstuk van de bij een doorstart uit
faillissement te hanteren methode van selecteren van werknemers die met de doorstart mee
kunnen gaan.
De geïnterviewden van de zijde van de vakbond waren op één uitzondering na van mening
dat het afspiegelingsbeginsel ook bij een doorstart uit faillissement zou moeten gelden.
De overgrote meerderheid van de geïnterviewden aan de zijde van de ondernemingen, de
advocaten, curatoren en financiers gaf juist aan dat dit beginsel bij een doorstart uit
faillissement niet van toepassing moet zijn omdat men verwacht dat een beperking van de
selectievrijheid van de doorstarter de doorstartpraktijk niet ten goede zal komen.
Wij geven hier ter illustratie een citaat weer van een vakbondsbestuurder en van een curator.
26

In de INSOLAD praktijkregels wordt hierover thans in paragraaf 4.3 vermeld: “Uitgangspunt bij de beslissing
van de curator om zich in een procedure al dan niet te laten bijstaan door een niet aan zijn kantoor verbonden
advocaat, is dat de boedel, alles in aanmerking genomen, steeds op de best mogelijke wijze dient te worden
bijgestaan.”

50

Een vakbondsbestuurder: ‘Als er een doorstart plaatsvindt, moeten de selectiecriteria veel
objectiever zijn. Ik vind het echt niet kunnen dat je gewoon kan zeggen: alle zieken eruit, alle
ouderen eruit, al het dure personeel eruit, alle vasten eruit. We hebben ontslagrecht waar we
aan afspiegeling doen binnen uitwisselbare functies. Dat zou in faillissement ook gewoon
moeten. Dat moet in de wet worden verankerd. Het is ook een kwestie van transparantie, maar
dat is niet voldoende. Ik heb er niks aan als je zegt: iedereen die zich vaker dan twee keer
heeft ziek heeft gemeld dit jaar, gaat niet mee. Dat vind ik geen goed criterium.’
Een curator: ‘Om doorstartende bedrijven zoveel mogelijk in de gelegenheid te stellen
continuïteit te vertonen en dus zo min mogelijk kapitaal te laten verdampen, is een belangrijk
criterium voor de doorstarter: kan ik selecteren in personeel en kan ik mensen aannemen op
de manier waarvan ik denk dat het goed is voor het bedrijf? Elke beperking die daarin
aangebracht wordt, door de wetgever of door jurisprudentie, maakt de kansen op een
succesvolle overname kleiner.’
De vakbondsbestuurder die bij een doorstart uit faillissement meer maatwerk bij de
selectiecriteria dan alleen het afspiegelingsbeginsel het overwegen waard vond, had een
doorstart door een niet gelieerde partij op het oog en niet een doorstart door een gelieerde
partij. Hij zocht een oplossing van de wijze van selecteren in het in samenspraak met de
vakbonden vinden van objectieve selectiecriteria.
Ook andere geïnterviewden zochten naar maatwerkoplossingen bij een doorstart met een
objectivering van de selectiekeuze. Zij wezen op de mogelijkheid van een selectie op basis
van een business plan. Afspiegeling kan hierbij een rol spelen, maar dit beginsel behoeft niet
de (enige) maatstaf te zijn. Wij laten hieronder ter illustratie de citaten van twee bestuurders,
een vakbondsbestuurder en een curator volgen.
Een bestuurder stelde: ‘Het hangt ervan af hoe nijpend de situatie is. Als het bedrijf echt aan
de rand staat, in hoeverre kan je dan nog een afspiegelingsbeginsel hanteren? Het gaat erom,
hoe bescherm je de werknemers zonder dat je het proces teveel in gevaar brengt. Als echt het
water aan de lippen staat, dan denk ik toch dat je met richtlijnen van de bewindvoerder of van
de rechter-commissaris moet kunnen werken. Misschien heeft de rechter-commissaris dan
nog wat meer ruggengraat. Of dat de rechter-commissaris afhankelijk van de casus beoordeelt
hoever men mag gaan met het afspiegelingsbeginsel. Er zou wel een soort toets moeten
plaatsvinden. Laat maar zien waarom er mensen weg moeten. Hoe heb je dat berekend? Heb
je de persoonlijke vijanden eruit gegooid? De vraag is in hoeverre de rechter-commissaris
opgeleid is om dat te doen. De rechter-commissaris kan het probleem dat hij niet financieel
onderlegd is oplossen door zich te voorzien van een deskundige die hem daarin helpt. Als je
biedende partijen enkele dagen gunt om tot een oordeel te komen, dan kan het ook zo zijn dat
een deskundige de rechter-commissaris bijstaat in die paar dagen.’
Een andere bestuurder werkte de selectiemethode op basis van een businessplan als volgt uit:
‘Volgens mij zijn er een aantal toetsen. Eén is het business plan van de doorstarter. Dan de
marktconformiteit van de arbeidsvoorwaarden. En de derde toets is het in zee gaan met een
partij die niet gaat ‘asset strippen’, maar ook mede de continuïteit van de onderneming voor
ogen heeft. Dus dan hebben we het business plan, marktconformiteit van de arbeidsvoorwaarden, type overnemende partij en de selectiecriteria (welke werknemers mogen wel
51

en niet mee). Maar dat laatste is onderdeel van het business plan en ik meen dat naarmate het
bedrijf in grotere nood is, er minder selectiecriteria behoren te zijn. Maar wel marktconforme
arbeidsvoorwaarden, ook omdat de rechten van de werknemers behoorlijk worden aangetast
met zo’n pre-pack. Dus samenvattend: de doorstart vindt plaats op basis van het door de
rechter-commissaris getoetst businessplan waarin staat met welke werknemers de doorstart
plaats vindt in de zin dat de selectiecriteria worden vermeld. Voorts toetst de rechtercommissaris met welk type partij in zee wordt gegaan. De private equity partijen zijn
genoegzaam bekend in de financiële wereld. En ten derde moet qua arbeidsvoorwaarden
sprake zijn van marktconformiteit.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik wil invloed hebben op de selectiecriteria. Een doorstarter hoort
met de vakbonden de criteria te overleggen en de vakbonden moeten er invloed op hebben. Ik
moet kunnen dealen over de vraag welke criteria dan gehanteerd worden. Maar als het
management blijft zitten en de aandeelhouders zijn dezelfde partijen, dan moet men
afspiegelen. Het is bizar dat je alle personeelsdossiers hebt en zou kunnen zeggen: die is ziek
geweest, die niet. En dat je daar gewoon mee weg komt. Als je echt een hele nieuwe
werkgever bent, dan ligt het wat anders. Maar ook daar moeten de vakbonden meer
bevoegdheden krijgen en moet er meer openheid en meer transparantie zijn, ook naar de
ondernemingsraad.’
Een curator: ‘Natuurlijk is een wat negatiever aspect van de pre-pack dat de doorstarter in de
kaartenbak kan kijken, die kan in de ziektegeschiedenis kijken en beoordelen. Die kan op die
manier selecteren en ja, dat is bezwaarlijk. Ik heb liever dat de selectie volgens een bepaalde
systematiek gebeurt, dat ze niet kunnen kijken van: hij is toch ondernemingsraadlid, doen we
niet, die is een beetje ziek geweest, die gaat niet mee, dat vind ik fout. Want de voorsprong
van de gelieerde doorstarter is wel heel erg groot. Ik denk dat er best richtlijnen kunnen
komen. Dan heb je ook een stuk dat je met de vakbonden kunt bespreken.’
Wij plaatsen de kanttekening dat het onderscheid tussen gelieerd en niet gelieerd niet altijd
makkelijk te maken is. In sommige gevallen weten niet gelieerde partijen deels de kennisachterstand te overbruggen door tevoren (de personeelskennis van) een of meer leidinggevenden van de door te starten activiteiten binnenboord te halen. In andere gevallen zijn
gelieerde partijen in staat een koper naar voren te schuiven die als niet gelieerd oogt, maar dat
op welke manier dan ook wel is. Het is in deze zienswijze voor een regelgever lastig goed te
sturen op het onderscheid tussen gelieerd en niet gelieerd.
De in interviews genoemde contouren van een selectie op basis van een business plan zien er
puntsgewijs als volgt uit:
de interviews refereerden aan richtlijnen betreffende de selectie van werknemers bij een
doorstart uit faillissement (richtlijnen bieden de mogelijkheid van maatwerk en zijn
relatief eenvoudig en snel aan te passen);
de partij die een aanbod doet om te komen tot een doorstart uit faillissement (de bieder)
draagt zorg voor een business plan en vermeldt daarin de aantallen over te nemen
werknemers en de gekozen wijze van selecteren;

52

-

-

-

-

de bieder of de bieders zijn gebonden aan de keuzes die in het businessplan zijn gemaakt
ten aanzien van het aantal werknemers en de selectiecriteria (bij meer bieders: voordat de
bieder als eindbieder in beeld komt);
de rechter-commissaris toetst of bij de gehanteerde selectiecriteria sprake is van
willekeur (in een interview werd geopperd: ‘naarmate het bedrijf in grotere nood is,
minder selectiecriteria’);
de rechter-commissaris toetst of de bieder en diens business plan gericht zijn op de
continuïteit van de over te nemen activiteiten;
de rechter-commissaris hoort voorafgaand aan zijn beslissing over het verlenen van
goedkeuring aan een doorstart uit faillissement de betrokken ondernemingsraad en de
vakbonden (voor wat betreft de vakbonden is er nog wel de praktische vraag hoe men
komt tot het aanwijzen van de te horen vakbonden en de keuze van wie namens de
betreffende vakbond kan aanschuiven);
om te bereiken dat de doorstart inderdaad plaatsvindt op basis van het door de rechtercommissaris getoetste businessplan worden de personele aspecten van het business plan
als verplichtingen opgenomen in het overnamecontract.

Men zou op de voet van de suggestie van een bestuurder kunnen bepalen dat het business plan
niet slechts de aantallen over te nemen werknemers en de selectiemethode bevat, maar tevens
aangeeft welke arbeidsvoorwaarden worden geboden. Te denken valt aan de door de bedoelde
bestuurder genoemde ondergrens van marktconformiteit van de arbeidsvoorwaarden als voor
de rechter-commissaris in aanmerking te nemen richtsnoer.
Een paar geïnterviewde curatoren gaven aan dat het vastpinnen van biedende partijen op
aantallen over te nemen werknemers in de praktijk reeds gebeurt. Dit komt ook naar voren in
de door ons onderzochte cases (zie paragraaf 3.3.3.5).
4.3.4

De rol van de vakbonden en de ondernemingsraad bij formele reorganisaties

Het verschil met de feitelijke invulling van de rollen van vakbonden en ondernemingsraad in
informele reorganisaties (paragraaf 4.2.3) is markant. In de onderzochte informele
reorganisaties werd de ondernemingsraad, mits ingesteld, steeds bij de (voorgenomen)
besluitvorming betrokken en troffen wij ook steevast een rol voor de vakbonden, vooral ten
aanzien van het overleg over een sociaal plan. Bij de formele reorganisatie is het beeld
anders. Er is aan de zijde van de bij de doorstart betrokken partijen, zo blijkt uit de interviews,
vooral huiver de vakbonden vroegtijdig, dat wil zeggen tot het moment dat de kwestie in de
openbaarheid komt, bij een formele reorganisatie te betrekken. De raadpleging van
vakbonden bij een voorgenomen doorstart in de stille fase vóór de faillietverklaring komt in
de onderzochte cases welbeschouwd niet voor en ondernemingsraden worden nauwelijks
geïnformeerd en niet om advies gevraagd. De antwoorden op vraag acht die de
geïnterviewden gaven, plaatsen deze bevindingen in een ruimer kader. In deze paragraaf
komen drie subthema’s aan de orde, te weten geheimhouding in de relatie tot de vakbonden
en de ondernemingsraad, raadpleging van de vakbonden en het adviesrecht van de
ondernemingsraad.

53

Geheimhouding in de relatie tot de vakbonden en de ondernemingsraad
Het niet geïnformeerd worden van de vakbonden houdt vooral, zo blijkt uit de interviews (zie
het complete overzicht van citaten in bijlage 4), verband met het risico van lekken van
vertrouwelijke gegevens door de vakbonden. De overgrote meerderheid van de
geïnterviewden, zowel van de zijde van de vakbonden als van de zijde van de andere
betrokken partijen, gaf aan dat het door vakbonden in de situatie van een voorgenomen
doorstart uit faillissement niet geheim kunnen houden van vertrouwelijke informatie een
lastig probleem is. Dit punt vormt, zoals een advocaat het uitdrukte, een duivels dilemma.
Daarmee doelde deze geïnterviewde op de gedachte dat de Fusiegedragsregels bij een
voorgenomen fusie raadpleging van de vakbonden voorschrijven, maar dat naleving van deze
verplichting het risico gaf dat de plannen in de openbaarheid zouden komen en de
voorgenomen transactie zou torpederen.
Het volgende citaat van een vakbondsbestuurder is illustratief voor de gedachte dat het
vertrouwelijk houden van bedrijfsgevoelige informatie die aan vakbonden wordt verschaft
niet of niet altijd lukt en ook bij andere vakbondsbestuurders niet of niet altijd gebeurt: ‘Als ik
een geheimhoudingsverklaring teken in een reorganisatie of wat dan ook, dan ben ik goed
voor de handtekening die ik zet. Ik kan dat niet bij al mijn collega’s zeggen. Niet alleen van
andere bonden, maar ook van mijn eigen organisatie. Ik weet dat vakbondbestuurders
loslippig zijn. Die hebben allemaal contacten met de pers, die heb ik ook. En ik weet dat er
telefoongesprekken plaatsvinden van het type: “luister omroep xyz, je hebt het niet van mij,
maar weet dat dit en dit aan de hand is”. Als je een beetje een goede verstandhouding met een
verslaggever hebt en je kan er van op aan dat die zijn bronnen niet prijsgeeft, dan kom je er
altijd mee weg. Ook als je een geheimhoudingsverklaring hebt getekend. Dus daar zit wel een
risico in. Ja, en dan zou de doorstart in gevaar kunnen komen. Dus ik zie die risico’s wel. De
vrees die bij curatoren leeft en bij bedrijven die zie ik ook wel.’
Een andere vakbondsbestuurder liet het risico van lekken zien dat gelegen is in de gedachte
dat de kennisgeving van een voorgenomen doorstart op zichzelf beschouwd al bruikbare
informatie geeft om bij niet aanvaarding van het verzoek om geheimhouding eigener
beweging verder te zoeken naar informatie om daarmee op enig moment zelf naar buiten te
treden. Deze vakbondsbestuurder stelde: ‘Ik herken me niet in het beeld van een
gerechtvaardigde vrees voor lekken of geheimhouding die niet wordt nageleefd. Als ik in een
afspraak over geheimhouding betrokken zou worden en meepraat, dan lek ik niet. Punt uit. Ik
ga er graag vanuit dat iedereen dezelfde ethische standaarden hanteert zoals ik dat doe. Het is
volstrekt helder dat ik dan niet met mijn achterban kan overleggen. Ik denk dat ik van keer tot
keer met het bestuur van de vakbond de afweging zou maken. Van: doen we dit keer mee
onder geheimhouding? Zo ja, dan is het ook geheimhouding. Of doen we niet mee, omdat we
het nadeel van geheimhouding te groot achten in vergelijking met de mogelijkheid om met
alles wat we aan informatie te weten kunnen komen – bijvoorbeeld via leden, want die weg is
er natuurlijk ook – naar buiten willen/kunnen treden. En dit zonder gedoe van overtreding van
de afspraak van geheimhouding. Die afweging moet je keer op keer maken.’
Een vakbondsbestuurder meende dat iedere vakbondsbestuurder zelf mag of moet uitmaken
hoe hij met geheimhouding omgaat (zowel qua aanvaarding als voor welke periode). Dit punt
is strijdig met de regeling in de Fusiegedragsregels, maar bovendien van belang, nu het
54

ontbreken van een vaste beleidslijn bij een vakbond aan de zijde van andere betrokken
partijen tot voorzichtigheid aanleiding kan geven. Deze vakbondsbestuurder zei: ‘Elke
vakbondsbestuurder mag kiezen of hij tekent voor geheimhouding of niet. Ik heb in het
verleden ook wel eens geheimhouding getekend. Tot een bepaald moment bij reorganisaties.
Bij beursgenoteerde ondernemingen tekenden wij aan de lopende band geheimhouding, maar
niet tot in de eeuwigheid. Zo kun je proberen aan de voorkant als vakbond, als belangenbehartiger, invloed uit te oefenen op hoe dingen gaan. Mijn rol is om optimale belangenbehartiging voor de leden te regelen, en als het kan aan de voorkant. Dan wil ik daar best
geheimhouding voor tekenen. In een faillissementssituatie zou dat ook heel goed kunnen. Als
je de rechten van een vakbeweging, maar ook die van de ondernemingsraad bij wet vastlegt,
dan kan een rechter niet anders dan erop acteren. Zoals het nu staat in WCO I is het echt te
zacht. Want het horen van de vakbond is nog afhankelijk van hoe een rechter in het dossier
zit. Ik zou dat toch dwingender in de Faillissementswet willen opnemen.’
De geïnterviewden van de zijde van de ondernemingen, adviseurs en curatoren schetsen en
bevestigen in overgrote meerderheid het beeld dat geheimhouding bij de vakbonden (als
zodanig of voor de periode die gedicteerd wordt door de ‘stille fase’) een problematisch punt
is. Het effect daarvan is, en dit blijkt ook uit de onderzochte cases, dat de bij een
voorgenomen doorstart betrokken partijen de vakbonden niet inlichten.
Wij laten hieronder ter illustratie enige van de citaten de revue passeren.
Een curator: ‘Ik vind dat het bestuur in een pre-pack met de vakbonden moet gaan praten. Als
ik dat als beoogd curator belangrijk vind en niet de indruk heb dat het bestuur dat heel serieus
neemt, dan doe ik dit zelf. Voor de ondernemingsraad geldt dit ook. Je moet overwegen de
vakbonden onderdeel te laten zijn van het afwegingsproces. Als je in een eerder stadium de
bonden daarbij betrekt en zegt: luister, die keuze moeten we maken, ben je het daar mee eens?
Ja, dan maak je ze inderdaad medeverantwoordelijk voor de keuze. Dat maakt het voor hen
ook lastiger nadien alleen maar rumoer te maken over de werknemers die niet in de doorstart
mee konden. De casus moet zich er wel voor lenen, dat zal niet altijd het geval zijn. Ik denk
dat die vertrouwelijkheid van die pre-pack ook belangrijk is. Je weet gewoon niet of die de
bonden te vertrouwen zijn wat dat betreft. Je gaat er wel van uit, maar de kans op lekken
wordt natuurlijk enorm groot. Het hangt er heel erg vanaf, maar het zou wel een positief
effect hebben.’
Een advocaat: ‘Het is in het algemeen goed de bonden bij een faillissement te betrekken. Als
je de bonden er op tijd in betrekt en je zegt, dit is het plan, wat vind je ervan, je mag er naar
kijken en we geven je toelichting, het alternatief is faillissement. Dan gaan ze wel mee en
kunnen ze niet achteraf roepen dat het een schande was. Dus het ligt voor de hand dat je zulke
partijen tijdig betrekt. Het probleem is, dat de bonden zich niet aan de afspraken houden. Dit
moet je natuurlijk geheim houden. Dat doen ze voor geen meter. Ik heb gewoon hele slechte
ervaringen met ze. Als je de bonden inlicht, dan gaan ze direct op de achterste poten staan en
schreeuwen. De stille bewindvoering helpen ze om zeep. Dat is heel zorgwekkend, heel
jammer. Dat is natuurlijk persoonlijk, misschien tref je een keer iemand die het wel goed
doet. Maar we zijn hier er wel voor gewaarschuwd.’
Een curator: ‘In het WCO I wetsvoorstel staat dat de rechtbank voorwaarden kan verbinden
aan de benoeming van de beoogd curator, bijvoorbeeld praten met de bonden, praten met de
ondernemingsraad tijdens de pre-packfase. Het lijkt mij prima om ze aan tafel te hebben,
55

omdat ze dan ook daarna verantwoording moeten afleggen aan de mensen. Ze dragen dan wel
verantwoordelijkheid. Maar het moet inderdaad in het kader van geheimhouding. Men is in de
praktijk eerder bereid om de ondernemingsraad in te schakelen dan de vakbond. De
ondernemingsraad heeft een veel directer belang. Men is veel angstiger om de bonden in te
schakelen. De bonden zijn bijna niet in staat tot daadwerkelijke geheimhouding. En bewijs
dan later maar waar dat lek zat.’
De geïnterviewden lijken ten aanzien van het informeren van de ondernemingsraad wat
minder bezorgd te zijn over het risico van lekken dan bij de vakbonden, maar toch gebeurt het
kennelijk niet of nauwelijks. Ter illustratie geven wij het volgende citaat van een advocaat die
ten aanzien van de betrokkenheid van de ondernemingsraad bij een pre-pack aangaf dat dit
‘heel bijzonder’ was.
Een advocaat: ‘Ik vind het vanuit het principe van medezeggenschap fout dat de directie de
ondernemingsraad buiten de pre-pack fase houdt en hen pas confronteert op de
faillissementsdatum. Een echte pre-pack heeft natuurlijk als kenmerk dat de hele deal wordt
gesloten vóór het faillissement. Er is een verschil met de doorstart zonder pre-pack. Je krijgt
in het laatste geval theoretisch een curator die nog alles mag doen, inclusief zeggen van: ik
vind deze gelieerde partij helemaal niks, ik ga toch een biedingsprocedure opstarten, ik wil
toch met de ondernemingsraad spreken. Maar bij de pre-pack geeft de stille curator zijn
mening al, terwijl hij nog niet is benoemd. Ik weet niet hoe je dat moet repareren. Het is
gewoon een duivels dilemma. Op het moment dat je zou verplichten dat de onderneming in de
pre-pack fase met de ondernemingsraad spreekt en de vakbonden, en ze houden hun mond
niet. Het hele idee is nou juist stilte, want anders gaat het mis.’
Een voorzitter van een ondernemingsraad had in beginsel geen moeite met de gedachte dat de
voorzitter van deze raad onder omstandigheden alleen zou worden geïnformeerd: ‘De
ondernemingsraad moet meer betrokken worden bij het proces. De ondernemingsraad moet in
ieder geval worden geïnformeerd over de financiële moeilijkheden waarin de onderneming
zich bevindt. Ook behoort de ondernemingsraad, in ieder geval de voorzitter, onder embargo
geïnformeerd te worden over de stand van zaken. De ondernemingsraad heeft nu het idee er
buiten te zijn gehouden.’
Een advocaat van een ondernemingsraad zag het punt van de geheimhoudingsproblematiek
jegens de vakbonden en hield ook een slag om de arm ten aanzien van een ondernemingsraad
met daarin leden van de vakbond. Deze advocaat brak voor wat betreft de positie van de
ondernemingsraad zonder leden van de vakbond een lans voor de gedachte dat de voltallige
ondernemingsraad op de hoogte zou moeten worden gebracht.
Deze advocaat stelde: ‘De vraag is natuurlijk: hoe hou je de pre-pack geheim. Het probleem is
dat de ondernemingsraad behoorlijk wat leden heeft waarvan vaak een deel vakbondsbestuurder is, of in ieder geval lid is van de vakbond. En ik weet dat vakbonden per definitie
zeggen: wij tekenen geen geheimhoudingsverklaring. Hoe hou je iets met vijftien tot twintig
man geheim? Wat mij betreft moet er wel informatie zijn richting de ondernemingsraad. Als
een soort countervailing power. Want er is verder niks anders. Tegen een faillietverklaring
kan je nog bezwaar aantekenen. Maar een pre-pack is, zeker als het geheim is, een black box.
Dus ik meen dat de ondernemingsraad onder vertrouwelijkheid minimaal op de hoogte moet
zijn. Ik ben er op tegen om te zeggen dat men dit slechts bij de voorzitter van de
56

ondernemingsraad hoeft neer te leggen. Als jij iets weet en de rest van je raad, waarvan je
voorzitter bent, weet het niet en mag het niet weten, dat is een ramp. Dat moet je de voorzitter
niet aandoen. Die persoon wordt in een onmogelijke positie gezet. Want achteraf is het dan
van: jij wist het wel en wij wisten het niet. Wat je ook zou kunnen zeggen: slechts het
dagelijks bestuur van de ondernemingsraad inlichten. Maar het is de vraag of de
ondernemingsraad een dagelijks bestuur heeft. Dat is dus ook geen oplossing en je moet ook
niet willen dat één groep meer weet dan de rest. Er moet een vorm van informatie over de
pre-pack aan de ondernemingsraad gelden.’
Raadpleging van de vakbonden
De geïnterviewde vakbondsbestuurders gingen in op de vraag naar het nut en de
wenselijkheid van raadpleging omtrent een voorgenomen doorstart. Zij wezen er op dat het
bij een pre-pack niet tevoren geïnformeerd worden tot gevolg heeft dat de vakbonden zich
overvallen voelen. Zij gaven voorts aan dat raadpleging kon bewerkstelligen dat de rechten
van werknemers na faillissement objectiever behartigd konden worden.
Een vakbondsbestuurder gaf aan dat het uit het oogpunt van het vermijden van concurrentieverschillen niet wenselijk is dat de raadpleging van betrokken vakbonden bij een pre-pack
van geval tot geval wordt bekeken.
Een vakbondsbestuurder deed de suggestie de wettelijke regeling van het opvolgend
werkgeverschap na faillissement van driekwartdwingend recht te laten zijn in de zin dat de
wettelijke regeling krachtens de Wwz geldt, tenzij de betrokken partijen met de vakbonden
een andersluidende cao zijn overeengekomen. Deze vakbondsbestuurder stelde: ‘Ik denk dat
we er verstandig aan doen om bij een doorstart in de Faillissementswet de vakbeweging een
onderhandelingsrol te geven. Laat er een gesprek zijn tussen de curator, de overnemende
partij en de vakbonden over de vraag onder welke voorwaarden men doorstart. Bijvoorbeeld
over de vraag of er sprake zal zijn van opvolgend werkgeverschap of niet. Laat dat in een
onderhandelingssituatie zijn beslag krijgen. Ik vind dat je dat van geval tot geval moet
bekijken. Wat is goed voor de onderneming? Want overvragen is ook niet handig, daarmee
blijft de werkgelegenheid niet behouden.’
Raadpleging van de vakbonden speelt niet alleen bij een voorgenomen doorstart vóór de
faillietverklaring in het kader van de op de Fusiegedragsregels (of een toepasselijke cao) terug
te voeren eis dat men de vakbonden raadpleegt op een moment dat hun opvatting nog van
wezenlijke invloed kan zijn. Ook na het uitspreken van een faillissement is op grond van art.
3 lid 1 van de Wet melding Collectief Ontslag (WMCO) raadpleging door de curator aan de
orde bij opzegging van de dienstverbanden en voor zover dit nog niet heeft plaatsgevonden op
grond van de Fusiegedragsregels (of een toepasselijke cao) ingeval van een doorstart van de
onderneming of een onderdeel daarvan. De geïnterviewden concentreerden zich evenwel niet
onbegrijpelijk op raadpleging bij een doorstart op een moment dat er nog sprake kon zijn van
invloed.

57

Adviesrecht van de ondernemingsraad
Enkele geïnterviewden, vooral van de zijde van de advocatuur, gaven aan dat de
ondernemingsraden niet altijd weet hebben van hun adviesbevoegdheden ten aanzien van een
voorgenomen doorstart uit faillissement. Ter illustratie het volgende citaat van de advocaat
van een ondernemingsraad: ‘De ondernemingsraad verdwijnt niet op het moment van het
faillissement. De onderneming blijft bestaan en de ondernemingsraad blijft dus ook bestaan.
Dat betekent dat de ondernemingsraad een adviesrecht heeft ten aanzien van een
voorgenomen doorstart. Maar wat kan dit advies zijn? Als het advies negatief is, dan gaat de
doorstart niet door en dan heeft niemand werk. Dus dan geef je een positief advies, maar
eigenlijk wil je dat er meer mensen mee waren gegaan. Dus ja, de ruimte voor een ondernemingsraad om te adviseren is minimaal.’
In een interview met een advocaat werd te berde gebracht dat bij een negatief advies van de
ondernemingsraad een beroepsrecht bij de Ondernemingskamer qua tijdsbestek niet zinvol
was. Het hierboven vermelde citaat van de advocaat van de ondernemingsraad wijst daar aan
het slot ook reeds op (‘de ruimte voor een ondernemingsraad om te adviseren is minimaal’).
4.4

De invloed van de Wwz

De onderzochte cases speelden op het nog tussen onderneming en vakbonden lopende overleg
in case 2 na vóór de inwerkingtreding van de Wwz.27 Het onderzoek biedt in die zin geen
feitelijke aanknopingspunten voor conclusies met betrekking tot de effecten van de Wwz.28
Sommige geïnterviewden hadden zich reeds verdiept in de te verwachten effecten van de
Wwz, in het bijzonder op het punt van het opvolgend werkgeverschap en de ketenregeling en
de verschuldigdheid en berekening van transitievergoedingen. De geïnterviewden gingen
vooral in op te verwachten effecten op het aantal doorstarts en de voor de onderneming te
betalen prijs, de omvang van het door de doorstartende partij over te nemen personeel en de
vraag of surseance of faillissement eerder in beeld komt als gevolg van de regeling van de
transitievergoeding.
4.4.1

Opvolgend werkgeverschap en de ketenregeling

Een positief oordeel over de aangescherpte regeling van de ketenregeling in de Wwz
tekenden wij op uit de mond van een advocaat: ‘Je kunt vraagtekens zetten bij de vraag of de
pre-pack vanuit het werknemersoogpunt gezien een schoonheidsprijs verdient. Dat na
27

In case 2 speelt de transitievergoeding in het overleg tussen de onderneming en de vakbonden in die zin een rol
dat de onderneming aangaf geen geld te hebben voor een sociaal plan ‘of een transitievergoeding’.
28
Zo is nog geen ervaring opgedaan met de sinds 1 juli 2015 geldende regel dat indien het UWV weigert op de agrond (ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden) toestemming voor de opzegging van een
arbeidsovereenkomst te verlenen, de werkgever de rechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst alsnog op de agrond te ontbinden (artikel 7:671b lid 1 sub b BW). De rechter kan in dit geval op deze grond ontbinden indien hij
van oordeel is dat het UWV ten onrechte toestemming heeft geweigerd of inmiddels alsnog aan de ontslagcriteria
is voldaan. De bevoegdheid een dergelijk ontbindingsverzoek bij de rechter in te dienen vervalt twee maanden na
de dag waarop de toestemming door het UWV is geweigerd (artikel 7:686a lid 4 sub d BW). Het punt is relevant
voor de rechtspraak omtrent misbruik van faillissementsrecht. In deze rechtspraak komt tot uitdrukking dat de
omstandigheid dat kort voor een faillissementsaanvraag door het UWV toestemming voor ontslag is geweigerd een
factor vormt die meeweegt in de beoordeling van de stelling dat het faillissementsrecht wordt misbruikt. Bij deze
factor speelt voortaan een rol of de werkgever gebruik heeft gemaakt van de hier geschetste mogelijkheid en wat
het resultaat daarvan was.

58

faillissement in het kader van die doorstart eerder sprake is van opvolgend werkgeverschap,
vind ik wel een mooi tegenwicht.’ En een bestuurder gaf aan: ‘De per 1 juli 2015 geldende
regeling van het opvolgend werkgeverschap, lijkt mij wel een goede bescherming. Dat geeft
een beetje evenwicht aan het businessplan.’ Een positieve grondhouding treft men eveneens
bij een geïnterviewde adviseur van een ondernemer: ‘Mijn ervaring is dat men sowieso
voorzichtig is met het aannemen van personeel. Het risico dat je daar aan vast zit, maakt dat
die voorzichtigheid er wel is. Het zou zonder opvolgend werkgeverschap wel makkelijker
zijn, maar materieel gezien denk ik dat dit wel meevalt. Zonder werknemersbescherming ga
je wellicht nog eerder naar een faillissement als reorganisatiemiddel. Ik snap wel dat dit op
problemen gaat stuiten.’
Kritischer geluiden waren er ook. Een geïnterviewde advocaat bekeek het vanuit het
perspectief van de (goedwillende) niet gelieerde doorstarter: ‘Ik denk dat de nieuwe regeling
van het opvolgend werkgeverschap een negatief effect heeft op de doorstartpraktijk. Ik vond
wat dat betreft die oude regeling van het bandencriterium helder. Dan weet je wat je in huis
hebt en als dat na de doorstart leidt tot een contract voor onbepaalde tijd, dan weet je wat je
meeneemt. Maar als er nagenoeg geen band is bij een doorstarter vind ik het wel zielig dat als
je er voor kiest om een medewerker die in het faillissement anders werkloos zou worden, een
baan te bieden, dit tot gevolg heeft dat je er dan gelijk volledig aan vast zit. Ik vind het geen
positieve ontwikkeling.’
Een volgende kanttekening werd geplaatst vanuit het werknemersperspectief. Een curator
stelde: ‘Je moet het ook vanuit de werknemer bekijken. Je werkgever is failliet, je bent je
baan kwijt en blij dat je de kans krijgt om aan de slag te gaan en als daar allerlei molenstenen
aan zitten dan wordt het gewoon neen. Ik vind het belangrijk om zoveel mogelijk mensen te
kunnen laten doorwerken, niet zozeer wie dat zijn. Ik berust erin dat er aan cherry picking
gedaan kan worden. Ik leg de bereidheid van de doorstarter ten aanzien van het aantal mee te
nemen werknemers vast in een overnameovereenkomst, omdat dat het enige is wat ik écht
kan doen voor die mensen. Als er een bereidheid wordt uitgesproken, dan staat het wel in de
overnameovereenkomst. Daar kunnen ze misschien nog wel rechten aan ontlenen. In ieder
geval zal het voorkomen dat die pet snel anders gaat staan bij de onderneming. Een proeftijd
in een doorstart vind ik echt onacceptabel want die vraag moet gewoon beantwoord worden
aan de hand van eigenlijk hetzelfde wat je bij een normale keten hebt.’
Enkele curatoren en bankiers waarschuwden voor het verwachte effect van minder doorstarts
en het effect dat bij doorstarts die er wel zullen zijn minder personeel wordt meegenomen.
Ten slotte voorspelden twee geïnterviewden dat bij doorstarts meer personeel van buiten de
onderneming zal worden aangenomen. Ter illustratie:
Een curator: ‘Om doorstartende bedrijven zoveel mogelijk in de gelegenheid te stellen
continuïteit te vertonen en dus zo min mogelijk kapitaal te laten verdampen, is een belangrijk
criterium voor de doorstarter: kan ik selecteren in personeel en kan ik mensen aannemen op
de manier waarvan ik denk dat het goed is voor het bedrijf? Elke beperking die daarin
aangebracht wordt, door de wetgever of door jurisprudentie, maakt de kansen op een
succesvolle overname kleiner. In al mijn werkzame jaren heb ik ervaren dat dit een
ongelooflijk belangrijk element was in een overnamedeal.’

59

Een advocaat: ‘Ik denk dat dit juist tot een scherpere selectie zal leiden. Dat je dan toch wel
even gaat kijken of je niet in plaats van die meneer met dertig jaar dienstverband niet toch die
werknemer die vorig jaar in dienst is getreden moet nemen.’
Een curator: ‘De wijziging van de ketenregeling door de Wwz zal doorstarts verhinderen. De
doorstart zal dan een meer uitgeklede activatransactie worden waarbij de doorstarter met een
nieuwe groep mensen begint.’
4.4.2

De transitievergoeding

De overgrote meerderheid van de geïnterviewden sprak de verwachting uit dat als gevolg van
de regeling van de transitievergoeding in de Wwz in situaties waar een personele
reorganisatie noodzakelijk is voor de continuïteit van de onderneming een surseance of
faillissement eerder in beeld komt.
Enkele citaten ter illustratie:
Een advocaat: ‘Ik denk dat de wetgever bij het bepalen dat de transitievergoeding niet
verschuldigd is bij surseance een keuze heeft moeten maken. Hij kwam voor een onmogelijke
tweesprong te staan en is voor deze keuze gegaan. Ik begrijp de keuze, maar de vraag is wel
of het niet een perverse prikkel kan zijn en ik meen dat dit risico bestaat.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik denk dat bedrijven vaker zullen kiezen voor een surseance om
geen transitievergoeding te hoeven betalen.’
Een advocaat: ‘Wat natuurlijk niet helpt, is dat je een transitievergoeding moet betalen. Voor
1 juli 2015 betaalde je de ontslagen mensen niks, behalve als uit hun cao iets volgde, maar dat
was lang niet bij alle bedrijven het geval. Dus zie ik in zaken waar ik in betrokken ben, dat er
gemakkelijker wordt gekozen voor faillissement, omdat die transitievergoedingen niet te
betalen zijn. Het is wel vrij zuur dat wat je standaard moet betalen bij ontslag absoluut zal
leiden tot meer faillissementen.’
Een curator: ‘Er komt natuurlijk een moment dat we weer in een recessie geraken. Dan zul je
zien dat het MKB zoals dat de laatste keer gigantisch gereorganiseerd heeft met sociale
plannen waar 0,1 werd betaald of überhaupt niks werd betaald, omdat mensen gewoon
massaal werden ontslagen met een ontslagvergunning zonder dat er enige vorm van
vergoeding betaald werd, dat de transitievergoeding problematisch gaat worden voor die
categorie ondernemingen. Er is dan een behoorlijke kans dat surseance dan wel faillissement
gebruikt wordt om te reorganiseren, omdat anders transitievergoedingen verschuldigd zijn.
4.5

Conclusie

De selectiecriteria bij de informele reorganisatie en bij de doorstart uit faillissement
(paragraaf 4.2.1 en 4.3.3)
In de interviews bleek voor wat betreft de informele reorganisaties van kritiek op het
afspiegelingsbeginsel en de beperkte ruimte die de Wwz en de daarop gebaseerde Ontslagregeling kent om rekening te houden met de specifieke noden van de onderneming. De
heersende opvatting ging er wel van uit dat een objectieve benadering van de selectie
gewaarborgd moet zijn. Panklare alternatieven voor het afspiegelingsbeginsel hebben wij in
de interviews bij de discussie over informele reorganisaties niet genoteerd.
60

Bij de formele reorganisaties werd van verschillende kanten benadrukt dat men moet
oppassen de doorstarter, en dan vooral de niet gelieerde doorstarter, te belasten met een
selectie op basis van het afspiegelingsbeginsel. Alleen de vakbonden stuurden aan op
toepassing van dit beginsel bij een doorstart uit faillissement. Wel wees een grote
meerderheid van de geïnterviewden op zorgvuldigheid in het biedingsproces.
Bij elke selectie zijn er winnaars en verliezers. Een objectivering van de criteria behoort een
nastrevenswaardige exercitie te zijn. Daarbij is duidelijk dat zonder nadere regelgeving of
richtsnoeren voor zorgvuldig handelen bij de doorstart het wild-westelement blijft
overheersen.
Een in de interviews in de discussie over formele reorganisaties op tafel gekomen suggestie is
de selectiekeuze op basis van een business plan (paragraaf 4.3.3). Deze suggestie staat in
nauw verband met de inrichting van de procedure die voert tot een doorstart uit faillissement.
De versobering van arbeidsvoorwaarden en WCO II
In de interviews is door niemand de suggestie gedaan de ondernemingsraad ten aanzien van
de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming een formele rol te geven. Wij menen dat dit op
impliciete wijze steun biedt aan de omstandigheid dat de wetgever de ondernemingsraad te
dien aanzien niet beschouwt als een volwaardige gesprekspartner van de ondernemer, althans
niet in de zin dat deze raad het personeel op het vlak van het aanpassen van de
arbeidsvoorwaarden zonder specifiek mandaat kan vertegenwoordigen. Het lastige karakter
van een formele positie van een ondernemingsraad ten aanzien van een loonoffer vloeit
vooral voort uit de gedachte dat men over de portemonnee van collega’s zou gaan. De leden
van de ondernemingsraad voelen als bij het offer betrokken werknemer een neerwaartse
bijstelling zelf ook in de portemonnee.
Het valt, zo kwam in enige interviews naar voren, te overwegen in de voorgestelde wettelijke
regeling van het dwangakkoord (WCO II) de werknemers als een aparte klasse van
crediteuren mee te nemen. Wij proefden in de interviews voor wat betreft een voorstel tot
acceptatie van een structureel loonoffer weinig draagvlak voor een substantiële speelruimte.
Bij een tijdelijk loonoffer zou deze ruimte, zo lijkt het, wat groter kunnen zijn, waarbij wij bij
‘tijdelijk’ zouden willen uitgaan van een overzienbare periode. In ieder geval zouden er steeds
voldoende waarborgen in de procedure moeten worden ingebouwd (paragraaf 4.2.2).
De raadpleging van vakbonden en het adviesrecht van ondernemingsraden (paragraaf 4.2.3 en
4.3.4)
Wij noteerden van de zijde van de geïnterviewden omtrent de aard en omvang van de
bestaande regelgeving betreffende informele reorganisaties geen relevante nieuwe
gezichtspunten. Het ligt voor de hand dat dit verband houdt met de omstandigheid dat de
regelgeving omtrent informele reorganisaties genoegzaam bekend is en geen bijzondere
pijnpunten geeft.

61

De interviews hebben informatie gegeven over het thema van de geheimhouding krachtens de
Fusiegedragsregels en schetsen een helder beeld van de betrokken gevoelens en belangen. De
regels schrijven jegens de vakbonden raadpleging (WMCO, Fusiegedragsregels) en jegens de
ondernemingsraden een adviesrecht (WOR) voor, maar deze regels worden bij formele
reorganisaties overtreden. Dat gebeurt uit vrees voor het naar buiten komen van informatie
die op dat moment nog niet naar buiten mag komen omdat dat het welslagen van de
reorganisatie zou bedreigen. De citaten geven aan dat de vakbonden ook zelf geheimhouding
als een dilemma ervaren en in een aantal gevallen niet of slechts voor korte tijd in staat
zouden zijn vertrouwelijke informatie voor zich te houden. De aan de zijde van de andere
stakeholders geuite vrees voor lekken is aldus jegens de vakbonden gerechtvaardigd. Geen
enkele geïnterviewde wist hier een mouw aan te passen.
Het in de Fusiegedragsregels aangebrachte onderscheid tussen de kennisgeving (altijd
geheim, tenzij schriftelijk ontheffing is verleend) en het verschaffen van verdere gegevens
(alleen geheim als geheimhouding is verzocht en alleen bij aanvaarding van de
geheimhouding betreffende deze gegevens zijn de vakbonden gerechtigd te worden
geraadpleegd) is, indien men de citaten uit de interviews op een rij legt, bij een voorgenomen
doorstart uit faillissement (al of niet met pre-pack) niet geschikt. Een kennisgeving van een
voorgenomen doorstart verschaft op zich zelf beschouwd reeds veel informatie. Als men de
vakbond informeert over een voorgenomen doorstart dan behoort er geen risico van lekken te
zijn en als dat risico er wel is – en de citaten laten zien dat het risico bestaat – dan valt er
begrip op te brengen voor de gedachte dat er dan zelfs geen kennisgeving zal zijn. Er valt
eveneens begrip op te brengen voor de door vakbondsbestuurders verwoorde gedachte dat het
op het moment van de faillietverklaring door een doorstart overvallen worden een lastig
parket oplevert.
Het ligt naar onze mening voor de hand dat de geschetste problematiek verband houdt met het
bijzondere karakter van een voorgenomen doorstart uit faillissement in vergelijking met een
fusie of overname buiten faillissement. Een doorstart verschilt in die zin van een gewone
fusie of overname dat niet alleen sprake is van een voorgenomen fusie of overname in de zin
van de Fusiegedragsregels, maar bovendien een faillissement aanstaande is waarbij de
onderneming afstevent op een door de WMCO bestreken reorganisatie. Buiten faillissement is
geheimhouding bij voorgenomen omvangrijke reorganisaties voor werknemers en hun
vertegenwoordigers wellicht al een lastig punt, bij een voorgenomen doorstart uit
faillissement hoeft niet te verbazen dat deze last (veel) zwaarder valt. Wil de regelgever de in
de interviews gesignaleerde ‘impasse’ doorbreken, dan zal een aanpak moeten worden
gevonden die over en weer draagvlak krijgt en de vakbondsbestuurders ‘op de werkvloer’
ontlast van een dilemma dat ondraaglijk blijkt te zijn.
In een aantal interviews kwam naar voren dat de kennis van bestaande medezeggenschapsrechten (bevoegdheden en verplichtingen) bij ondernemingen, curatoren, ondernemingsraden
en vakbondsbestuurders niet altijd op niveau is. Bij de vakbonden spitst zich dit vooral toe op
het thema van de geheimhouding. Het is uiteraard van belang dat alle betrokken stakeholders
kennis van zaken hebben, ook in de situatie dat een ondernemingsraad en/of een vakbond van
bepaalde bevoegdheden in een specifiek geval geen gebruik wil maken. Het thema wint nog

62

aan praktisch belang indien in de praktijk vaker wordt overgegaan tot het betrekken van de
ondernemingsraad en een betrokken vakbond.
Uit de interviews komt in onze visie naar voren dat het raadzaam is na te gaan hoe het thans is
gesteld met de scholing van de betrokken stakeholders op het terrein van de dynamiek van
bedrijven in moeilijkheden en doorstarts en de bestaande medezeggenschapsbevoegdheden.
Voor wat betreft een aanpassing van bestaande regelgeving kwam in een interview naar voren
dat een adviesrecht voor een betrokken ondernemingsraad betreffende een voorgenomen
doorstart uit faillissement op zichzelf (en los van het feit dat het gaat om geldend recht) geen
probleem is, maar dat een beroepsrecht bij de Ondernemingskamer qua tijdsbestek niet zinvol
is. Deze opmerking speelt onafhankelijk van de vraag of het adviesrecht reeds wordt gegeven
vóór dat de betrokken onderneming in faillissement geraakt of nadat het faillissement is
uitgesproken.
De interviews gaven geen uitsluitsel over de vraag hoe men komt tot de selectie van te horen
vakbonden en de keuze van wie namens de betreffende vakbond kan aanschuiven om door de
rechter-commissaris voorafgaand aan de besluitvorming over een doorstart uit faillissement te
worden gehoord. Wij leggen een verband met de in een interview gemaakte opmerking dat bij
een pre-pack een beoogd curator geen tijd zal hebben uit te vinden welke vakbonden
betrokken zijn en hoe de betrokkenheid dan precies ligt. Bij veel bedrijven, en wellicht nog
meer bij bedrijven in moeilijkheden, zal dit niet altijd allemaal met naam en toenaam en
contactgegevens paraat zijn of gereed liggen. De interviews boden voor dit praktische punt
geen podium, maar het betreft ook eerder een thema voor nader overleg op een moment dat
het heikele punt van de vrees voor het zich niet houden aan de geheimhoudingsverplichtingen
zou zijn opgelost.
Tijdsdruk lijkt ons geen reden voor het achterwege laten van een informeren en raadplegen
van vakbonden en ondernemingsraad. Het behoeft afhankelijk van de omstandigheden geen
(te) bewerkelijke taak te zijn. Het is bovendien lastig uitlegbaar waarom in het ene geval wel
en in het andere vergelijkbare geval niet voldoende tijd beschikbaar zou zijn voor
raadpleging. Het door de rechtbank toestaan van een pre-pack ontslaat betrokken partijen niet
van de verplichting te voldoen aan wettelijke verplichtingen en/of richtsnoeren voor een juiste
aanpak van een doorstart.
De inrichting van de pre-pack procedure (paragraaf 4.3.1)
Uit de interviews blijkt dat een biedingsproces een barricade opwerpt tegen misbruik van een
voorbereide doorstart en bijdraagt aan een objectivering van de gang van zaken en voorts een
gunstige invloed kan hebben op de mate waarin werknemers (en andere stakeholders) de gang
van zaken aanvaarden.
Een pre-pack is in de ogen van veel geïnterviewden een geschikte constructie, mits de
procedure met voldoende waarborgen is omkleed. Zoals een geïnterviewde zei: het bedrijf
moet echt in de toestand verkeren te hebben opgehouden te betalen, het proces moet
zorgvuldig zijn, de markt moet worden verkend op wie kan overnemen, er moet gesproken
worden met de logische partijen, alles moet worden afgewogen en de beoogd curator moet de
63

gelegenheid hebben om te kijken wat hij ervan vindt. In deze tekst zit ook impliciet de
beperking van de pre-pack tot die faillissementen waarin zonder voorbereiding met een
beoogd curator onvoldoende zekerheid bestaat dat een snelle doorstart kan worden gemaakt
en sprake is van een situatie waarin die snelheid door de bijzondere bedrijfsomstandigheden
geboden is.
Ook na een qua doorstart niet voorbereid faillissement behoort de curator de logische partijen
in staat te stellen om te bieden. Wij constateerden in een aantal interviews dat de praktijk
reeds gebruik maakt van een verkoopmemorandum en een protocol, opdat iedere biedende
partij weet waar hij aan toe is.
Wij noteerden dat het aan te bevelen is dat de curator bij een verkooptransactie nagaat of er
aanleiding is in de overnameovereenkomst op te nemen dat als de koper binnen een bepaalde
periode voor een betere prijs doorverkoopt, de boedel nog een bepaald percentage van de
meerprijs ontvangt. De suggestie ten aanzien van een dergelijk in de praktijk al bestaand
mechanisme uit een interview werpt een barricade op tegen de doorstarter die de gekochte
activiteiten (toch) niet zelf wil voortzetten, mogelijk een verborgen agenda had en de
doorgestarte activiteiten na korte tijd met winst weer doorverkoopt.
De taak van en de eisen aan de deskundigheid van de (beoogd) curator en (beoogd) rechtercommissaris (paragraaf 4.3.2)
Wij onderstrepen het belang van concrete richtlijnen voor de taakstelling van de beoogd
curator. Zoals een geïnterviewde aangaf gaat het er om een uniforme manier van handelen af
te dwingen en te voorkomen dat rechtbanken deze richtlijnen zelf moeten afstemmen. In dit
verband kan worden gewezen op de ‘Praktijkregels beoogd curator’ die zijn vastgesteld door
het bestuur van INSOLAD en voorgelegd aan de leden tijdens de Algemene Ledenvergadering van 15 september 2015.
De interviews bevatten handreikingen ten aanzien van in deze richtlijnen op te nemen eisen
aan de kennis en de vaardigheden. Bij kennis ging het naast relevante juridische kennis om
kennis op het gebied van de bedrijfseconomie, financiën en het waarderen van bedrijven. Bij
de vaardigheden wees men op durf, communicatieve vaardigheden, toegankelijk zijn. Het zelf
door curatoren procederen of het door kantoorgenoten laten procederen werd in een enkel
interview van forse vraagtekens voorzien met de suggestie in de richtlijnen op te nemen dat
de curator de verplichting heeft om procedures ten laste van de boedel uit te besteden aan een
externe advocaat. Reguliere (bij)scholing werd genoemd. Uit de suggesties betreffende de
inrichting van de procedure rond een (voorbereide) doorstart uit faillissement vloeit voort dat
de (beoogd) curator en (beoogd) rechter-commissaris een businessplan en te hanteren
selectiecriteria van personeel moeten kunnen beoordelen. Een meer algemene suggestie
speelde in op de gedachte dat de specialisatiegraad van de rechter-commissaris op een hoger
niveau moet worden gebracht. Het gaat hier overigens ten dele om suggesties die in een
verder verwijderd verband staan met de specifieke positie van de werknemers.

64

De invloed van de Wwz (paragraaf 4.4)
De geïnterviewden waren over het algemeen kritisch over de nieuwe regeling van het
opvolgend werkgeverschap in combinatie met de ketenregeling en de transitievergoeding.
Sommigen verwachtten minder doorstarts door niet gelieerde partijen en een paar
geïnterviewden dachten aan de mogelijkheid dat dergelijke doorstarters eerder geneigd zullen
zijn minder personeel mee te nemen en/of nieuw personeel van elders aan te trekken.
Diverse geïnterviewden wezen op de omstandigheid dat ondernemingen die in financiële
moeilijkheden zijn geraakt, in veel gevallen in een (te) laat stadium inzetten op een
reorganisatie. Twee observaties wezen in dit verband op regelgeving elders (onder andere
Duitsland) die het bestuur van een onderneming noodzaakt om eerder in te grijpen. Het punt
raakt aan de positie van werknemers in de zin dat bij een laat ‘aan de bel trekken’ vaker
sprake zal zijn van een situatie waarin geen financiering meer kan worden gevonden voor het
betalen van een transitievergoeding. Bij laat ingrijpen duwt de regeling van de
transitievergoeding in de Wwz de onderneming die een personele reorganisatie moet
doorvoeren aldus in de richting van een surseance of faillissement. Dan is immers niet langer
een transitievergoeding verschuldigd.
Men kan bij oplossingen denken aan regelgeving die aanstuurt op een systeem waarbij
ondernemingen eerder tot een herstructurering (moeten) overgaan. De op de Wwz gebaseerde
Ontslagregeling zou dit eerder reorganiseren dan moeten faciliteren. Men kan ook de regeling
van de transitievergoeding in de Wwz herzien en ruimte bieden voor maatwerkoplossingen
die rekening kunnen houden met de gegoedheid van de betreffende onderneming. De
geïnterviewden namen de huidige regeling van de transitievergoeding in art. 7:673c BW, nog
maar net in werking getreden, overigens als een gegeven.
Een verder nadenken over het thema van maatregelen die noodzaken tot een eerder
herstructureren is relevant voor de positie van de werknemers. Het onderscheid tussen de
werknemers die in een doorstart uit faillissement mee kunnen (met behoud van het
‘achterbalkon’ van hun dienstverband voor de toepassing van de berekening van de
transitievergoeding) en de werknemers die uit de boot vallen (door de curator opgezegd
zonder transitievergoeding) is aanzienlijk.

65

5.

De expertmeeting aangaande het onderhavige onderzoek, gehouden te Nijmegen
op 25 september 2015

5.1

Inleiding

Gelet op de bredere maatschappelijke implicaties van het onderzoek en de daaraan ten
grondslag liggende vragen, in het bijzonder deelvraag acht, hebben wij het onderzoek niet
beperkt tot de zesentwintig geselecteerde casus. Op 25 september 2015 vond te Nijmegen een
expertmeeting plaats. Het doel was het raadplegen van deze experts omtrent de eerste
resultaten van de interviews en de beantwoording van deelvraag acht. In de meeting kwamen
vier thema’s aan de orde. Wij verzochten de experts per thema aan te geven of zij zich in de
eerste bevindingen konden herkennen en of zij nog andere oplossingen of belemmeringen
zagen. Wij vroegen hen voorts wat hun ervaringen waren op de verschillende punten. Tijdens
de expertmeeting stond vooral deelvraag acht centraal: op welke manier, en in welke mate,
kunnen veranderingen in de arbeidsrechtelijke positie van werknemers (voor of na
faillissement) naar verwachting bijdragen aan
het eenvoudiger kunnen ‘redden’ of doorstarten van bedrijven, en/of
het verminderen van de nadelen van een faillissement voor de werknemers/werkgelegenheid en de schuldeisers, en/of
het verminderen van het risico op oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht.
De expertmeeting had aldus qua opzet en intentie het open karakter van een brainstormsessie.
De vier thema’s zijn plenair besproken. Om ervoor te zorgen dat de vertegenwoordigers van
de verschillende belangenverenigingen bij alle discussies en onderwerpen aanwezig konden
zijn, hebben wij de expertgroep niet in kleinere werkgroepen gesplitst.
Bijlage 2 bevat de namen van de aanwezigen.
Om te bereiken dat iedereen zich vrij voelde in het uiten van meningen is besloten en ook
tevoren aangegeven dat de observaties in de verslaglegging in dit rapport geanonimiseerd
zouden worden weergegeven.
De uitgenodigde experts ontvingen vooraf schriftelijk een korte uitleg van de opzet van de
bijeenkomst met een overzicht van het programma. Wij benadrukten in dit schrijven dat men
als expert aanwezig was en voor zover van toepassing niet (slechts) als vertegenwoordiger
van een of meer betrokken belangen.
De experts zijn niet op de hoogte gesteld van de namen van de in het kader van dit onderzoek
onderzochte cases.
Bij het overzicht van het programma troffen de genodigden reeds een paar passages over de te
bepreken thema’s en enige eerste bevindingen. Deze luidden als volgt:
1. Oorzaak/misbruikrisico
In de media en bij personeel dat bij een faillissement betrokken is, bestaat soms het beeld
dat de faillissementsprocedure gebruikt wordt met als (enig) doel om van personeel af te
komen of om arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Onze eerste bevindingen uit de interviews
wijzen op het tegenovergestelde. De factor arbeid speelt altijd een rol, maar niet een
doorslaggevende rol bij het oplossen van de financiële moeilijkheden.
66

2. Tijd/kosten/risico´s van het informele traject
De duur, onvoorspelbaarheid en kosten van de procedure bij het UWV (tot 1 juli 2015
eventueel de kantonrechter) zouden reorganisaties buiten faillissement bemoeilijken.
Wanneer het bestuur van een onderneming vaststelt dat sanering van het personeelsbestand noodzakelijk is, is de route via het UWV niet altijd haalbaar. Tot 1 juli 2015
duurde een dergelijke procedure (los van een adviestraject met de ondernemingsraad en
verplichtingen onder de WMCO) van start tot finish inclusief opzegtermijnen al gauw 3
tot 6 maanden. Gedurende deze periode moet de onderneming loon doorbetalen.
Voordeel was dat er geen wettelijke vergoeding verschuldigd was en de ondernemer,
indien hij toestemming verkreeg, wist waar hij aan toe was.
Sinds 1 juli 2015 is de proceduretijd bij het UWV weliswaar verkort tot 4 weken, maar
gelden de opzegtermijnen nog steeds. Hier komt bij dat er sinds 1 juli 2015 een
transitievergoeding verschuldigd is. Extra complicerende factor is dat hoger beroep en
cassatie sinds 1 juli 2015 mogelijk zijn.
3. Arbeidsrechtelijke bescherming in faillissement
De verruiming van het begrip ‘opvolgend werkgeverschap’ in de Wwz leidt ertoe dat de
keten van arbeidsovereenkomsten ook na een faillissement sneller wordt voortgezet. Een
doorstarter verliest daardoor eerder de mogelijkheid om nog één of meerdere contracten
voor bepaalde tijd aan te bieden. Dit verlies aan flexibiliteit kan ertoe leiden dat de
doorstarter het personeelsbestand anders inricht en minder personeel een baan aanbiedt.
De discussie die in de praktijk leeft over de mogelijke toepasselijkheid van de
bepalingen inzake ‘overgang van onderneming’ leidt tot terughoudendheid bij potentiële
kopers.
Wanneer de doorstarter gehouden zou zijn keuzes ten aanzien van het personeel te
objectiveren, kan dit mogelijk bijdragen aan groter begrip onder werknemers.
4. Medezeggenschap
Onze voorlopige bevindingen op basis van de gehouden interviews zijn dat curatoren
inderdaad de ondernemingsraad niet bij de besluitvorming betrekken, althans hoogstens
(in een laat stadium) informeren over de stand van zaken. In de precaire fase vóór een
naderend faillissement wil men voorkomen dat in de markt bekend wordt dat de
onderneming ernstige financiële problemen heeft die mogelijk leiden tot een
faillissement. Daarom wordt ervoor gekozen de ondernemingsraad en ook de bonden niet
in te lichten. Men durft niet te vertrouwen op geheimhoudingsverklaringen.
Hieronder volgt per thema een geanonimiseerd verslag van de expertmeeting met steeds een
korte inleiding van een lid van het onderzoeksteam gevolgd door observaties vanuit de
expertgroep. Achter elk liggend gedachtestreepje schuilt een andere deelnemer aan de
bijeenkomst dan degene die juist daarvoor aan het woord was. Tijdens de bijeenkomst is er

67

zoveel mogelijk zorg voor gedragen dat iedere aanwezige op een evenwichtige wijze aan bod
kwam.
Vragen van de zijde van de voorzitter van de bijeenkomst zijn niet weergegeven. 29 Zij
dienden immers vooral om standpunten te laten verduidelijken en/of het debat in goede banen
te leiden.
Het verslag volgt de chronologische volgorde van de bijeenkomst. Het gaat met het oog op de
leesbaarheid om een ingekorte versie. Een enkele keer werd een specifieke case genoemd en
besproken. Deze passages zijn hier niet dan wel in algemene zin weergegeven. Spreektaal is
vervangen door schrijftaal. Wel is steeds zoveel mogelijk gebruik gemaakt van de
bewoordingen die daadwerkelijk werden gebezigd.
5.2

Thema 1: Oorzaak moeilijkheden en risico misbruik faillissement30

Toelichting van de zijde van het onderzoeksteam:
Het eerste thema ziet op de oorzaak van het in moeilijkheden geraken en betreft het risico van
misbruik van faillissementsrecht. Er is inmiddels een aantal interviews afgenomen en de
eerste bevindingen wijzen het volgende uit. In de media en ook bij personeel bestaat soms het
idee dat het faillissementsrecht gebruikt wordt met als enige reden om van personeel af te
komen, of de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. In de interviews wordt dit niet onderschreven.
Een enkeling herkent zich daar wel in, maar de meerderheid zegt dat ze dat misbruikrisico
niet zien. Ze geven daarbij aan dat financiële problemen veroorzaakt worden door tal van
factoren. De kosten die gemoeid zijn met personeel vormen één van de kostenposten waar een
onderneming tegenaan loopt. Rente en huurverplichtingen zijn andere voorbeelden van
relevante kosten. In personeelskosten kun je snijden om een faillissement te voorkomen. De
factor arbeid speelt derhalve altijd een rol, maar geen doorslaggevende rol bij het oplossen
van die financiële moeilijkheden. Wel geven de interviews aan dat als een onderneming
eenmaal failliet is gegaan, gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden die het
faillissementsrecht biedt om vanuit faillissement het personeelsbestand in te krimpen,
arbeidsvoorwaarden bij te stellen en vrij te kunnen kiezen uit het personeelsbestand. Op die
manier probeert een doorstartende partij met een gezondere kostenstructuur door te gaan. Dat
zijn in het kort onze eerste bevindingen.

29

Zo is nog geen ervaring opgedaan met de sinds 1 juli 2015 geldende regel dat indien het UWV weigert op de agrond (ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden) toestemming voor de opzegging van een
arbeidsovereenkomst te verlenen, de werkgever de rechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst alsnog op de agrond te ontbinden (artikel 7:671b lid 1 sub b BW). De rechter kan in dit geval op deze grond ontbinden indien hij
van oordeel is dat het UWV ten onrechte toestemming heeft geweigerd of inmiddels alsnog aan de ontslagcriteria
is voldaan. De bevoegdheid een dergelijk ontbindingsverzoek bij de rechter in te dienen vervalt twee maanden na
de dag waarop de toestemming door het UWV is geweigerd (artikel 7:686a lid 4 sub d BW). Het punt is relevant
voor de rechtspraak omtrent misbruik van faillissementsrecht. In deze rechtspraak komt tot uitdrukking dat de
omstandigheid dat kort voor een faillissementsaanvraag door het UWV toestemming voor ontslag is geweigerd een
factor vormt die meeweegt in de beoordeling van de stelling dat het faillissementsrecht wordt misbruikt. Bij deze
factor speelt voortaan een rol of de werkgever gebruik heeft gemaakt van de hier geschetste mogelijkheid en wat
het resultaat daarvan was.
30
Aan de start van de expertmeeting is aangegeven dat het onderzoek ten aanzien van de definitie van het begrip
‘misbruik’ uitgaat van het begrip zoals dit in de rechtspraak wordt gehanteerd. Zie daaromtrent paragraaf 3.5.

68

Observaties uit de expertgroep:
- Het gezegde sluit naadloos aan bij mijn ervaringen. Zelden of nooit zal personeel het enige
en doorslaggevende punt zijn. Maar wel vaak een zwaar punt. Het grootste probleem is dat er
eigenlijk maar twee scenario’s zijn als je wilt herstructureren bij een bedrijf dat in
moeilijkheden zit. Dat is ofwel de dure weg, met een collectief ontslag met een sociaal plan
en dergelijke. Ofwel de goedkope weg via het faillissement. Het is bij de laatste route dat de
geur van misbruik komt te hangen. Ik denk dat dit onterecht is. Ik denk dat het probleem is
dat er maar twee alternatieven zijn. Hebben bedrijven te maken met een scherpe terugval van
de omzet, zoals in de crisis die zeven jaar geleden uitbarstte, dan heb je teveel personeelsleden. Dus dan moet je daar wat aan doen. En als collectief ontslag met sociaal plan te duur
is, dan blijft alleen maar die goedkope variant over.
- Dat beeld onderschrijf ik. Ik heb zelf een onderzoek gedaan naar de faillissementen waarbij
ik de afgelopen jaren betrokken ben geweest. In één geval was men er echt op gericht om van
één hele vervelende, vonden zij dan, werknemer af te komen. Ze hadden alles geprobeerd om
die buiten faillissement te lozen maar die ene persoon blokkeerde dat kleine bedrijfje en
uiteindelijk is een constructie gevonden om via faillissement van hem af te komen. In de
andere gevallen was de factor personeel wel relevant, maar zeker niet dominant. In het
grootste gedeelte van de gevallen waren gewoon de marktomstandigheden de reden waarom
het faillissement is uitgesproken. Fraude komt vaker voor in faillissementen als oorzaak dan
het puur gericht zijn op het lozen van werknemers. Het lozen van werknemers, is echt
eigenlijk marginaal een oorzaak van faillissement. Nog één ding, men denkt wellicht dat
doorstarten makkelijk is als je de krant leest. Maar je bent afhankelijk van allerlei factoren. Er
moet altijd nog een curator bij het kruisje tekenen voor de transactie die de doorstart bezegelt
en er zijn mogelijk kapers op de kust. Van de ene op de andere dag heb je ook geen bank
meer. Dus je moet ook weer een nieuwe financier zien te vinden, de klanten kunnen
weglopen, want die kun je niet dwingen om met je mee te gaan. Hetzelfde geldt voor de
werknemers die je graag wil houden. Je hebt het risico dat je wegens onbehoorlijk bestuur
wordt aangesproken, omdat er een curator in de boeken gaat kijken. Er is ook maar heel
weinig tijd om een doorstart te realiseren. Dus een doorstart is een heel onzeker proces. En de
kans van slagen is ook zeker niet groot.
- Ik kan me hier helemaal bij aansluiten. Het ontslag van werknemers is niet het grootste
probleem. En doorstarten is vaak veel complexer dan je denkt. Dus dat adviseer je toch niet al
te snel. Een goede ondernemer ziet dingen aankomen en weet hoe die moet omgaan met
terugvallende omzet en aanpassingen van personeel. En dan zijn inderdaad langlopende
verplichtingen als lease, huur en bank vaak een veel groter probleem dan personeel. Ik merk
wel bij het MKB sinds midden dit jaar dat ondernemers zich zorgen maken over de
transitievergoeding.
- De uitkomst hangt af van de definitie die je geeft van misbruik of van oneigenlijk gebruik.
Wij komen gevallen tegen waarbij in kleinere bedrijven eigenlijk helemaal geen financiële
problemen aan de orde zijn. Waar het faillissement/de doorstart gebruikt wordt om van één
personeelslid die duur is af te komen. We hebben dat verschillende keren meegemaakt. Maar
wat je ook kan beschouwen als misbruik is dat faillissement met doorstart een relatief
goedkope en gemakkelijke manier is om te reorganiseren.
- Ik kom misbruik weinig tegen. Het meest concrete geval was een kwestie waarbij een stille
bewindvoering was gevraagd. Het was duidelijk dat het oogmerk van die ondernemer was om
van het personeel af te komen. Die heeft dat verzoek vervolgens ingetrokken. Dat is de enige
69

keer dat ik echt misbruik heb gezien. De kosten van een reorganisatie zijn in mijn ervaring
niet snel de oorzaak van een faillissement. Het is altijd een complex van factoren. Ik ben
betrokken geweest bij een reorganisatie van een internationale groep en ik kon toen het
Nederlandse systeem vergelijken met het Duitse systeem. In Nederland was in die moeilijke
situatie van het bedrijf een faillissement onvermijdelijk, terwijl in Duitsland, onder
vergelijkbare omstandigheden, een relatief goedkope reorganisatie nog mogelijk was. Ik vond
dat een opmerkelijk verschil.
- Faillissementen worden met name veroorzaakt door langdurige financiële problemen bij een
bedrijf. We zien wel een aantal branches waar misbruik, of oneigenlijk gebruik of fraude, dat
zijn drie verschillende termen, wat meer naar voren komt. Maar dan zien we met name dat dit
gebeurt om met de uitstaande schulden om te gaan, dus eigenlijk de crediteuren te benadelen.
- Ik heb nog nooit meegemaakt dat een onderneming echt voor zijn plezier failliet ging.
Betreft het een manier om goedkoop van personeel af te komen? Dat is natuurlijk waar, in
faillissement is het natuurlijk veel goedkoper. Maar daar zijn twee nuances bij. Een doorstart
is geen sinecure, het is verrekte moeilijk. En het tweede punt. Natuurlijk, een onderneming
die het moeilijk heeft, omdat de business tegenvalt of de omzet tegenvalt, heeft teveel
personeel. Zielige ondernemers zijn de ondernemers die geen geld meer hebben om personeel
te ontslaan. Maar mijn ervaring is dat daar met vakbonden ook heel goed over te praten valt.
Onder druk wordt alles vloeibaar. Ik heb vroeger geleerd, dat als er echt serieus een financieel
probleem is, vakbonden bereid zijn om een veel lager sociaal plan te accepteren om de
onderneming overeind te houden. Dus er zijn, ook vlak voor het faillissement, toch wel
mogelijkheden. En daarom adviseer ik altijd: probeer het buiten faillissement om. Als het niet
anders kan, dan moet het maar. Maar dan komt er een curator, je bent de macht kwijt, je weet
niet wat er dan gebeurt.
- Ik onderschrijf dat een doorstart niet makkelijk is. Je moet ook zorgen dat je financiering
vindt. Zodra je over een iets groter bedrijf praat, moet er in het kader van een doorstart een
oplossing in de financiering gevonden worden. Een bank zal kijken naar wat het business plan
is. Is er een visie op de toekomst, is dat financierbaar? Dan moet er ook vertrouwen zijn in de
ondernemer. Een ondernemer die alleen maar probeert van personeel af te komen, geeft geen
goede reden om mee verder te gaan.
- Ik vind de eerste conclusies wel opmerkelijk, omdat de factor arbeid en die kosten in zo’n
reorganisatie waarop zo’n insolventiescenario drijft, wel heel belangrijk zijn. Wanneer je
substantieel moet snijden in de personeelskosten, dan wordt het een complex proces. Ik
geloof best wel dat vlak voor faillissement de bonden vaak bereid zijn om wat te doen. Maar
wanneer dat nog niet speelt, dan is dat toch vaak een lastig proces.
- Ik ben het er mee eens dat de oorzaken van slechtlopende bedrijven en mogelijk
faillissement zelden alleen in de arbeidskosten gelegen zijn. Ik ben zelfs geneigd te zeggen
dat het altijd heeft te maken met het gedateerd raken van business modellen. Wat belangrijk is
naar de toekomst toe: de ontwikkeling is dat de business modellen steeds uitdagender worden
en dus de behoefte aan flexibele schillen in bedrijven steeds groter wordt. De Wwz zou wel
eens een averechts effect kunnen hebben. Omdat de perceptie van kosten van afvloeien hoog
is, is de neiging om ontslag uit te stellen groot. Men hikt aan tegen de procedure, de kosten.
Dan kun je achteraf zeggen: je had eerder moeten ingrijpen. Maar dit zijn wel psychologische
processen die lopen en die ook alles met wet- en regelgeving te maken hebben en met de
vermeende kosten. Ik denk dat als we daar iets aan kunnen doen, we al veel ellende besparen.
Een doorstart via faillissement is erg lastig. Het reorganisatievermogen voor faillissement
70

moet gewoon veel beter zijn. Met de Wwz zetten we een stap terug. Want als je in
bedrijfseconomische problemen komt, krijg je om van het personeel af te komen met de
kosten van een transitievergoeding te maken, terwijl je voorheen bij een bedrijfseconomische
noodzaak de kosten kon verlagen.
- Ten aanzien van de vraag of een faillissement voor een bedrijf een keuze is, was net aan de
orde dat er een neiging is tot het uitstellen van ontslagprocedures. Verderop in de problemen
is het geen keuze meer om failliet te gaan. Maar ik denk wel dat er eerdere stadia zijn waarin
je je kan afvragen: ga ik die hele dure variant of die extreem goedkope variant doen? In
zoverre kan ik me wel voorstellen dat er dan sprake is van een keuze.
- Je kunt besluiten om in een eerder stadium te gaan reorganiseren, of nog wachten totdat je
de mogelijkheid hebt om via faillissement een doorstart te maken. En ik heb ook wel van
mensen gehoord, dat sprake is geweest van een bewuste keuze. Je ziet ook dat op het moment
dat je in een faillissementssituatie zit de bereidheid van werknemers om in te schikken wat
groter is. Dus het verloopt allemaal wat soepeler. En je kunt het natuurlijk makkelijker
vormgeven, je bent in één klap van al je personeel af en vervolgens kun je gaan kiezen wie je
verder mee wilt nemen. Dus het heeft een hoop voordelen – niet iedereen maakt die afweging
– om te wachten totdat de situatie zodanig is dat je echt een beroep kunt doen op de
faillissementswet. Dit in vergelijking met een in een eerdere fase overleggen met de bonden
of met de ondernemingsraad met de mededeling: dit zijn de problemen die we hebben en als
we zo door gaan dan gaat het op niet al te lange termijn mis.
-Voor het kleinbedrijf ligt het iets anders. Bij het kleinbedrijf is de onderneming het kindje.
Als dat failliet gaat, is dat een drama. Daarbij komt dat vaak de ondernemer in privé
gebonden is aan banken en dergelijke en dat een faillissement van zijn bedrijf vaak ook
betekent dat de ondernemer zelf onderuit gaat. Dus voor het kleinbedrijf is een faillissement
geen keuze, maar het allerlaatste wat hij moet doen, indien het echt niet anders kan.
- In het bestuur van een openbare instelling is afgesproken dat een doelreserve wordt
gevormd. Men spaart elk jaar om te zijner tijd een eventuele reorganisatie te kunnen betalen.
Je kunt je afvragen of goed ondernemerschap niet met zich brengt dat je rekening houdt met
slechte tijden.
- We praten nu vooral over slechte ondernemers. Iedere directeur die failliet gaat, is
gefrustreerd. Want het is niet gelukt zijn belangrijkste taak, de continuïteit van de onderneming op de lange termijn, veilig stellen. Ik meen dat er naast de ‘goede’ directeur twee
andere soorten directeuren zijn: de scharrelaars en de fantasten. Daartussen zitten al die
verstandige directeuren die we ook nooit ontmoeten in dit soort discussies. Die weten het te
regelen. De fantasten blijven geloven en die anderen zijn aan het scharrelen. Dus je moet
vooral naar de slechte ondernemer kijken. De goede gaat niet failliet, want die heeft een
voorziening getroffen. De fantast doet dat niet, die gelooft er nog in.
- In z’n algemeenheid denk ik dat 99% van de bedrijven die failliet gaan zwaar onder water
staan en dat die alleen nog maar een keuze hebben uit verschillende kwaden. Bij grotere
organisaties kan de keuze zijn dat je aan verliesfinanciering doet, dus dat je blijft bijstorten als
aandeelhouder om te voorkomen dat iets failliet gaat. In zoverre is er wel een keuze. Maar er
is niet echt een keuze ‘we gaan eens even failliet, omdat dat zo leuk is’.

71

5.3

Thema 2: Tijd/kosten/risico´s van het informele traject31

Toelichting van de zijde van het onderzoeksteam:
Uit de interviews kwam naar voren dat bestuurders van ondernemingen in financiële
moeilijkheden vaak laat, zo niet te laat, aan de bel trekken. Wanneer het bestuur dan vaststelt
dat er actie moet worden ondernomen, is de route naar het UWV vaak al niet meer haalbaar.
Voorts is er een onderscheid naar de situatie tot 1 juli 2015 en na 1 juli 2015. Tot 1 juli 2015
duurde een procedure bij het UWV, los van het adviestraject met de ondernemingsraad en de
verplichtingen uit de Wet Melding Collectief Ontslag, al gauw drie tot zes maanden. Soms
was er geen geld meer om die periode te overbruggen. Wel was er geen sprake van een
wettelijke vergoeding en de ondernemer wist dat als er toestemming van het UWV werd
verkregen, in ieder geval het dienstverband geëindigd was. Dat waren vanuit werkgeversperspectief voordelen van de oude situatie, kwam uit de interviews naar voren. Sinds 1 juli
2015 is de proceduretijd bij het UWV verkort naar vier weken. Dat maakt feitelijk weinig uit,
omdat je, zo luiden de bevindingen, toch nog aan de opzegtermijn gebonden bent. Daar komt
bij dat een transitievergoeding verschuldigd is in het informele traject. Als extra risico of
complicatie wordt hoger beroep en cassatie opgemerkt. Dat geeft dan extra onzekerheid. In
sommige interviews wordt bovendien aangegeven dat het afspiegelings-beginsel
belemmerend zou werken bij een reorganisatie. Kort gezegd: de duur, onvoorspel-baarheid,
inflexibiliteit en kosten van de procedure bij het UWV, en tot 1 juli 2015 ook bij de rechter,
zou de reorganisatie buiten faillissement bemoeilijken. Dat zijn de eerste bevindingen.
Observaties uit de expertgroep:
- Het zou mooier zijn als je zou kunnen voorkomen dat er überhaupt zo’n situatie zoals hier
plaats vindt. Zou het niet veel beter zijn om, als het slechter gaat met het bedrijf, in overleg te
gaan met de bonden om te kijken hoe je dit alles kunt voorkomen. Als het slecht gaat met een
onderneming moet je op de één of andere manier gaan kijken hoe je de boel weer op de rails
gaat krijgen. Faillissement blijkt toch altijd de laatste mogelijkheid te zijn. Laten we proberen
om die laatste mogelijkheid überhaupt geen kans te hoeven geven. Een vermindering van
arbeidsvoorwaarden gaat wel. Je moet natuurlijk wel een bepaald midden vinden. Maar als
dat ervoor kan zorgen dat er uiteindelijk minder mensen met een ontslag worden geraakt, dan
is dat iets waar je ook wel naar wil kijken. De vraag is wel op welk moment je naar de bonden
komt. Als dit pas gebeurt als het hard nodig is, dan is in feite de vraag die wordt neergelegd
of men het even kan gaan uitleggen aan de leden.
- Van belang is, is dat op het moment dat de bonden overleg plegen met hun leden en de
verschillende varianten aan hen voorleggen, het duidelijk moet zijn dat inleveren inderdaad
leidt tot behoud van werk en dat men niet eventueel een half jaar later toch zonder werk komt
te zitten met een lager salaris. Een aanpak waarbij de vakbondsleden kunnen kiezen of
ontslagen te prefereren zijn boven het inleveren van salaris, is te verkiezen boven een aanpak
waarbij anderen uitmaken wat het beste is voor de werknemers.
- In de praktijk ontbreekt een instrument om een aanpassing van arbeidsvoorwaarden ten
aanzien van een collectiviteit soepeler te maken. Ik heb een aantal keren meegemaakt dat een
bedrijf hoge arbeidsvoorwaarden had die dateerden uit een andere tijd. Toen men in de
problemen kwam, raakten ze daar niet van af, omdat ze vóór faillissement geen instrument
hadden om dat collectief af te dwingen. Dan is een faillissement een oplossing. Ik vind het
31

Met ‘informeel traject’ wordt in het kader van dit rapport gedoeld op reorganisaties zonder insolventieprocedure.

72

jammer dat in WCO II werknemers zijn uitgezonderd. Het zou goed zijn als zij ook over hun
eigen arbeidsvoorwaarden kunnen stemmen.
- Ik kom terug op de gedachte dat het probleem deels ligt bij de fantast. Veel ondernemers
hebben, als het minder goed gaat, de neiging om de kop in het zand te steken. Het is prima als
bonden er tijdig bij betrokken zijn en ook dingen kunnen aandragen. Het probleem is, waar is
de incentive voor de ondernemer om dat te doen? Die is met hele andere dingen bezig. Wij
kennen de meldingsplicht ten aanzien van de fiscus en bedrijfsvereniging. Je moet binnen
twee weken een melding doen, want anders loop je aansprakelijkheidsrisico. Dat werkt
enigszins. Een incentive is ook dat als je verplichtingen aangaat die je misschien niet meer na
kan komen, je misschien persoonlijk aansprakelijk bent. Is er niet iets op het werknemersvlak
te vinden? Want je hebt nou eenmaal met die struisvogel te maken die heel lang niks doet. In
Zwitserland moet de accountant eerder en vaker meldingen doen als hij ziet dat het niet goed
gaat. Zoiets, waarbij ook meer de belangen van de werknemers beschermd worden. In
Duitsland hebben ze de überschuldung. Daarom worden ze daar zenuwachtiger dan hier. Je
moet ergens een incentive inbouwen om eerder te gaan praten met belanghebbenden.
- Als we kunnen organiseren dat we er eerder bij zijn, en dat ondernemers eerder geprikkeld
worden, is dit altijd het beste. Tot op heden is het natuurlijk wel de situatie dat ondernemers
veel te laat aankloppen en dat er dan al enorme liquiditeitsproblemen zijn. Ik ben er wel een
voorstander van om te kijken hoe je het reorganisatievermogen kan verbeteren. Onder de
oude regelingen van voor 1 juli 2015 was aantrekkelijk dat er genoeg mogelijkheden waren,
ook in overleg met vakbonden en ondernemingsraad, om te kijken hoe je de
reorganisatiekosten naar beneden kon brengen. De Wwz geeft daar onzekerheid over. Als je
echt gehouden bent aan die transitievergoedingen, dan zal dat een hele lastige worden.
- Eigenlijk is door de Wwz het verschil tussen buiten faillissement en in faillissement
scherper geworden. Ik verwacht dat bedrijven, omdat zij die transitievergoedingen niet
kunnen betalen, eerder noodgedwongen naar faillissement zullen moeten gaan. Terwijl dat
echt de allerlaatste optie is, want je wil gewoon geen faillissement achter je naam.
- Het gaat nu alleen over het personeel. Ik zit na te denken over de introductie van een ‘3-B
overleg’, een overleg wat gedurende één maand plaats vindt met de banken, de
belastingdienst en de bonden. Dat zijn de B’s. En daar staat tegenover dat deze drie partijen
precies datgene niet doen waar we zo bang voor zijn als we ze bellen, en dat is actie
ondernemen. Dus de bank verplicht zich om een maand het krediet niet op te zeggen. De
belastingdienst verplicht zich om een maand geen bodemslag te leggen. En de bonden zeggen
toe in die maand niet te staken of weet ik wat uit te roepen. Dan heb je precies de drie partijen
aan tafel die we op het ogenblik niet durven te bellen. De ondernemer mag ook aan die tafel
plaats nemen. Het is een suggestie voor gestructureerd stakeholder management wat normaal
vaak slecht gebeurt. Er kan voor de ondernemer ook een soort incentive in zitten, denk aan de
bestuursaansprakelijkheid. Maar het kan natuurlijk alleen maar als gegarandeerd is dat de
onderneming gedurende die maand niet achteruit rolt. En daar zit je weer in de richting van de
stille bewindvoerder. De bank mag niks doen en de fiscus mag niks doen. Maar dan wil je
over een maand tenminste in dezelfde situatie zitten als nu. Wie garandeert dat? Niemand.
Dat is het probleem denk ik. Je moet een soort extern toezicht daarbij hebben. Het is prima en
beter dan niet overleggen, maar je verplicht de partijen die geïnformeerd worden tot een
maand standstill.

73

- Misschien moet je dan beginnen met een week standstill. In die week zullen de banken en de
bonden en de belastingdienst het gevoel moeten krijgen dat het zinnig is om het overleg voort
te zetten.
- Een standstill is natuurlijk niet zo vreemd. Als je nu informeel naar een akkoord streeft, dan
vraag je partijen ook om een standstill. Ik zie eigenlijk altijd dat partijen zo’n standstill wel
accepteren.
- Op zich vind ik het idee van die accountant interessant. Het is wel van belang aan wie die
accountant meldt en of inderdaad de betrokken partijen dan op de hoogte komen van de
beroerde financiële situatie. Wat je nu vaak ziet is dat weliswaar in de Wet op de
ondernemingsraden opgenomen staat dat de ondernemer de ondernemingsraad moet
informeren als het financieel slechter gaat met het bedrijf, sowieso over de financiële situatie
van het bedrijf, en daar ook overleg over moet voeren. Maar het komt toch regelmatig voor
dat alle werknemers, inclusief de ondernemingsraad, bij een pre-pack op vrijdag te horen
krijgen: vandaag gaat het bedrijf failliet, maar maandag gaan we verder. In de tussentijd en de
tijd daaraan voorafgaand is er dan duidelijk iets mis gegaan, als pas op zo’n moment de
ondernemingsraad te horen krijgt dat er financiële problemen waren. Het zou mooi zijn als
een buitenstaander problemen eerder kan signaleren en dat zou leiden tot de nodige
maatregelen.
- Wat mij verbaast bij de Wwz is dat de transitievergoeding niet verschuldigd wordt in
surseance. Dit instrument zal gebruikt gaan worden de komende tijd. Het verbazende is dat de
sociale partners daar mee hebben ingestemd, terwijl het stimuleert dat er individuele
ontslagen komen. De sociale partners hebben tegengehouden, dacht ik, dat in WCO II
werknemers mee kunnen doen, terwijl dat een collectieve oplossing had geboden. Het
systeem van de Wwz leidt er toe dat individuele werknemers worden ontslagen en wel via een
surseance zonder transitievergoeding, terwijl er geen oplossing ligt die een neerwaarts
bijstellen van loon toestaat van, bijvoorbeeld, 10% boven cao naar 3% boven cao.
- Vergeet niet dat een goed georkestreerde surseance, waar je gelijk een akkoord aanbiedt,
binnen zes weken klaar kan zijn. Als je zorgt dat je het akkoord aanvraagt en de volmacht in
je achterzak hebt, dan zal de rechter altijd eerst die vergadering over het akkoord bepalen. En
je weet dat het voorstel aangenomen wordt, want je hebt die volmacht in je achterzak. De
bewindvoerder zal niet veel doen, want hij weet dat hij binnen een paar weken weer klaar is.
- Eens, maar het is wel afhankelijk van de branche. In sommige branches werkt een surseance
goed, omdat de negatieve gevolgen van het publiek minder zijn. We moeten ons realiseren dat
je de informele fase voor bepaalde branches veel meer nodig zal hebben. Ik doel op branches
waar het vertrouwen in het bedrijf essentieel is. Zit je in een branche waar de reactie enorm is,
dan is een surseance geen oplossing.
- Als je alleen van de transitievergoeding af wil komen en je biedt de crediteuren 99% in het
kader van een akkoord, dan stemmen ze allemaal voor. En dan heb je een eerste voorbeeld
van een vorm van misbruik.
- Naast de kosten van de transitievergoeding en de doorlooptijd van een UWV-procedure
hebben we ook nog het afspiegelingsbeginsel. Dat is ook wat het aantrekkelijker maakt om in
faillissement te reorganiseren. Omdat je makkelijk iedereen kan ontslaan. En wat de Wwz
betreft geldt dat niet meer mogelijk is zieke werknemers in de reorganisatie te betrekken. Dat
kan een prikkel zijn om je ziek te melden op het moment dat er een reorganisatie aan komt.
Dus dat vind ik geen vooruitgang van de nieuwe regeling. Meer in z’n algemeenheid zou je
nog eens naar dat afspiegelingsbeginsel moeten kijken. Het gaat om een heikel thema. Het
74

lijstje van de werkgever van personen met wie hij verder wil en met wie niet, valt in het
algemeen niet eenvoudig te matchen met het lijstje wat er volgens het afspiegelingsbeginsel
wordt opgemaakt. Dat is niet vreemd natuurlijk, maar dat betekent vaak wel dat er nog een
aantal maanden wordt gepuzzeld hoe je met bepaalde functiewisselingen en stukjes en
overplaatsingen of wat dan ook kunt proberen te bewerkstelligen dat de werkgever de door
hem gewenste werknemers in dienst houdt en de anderen kan laten afvloeien. En dat is dan in
de marge. In ieder geval kost dat ook veel tijd. Ondernemers komen al te laat en dan komen
ze ook nog met zo’n wensenlijstje. Dat maakt het allemaal buitengewoon complex om binnen
afzienbare tijd, ook met de opzegtermijnen erbij, tot een reorganisatie te komen via de
ontslagprocedure van het UWV. Soms loop je uit je tijd door dit soort dingen en wordt het
faillissement onafwendbaar. Maar het maakt het in ieder geval wel aantrekkelijk voor de
werkgever om te zeggen: als dit dan het resultaat is wat uit de UWV procedure komt, met alle
ongewenstheden erbij, want je hebt ook geen garantie van te voren dat het wordt toegewezen,
laat ik dan maar de stekker eruit trekken.
- Met de surseance is heel weinig ervaring bij bewindvoerders, omdat de batterij
werknemersbescherming volledig overeind staat, terwijl die in faillissement is omgevallen.
Het verdwijnen van de transitievergoeding – die weer een stuk lager is dan de kantonrechtersformule – zal in beginsel een incentive zijn om via surseance te gaan reorganiseren. Ik zie
daar nog een hoop onzekerheden, juist omdat er geen ervaring is. Men moet zich realiseren
dat de opzegtermijnen voor oudere werknemers en werknemers met veel dienstjaren in
surseance gewoon volgens de wet zijn. In faillissement is het altijd zes weken. Er is een
sluimerende discussie, die eigenlijk nooit nodig is in faillissement, over ontslagverboden. Ik
zie nog allerlei gewenningsproblemen. En dan is er nog één ding, dat is echt heel opmerkelijk,
dat een transitievergoeding die reeds verbeurd is op het moment dat de surseance intreedt,
verdwijnt. Dat snapt niemand. Als juristen snappen wij niet hoe een bestaand recht kan
worden afgepakt. Dan zie je bijvoorbeeld de situatie dat een werkgever tegelijkertijd meneer
A en meneer B ontslaat. Die hebben allebei recht op een transitievergoeding. Meneer A wordt
betaald, meneer B nog even niet. Want daar heeft de ondernemer nog geen geld voor. Twee
weken later gaat hij in surseance en meneer B is zijn recht kwijt. Onbegrijpelijk.
- In WCO II is de aanpassing van arbeidsovereenkomsten uitgesloten. Zou dat moeten
veranderen? Want het biedt een algemene mogelijkheid om toekomstige verplichtingen uit
bestaande rechtsverhoudingen aan te passen met uitzondering van arbeidsovereenkomsten.
Met alle waarborgen omgeven denk ik dat we die mogelijkheden moeten meenemen. Ik denk
bij waarborgen aan de toetsbaarheid van de economische noodzaak door een rechter.
- Als de betreffende klasse ervoor stemt, heb je al een hele belangrijke toets gepasseerd. Als
die klasse er tegen stemt, dan zal dat een moeilijke hobbel zijn om te passeren bij de rechter.
Maar als die klasse nou voorstemt? Bij sommige casus kan ik me dat zo maar voorstellen. En
de rechter is er altijd nog om aan het einde van de rit te toetsen of het goed is. Dan heb je toch
een goed systeem?
- We moeten ons wel blijven realiseren dat het uiteindelijk vaak een krachtenspel is tussen de
aandeelhouder die er misschien nog wel extra geld in wil stoppen, maar alleen als anderen een
haircut nemen. Hoe redelijk vind je dat op een gegeven moment en vind je dat een markt dat
moet faciliteren? Dat bedoel ik ook met waarborgen. Niet alleen focus op het redden van die
onderneming en het liefst nog buiten faillissement. Dat krachtenspel is er ook en er zijn ook
100 andere ondernemers die het wel allemaal netjes volgens de regels doen. Het is heel lastig
op het snijvlak van : wat vind je dat nog wel redelijk is en wat niet.
75

- Het gaat om een hele principiële vraag, want als je zegt; ik ga ingrijpen in de
arbeidsovereenkomsten, dan kan je ook zeggen, dat kan ook eventueel voor de huurovereenkomsten. In het kader van WCO II is dat een hele lastige discussie. Ga je alleen bestaande
schulden saneren, of ook voor de toekomst. Ik vind het wel ver gaan.
- Ten aanzien van de wenselijkheid van het mogelijk maken van aanpassingen van de
arbeidsovereenkomst op basis van WCO II is een lastig punt dat je goed moet kijken naar
misbruik. Je wil niet in een situatie terecht komen waarbij het interessant is om te wachten
met reorganiseren en surseance aan te vragen, omdat je dan op een makkelijker manier de
arbeidsovereenkomst kunt beëindigen of wijzigen. Je moet er ook voor oppassen dat het als
volgt gaat: je begint met de huidige situatie van faillissement, we maken surseance
makkelijker en dan zeggen we dat zo snel wordt gegrepen naar het instrument van surseance,
misschien moeten we het reguliere arbeidsrecht ook aanpassen en het ontslagrecht wat
versoepelen. Zo van, we beginnen bij het faillissementsrecht en we gaan het alsmaar naar
voren doortrekken. Terwijl je juist ook de andere kant kan opgaan.
- Je hebt inderdaad drie fases; vóór surseance, in surseance en in faillissement. Maar je houdt
de principiële vraag of het ook mogelijk moet zijn om in plaats van 10% van de mensen te
laten afvloeien, niemand te laten afvloeien en een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden
door te voeren. Dat is een keuze die op dit moment eigenlijk niet mogelijk is.
- In dat informele traject wil je voorkomen dat er onredelijk wordt opgetreden. Of dat nou
gaat over crediteuren of één schuldeiser die dwars ligt. Daar wil je graag een instrument voor
hebben. Ik zou niet weten wat daar verkeerd aan is. Dat je in zo’n informele fase met
werknemers, met vakbonden en ondernemingsraad een open dialoog hebt over hoe je dingen
gaat oplossen. En dat dit ook wettelijk gekaderd wordt.
- Dit zou je niet moeten kunnen doen zonder overleg met werknemersvertegenwoordigers.
Als de werknemers die het aangaan een bepaalde voorkeur hebben voor één van de twee
keuzes, dan vind ik dat je dat moet respecteren.
- Volgens mij bekijken we een tussenfase van niet het faillissement in, maar ook niet meer in
het vrije veld, waarbij je in die tussenfase de bonden en de ondernemingsraad er meer bij
betrekt.
- Ik proef in de discussie de suggestie dat een gekwalificeerde meerderheid van het personeel
dat voor een bepaald percentage salarisverlaging is de minderheid van het personeel dat daar
tegen is, bijvoorbeeld 3%, moet kunnen binden. Dit speelt dan alleen binnen de categorie
werknemers.
- Het zou dus niet erom gaan dat andere schuldeisers de categorie werknemers kunnen
overstemmen. Het draagvlak is natuurlijk van belang, ook bij de bonden. Het gaat er niet om
dat een derde zegt tegen 80% van de werknemers, u zult dit doen. Waar het om gaat is dat
bijvoorbeeld 70% van de werknemers zegt dat dit goed is voor allen, en 30% zegt van niet.
En bij welk percentage zeg je dan dat men overstemd kan worden.
- Zo’n bindingsmogelijkheid van een ruime meerderheid versterkt de positie van de
vakorganisaties als die op zich bereid zijn medewerking te verlenen.
- Je ziet natuurlijk ook in faillissement en surseance dat voor akkoorden de democratie geldt.
Maar in faillissement en in surseance heb je wel de rechter nog. Ik ben ten eerste voor zo snel
mogelijk reorganiseren. Informeel of WCO II is veel beter dan surseance en dat is veel beter
dan faillissement. Maar zodra er een minderheid wordt weggestemd, denk ik dat er een
wettelijke toets moet komen.
- Dat zijn die waarborgen. Daar moet naar gekeken worden.
76

- Ik denk dat als dat beter geregeld wordt, het moet kunnen. Je zou de bonden een rol kunnen
geven bij een akkoord, dat de rechter dan de bonden hoort.
- De vakbonden gaan eerder betrokken worden als je het zo doet.
- Het is bij uitstek een herstructureringsinstrument waarbij de bonden een rol kunnen pakken.
Bij alle andere instrumenten hebben zij die rol niet. Dus juist in WCO II kun je een rol voor
jezelf creëren.
- Inbreuken op de contractsvrijheid vind ik nogal vergaand. Ik heb minder moeite dat je
iemand dwingt met een akkoord ten aanzien van het verleden mee te doen dan dat je zegt; in
de toekomst zijn je arbeidsvoorwaarden dat en dat. Als een werknemer dan zegt, dat hij niet
meer voor dit bedrijf wil werken, moet hij ontslag kunnen nemen zonder dat dit consequenties
heeft.
- Nu een ander punt. Ik deel de opvatting van degenen die aangeven dat de rol van het UWV
in surseance moet worden teruggedrongen en dat de toetsing moet worden neergelegd bij de
rechter-commissaris. Maar dan moeten we het anders optuigen dan hoe het nu gaat. Want nu
is het vaak een stempelstuk. Iedereen is er aan gewend dat je die ontslagen zo krijgt. De
bewindvoerder en de ondernemer moeten wel met iets komen, en daar moet dan een
toetsingskader voor zijn. Dat kan niet zo even. Je hebt het over ingewikkelde vraagstukken.
Honderd man personeel waarvan er twintig uit moeten en wie precies. Ik ben voorstander van
het ‘bij het UWV weg’-verhaal, omdat je anders teveel toezichthouders hebt. Maar dan moet
er wel een kader komen. In de praktijk is men dat nu niet gewend.
- Dat moet natuurlijk gebeuren, met regels. Als dan die bewindvoerder deze rol integer
vervult, dan zouden mensen die daar tegen zouden zijn hoogstens bezwaar kunnen maken
tegen het feit dat er een surseance wordt aangevraagd. Maar als die surseance definitief is,
dan heb je genoeg aan de rechter-commissaris en bewindvoerder plus directeur die dat netjes
doen.
- Ik ben er een voorstander van dat je de belangrijkste stakeholders oproept en daar een zitting
mee hebt zodat iedereen het woord kan doen. Zoals in de VS. Alleen al omdat een curator
zich dan veel beter moet voorbereiden. En dat geldt dus zeker in surseance. Voordat de
rechter-commissaris over een opzegging beslist, moet hij de bonden horen en de
ondernemingsraad horen. Ik ben voor de stelling dat de rechter-commissaris de toetsing zou
moeten doen in plaats van het UWV. De rechter-commissaris zit direct op dat faillissement en
kan sneller te werk gaan dan het UWV.
- Maar het UWV heeft zich er wel in gespecialiseerd.
- Ja, maar dan moet je wel een kader schetsen. Er moet tenminste een zitting zijn, en dan bij
wijze van spreken binnen 24 uur, waarin de bonden en ondernemingsraad ook
vertegenwoordigd worden.
- Dan zet je wel het hele faillissementsrecht op z’n kop. Want nu heb je een curator, die onder
toezicht van een rechter-commissaris staat. En tijdens surseance heb je een debiteur, die onder
toezicht van de bewindvoerder staat en de rechter-commissaris heeft een adviserende functie
en verder helemaal niks. Als je dat heel anders wilt inrichten, moet je dat niet alleen op dat
ene punt doen. Daar moet je integraal over nadenken.
- Het gaat bij een dergelijke rol van de rechter-commissaris deels over beleidsbeslissingen.
Soms wordt de rechter belast met beleidsbeslissingen, maar de primaire taak van de rechter is
rechtspreken. Daar moet je over nadenken. Bewindvoerders zijn mannen en vrouwen uit de
praktijk die in geld denken en niet in allerlei belangen.

77

- Ik denk dat het andersom werkt. Een zitting waarbij alle stakeholders aanwezig zijn en de
rechter uiteindelijk moet beslissen zet een geweldige druk op alle partijen om het voor die tijd
opgelost te hebben. Want men wil niet afhankelijk zijn van een rechter. We willen het voor
een zitting voor elkaar hebben. Dus met de bonden en met de ondernemingsraad. Daar is het
voor.
- Ook geldt dat de rechter een hele belangrijke beslissing neemt. Nu is het in faillissement zo
dat de curator aan de rechter-commissaris wil laten zien dat hij de beste deal eruit heeft
onderhandeld. Maar er zit niemand bij die zegt: dat zeg je allemaal wel, maar je hebt daar en
daar nog niet aan gedacht. Dus er is niet een wezenlijke toets op het werk van de curator. Een
zitting in aanwezigheid van betrokken partijen zorgt voor tegengeluid.
5.4

Thema 3: Arbeidsrechtelijke bescherming in faillissement

Toelichting van de zijde van het onderzoeksteam:
De verruiming van het begrip opvolgend werkgeverschap in de Wwz leidt er toe dat de keten
van arbeidsovereenkomsten na faillissement sneller wordt voortgezet. Een doorstarter verliest
daardoor eerder de mogelijkheid om nog één of meerdere contracten voor bepaalde tijd aan te
bieden. Wanneer een doorstarter in een later stadium alsnog tot ontslag moet overgaan, kan
hij in het kader van de transitievergoeding geconfronteerd worden met het arbeidsverleden
van de werknemer bij de failliete onderneming. Een ander punt is de discussie die in de
praktijk leeft over de mogelijke toepasselijkheid van de bepalingen inzake overgang van
onderneming.32 Dat is een extra risicofactor waar potentiële kopers rekening mee houden. Al
die potentiële risico’s leiden er toe dat de doorstarter het personeelsbestand anders inricht en
minder personeel een baan aanbiedt. Een ander opvallend punt is dat een aantal geïnterviewden aangaf dat een harde knip in het faillissement zowel in het belang van werknemers
als de crediteuren is. Als de keten gewoon helemaal opnieuw begint te lopen na faillissement,
er een proeftijd overheen mag komen en andere arbeidsvoorwaarden opgelegd mogen
worden, dan zal een doorstarter meer personeel aannemen, omdat hij meer flexibiliteit heeft
en minder risico loopt. Dit vertaalt zich ook weer in een hogere prijs voor de boedel.
Observaties uit de expertgroep:
- Een punt van kritiek op de huidige pre-pack is dat wij er rekening mee moeten houden dat
meer dan de helft van de doorstarts door een gelieerde partij wordt gedaan. Als ik hoor dat die
gelieerde partij weer een proeftijd overeen komt met iemand die daar al 20 jaar werkt, kom
op. Het is in Nederland al relatief makkelijk om als gelieerde partij door te starten. Het gaat
om een kwestie met maatschappelijk een lage acceptatiegraad in de zin dat crediteuren altijd
aan de curator vragen: kan dat zomaar? En dan zeg ik; ja, het kan inderdaad zomaar. Bij een
doorstart met een echte derde, ligt het heel wat anders dan bij de doorstart met een gelieerde
partij. En omdat de doorstarts met een gelieerde partij er zoveel zijn in Nederland, vind ik dat
daar een ander regime voor zou moeten gelden.
- Ik denk inderdaad dat bij de doorstart met een externe partij geldt: wie betaalt, die bepaalt.
Dus die externe partij kan op dat moment de keuze maken hoe hij met het bedrijf verder wil.

32

De expertmeeting heeft zich niet bezig gehouden met de vraag of overgang van onderneming nu wel of niet in
faillissement van toepassing is. Wel kwam heel kort ter tafel wat men eventueel op dit punt in Nederland via
wetgeving zou willen regelen.

78

En hij moet natuurlijk niet een start maken met een bedrijf dat opnieuw in de problemen gaat
komen. Het is inderdaad een belangrijke factor.
- Er zullen meer doorstarts met een gelieerde partij komen. Want het wordt door de regeling
in de Wwz over opvolgend werkgeverschap ongunstiger voor de externe doorstarter om het te
proberen. De prijzen zullen daardoor ook dalen. Ik ben het er mee eens dat je een onderscheid
moet maken, maar dan zou je ook die externe doorstarter in arbeidsrechtelijke zin moeten
faciliteren en een minder strenge maatstaf opleggen. En dan kan hij met kans van slagen
meebieden.
- De Hoge Raad heeft in zijn arrest inzake Ontvanger/Wesselman impliciet gezegd zich met
het onderscheid bezig te willen houden. De doorstarter met de vroegere directeur als leidende
kracht had voor 1,5 ton een zaak gekocht en doorverkocht voor 9 ton. Toen was dus de vraag
of die directeur niet de verplichting had om tegen de curator te zeggen dat hij een betere prijs
kon maken. Uit dat arrest van de Hoge Raad leid ik af dat dit een rol speelde. En dat was
volkomen terecht, want dat is gewoon marktvervuiling.
- Ook zie je een tendens dat als er een doorstart met een gelieerde partij plaats vindt, eerst een
marktverkenning moet plaats vinden. Dat probeert te waarborgen dat het niet een te
makkelijke transactie wordt.
- Ik denk dat we een onderscheid moeten maken tussen de doorstart die min of meer voor het
faillissement al is voorbereid, samen met de directeur, of die nou gelieerd is of niet, en de
doorstart met een echte derde die met een at arms length biedingsproces heeft gewonnen. In
het laatste geval geldt dat de doorstarter niet precies weet hoe het zit met dat personeel.
- Maar je neemt allereerst de directeur aan, of een hogere leidinggevende. En je zegt; jij moet
mij nou helpen met selecteren. Dan gaat die directeur netjes selecteren. Dus dan gaat de
kennisoverdracht eigenlijk ook op.
- Ik vind vooral de arbeidsrechtelijke bescherming interessant. Dat is de bescherming van de
mensen die niet overgaan, maar er is ook de bescherming van mensen die overgaan, die er
belang bij hebben dat de doorstart een succes wordt. Dat is ook bescherming. En doorstarters
zijn kasplantjes. Ieder beetje water dat aan het kasplantje wordt onthouden, zal ertoe leiden
dat het weer omvalt. Dus maak het niet te zwaar. Want dan komen er geen doorstarts meer.
Als ze er zijn, dan hebben ze of minder kans, of ze komen niet meer.
- Ik vind het lastig om een onderscheid te maken waar het de arbeidsovereenkomsten betreft.
Qua prijsvorming vind ik het een ander punt. Maar ik denk dat je duidelijkheid moet
scheppen en dat er één regime zou moeten zijn voor alle doorstarts.
- Ik zou zeggen, beperk ‘668a’ in faillissement tot gevallen van misbruik. Zorg dat inderdaad
die doorstarters worden gefaciliteerd en dat je mensen voor bepaalde tijd in dienst kan nemen.
De materie van de proeftijd is weer een ander verhaal.
- Als je dit bereikt voor faillissement en niet voor surseance, dan heb je weer zo’n
onderscheid en reden om wel te kiezen voor faillissement. Ik weet niet of dat gaat werken.
- Als een onderneming 100 man heeft en de doorstarter zou er eigenlijk 70 moeten hebben,
dan vind je nooit een doorstarter die 100 man zal nemen. Daarom is bij ons het technisch
faillissement ontwikkeld. Ik vind het meest in het oog springende die hele selectie. Het heeft
iets arbitrairs, zoals dat nu vaak gaat. En dat geeft vaak zoveel scheve ogen. Daar zou je iets
aan moeten doen.
- De regels over overgang van onderneming in faillissement van toepassing verklaren, zoals
dat in Duitsland speelt, kan uiteraard, maar dat vind ik wel erg ongelukkig omdat dat heel
veel doorstarts zal blokkeren. Bij een doorstart zou er helderheid moeten komen over de
79

criteria die de doorstarter toepast om werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Dat
is nu niet geregeld en ik vind eigenlijk dat je dat als curator of als beoogd curator zult moeten
eisen. Daar bedoel ik mee: laat maar eens zien welke criteria jij toepast doorstarter. En als die
dan zegt: ‘ik neem de jongste en de beste’, dan zeg ik: daar werk ik niet aan mee.
- Dat verplicht je om meer personeelslasten te maken en dat komt bij de kosten van
crediteuren.
- Het is een kwestie van afwegingen.
- Ik denk dat een curator niet alleen, wel in de eerste plaats, de belangen van de crediteuren
heeft te dienen. Maar ik denk dat we er toch langzamerhand zo over denken dat ook andere
belangen en met name de belangen van de werknemers mee wegen.
- Mag ik een vraag stellen om te kijken of we de discussie nog iets kunnen verbreden. Het is
ten aanzien van overgang van onderneming in ons land nu alles of niks. Volgens mij zijn in
Duitsland keurig netjes de bestaande selectiecriteria zoals die gelden buiten faillissement ook
in faillissement van toepassing. Maar men heeft geen verplichting ontslagvergoedingen te
betalen. En er is ook geen verplichte UWV-procedure. De zekerheid over dat geheel moet je
in het nadenken over hoe het elders is geregeld meenemen. Maar zou je misschien tussen de
selectiecriteria zoals we die nu hier in Nederland kennen in faillissement (‘de jongste en de
beste’) en die buiten faillissement (afspiegelen) kunnen vinden? Zit er tussen alles of niks
ruimte?
- Misschien wel een aantal uitgangspunten. Dat er in ieder geval uiteraard een relatie moet
zijn tussen het werk dat nog gedaan moet worden en het soort werknemers die in het oude
bedrijf hebben gewerkt. En dat het dus niet zo kan zijn dat iemand die uitermate geschikt zou
zijn om het werk te doen maar afgelopen jaar een paar weken thuis is geweest met griep,
daarom niet in aanmerking komt om door te gaan in dat nieuwe bedrijf. Want daar begint het
vaak mee. Dat is een vorm van willekeur. Als je te maken hebt met iemand die langdurig
arbeidsongeschikt is, dat is een extreem ander voorbeeld. Die zou niet heel geschikt zijn om
de overgang mee te maken in het bedrijf. Daar kun je van een doorstarter niet verlangen dat
die deze persoon meeneemt. Daar moet je iets in de sfeer van een vangnet voor verzinnen.
Maar zomaar beginnen met het schrappen van een hele groep werknemers, en dan pas gaan
kijken of wat er over blijft, nog een relatie met het werk heeft? Dat vind ik onaanvaardbaar.
- Wat ik regelmatig meemaak is dat, of het nou een gelieerde partij is of een derde, de
voorgenomen doorstarter toch naar die directeur of naar de leidinggevende toegaat. En dan
heb je een hele kritische boekhouder, die wordt gewoon eruit gezet. De kliek rond de
directeur speelt heel erg een rol. Ik heb regelmatig werknemers die achteraf naar mij
toekomen van: het is een schande dat dit gebeurt. Dit zijn precies de mensen die het bedrijf
naar de filistijnen geholpen hebben met die directeur samen. Dat stukje willekeur van
persoonlijke verhoudingen speelt in mijn ervaring regelmatig een rol. Wat men daar als
curator aan kan doen? Welk machtsmiddel heb ik? Die heb ik niet.
- Ze moeten in ieder geval de criteria kenbaar maken. En dan is het aan het personeel om te
kijken of die criteria goed zijn toegepast.
- Dat is meer een transparantie vraag. Ik denk dat we ook moeten kijken naar procedures. Je
kunt afwijkende selectiecriteria in regelgeving neerleggen of toestaan dat men in cao’s
afwijkende regels afspreekt. Dan moet je nog nadenken over de vele bedrijven waar een
vakbond geen enkele rol speelt. Dus dat zou leiden tot de gedachte van regelgeving.
Misschien met enige speelruimte voor marktpartijen.

80

- Je zou het voorbeeld kunnen volgen van Duitsland en België. Dat je eerst werknemersvertegenwoordigers raadpleegt die normaal ook bij reorganisaties betrokken zijn. Dat kunnen
de bonden zijn, maar dat kan ook de ondernemingsraad zijn. Je laat ze in een korte periode
meedenken. Kom je er binnen die periode niet uit, dan moet de rechter-commissaris de knoop
doorhakken.
- Ik vraag tegenwoordig als curator aan doorstarters altijd, wil je even je business plan laten
zien? Dat komen ze graag presenteren. Je kunt zeggen; wat is je plan, en hoe ga je met de
mensen om? En hoe ga je die selectie doen? Een integere ondernemer komt graag z’n plan
presenteren en gaat netjes uitleggen hoe hij dat gaat doen.
- Maar vind jij dan ook dat curatoren minder dan men gemiddeld doet moeten letten op
prijsmaximalisatie?
- Nee, ik ben wel voorstander van prijsmaximalisatie. Werknemers zijn overigens een beetje
een bijzondere groep in het verdelingsvraagstuk, omdat de wetgeving garantieregelingen
heeft ingevoerd. Natuurlijk is het wat anders dan de toekomst van een baan, maar anders dan
de schuldeisers, die maar moeten zien of ze iets krijgen, weten werknemers dat men
achterstallig geld ontvangt en een WW-uitkering. Dat is minder dan het loon zelf, maar toch
hebben ze een iets andere positie.
- Mijn ervaring is dat de meeste biedingen en het bidbook tot uitgangspunt nemen dat je moet
aangeven hoeveel werknemers je mee overneemt. Maar wat meestal niet gebeurt is dat de
bieder verplicht is aan te geven welke selectiecriteria hij zal hanteren. Meestal speelt dat niet
zo’n rol. Bovendien heeft de curator daar betrekkelijk weinig zicht op. Die zit een paar dagen
in dat bedrijf. De criteria die gehanteerd worden, kunnen toch betrekkelijk willekeurig zijn.
Maar de vraag is, die zouden de bonden terecht kunnen stellen: vinden wij dat je dus dat
helemaal faciliteert, ten koste van iemand die net een week ziek is of iets dergelijks? En dan
vind ik dat die winstmaximalisatie niet als enige een rol mag spelen.
- De mensen die dus op dat moment niet meegaan, mensen met een vlekje in de ogen van een
onderneming, die krijgen het vervolgens ontzettend moeilijk ergens anders een baan te
vinden. Want het zijn sowieso de mensen met een vlekje die het eerste afvallen bij een
selectieprocedure en die als eerste eruit gaan als er gereorganiseerd moet worden.
- De Faillissementswet en ook de Hoge Raad geven de curator de opdracht tot
opbrengstmaximalisatie. Dus waar we nu over spreken is eigenlijk ook heel nieuw. Dat is
toch het uitgangspunt, de opbrengst. Wil je dit anders regelen, dan moet je nieuwe wetgeving
maken.
- Ik geloof dat de beste oplossing voor de doorstart inderdaad niet perse gebonden is aan de
prijsmaximalisatie. Temeer ook omdat de crediteuren al blij mogen zijn als ze iets krijgen.
- Misschien ben ik naïef, maar ik zie de doorstarters echt heel serieus hun personeelsbestand
opbouwen. Die willen ervaring hebben. En die willen jongeren en ouderen hebben.
- Maar ze kijken wel naar de risico’s. En iemand waar een risico aan zit, zal je minder snel
aannemen.
- Als een gelieerde doorstarter een hoop geld gaat betalen, dan gaat hij een afspraak maken
met het hoofd HR. Kijk nou eens even naar die lijst, kijk eens hoe de ziektegeschiedenis is
geweest van die mensen. Het is toch logisch dat als je gaat investeren, je een zo gezond
mogelijk bestand wil. Dat is ook menselijk. Ik denk dat je daar wel werknemers tegen kunt
beschermen en regels voor kunt maken.

81

- Ja, maar bij die gelieerde doorstart zit dat risico er veel meer in. Een externe doorstarter,
zeker als die ook eigen vermogen in brengt, kan gewoon weglopen en zeggen van, ik doe het
niet.
- Dan zou dat in alle andere landen ook zo zijn. Daar bestaat toch wel iets meer bescherming.
- Het onderscheid gelieerd en niet gelieerd is op z’n minst genomen vaag, omdat de niet
gelieerde doorstarter probeert om contact te leggen met mensen van binnen het bedrijf. Ik
denk dat je de uitwassen bij gelieerde doorstarters kan bestrijden met het instrument van
misbruik van faillissementsrecht en dat je verder niet teveel onderscheid moet maken.
- Daar ben ik het niet mee eens, want op het moment dat je het faillissement aanvraagt is er
geen misbruik. Want de rechter toetst of er een situatie van opgehouden hebben te betalen is.
- Je hebt concurrentievoordeel. Daarom vinden die doorstarten zo vaak plaats met gelieerde
partijen. Omdat het voor een buitenstaander heel moeilijk is om er tussen te komen. Dus ik
ben dat niet met je eens. Maar de fundamentele vraag is: je zegt, hij stopt er toch eigen
vermogen in, dat is allemaal waar, maar moet hij dan toch niet aan een paar regeltjes
gebonden zijn? Of zeg je: wij vinden dat die nieuwe onderneming met dat eigen vermogen zo
goed mogelijk moet worden neergezet, en dan worden er misschien maar wat individuele
belangen naar achteren gesteld. Het is de vraag of dat de afweging moet zijn. Want ook
iemand die er eigen vermogen in stopt, heeft wel het voordeel dat hij een bestaande
organisatie kan overnemen die hij niet helemaal zelf hoeft op te bouwen.
- En waar hij vaak een appel en een ei voor betaalt.
- In ieder geval goed om je te realiseren dat je een soort tussenvariant moet hebben die het
aantrekkelijk genoeg laat zijn de transactie te doen en die minder ruimte aan de doorstarter
geeft dan het harde faillissement dat we nu hebben. Maar ik zou niet weten welke criteria je
zou moeten hebben. Gematigde afspiegeling?
- Rechtsvergelijking? Als je hoe wij opereren in of rondom een faillissement in een bedrijf in
grote moeilijkheden gaat vergelijken met hoe men dat in andere landen doet, moet je ook
vergelijken hoe het er buiten faillissement aan toe gaat. Het maakt enorm uit hoe het gewone
ontslagrecht in Duitsland geregeld is. En dat ziet er toch wel zo anders uit dan in Nederland
dat het een rol heeft gespeeld, een begrijpelijke rol, om daar in faillissement op een andere
manier te opereren.
- Voor België en Frankrijk geldt dat misschien wat minder.
- Maar nergens kennen ze verder buiten faillissement de preventieve toets.
- Dat doet op zich niks af aan het feit dat een volstrekt willekeurige selectie, en dan ook nog
een selectie waarbij vaak de relatie met het werk dat nog verricht moet worden ontbreekt,
toch wel vreemd is.
- Hoeveel doorstarts slagen gemiddeld genomen uiteindelijk?
- Daar is wel eens wat onderzoek naar gedaan. Maar wees voorzichtig met het stellen van
additionele voorwaarden. Het zijn kasplantjes, wees blij dat er partijen zijn die het willen
kopen.
- Dus die voorfase is in die zin heel belangrijk. Een toetsing van een business plan zou heel
reëel zijn. Ik kan me voorstellen dat iemand met een veel slechter plan misschien wel meer
zou bieden. Want als je meer biedt, moet je ook meer terugverdienen. Dat is ook vaak een
reden dat doorstarts niet lukken. Er zitten veel tegenstrijdige belangen in. Als je teveel
condities gaat stellen aan een kopende partij, hoe goedbedoeld ook, dan zal een partij eerder
afhaken.

82

5.5

Thema 4: Medezeggenschap

Toelichting van de zijde van het onderzoeksteam:
We hebben in de eerste bevindingen een onderscheid gemaakt ten aanzien van de
ondernemingsraad en ten aanzien van de bonden. Bij de ondernemingsraad is onze eerste
indruk dat in de informele trajecten de ondernemingsraad wel steeds wordt betrokken. Zodra
een faillissement nadert, en met name in de pre-packfase, boet de ondernemingsraad aan
invloed in. De ondernemingsraad wordt hoogstens op de hoogte gehouden van de
ontwikkelingen. Adviesrecht is niet echt aan de orde. Geheimhouding is daarbij een issue,
maar niet een onoverkomelijk issue, wordt aangegeven. Er bestaat veel onduidelijkheid over
de rol van de ondernemingsraad in faillissement. Is die er nog? Soms wordt de ondernemingsraad zonder adviestraject op de hoogte gehouden van ontwikkelingen, meer ter kennisgeving
van wat speelt. Veel geïnterviewden hebben aangegeven er bij een naderend faillissement
moeite mee te hebben vakbonden vroegtijdig te betrekken. Die terughoudendheid is met name
ingegeven door vrees voor lekken. Men is bang voor het niet geheim kunnen houden. Soms
spreekt men over de beperkte dekkingsgraad van vakbonden en de vraag wat dit betekent
voor de noodzaak om te moeten raadplegen.
Observaties uit de expertgroep:
- Ondernemers hebben soms de behoefte om informeel en vertrouwelijk met de bonden te
overleggen. Ik hoor inderdaad wel eens dat er een zeker wantrouwen bestaat bij ondernemers
ten aanzien van die vertrouwelijkheid. Vertrouwen is natuurlijk, in dit soort dingen,
buitengewoon belangrijk. Ik zeg het niet als een verwijt. Maar ik signaleer het.
- Het is een bekend verschijnsel dat ondernemingen zich niet houden aan de verplichting om
werknemers te consulteren en te informeren. Wat mij verbaast is dat in de ons omringende
landen het normaal is om de vakbonden en de ondernemingsraad in vertrouwen te nemen. We
hebben hier fusiegedragsregels die voorschrijven dat vakbonden onder geheimhouding
worden geïnformeerd als er een fusie op handen is. Dus ik zou echt niet weten waarom je de
vakbonden en ook de ondernemingsraad niet zou kunnen vertrouwen. Ik herken dus wel dat
er geen overleg plaats vindt. Het komt ook regelmatig voor dat het faillissement wordt
uitgesproken en dat dan pas de werknemers inclusief de ondernemingsraad begrijpen dat er
blijkbaar financieel iets niet goed zat.
- Ik heb een opmerking over de situatie tijdens faillissement. In principe geldt tijdens het
faillissement het adviesrecht van artikel 25 WOR. Maar dan krijg je het punt dat de
ondernemingsraad eventueel de gang naar de Ondernemingskamer kan maken. Dit betekent
dat de mogelijkheid bestaat dat de Ondernemingskamer iets beslist wat de toestand van de
boedel raakt, wat geld kost. En dan kom je op het exclusieve terrein van de curator met
toestemming van de rechter-commissaris. Ik meen dat in faillissement de ondernemingsraad
niet de gang naar de OK moet hebben, maar beroep bij de rechter-commissaris moet kunnen
instellen om te zorgen dat er niet twee rechtsgangen zijn die elkaar kunnen gaan bijten.
- Ik ben het ermee eens dat je in insolventie niet dezelfde regels en gangen naar rechters en
termijnen kunt hanteren als buiten faillissement. Dat moet je aanpassen. In de ons omringende
landen is insolventiewetgeving op dat punt aangepast. Informatie en consultatie van
werknemers zelf is logisch.
- Curatoren zullen in een onderneming met een beetje omvang en een beetje
vertegenwoordiging altijd de bonden contacten. Dit probleem gaat vooral over de situatie
83

vóór faillissement. Wat ik hoor is dat marktpartijen het soms heel lastig vinden om bonden in
vertrouwen te informeren, omdat ze denken dat het uitlekt. Is dat ook jullie ervaring dat je
inderdaad in dat voortraject regelmatig veel te laat of niet geconsulteerd wordt?
- Ja. Op vrijdag hoor je dat het bedrijf failliet gaat en dat op maandag de herstart is, zonder
dat je eerder geïnformeerd bent.
- Zou je niet in de wet kunnen opnemen dat de rechter voorafgaand aan het uitspreken van het
faillissement de bonden en de ondernemingsraad hoort, tenzij er een brief ligt dat er van te
voren geconsulteerd is en dat de bonden en de ondernemingsraad afzien van gehoord worden?
- Als je betrokken bent bij een pre-pack dan kan ik me voorstellen dat je zegt: liever niet
hoeven horen, want dat kost tijd en dat kost misschien waarde die we willen behouden. Maar
als dat niet gebeurd is, dan moet de rechtbank pas het faillissement uitspreken als de
vakbonden en de ondernemingsraad de kans hebben gehad om te worden gehoord. Dat zou je
ook kunnen doen als een derde het faillissement aanvraagt. Het is een prikkel om de
vakbonden en de ondernemingsraad serieus te nemen.
- In het wetsvoorstel over de pre-pack staat nu als optie dat de rechter-commissaris de curator
opdraagt de ondernemingsraad te horen. Maar als daar vanaf gezien wordt, dan bestaat nog
steeds de kans dat op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken het voor de
ondernemingsraad volstrekt als een verassing uit de lucht komt vallen. Er zou een check
moeten zijn, ook als de curator zelf verplicht is om de ondernemingsraad te consulteren. In
ieder geval zal de curator zeker moeten weten dat de ondernemersraad, als dat het geval is
geweest, in het voortraject geïnformeerd is. Ik vind het wetsvoorstel niet ver genoeg gaan, er
is nog steeds geen waarborg dat op de dag dat het faillissement wordt uitgesproken de
ondernemingsraad daarvan op de hoogte is.
- Bij een faillissementsaanvraag door een derde heb je in beginsel geen pre-pack, maar ik wil
voorkomen dat je geen eigen aangifte doet maar die aanvraag van een derde regisseert om
bepaalde problemen te voorkomen. Mijn suggestie is daarom dat je standaard als rechtbank de
vakbonden en ondernemingsraad de kans moet geven om te worden gehoord op het
faillissementsverzoek, voordat het bedrijf failliet wordt verklaard, tenzij de vakbonden en de
ondernemingsraad daar vanaf zien. Als er 25 WOR-besluiten spelen, kan je ze daar een rol in
laten spelen. Je faciliteert ook de mogelijkheid om vanwege misbruik verzet aan te tekenen
tegen het faillissement en verzet is het meest zuivere middel tegen misbruik, dat geeft een
toetsing op alle mogelijke onrechtmatigheid. De keerzijde is dat je als vakbond en
ondernemingsraad binnen de kortste keren daar moet staan.
- Maar de aanvraag is besloten. Het is een probleem als je bij het aanvragen van het
faillissement van BV A voor het uitnodigen voor die besloten zitting bij de rechtbank moet
bedenken welke vakbonden bij de onderneming zijn betrokken en wie de secretaris van de
ondernemingsraad is. Je zal bovendien de beslotenheid van de zitting totaal verbreken.
- Dus hoe krijg je dat voor elkaar bij een eigen aangifte in beslotenheid. Zou je het verzoek
dan een week kunnen aanhouden voor het horen van een vakbond of ondernemingsraad?
- Je zou, en ik vind dat sowieso in de praktijk al terug, kunnen bepalen dat een rechtbank voor
eigen aangiftes een uitgebreide vragenlijst hanteert, zodat je de informatie hebt die nodig is
om te bepalen wat voor soort curator je moet benoemen en welke andere maatregelen op je
afkomen. Een rechtbank kan hier zelf een rol in vervullen door informatie op te vragen om
vervolgens te kijken wat je met die informatie doet.

84

- Je kunt in het vonnis tot faillietverklaring, de verplichting opnemen om de ondernemingsraad en eventueel de vakbond te informeren over het faillissement en wijzen op de
verzetmogelijkheid.
- Wat meestal de reden is van het feit dat de bonden niks doen met de WMCO-melding in
faillissement , is dat er toch niks meer te halen valt uit de boedel.
- Een andere vraag. Ik ben geschrokken over de uitlating dat men vóór faillissement de
bonden niet vertrouwt. Dat is eigenlijk schokkend. Hoe komt dat?
- Ik weet niet hoe dat komt. In Nederland is er blijkbaar bij de wetgever en in het
bedrijfsleven een enorme angst dat de vakbonden erover naar buiten gaan. Terwijl bij fusies
regelmatig bonden op basis van de fusie gedragsregels geïnformeerd worden over de
voorgenomen fusie, hetgeen er echt niet toe leidt dat iedere fusie publiek wordt gemaakt. Of
dat ondernemingsraden iedere keer als er geheimhouding wordt opgelegd meteen alles naar
buiten brengen. Dus waar dat wantrouwen op gebaseerd is, weet ik niet.
- Misschien zouden de vakbonden een brief moeten schrijven aan alle stille bewindvoerders:
denk eraan, we stellen het op prijs dat jullie contact met de vakbonden opnemen.
- Ik denk dat de curatoren het zich moeten aantrekken en niet de vakbonden. Men moet
binnen Insolad ook eens nadenken dit punt op de agenda te krijgen.
- Kan je niet ten aanzien van de pre-pack die vertrouwelijkheid gewoon in de wet opnemen?
- We hebben in de wet buiten faillissement staan dat bij de NV bij bepaalde belangrijke
voorgenomen besluiten de vennootschap de ondernemingsraad ruimte moet geven een
standpunt te bepalen. Je kunt deze gedachte inpassen in het idee van een hoorzitting.
- Ik wil eigenlijk een sanctie zetten op het serieus nemen van de vakbonden en de
ondernemingsraad voor de faillietverklaring.
- Als sanctie kun je denken aan de mogelijkheid dat het verzoek alleen maar ontvankelijk is
als die en die tijdig geïnformeerd zijn. Dat kun je volgens mij wel inbouwen. Het gehoord
worden is belangrijk, met als neveneffect het tijdig en nog beter voorbereiden, omdat andere
ogen meekijken en je dus niet als curator alleen een één op één contact met de rechtercommissaris hebt die bovendien al z’n informatie alleen van jou krijgt. Daar voeg je dan
andere externen die andere invalshoeken kunnen laten zien aan toe. In dit geval vooral het
belang van de werknemers. Dat is zinvol.
- Bijkomend voordeel is dat je de bonden mede verantwoordelijk maakt voor de doorstart. Als
je nu een situatie hebt waarbij duizend werknemers betrokken zijn en er zijn 800 van de
werknemers betrokken in de doorstart, dan hoor je de bonden daar niet over. De kritiek
concentreert zich dan op die 200 die niet mee gaan in de doorstart. In de suggestie die we nu
bespreken, maak je de bonden mede verantwoordelijk voor de keuze van die 800.
- Maar wat doe je als er bij de onderneming geen bonden betrokken zijn? Het nadeel van dit
systeem is, dat het in elk faillissement zou moeten.
- Dat is precies wat ik ook wil opwerpen. Bij een eigen aangifte voor faillissement zonder
pre-pack weet je eigenlijk helemaal niet hoeveel van de werknemers betrokken kunnen zijn
bij een doorstart en je weet ook niet of er een doorstart gaat plaatsvinden. Je weet niks. Er is
geen curator, er is niemand. Dan is het lastig dat je als voorwaarde voor ontvankelijkheid om
failliet verklaard te kunnen worden, moet laten zien dat je de ondernemingsraad hebt
geconsulteerd. Over wat? Ik ga mijn faillissement aanvragen? Want het merendeel van de
faillissementen eindigt echt met een opheffing, niet met een doorstart.
- Je toetst of sprake is van de situatie dat de onderneming heeft opgehouden te betalen. Dat
heeft op zich niets te maken met het informeren van werknemersorganisaties. Bij een
85

doorstart zijn werknemers betrokken. Bovendien denk ik ook dat het tot een overbelasting van
het apparaat leidt.
-We hebben helemaal geen wettelijke regeling nodig. De pre-pack hebben we ook met elkaar
bedacht. Je kunt het beste gewoon een informele zitting organiseren.
- Als je betrokken partijen wilt oproepen, dan weet ik er nog meer. Heb je de bank
opgeroepen, heb je de belangrijkste crediteuren opgeroepen? Als je de bonden uitnodigt, dan
moet je ook andere partijen uitnodigen.
- Ik zit te denken aan die zitting. Het verzoek is ingediend. Er is een zitting voordat de
rechtbank over de aanvraag van faillissement beslist, of hoe je de hoorzitting anders
vormgeeft. Tijdens deze zitting heeft de ondernemingsraad de ruimte een standpunt te
bepalen. De bonden liggen wat lastiger, omdat je daar eenvoudig de betrokkenheid moet
kunnen vaststellen. Over hun positie zou je moeten nadenken. Als je weet dat op het moment
dat het verzoek speelt en die zitting er is de ondernemingsraad een standpunt kan bepalen, dan
betekent dit mogelijk dat je de ondernemingsraad eerder bij de kwestie betrekt.
- Het is een gedachte het aanvragen van eigen faillissement adviesplichtig te maken.
- Ik vind dat niet juist. De faillissementswet bepaalt dat de rechter beslist, die spreekt het
faillissement uit als de vennootschap verkeert in de toestand te hebben opgehouden met
betalen. Dat is het enige wat de rechter toetst. Dan zou je het hele wettelijk systeem op z’n
kop zetten om dit element erbij te betrekken.
- De jurisprudentie over misbruik geeft aan dat de vraag of er misbruik is geweest voorafgaat
aan de vraag of er sprake is van opgehouden te zijn te betalen. Ook al is de vennootschap zo
failliet als een deur, een faillissement kan toch worden vernietigd.
- Ik zou er niet tegen zijn dat de ondernemingsraad adviesrecht heeft. Natuurlijk met het
opleggen van geheimhouding. Maar voor een beroep bij de Ondernemingskamer is geen tijd.
- Ik kan me voorstellen dat zo’n hoorplicht nuttig kan zijn, zodat je kan anticiperen op verzet
tegen de faillietverklaring. De doorstart is een ander onderwerp dan de faillietverklaring en
geen gedefinieerd begrip. Als je nou een transactie doet waar één werknemer mee gaat of
misschien geen werknemer?
- Je kunt voor wat betreft de hoorplicht een minimaal aantal werknemers aanhouden. Daar
kom je denk ik wel uit.
- Je hebt het biedingsproces. Op een gegeven moment komt daar iets uit, een prijs en een
aantal werknemers. Dat leg je ter goedkeuring voor aan de rechter-commissaris. Dat gaat nu
in volledige beslotenheid. De werknemers hebben daar veel belang bij en hebben daar geen
bal over te zeggen, weten het niet eens. Ik ben niet voor een soort openbare veiling.
- De ondernemingsraad heeft sowieso in faillissement met betrekking tot een besluit tot
doorstart adviesrecht. De zeggenschap wordt aan anderen gegeven. Alleen ja, het wordt niet
gerespecteerd. Maar de ondernemingsraad heeft een adviesrecht.
- Ja en dat moet samenkomen in een hoorzitting waar de belanghebbenden, waaronder de
ondernemingsraad, gehoord worden.
- Ik denk niet dat het haalbaar is om voor ieder faillissement een hoorzitting te houden. De
faillissementsaanvraag en de doorstart zijn appels en peren. Er heeft iemand opgehouden met
betalen. Die doorstart gaat over het belang van werkgelegenheid, gaat over belangen van de
bank, gaat over belangen van weet ik wie. Die mogen daar hun zegje doen inderdaad. Soms
zit je in een hele lastige markt, met een directeur die toch weer gelieerd is en je bent heel erg
van die persoon afhankelijk. Dus het betreft een hele snelle dynamiek. Als er zo’n hoorzitting
is, dan heeft dat een uitstralende werking. Daar ben ik van overtuigd.
86

- Zelfs als de ondernemingsraad fanatiek tegen is, zal de rechter uiteindelijk alle belangen
moeten afwegen, ook bijvoorbeeld die van de banken.
- De rechter-commissaris kan zo wel beter beoordelen of hij toestemming gaat geven of niet.
- Ik heb nog weer de bestuurder voor ogen die het faillissement al een paar maanden ziet
aankomen en een doorstart wil organiseren. Dan is niet het eerste wat op tafel komt: we
moeten de bonden inschakelen. Je moet praten met de banken, want die hebben zekerheden.
De ondernemingsraad en de bonden zijn niet direct partijen die je nodig hebt, de bank heb je
wel nodig. Daar wil ik naartoe: moet je die noodzaak dan niet creëren? Dat kan door een
sanctie in te voeren. Aan de ene kant moeten we de bestuurder niet teveel dingen op z’n
schouders laden. Aan de andere kant weten wij dat sancties helpen. Maar ik weet ook niet
precies hoe.
- Nog een vraag. Een bestuurder die het aan ziet komen, die al wat gesprekken heeft her en
der. Laten we zeggen dat hij op goede voet is met de aandeelhouders. En die drie maanden
lang niemand informeert. De ochtend van het faillissement wordt iedereen geïnformeerd.
Daar staat nu geen sanctie op. Dat kan je toch niet maken. Hij kan ook nog zelf de doorstarter
zijn. Toch raar. Het wordt nergens bestraft. Dat is denk ik een makke van het systeem.
- Nou moet ik wel uit praktijkervaring zeggen dat ik niet vaak meegemaakt heb dat
werknemers niet wisten dat het einde was gekomen. Vaak hebben ze geen salaris gehad. Ik
heb eigenlijk geen faillissement gehad waarbij werknemers zeiden: failliet? dat is toch niet
mogelijk? Maar de pre-pack is inderdaad een ander verhaal.
5.6

Conclusie

Tijdens de expertmeeting stonden vier thema’s centraal.
Het eerste thema (paragraaf 5.2) over de oorzaken van faillissement en het misbruikrisico
De experts bevestigden de (op dat moment voorlopige) bevindingen van het onderzoek dat de
factor arbeid vrijwel altijd een rol of zelfs een belangrijke rol speelt, maar zelden een
doorslaggevende rol heeft bij het oplossen van de financiële moeilijkheden. Als het tot een
faillissement is gekomen, dan maakt de doorstarter wel gebruik van het wegvallen van de
buiten faillissement geldende regels tot bescherming van werknemers. Dat betekent de
opzegging van de arbeidsovereenkomsten en een vrij selecteren van het in een doorstart over
te nemen personeel onder condities die lang niet altijd corresponderen met hetgeen er
voorheen aan arbeidsvoorwaarden was afgesproken.
Het tweede thema (paragraaf 5.3) over de tijd, kosten en onzekerheid van het ontslagtraject
bij de informele reorganisatie
De discussie ging vooral over aspecten die in de sfeer van het formele traject liggen. Dit
strookte met het ook in de interviews genoemde punt dat de Wwz met de regeling van de
transitievergoeding (wel verschuldigd buiten surseance en faillissement en niet langer
verschuldigd in surseance en faillissement) het verschil tussen de informele reorganisatie en
de formele reorganisatie scherper heeft gesteld en met het hier bedoelde onderscheid
ondernemingen in de richting van een formeel traject duwt.
De experts spraken over de gedachte de werknemers als aparte klasse mee te nemen in de
regeling van het dwangakkoord als voorzien in WCO II. Wij proefden draagvlak voor deze
87

suggestie, mits een en ander met voldoende waarborgen zou worden omkleed. Bij deze
waarborgen werd gedacht aan een toetsing door de rechter op economische noodzaak, een
plicht de vakbonden en de ondernemingsraad tevoren te horen en slechts gelding voor het
collectief van de werknemers van de onderneming bij aanvaarding van het voorstel door een
gekwalificeerde meerderheid van het personeel zelf.
Voorts werd de suggestie gedaan het UWV als toetsende instantie bij ontslagen om
bedrijfseconomische redenen in surseance te vervangen door de rechter-commissaris, mits
ook hier sprake zou zijn van een met voldoende waarborgen omklede procedure. Daarbij zou
een medezeggenschapsbevoegdheid voor de vakbonden en ondernemingsraad kunnen zijn
weggelegd.
De experts overwogen de mogelijkheid van een gestructureerde aanpak van stakeholder
management met betrokkenheid van financiers, vakbonden en de fiscus met een in
regelgeving gevatte standstill voor een korte periode om te bezien welke oplossingen
mogelijk zouden zijn. Het vergde teveel van de beschikbare tijd om verder dan een eerste
aanzet te komen.
Het derde thema (paragraaf 5.4) over de arbeidsrechtelijke bescherming in faillissement
Wij noteerden de opmerking dat het door de regeling in de Wwz van het opvolgend
werkgeverschap ongunstiger voor een niet gelieerde doorstarter is geworden om een doorstart
te overwegen. De regeling van het opvolgend werkgeverschap in de Wwz bevoordeelt de
gelieerde partij als doorstarter.
De experts namen in de praktijk de tendens waar dat als er een doorstart met een gelieerde
partij plaats vindt, eerst een marktverkenning plaats vindt.
Er vond een kort debat plaats over het onderscheid tussen (een doorstart door) een gelieerde
partij en een niet gelieerde partij. Dit mondde uit in de gedachte dat de wetgever hier geen
onderscheid moet maken.
Tijdens de discussie over richtlijnen voor de selectie van werknemers bij een doorstart uit
faillissement werd een aantal uitgangspunten genoemd. Er moet een relatie zijn tussen het
werk dat na de doorstart gedaan moet worden en het soort werknemers die in het oude bedrijf
hebben gewerkt. Het mag niet zo zijn dat iemand die geschikt zou zijn om het werk te doen
maar kort tevoren kortlopend ziek is geweest, daarom niet in aanmerking komt voor een
plaats in het nieuwe bedrijf. Langdurige arbeidsongeschiktheid is een redelijk beletsel.
Tevoren zou men de werknemersvertegenwoordigers moeten raadplegen die normaal ook bij
reorganisaties betrokken zijn (de vakbonden en/of de ondernemingsraad). Komt men na een
korte periode meedenken niet tot een vergelijk over de te hanteren selectiecriteria, dan moet
de rechter-commissaris de knoop doorhakken. Een toetsing op basis van een business plan
zou reëel zijn.
De experts deelden de ervaring dat de meeste biedingen en het bidbook tot uitgangspunt
nemen dat de bieder moet aangeven hoeveel werknemers hij bereid is over te nemen. Meestal
is nu de bieder niet verplicht aan te geven welke selectiecriteria hij zal hanteren. Bovendien
88

heeft de curator daar betrekkelijk weinig zicht op. De criteria die gehanteerd worden, kunnen
betrekkelijk willekeurig zijn.
Het vierde thema (paragraaf 5.5) over medezeggenschap
Wij noteerden de gedachte dat in faillissement de ondernemingsraad ten aanzien van het
adviesrecht betreffende een voorgenomen doorstart niet de rechtsgang naar de
Ondernemingskamer moet hebben, maar beroep bij de rechter-commissaris moet kunnen
instellen om te zorgen dat er niet twee rechtsgangen waren die elkaar konden gaan bijten.
De suggestie de verplichting op te nemen dat bij een pre-pack de rechter-commissaris de
vakbonden en de ondernemingsraad voorafgaand aan de goedkeuring van een doorstart hoort,
kon op draagvlak rekenen. Een expert noemde het neveneffect van het door de (beoogd)
curator tijdig en beter voorbereiden van de besluitvorming, omdat andere ogen meekijken en
de curator niet alleen een één op één contact met de rechter-commissaris heeft. De rechtercommissaris ontvangt daardoor niet al zijn informatie alleen van de curator. Het zorg dragen
voor het kunnen inwinnen van informatie van andere stakeholders met andere invalshoeken,
werd zinvol geacht.

89

6.

Conclusies

Een onderzoek naar de consequenties van de arbeidsrechtelijke positie van werknemers voor
de (on)mogelijkheden om de problematische financiële situaties van ondernemingen op te
lossen en voor het vervolg van de onderneming beweegt zich in een spanningsveld tussen de
vele (deel)belangen van de partijen die bij deze onderneming zijn betrokken. Met het
onderzoek is gepoogd meer inzicht te verschaffen ten aanzien van de rol die de
arbeidsrechtelijke positie van werknemers in de praktijk speelt bij de wijze waarop de
stakeholders financieel noodlijdende ondernemingen reorganiseren en de gevolgen die het
gekozen traject heeft (gehad) voor de betrokkenen, waaronder meer in het bijzonder de
werknemers.
De antwoorden op de acht deelvragen luiden als volgt.
Deelvraag 1: Wat waren de belangrijkste oorzaken van de problematische financiële situatie
van de ondernemingen in de onderzochte gevallen? Wat was hierbij de rol van de
arbeidsrechtelijke positie van de werknemers?
Uit het onderzoek komt naar voren dat de financiële problemen van de onderzochte
ondernemingen zelden zijn toe te rekenen aan één oorzaak. Veelal is sprake van een
samenstel van factoren dat heeft geleid tot de problematische financiële situatie van de
onderneming. In de onderzochte cases was de arbeidsrechtelijke positie van werknemers
slechts in twee gevallen de belangrijkste reden voor de problematische financiële situatie van
de onderzochte ondernemingen. In de overige cases is niet gebleken dat de arbeidsrechtelijke
positie van werknemers de enige of de doorslaggevende factor was voor de problematische
financiële situatie van de betrokken ondernemingen. De belangrijkste oorzaken voor de
financiële problemen die uit het onderzoek naar voren kwamen, zijn:
-

Een teruglopende omzet als gevolg van vraaguitval in de markt
Een business model dat niet (meer) aansluit bij de ontwikkelingen in de markt
Een problematische schuldenlast
Een verkeerd uitgepakte investeringsbeslissing
Te hoge huisvestingslasten
Betalingsproblemen bij relaties
Een problematische relatie met de financier(s)
Een inefficiënte organisatie- en productiestructuur
Een problematische financieringsstructuur
De kredietverzekeraars voeren beperkingen door in de dekking
De loonkosten van het personeel

Deelvraag 2: Hoe verhield in de onderzochte gevallen de arbeidsrechtelijke positie van de
werknemers zich tot de (on)mogelijkheden om de problematische financiële situatie van de
betreffende ondernemingen op te lossen?

90

In het onderzoek zijn enkele knelpunten gesignaleerd ten aanzien van de mogelijkheid om –
buiten een insolventieprocedure om – het personeelsbestand of de personeelslasten aan te
passen aan de gewijzigde omstandigheden. Uit het onderzoek komt naar voren dat in
sommige cases de regels omtrent het ontslag van werknemers een belemmerende factor
vorm(d)en voor het doorvoeren van een passende en effectieve personele reorganisatie.
Daarbij kan worden gewezen op de kosten en de tijd die in sommige gevallen met
ontslagprocedures zijn gemoeid. Ook het afspiegelingsbeginsel is genoemd als een obstakel
voor het tot stand brengen van een effectieve reorganisatie. Voorts blijkt het problematisch
om een – in het licht van de financiële situatie van de onderneming noodzakelijke –
versobering van de arbeidsvoorwaarden, zoals het brengen van een (tijdelijk) loonoffer, tot
stand te brengen (zie paragraaf 3.3.2.1).
Deelvraag 3: Wat is het vervolg van die situatie geweest voor de onderneming, bijvoorbeeld:
faillissement en opheffing, herstructurering door middel van een faillissement, doorstart met
pre-pack, doorstart zonder pre-pack, doorstart gezonde bedrijfsonderdelen of andere
uitkomsten?
De door ons onderzochte cases 1 tot en met 12 betroffen informele reorganisaties. Acht van
de door ons onderzochte informele reorganisaties zijn (naar het moment van de afsluitdatum
van het onderzoek van 16 december 2015) succesvol: de betreffende ondernemingen
schrijven weer ‘zwarte’ cijfers, verwachten dat binnenkort te gaan doen, of zien in ieder geval
weer verbeteringen in het resultaat (zie paragraaf 3.3.2). Dat wil echter niet zeggen dat er
geen knelpunten zijn geconstateerd in het doorlopen reorganisatieproces (zie ook vraag 2 en
paragraaf 3.3.2.1). In vier gevallen dreigt toch een faillissement of is dat al gevolgd.
De ondernemingen in de cases 13-26 zijn gesaneerd door middel van een insolventieprocedure (waarover paragraaf 3.3.3). Met uitzondering van een case, waar de onderneming
vanuit surseance van betaling door middel van een aandelentransactie is overgenomen, heeft
sanering plaatsgevonden door middel van een doorstart vanuit faillissement. In zeven van de
onderzochte cases vond een doorstart van (delen van) de onderneming plaats na een
voorbereidingsperiode onder begeleiding van een beoogd curator en rechter-commissaris
(‘pre-pack’). In zes van de onderzochte cases was sprake van een doorstart zonder pre-pack.
In drie cases volgde het faillissement op een korte periode van surseance van betaling. Uit het
onderzoek komt naar voren dat in de onderzochte cases een aanzienlijk deel van de
werkgelegenheid behouden is gebleven na een doorstart uit faillissement, zowel in het geval
van een doorstart met pre-pack als zonder pre-pack. In de cases waarbij slechts een gering
percentage van de werknemers door de doorstartende partij is overgenomen, was sprake van
een veranderd business model dat minder werknemers vereiste of had – volgens betrokkenen
– meer werkgelegenheid behouden kunnen blijven indien de doorstart goed en tijdig was
voorbereid.

91

Deelvraag 4: In welke mate gaf de arbeidsrechtelijke positie van werknemers de doorslag tot
dit specifieke vervolg? Wat waren de voor- en nadelen hiervan voor de verschillende
partijen?
Uit het onderzoek komt naar voren dat de arbeidsrechtelijke positie van werknemers in twee
van de onderzochte cases van doorslaggevende betekenis is voor het specifieke vervolg. Het
betreft in beide gevallen ondernemingen die (exclusief) actief zijn in het detacheren van
personeel dat bij hen in vaste dienst is en waarbij de arbeidsrechtelijke positie ook van
doorslaggevende betekenis is geweest bij het ontstaan van de problematische financiële
situatie. In de overige cases was de arbeidsrechtelijke positie van werknemers in het geheel
niet van invloed op het specifieke vervolg, omdat de problematische financiële situatie werd
veroorzaakt door geheel andere factoren dan de loonkosten, of één van de factoren waarvoor
een oplossing moest worden gezocht. In het laatste geval spelen bij de beantwoording van de
vraag of een informele reorganisatie haalbaar is, verschillende factoren een rol. De financiële
problemen van de onderzochte ondernemingen zijn zelden toe te rekenen aan één oorzaak.
Veelal is sprake van een samenstel van factoren dat heeft geleid tot de problematische
financiële situatie van de onderneming. In veel gevallen dient, naast een operationele
reorganisatie en het afstoten van onrendabele en/of niet tot de core-business behorende
onderdelen van de onderneming, een reductie van lasten plaats te vinden over de gehele linie,
in het bijzonder personeels-, financierings- en huisvestingslasten, om de problematische
financiële situatie het hoofd te bieden. Naar huidig recht vereist het bereiken van een
dergelijke ‘totaaloplossing’ evenwel de instemming van alle betrokkenen, hetgeen niet steeds
eenvoudig of haalbaar blijkt. Voor wat betreft het tot stand brengen van een informele
reorganisatie, is ook van belang in hoeverre de in dit onderzoek geconstateerde knelpunten
kunnen worden opgelost (zie paragraaf 3.3.2.1). Bovendien moet er financiering kunnen
worden gevonden. Als financiers of aandeelhouders niet langer bereid zijn de verliezen op te
vangen, is een faillissement onvermijdelijk.
Uit de interviews komt duidelijk naar voren dat een faillissement (al dan niet voorbereid
onder begeleiding van een beoogd curator en rechter-commissaris) door betrokkenen veelal
als onwenselijk wordt bestempeld. Betrokkenen geven aan een faillissement liever te
vermijden en ook bereid te zijn daar veel voor te doen (paragraaf 3.3.3.2). Een voorbereide
doorstart van (delen van) de onderneming uit faillissement, wordt door de meeste
geïnterviewden niet gezien als een keuze die lichtvaardig wordt gemaakt. Het nut van de stille
voorbereidingsfase bij het bereiken van een doorstart en daarmee het behoud van
werkgelegenheid werd tijdens de interviews onderstreept (paragraaf 3.3.3.3). In geen van de
onderzochte gevallen is gebleken dat het faillissement is aangevraagd met het oog op enkel
een sanering van (een deel van) het personeelsbestand. De gedachte dat misbruik van
faillissementsrecht weinig voorkomt, strookt met de opvatting van de geraadpleegde experts,
de omtrent misbruik van faillissementsrecht gepubliceerde rechtspraak en de resultaten van
het in paragraaf 1.5 genoemde onderzoek van het HSI uit 2005.
Ten aanzien van de mate waarin de ondernemingsraad en de bonden in het proces worden
betrokken, is in de onderzochte cases een duidelijk onderscheid zichtbaar tussen de informele
reorganisaties en de formele reorganisaties.

92

In de onderzochte informele reorganisaties is, waar een ondernemingsraad was ingesteld en
vakbonden een rol speelden, steeds gezocht naar overleg. Het moment en de wijze waarop dat
overleg plaatsvond, verschilt evenwel. Ook in de onderzochte gevallen waarin geen sprake
was van een ondernemingsraad is het personeel op enig moment bij de reorganisatieplannen
betrokken.
In de meeste van de onderzochte gevallen waarin een reorganisatie plaatsvond uit een
faillissement zijn, voor zover ingesteld en betrokken, de ondernemingsraad en de vakbonden
pas geïnformeerd direct voordat of nadat het verzoek tot faillietverklaring was ingediend of
het faillissement was uitgesproken. Van medezeggenschap ten aanzien van de besluitvorming
omtrent de faillissementsaanvraag (en de voorbereiding van een doorstart) lijkt in geen van de
onderzochte cases sprake te zijn geweest. In de meeste van de onderzochte gevallen gold dit
ook voor een tijdens faillissement uitonderhandelde doorstart.
Hieronder geven wij een overzicht van de uit het onderzoek naar voren gekomen voor- en
nadelen van informele reorganisaties aan de ene kant en formele reorganisaties aan de andere
kant. Wij richten ons hierbij op het werkgevers- en het werknemersperspectief.
Werkgeversperspectief33

Werknemersperspectief34

Voordelen

- behoud van (controle over) de
onderneming
- behoud van controle over het
reorganisatieproces
- beperking reputatieschade
(naar markt en personeel)
- beperking overige
desintegratieschade
- behoud continuïteit van de
dienstverlening binnen
dezelfde rechtspersoon
- kans om verliezen goed te
maken

- behoud aanzienlijk deel
werkgelegenheid
- objectieve selectiecriteria
- verschuldigdheid
afvloeiingsvergoedingen
- toetsing vooraf van noodzaak
tot reorganiseren
- feitelijke medezeggenschap
- sterke bescherming niveau
arbeidsvoorwaarden

Nadelen

- noodzaak tot financiering
verliezen
- zeer beperkte vrijheid bij
selectie personeel
- verschuldigdheid
afvloeiingsvergoedingen
- duur en kosten UWV
procedure
- oplossing financiële
problemen vereist instemming
van alle betrokkenen
- (tijdelijk) loonoffer of
aanpassing in andere
arbeidsvoorwaarden in

- afspiegelingsbeginsel houdt
geen rekening met functioneren
van individuele werknemers
(goed functionerende
werknemers kunnen hun baan
verliezen)
- baanbehoud door middel van
(tijdelijk) loonoffer of
aanpassing in andere
arbeidsvoorwaarden in beginsel
alleen mogelijk met individuele
instemming werknemers
- WW risico voor werknemers bij
(tijdelijk) loonoffer

Informele reorganisaties

33
34

Hieronder begrijpen wij zowel de bestaande werkgever (en de aandeelhouders) als de eventuele doorstarter.
Hieronder begrijpen de werknemers, alsmede de ondernemingsraden en de vakbonden.

93

beginsel alleen mogelijk met
individuele instemming
werknemers
Formele reorganisaties
Voordelen

- vrije selectie over te nemen
personeel
- mogelijkheid tot aanpassing
arbeidsvoorwaarden
- geen ontslagbescherming
- geen verschuldigdheid
afvloeiingsvergoeding in
faillissement (en onder WWZ
evenmin in surseance)

- behoud aanzienlijk deel
werkgelegenheid bij
(voorbereide) doorstart

Nadelen

- verlies van controle over de
onderneming
- verlies van controle over het
reorganisatieproces
- desintegratieschade
- reputatieschade

- in de praktijk zeer beperkte
medezeggenschap
- geen objectieve selectiecriteria
(geen toepassing
afspiegelingsbeginsel)
- geen ontslagbescherming
- geen afvloeiingsvergoeding

Deelvraag 5: In hoeverre leidde de arbeidsrechtelijke positie van werknemers tot gebruik van
het faillissementsrecht om schulden te saneren en/of personeel te laten afvloeien?
In geen van de onderzochte gevallen is gebleken dat het faillissement is aangevraagd met het
oog op enkel een sanering van (een deel van) het personeelsbestand.
Deelvraag 6: Had een andere arbeidsrechtelijke positie van werknemers kunnen leiden tot een
ander vervolg (met name voor een doorstart van de onderneming, de opbrengsten voor
schuldeisers en/of voor de werknemers/werkgelegenheid)? Zo nee, waarom niet? Zo ja, welke
andere positie en welk vervolg? Wat zouden de voor- en nadelen hiervan voor de
verschillende partijen zijn geweest?
Deze vraag is speculatief van aard. In de onderzochte cases zou een andere arbeidsrechtelijke
positie van werknemers waarschijnlijk niet tot een ander reorganisatietraject hebben geleid
(informele reorganisatie versus formele reorganisatie). In geen van de onderzochte cases was
het faillissement aangevraagd met het enkele doel om een personele reorganisatie door te
voeren. De financiële problemen die leidden tot het faillissement van de onderzochte
ondernemingen werden veroorzaakt door een samenstel van factoren.
Wel kan worden opgemerkt dat een andere arbeidsrechtelijke positie van werknemers invloed
zou kunnen hebben op de uitkomsten voor individuele werknemers in concrete gevallen.
Tijdens het onderzoek is door een geïnterviewde bijvoorbeeld opgemerkt dat de mogelijkheid
van een (tijdelijk) loonoffer had kunnen bijdragen aan het voorkomen van verlies van
werkgelegenheid. Ook de selectie van personeel bij een doorstart uit faillissement of in een
informele reorganisatie hangt af van de daarvoor geldende criteria.
94

Uit het onderzoek komt naar voren dat het adresseren van de ten aanzien van informele
reorganisaties gesignaleerde knelpunten (duur ontslagprocedure, met het ontslag samenhangende kosten, afspiegelingsbeginsel, mogelijkheden tot (tijdelijk) loonoffer) een bijdrage
zou kunnen leveren aan de mogelijkheden om een onderneming buiten een
insolventieprocedure te reorganiseren. Het bereiken van een gezond evenwicht tussen de
belangen van de onderneming en de daarmee in de toekomst verbonden werkgelegenheid en
de belangen van het personeel dat afvloeit, is daarbij uiteraard van groot belang. Door
geïnterviewden is in dit verband wel opgemerkt dat er mogelijkheden zouden moeten zijn
voor maatwerk bij de selectie van werknemers (zie paragraaf 3.3.2.1).
Door enkele geïnterviewden werd de selectie van het personeel in het kader van een doorstart
genoemd als een onderwerp dat aandacht behoeft. Uit de onderzochte cases komt naar voren
dat de selectie van het personeel dat na een doorstart uit faillissement een arbeidsovereenkomst krijgt aangeboden en de vaststelling van de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden in
handen is van de doorstarter. De selectiecriteria die door de overnemende partijen worden
toegepast, liggen niet vast en wisselen dan ook van geval tot geval. Ook de wijze waarop de
selectie plaatsvindt varieert. Onduidelijkheid over de gehanteerde selectiecriteria heeft in
enkele gevallen tot onbegrip en onrust geleid bij het personeel van de gefailleerde
onderneming. In enkele gevallen is de aard van de arbeidsovereenkomst (vast of tijdelijk) van
het overgenomen personeel aangepast of heeft een wijziging plaatsgevonden in de
arbeidsvoorwaarden, terwijl in andere gevallen (nagenoeg) geen wijzigingen zijn opgetreden
(zie paragraaf 3.3.3.5).
Deelvraag 7: Had een andere arbeidsrechtelijke positie van werknemers kunnen leiden tot een
andere mate van risico op oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht? Zo nee, waarom
niet? Zo ja, waarom en welke mate van risico?
In geen van de onderzochte gevallen is gebleken dat het faillissement is aangevraagd met het
oog op enkel een sanering van (een deel van) het personeelsbestand. Van misbruik van
faillissementsrecht is in de onderzochte cases niet gebleken.
Deelvraag 8: Op welke manier, en in welke mate, zouden veranderingen in de arbeidsrechtelijke positie van werknemers (voor of na faillissement) naar verwachting kunnen
bijdragen aan het eenvoudiger kunnen ‘redden’ of doorstarten van bedrijven, en/of-het
verminderen van de nadelen van een faillissement voor de werknemers/werkgelegenheid en
de schuldeisers, en/of het risico op oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht?
De selectiecriteria bij de informele reorganisatie en bij de doorstart uit faillissement
(paragraaf 4.2.1 en 4.3.3)
In de interviews bleek voor wat betreft de informele reorganisaties van kritiek op het
afspiegelingsbeginsel en de beperkte ruimte die de Wwz en de daarop gebaseerde
Ontslagregeling kent om rekening te houden met de specifieke noden van de onderneming.
De heersende opvatting ging er wel van uit dat een objectieve benadering van de selectie
gewaarborgd moet zijn. Rechtstreeks toepasbare alternatieven voor het afspiegelingsbeginsel
hebben de interviews niet opgeleverd.
95

Bij de formele reorganisaties werd van verschillende kanten in de interviews en ook tijdens de
expertmeeting benadrukt dat men moet oppassen de doorstarter, en dan vooral de niet
gelieerde doorstarter, te belasten met een selectie op basis van het afspiegelingsbeginsel. De
geïnterviewde vakbondsbestuurders wilden het afspiegelingsbeginsel van toepassing laten
zijn bij een doorstart uit faillissement, maar stonden in deze opvatting alleen. Het onderzoek
toont bij formele reorganisaties zowel bij de geïnterviewden als bij de geraadpleegde experts
draagvlak voor een geobjectiveerde aanpak van de selectie van in de doorstart mee te nemen
werknemers. Een grote meerderheid van de geïnterviewden wees op het belang van
zorgvuldigheid in het biedingsproces.
Ook tijdens de expertmeeting bleek dat de bieder meestal niet verplicht is aan te geven welke
selectiecriteria hij ten aanzien van het in een doorstart mee te nemen personeel zal hanteren.
Bovendien heeft de curator daar betrekkelijk weinig zicht op. De criteria die gehanteerd
worden, kunnen betrekkelijk willekeurig zijn. Wel bleek dat nu al vaak uitgangspunt is dat de
bieder moet aangeven hoeveel werknemers hij bereid is over te nemen. De experts bespraken
richtlijnen voor de selectie van werknemers bij een doorstart uit faillissement. Een aantal
uitgangspunten werd genoemd. Er zou een relatie moeten zijn tussen het werk dat na de
doorstart gedaan moet worden en de werknemers die in het oude bedrijf hebben gewerkt.
Iemand die geschikt zou zijn om het werk te doen maar kort tevoren kortlopend ziek is
geweest, behoort in aanmerking te komen voor een plaats in het nieuwe bedrijf. Langdurige
arbeidsongeschiktheid zou wel een redelijk beletsel zijn. Er zou ruimte moeten zijn voor
raadpleging van de werknemersvertegenwoordigers die normaal ook bij reorganisaties
betrokken zijn (de vakbonden en/of de ondernemingsraad). Komt men na een korte periode
meedenken niet tot een vergelijk over de te hanteren selectiecriteria, dan moet de rechtercommissaris de knoop doorhakken. Een toetsing op basis van een business plan zou reëel zijn.
Voorts werd in de expertmeeting de suggestie gedaan het UWV als toetsende instantie bij
ontslagen om bedrijfseconomische redenen in surseance te vervangen door de rechtercommissaris, mits ook hier sprake zou zijn van een met voldoende waarborgen omklede
procedure. Daarbij zou een medezeggenschapsbevoegdheid voor de vakbonden en
ondernemingsraad kunnen zijn weggelegd.
De versobering van arbeidsvoorwaarden en WCO II (paragraaf 4.2.2)
In de interviews is door niemand de suggestie gedaan de ondernemingsraad ten aanzien van
de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming een formele rol te geven. Wij menen dat dit op
impliciete wijze steun biedt aan de omstandigheid dat de wetgever de ondernemingsraad te
dien aanzien niet beschouwt als een volwaardige gesprekspartner van de ondernemer, althans
niet in de zin dat deze raad het personeel op het vlak van het aanpassen van de
arbeidsvoorwaarden zonder specifiek mandaat kan vertegenwoordigen.
Wij proefden in enige interviews en bij de experts een zeker draagvlak voor de gedachte de
werknemers als aparte klasse mee te nemen in de regeling van het dwangakkoord als voorzien
in WCO II, mits een en ander met voldoende waarborgen zou worden omkleed. Bij deze
waarborgen dachten de experts aan een toetsing door de rechter op economische noodzaak,
een plicht de vakbonden en de ondernemingsraad tevoren te horen en slechts gelding voor het
96

collectief van de werknemers van de onderneming bij aanvaarding van het voorstel door een
gekwalificeerde meerderheid van het personeel zelf. In de interviews viel weinig draagvlak te
bespeuren voor een voorstel tot acceptatie van een structureel loonoffer. Bij een tijdelijk
loonoffer zou deze ruimte, zo lijkt het, groter kunnen zijn, waarbij wij bij ‘tijdelijk’ uitgaan
van een overzienbare periode. In ieder geval zouden er voldoende waarborgen in de
procedure moeten worden ingebouwd en de bestaande barricade op het punt van het WWrisico zou tot een oplossing moeten worden gebracht.
De raadpleging van vakbonden en het adviesrecht van ondernemingsraden (paragraaf 4.2.3
en 4.3.4)
De interviews leverden geen nieuwe gezichtspunten op ten aanzien van de aard en omvang
van de bestaande regelgeving betreffende informele reorganisaties in relatie tot de
raadpleging van vakbonden en de adviesbevoegdheden van de ondernemingsraad. De
regelgeving omtrent de medezeggenschap bij informele reorganisaties is blijkbaar
genoegzaam bekend en levert geen bijzondere pijnpunten op.
Uit de interviews blijkt dat het thema van de geheimhouding van vertrouwelijke informatie
omtrent formele reorganisaties door de meeste geïnterviewden als problematisch wordt
ervaren. De regels schrijven jegens de vakbonden raadpleging (WMCO, Fusiegedragsregels)
en jegens de ondernemingsraden een adviesrecht (WOR) voor, maar deze regels worden bij
formele reorganisaties overtreden. Het niet informeren van vooral de vakbonden wordt met
name veroorzaakt door de vrees voor het door de vakbonden niet geheimhouden van
vertrouwelijke informatie waarvan het naar buiten komen de kans van slagen van de formele
reorganisatie zou bedreigen. De geïnterviewden van de zijde van de vakbonden gaven ook
zelf aan geheimhouding als een dilemma te ervaren en in een aantal gevallen niet of slechts
voor korte tijd in staat te zijn vertrouwelijke informatie voor zich te houden. De aan de zijde
van de andere stakeholders geuite vrees voor lekken is aldus jegens de vakbonden
gerechtvaardigd.
In een aantal interviews kwam naar voren dat de kennis van bestaande medezeggenschapsrechten (bevoegdheden en verplichtingen) bij ondernemingen, curatoren,
ondernemingsraden en vakbondsbestuurders niet altijd op niveau is. Het is uiteraard van
belang dat alle betrokken stakeholders kennis van zaken hebben, ook in de situatie dat een
ondernemingsraad en/of een vakbond van bepaalde bevoegdheden in een specifiek geval geen
gebruik wil maken. Uit de interviews komt aldus naar voren dat het raadzaam is na te gaan
hoe het is gesteld met de scholing van alle betrokken stakeholders op het terrein van de
dynamiek van bedrijven in moeilijkheden en doorstarts en de bestaande medezeggenschapsbevoegdheden.
Een geïnterviewde gaf aan dat een adviesrecht voor een betrokken ondernemingsraad
betreffende een voorgenomen doorstart uit faillissement op zichzelf (en los van het feit dat het
gaat om geldend recht) geen probleem is, maar dat een beroepsrecht bij de
Ondernemingskamer qua tijdsbestek niet zinvol is. Deze opmerking speelt onafhankelijk van
de vraag of het adviesrecht reeds wordt gegeven vóór dat de betrokken onderneming in
faillissement geraakt of nadat het faillissement is uitgesproken. In de expertmeeting werd
opgemerkt dat in faillissement de ondernemingsraad ten aanzien van het adviesrecht
97

betreffende een voorgenomen doorstart niet de rechtsgang naar de Ondernemingskamer zou
moeten hebben, maar beroep bij de rechter-commissaris moet kunnen instellen om te zorgen
dat er niet twee rechtsgangen waren die elkaar konden bijten.
De inrichting van de pre-pack procedure (paragraaf 4.3.1)
Uit de interviews blijkt dat een zorgvuldig vorm gegeven biedingsproces een barricade
opwerpt tegen misbruik van een voorbereide doorstart en bijdraagt aan een objectivering van
de gang van zaken en voorts een gunstige invloed kan hebben op de mate waarin werknemers
(en andere stakeholders) in een bepaald geval de gang van zaken aanvaarden.
Veel geïnterviewden stonden positief tegenover een pre-pack, mits de procedure met
voldoende waarborgen is omkleed. Het bedrijf moet in de toestand verkeren te hebben
opgehouden te betalen, het proces moet zorgvuldig zijn, de markt moet worden verkend op
wie kan overnemen, er moet gesproken worden met de logische partijen, alles moet worden
afgewogen en de beoogd curator moet de gelegenheid hebben om te kijken wat hij ervan
vindt.
Ook na een qua doorstart niet voorbereid faillissement behoort de curator de logische partijen
in staat te stellen om te bieden.
De suggestie de verplichting op te nemen dat bij een pre-pack de rechter-commissaris de
vakbonden en de ondernemingsraad voorafgaand aan de goedkeuring van een doorstart hoort,
kon bij de experts op draagvlak rekenen. Het zorg dragen voor het kunnen inwinnen van
informatie van andere stakeholders met andere invalshoeken, werd door hen zinvol geacht.
Wij noteerden dat het aan te bevelen is dat de curator bij een verkooptransactie nagaat of er
aanleiding is in de overnameovereenkomst op te nemen dat als de koper binnen een bepaalde
periode voor een betere prijs doorverkoopt, de boedel nog een bepaald percentage van de
meerprijs ontvangt. Deze suggestie uit een interview werpt een barricade op tegen de
doorstarter die de gekochte activiteiten (toch) niet zelf wil voortzetten, mogelijk een
verborgen agenda had en de doorgestarte activiteiten na korte tijd met winst weer
doorverkoopt.
De taak van en de eisen aan de deskundigheid van de (beoogd) curator en (beoogd) rechtercommissaris (paragraaf 4.3.2)
De interviews bevatten handreikingen ten aanzien van de eisen aan de kennis en de
vaardigheden van de (beoogd) curator en (beoogd) rechter-commissaris. Bij kennis ging het
naast relevante juridische kennis om kennis op het gebied van de bedrijfseconomie, financiën
en het waarderen van bedrijven. Bij de vaardigheden wees men op durf, communicatieve
vaardigheden, toegankelijk zijn. Reguliere (bij)scholing werd genoemd. Uit de suggesties
betreffende de inrichting van de procedure rond een (voorbereide) doorstart uit faillissement
vloeit voort dat de (beoogd) curator en (beoogd) rechter-commissaris een businessplan en te
hanteren selectiecriteria van personeel moeten kunnen beoordelen. Een meer algemene
suggestie speelde in op de gedachte dat de specialisatiegraad van de rechter-commissaris op
een hoger niveau moet worden gebracht.

98

De invloed van de Wwz (paragraaf 4.4)
De geïnterviewden waren evenals de experts over het algemeen kritisch over de regeling in de
Wwz van het opvolgend werkgeverschap in combinatie met de ketenregeling en de
transitievergoeding. Sommigen verwachtten minder doorstarts door niet gelieerde partijen en
een paar geïnterviewden dachten aan de mogelijkheid dat dergelijke doorstarters eerder
geneigd zullen zijn minder personeel mee te nemen en/of nieuw personeel van elders aan te
trekken.
Diverse geïnterviewden wezen op de omstandigheid dat ondernemingen die in financiële
moeilijkheden zijn geraakt, in veel gevallen in een (te) laat stadium inzetten op een
reorganisatie. Het punt raakt aan de positie van werknemers in de zin dat bij een laat ‘aan de
bel trekken’ vaker sprake zal zijn van een situatie waarin geen financiering meer kan worden
gevonden voor het betalen van een transitievergoeding. Bij laat ingrijpen duwt de regeling
van de transitievergoeding in de Wwz de onderneming die een personele reorganisatie moet
doorvoeren aldus in de richting van een surseance of faillissement. Dan is immers niet langer
een transitievergoeding verschuldigd.
Ook in de discussie van de experts trad naar voren dat de Wwz met de regeling van de
transitievergoeding (wel verschuldigd buiten surseance en faillissement en niet langer
verschuldigd in surseance en faillissement) het verschil tussen de informele reorganisatie en
de formele reorganisatie scherper heeft gesteld en met het hier bedoelde onderscheid
ondernemingen in de richting van een formeel traject duwt. Wij noteerden voorts de
opmerking dat het door de regeling van het opvolgend werkgeverschap in de Wwz
ongunstiger voor een niet gelieerde doorstarter is geworden om een doorstart te overwegen.

99

SUMMARY

Commissioned by the Research and Documentation Centre (WODC) of the Department of
Security and Justice, the Business & Law Research Centre of the Faculty of Law at Radboud
University in Nijmegen has conducted an empirical study with regard to the research
question: ’What are the consequences of the employment-law position of employees for the
possibilities or impossibilities to solve the problematic financial situation of undertakings and
for the future of the undertaking?’
The study focuses on defining the state of affairs in practice, with the aim to provide insight
into the role that the employment-law position of employees plays with respect to the way in
which it is attempted to reorganise undertakings in financial distress and into the impact that
the chosen procedure has (had) on the stakeholders involved. The study is therefore
exploratory and descriptive in nature. It is not designed to systematically compare the studied
cases with each other.
The study primarily consists of research into and analysis of 26 recent cases of restructurings
of undertakings in financial distress either before or after bankruptcy.
Various written sources have been used to examine the selected cases. Furthermore, a total of
94 interviews were held with persons involved in the selected cases, in particular liquidators
(curatoren) and administrators (bewindvoerders), advisers of the undertakings concerned,
banks, trade unions, works councils, and (former) management.
In order to answer the research question, eight sub-questions have been formulated. The
questions are designed to gain insight into the role that the employment-law position of
employees plays in the financial difficulties experienced by debtors and the solutions sought
to eliminate these difficulties in the cases examined. The first seven questions mainly concern
the description and analysis of the actual situation in the cases examined and will be
discussed in chapters 2 and 3. The role of the labour factor in the emergence of financial
difficulties of the undertaking is addressed in chapter 2. Chapter 3 subsequently examines the
role of the labour factor in the way in which the undertaking overcomes its financial
difficulties. This chapter describes the findings of the study with regard to the manner in
which the undertakings examined have sought a solution for the difficult financial situation
encountered by them, which factors have played a role in this respect, and, in particular, the
impact of the employment-law position of employees on the reasons underpinning their
decisions. Chapter 4 abstracts from the cases examined whilst focusing on the question as to
how changes in the employment-law position of employees can be expected to contribute to
the ability of undertakings to reorganise.
The scope of the study was not limited to the examination of the 26 cases. At an experts’
meeting held in Nijmegen on 25 September 2015, the (initial) findings of the study and any
consequences to be drawn from it for the possible preparation of new legislation have been
discussed with the experts. Chapter 5 provides a report of the experts’ meeting.
The study shows that the financial difficulties of the undertakings examined are hardly ever
attributable to a single cause. For the most part, this involves a combination of factors that led
to an undertaking’s difficult financial situation. In the cases examined the employment-law
position of employees was only in two cases the key reason for the difficult financial situation
of the undertakings examined. The other cases did not reveal that the employment-law
position of employees was the sole or decisive factor for the difficult financial situation of the

100

undertakings concerned. The principal causes of financial distress that emerge from the study
are:
-

Decreasing turnover due to a decline in market demand
A business model that is not (or no longer) in tune with market developments
Problematic levels of indebtedness
Investment decisions resulting in unexpected drawbacks
Excessive housing costs
Customers with payment problems
Problematic relationship with financier(s)
Inefficient organisational and production structure
Problematic financing structure
Credit insurers limiting the insurance coverage
Wage costs for personnel

The study identifies a number of problem areas with regard to the possibility of adapting the
workforce or expenditure on staff to altered circumstances outside insolvency proceedings.
The study reveals that in some cases the rules on dismissal of employees are (or were) an
impeding factor in the implementation of an appropriate and effective employment
restructuring. Reference can be made in that regard to the costs and time involved in dismissal
procedures in some cases. The reflection principle (afspiegelingsbeginsel) has also been
mentioned as an obstacle to achieving an effective reorganisation. A further problematic
factor appears to be the scaling down of pay-and-benefit packages, such as a (temporary) cut
in pay, as may be necessary to implement in view of the undertaking’s financial situation.
Twelve of the cases examined by us concern reorganisations without insolvency proceedings
(‘informal reorganisation’). Eight of these informal reorganisations have been successful (i.e.
on 16 December 2015, the closing date of the study): the businesses concerned operate in the
black again, expect to do so soon, or see in any case an improvement in the results. However,
this does not mean that no problem areas were identified throughout the reorganisation
process. In four cases bankruptcy looms or has already occurred.
Fourteen of the undertakings we examined have been restructured by means of an insolvency
procedure (‘formal reorganisation’). With one exception the reorganisation was effected by
way of a sale of the business out of bankruptcy. In seven of the cases examined such sale of
(parts of) the business took place following a preparatory phase under the supervision of an
envisaged liquidator and supervisory judge (a ‘pre-pack’). In six of the cases examined the
sale took place without a pre-pack. In three cases bankruptcy followed a brief period in
suspension of payments proceedings.
The study shows that in the cases examined a substantial part of the jobs have been retained
after a sale of the business out of bankruptcy, both with and without a pre-pack. In the cases
where only a small percentage of employees had been taken over by the buyer, there was a
changed business model that required less employees or – according to the parties involved –
more jobs could have been retained if the sale had been prepared properly and in good time.
In the vast majority of cases, the employment-law position of employees had no impact
whatsoever on the specific follow-up because the difficult financial situation was caused by
entirely different factors than personnel costs or was only one of the factors for which a
solution had to be sought. In the latter case various factors play a role in determining the
feasibility of an informal reorganisation. The financial problems of the undertakings
examined were hardly ever attributable to a single cause. For the most part, this involves a
combination of factors that led to the undertaking’s difficult financial situation. In many
101

cases, in order to cope with the difficult financial situation, a reduction of the costs at all
levels, in particular personnel costs, financing costs, and housing costs, must take place
alongside an operational reorganisation and disposal of unprofitable segments and/or
divisions that are not part of the undertaking’s core business. Under the laws currently in
force, achieving such a comprehensive solution requires, however, the consent of all parties
involved, which proves to be a challenge at times and is not always feasible. In the context of
accomplishing an informal reorganisation, it is also relevant to what extent the problem areas
identified in this study can be resolved. Furthermore, it is necessary to secure funding. If
financiers or shareholders are no longer prepared to absorb losses, bankruptcy will be
unavoidable.
The interviews clearly reveal that bankruptcy (whether or not prepared under the supervision
of an envisaged liquidator and supervisory judge) is for the most part considered undesirable
by the stakeholders involved. The parties concerned indicated that they would rather avoid
bankruptcy and that they are ready to make a great deal of effort to accomplish that. The sale
of (parts of) the business out of a pre-packaged bankruptcy is considered an option that is not
taken lightly by most interviewees. The usefulness of the silent preparatory phase in
accomplishing a sale and consequently the retention of jobs was emphasised during the
interviews. None of the cases examined revealed that bankruptcy was applied for with the
sole aim of restructuring (part of) the workforce. That abuse of bankruptcy proceedings is a
rare phenomenon is consistent with the views of the consulted experts (and is furthermore
consistent with published case law on abuse of the bankruptcy laws and the findings of HSI’s
earlier study from 2005).
With regard to the extent in which the Works Council and trade unions are involved in the
process, a clear distinction is visible between informal reorganisations and formal
reorganisations.
In the informal reorganisations examined where a Works Council has been set up and trade
unions play a role, consultation has always been sought. However, the moment and the way in
which this consultation has taken place vary. Also in the cases examined where no Works
Council exists, employees have been involved in the reorganisation plans at some point in
time.
In most of the cases examined where a reorganisation had taken place after bankruptcy, the
Works Council and trade unions, in so far as they had been set up and/or involved, were only
informed immediately prior to or after a petition for bankruptcy was filed or bankruptcy
proceedings had been opened. In all cases examined there appears to have been no employee
participation in the insolvency petition (and the preparatory phase of a sale of the business).
In most of the cases examined this also applied to a sale of the business negotiated during
bankruptcy.

Below, we give an overview of the advantages and disadvantages of informal reorganisations
on the one hand and formal reorganisations on the other, which have emerged from the study.
In this respect, we focus on the perspectives of employers and employees.

102

Employers’ perspective35

Employees’ perspective36

Advantages

- maintaining (control over) the
undertaking
- maintaining control over the
reorganisation process
- limiting reputational damage
(towards the market and
personnel)
- limiting other disintegration
damage
- preserving continuity of
services within the same legal
entity
- opportunity to recoup losses

- preserving a substantial part of
the jobs
- objective selection criteria
- chargeability of redundancy
benefits
- ex-ante assessment of the
necessity to reorganise
- actual participation
- strong protection of the level of
employment conditions

Disadvantages

- necessity to secure funding for
losses
- very limited margin of
discretion in the selection of
employees
- chargeability of redundancy
benefits
- duration and costs of UWV
dismissal procedures
(Employed Persons Insurance
Administration Agency)
- a solution to the financial
difficulties requires the
consent of all parties involved
- a (temporary) pay cut or
adaptation of other
employment conditions is
permissible solely with the
individual consent of all
employees

- the reflection principle does not
take into account the
performance of individual staff
(well-functioning employees
may lose their jobs)
- job retention by means of a
(temporary) pay cut or
adaptation of other employment
conditions is permissible solely
with the individual consent of
all employees
- WW risk (reduced
unemployment benefit) to
employees in case of a
(temporary) pay cut

- free selection of employees
to be transferred
- possibility of adapting
employment conditions

- the sale of the business
(following a pre-pack)
preserves a substantial part of
the jobs

Informal
reorganisations

Formal reorganisations
Advantages

35
36

We define this as the existing employer (and shareholders) as well as any restarting party.
This includes employees as well as Works Councils and trade unions.

103

- no protection from dismissal
- no chargeability of
redundancy benefits in
bankruptcy (nor in a
moratorium under the Dutch
Work and Security Act,
Wwz)

Disadvantages

- loss of control over the
undertaking
- loss of control over the
reorganisation process
- disintegration damage
- reputational damage

- very limited participation in
practice
- no objective selection criteria
(no application of the reflection
principle)
- no protection from dismissal
- no redundancy benefits

In the cases examined a different employment-law position of employees would probably not
have led to another reorganisation scheme (informal reorganisation versus formal
reorganisation). In none of the cases examined was bankruptcy applied for with the sole aim
of implementing an employment restructuring. It should be noted, however, that a different
employment-law position of employees might have an impact on the outcomes for individual
employees in concrete cases. For instance, during the research it has been observed that the
possibility of a (temporary) pay cut could have contributed to the prevention of job loss. The
selection of employees in a sale of the business out of bankruptcy or in an informal
reorganisation also depends on the relevant criteria.
In the interviews and during the experts’ meeting we listened to a wide range of answers to
the question – independently of the cases examined – as to how changes in the employmentlaw position of employees can be expected to contribute to the undertakings’ ability to
reorganise. We summarise these answers as follows.
The study shows that addressing the problem areas identified with regard to informal
reorganisations (duration of the dismissal procedure, costs related to dismissal, the reflection
principle, possibilities for a (temporary) pay cut) may enhance the possibility of reorganising
the undertaking outside insolvency proceedings. Of course, achieving a healthy balance
between the interests of the undertaking and the related impact on future employment and the
interests of employees who are laid off is of great importance in this respect. The interviewees
noted, however, that in this regard a number of options should be available for a tailor-made
approach, for example when applying the reflection principle. According to the prevailing
view, it was assumed that it is necessary to ensure an objective approach to the selection. The
interviews did not produce any directly applicable alternatives to the reflection principle.
With regard to formal reorganisations, it was emphasised from various quarters in the
interviews and also during the experts’ meeting that one should take particular care not to
burden the buyer of the business, and especially a non-affiliated buyer, with a selection based
on the reflection principle. The interviewed trade union leaders wanted the reflection
principle to be made applicable in the sale of businesses from bankruptcy, but they were the
only ones to hold this view. According to the study, both the interviewees as well as the

104

consulted experts support an objectified approach to the selection of employees to be
transferred in the event of a sale.
The selection of employees who are being offered an employment agreement, including the
associated conditions of employment, in a sale of the business from bankruptcy is currently in
the hands of the buyer. The selection criteria as applied by the acquiring parties are not
immutable and vary from case to case. Also the way in which the selection is made varies.
Moreover, the liquidator has relatively little insight into these aspects. The criteria applied can
be rather arbitrary. In some cases the lack of clarity about the applied selection criteria caused
misunderstandings and concerns among the employees of the company in bankruptcy. The
type of employment contract (permanent or temporary) of the acquired personnel has, in some
cases, been adapted or adaptation of the employment conditions has taken place whilst in
other cases no, or hardly any, changes occurred. The study did, however, reveal that the
starting point of liquidators is that the bidder should indicate how many employees it is
prepared to take over.
The experts discussed the guidelines for the selection of employees in case of a sale from
bankruptcy. A number of guiding principles have been mentioned. There should be a
relationship between the work to be performed after a sale and employees who have worked
in the old company. An employee who seems suitable to perform the work but who has been
ill for a brief period of time shortly before the sale should be eligible for a position in the new
company. Long-term incapacity for work could well be a reasonable impediment. There
should be room for consultation of the employees’ representatives who would normally also
have been involved in reorganisations (the trade unions and/or Works Council). It was
suggested that if, after a short period of contributing ideas, no agreement is reached on the
selection criteria to be applied, it should be up to the supervisory judge to take a decision.
Conducting an assessment on the basis of a business plan was mentioned as a realistic
possibility.
The experts’ meeting further suggested that the UWV as the assessing authority in dismissals
for business economic reasons might be replaced by the supervisory judge in case of
suspension of payments proceedings, provided that this procedure is also covered by adequate
safeguards. In this scenario, the trade unions and Works Council could be allowed to exercise
their powers of participation.
We experienced a certain amount of support in some interviews and among experts for the
idea of considering employees as a separate class in the compulsory settlement procedure
under the Continuity of Enterprises Act II (WCO II), on condition that adequate safeguards
will be provided. In terms of relevant safeguards, the experts envisaged a judicial review of
the economic necessity, the duty to hear the trade unions and Works Council in advance, and
applicability vis-à-vis the workers’ collective of the undertaking only after acceptance of the
proposal by a qualified majority of the employees themselves. The interviews revealed little
support for a proposal to accept a structural pay cut. It seems that there might be a broader
base of support for a temporary pay cut. In any case, adequate safeguards ought to be
included into the procedure and attention should be paid to the influence of such a temporary
pay cut on WW entitlements.
The interviews did not produce any new perspectives with regard to the nature and scope of
existing regulations concerning informal reorganisations in relation to consultation of trade
unions and the Works Council’s advisory powers. The regulations concerning employee
participation in informal reorganisations are apparently well known and should not cause any
particular issues.

105

The interviews show that the topic of non-disclosure of confidential information about formal
reorganisations is considered problematic by most interviewees. The rules provide for
consultation of trade unions (Dutch Collective Redundancy (Notification) Act (WMCO), the
Rules relating to Mergers) and the Works Council’s right of consultation (Works Council Act,
WOR), but these rules are being violated in formal reorganisations. The failure to inform
especially trade unions can be attributed primarily to the fear of disclosure of confidential
information by the trade unions as such disclosure would threaten the chances of success of a
reorganisation. Also the interviewees on the part of the trade unions themselves indicated to
experience non-disclosure as a dilemma and that in a number of cases they were not, or only
for a short time, able to keep confidential information to themselves.
A number of interviews showed that knowledge with regard to existing rights of participation
in decision-making (powers and obligations) among the undertakings, receivers, Works
Councils, and trade union leaders is not always up to standard.
A large majority of the interviewees underlined the importance of due care in the bidding
process for a sale from bankruptcy. A carefully designed bidding process serves as a barrier to
abuse of the pre-pack, contributes to an objectification of the state of affairs, and may have a
favourable impact on the extent to which employees (and other stakeholders) accept the state
of affairs in any given case.
Many interviewees were in favour of a pre-pack, provided that the procedure is covered by
adequate safeguards. The suggestion to include the obligation that, in the case of a pre-pack,
the supervisory judge will hear the trade unions and Works Council prior to the approval of a
sale could count on the support of the experts. They considered it appropriate to ensure the
collection of information from other stakeholders with different perspectives.
The suggestions given with respect to the organisation of the procedure surrounding the (prepackaged) sale of the business out of bankruptcy entail that the (envisaged) liquidator and
(envisaged) supervisory judge should be able to assess a business plan and the criteria to be
applied for the selection of employees.
The interviewees as well as the experts were generally critical of the successive employership
scheme in combination with the chain rule and transition payment as provided for in the
Wwz. Some expected fewer sales to non-affiliated parties and a few interviewees considered
the possibility that these buyers might be more inclined to retain fewer employees and/or
attract new personnel from elsewhere.
Various interviewees noted the fact that, in many cases, businesses that have encountered
financial difficulties direct their efforts at achieving a reorganisation at a late stage (or too
late). Failure to raise the alarm in time results more frequently in a situation where it is no
longer possible to secure funding for the transition payment. This transition payment ceases to
be payable in case of bankruptcy or suspension of payments. The transitional payment
scheme of the Wwz thus may push companies that need to implement an employment
restructuring towards bankruptcy or suspension of payments.

106

Bijlage 1

Onderzoeksteam en begeleidingscommissie

Begeleidingscommissie:
Prof. mr. dr. F.M.J. Verstijlen, voorzitter (Rijksuniversiteit Groningen)
Dr. F.W. Beijaard (WODC)
Prof. mr. dr. W.H.A.C.M. Bouwens (Vrije Universiteit Amsterdam)
Mw. drs. R.C. van Daal (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), opgevolgd
door:
Mw. mr. H.M. Kooymans (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid)
Mr. G. van Dijck (Tilburg University)
Mw. mr. A.M. Wolffram-Van Doorn (Ministerie van Veiligheid en Justitie), opgevolgd door:
Mr. dr. A.A.J. Smelt (Ministerie van Veiligheid en Justitie)

Onderzoeksteam:
Prof. mr. L.G. Verburg (Radboud Universiteit Nijmegen)
Prof. mr. P.M. Veder (Radboud Universiteit Nijmegen)
Mr. A.G.J.J. Jansen (Radboud Universiteit Nijmegen)
Mw. mr. A.M. Mennens (Radboud Universiteit Nijmegen)
Mw. mr. A.W. Niebeek (Radboud Universiteit Nijmegen)
Mr. S.C. Pepels (Radboud Universiteit Nijmegen)
Mr. F.M.R. Van Wersch (Radboud Universiteit Nijmegen)

107

Bijlage 2

Lijst van deelnemers aan de expertmeeting37

De experts:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.

Susanne van Dijk
Bruno Tideman
Marco Veenstra
Lieke Bijpost
Rik van Steenbergen
Rolf Verhoeven
Elsbeth de Vos
Flip Schreurs
Maarten-Joost Swenker
Joost Lubbers
Edwin de Boer
Willem Jan van Andel
Wouter Jongepier
Egbert Loesberg
Martijn van de Mortel
Marinus Pannevis
Paul Schaink

Als toehoorder:
18.
19.

Hella Kooymans
Albert Smelt

De leden van het onderzoeksteam:
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.

37

Michael Veder
Leonard Verburg
Alexander Jansen
Antoinette Niebeek
Frank van Wersch
Sid Pepels
Anne Mennens

Wel uitgenodigd, maar verhinderd: de heer Van Wingerden (NVB) en de curatoren Deterink en Knüppe.

108

Bijlage 3

Casestudies

CASE 1

Selectiecriteria:
Omvang:
Groot
Sector:
Logistiek
Afwikkelingswijze: Informele reorganisatie

Aard en omvang van de onderneming
De onderneming is in de vorige eeuw opgericht. De onderneming richt zich met haar
activiteiten op het terrein van de logistiek. Het gaat om een groter bedrijf met activiteiten in
Nederland en elders in Europa. De omzet komt boven de 100 miljoen uit. Er zijn ongeveer
250 werknemers in dienst in Nederland. Het betreft vooral vaste dienstverbanden, de
onderneming kent een flexibele schil van ongeveer 20%. Daarnaast maakt het bedrijf gebruik
van aanneming van werk als middel om de activiteiten vorm te geven. Door geheel Europa
zijn in totaal ongeveer 1500 werknemers in dienst.
Er is een ondernemingsraad ingesteld.

De oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
De onderneming heeft in het verleden een aantal grote projecten aangenomen die niet goed
uitpakten. Daarnaast geldt dat de logistieke sector zeer competitief is en binnen Europa te
maken heeft met een verschuiving van werk naar lagere lonen landen. Men kampte in
Nederland met een afname van volumes. De banken zijn bijgesprongen en hebben
aanzienlijke leningen verstrekt. Toen volgde de crisis in 2008-2009, waardoor nog meer
volume wegviel.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
De banken hebben hun door de financiering ingegeven invloed aangewend. Op een zeker
moment werd een deel van de banklening omgezet in aandelen en verkreeg het
bankenconsortium een meerderheidsbelang. Er hebben verschuivingen binnen het
management plaatsgevonden. De loonkosten bedragen in deze sector ongeveer 60-70% van
de totale kosten. De sterk terugvallende volumes en omzet noodzaakten (mitsdien) tot een
aanzienlijke personele reductie. Verder werden de kosten vooral gemaakt in de huur van

109

bedrijfsmiddelen (in het verleden heeft men een sale and lease back-constructie toegepast).
Ook hier heeft het bedrijf ingezet op een reductie van kosten.
Surseance werd gezien als voorportaal voor faillissement en een faillissement werd als nietwenselijk beschouwd. Die optie zou er weliswaar toe leiden dat de onderneming met minder
‘ballast’ en in vergelijking met een informele reorganisatie met minder reorganisatiekosten
door zou kunnen gaan, maar dan zou er een doorstart of pre-pack plaats moeten kunnen
vinden. Dat bleek lastig nu de verschillende onderdelen van het bedrijf niet makkelijk uit
elkaar te halen waren. Bovendien was er zorg dat klanten zouden weglopen. Ook bestond
‘angst voor het uit handen geven van het stuur’.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Er hebben sinds de eeuwwisseling twee personele reorganisaties plaatsgevonden. Tijdens de
eerste ronde zijn in totaal 250 werknemers in Nederland ontslagen. Hierbij zijn de
ondernemingsraad en de vakbonden betrokken. Op het moment dat duidelijk werd dat er
gereorganiseerd moest worden, zijn de bonden direct betrokken. De ondernemingsraad werd
in de gelegenheid gesteld advies te geven over de reorganisatie. De bonden namen het
voortouw in de reorganisatie. De ondernemingsraad heeft positief geadviseerd. De
onderhandelingen met de bonden hebben lang geduurd. De vakbonden waren kritisch ten
aanzien van de verplaatsing van de arbeid naar elders en wilden overtuigd worden van de
levensvatbaarheid en continuïteit van de onderneming. Uiteindelijk kwam er een sociaal plan
op basis van de kantonrechtersformule met een factor onder C = 1 en een uitgebreid
outplacementtraject. Dit plan had een looptijd van drie jaar en is nadien ook gebruikt voor een
tweede reorganisatie. Daarbij is van nog eens van 200 man afscheid genomen. De
ondernemingsraad heeft ook hier positief geadviseerd.
Beide reorganisaties liepen via het UWV zonder dat zich opmerkelijke problemen voordeden.
Wel had de onderneming moeite met het afspiegelingsbeginsel. Binnen de ruimte die het
beginsel toeliet, is gebruik gemaakt van het unieke functie-principe.
Inmiddels is in Nederland nog van diverse werknemers afscheid genomen door middel van
vaststellingsovereenkomsten en natuurlijk verloop. Er was voorts sprake van een
personeelsstop.
De bestaande arbeidsvoorwaarden zijn gehandhaafd. Wel zijn geen salarisverhogingen
doorgevoerd. Gelet op de genoemde marktontwikkelingen liggen bij de onderneming thans de
mogelijkheden op het gebied van de werkgelegenheid vooral in het buitenland. De
onderneming is in Nederland al met al verspreid over de jaren en beide reorganisaties
afgeslankt van ongeveer 1000 naar 250.
De banken zijn inmiddels uit de onderneming gestapt.
Het gaat weer goed met de onderneming. De omzet is toegenomen en voor 2015 verwacht de
onderneming een verdere toename van omzet en resultaat.

110

CASE 2

Selectiecriteria:
Omvang:
Middelgroot
Sector:
Dienstverlening
Afwikkelingswijze: nog niet doorgevoerd, besluitvormingsfase

Aard en omvang van de onderneming
De onderneming is in de vorige eeuw opgericht door enige marktpartijen in de bouwsector en
aanverwante industriële sectoren, opererend in de Randstad, en vloeide voort uit de behoefte
aan een vaste pool met bekwame, specialistische vakmensen.
In de pool bevonden zich ruim 180 werknemers in vaste dienst. De werknemers hielden zich
bezig met werkzaamheden bij veelal grotere bouwprojecten van de aan de pool deelnemende
bedrijven. Zij werden gedetacheerd bij de opdrachtgevers. De arbeidsvoorwaarden van de
gedetacheerde werknemers waren over het algemeen beter dan de vaste werknemers van de
opdrachtgevers, bijvoorbeeld ten aanzien van toeslagen en vakantiedagen. Hier is indertijd
nadrukkelijk voor gekozen om verloop van het personeelsbestand te voorkomen.
De onderneming maakte deel uit van een groter geheel van gelieerde rechtspersonen met nog
enige andere activiteiten. In totaal ging het daarbij om ruim 400 werknemers. Er is een
ondernemingsraad.
Er is niet eerder een grote reorganisatie geweest. Wel heeft een zeker natuurlijk verloop
plaatsgevonden en zijn de laatste jaren geen nieuwe mensen in vaste dienst aangenomen.

De oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
De enige activiteit waar de onderneming zich mee bezig hield, was flexibele arbeid. ‘We
hebben maar één knop om aan te draaien’, aldus de geïnterviewde HR-manager. Vanaf het
moment van oprichting tot drie jaar terug kende de onderneming financiële stabiliteit. De
laatste jaren liep men aan tegen de omstandigheid dat het personeel in de arbeidspool relatief
veel verdiende, terwijl opdrachtgevers aan ingeleende werknemers niet meer zo veel wilden
betalen. Uitzendbureaus hebben zich ontwikkeld tot geduchte concurrenten. Er ontstond een
gat tussen wat de opdrachtgevers voor de werknemers wilden betalen en wat de onderneming
vervolgens aan de werknemers betaalde. Er ontstonden verliezen.
De klap kwam anderhalf jaar terug. De werknemers uit de arbeidspool werden over het
algemeen bij een stuk of acht bedrijven geplaatst. De betreffende bedrijven participeerden
zelf in de pool. Bijna al deze bedrijven hebben in de afgelopen jaren zelf reorganisaties
doorgemaakt. Binnen korte tijd kreeg de onderneming te horen dat de door haar ter
beschikking gestelde werknemers niet langer nodig waren bij de opdrachtgevers.
Dit had tot gevolg dat een groot deel van de werknemers naar huis moest worden gestuurd
met ‘wachtgeld’. Een klein gedeelte kon nog wel elders worden geplaatst, maar veelal tegen
lage(re) tarieven.
111

De oorzaak van de financiële problemen is derhalve tweeledig. Enerzijds speelde het verdienmodel in toenemende mate een rol, nu concurrenten flexibele arbeidskrachten goedkoper
kunnen leveren. Anderzijds spelen de marktomstandigheden en de terugloop in de activiteiten
en reorganisaties bij de grootste opdrachtgevers. De laatste oorzaak vormde de aanleiding
voor de acute problemen.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Toen duidelijk werd dat een groot deel van het personeel niet langer te werk gesteld kon
worden, zijn er meerdere scenario’s overwogen.
Aanvankelijk werd gehoopt dat de situatie zich zou kunnen verbeteren. De optie ‘uitzitten en
hopen dat het meevalt’ werd nog voor mogelijk gehouden. Om het wachtgeld te
compenseren, werden er ATV-dagen ingeroosterd. Als de situatie niet te lang zou voortduren,
was dit een zekere tijd uit te houden.
Het werd gaandeweg duidelijk dat dit scenario niet haalbaar was. Vervolgens werd gekeken
naar de optie reorganisatie. Deze zou dan met toepassing van het afspiegelingsbeginsel via het
UWV dienen te verlopen. In het geval van de onderneming bleek bij nadere bestudering dat
hantering van dit beginsel de onderneming naar de afgrond voert. De werknemers die na
afspiegeling over zouden blijven, zijn in onvoldoende mate in staat hun salariskosten plus een
marge voor overhead te verdienen bij de opdrachtgevers. Uit een inventarisatie bleek voorts
dat bij de overblijvers sommige werknemers met een relatief hoog ziekteverzuim (8% of
hoger) kampen. De oudere werknemers (er zijn relatief veel oudere werknemers, vooral in de
groep 55+) hebben daarenboven recht op seniorendagen en nog weer andere werknemers
kunnen rechten doen gelden op hoge ploegendiensttoeslagen. De onderneming heeft ook
werknemers die met een (forse) winstmarge draaien, maar deze zouden bij toepassing van het
afspiegelingsbeginsel nu juist afvallen. Dat laatste zou de situatie dus erger maken. Uit deze
inventarisatie bleek dat een reorganisatie met toepassing van het afspiegelingsbeginsel
derhalve zou leiden tot een versneld einde.
De onderneming heeft relatief lage overheadkosten. De enige kosten waar derhalve echt op
bespaard kan worden, zijn de loonkosten. Het derde scenario, het scenario waar de
onderneming voor koos, ziet op een verlaging van de loonkosten en in het verlengde daarvan
een herziening van het verdienmodel. Het probleem is immers dat de werknemers relatief
duur zijn in vergelijking met uitzendkrachten uit de branche. Een faillissement wordt gezien
als ultimum remedium. Men tekent hierbij aan dat er geen (potentiële) kopers in beeld zijn, de
verwachting is dat bij een faillissement een doorstart niet haalbaar zal zijn.
De onderneming is met de vakbonden in gesprek gegaan over een voorgenomen versobering
van arbeidsvoorwaarden en heeft tevens een instemmingsverzoek bij de ondernemingsraad
neergelegd met voorstellen voor een neerwaartse wijziging van de arbeidsvoorwaarden. De
voorstellen zagen mede op het terugbrengen van de toeslagen naar een marktconform niveau
en het inleveren van ATV-dagen. In totaal zouden alle voorgestelde maatregelen een
kostenbesparing van 10% kunnen opleveren.
De vakbonden en de ondernemingsraad hebben laten weten zich op het standpunt te stellen
dat de participerende bedrijven moesten opdraaien voor de verliezen. Deze bedrijven hebben
echter te kennen gegeven niet méér te willen investeren. Er is voorts bezorgdheid getoond

112

over het risico van een lagere WW-uitkering als de onderneming ondanks de maatregelen
toch later failliet gaat.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Het overleg over de voorstellen is ten tijde van de afsluitdatum van dit rapport nog gaande.
De bonden en de ondernemingsraad hebben een tegenbod gedaan. De onderneming is bezig
wederom een tegenvoorstel te formuleren, maar bereidt zich voor op het scenario van
faillissement. Er is sprake van een zekere ‘impasse’. De verwachting is dat de marktomstandigheden uitdagend blijven. Een bedrijfsbeëindiging is niet haalbaar, nu er geen geld
voor een sociaal plan of een transitievergoeding is.

113

CASE 3

Selectiecriteria:
Omvang:
Groot
Sector:
Zorg
Afwikkelingswijze: Informele reorganisatie

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming is een instelling die zich in stichtingsvorm beweegt op het terrein van de
gezondheidszorg. Zij verleent zorg aan verschillende groepen hulpbehoevenden. De instelling
doet dit in de vorm van klinische en ambulante zorg en opereert in en vanuit diverse
vestigingen.
Bij de stichting zijn ruim 600 werknemers in dienst. Het merendeel van het personeel werkt
direct in zorgverlenende functies. Er is een ondernemingsraad ingesteld.
De stichting heeft in het verleden financiering aangetrokken bij enige banken. De instelling
onderhandelt jaarlijks met de verzekeraars over zorginkoop. Voorts is sprake van een zekere
afhankelijkheid van overheidssubsidies. De grootste kostenpost bestaat uit personeelskosten.

De aard en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
De instelling heeft moeten ervaren dat de omzet in een aantal jaren sterk is teruggelopen.
Deze omzetdaling was niet het gevolg van een teruglopende vraag naar zorg, maar van het
overheidsbeleid op de aandachtsgebieden van de instelling. Van oudsher bood de instelling
voor een niet onbelangrijk deel intramurale zorg. Daar wordt echter de laatste jaren allengs
minder subsidie op verleend.
Andere aandachtspunten betroffen de productiviteit van de medewerkers en de interne
organisatie. De instelling kampte voorts met problemen in het doorbelasten van de
huisvestingskosten aan de zorgverzekeraars. Bovendien had de instelling moeite weerstand te
bieden aan de druk vanuit de zorgverzekeraars tot het verlenen van goedkopere zorg aan ‘hun
cliënten’. Een deel van de activiteiten raakte in een verliessituatie en dit had uiteindelijk ook
effect op de andere bedrijfsonderdelen.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
In de loop van 2013 ontstond onzekerheid of de continuïteit van de instelling verzekerd was.
Daarop is een reorganisatie aangekondigd waarbij de klinische zorg werd afgebouwd en de
ambulante zorg werd geïntensiveerd. Er werden arbeidsplaatsen geschrapt. De reorganisatie

114

raakte enige tientallen werknemers. De werknemers hadden recht op een wachtgeldregeling
die hen een aanvulling op de WW gaf en op begeleiding naar ander werk.
De instelling heeft de reorganisatie in overleg met de vakbonden doorgevoerd. Er is in het
licht van de ontstane situatie een aanvulling op het bestaande sociaal plan afgesproken
waarmee de leden hebben ingestemd. Er heeft ook een adviestraject bij de ondernemingsraad
plaatsgevonden, ook deze raad stemde in met de reorganisatie. De reorganisatie is via het
UWV afgewikkeld.
Men verwachtte door deze reorganisatie weer in gezonder vaarwater te zijn beland. In het
voorjaar van 2014 bleek het tij evenwel niet te zijn gekeerd. De genomen maatregelen hadden
onvoldoende effect gesorteerd. De instelling raakte in liquiditeitsproblemen. In overleg met
de financiers is vervolgens getracht te komen tot een herstructurering buiten faillissement.
Het beoogde reddingsplan hield in dat van een deel van de activiteiten afscheid werd
genomen. Onderdeel van het plan was ook een verdere sanering van het personeelsbestand.
De tijdsdruk was hoog.
In een korte tijdsspanne is onderhandeld over een oplossing. Alle stakeholders hebben water
bij de wijn gedaan. Daarbij speelde dat gezien de belangen van de hulpbehoevenden en de
werkgelegenheid een faillissement in beginsel niet werd beschouwd als een begaanbaar pad.
Men wilde ook niet geassocieerd worden met een faillissement van de zorginstelling. Het
besef van de op het spel staande maatschappelijke belangen heeft een belangrijke rol gespeeld
in het uiteindelijk bereikte resultaat.
Voor wat betreft het personeel ging het om een forse reorganisatie welke meer dan vijftig
werknemers raakte. Het overleg met de vakbonden en de ondernemingsraad heeft lastige
momenten gekend. De vakbonden werden relatief laat in het proces betrokken. Dat heeft de
relatie geen goed gedaan. De ondernemingsraad wilde aanvankelijk geen advies uitbrengen
over de reorganisatie. Ook zij voelden zich overvallen. De reorganisatie lag gevoelig.
Uiteindelijk heeft de ondernemingsraad evenwel ondanks de ervaren onmin over de gang van
zaken gelet op de omstandigheden van het geval toch positief geadviseerd. Voor wat betreft
de vertrekregeling is de lijn van het eerdere sociaal plan doorgetrokken.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Het UWV heeft de aangevraagde ontslagvergunningen na een relatief langdurige procedure
verleend. De reorganisatie is doorgevoerd. De verlieslatende bedrijfsactiviteiten zijn
afgestoten. De instelling heeft inmiddels ook een nieuw management. De bij de reorganisatie
betrokken stakeholders, inclusief de vakbonden en de ondernemingsraad, worden op de
hoogte gehouden van de ontwikkelingen.

115

CASE 4

Selectiecriteria:
Omvang:
Klein
Sector:
Industrie
Afwikkelingswijze: Informele reorganisatie

Aard en omvang van de onderneming
De onderneming is van origine een familiebedrijf, gevestigd te Brabant. Een deel van de
activiteiten is rond de eeuwwisseling verkocht. Het bedrijf heeft zich geconcentreerd op het
leveren van diensten binnen de sector industrie. Door het overnemen van enkele kleine
concurrenten uit de regio is de onderneming gegroeid tot een regionaal belangrijke speler.
Vlak voor de herstructurering van enige jaren terug waren er ongeveer 50 werknemers in
dienst. Dit personeelsbestand bestond met name uit werknemers met een contract voor
onbepaalde tijd. De werknemers met een contract voor bepaalde tijd waren reeds in een
eerder stadium afgevloeid door het niet verlengen van contracten. Er was geen
ondernemingsraad.

De oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
In de betreffende markt heeft men al een fors aantal jaren te maken met het probleem van
overcapaciteit op de markt. Er is sprake van een krimpende vraag. Bovendien produceren
nieuwe machines steeds sneller. De onderneming heeft dit ook zelf aan den lijve ondervonden
toen na het installeren van een nieuwe machine de gehoopte omzettoename uitbleef. Door het
management dat een jaar of tien geleden aantrad is door een gebrek aan teamwork
onvoldoende scherp gestuurd op de marktontwikkelingen. Er ontstond door de aanwezigheid
van de nieuwe machine en een systeem van ploegendiensten een overbezetting. Men kwam in
een verliessituatie terecht. Er ontstonden liquiditeitsproblemen.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Een jaar of vijf geleden is geprobeerd ontslagvergunningen via het UWV te verkrijgen. De
aanvragen werden afgewezen. Dit had te maken met het feit dat het afspiegelingsbeginsel niet
goed was toegepast. Het ging om ongeveer 10 werknemers. Het was niet mogelijk om tot
individuele beëindigingen te komen, omdat er geen financiële middelen waren voor
ontslagvergoedingen. Waren de ontslagvergunningen wel toegewezen, dan was dat nog maar
een eerste stap geweest, omdat er in meer opzichten en op langere termijn een
herstructurering van de activiteiten plaats moest vinden.
De onderneming kwam bij de bank onder bijzonder beheer. Er werd een rapport opgesteld
door een extern bureau om de pijnpunten bloot te leggen. In het rapport werden opmerkingen
116

geplaatst over het commerciële beleid, betalingsachterstanden, overcapaciteit en
overbezetting in het productieproces en de omstandigheid dat stakeholders verschillende
rollen vervulden (waaronder familieleden die aandeelhouder en werknemer of commissaris
waren). Dit laatste bemoeilijkte de besluitvormingsprocessen.
Er was vertrouwen in de toekomst van de onderneming, maar er moest flink teruggeschaald
worden. Eén van de machines werd verkocht en de capaciteit werd aangepast. Men ging van
vijf naar drie ploegen terug. Er kwam een nieuwe raad van commissarissen en een nieuw
bestuur.
De druk op de omzet bleef. De bank heeft daarop – vanwege het vertrouwen in het nieuwe
management – een flinke afschrijving gedaan (enige miljoenen) in ruil voor een optie de
meerderheid van de aandelen. De familie moest derhalve plaats maken.
Nadien heeft een forse personele reorganisatie plaatsgevonden. Het personeel werd hier zelf
eerst van op de hoogte gesteld. De directie heeft dit keer een externe adviseur ingeschakeld
die de aanvragen bij het UWV heeft ingediend. Er werd voor een kleine twintig man een
ontslagvergunning aangevraagd, zodat er na de reorganisatie ruim dertig man overbleef. Dit
was het minimale aantal werknemers dat nog nodig was om de onderneming draaiende te
houden. Hierbij werd het afspiegelingsbeginsel toegepast. Ook heeft er een mondelinge
toelichting bij de ontslagaanvragen plaatsgevonden. De ontslagaanvragen werden binnen
veertien dagen toegewezen, waarna over kon worden gegaan tot ontslag.
Er was geen ondernemingsraad, maar de bonden zijn ingelicht over de reorganisatie, door
middel van aanschrijving. Er was geen geld voor een sociaal plan. Er zijn nog wel
begeleidingstrajecten naar ander werk aangeboden. Dit werd gefinancierd door de bank. De
trajecten kregen uiteindelijk vorm door middel van een samenwerking met een
mobiliteitscentrum. De bonden hebben zich verder ondanks het ontbreken van een sociaal
plan niet ingelaten met de reorganisatie. Op dat moment speelde een andere grote
reorganisatie in de regio waar de bonden hun handen vol aan hadden.
Er is wel surseance of faillissement overwogen, maar dit was geen aantrekkelijke optie. De
branche kent een nauwe verwevenheid met elkaar. Na een eventuele doorstart zijn partijen op
een zelfde wijze op elkaar aangewezen en een faillissement levert dan enkel een deuk in het
imago op. Bovendien werd een faillissement niet gezien als een chique oplossing. Ook wilde
men het roer bij voorkeur niet uit handen geven.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Het personeel is teruggebracht naar ongeveer dertig werknemers. Ten aanzien van het
personeel dat eerder was overgenomen vond een harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden
plaats. De werknemers die mochten blijven, gingen hiermee akkoord. Het bedrijf heeft nog
geen winst gemaakt, maar er is een flink positieve kasstroom en de onderneming kan aan de
financieringsverplichtingen voldoen.

117

CASE 5

Selectiecriteria:
Omvang:
Middelgroot
Sector:
Dienstverlening
Afwikkelingswijze: Informele reorganisatie

Aard en omvang van de onderneming
De onderneming was gevestigd in het zuiden van ons land en maakte deel uit van een
internationaal concern. De onderneming is kort na de eeuwwisseling opgericht met het oog
op het in Nederland uitrollen van de door het concern gehanteerde formule.
De activiteiten bewogen zich op het terrein van de automotive sector en waren dienstverlenend van aard. Het aantal werknemers lag de laatste jaren rond de 100 werknemers. De
werknemers werden in vergelijking tot de sector bovengemiddeld betaald.
Er was geen ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging ingesteld.

Aard en omvang van de financiële problemen van de onderneming
De onderneming is geraakt door de crisis. Klanten hadden minder te besteden en de omzet
liep daardoor terug. Daarnaast bleek gaandeweg dat de activiteiten minder aansloegen dan
verwacht op basis van de ervaringen van de moedermaatschappij in het thuisland. De ruimte
voor het zelf kunnen beslissen over eventuele aanpassingen in de te varen koers was, mede
gelet op de aard van de activiteiten, op het niveau van de Nederlandse werkmaatschappij
beperkt.
De grootste kostenposten van de onderneming waren de huur- en personeelskosten.
De onderneming werd intraconcern gefinancierd. Er liep geen financiering bij een bank. Het
bedrijf heeft de laatste jaren aanzienlijke verliezen geleden van meer dan een miljoen op
jaarbasis. Het eigen vermogen liep terug tot fors negatief. Het bedrijf heeft in Nederland nooit
zwarte cijfers geschreven.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Het concern heeft veel in de onderneming geïnvesteerd en de verliezen in het verleden
opgevangen. Op een zeker moment werd de situatie nijpender. Er is toen met de
moedermaatschappij gesproken over de beschikbare opties en gekozen voor een herschikking
van de activiteiten. Dit zou tot gevolg hebben dat er personeel zou moeten afvloeien.
Daarnaast werden onderhandelingen met de verhuurders opgestart om de huurprijzen omlaag
te krijgen.
Dit traject is ingezet. Enkele tientallen werknemers verloren hun baan. De WMCO-grens
werd niet gehaald, omdat de ontslagen niet allemaal binnen hetzelfde vestigingsgebied vielen.
118

De selectie van het personeel heeft conform de daarvoor geldende beleidsregels van het UWV
plaatsgevonden. De vakbonden zijn bij dit traject als zodanig niet betrokken. Wel behartigde
de vakbond de belangen van enkele individuele werknemers. Het UWV- traject heeft circa
vier maanden geduurd. Nadat het UWV toestemming had verleend, zijn de
arbeidsovereenkomsten met de verschillende werknemers opgezegd.
Het is de onderneming nadien nog altijd niet goed gegaan. Dit komt door de al geschetste
externe factoren en de omstandigheid dat de doorgevoerde reorganisatie niet tot een positieve
bijstelling van de resultaten heeft geleid. Om deze reden is besloten de handdoek in de ring te
gooien en de Nederlandse onderneming te sluiten.
Een tijdpad werd uitgezet en een liquidatieplan werd opgesteld. De datum waarop alle
activiteiten beëindigd moesten zijn, werd vastgelegd. Onderdeel van de plannen was het
bereiken van een akkoord over een sociaal plan voor het personeel en het in onderling overleg
beëindigen van de lopende huurovereenkomsten. De onderneming is geconfronteerd met de
omstandigheid dat men uit het tijdpad is gelopen.
Er is vervolgens over twee opties gesproken: een informele reorganisatie of een faillissement.
De beslissing via welke route de sluiting van het bedrijf in Nederland zou lopen en of de
concernmoeder nog bereid was om het sociaal plan te financieren, kostte enige tijd.
Uiteindelijk bleek de moedermaatschappij bereid om tot een bepaald niveau een sociaal plan
te financieren. Belangrijke argumenten waren het imago en het tonen van een sociaal gezicht
waarbij voorts de gedachte bestond dat het bedrijf dan vrijwel zeker wist wat de sluiting zou
kosten.

Gevolgen voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Vervolgens is conform de regels van de WMCO gehandeld. De vakbonden zijn geconsulteerd
op een moment dat alles nog vertrouwelijk was. De onderneming heeft een sociaal plan
voorgelegd dat de instemming kreeg van de bonden. De bonden vonden het een net sociaal
plan. Aan de zijde van de bonden wilde men evenwel geen handtekening zetten zonder met de
achterban overleg te hebben gepleegd. Men wilde evenmin voor geheimhouding tekenen. De
onderneming wilde niet dat een en ander op dat moment bekend werd. Uiteindelijk is besloten
om een onderhandelaarsakkoord te sluiten.
Vervolgens is een ontslagaanvraag bij het UWV ingediend en is het personeel ingelicht.
Nadien is de onderneming met het personeel individuele beëindigingsovereenkomsten
aangegaan. Hierna kon de ontslagaanvraag bij het UWV worden ingetrokken. De arbeidsovereenkomsten zijn geëindigd en de activiteiten zijn aldus buiten faillissement tot een einde
gekomen.
Vervolgens bleek dat met de verhuurders geen algehele overeenstemming kon worden bereikt
over de beëindiging van de huurovereenkomsten. De vennootschap heeft daarop het eigen
faillissement aangevraagd, waarna de curator de huurovereenkomsten overeenkomstig de
regels van de Faillissementswet heeft opgezegd.

119

CASE 6

Selectiecriteria:
Omvang:
Klein
Sector:
Dienstverlening
Afwikkelingswijze: Informele reorganisatie

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming exploiteert een advies- en detacheringsbureau. Het bedrijf – en de gehele
branche – verkeerde een paar jaar terug in financiële moeilijkheden. Voor de onderneming
speelde daarnaast dat sprake was van een te zware overhead. De voormalige DGA heeft
diverse opties overwogen (reorganisatie, faillissement en overname). Faillissement was uit
loyaliteit jegens de organisatie de minst aantrekkelijke optie. Uiteindelijk bleek een overname
haalbaar. De overname werd zo in elkaar gezet dat er ruimte was voor het doorvoeren van een
reorganisatie. De overnemende partij heeft direct na de overname het verliesmakende bedrijf
(verliezen van enkele tonnen) gereorganiseerd. Middels beëindigingsovereenkomsten werd
afscheid genomen van overtollig personeel. Na deze reorganisatie bleven ruim veertig
werknemers over. Het werknemersbestand is ook nu nog bijna volledig vast, met aanzienlijke
salarissen. Er is een ondernemingsraad.

De aard en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
Door de recessie bleven opdrachten steeds meer uit. De klanten moesten snijden in de kosten
waardoor de omzet van de onderneming terug liep. Er waren geen financieringskosten in de
zin dat er geen externe financiers waren. De personeelskosten en overhead waren hoog. Dit
kwam mede doordat de werknemers een auto van de zaak hebben. In de
dienstverleningssector is het aanbod van kwalitatief hoogwaardige werknemers schaars. De
onderneming moet derhalve goede arbeidsvoorwaarden bieden om het personeel te behouden.
Men wil bij voorkeur niet met opdrachtovereenkomsten aan de slag, omdat het vaak starters
betreft.
Voorafgaand aan de overname een paar jaar terug had er reeds een zekere versobering van de
arbeidsvoorwaarden plaatsgevonden. In overleg met de ondernemingsraad is gesleuteld aan
een aantal secundaire arbeidsvoorwaarden. Met name zijn er verlofdagen ingeleverd. Het ging
evenwel om een druppel op de gloeiende plaat. Ten tijde van de overname bestond het
vooruitzicht op nieuwe wetgeving, die veel werk zou opleveren. Met de reorganisatiemaatregelen die zijn getroffen was de verwachting dat men het tot de inwerkingtreding van
die nieuwe wetten vol zou kunnen houden. In april 2012 kwam echter het kabinet ten val en
kwam de wetgevingsplanning voorlopig stil te liggen. Dit leidde ertoe dat de verwachte
toename in opdrachten uitbleef. Dit bracht ineens een ander toekomstperspectief met zich.

120

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
De onderneming bevond zich toen in een benarde situatie. Het reorganisatiegeld was op, er
was gesneden waar mogelijk en de opdrachten bleven uit. De bank had twee ton krediet
beschikbaar gesteld, maar op basis van periodieke cijfers werd het krediet door de bank
ingetrokken. Besloten werd om via het UWV ontslagaanvragen in te dienen voor zes
werknemers. De ondernemingsraad heeft desgevraagd positief geadviseerd. De ontslagvergunningen werden evenwel niet verleend, omdat het UWV oordeelde dat de functies
uitwisselbaar waren met andere functies.
Een juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel om het volume van het personeel aan te
sluiten op de opdrachten zou echter niet leiden tot de gewenste oplossing. Een deel van het
personeelsbestand zat immers door het uitblijven van opdrachten thuis, terwijl een ander deel
wel aan het werk was. Bij afspiegeling zouden nu juist de werknemers die op een opdracht
zaten, in aanmerking komen voor een ontslag. De onderneming had geen ‘dichtgetimmerd
functieprofiel’ en dat ligt ook niet makkelijk in de dienstverlenende detacheringsbranche.
Detachering is in de praktijk niet zomaar als functie uitwisselbaar. De werknemers zitten op
persoonlijke titel bij hun opdrachtgever. Door het zomaar plaatsen van iemand anders op de
opdracht komt de zakelijke relatie onder druk te staan.
De onderneming heeft het tij vervolgens proberen te keren door het vragen van een loonoffer
van het personeel. De ondernemingsraad was op de hoogte van de financiële situatie en stond
gezien de stand van zaken positief tegenover het loonoffer. In het najaar van 2012 heeft een
personeelsbijeenkomst plaatsgevonden, waarbij de werknemers op de hoogte werden gesteld
van de situatie. Er werd een uitgebreide presentatie gegeven en ook de cijfers werden
gepresenteerd. Daarbij werd de werknemers gevraagd om over een bepaalde besproken
periode een loonoffer te doen van 10% van het brutoloon. Uiteindelijk ging een ruime
meerderheid van de werknemers akkoord. Daarbij valt op te merken dat de werknemers zorg
hadden om hun WW, mocht het uiteindelijk toch tot een faillissement komen. Het loonoffer is
doorgevoerd.
Een paar werknemers die niet akkoord waren gegaan zijn een procedure begonnen. De
vakbond heeft hen hierin bijgestaan. De kantonrechter overwoog dat in zijn algemeenheid
bedrijfseconomische omstandigheden vrijwel nooit een verplichting tot medewerking aan een
loonsverlaging kunnen meebrengen, aangezien het loon de meest primaire prestatie is van de
werkgever en die verplichting in de kern staat van de arbeidsovereenkomst, tegenover de
plicht tot het verrichten van arbeid. Werknemers hebben een evident groot belang bij behoud
van hun loon aangezien dit loon dient voor de kosten van levensonderhoud. De kantonrechter
concludeerde dat het voorstel niet redelijk was en van werkneemster niet in redelijkheid kon
worden gevergd het voorstel te aanvaarden. Dat een ruime meerderheid van de werknemers
het voorstel had geaccepteerd, maakte dit niet anders.
De onderneming heeft daarop het achterstallig loon betaald en hoger beroep ingesteld. Omdat
de werknemers uit dienst traden, is het hoger beroep ingetrokken. De overige werknemers die
niet akkoord waren gegaan, hebben zich niet op de uitspraak beroepen.

121

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Het loonoffer heeft goed uitgepakt. De lang verwachte wetgeving is er uiteindelijk
doorgekomen en daarmee kwam ook nieuw werk los. Dankzij het loonoffer heeft de
onderneming het in de tussentijd gered. Er is inmiddels nog wel afscheid genomen van een
paar werknemers. Dit is in onderling overleg gegaan. Het bedrijf schrijft weer zwarte cijfers.
De werknemers krijgen hun reguliere loon weer uitbetaald (zonder de 10% korting). Er is
zelfs een bonus uitgekeerd.

122

CASE 7

Selectiecriteria:
Omvang:
Groot
Sector:
Retail
Afwikkelingswijze: Informele reorganisatie

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming exploiteert een winkelketen op het gebied van mode en aanverwante
artikelen. De onderneming heeft een fors aantal vestigingen en behoort toe aan een groep
investeerders. Het aantal personeelsleden overstijgt ruim het getal dat geldt als ondergrens
voor het zijn van een grote onderneming. Er is een ondernemingsraad ingesteld.
De onderneming heeft bankfinanciering. Het gaat bij de uitstaande leningen om een bedrag
van ettelijke miljoenen. De omzet ligt ruim boven de honderd miljoen per jaar.
De loon- en huurkosten vormen de grootste kostenposten voor de onderneming. Veel
werknemers zijn reeds lang in dienst op basis van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde
tijd en het salarisniveau luidt overeenkomstig een met de vakbonden overeengekomen
arbeidsvoorwaardenpakket (in de visie van het management boven marktconform niveau). De
vestigingen worden gehuurd van verschillende externe verhuurders.

De aard en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
De onderneming maakte verlies. De oorzaak werd gevormd door een teruglopende omzet, een
gevolg van de lastige marktomstandigheden in de betreffende sector. De onderneming was er
niet in geslaagd de kostenstructuur in voldoende mate gelijke tred te laten houden met de
omzetontwikkeling. De loonkosten en de huurlasten drukten relatief zwaar op de begroting en
beperkten de mogelijkheden om in vernieuwing van de formule te investeren.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
De onderneming heeft op diverse manieren gepoogd het tij te keren. Door het efficiënter
maken van interne processen heeft de onderneming het personeelsbestand per vestiging op
een niveau kunnen krijgen dat benodigd was om de vestigingen adequaat te kunnen draaien.
Vestigingen zijn verbouwd of gesloten, er is naar de distributieketen de huisvesting van het
hoofdkantoor gekeken. De doorgevoerde aanpassingen zijn evenwel niet voldoende geweest
om de omzetontwikkeling bij te benen.
De onderneming is in gesprek gegaan met haar financiers. Er volgde overleg tussen de
investeerders in de onderneming en de banken over oplossingen. De investeerders kwamen
uiteindelijk tot de conclusie dat continuering der activiteiten slechts haalbaar zou zijn als de
diverse stakeholders in het bedrijf daaraan een bijdrage zouden leveren. Doel was de

123

kostenstructuur weer in lijn te brengen met de omzet. Deze bijdrage zag mede op de post
loonkosten.
De onderneming is daarop in overleg getreden met de vakbonden. Aanvankelijk heeft de
onderneming aangestuurd op een reductie van de lonen. Een eenzijdige loonsverlaging botste
evenwel op weerstand van de zijde van de bonden en het personeel. Er is vervolgens na enige
schermutselingen en nader overleg overeenstemming bereikt over een sociaal plan en de
versobering van een beperkt aantal arbeidsvoorwaarden, niet zijnde de salarissen. Vervolgens
heeft de onderneming besloten tot een reorganisatie waarbij meer dan honderd werknemers
via het UWV het bedrijf verlieten. Ook de ondernemingsraad heeft na een adviestraject
omtrent de voorgenomen reorganisatie groen licht gegeven voor de gekozen aanpak. Het
afspiegelingsbeginsel is toegepast. De ontslagen werknemers kwamen in aanmerking voor de
regelingen die voortvloeiden uit het met de vakbonden overeengekomen sociaal plan, waarbij
de kantonrechtersformule model heeft gestaan.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Er zijn structurele kostenbesparingen bereikt. Als gevolg van de reorganisatie hebben
werknemers hun baan verloren. De onderneming en de vakbond zijn te spreken over het slot
van het traject van overleg dat uiteindelijk heeft geresulteerd in afspraken over de aanpak. De
onderneming heeft uitzicht op een continuïteitsscenario behouden doordat een totaaloplossing
is bereikt met alle betrokken stakeholders.

124

CASE 8

Selectiecriteria:
Omvang:
Sector:
Categorie:

Klein
Dienstverlening
Informele reorganisatie

Aard en omvang van de onderneming
De onderneming beweegt zich op het gebied van de dienstverlening aan diverse sectoren uit
het bedrijfsleven. Het bedrijf is na de eeuwwisseling opgericht.
Een jaar of tien geleden heeft de onderneming een concurrent overgenomen. Er heeft geen
integratie van de activiteiten plaatsgevonden. Er was ook slechts sprake van een gedeeltelijke
overlap van aandachtsgebieden. Wat de werknemers van het overgenomen bedrijf deden,
gebeurde op een goede manier. Hun werkwijze sloot echter niet aan bij die van de
onderneming. De onderneming moest bovendien ervaren dat de betreffende werknemers ook
geen affiniteit hadden met de andersoortige werkzaamheden van de overnemer. De
bedrijfsculturen bleken sterk uit elkaar te liggen, sterker dan verwacht ten tijde van de
overname. Toen was de veronderstelling dat beide bedrijven goed met elkaar konden worden
gecombineerd. Dit bleek niet te lukken.
De onderneming werkt veel met opdrachtnemers en had ten tijde van de overname maar een
paar werknemers in dienst. De opdrachtnemers vormen een grote flexibele schil. Het
overgenomen bedrijf had ten tijde van de overname circa 25 werknemers in dienst. Gelet op
de omvang van de onderneming was er geen ondernemingsraad.

Aard en omvang van de financiële problemen van de onderneming
Na de overname ging het mis. De markt waarin de twee bedrijven opereerden werd hard
getroffen door de crisis. Het overgenomen bedrijf verleende vooral diensten aan retail
bedrijven en die hadden het erg moeilijk. Door de financiële crisis zei de ene na de andere
opdrachtgever de relatie op. In kortere tijd viel meer dan 50% van de omzet weg.
De eigen onderneming had een breder scala aan relaties en daardoor kwam de crisis daar
minder hard aan. Het gevolg van de terugval in omzet aan de zijde van het overgenomen
bedrijf was dat de overnemer alle kosten en lasten voor de kiezen kreeg. Dit kon zij niet lang
dragen en korte tijd later was de grens bereikt.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Het probleem was tweeledig: terugval van de omzet, en de omstandigheid dat het
overgenomen personeel niet geschikt was voor het type business van de overnemer.

125

De overnemer moest een reorganisatie doorvoeren. Beide ondernemingen waren na de
overname nog niet samengevoegd. Dit had achteraf als voordeel dat in de UWV procedures
enkel naar de ‘oude organisatie´ van het overgenomen bedrijf kon worden gekeken. De
organisatie van de overnemer bleef buiten schot.
De besluitvorming om in te grijpen was een eigen beslissing van de directie van de
onderneming en was niet ingegeven door de bank. Het was voor de directie al snel duidelijk
dat het niet goed ging.
Een gedeelte van de eigen woning van de DGA zat in het bedrijf. Het was als gevolg daarvan
eens te meer helder dat men echt orde op zaken moest stellen.
De onderneming heeft besloten om het pand waarin zij gevestigd was en dat in eigendom van
de onderneming was, te verkopen om zo de rekeningen te kunnen betalen. Daarnaast heeft de
onderneming via het UWV ontslag aangevraagd voor 15 werknemers.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Bij het overgenomen bedrijf stonden nog een kleine 20 personen op de loonlijst. Dit aantal
paste totaal niet meer bij de vraag naar de diensten van het overgenomen bedrijf. Het besluit
viel om fors in te krimpen en bij het UWV voor 15 werknemers toestemming voor ontslag
aan te vragen. Het antwoord op de vraag welke werknemers voor ontslag in aanmerking
kwamen werd bepaald overeenkomstig het afspiegelingsbeginsel. Het UWV heeft de
toestemmingen op de aangegeven bedrijfseconomische gronden verleend. Omdat er minder
dan 20 personen zijn ontslagen, heeft de vakbond geen rol gespeeld in deze kwestie. Er was,
zoals reeds opgemerkt, geen ondernemingsraad.
Uiteindelijk bleven 4 personeelsleden behouden. Dit waren de boekhouder, de werknemer die
verantwoordelijk was voor de operationele zaken en nog twee medewerkers.
De onderneming begrijpt dat het UWV de selectie in de hand wil houden, maar ervaart de
werking van het afspiegelingsbeginsel wel als een soort van loterij. De onderneming is door
de toepassing van het betreffende beginsel ook mensen kwijt geraakt die ze eigenlijk niet
kwijt wilde.
Nadat het UWV toestemming had verleend zijn de arbeidsovereenkomsten opgezegd. Er was
geen sociaal plan. Er zijn geen ontslagvergoedingen betaald. Wel is aangeboden dat deze
werknemers tot de flexibele schil van de onderneming konden toetreden.
Het hele proces heeft slechts bij één medewerker tot problemen aanleiding gegeven. Het
betrof een werknemer aan wie de onderneming een ander contract had aangeboden met een
iets lager salaris en zonder auto van de zaak, maar met een creatieve oplossing die maakte dat
deze werknemer er per saldo uiteindelijk in de visie van de onderneming niet slechter van
werd. De betreffende werknemer had daar een andere opvatting over en partijen hebben
elkaar niet van de juistheid van het eigen standpunt kunnen overtuigen, ook niet met behulp
van mediation. Uiteindelijk heeft in deze kwestie de ontbindingsrechter de knoop moeten
doorhakken. De arbeidsovereenkomst is ontbonden met een vergoeding waarbij door de

126

rechter rekening is gehouden met de omstandigheid dat de werknemer werk had kunnen
behouden. Het was voor de onderneming in relatieve zin aldus een gunstige uitslag.
Al met al bleek derhalve dat de overname een blok aan het been van de onderneming is
geweest. De overname was door de crisis slecht getimed. Het bedrijf heeft het echter
uiteindelijk gered. Wel heeft het enige tijd geduurd voordat het personeel over de hele
vervelende situatie heen was.
De crisis loopt nu op zijn einde en dit merkt de onderneming ook. De vraag vanuit de markt
naar de dienstverlening van de onderneming trekt weer aan. Op dit moment zijn er circa 20
personen bij de onderneming in dienst.

127

CASE 9

Selectiecriteria:
Omvang:
Klein
Sector:
Industrie
Afwikkelingswijze: Informele reorganisatie

Aard en omvang van de onderneming
De onderneming werd in de eerste helft van de vorige eeuw gevestigd. Het bedrijf is door de
vader van de huidige directeur in de tweede helft van de vorige eeuw overgenomen. De
huidige directeur heeft het bedrijf verder uitgebouwd.
De onderneming is een toeleverancier van diverse producten voor uiteenlopende toepassingen
in de bouw. Daarnaast beschikt de onderneming over een productielijn van producten die
worden afgezet via bouwmarkten in binnen en buitenland. Het bedrijf heeft haar positie ten
aanzien van deze tweede lijn kunnen behouden door een innovatieslag te maken met robots.
Voor de crisis had de onderneming enige tientallen eigen werknemers in vaste dienst. Het
ging over het algemeen om medewerkers die lang in dienst waren. Daarnaast maakte de
onderneming gebruik van personeel vanuit de sociale werkvoorziening. Ook te dien aanzien
ging het om enige tientallen medewerkers, werkzaam op basis van een
detacheringsconstructie. De personeelskosten en de kosten van grondstoffen zijn de twee
grootste kostenposten. Er zat eigen vermogen in de onderneming en er was financiering door
de bank.
In de jaren vóór de crisis kende het bedrijf een omzet van meer dan 5 miljoen euro. In de
crisisperiode is de jaarlijkse omzet meer dan gehalveerd. Sinds 2009 heeft het bedrijf
onafgebroken verlies geleden. De onderneming kwam onder bijzonder beheer van de bank te
staan. Uiteindelijk heeft de onderneming verschillende verstrekkende kostenbesparende
maatregelen moeten nemen. Een paar jaar terug heeft een ingrijpende reorganisatie
plaatsgevonden. De familie werkte de afgelopen jaren zeven dagen per week om het
spreekwoordelijke hoofd boven water te houden.

Aard en omvang van de financiële problemen van de onderneming
In 2007 werd de afname van de omzet voelbaar. De activiteiten in de bouwsector liepen snel
terug als gevolg van de economische en financiële crisis en dit had ook haar weerslag op de
onderneming. Daarnaast stonden de prijzen van de producten die de onderneming maakt en
levert onder druk als gevolg van de directe concurrentie uit met name Azië. Vanaf 2008 ging
het door de hevige concurrentiestrijd en de mondiale crisis snel bergafwaarts. In de periode
2008 tot en met 2011 was sprake van een omzetverlies van circa 40%.
De schuldenlast bestond uit een kredietfaciliteit van ruim 2 miljoen euro. Op zeker moment
werd de onderneming door de bank vrij plotseling geconfronteerd met het opzeggen van de
kredietverlening en een blokkering van de bankrekening, hoewel de onderneming in haar
128

visie aan de lopende betalingsverplichtingen richting de bank voldeed. Gedurende een half
jaar hebben gesprekken plaatsgevonden. De handelwijze van de bank bleek in verband te
staan met een gewijzigde strategie die maakte dat zij de onderneming geen langdurige
betrokkenheid kon bieden en vond dat de onderneming haar heil elders moest zoeken.
Uiteindelijk kon de onderneming de bank overtuigen dat het opzeggen van het krediet
onnodig was geweest. De bank stelde wel als eis dat binnen het bedrijf nogmaals kritisch naar
de kosten werd gekeken. Daarnaast moest de onderneming de kredietfaciliteit omlaag brengen
en versneld aflossen. Kort geleden heeft de bank een nieuw kredietvoorstel gestuurd met een
nog strenger aflossingsschema. De onderneming heeft dit voorstel geaccepteerd. Het bedrijf
heeft de afgelopen jaren kunnen blijven ondernemen doordat de onderneming van oudsher
naast voornoemde bankrekening nog een bankrekening bij een andere bank had, waardoor zij
in staat was om via deze bankrekening de noodzakelijke betalingen te verrichten.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Om de financiële moeilijkheden het hoofd te bieden, heeft de onderneming een groot aantal
maatregelen genomen. Overtollige kantoorruimte is te huur aangeboden, het kantoorpand is te
koop gezet, er werden slechts investeringen gedaan als dat absoluut noodzakelijk was, ICT
contracten zijn opnieuw uitonderhandeld, de management fee is gehalveerd, er is bespaard op
de verzekeringsportefeuille, autokosten, telefoonkosten, energiekosten, de voorraad is
teruggebracht, er is scherper ingekocht, bepaalde tijd contracten zijn niet verlengd. De
onderneming hield scherp in de gaten waar de omzet wegviel en keek steeds waar het
personeel absoluut vereist was, hoe taken bijvoorbeeld slim ingevuld konden worden met
combinatiefuncties.
Deze kostenbesparende maatregelen waren echter niet voldoende. Personeelskosten waren de
grootste kostenpost. Ook hierin moest worden gesneden. Mede gelet op de aard van de
onderneming en de omstandigheid dat de werknemers lang voor het bedrijf hadden gewerkt,
viel de besluitvorming omtrent ontslagen de bestuurder zwaar. De werknemers konden
evenwel begrijpen dat er ontslagen vielen, ook omdat er op de andere kosten bezuinigd werd
en het personeel zag dat de familie er alles aan deed om het tij te keren.
Het op tijd ingrijpen, en dan vooral het snijden in personeelskosten, heeft tot gevolg gehad dat
de onderneming indertijd heeft kunnen blijven voldoen aan haar betalingsverplichtingen. Er
heeft na een eerste reorganisatie nog een tweede noodzakelijke ontslagronde plaatsgevonden.
Daarnaast is altijd gekeken naar andere besparingsmogelijkheden. Bij iedere factuur werd
gekeken of er iets bespaard kon worden.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Aan het begin van de crisis heeft de onderneming gedwongen afscheid genomen van een
tiental medewerkers in vaste dienst en enige personen die bij de sociale werkplaats werkten.
Dit bleek uiteindelijk niet voldoende. Een paar jaar terug is nogmaals een reorganisatie

129

doorgevoerd, waarbij het personeelsbestand verder is teruggebracht en om en nabij werd
gehalveerd tot circa tien fte. De relatie met de sociale werkplaats kwam ook tot een einde.
Er was geen geld voor afvloeiingsregelingen. De ontslagen zijn via het UWV verlopen en er
zijn nagenoeg geen ontslagvergoedingen betaald. Het merendeel van de ontslagen
werknemers heeft uiteindelijk berust in het ontslag. Slechts een werknemer heeft een
kennelijk onredelijk ontslagprocedure aanhangig gemaakt, maar de rechter heeft geoordeeld
dat in de gegeven omstandigheden geen sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag.
Er is voor wat betreft het afstoten van onderdelen gekeken hoe de onderneming zichzelf zo
goed mogelijk kon organiseren. In de goede jaren was er een heel groot programma in de
tweede productielijn, waarbij ook veel handel werd dreven. Daarmee is de onderneming
opgehouden. Men is zich gaan concentreren op een beperkt speelveld waarop het bedrijf zich
zo goed mogelijk staande kon houden en processen verder kon automatiseren. De
overgebleven producten kunnen thans concurrerend worden gemaakt en verkocht. Om in deze
markt te kunnen overleven is het belangrijk om te blijven investeren en te automatiseren om
de kostprijs zo laag mogelijk te houden en de concurrentie met lage loonlanden aan te kunnen
blijven gaan.
Het bedrijf heeft een aantal grote klanten. De onderneming is met hen om de tafel gaan zitten
met de bedoeling om te komen tot een aanpak waarbij de afnemers zonder dat sprake is van
een afnameverplichting tijdig tevoren hun verwachtingen omtrent te plaatsen bestellingen
doorgeven. Op die manier kan de marge per product op voorhand beter worden berekend.
Ten aanzien van de toekomst geldt dat de situatie zich voor de onderneming bezig is te
normaliseren. De organisatie bestaat naast de directeur nog uit een tiental werknemers. De
markt trekt enigszins aan, het huidige businessplan lijkt vooralsnog uit te komen. De
onderneming heeft hoop dat zij in 2015 voor het eerst sinds jaren in de zwarte cijfers terecht
komt. Het economische opgaande tij geeft perspectief op een zekere autonome groei.

130

CASE 10

Selectiecriteria:
Omvang:
Groot
Sector:
Dienstverlening
Afwikkelingswijze: Informele reorganisatie

Aard en omvang van de onderneming
De onderneming is een business to business dienstverlener binnen de dienstverlenende sector.
Het gaat om de Nederlandse werkmaatschappij van een internationaal concern. In Nederland
werken enige honderden werknemers. Er zijn veel werknemers met een vast dienstverband.
De onderneming werkt voorts met tijdelijke contracten en uitzendkrachten. Het personeel
wordt relatief goed betaald.
De onderneming heeft jarenlang positieve resultaten behaald. In recenter jaren is de
onderneming evenwel door externe marktomstandigheden geconfronteerd met een teruggang
in haar activiteiten. Daar ligt de oorzaak van de omstandigheid dat de onderneming in
moeilijkheden is geraakt.
Er is een ondernemingsraad ingesteld. De geïnterviewden geven aan dat de relatie tussen het
bestuur en de ondernemingsraad goed is. Ook de relatie met de vakbonden is altijd goed
geweest. Ongeveer tweederde van de leden van de ondernemingsraad is ook bij een vakbond
betrokken.

Aard en omvang van de financiële problemen van de onderneming
Enige jaren geleden verloor de onderneming vrij kort na elkaar enige grotere klanten. Dit had
een merkbaar negatief effect op de omzet. De onderneming slaagde er niet in het verlies aan
omzet elders terug te winnen. Zonder ingrijpen zou de onderneming in een verliessituatie
terecht komen.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Het management van de onderneming heeft vervolgens twee scenario’s overwogen. In de
eerste optie zou men in afgeslankte vorm verder gaan. In de tweede optie zou het concern
zich volledig uit de Nederlandse markt terugtrekken en de activiteiten van de onderneming
beëindigen. De onderneming heeft voor de eerste optie gekozen. Dit scenario voorzag wel in
een afscheid van enige honderden werknemers.
Er zijn uitvoerige onderhandelingen met de vakbonden geweest over een sociaal plan en de
hoogte van de in dat kader te hanteren ontslagvergoeding. Geruime tijd zag het er naar uit dat
geen overeenstemming kon worden bereikt. Daarbij speelde een rol dat de onderneming nog
131

een goede balans had en deel uitmaakte van een internationaal concern. Uiteindelijk is het na
enige schermutselingen en met druk vanuit de ondernemingsraad toch gelukt om
overeenstemming te bereiken over de contouren van het te hanteren sociaal plan.
Er diende zich vervolgens een koper aan van de activiteiten in Nederland. De interesse hield
verband met het feit dat inmiddels de reorganisatie, met groen licht van de ondernemingsraad,
in gang was gezet en de koper derhalve kon instappen in een geherstructureerd bedrijf.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Een en ander heeft er toe geleid dat de onderneming alsnog, in afgeslankte vorm, haar blik
weer op de toekomst kan richten als onderdeel van een ander concern. Veel werknemers
hebben hun baan verloren. De koop heeft tot gevolg gehad dat voor een deel van het bij de
reorganisatie betrokken personeel toch weer werkmogelijkheden ontstonden. Er is in de
nieuwe constellatie en onder de inmiddels iets verbeterde marktomstandigheden sprake van
hernieuwd continuïteitsperspectief. Wel valt te voorzien dat de koper te gelegener tijd
synergievoordelen zal willen incasseren, maar het effect daarvan is aan de toekomst.

132

CASE 11

Selectiecriteria:
Omvang:
Klein
Sector:
Industrie
Afwikkelingswijze: Informele reorganisatie

Aard van de onderneming
De onderneming is in de eerste helft van de vorige eeuw opgericht. De onderneming is
toeleverancier van de land- en tuinbouwsector. Het betreft een familiebedrijf van de vierde
generatie. Het bedrijf heeft een omzet van ruim vijf miljoen euro.
Begin 2009 waren er ongeveer 60 personen werkzaam. De onderneming kende geen formele
personeelsvertegenwoordiging. Thans werken er circa 30 man.

Aard en omvang van de financiële problemen van de onderneming
Toen de financiële crisis in 2008 de onderneming raakte, kreeg de onderneming vrij
plotseling te maken met een als structureel te beschouwen terugval in de omzet tot ongeveer
de helft van de omzet die tot dan toe werd behaald. Daarnaast speelde een forse neerwaartse
bijstelling van de waardering van de bedrijfspanden. Een en ander leidde tot financiële
problemen. De bestuurder heeft direct actie ondernomen en een externe adviseur
ingeschakeld. De personeelskosten vormden een belangrijk deel van de problematiek,
aangezien minder personeel nodig was vanwege de sterk teruggelopen omzet, maar het was
met name het (gefinancierde) vastgoed dat om de nek van de onderneming hing.
De bank wilde vanwege de waardedaling van het vastgoed extra onderpand en vroeg in eerste
instantie om bijstortingen in het eigen vermogen. Dit was op dat moment niet haalbaar. De
bank was op de hoogte van de stand van zaken binnen de sector en had vertrouwen in de
ondernemer en zijn plannen. Dit vertrouwen is mede ontstaan vanwege diens proactieve
houding en openheid naar de bank toe. Uiteindelijk zijn de onderneming en de bank samen tot
een aanpak gekomen. Waar het nodig was heeft de bank aflossingen uitgesteld en bereidheid
gehad het werkkapitaal uit te breiden.

Besluitvorming omtrent financiële problemen
De bestuurder van de onderneming wilde voordat de bank aan de deur zou staan, zijn zaken
op orde en geïnventariseerd hebben. Er moest een plan van aanpak komen. “Winnaars hebben
een plan, verliezers hebben een excuus”, aldus de bestuurder. Hij heeft binnen zijn netwerk
gezocht naar een adviseur met ervaring in het herstructureren van ondernemingen. “Waar het
eigenlijk om gaat in zo’n situatie, is dat je heel snel reageert en echt de juiste mensen aan tafel

133

krijgt”. Met de adviseur heeft de bestuurder binnen drie dagen een plan opgesteld. Daarbij
hielden zij rekening met het perspectief van de bank.
Het plan bestond samengevat uit de volgende kernpunten: het vastgoed verkopen, de
organisatieprocessen reorganiseren, het bedrijf kleiner maken, het personeelsbestand
afslanken, een nieuwe locatie zoeken waar alle activiteiten onder een dak kunnen
plaatsvinden en het afstoten van alle activiteiten die niet core business zijn. Een deel van het
werk is uitbesteed via een samenwerkingsverband met een sociale werkplaats.
De bestuurder heeft ook naar de inkomstenkant gekeken en nieuwe afzetmarkten verkend.
Daarnaast heeft de bestuurder gekeken of het mogelijk was om nieuwe markten aan te boren.
In financiële zin vormde het vastgoed het grootste probleem. De bank heeft ten aanzien van
de afwikkeling van het vastgoed ruimte gegeven aan de bestuurder. Wel werd over de diverse
opties goed contact onderhouden tussen beide partijen.
Van het personeel waren maar enkele personen op de hoogte van de situatie. Alleen een
aantal direct betrokkenen, zoals de boekhouder en de productiemanager, waren op de hoogte
van de financiële problemen en de plannen die werden gemaakt. Deze personen bezaten
kennis die cruciaal was.
Voor ongeveer 30 man is een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. Bij de selectie
van deze werknemers is het afspiegelingsbeginsel toegepast. De ontslagprocedure is via het
UWV gelopen.
Er is geen ontslagvergoeding betaald aan de ontslagen werknemers. Er is ook geen sociaal
plan met de bonden opgesteld, er zijn daar geen onderhandelingen over geweest. De
vakorganisaties hebben wel individuele werknemers begeleid, maar zijn geen procedures
begonnen. De werknemers zijn bij de uiteindelijke aanzegging tot ontslag op de hoogte
gesteld van de financiële moeilijkheden en zijn niet tegen hun ontslag opgekomen.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
De onderneming heeft het aantal personeelsleden teruggebracht van 60 naar 30. Daarbij is een
onderscheid gemaakt tussen een “kernteam” en een “flexteam”. De personeelsleden die
onderdeel zijn van het kernteam bezitten cruciale kennis voor de onderneming. Het flexteam
staat daar omheen en maakt het mogelijk mee te kunnen ademen met de ontwikkelingen in de
omzet. De onderneming is verhuisd en met alle activiteiten op één locatie gecentraliseerd. De
herstructurering is in 2009 afgerond. Men schrijft weer zwarte cijfers.

134

CASE 12

Selectiecriteria:
Omvang:
Middelgroot
Sector:
Industrie
Afwikkelingswijze: Informele reorganisatie

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming, van origine een familiebedrijf, heeft diverse activiteiten op het gebied van
de papierverwerkende industrie. De onderneming beweegt zich op haar aandachtsgebieden in
segmenten met een hogere toegevoegde waarde en heeft vestigingen in Nederland en in het
buitenland.
Een jaar of tien geleden verschafte de onderneming in Nederland nog werk aan meer dan 400
werknemers. Dat aantal is de laatste jaren via reorganisaties teruggelopen tot ongeveer de
helft.
De onderneming werd door een bank gefinancierd.
Er is een ondernemingsraad ingesteld.

De aard en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
Het personeel kreeg goed betaald. Bovendien werd er in ploegendiensten gewerkt. De
loonkosten vormden een substantiële kostenpost. De materiaalkosten waren een andere grote
kostenpost.
In de laatste acht jaar heeft de onderneming moeilijke economische omstandigheden
doorgemaakt. Zij is uiteindelijk ook in een verliessituatie geraakt. Deze operationele verliezen
werden substantieel en bedroegen na verloop van tijd jaarlijks ettelijke miljoenen euro. De
onderneming kreeg te maken met een terugloop in de orders en met dalende prijzen zonder
dat de onderneming in staat was haar kostenstructuur via kostenbesparende maatregelen en
efficiency slagen in voldoende mate neerwaarts bij te stellen. De verliezen hebben het eigen
vermogen van de onderneming uitgehold.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Een jaar of vijf geleden werd duidelijk dat de kostenstructuur niet meer in verhouding stond
tot de omzet. Er heeft toen een sanering plaats gevonden waarbij ook personeel moest
afvloeien. De reorganisatie kostte tientallen arbeidsplaatsen en liep via het UWV. Het
ontslagtraject vond plaats met betrokkenheid van de ondernemingsraad en de vakbonden en
geschiedde met inachtneming van het afspiegelingsbeginsel. Het UWV heeft toestemmingen
verleend. De onderneming had met de vakbonden een sociaal plan afgesloten dat onder
andere voorzag in de begeleiding naar ander werk.
135

De aandeelhouders en de financierende bank hebben in de periode daarna geen
overeenstemming kunnen bereiken over de inbreng van nieuw risicodragend kapitaal. De
bank was evenmin bereid de uitstaande leningen nog verder te verhogen. De onderneming
raakte in liquiditeitsproblemen.
Er is in deze fase overleg gevoerd tussen de diverse betrokken partijen. In dit kader heeft
intensief overleg met de ondernemingsraad en de vakbonden plaatsgevonden. Ook het
personeel zelf werd geïnformeerd over de financiële moeilijkheden. Een faillissement is
overwogen, maar dat wilden de stakeholders gelet op de maatschappelijke belangen,
waaronder het belang van de werkgelegenheid, voorkomen. Daarbij speelde voorts een rol dat
de bank vertrouwen had behouden in het zittende management van de onderneming dat had
ingegrepen en de relevante partijen bijeen had weten te krijgen. Er is een nieuwe investeerder
gezocht en gevonden, de onderneming is door een financiële herstructurering gegaan, er heeft
een reorganisatie plaats gevonden waarbij los van een eigen bijdrage van het personeel,
slechts geldend voor die personen die niet later alsnog zouden afvloeien, enige tientallen
werknemers het bedrijf verlieten.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
De onderneming heeft aldus gereorganiseerd. Het personeelsbestand is sterk teruggelopen. De
bedrijfsprocessen zijn onder handen genomen. De onderneming staat er een stuk beter voor.
De marktomstandigheden blijven evenwel uitdagend. De onderneming blijft derhalve op zoek
naar kansen om haar marktpositie verder te verbeteren.

136

CASE 13

Selectiecriteria:
Omvang:
Klein
Sector:
Bouw
Afwikkelingswijze: Faillissement en doorstart, waarna weer faillissement

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming richtte zich met haar activiteiten op de bouwsector. Het bouwbedrijf is vele
jaren een familiebedrijf geweest. Na de eeuwwisseling heeft de familie op zeker moment de
activiteiten verkocht aan een gegadigde. De gekochte activiteiten zijn ingebracht in een
vennootschap van de koper. De koper nam daarbij alle werknemers over. Deze personeelsleden waren allemaal reeds lange tijd in dienst van het bouwbedrijf. De koper sloot met de
vervreemder lease- en huurovereenkomsten ten aanzien van het wagenpark en de bedrijfsruimte. Hoewel de crisis ten tijde van de overname reeds was uitgebarsten, meende de koper
dat de markt weer zou aantrekken.
De onderneming verrichte bouw- en aannemingswerkzaamheden, waaronder de renovatie,
verbouw en nieuwbouw in de particuliere- en zakelijke markt. Ook verrichtte de onderneming
werkzaamheden in projecten op het gebied van de woning- en utiliteitsbouw.

De aard en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
De economische crisis veroorzaakte een langdurige malaise in de bouwsector. De vraag viel
vrijwel stil, hetgeen ingrijpende consequenties had voor de onderneming. De vaste lasten van
de onderneming bleven gelijk en werden in verhouding tot de inkomsten veel te hoog. De
grootste kostenpost betrof het personeelsbestand. Een deel van het personeel had feitelijk
geen werk te doen. Bovendien was het personeelsbestand relatief oud en duur. Ook de
huisvestingskosten drukten sterk op het resultaat.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
De onderneming heeft gepoogd de kostenstructuur aan te passen aan de gewijzigde
inkomstenstroom. In 2012 heeft de onderneming een zestal ontslagvergunningen wegens
bedrijfseconomische gronden aangevraagd bij het UWV. Omdat de vraaguitval onvoldoende
zou zijn aangetoond werden de ontslagvergunningen geweigerd. Ook is gepoogd de bedragen
die aan huur voor de bedrijfsruimte en leasetermijnen van het wagenpark werden betaald naar
beneden bij te stellen. Dat is niet gelukt. De verhuurder (de vroegere aandeelhouder van de
onderneming) was niet bereid de huurprijzen te verlagen. Als gevolg van het uitblijven van
orders en de hoge kostenstructuur bedroeg de schuldenlast meer dan 5 ton. Toen de

137

onderneming de salarissen niet meer kon betalen, heeft zij het faillissement aangevraagd. Het
faillissement is in 2013 uitgesproken.
Na het uitspreken van het faillissement meldde de eigenaar, bijgestaan door een advocaat,
zich bij de curator en gaf te kennen dat hij graag in afgeslankte vorm verder wilde met het
bouwbedrijf. Hij had een particuliere investeerder gevonden en kon op die manier een
doorstart financieren. Hij verwachtte met zijn contacten en de goede naam van het
bouwbedrijf in de regio in de toekomst bij een aantrekkende economie weer winst te kunnen
maken. Hoewel de curator zijn bedenkingen had bij deze verwachting, was hij bereid mee te
werken aan de doorstart omdat dat in het belang van de boedel was.
De curator heeft na verkregen machtiging van de rechter-commissaris de activa en de
activiteiten verkocht aan een nieuw opgerichte vennootschap waarbij de vorige eigenaar
betrokken was. Laatstgenoemde kocht de inventaris en de voorraad uit de failliete boedel.
Daarnaast betaalde hij een bedrag voor goodwill en één lopend project.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Daags na de faillietverklaring heeft de curator – na verkregen machtiging van de rechtercommissaris – alle personeelsleden ontslagen. Kort na het uitspreken van het faillissement is
het personeel geïnformeerd tijdens een personeelsbijeenkomst, waarop onder begeleiding van
CNV- en UWV-medewerkers de formulieren voor de loongarantieregeling zijn ingevuld.
Iets minder dan de helft van de werknemers van gefailleerde is in dienst getreden bij de
nieuwe vennootschap. De curator heeft in de koopovereenkomst een verplichting voor de
koper bedongen ten aanzien van het personeel: de koper verplichtte zich zes werknemers een
halfjaarcontract aan te bieden onder gelijke arbeidsvoorwaarden als zij hadden bij de
gefailleerde. De curator heeft geen invloed uitgeoefend op de selectie van het personeel. De
koper heeft zelf gekozen met welke personeelsleden hij door wilde gaan. Over de
selectiecriteria is geen contact geweest met de curator, vakbonden of personeelsvereniging.
De doorstart is niet geslaagd. Nog binnen het jaar is de verkrijger op eigen aangifte failliet
verklaard. De bedrijfsactiviteiten waren stil komen te liggen: de markt trok onvoldoende aan
en de onderneming kampte met ziekteverzuim. De voorraad en bedrijfsinventaris van de
vennootschap zijn geveild en alle werknemers zijn door de curator ontslagen.

138

CASE 14

Selectiecriteria:
Omvang:
Groot
Sector:
Industrie
Afwikkelingswijze: Faillissement met pre-pack

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming is van origine een familiebedrijf. Rond de eeuwwisseling is de onderneming
in handen van een groep investeerders gekomen. Dit heeft geleid tot een verhoging van de
schuldenlast.
De onderneming beweegt zich met haar activiteiten op het terrein van de voedingsmiddelen
sector. De onderneming is uitgegroeid tot een internationale speler met een jaarlijkse omzet
van ruim boven de 200 miljoen. In Nederland heeft de onderneming meer dan 250
werknemers in dienst. Er zijn ook buiten Nederland een aantal vestigingen.
Het personeelsbestand in Nederland bestond veelal uit vaste dienstverbanden. Daaronder
bevinden zich relatief veel langere dienstverbanden. De leeftijdsopbouw is hiermee in lijn. De
onderneming kent voorts een flexibele schil welke inspeelt op het deel der activiteiten dat een
zekere seizoensgebondenheid kent.
De arbeidsvoorwaarden lagen boven het marktniveau, onder meer als gevolg van bestaande
afspraken over de betaling van toeslagen. Het arbeidsvoorwaardenpakket is tot stand
gekomen in samenspraak met de vakbond.
De onderneming kende een actieve ondernemingsraad. De verhoudingen tussen management
en ondernemingsraad en tussen de betrokken vakbonden en de ondernemingsraad waren
goed. Zowel de ondernemingsraad als de vakbond werden voorafgaand aan het prepacktraject, maar niet tijdens dit traject, op de hoogte gehouden van ontwikkelingen binnen
de onderneming en kregen de kans daarin hun rol te pakken, aldus een vakbondsbestuurder.

De aard en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
Als gevolg van de economische crisis belandde de onderneming in moeilijkheden. Men kreeg
te maken met vraaguitval en negatieve prijsontwikkelingen en raakte in een verliessituatie.
Dit maakte een herfinanciering van de uitstaande schulden noodzakelijk. Deze
herfinanciering vond plaats met steun van een bankenconsortium. De schuld aan het
consortium werd daardoor gereduceerd tot ruim 100 miljoen. Ook nadien bleef de
onderneming verliezen maken. Het werd duidelijk dat drastischer maatregelen nodig waren.
De onderneming had een sterke behoefte aan uitbreiding van het werkkapitaal om de
prijsschommelingen in de markt op te kunnen vangen. De onderneming stelde een
kostenreductieplan op en nam dit in uitvoering. Voor wat betreft het personeel betrof het de
wens om te komen tot een versobering van het toeslagenbeleid. De onderneming heeft
daarover met de vakbonden onderhandeld. Vervolgens werd de onderneming vrij plotseling
139

geconfronteerd met het faillissement van een leverancier en het evenmin voorzien verlies van
een gerechtelijke procedure. Hierdoor ontstonden in een toch al lastige situatie
liquiditeitsproblemen. Het management is in overleg met de banken getreden. De banken
verzochten de onderneming scenario´s te vinden om deze problematiek aan te pakken.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Het eerste scenario omvatte een aanvullende financiering. Tot verdere financiering waren de
banken evenwel niet bereid. De onderneming zou in de visie van de banken deze aanvullende
schuld, bovenop de reeds bestaande schuldenlast, niet kunnen dragen.
Het tweede scenario was een pre-pack. Dit doorstartscenario kwam op tafel toen verkoop
buiten faillissement niet haalbaar bleek en ging uit van de gedachte dat een toekomstige
exploitatie alleen mogelijk was na een forse sanering. Het management heeft de banken
kunnen overtuigen van het nut van een doorstart. De voorkeur van het management ging
mede met het oog op het behoud van werkgelegenheid uit naar een (niet gelieerde)
strategische partij.
Het verzoek tot aanstelling van een beoogd curator is ingediend en verleend, nadat duidelijk
was geworden met welke partij tot zaken kon worden gekomen. Na onderhandelingen met de
beoogde doorstarter over onder meer de omvang van het over te nemen personeelsbestand en
de door deze partij aan te bieden marktconforme arbeidsvoorwaarden is na het uitspreken van
het faillissement de doorstart beklonken.
De selectie van de bij de doorstart betrokken werknemers geschiedde door de doorstarter.
Eerst kregen werknemers op sleutelposities een aanbod, vervolgens is geselecteerd op het
goedkoopste en meest productieve personeel.
De vakbondsbestuurder geeft overigens aan dat de arbeidsvoorwaarden bij de onderneming
marktconform waren en dat de voorwaarden die de doorstartende partij bood daar onder
lagen. Een bezwaar van de vakbondsbestuurder bij de gang van zaken is dat het
afspiegelingsbeginsel niet is gehanteerd en bovendien ook dat de arbeidsvoorwaarden niet
integraal zijn overgenomen.
De vakbond en de ondernemingsraad zijn geïnformeerd nadat het faillissement was
uitgesproken. De vakbond en de ondernemingsraad hebben geen inspraakmogelijkheid gehad.
Tijdens een werknemersbijeenkomst later op de dag van het faillissement werden de
werknemers geïnformeerd over het faillissement en de mogelijke doorstart.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
De doorstartende partij heeft ongeveer 75% van de werknemers een aanbod tot
indiensttreding gedaan. Het overgrote deel van het betrokken personeel heeft dit aanbod
aanvaard. Het nieuwe pakket arbeidsvoorwaarden is sterk versoberd, vooral in de sfeer van de
toeslagen.
Het eerste jaar na de pre-pack presteerde de onderneming goed (zwarte cijfers), conform het
opgestelde businessplan.

140

CASE 15

Selectiecriteria:
Omvang:
Middelgroot
Sector:
Dienstverlening
Afwikkelingswijze: Faillissement en doorstart

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming verleende diensten aan de consument op het gebied van de
lichaamsverzorging. Dit geschiedde via diverse in aantal door de jaren heen toenemende
filialen. Oorspronkelijk ging het om een eenmanszaak. De activiteiten zijn door de jaren heen
uitgebreid. Daarnaast exploiteerde de onderneming een groothandel in benodigdheden ten
behoeve van de eerder bedoelde activiteiten.
Aan het begin van deze eeuw werd overgegaan op een holdingstructuur. De (voormalige)
eigenaar behield alle aandelen in en was enig bestuurder van de holding. De holding hield op
haar beurt alle aandelen in en was enig bestuurder van de werkmaatschappijen.
Op het hoogtepunt in 2005 waren er ongeveer 300 personeelsleden in dienst. In 2008 is een
achttal filialen verkocht. Het personeel dat in die filialen werkte, is door de kopende partijen
overgenomen. In 2013 waren er nog 180 werknemers in dienst. Een deel werkte parttime. In
totaal bedroeg de personele bezetting ongeveer 125 fte. Er was geen ondernemingsraad.
De groothandel was op dezelfde plaats gevestigd als het hoofdkantoor. Vanuit deze
groothandel werden de filialen bevoorraad. De onderneming had bankfinanciering. De
kredietfaciliteit betrof enige tonnen. Daarnaast had de belangrijkste leverancier een
leverancierskrediet verstrekt waarvan het plafond hoger lag dan dat van de bank. Tot
zekerheid van de terugbetaling van dit leverancierskrediet was een hypotheekrecht gevestigd
op de privéwoning van de eigenaar van de onderneming. Bovendien stond hij privé borg voor
de terugbetaling van dit krediet. Het hoofdkantoor, de groothandelsruimte en de filialen
werden gehuurd van verschillende verhuurders.

De aard en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
Vanaf 2009 ging het bergafwaarts. De omzet liep terug door de economische crisis en de
opkomst van concurrenten. Ook waren er problemen met het thema ziekteverzuim.
Bovendien bleek een gedeelte van de personeelsleden niet flexibel in te plannen. De
onderneming wilde graag dat er op dagen dat er minder werk was, ook minder mensen in het
filiaal zouden staan. Veel personeelsleden bleken zich niet in een positie te bevinden om mee
te bewegen.
De teruglopende omzet leidde tot toenemende verliezen, omdat de huisvestings- en
loonkosten op een gelijk niveau bleven. De personeelslasten waren relatief hoog. Ook de
huurlasten waren hoog: de huurprijzen waren overeengekomen in economisch betere tijden.
141

Enkele filialen maakten grote verliezen. Vanaf 2010 maakte de keten verlies. Geconsolideerd
ging het om enige tonnen.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Toen in de loop van 2013 duidelijk werd dat de keten afstevende op een nog groter verlies
dan in het jaar daarvoor, is de onderneming professionele bijstand gaan zoeken. De locale
ondernemersdesk heeft een quick scan uitgevoerd en constateerde dat het aanvragen van het
faillissement de enige optie was. Een faillissement met doorstart was echter het laatste dat de
ondernemer wilde uit zorg over de reputatieschade die gemoeid zou zijn met een
faillissement. Bovendien vreesde de ondernemer de grip op de onderneming kwijt te raken en
dat een concurrent de voorkeur zou krijgen. Ook speelde mee dat de onderneming zijn
pensioen was.
De ondernemer heeft daarom gezocht naar alternatieve manieren om de kostenstructuur van
het bedrijf te wijzigen. Er heeft overleg met het UWV en arbeidsrechtadvocaten
plaatsgevonden. Dit overleg resulteerde in de conclusie dat het saneren van het
personeelsbestand dusdanig veel geld zou kosten dat deze kosten uit de toekomstige
bedrijfsvoering niet terug te verdienen zouden zijn. Er was geen partij bereid deze kosten te
financieren. Bovendien bleek dat een informele reorganisatie ertoe zou leiden dat met name
het oudere en duurdere personeel in dienst zou blijven. Als gevolg van het afspiegelingsbeginsel zou er geen structurele verlaging van de personeelslasten tot stand kunnen komen.
Toen bleek dat een sanering van het personeelsbestand via het UWV niet haalbaar was, heeft
de ondernemer gepoogd te saneren door enkele filialen te sluiten. Dit bleek lastig, omdat voor
alle filialen langlopende huurcontracten waren gesloten. Bovendien was de poging
vaststellingsovereenkomsten te sluiten met enkele werknemers vruchteloos. Een sanering zou
slechts stapsgewijs en heel geleidelijk kunnen worden doorgevoerd. Deze operatie zou jaren
in beslag nemen. Daar was – gezien de financiële situatie – geen tijd voor. Het werd duidelijk
dat er nog maar één scenario openstond: een faillissement. De onderneming heeft de eigen
aangifte voorbereid en zich bezonnen op een mogelijke doorstart van een gedeelte van de
activiteiten. Een paar jaar terug zijn de vennootschappen aldus op eigen verzoek in staat van
faillissement verklaard.
In de eerste fase na de faillietverklaring heeft de curator maatregelen getroffen om een
eventuele doorstart te kunnen realiseren. Het was voor de continuïteit van de onderneming
van groot belang dat de filialen open zouden blijven. Op de dag van faillietverklaring sprak de
curator met de ondernemer, zijn financiële man en de bedrijfsadviseur. De ondernemer bracht
een bod uit. Hij werd daarbij gesteund door de bank en de leverancier die krediet had
verstrekt. Deze steun was essentieel. De curator gaf aan dat er een marktproces plaats zou
moeten vinden: met de partij die het beste bod uit zou brengen, zou een doorstart
bewerkstelligd worden. In de beoordeling van de biedingen speelde het werkgelegenheidsaspect voor de curator een belangrijke rol.
De curator heeft een biedingsproces opgetuigd. De activa (inventaris en voorraad) en de
immateriële activa zijn getaxeerd. De curator stelde een verkoopmemorandum op waarin
partijen werden uitgenodigd een bod uit te brengen. In het verkoopmemorandum werd
gevraagd bij de bieding aan te geven wat men zou willen overnemen en hoeveel
personeelsleden een arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden. Diverse geïnteresseerde
142

partijen meldden zich bij de curator. Sommige partijen hadden interesse in een enkele
vestiging, andere partijen wilden een groot aantal filialen overnemen. De curator wilde een zo
breed mogelijke doorstart verwezenlijken. De bieders die slechts op één of enkele filialen een
bod uitbrachten, vielen daardoor af. Er zijn drie biedingen op een substantieel deel van de
activiteiten uitgebracht. Eén partij gaf aan 100 personeelsleden in dienst te willen nemen. Een
tweede partij bood een hogere prijs, maar gaf daarbij niet aan hoeveel personeelsleden bij de
doorstartende partij aan de slag zouden kunnen. De vorige eigenaar bood het hoogste bedrag
en zou aan 140 personeelsleden een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden. Hij had daarmee
in de ogen van de curator het beste bod uitgebracht. De gerealiseerde opbrengst lag hoger dan
de taxatiewaarde, er is een substantieel bedrag voor goodwill betaald én de vorige eigenaar
had het personeel het meeste te bieden. De doorstart door de vorige eigenaar is met
toestemming van de rechter-commissaris geëffectueerd.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Met toestemming van de rechter-commissaris heeft de curator na het uitspreken van het
faillissement alle arbeidsovereenkomsten opgezegd. Het voltallige personeel is geïnformeerd
over de gevolgen van het faillissement en de mogelijke doorstart. Bij die bijeenkomst waren
UWV-medewerkers aanwezig. Er is informeel contact geweest met de vakbond.
Zesentwintig van de dertig vestigingen zijn overgenomen door de doorstartende partij. De
bank heeft het krediet doorgerold naar de nieuwe vennootschap. Bovendien had de koper
enige investeerders bereid gevonden mee te financieren. Ook de schuld aan de belangrijkste
leverancier is doorgerold naar de nieuwe vennootschap. Met de verhuurders zijn nieuwe
huurcontracten gesloten. De verhuurders hebben vrijwel allemaal met een lagere huur
ingestemd. Gezien de economische crisis waren zij blij dat zij een huurder in hun pand
konden behouden.
De curator heeft in de overnameovereenkomst bedongen dat de doorstartende partij 140
personeelsleden in vaste dienst zou nemen, hetgeen ook is geschied. Daarnaast bevatte de
overnameovereenkomst een inspanningsverplichting om aan 15 mensen een werkplek in een
door een ander over te nemen filiaal te bezorgen. Als gevolg daarvan hebben 155 van de 180
personeelsleden werk gehouden. De selectie van het personeel is aan de doorstartende partij
gelaten. De doorstarter heeft kritisch gekeken naar het personeelsbestand. Hij heeft gezocht
naar een nieuwe samenstelling waarbij tegen zo laag mogelijke kosten kon worden
geëxploiteerd. Er is niet louter op leeftijd geselecteerd: in de filialen waren ervaren krachten
onontbeerlijk.
De gesaneerde activiteiten renderen inmiddels weer goed. Er worden positieve cijfers over
2015 verwacht.

143

CASE 16

Selectiecriteria:
Omvang:
Groot
Sector:
Retail
Afwikkelingswijze: Pre-pack met zeer beperkte doorstart

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming beweegt zich met haar activiteiten op het gebied van de retail. Aanvankelijk
maakte de onderneming deel uit van een concern, maar enkele jaren geleden is de
onderneming verzelfstandigd. De onderneming verkoopt aan de consument en doet dit in
fysieke zin vanuit een door de onderneming beheerd distributiecentrum.
De onderneming werd door verschillende banken gefinancierd. De financiering betrof zowel
het vormgeven aan afbetalingsovereenkomsten met de consument als een werkkapitaalfaciliteit en vastgoedfinanciering.
De onderneming had ruim 200 werknemers in vaste dienst. Er was een ondernemingsraad.

De aard en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
De (omzet van de) onderneming is geraakt door de crisis. Bovendien verloor de onderneming
marktaandeel. Sinds 2010 daalde de jaarlijkse omzet van de onderneming gestaag tot
uiteindelijk een omzetniveau dat onder de honderd miljoen lag. Daar komt bij dat na het
uitbreken van de financiële crisis het debiteurenrisico van de onderneming toenam. De
onderneming raakte structureel in een verliessituatie.
De inkoopkosten waren de grootste kostenpost. Ook de personeelslasten waren een forse
kostenpost.
Plannen om door een gewijzigde benutting van de distributiecapaciteit het tij te keren
kwamen niet of onvoldoende van de grond. Het is niet gelukt de verliesgevende situatie om te
zetten in een winstgevende.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Aansluitend op de verzelfstandiging heeft er een reorganisatie plaatsgevonden. Er zijn in deze
reorganisatie ruim meer dan 100 werknemers ontslagen. Een paar jaar later volgde een tweede
ronde met nog eens ruim 50 ontslaggevallen. De ondernemingsraad heeft advies uitgebracht
over deze reorganisatie. Er was een sociaal plan. De ontslagvergoeding werd vastgesteld aan
de hand van de suppletiemethode. De vakbond heeft de totstandkoming van dit sociaal plan
gevolgd.
De bank heeft in die fase aangegeven niet bereid te zijn additionele financiering te
verschaffen. Zij stelde zich op het standpunt dat er risicodragend kapitaal bij moest. De
144

onderneming is daarop op zoek gegaan naar nieuwe investeerders. Deze actie heeft niet tijdig
resultaat opgeleverd.
De omzet bleef teruglopen en de verliezen namen toe. Op zeker moment is het bankkrediet
toch enigszins verruimd, omdat de onderneming niet aan het aflossingsschema kon voldoen.
Toen dit een tweede keer gebeurde, bleek de bank niet bereid verder te financieren. Een
herfinanciering werd niet gevonden.
Toen duidelijk werd dat de onderneming de salarissen niet meer zou kunnen betalen, is het
bestuur ertoe over gegaan bij de rechtbank om een benoeming van een beoogd curator en
beoogd rechter-commissaris aan te vragen. Men zag mogelijkheden voor een beperkte
doorstart. Dit verzoek is toegewezen. In het verzoekschrift is aangegeven dat een pre-pack in
het belang van het behouden van de werkgelegenheid was. Het bestuur had aangegeven
interesse te hebben in een gedeeltelijke doorstart. Het was van groot belang dat een doorstart
zo geruisloos mogelijk verliep om te voorkomen dat de activiteiten tijdelijk stil zouden
komen te liggen en klanten zouden afhaken.
De beoogd curator heeft in korte tijd zoveel mogelijk informatie proberen te vergaren over de
onderneming, de activa en een mogelijke doorstart. Gelet op de eerdere vergeefse zoektocht
naar investeerders was snel duidelijk dat in de markt geen belangstelling bestond de
onderneming in afgeslankte versie voort te zetten. De beoogd curator heeft gedurende de stille
bewindvoering gesprekken gevoerd met de aandeelhouder, het managementteam en enkele
andere sleutelfiguren binnen de organisatie. De OR wist van het feit dat onderhandeld werd
met de banken om een deel van de onderneming te redden en zag dat er weinig alternatieven
waren.
Korte tijd later is het faillissement uitgesproken. Ook nadat het faillissement openbaar werd
gemaakt, hebben zich geen geïnteresseerde kopers voor een substantieel deel van de
onderneming bij de curator gemeld. Een doorstart op grote schaal was daarmee definitief geen
mogelijkheid. Op de dag van het faillissement kon een zeer beperkte doorstart geëffectueerd
worden: de onroerende zaken, de voorraad en de debiteurenportefeuille werden verkocht. De
doorstarter was een gelieerde partij. Er zijn met het oog daarop diverse waarderingsrapporten
opgesteld. Ook is er met sleutelpersoneel gesproken om te onderzoeken of de geboden prijs
reëel was. De curator spreekt van een “gecontroleerde liquidatie”, waarbij de waardevolle
activa van de onderneming zijn verkocht aan de doorstarter. De overige activa zijn
geliquideerd.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Op de dag dat het faillissement is uitgesproken is een personeelsbijeeenkomst georganiseerd.
Ook heeft de curator contact gezocht met de ondernemingsraad en de vakbonden en hen op de
hoogte gebracht van de stand van zaken. Ook is gesproken met de lokale autoriteiten. Bij de
ondernemingsraad bestond veel achterdocht richting de aandeelhouders: het beeld was dat zij
verder gingen met een deel van de activiteiten en het overgrote deel van het personeel lieten
stikken. De curator heeft gepoogd inzichtelijk te maken dat deze doorstart de enige
mogelijkheid was. De ondernemingsraad en de vakbond hebben zich daar uiteindelijk in
geschikt en zich gericht op de zorg voor de ontslagen personeelsleden.

145

Daags na faillietverklaring heeft de curator met machtiging van de rechter-commissaris alle
arbeidsovereenkomsten opgezegd. Bij het UWV is melding gemaakt van het collectieve
ontslag. Het UWV heeft zorggedragen voor een collectieve intake.
Slechts een gering deel van de werknemers heeft bij de doorstartende partij hun baan
behouden. Het is onbekend of de nieuwe werkgever gelijke arbeidsvoorwaarden heeft
gehanteerd. De selectie van die werknemers is gebaseerd op de benodigde kennis in de
nieuwe organisatie.

146

CASE 17

Selectiecriteria:
Omvang:
Middelgroot
Sector:
Industrie
Afwikkelingswijze: Surseance van betaling

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming ontplooide haar activiteiten in de industriële sector. Zij was actief op het
terrein van de elektrotechniek en installatietechniek. In totaal waren indertijd bij de betrokken
werkmaatschappijen tussen de 40 en 100 werknemers werkzaam. De werknemers waren de
belangrijkste productiefactor voor de onderneming, de activiteiten waren arbeidsintensief.
Mensen met een installatietechnische achtergrond waren relatief schaars en derhalve gewild.
De onderneming had bankfinanciering.
Binnen de onderneming was geen ondernemingsraad ingesteld. De instellingsgrens voor de
verschillende werkmaatschappijen werd niet overschreden. Bij deze casus zijn geen
vakbonden betrokken.

De aard en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
Bij de onderneming speelden verschillen van inzicht over beleidsaangelegenheden en
botsende karakters tussen de twee hoogste leidinggevenden. Dit maakte dat binnen de
onderneming twee kampen ontstonden. Veel managementtijd ging hiermee verloren en er
ontstond een situatie waarin te weinig tijd en ruimte werd genomen voor het gericht
benaderen van de markt. De onderneming raakte in een verliessituatie. Ten tijde van de start
van de surseance bedroeg de schuld aan de bank enkele tonnen.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
De aandeelhouder (een DGA), één van de beide betrokken leidinggevenden, heeft in overleg
met de accountant besloten surseance van betaling aan te vragen. De surseance is door de
rechtbank voorlopig verleend. De bank was tevoren daarvan niet op de hoogte gebracht.
De aangestelde bewindvoerder was van mening dat de problematiek vooral was terug te
voeren op hetgeen zojuist is verwoord. In zijn visie was het bedrijf in wezen nog
levensvatbaar. De orderportefeuille was behoorlijk gevuld. Het was zaak om tot een spoedige
verkoop van de activiteiten te komen en de werknemers intussen gemotiveerd te houden de
werkzaamheden te blijven verrichten. De bewindvoerder is met het UWV en de bank in
gesprek gegaan over een constructie waarbij de activiteiten werden voortgezet en de
loonbetaling aan de werknemers konden worden gecontinueerd. De bank heeft medewerking
verleend omdat men zag dat er mede in het licht van het door de ontwikkelingen overvallen
147

zijn, aanleiding was de aanpak een kans te geven. Het UWV was bereid mee te werken omdat
men zag dat de voorgestelde aanpak een positief effect kon hebben in de zin dat hierdoor zou
worden voorkomen dat (een deel van de) werknemers in de WW terecht kwamen. De
constructie voorzag er in dat de orderportefeuille bewaard bleef en de noodzakelijke inzet van
het personeel werd behouden. De constructie was aldus dat de bank een bedrag ter hoogte van
50% van het reguliere netto maandloon (voor zover niet boven het maximum dagloon)
overmaakte naar de werknemers; het UWV merkte deze betaling aan als voorschot op de door
het UWV te betalen uitkering uit hoofde van de Loongarantieregeling. De voorschotbetaling
maakte het UWV uiterlijk zes weken later over op de bij de bank aangehouden bankrekening
van de onderneming.
Om de onderneming draaiende te houden tijdens de periode waarin de bewindvoerder op zoek
was naar geschikte overnamekandidaten, was werkkapitaal nodig. De bank verstrekte een
voorschot en aanvaardde de afspraak dat de bewindvoerder 50% van de geïnde debiteuren
kon herinvesteren in het bedrijf. Dit bood de ruimte om met verschillende
overnamekandidaten contact te zoeken. De bewindvoerder heeft met meer dan tien partijen
over een overname gesproken. Uiteindelijk is een partij bereid gebleken de onderneming door
middel van een aandelentransactie over te nemen. Een van de motieven om te kiezen voor een
aandelentransactie hield verband met de toerekening van compensabele verliezen. De
transactie vond plaats voor het symbolische bedrag van € 1,-. Daarnaast loste de overnemende
partij de bankschuld van de onderneming af. Het lukte aldus de onderneming te behoeden
voor de negatieve publiciteit van een faillissement in een situatie waarin dit aanzienlijk
waardeverlies had betekend en ook slecht zou zijn geweest voor de werkgelegenheid van het
deel van het personeel dat anders minder makkelijk weer aan de slag had kunnen komen. Een
en ander vond plaats in de periode die voorafging aan de economische crisis die ontstond aan
het einde van het eerste decennium.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Na de transactie is de onderneming geïntegreerd in de onderneming van de kopende partij.
Hierbij hebben nauwelijks personele veranderingen plaatsgevonden. Nagenoeg alle
medewerkers bleven in dienst bij de vennootschap waarvan de aandelen in andere handen
waren overgegaan. De vorige eigenaar bleef verhuurder van de bedrijfspanden van de
verkochte onderneming.

148

CASE 18

Selectiecriteria:
Omvang:
Groot
Sector:
Retail (product)
Afwikkelingswijze: Pre-pack, later nogmaals failliet

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming is in de vorige eeuw opgericht en exploiteerde een winkelketen. De
onderneming behoorde ten tijde van het faillissement toe aan een groep investeerders.
De onderneming had ruim 80 vestigingen in Nederland, waar in totaal ruim meer dan 800
werknemers werkzaam waren. Het personeelsbestand was gevarieerd qua arbeidscontract. Per
vestiging kon men inspelen op pieken en dalen met naast vaste contracten ook diverse
flexibele contracten. De flexibele schil bestreek 35-40% van het personeelsbestand. Veel
werknemers waren onder de 25 jaar. Er was een ondernemingsraad.
De grootste kostenposten van de onderneming waren de voorfinanciering van voorraden, de
huurlasten en de personeelskosten. De omzetten lagen onder de honderd miljoen.

De aard en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
De onderneming heeft de laatste tien jaar te maken gekregen met een oplopende concurrentie
en een teruglopende omzet ten gevolge van de economische crisis en veranderingen in het
koopgedrag van de consument. Door een combinatie van factoren ontstond bij de
onderneming een verliessituatie en uiteindelijk ook een liquiditeitsprobleem.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Toen duidelijk werd dat de onderneming op een liquiditeitstekort afkoerste, hebben de
aandeelhouders om het tij te keren, bijgestort. Er zijn vervolgens stappen gezet in het
verbeteren van de uitstraling van de winkels. Ook is een extra slag gemaakt in het verkopen
van voorraden om aldus de kosten van het voorraadbeheer terug te brengen. Bij enkele
vestigingen heeft een en ander ook tot een omzetstijging geleid. Veel vestigingen bleven
verliesgevend, het bedrijf had last van het feit dat voorraden niet werden verkocht, terwijl de
huurbetalingen en loonkosten doorliepen.
De genomen maatregelen hadden niet het beoogde effect. De omzet bleef achteruit gaan. Om
die reden is een reorganisatieplan opgesteld. Het plan voorzag in diverse maatregelen,
waaronder het zoeken naar nieuwe investeerders en het sluiten van minder rendabele
vestigingen. Met de ondernemingsraad en de vakbonden is overleg geweest over het plan. De
zoektocht naar nieuwe investeerders had helaas geen succes. Gesprekken met verhuurders
over een mogelijke huurverlaging of voortijdige sluiting van filialen liepen ook op niets uit.
149

De marktomstandigheden bleven bovendien uitdagend. De liquiditeitsbehoefte van de
onderneming liep op. De bank wilde het kredietplafond niet verhogen en zonder een concreet
uitzicht op ‘betere tijden’ de verliezen van de onderneming financieren. Andere stakeholders
waren hiertoe ook niet bereid. Een sociaal plan was niet haalbaar: er was geen tijd en geld
beschikbaar. Ook was aanpassing van de huurovereenkomsten in een eerder stadium reeds
onmogelijk gebleken.
Op enig moment werd duidelijk dat een faillissement onafwendbaar was. De aandeelhouders
zijn zich vervolgens gaan beraden of een doorstart via faillissement mogelijk zou zijn. De
aandeelhouders hebben in kaart gebracht welke filialen konden worden voortgezet, welke
investeringen daarmee gemoeid zouden zijn en welke omzet in de toekomst zou kunnen
worden gegenereerd. Deze plannen zijn gepresenteerd aan de bank. De bank was gedurende
dit proces bereid door te financieren, en nieuw werkkapitaal ter beschikking te stellen.
Daarbij speelde zonder meer een rol dat met een doorstart werkgelegenheid behouden zou
blijven.
Het bestuur van de onderneming heeft daarop de rechtbank verzocht een stille bewindvoerder
te benoemen, vooruitlopend op een mogelijke surseance- of faillissementsaanvraag. De
ondernemingsraad is niet geïnformeerd over dit verzoek. De rechtbank heeft het verzoek
ingewilligd en laten weten dat het doel van de stille bewindvoering was om een zo hoog
mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke crediteuren te realiseren, waarbij de benoeming
van een stille bewindvoerder de mogelijkheid bood om in relatieve rust een verkoop voor te
bereiden waarbij de bewindvoerder gedurende de stille fase in overleg kon gaan met
gegadigden.
De stille bewindvoerder heeft onderzocht of een doorstart te realiseren zou zijn. Daartoe is
overlegd met betrokken partijen en gesproken met de verhuurders. Per filiaal is de actuele
stand van zaken geanalyseerd. Gedurende de fase van de stille bewindvoering werd slechts
onderhandeld met de aandeelhouders die zich als geïnteresseerde partij bij de bewindvoerder
hadden gemeld.
In de stille fase zijn diverse voorzorgsmaatregelen getroffen om een doorstart na faillissement
te bewerkstellingen. Essentieel was dat de winkels open zouden blijven. De beoogde
doorstarter vreesde dat de goodwill zou vervliegen wanneer de winkels tijdelijk dicht zouden
gaan. De tijdsdruk was groot.
De vakbonden zijn niet betrokken geweest bij de stille fase. De vakbonden zijn net als de
ondernemingsraad achteraf geïnformeerd over de gang van zaken gedurende de pre-pack.
Aan de onderneming is vervolgens op eigen verzoek voorlopige surseance van betaling
verleend. Aan de ondernemingsraad is geen advies gevraagd. Gedurende de fase van de
surseance ontstond als gevolg van de ontstane openbaarheid een nieuwe dynamiek. De
surseance werd gebruikt om de leveranciers en de verhuurders mee te krijgen in een doorstart.
De winkels zijn open gebleven. Tijdens de surseance heeft de bewindvoerder de
ondernemingsraad ingelicht over de stand van zaken. Ook de vakbond is onder
geheimhouding nader geïnformeerd.
Vanaf het moment dat de surseance voorlopig was verleend, meldden zich ook andere
gegadigden bij de bewindvoerder. Deze partijen bleken slechts geïnteresseerd in enkele
filialen of bepaalde activa. Met deze partijen zou een beperktere doorstart gerealiseerd
kunnen worden met minder behoud van werkgelegenheid. Bovendien boden deze partijen
beduidend lager dan de aandeelhouder.

150

Een paar weken na de surseanceverlening heeft de rechtbank op verzoek van de
bewindvoerder en de directie de surseance ingetrokken en is aansluitend het faillissement
uitgesproken met de benoeming van de bewindvoerder als curator. Op diezelfde dag is met
goedkeuring van de rechter-commissaris de doorstart van een aanzienlijk deel van de
vestigingen geëffectueerd.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Met machtiging van de rechter-commissaris heeft de curator alle arbeidsovereenkomsten
opgezegd. Het UWV is in verband met de Wet Melding Collectief Ontslag en de loongarantieregeling geïnformeerd.
De doorstarter heeft aan meer dan de helft van de werknemers een nieuw contract
aangeboden, tegen gelijke arbeidsvoorwaarden. Over de selectie van het personeel is vanaf de
stille fase tot na het faillissement gediscussieerd. Eerst is vastgesteld met welke filialen een
doorstart gemaakt zou worden. Vervolgens is per filiaal bepaald welke functies er binnen dat
filiaal vervuld zouden moeten worden. Vervolgens heeft men bekeken welke personen op
welke plaatsen moesten komen. Leeftijd en geslacht hebben hierbij geen rol gespeeld. Er is
gekeken naar opleiding, ervaring en woonplaats.
De doorstarter heeft gedurende de stille bewindvoering en de surseance met de verhuurders
onderhandeld over kortingen op de huurprijzen. Dat heeft inderdaad geresulteerd in
kortingen. De huurprijzen waren vaak niet meer marktconform.
De doorstart heeft het uiteindelijk toch niet gered.

151

CASE 19

Selectiecriteria:
Omvang:
Groot
Sector:
Zorg
Afwikkelingswijze: Doorstart uit faillissement

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming is een zorginstelling die zorgvoorzieningen aanbiedt aan mensen met een
verstandelijke beperking en andere zorgbehoevenden. De onderneming is ontstaan uit diverse
fusies en overnames. Bij de onderneming waren de laatste jaren verspreid over de
verschillende verpleegtehuizen en verzorgingstehuizen meer dan duizend personen
werkzaam. Een groot gedeelte van het personeel werkte in deeltijd en was in vaste dienst.

De aard en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
De onderneming heeft in een reeks van jaren een beleid gevoerd dat uitging van een groei van
het aantal zorgbehoevenden. De feitelijke groei bleef daarbij achter. Dit heeft geleid tot een
neerwaarts effect op het vertrouwen in de kwaliteit en resultaten van de bestuurlijke
maatregelen. Er ontstond daarenboven gaandeweg een situatie waarin relatief veel personeel
in dienst was ten opzichte van het aantal zorgbehoevenden. Bovendien was het personeel
duur, omdat veel medewerkers al lang in dienst waren. In die zin was de factor arbeid relevant
in de kostenstructuur. Ongeveer 75% van de totale kosten van de zorgstelling bestond uit
personeelskosten. De onderneming draaide jarenlang verlies en was derhalve structureel
verliesgevend.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Door de jaren heen is er intern veel gesproken over de te volgen strategie. De capaciteit is
teruggebracht, maar niet voldoende. Er is uitvoerig gekeken naar de mogelijkheid met een
financieel sterke(re) partner te fuseren en men had op zeker moment ook een partner op het
oog die de intentie deelde om te komen tot een juridische fusie. In de aanloop naar deze fusie
is een paar jaar geleden een bestuurlijke fusie tot stand gekomen. Dit impliceerde dat de
bestuurder van de twee betrokken fusiepartners in een gezamenlijk bestuursorgaan zitting
nam. De ondernemingsraad van de zorginstelling is bij de besluitvorming betrokken geweest
en kon zich vinden in de plannen: doel van een en ander was het rendabel maken van de
zorginstelling. De ondernemingsraad was op de hoogte van de financiële moeilijkheden, maar
hun herhaaldelijke verzoeken om inzicht in de prestaties van de verschillende vestigingen
werd niet ingewilligd. Het bestuur en de raad van toezicht verzekerde de ondernemingsraad

152

dat de zorginstelling uit de financiële moeilijkheden zou komen wanneer de voorgenomen
juridische fusie tot stand zou komen.
Het voornemen tot de juridische fusie werd om uiteenlopende redenen steeds uitgesteld. Er
ontstond daarbij wrijving tussen de organisaties. Uiteindelijk vond een wisseling binnen het
bestuur plaats. De nieuw aangetreden bestuurder liet een analyse van de situatie maken. Uit
deze analyse bleek dat een forse sanering van het personeelsbestand noodzakelijk zou zijn. De
kosten van de reorganisatie waren naar verwachting zeer aanzienlijk. De zorginstelling
beschikte eenvoudigweg niet over de benodigde bedragen en de beoogde fusiepartner zou
derhalve voor de kosten opdraaien. Vanwege deze enorme kostenpost besloot de bestuurder
van de beoogde fusiepartner niet in te kunnen stemmen met de juridische fusie. Deze fusie
was hiermee van de baan.
De ondernemingsraad van de zorginstelling en de financiers werden hierover ingelicht. De
financiers hebben aan het niet doorgaan van de fusie conclusies verbonden. Een van de
financierende banken heeft alle tegoeden die op de bankrekening stonden aangewend voor de
aflossing van de langlopende kredieten, hetgeen leidde tot een acuut liquiditeitsprobleem. Een
faillissement was onvermijdelijk. Er is een stichting opgericht met als doel het verzekeren van
de continuïteit van de verleende zorg en verpleging. Enkele dagen voor het uitspreken van het
faillissement is de ondernemingsraad ingelicht over de stand van zaken. Enkele uren later is
het voltallige personeel ingelicht. Twee dagen later is de zorginstelling in staat van
faillissement verklaard.
Direct na de faillietverklaring besloot de curator dat de zorg moest worden voortgezet en dat
zorginstelling zo snel mogelijk moest worden verkocht. De mensen in de verpleeghuizen en
verzorgingstehuizen moesten verzekerd zijn van zorg. In samenspraak met de stichting en de
rechter-commissaris werden afspraken gemaakt over de voortzetting van de activiteiten, in
afwachting van een eventuele verkoop.
Het verkoopproces heeft ruim een half jaar in beslag genomen. De curator heeft een
biedingsproces opgetuigd en aan een aantal geïnteresseerde partijen een verkoopmemorandum verstrekt. De ontvangen biedingen zijn beoordeeld op de geboden koopprijs, de
bereidheid het vastgoed te kopen, de continuïteit van de zorg, de mate waarin de koper bereid
was te investeren in kwaliteit en innovatie en de perspectieven voor de werkgelegenheid. In
samenspraak met de stichting zijn er vier kandidaten op een shortlist geplaatst: met hen zijn
nadere onderhandelingen gevoerd. Deze partijen kregen toegang tot een dataroom waarin
gedetailleerde informatie over de onderneming was opgenomen. Zij moesten een finaal bod
uitbrengen. Twee partijen vielen alsnog af. De twee overgebleven partijen boden nagenoeg
hetzelfde bedrag. De biedingen liepen echter uiteen op het punt van de werkgelegenheid: bij
de eerste bieder zou 80% van het personeel aan het werk kunnen blijven, bij de andere partij
bedroeg dat percentage 70%. De curator heeft overlegd met de stichting en de vakbonden en
de ondernemingsraad is in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over de biedingen.
Zowel de stichting, als de ondernemingsraad als de vakbonden meenden dat de meest gerede
partij was om door te starten.
De overdracht heeft kort nadien plaatsgevonden. Zowel de vakbonden als de ondernemingsraad zijn gedurende het hele proces op de hoogte gehouden van de voortgang. De curator had
elke twee weken overleg met de ondernemingsraad.

153

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Enkele dagen na het uitspreken van het faillissement zijn de vakbonden en de
ondernemingsraad geïnformeerd over de plannen om de zorg te continueren. Omdat de zorg
werd voortgezet, werd het overgrote deel van de arbeidsovereenkomsten van het personeel
dat werkzaam was voor die bedrijfstak niet opgezegd. Na faillietverklaring zijn 400
werknemers ontslagen. Het betrof personen van wie de werkzaamheden niet noodzakelijk
waren voor de voortzetting van de zorg en een aantal langdurig zieke medewerkers. Deze
ontslagen veroorzaakten veel weerstand. Een aantal personeelsleden heeft – deels met hulp
van de vakbond – bezwaar gemaakt tegen de machtiging van de rechter-commissaris om de
arbeidsovereenkomsten op te zeggen. De rechtbank oordeelde dat de curator een objectief
criterium consequent had toegepast.
De curator heeft overwogen om in aanloop naar de verkoop een verdere sanering van het
personeelsbestand uit te voeren. Bij nader onderzoek bleek dat er in sommige tehuizen sprake
was van overbezetting, terwijl in andere tehuizen sprake was van onderbezetting. De
curatoren heeft er op aangedrongen dat overplaatsingen zouden plaats vinden, om zo verdere
ontslagen te voorkomen.
In de overnameovereenkomst is opgenomen dat aan ten minste 80% van de vaste
medewerkers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden aangeboden. Deze
verplichting is nagekomen. Nadat de overnameovereenkomst tot stand was gekomen, heeft de
doorstartende partij gesprekken gevoerd met alle personeelsleden. De ondernemingsraad en
de vakbonden drongen er op aan dat deze gesprekken niet het karakter van een sollicitatiegesprek mochten hebben. De doorstartende partij heeft met alle personeelsleden individueel
gesproken. De doorstartende partij heeft geen inzage in de personeelsdossiers gekregen. Zij
mochten op basis van deze gesprekken slechts besluiten personeel niet aan te nemen, wanneer
er sterke indicaties voor aanwezig waren. Er bestond veel onbegrip en onrust over de
uiteindelijke selectie: het was voor de personeelsleden niet duidelijk waarom sommigen
mensen wel, en sommige mensen geen aanbod hadden gekregen. De geselecteerde
medewerkers zijn in vaste dienst getreden bij de doorstartende partij.

154

CASE 20

Selectiecriteria:
Omvang:
Klein
Sector:
Industrie
Afwikkelingswijze: Pre-pack

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming hield zich bezig met de ontwikkeling en fabricage van machines welke
bestemd zijn voor gebruik ten behoeve van de technologische sector. Met de betreffende
technologie concurreert de onderneming wereldwijd. De onderneming was lokaal een
belangrijke speler, gelet op de hoogwaardige werkgelegenheid die het bedrijf bood en gelet
op de bijdrage aan de regionale kennis infrastructuur. Dit vormde in de visie van de advocaat
van de onderneming een rol bij het besluit van de rechtbank een prepack toe te laten. Bij de
onderneming waren tussen de 25 en 50 personen werkzaam ten tijde van de pre-pack. Alle
medewerkers hadden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De meesten waren op
WO- of HBO-niveau opgeleid. De kennis van de werknemers was heel belangrijk.
Er was, gelet op het aantal werknemers, geen ondernemingsraad ingesteld.
De personeelskosten lagen relatief laag als je kijkt naar de totale kosten van het bedrijf. De
grootste kostenpost voor de onderneming betrof het voorfinancieren van de machines. Het
ging eigenlijk goed met het bedrijf, maar juist om deze reden moest men veel voorfinancieren.
De onderneming werd in eerste instantie volledig gefinancierd met risicodragend kapitaal. Na
ongeveer drie jaar heeft de onderneming voor het eerst winst gemaakt en is een bank gaan
financieren. In totaal bedroeg de schuldenlast van de onderneming 20 à 25 miljoen euro,
waarvan 1,5 miljoen door de bank werd gefinancierd.
De onderneming was met name bezig te investeren in nieuwe technologieën. Het ingebrachte
vermogen (risicodragend kapitaal en de bancaire financiering) werd gebruikt om deze
investeringen te kunnen opbrengen. De relatief beperkte hoogte van de bancaire financiering
tekent het beperkte gewicht ten opzichte van de aandeelhouders en het risicovolle karakter
van de bedrijfsactiviteiten. Gelet op de verliezen in recenter jaren was er nog onvoldoende
risicovol kapitaal ingebracht om tot een rendabele bedrijfsvoering te komen.

De oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
In het kader van de bedrijfsvoering werden er ten behoeve van klanten machines ontwikkeld
waarbij aanzienlijke voorfinancieringen gemoeid waren.
Op een gegeven moment bleek echter, vanwege de toenemende vraag naar machines, niet
meer voldoende kredietruimte beschikbaar te zijn om voor te financieren en ontstond de
155

dreiging dat de onderneming niet meer aan haar lopende verplichtingen zou kunnen voldoen.
Per machine bedroeg de voorfinanciering enige tonnen, terwijl de afnemers als gebruikelijk in
de branche betalingstermijnen van drie tot zes maanden hanteerden. Dit leidde tot een
liquiditeitstekort. De zittende aandeelhouders waren niet bereid kapitaal bij te storten. De
bank was niet bereid om verdergaand te financieren. Het liquiditeitstekort en de opgetreden
impasse in de verdere financiering veroorzaakten een onzekere situatie, waarbij een
insolventiescenario niet kon worden uitgesloten.
Voorafgaand aan de pre-pack is bij de onderneming geen reorganisatie noodzakelijk geweest,
omdat het bedrijf economisch bezien goed liep.
De onderneming heeft de financiële situatie in kaart gebracht voordat de beoogd curator bij de
onderneming betrokken raakte. Er speelden enkele complexe kwesties, zoals: wat zijn nog
niet afgebouwde machines eigenlijk waard? Wel was er sprake van een behoorlijke
debiteurenportefeuille. De advocaat van de onderneming heeft de stille bewindvoering
aangevraagd. Op de dag van de aanvraag heeft de bank het krediet opgezegd zonder dat ze
kennis hadden genomen van de stille bewindvoering. Daarop heeft de beoogd curator contact
opgenomen met de bank om te voorkomen dat de bank alle debiteuren zou aanschrijven en
daarmee de doorstart zou torpederen. Deze contacten hebben er toe geleid dat leveranties en
het noodzakelijke betalingsverkeer konden worden gecontinueerd.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Het idee om een pre-pack uit te voeren was afkomstig van de advocaat van de onderneming.
Naar zijn idee was de onderneming een perfecte casus voor een prepack. De argumenten die
de advocaat bij de rechtbank heeft aangevoerd zijn: het is een bijzondere onderneming met
een mooi product in een regio die minder aantrekkelijk was voor bedrijven, behoud van
(hoogopgeleide) werkgelegenheid, terwijl het overnameproces reeds in gang was gezet. Het
was van belang dat de lijnen die al naar afnemers waren uitgezet, behouden bleven. In de
contracten met afnemers waren default clausules opgenomen. Deze clausules voorzagen in
een ontbinding van het contract bij faillissement. Een pre-pack was noodzakelijk om de
mogelijkheid te hebben tijdens de pre-packfase maatregelen te nemen om de defaults te keren.
Tevens moet opgemerkt worden dat de orders wereldwijd waren. Het was dus moeilijk in te
schatten wat het effect zou zijn van de openbaarheid in Nederland.
De onderneming had voor de benoeming van de stille bewindvoerder al mogelijke kopers
benaderd. Voor deze partijen was begin 2014 een dataroom ingericht. Drie partijen bleken
geïnteresseerd. De beoogd curator heeft samen met de directie de voorwaarden gesteld
waaraan de biedingen moesten voldoen. Vrij snel werd duidelijk dat een strategische partij af
zou vallen. De beoogd curator heeft geprobeerd deze partij telkens weer bij het proces te
betrekken om tevens via deze partij te achterhalen of er nog partijen in de markt waren die de
onderneming konden overnemen. Uiteindelijk bleven een strategische partij en een private
equity-partij over. Een der partijen stelde de voorwaarde dat er nog een due dilligenceonderzoek diende plaats te vinden. Daarop heeft de beoogd curator aangegeven dat deze partij
de voorwaarde moest laten varen of dat men uit het biedingproces lag. Beide partijen zijn
daarna nog een keer in de gelegenheid gesteld om een bod uit te brengen. De tijdsdruk was
156

hoog, de bank had het krediet reeds opgezegd. Diverse partijen waren op de hoogte van de
stille bewindvoering. Het risico dat ook afnemers op de hoogte zouden raken van de situatie
werd groot geschat. Er werden twee biedingen uitgebracht. De rechter-commissaris
concludeerde dat het bod van de strategische partij voor de boedel het meest aantrekkelijk
was.
De beoogd curator heeft in het begin een fly on the wall-houding aangenomen en alleen
meegekeken met het proces. Het reddingsplan lag er en de dataroom was al enige tijd
opengesteld, dus liet de beoogd curator het initiatief aan de ondernemer. De beoogd curator
heeft het proces mede bepaald en toegezien op het correcte verloop hiervan. Twee partijen
hadden reeds voor de stille bewindvoering aangegeven de onderneming met personeel over te
willen nemen.
De beoogd curator heeft getoetst of de onderneming levensvatbaar zou zijn. Dit geschiedde
door de financiële stukken te analyseren. Daarnaast toetste de beoogd curator of de prepack
voor andere doeleinden werd gebruikt. De centrale vraag die de beoogd curator zich hierbij
stelde: “zit het probleem daar waar men zegt dat het zit?” Bij het onderzoeken of de
onderneming levensvatbaar was, is overwogen om externe partijen in te schakelen om
bijvoorbeeld de waarde van de machines en IE-rechten te kunnen bepalen. Een en ander werd
achterhaald door de tijd.
Uiteindelijk is een deal bereikt met de strategische partij. De biedingen waren overigens bijna
identiek. Na nauw contact met de rechter-commissaris is de keuze gemaakt. In de visie van de
betrokken spelers had men dit resultaat niet buiten een prepack kunnen bereiken. Deze
gedachte had te maken met de onzekere factor van de waarde van de machines in een
faillissement zonder pre-pack en het belangrijke punt van het behoud van de
orderportefeuille, en van de afnemers en de relaties in het algemeen.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
De kostenstructuur voor de onderneming is nauwelijks veranderd. Alleen een bepaalde
subsidie ten bedrage van enige miljoenen euro is komen te vervallen door het faillissement.
De huurovereenkomst is overgenomen en met alle werknemers is een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan.
In de pre-packfase is door de directie en de beoogd curator in het biedingenproces de
overname van 100% van de personeelsleden door middel van het aanbieden van nieuwe
arbeidsovereenkomsten op dezelfde voorwaarden als de bestaande arbeidsvoorwaarden als
voorwaarde opgenomen. De uiteindelijke koper heeft deze voorwaarde in de pre-packfase
aanvaard. Na het uitspreken van het faillissement, werd de betreffende voorwaarde ook in het
in het overname contract vastgelegd. De overnemende partij veroorzaakte na datum
faillissement richting de werknemers onduidelijkheid door te menen de arbeidsvoorwaarden
alsnog te kunnen aanpassen. De beoogd curator, inmiddels curator in het faillissement, heeft
de overnemende partij gewezen op de afspraken in het overnamecontract. Aldus betrof dit een
vrij eenvoudig op te lossen kwestie. Het gehele personeel is overgegaan op basis van dezelfde
arbeidsvoorwaarden als voorheen.

157

Met betrekking tot voorgeschoten kosten van zakenreizen deed UWV geen uitkering daar die
kosten niet zouden vallen onder het begrip loon. Dit heeft ertoe geleid dat diverse
werknemers hun vordering in de boedel hebben ingediend. Dit betrof niet alleen kosten van
dienstreizen en overige onkosten doch ook onderdelen van het loon, eindejaarsuitkeringen en
bonussen die niet onder de loongarantieregeling van UWV vielen. Afhankelijk van de
boedelbaten zal moeten blijken of deze vorderingen voldaan kunnen worden.
De financieringsstructuur is veranderd. De onderneming is nu volledig met eigen vermogen
gefinancierd. De positie van de bank is afgekocht.

158

CASE 21

Selectiecriteria:
Omvang:
Middelgroot
Sector:
Retail (product)
Afwikkelingswijze: Doorstart na faillissement

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming exploiteerde een winkelketen op het gebied van elektronische gadgets. De
onderneming is in de vorige eeuw opgericht en behoorde ten tijde van het faillissement toe
aan een groep investeerders.
Ten tijde van de faillietverklaring had de onderneming ruim 200 werknemers in dienst. De
personeelskosten lagen ongeveer op de 15 – 20 % van het geheel aan kosten, de materiaalinkoop was de grootste kostenpost. Het overgrote deel van de werknemers, veelal werkzaam
in de winkels, had vaste dienstverbanden.
Het hoofdkantoor kende de laatste jaren een bezetting van enkele tientallen werknemers.
De onderneming had bankfinanciering. Het ging bij de uitstaande leningen om een bedrag van
ettelijke miljoenen. De omzet lag ruim boven de tien miljoen per jaar.

De oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
De onderneming kende, zoals bij meer retailers het geval is, al vele jaren een afnemende
omzet. In het verleden is de onderneming een paar maal betrokken geweest bij overnames en
dat heeft geen positief effect gehad op de verkoopcijfers. Het business model heeft de
ontwikkelingen in de markt niet bij kunnen benen. Als gevolg van één van deze overnames
kampte de onderneming met een aanzienlijke bankschuld.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
De onderneming heeft in het verleden aan kostenbeheersing gedaan. Enkele jaren geleden is
een reorganisatie doorgevoerd op het hoofdkantoor. Het goed integreren van overnames heeft
aandacht gekregen. De onderneming heeft een voorzichtig personeelsbeleid gevoerd in de zin
dat via natuurlijk verloop en op individuele basis getroffen regelingen het personeelsbestand
in de loop der jaren neerwaarts kon worden bijgesteld. Er is niet gekozen voor een tweede
collectieve reorganisatie. Deze aanpak zou niet alleen veel tijd en energie van het bestuur, de
ondernemingsraad en de vakbonden hebben gekost, maar tevens een ongewenste sluiting van
winkels tot gevolg hebben gehad. In overleg met de vestigingsmanagers is steeds bekeken
met hoeveel personeelsleden de vestigingen konden draaien.

159

Voorafgaand aan het faillissement is nog gepoogd de onderneming te verkopen. Potentieel
geïnteresseerde partijen zijn benaderd. Vooral door de bankschuld kreeg men de onderneming
niet verkocht.
Toen de verkopen in de belangrijke decembermaand wederom tegen vielen en de verhouding
met leveranciers in een aantal gevallen problematische kanten kreeg, is na de jaarwisseling
besloten het faillissement aan te vragen. De ondernemingsraad werd overvallen door het
faillissement. Deze raad wist dat de onderneming een verlieslatend bedrijf was, maar was niet
op de hoogte van de ernst van de financiële moeilijkheden. De ondernemingsraad voelde zich
in de besluitvorming in de slotperiode voor het aanvragen van het faillissement niet in
vertrouwen genomen. De vakbond is in de fase voorafgaand aan de faillissementsaanvraag
niet betrokken geweest.
Vanuit het faillissement is een doorstart gerealiseerd. De uitverkoren koper had zich al eerder
in het kader van de zoektocht naar een overname buiten faillissement gemeld bij het bestuur,
maar daar is destijds nooit een serieus bod uit voortgekomen. De uiteindelijke doorstarter was
de enige gegadigde voor het geheel der activiteiten en heeft om deze reden de voorkeur
gekregen boven andere partijen.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Alle onderdelen van de onderneming zijn na faillissement overgenomen door de doorstarter.
Inmiddels lijkt de onderneming weer levensvatbaar. Men denkt weer aan het openen van
nieuwe vestigingen.
De doorstarter had inzicht in een geanonimiseerde personeelslijst, met daarin informatie over
het salaris, de positie en het type contract van de betreffende werknemers.
Meer dan 50% van het personeel heeft bij de doorstarter een baan kunnen vinden. De koper
heeft de keuze bepaald op aangeven van het eveneens overgenomen management. Men kreeg
een jaarcontract aangeboden. Veel tijdelijke contracten zijn nadien omgezet in
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Bij de doorstart is voorts afgesproken dat het
personeel onder vergelijkbare arbeidsvoorwaarden als voorheen werd aangenomen. Op een
paar uitzonderingen na is aangesloten bij de oude arbeidsvoorwaarden. Deze waren
gebaseerd op de CAO welke gold in de betreffende branche. Op management niveau hebben
medewerkers een tijdelijke verslechtering van arbeidsvoorwaarden aanvaard.
Het personeelsbestand van de doorstarter is voor wat betreft de overgenomen activiteiten
inmiddels weer bijna op het niveau van vóór de faillietverklaring. Er is vertrouwen in de
toekomst. Er wordt geïnvesteerd, contracten zijn herzien, waaronder de contracten met de
verhuurders en het businessmodel is op de schop genomen.
De curator geeft aan dat een pre-pack in dit geval waarschijnlijk tot een betere (financiële)
uitkomst had geleid. Het als gevolg daarvan na faillissement sneller kunnen verkopen, zou in
zijn visie een positief effect hebben gehad op de prijs van de aan de doorstarter verkochte
voorraden.

160

CASE 22

Selectiecriteria:
Omvang:
Middelgroot
Sector:
Retail (product)
Afwikkelingswijze: Faillissement met doorstart

Aard en omvang van de onderneming
De onderneming beweegt zich met haar activiteiten in de detailhandel. De onderneming heeft
tussen de 200 en 400 werknemers gehad. Er was een ondernemingsraad ingesteld.

Aard en omvang van de financiële problemen
Er speelden op de aandachtsgebieden van de onderneming al jaren lastige marktomstandigheden. De verschillende directies zijn er door de jaren heen niet in geslaagd de
onderneming winstgevend te maken. Een fusie had niet het beoogde resultaat en het
reorganiserend vermogen was niet groot. Veel personeel was lang in dienst met vaste
contracten. De onderneming had ook relatief veel personeel op holding niveau. De schulden
bij de banken liepen op en uiteindelijk zijn de activiteiten verkocht aan een niet gelieerde
partij. De financiering door de banken is bij deze overname doorgerold naar de nieuwe
aandeelhouder, waarbij de banken een deel van de schuld hebben kwijtgescholden. Een eerste
reorganisatie werd nog voor de overname en herstructurering met de bonden en
ondernemingsraden middels een sociaal plan overeengekomen.

Besluitvorming omtrent de financiële moeilijkheden
De nieuwe eigenaar kreeg na overname te maken met een verder krimpende markt en
tegenvallende omzetten. De kosten werden onder controle gebracht, maar de omzet bleef
achter. De banken hebben steun geboden, maar de leveranciers wilden het verleende
leverancierskrediet geforceerd terugbrengen. Dit leidde tot liquiditeitskrapte. Daar lag, naast
de weerbarstige marktomstandigheden, de kern van het probleem. De onderneming had
bovendien te maken met forse vaste kosten (waaronder huurbetalingen). Het management van
de onderneming heeft na de overname met de leveranciers en verhuurders onderhandeld,
maar deze onderhandelingen liepen op niets uit. Daarop is een tweede reorganisatie
aangekondigd, waarbij nog eens ongeveer 15% van het personeel via het UWV zou afvloeien.
Deze reorganisatie is door de ondernemingsraad en de medewerkers aanvaard, nu iedereen
zag dat een tweede ingreep nodig was. De tweede reorganisatieronde werd ingezet onder
toepassing van hetzelfde sociaal plan dat tijdens de eerste reorganisatie reeds met de bonden
was overeengekomen.

161

Toen het collectief van leveranciers stopte met de belevering, is surseance van betaling
aangevraagd en werd een bewindvoerder aangesteld. De bewindvoerder heeft nog geprobeerd
tijdens de surseance van betaling een koper voor de gehele onderneming te vinden, maar dit
bleek niet haalbaar. Daar kwam bij dat wanneer aan de inkomstenkant tegenvallende
omzetcijfers zouden blijken, de levensvatbaarheid op de tocht zou blijven staan. In overleg
met de rechter-commissaris is binnen een maand na de start van de surseance besloten tot het
indienen van een verzoek tot faillietverklaring. De tweede reorganisatieronde was toen nog
niet volledig afgewikkeld.
De curator heeft zorg gedragen voor een biedingsproces. De ondernemingsraad heeft zich als
zodanig niet in het proces gemengd. Het personeel werd zo goed mogelijk geïnformeerd over
de stappen die werden genomen. Zij kregen ook de kans om te bieden.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Uiteindelijk zijn meer dan dertig vestigingen in het faillissement doorgestart. Aan een
aanzienlijk deel van het personeel is een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden.

162

CASE 23

Selectiecriteria:
Omvang:
Groot
Sector:
org
Afwikkelingswijze: Doorstart (pre-pack)

Aard en omvang van de onderneming
De onderneming bewoog zich op het terrein van de zorg aan hulpbehoevenden. De
onderneming had door het land diverse vestigingen. De onderneming behoorde toe aan een
groep investeerders.
Bij de onderneming oversteeg het aantal personeelsleden ruim het getal dat geldt als
ondergrens voor het zijn van een grote onderneming. Het merendeel van het personeel werkte
direct in zorgverlenende functies. Een groot deel daarvan betrof parttime contracten.
Er was een ondernemingsraad ingesteld. Er was ook sprake van regulier contact met de
vakbonden.
De zorg is de laatste jaren onderworpen aan marktwerking. Er was bovendien sprake van
afhankelijkheid van overheidssubsidies. De grootste kostenpost bestond uit personeelskosten.

Aard en omvang van de financiële problemen
De onderneming heeft in het verleden financiering aangetrokken bij diverse banken. Het ging
bij de bankschulden in recenter jaren om relatief aanzienlijke bedragen. De hoge schuldenlast
vormde een zware en in relatie tot de omzetontwikkeling steeds zwaarder wordende last.
De onderneming heeft moeten ervaren dat de omzet in een aantal jaren sterk is teruggelopen.
Deze omzetdaling was deels het gevolg van een teruglopende vraag naar de dienstverlening,
maar hield ook verband met gewijzigd overheidsbeleid op het aandachtsgebied van de
instelling. Op activiteiten in de intramurale zorg wordt de laatste jaren allengs minder
subsidie verleend. De onderneming kwam in financieel slecht weer terecht.
Naast de schuldenlast waren de personeelskosten en de huurlasten aanzienlijk.
In een poging om de schuldenlast te drukken is de onderneming in overleg getreden met de
investeerders en banken over de voorwaarden waaronder zij de leningen had gekregen. Dit
heeft geleid tot een herstructurering van de schulden. Er heeft bovendien een reorganisatie
plaatsgevonden, waarbij meer dan 10% van de werknemers is afgevloeid. De ondernemingsraad is om advies gevraagd en de bonden hebben een sociaal plan gesloten met de
onderneming waarbij de kantonrechtersformule de parameters aangaf. Het ontslag verliep via
het UWV. Deze reorganisatie bleek nadien in het licht van de verder teruglopende omzet
onvoldoende om uit de verliezen te geraken.

163

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Een nieuw bestuur trad aan. Het werd voorzienbaar dat de onderneming zonder additionele
financiering in liquiditeitsproblemen zou komen. De operationele lasten bleken te hoog. De
vraaguitval ging sneller dan de onderneming kon behappen. De personeelskosten en
huurkosten leidden tot de voornaamste cash-out flow. Daarop volgde een nieuwe periode van
overleg met de financiers en aandeelhouders en ook met potentiële andere investeerders.
Uiteindelijk bleek het niet mogelijk voldoende additionele financiering te vinden. De
verhuurders waren evenmin bereid mee te werken aan een oplossing. Een pre-pack kwam
daarom in beeld, juist ook nu de door de onderneming verleende zorg, en dus ook de
maatschappelijke positie die de onderneming daardoor innam, maakte dat bij een eventuele
doorstart de continuïteit gewaarborgd moest zijn. Een stille, voorbereide doorstart kon er toe
leiden dat er in belangrijke mate sprake zou zijn van waardebehoud.
In de periode die voorafging aan het verzoek om een pre-pack met doorstart door een
gelieerde partij heeft geen biedingsproces vorm gekregen. Belangstelling bij derden is niet in
kaart gebracht. De stille bewindvoerder heeft zich na zijn benoeming op de hoogte gebracht
van de gang van zaken. Gelet op de maatschappelijke consequenties heeft hij zijn opdracht zo
ingevuld dat een doorstart groen licht zou kunnen krijgen als er waarborgen waren dat er een
zodanig bod zou worden gedaan dat redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat een beter
bod voor de onderneming niet had kunnen worden verkregen. Er is alsnog met andere partijen
gesproken. Dit heeft niet geleid tot additionele biedingen. Er zijn gesprekken geweest tussen
de stille bewindvoerder en de gelieerde partij die de doorstart wilde doen. Dit heeft
uiteindelijk na onderhandelingen geresulteerd in een bod van deze gelieerde doorstarter dat
voor de stille bewindvoerder aanvaardbaar was. Daarbij was sprake van een overname van
een groot deel van de onderneming. De onderneming is failliet verklaard. De doorstart is
aansluitend met behoud van continuïteit van grote delen van de onderneming geëffectueerd.
De vakbonden zijn niet betrokken in de besluitvorming. De doorstart na faillissement kwam
voor hen als een verrassing. De bonden zijn pas in een laat stadium ingelicht vanwege de zorg
van de betrokken partijen dat de vakbond de vertrouwelijkheid van de pre-pack in gevaar zou
brengen. De voorzitter van de ondernemingsraad is kort vóór de aanvraag van het
faillissement in vertrouwen ingelicht over de op handen zijnde doorstart. Het personeel wist
niet wat er gaande was. Tijdens een personeelsbijeenkomst van na het faillissement heeft de
curator in aanwezigheid van het UWV en de vakbonden de werknemers geïnformeerd.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
De vakbonden hebben zich na het faillissement op het standpunt gesteld dat geen sprake is
geweest van een serieus biedingsproces. Zij hebben bovendien bezwaar gemaakt tegen de
door de doorstarter gehanteerde selectiecriteria. De doorstarter heeft gebruik gemaakt van de
mogelijkheid om werknemers ‘vrij’ te selecteren. Het afspiegelingsbeginsel werd niet
toegepast, de selectie vond plaats op basis van kwaliteit in ruime zin.
Een ruime meerderheid van de werknemers heeft in het kader van de doorstart een nieuwe
arbeidsovereenkomst aangeboden gekregen. De werknemers die mochten blijven behielden
nagenoeg dezelfde arbeidsvoorwaarden.
164

CASE 24

Selectiecriteria:
Omvang:
Groot
Sector:
Industrie
Afwikkelingswijze: Gedeeltelijke doorstart na faillissement

Aard en omvang van de onderneming
De onderneming is ontstaan uit een aantal fusies en overnames. In de vorige eeuw is de
onderneming deel gaan uitmaken van een internationaal concern van buitenlandse origine met
diverse industriële activiteiten. De beursgenoteerde moedermaatschappij heeft ook elders in
Europa bedrijven op het gebied van de activiteiten van de onderneming. De onderneming
heeft in Nederland verschillende vestigingen.
Het personeel en de grondstoffen vormden de grootste kostenpost, huur niet zozeer. In het
verleden heeft ten aanzien van de bedrijfspanden een ‘sale and leaseback-constructie’ plaats
gevonden. De revenuen van de verkoop zijn niet aan de onderneming zelf ten goede
gekomen.
De vennootschap had op het moment van de faillietverklaring ruim 400 medewerkers met
voor het overgrote deel vaste dienstverbanden. Veelal ging het om lange en goedbetaalde
dienstverbanden. De managementfuncties waren van kortere duur. Het management op het
moment van faillissement was grotendeels pas enige maanden in dienst.
De onderneming werd intraconcern gefinancierd in de zin dat de facturering aan en
afwikkeling van de betalingen van afnemers geschiedde door tussenkomst van de holding van
de onderneming. De omzet liep via de moedermaatschappij, die volgens een bepaalde
systematiek de van afnemers ontvangen bedragen aan de werkmaatschappijen door betaalde.
Deze financieringsstructuur gaf een aanzienlijke mate van afhankelijkheid van de
moedermaatschappij. De banken financierden de Europese onderdelen van het concern
eveneens door tussenkomst van de moedermaatschappij.
Er was een (actieve) ondernemingsraad ingesteld.
De oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
Een belangrijke oorzaak voor de financiële problematiek was gelegen in een teruglopende
markt betreffende de activiteiten van de onderneming. Een tweede oorzaak vormde de
financieringsstructuur waarbij de onderneming voor haar inkomsten afhankelijk was van haar
moedermaatschappij. De omzet en marges kwamen onder druk te staan, terwijl het de
onderneming als gevolg van de financieringsstructuur en de teruglopende markt ontbrak aan
voldoende liquide middelen om zonder (financiële) medewerking vanuit de holding tot
reorganisatie en reducering van personeels- en overheadkosten te komen. Ten tijde van de

165

faillietverklaring had het concern voor zover er sprake was van betrokkenheid van de
onderneming een bankschuld van ettelijke miljoenen.
Directe aanleiding voor het faillissement is gelegen in de toenemende problemen bij een
zustermaatschappij die zware verliezen leed. De ontwikkelingen rond deze zustervennootschap bracht de bank tot de conclusie dat voor de onderneming een koper c.q. andere
financier gevonden moest worden, bij gebreke waarvan de bank tot kredietopzegging zou
overgaan.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
De afgelopen jaren zijn er meerdere pogingen gedaan om de onderneming te herstructureren.
Het laatste sociale plan dateert van twee jaar terug (hoger dan C = 1). Er zijn onder dit SP
tussen de 125 en 150 werknemers afgevloeid. Een paar jaar voorafgaand aan het faillissement
waren meer dan 500 werknemers in dienst bij de onderneming. Rond de eeuwwisseling lagen
de aantallen werknemers nog hoger.
Voorafgaand aan het faillissement van de onderneming heeft de moedermaatschappij
geprobeerd om de Europese tak als één geheel te verkopen. Uit een marktverkenning bleek
dat er geen interesse was voor een dergelijke transactie.
Het kort voor het faillissement aangetreden bestuur had een herstructureringsplan opgesteld
waarmee de onderneming volgens hen met een investering van additionele middelen en een
verdere reductie van het personeelsbestand weer structureel winst zou kunnen draaien. Dit
plan is achterhaald door de feiten.
Er bestond geen vooropgezet plan van aanpak met betrekking tot de surseance van betaling.
De OR was als gevolg van de voorgaande reorganisatierondes op de hoogte van de financiële
problematiek van de onderneming. De OR is evenwel niet om advies gevraagd over de
aanvraag van de surseance. De OR en de vakbonden zijn voorafgaand aan het ontslag door de
curator wel door de curator geraadpleegd, maar konden toen al niet veel meer doen en
erkenden dat ook. De voorzitter van de OR heeft na het uitspreken van de voorlopige
surseance vrijwel direct contact opgenomen met de bewindvoerder om de mogelijkheden
voor een doorstart te bespreken. De surseance werd daags na de voorlopige verlening
omgezet in een faillissement.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Indien er op voorhand een inventarisatie was gemaakt van de activa, het personeel, eventuele
bieders en klanten, dan had de curator in diens opvatting mogelijk een betere doorstart
kunnen realiseren waarbij meer werkgelegenheid was behouden. Nu blijft bijna een kwart van
de arbeidsplaatsen behouden.
Een deel van de activiteiten is op beperkte schaal doorgestart. Als de doorstart voorbereid was
geweest, dan had in de visie van een betrokkene mogelijk een koper voor het geheel
gevonden kunnen worden. De kopers hebben op basis van geanonimiseerde personeelsoverzichten gekozen wie ze mee wilden nemen. De kopers selecteerden het personeel dus, de
curator heeft bij de selectie geen rol gespeeld en tevens geen inzicht gehad in de gehanteerde
166

selectiecriteria. De doorstarter heeft de curator gevraagd om de personeelsdossiers, welke met
instemming van de betrokken medewerkers zijn overgedragen aan de doorstarter. De
doorstarter heeft vervolgens – mede op grond van deze dossiers – zelf gekozen welke
werknemers hij benaderde om bij hem in dienst te treden. De curator is tevens onbekend met
de inhoud van de arbeidsovereenkomsten van de voormalige werknemers die bij de
doorstarter in dienst zijn getreden.
Bij het beoordelen van biedingen heeft de curator primair gelet op maximalisering van de
boedel. Financieel speelde het personeel in zoverre een rol dat het eventueel een voordeel
voor de boedel zou kunnen opleveren indien het personeel eerder dan de zes wekentermijn
overgenomen zou worden.

167

CASE 25

Selectiecriteria:
Omvang:
Middelgroot
Sector:
Dienstverlening/transport
Afwikkelingswijze: Pre-pack + doorstart

De aard en omvang van de onderneming
De onderneming richt zich op het vervoer van goederen over de weg. De onderneming is voor
de eeuwwisseling opgericht en maakt onderdeel uit van een groep die in de jaren ’60 is
opgericht. De groep hield zich bezig met diverse vormen van vervoer.
De onderneming maakte deel uit van een transportnetwerk. Binnen dit netwerk werken
transporteurs samen. De onderneming vervoerde pakketten die door het netwerk werden
aangeboden en vervoerde daarnaast voor eigen klanten.
Ongeveer vijf jaar terug waren bij de onderneming meer dan honderd werknemers in dienst.
De onderneming had een ondernemingsraad.

De aard en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
De samenwerking in het netwerk leverde de onderneming aanvankelijk veel omzet op. Vanaf
2009 nam de omzet echter drastisch af. Als gevolg van de crisis vielen er klanten weg en
kwamen de marges onder druk te staan. Daar kwam bij dat de onderneming met een fors
ziekteverzuim te kampen had van rond de 10%. Omdat er geen verzekering was afgesloten
om dit risico af te dekken, vormde dit een stevige kostenpost. De laatste jaren maakte de
onderneming verliezen. Vanuit het perspectief van de vakbond heeft de onderneming niet
tijdig geïnvesteerd in nieuwe bedrijfsmiddelen en ziekteverzuimbegeleiding.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Een paar jaar terug heeft er een ingrijpende reorganisatie plaatsgevonden. Voor een kleine
twintig werknemers zijn ontslagvergunningen bij het UWV aangevraagd. Deze zijn
verkregen. Er zijn geen ontslagvergoedingen betaald. Bij de reorganisatie is het afspiegelingsbeginsel in acht genomen. Vanuit het perspectief van de onderneming betekende dit dat men
afscheid nam van de goedkoopste en meest flexibele medewerkers. In dezelfde periode is van
enkele stafmedewerkers afscheid genomen op basis van wederzijds goedvinden. Hier zijn wel
ontslagvergoedingen betaald in verband met het feit dat het ging om lange dienstverbanden
die bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet hadden kunnen worden opgezegd.
Toen de bank aangaf de financiering op te willen zeggen, is onderzocht of de onderneming
verkocht kon worden. Vanwege de structuur van het transportnetwerk bleek dit geen haalbare
168

kaart. Er is geprobeerd de onderneming binnen het netwerk te verkopen. Daar is over
onderhandeld, maar dit heeft niet tot resultaat geleid. De verkoop zou betekenen dat het
bedrijf zich elders zou vestigen. Als gevolg daarvan zou het aan de groep toebehorende
bedrijfspand leeg komen te staan. De groep zou dan huurinkomsten mislopen en daardoor
zouden ook andere vennootschappen van de groep in problemen komen.
Uiteindelijk zegde de bank de financiering op met inachtneming van een opzegtermijn. In die
fase is één van de zusterondernemingen verkocht. Een externe private financier is ingestapt en
heeft een zodanig bedrag ter beschikking gesteld dat men de bankschuld kon aflossen. Wel
zou er een betalingsregeling met de fiscus moeten komen. De fiscale schuld betrof een post
van een paar ton. De fiscus was bereid een deel van deze schuld buiten invordering te stellen
op voorwaarde dat de lopende verplichtingen vanaf het moment van de regeling zouden
worden voldaan. Op dat moment was de groep in de veronderstelling het tij gekeerd te
hebben: de bank was afgelost en er was weer enige financiële ruimte. Bovendien was er
uitzicht op nieuwe orders.
Na een zekere periode bleek deze verwachting niet uit te komen. Het uitzicht op nieuwe
omzet vervloog. Bovendien werden enige personeelsleden langdurig ziek. Een aantal
debiteuren bleek oninbaar wegens faillietverklaring. Wederom dook de onderneming in de
verliezen. De financier was niet bereid dat te financieren. Er is gekeken of een verkoop van de
onderneming mogelijk was. Dit bleek wederom geen reële optie. De onderneming heeft de
medewerkers gevraagd akkoord te gaan met een verlaging van enige secundaire arbeidsvoorwaarden. De ondernemingsraad stemde niet in met dit voorstel. De onderneming kwam
in liquiditeitsproblemen.
Er is een verzoek tot stille bewindvoering voorbereid. Vervolgens heeft de onderneming het
verzoek tot aanwijzing van een stille bewindvoerder gedaan. In het verzoek is uiteengezet dat
een onvoorbereid faillissement veel schade zou veroorzaken. Alle orders zouden wegvallen
en men verwachtte dat al toegezegde omzet niet zou doorgaan. Het verzoekschrift gaf aan dat
de eigenaar van de groep een doorstart wilde proberen te bewerkstelligen. De onderneming
heeft ten tijde van de indiening van het verzoek de werknemers op de hoogte gesteld van de
plannen en de bedoeling zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden. De werknemers
waren al langer op de hoogte van de financiële problemen en waren niet verrast.
De rechtbank toonde huiver het verzoek toe te kennen. Men vreesde dat de doorstart met deze
gelieerde partij een vooropgezet plan was. Uiteindelijk heeft de rechtbank toch medewerking
verleend en een ervaren curator benoemd als stille bewindvoerder, met de uitdrukkelijke
opdracht een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te realiseren.
De beoogd curator heeft een biedingsproces opgetuigd en enig indicatieve biedingen
ontvangen. De twee hoogste bieders kregen de gelegenheid binnen een bepaalde korte periode
een bindend bod uit te brengen.
Gedurende deze pre-packfase is door de beoogd curator overleg gevoerd met het UWV over
de loongarantieregeling. Ook is de ondernemingsraad op de hoogte gehouden van de
ontwikkelingen en het plan van aanpak. De curator heeft bij de OR geverifieerd wat de
grootste concurrent in de regio was, om te verzekeren dat hij de markt goed verkend had.
Bovendien heeft hij de OR gevraagd wat deze ervan zou vinden als de eigenaar van de groep
het hoogste bod uit zou brengen en een doorstart zou realiseren. Daar had de OR geen
bezwaar tegen. Er is in de pre-packfase geen contact geweest met de vakbond.
169

Na het uitbrengen van de beide definitieve biedingen is het faillissement van de onderneming
aangevraagd. De stille bewindvoerder werd als curator benoemd. Het bod van de eigenaar van
de groep was het hoogste bod met ook het beste perspectief voor de werknemers. Hij was
bereid een aanzienlijk deel van de werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
aan te bieden.
Daags na de faillietverklaring heeft de curator met machtiging van de rechter-commissaris
alle arbeidsovereenkomsten opgezegd. De curator heeft op diezelfde dag het personeel en de
ondernemingsraad geïnformeerd. Op deze bijeenkomst was ook een vertegenwoordiging van
de vakbond aanwezig. Korte tijd later is er definitieve overeenstemming bereikt met de
verkrijger en heeft de rechter-commissaris ingestemd met de doorstart.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
De overnemende partij heeft aan enige tientallen werknemers een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd aangeboden. Aan een tweede ongeveer even grote groep werknemers is een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden. Deze laatste groep werknemers had
vóór het faillissement een contract voor onbepaalde tijd. Een aantal mensen heeft een nieuwe
functie gekregen.
25 personen hebben geen nieuwe arbeidsovereenkomst gekregen. Daarbij zaten werknemers
die regelmatig of chronisch ziek waren.
Van vakbondszijde is kritiek geuit op de doorstart. Zij stelde zich op het standpunt dat de
onderneming via de prepack met name zieke werknemers heeft gedumpt.
De eerste prognoses zien er gunstig uit. Het bedrijf is in de nieuwe opzet ‘leaner’ en ‘meaner’
en het lijkt erop dat de onderneming toekomst heeft.

170

CASE 26

Selectiecriteria:
Omvang:
Middelgroot
Sector:
Bouw
Afwikkelingswijze: Formele reorganisatie (pre-pack)

De aard en omvang van de organisatie
De onderneming richtte zich met haar activiteiten als toeleverancier op de bouwsector. De
onderneming betreft een joint venture (JV) tussen twee partijen. De onderneming is ten dele
ontstaan uit een eerdere doorstart uit faillissement van een deel van de activiteiten. Het
hoofdkantoor en het magazijn waren gevestigd in het midden van het land. De onderneming
dreef een groothandel en had diverse vestigingen.
De onderneming had een paar jaar terug ongeveer 100 werknemers in dienst. Van deze
contracten waren 10% contracten voor bepaalde tijd. Er was een ondernemingsraad. De werknemers hadden marktconforme arbeidsvoorwaarden.
De financiering van de onderneming liep via een van de twee JV-partijen.

De aard en oorzaak van de financiële problemen van de onderneming
De onderneming kreeg vanwege de malaise in de bouw te maken met een dalende omzet.
Daarnaast heeft de onderneming last ondervonden van het reputatieverlies in de markt als
gevolg van het eerdere faillissement betreffende een deel van de activiteiten. Dit maakte dat
sommige klanten de onderneming de rug toekeerden. De omzetontwikkeling veroorzaakte de
financiële problemen in de zin dat de omzet de omvang van de organisatie en daarmee de
lopende kosten (huisvesting, personeel, etc.) niet meer kon dragen. Er was teveel personeel in
verhouding tot de omzet die behaald werd.
Enkele jaren terug vond een eerste personele reorganisatie plaats. Er is via het UWV afscheid
genomen van ongeveer vijftien werknemers. De ondernemingsraad heeft geadviseerd. De
vakbonden waren niet betrokken. De UWV-procedure liep voor het bedrijf goed af. De
werknemers kregen een vergoeding voor outplacementbegeleiding.
De ingreep bleek onvoldoende. De aandeelhouders hebben aanmerkelijke bedragen ter
beschikking moeten stellen om de verliesfinanciering mogelijk te maken.
Daarna heeft opnieuw een personele reorganisatie plaatsgevonden. Ook nu ging het om
ongeveer vijftien werknemers. De ondernemingsraad is wederom om advies gevraagd en de
vakbonden zijn niet betrokken. De UWV-procedure verliep voorspoedig en snel. De
werknemers kregen wederom een outplacementvergoeding mee.
171

Ook deze reorganisatie heeft het tij niet kunnen keren. De onderneming bleef water maken.

Besluitvorming omtrent financiële moeilijkheden
Dit keer bereikten de aandeelhouders geen overeenstemming over een nog weer verder
bijstorten. Bankfinanciering kon evenmin worden verkregen. Een overname van de aandelen
door de ene JV partij – die wel nog verder wilde met de onderneming – liep stuk op de
omstandigheid dat bij verkoop fiscale compensatiemogelijkheden voor de andere JV partij
verloren zouden gaan. Deze partij wilde daarom niet verkopen.
Het faillissement van de onderneming was aldus onvermijdelijk. De JV-partij die interesse
had om door te gaan, wilde de onderneming doorstarten. Gezien de eerdere ervaringen met
het eerste faillissement, was het van groot belang dat deze doorstart zo geruisloos mogelijk
zou plaatsvinden. De advocaat van de onderneming heeft een verzoek tot stille bewindvoering
ingediend bij de rechtbank. Tijdens de zitting is naar voren gebracht dat het een doorstart zou
worden door een gelieerde partij en dat de stille bewindvoering noodzakelijk was om de
continuïteit te waarborgen. Zou sprake zijn van een ongecontroleerd faillissement, dan zou
direct de orderportefeuille leeglopen. Dit zou de doodsteek zijn. Een pre-pack bood
bovendien de kans cruciale leveranciers te behouden. De opgebouwde langdurige relaties
waren van evident belang voor de inkoopzijde van de onderneming.
De rechtbank heeft het verzoek in die zin toegewezen dat er waarborgen moesten zijn op het
punt van de haalbaarheid van een transactie, de prijsstelling en mate van transparantie. Een en
ander is zo vormgegeven dat de rechter-commissaris er mee heeft ingestemd dat het bestuur
van de onderneming de beoogd curator een volmacht gaf om partijen in de markt te
benaderen om te vragen of zij geïnteresseerd waren. De beoogd curator is derhalve meer dan
een ‘fly-on-the-wall ‘ geweest.
De bestuurder van de onderneming heeft een lijst opgesteld met enige potentieel
geïnteresseerde partijen. Deze partijen zijn door de beoogd curator benaderd. De beoogd
curator heeft het sensitieve karakter van de kwestie bewaakt door zelf te bellen, geen
documentatie toe te sturen en pas verder te praten na het tekenen van een geheimhoudingsverklaring. Vervolgens kreeg men gedurende enkele dagen toegang tot een bidbook met
informatie over onder andere het personeel. Uiteindelijk bleef de gelieerde partij als enige
over. Het faillissement werd uitgesproken en dezelfde dag vond de doorstart plaats.
De financiering liep via de aandeelhouders, dus er was slechts indirect een bank bij de
doorstart betrokken. Tussen de doorstartende aandeelhouder en diens bank hebben
onderhandelingen plaatsgevonden over de voorwaarden om de doorstart mogelijk te maken.
De vakbonden zijn niet betrokken in de besluitvorming. De voorzitter van de ondernemingsraad van de onderneming is wel, onder geheimhouding, in het proces betrokken en heeft
gelegenheid gehad van zijn opvatting over de voorgenomen doorstart te doen blijken. Hij
stond hier positief tegenover. De voorzitter van de ondernemingsraad heeft gedurende de prepackfase de ontvangen informatie geheim gehouden en niet gedeeld met de rest van de

172

ondernemingsraad. Er is dus ook geen formeel adviestraject met de ondernemingsraad
geweest.

Consequenties voor de onderneming en de betrokken stakeholders, in het bijzonder de
werknemers
Voor de datum van het faillissement waren er nog ongeveer 75 personen in dienst bij de
onderneming. De doorstarter heeft ongeveer 15% van de werknemers niet mee overgenomen.
Hij heeft bovendien een paar nieuwe werknemers aangenomen. De overgenomen werknemers
behielden dezelfde arbeidsvoorwaarden. Ook anciënniteit werd meegenomen.
De leveranciers zijn tijdens de pre-packfase benaderd en allemaal gebleven. Daarmee is veel
waarde behouden. De markt is nog steeds moeilijk, maar er is voorzichtig optimisme. De
marges staan nog onder druk, de loonkosten blijven hoog, grootschalige nieuwbouw blijft uit.
In 2015 is voor het eerst een omzetgroei behaald. Men merkt dat het vertrouwen in de
onderneming bij de afnemers is teruggekeerd. In tegenstelling tot het eerdere faillissement,
hebben afnemers vrijwel niets gemerkt van de pre-pack.

173

Bijlage 4

Citaten uit de interviews

Misbruik van faillissementsrecht (paragraaf 1.5, paragraaf 3.3.3.2)
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik heb in het verleden in faillissementen toch wel meegemaakt dat
het faillissement, laat ik het mooi formuleren, een mooie aanleiding was om van bepaalde
groepen personeel af te komen. Ik durf van de faillissementen die ik meegemaakt heb niet te
zeggen of die geregisseerd zijn. Ik denk dat er aan alle kanten redenen waren waarom een
faillissement onafwendbaar was. Ik heb wel gezien dat een potentiële koper van
bedrijfsonderdelen vlak voordat de koop gesloten werd zich terug trok om dan in de week na
het faillissement bij de curator alsnog een bod uit te brengen. Die partijen willen voor een
prikkie kopen. Maar daarin kan natuurlijk ook meespelen dat hij een paar weken rond heeft
gekeken van, wacht even, ik heb liever wat jongere mensen dus als ik een week wacht...’
Een advocaat: ‘Ik ben in mijn praktijk niet echt misbruiksituaties tegen gekomen. De meeste
ondernemingen vinden het vreselijk om mensen te ontslaan. Mensen schamen zich voor hun
eigen falen. Ze zijn emotioneel betrokken bij hun mensen. Dus vaak is het een groot
menselijk drama in plaats van een kunstje. Ze zijn er wel, maar ik denk dat het minder dan
5% is.’
Een advocaat: ‘Als we de werknemersbescherming na de doorstart terugschroeven, dan
vergroot je de kans van misbruik van faillissementsrecht. Je moet het zien binnen de context
van mogelijk misbruik. Daar komt ook de vrees vandaan en ook de bezwaren die bestaan.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Mijn gevoel zegt me dat misbruik van faillissement voorkomt.
Maar ik denk niet dat het de enige reden is van een bedrijf van: onze personeelskosten zijn te
hoog, we hebben duur personeel, we gaan failliet om daarvan af te komen. En we gaan er
alles aan doen om dat in scène te zetten. Het is een handige bijkomstigheid om goedkoper te
kunnen doorstarten en nooit een reden op zich denk ik om het te doen. Maar je ziet wel, dat
men bij de ene doorstart wel en bij de andere doorstart niet afspiegeling toepast. Dat heeft te
maken met het marktsegment waarin zij opereren. Sommige doorstarters willen een
mengeling van jong en oud en kiezen dus ook voor relatief dure arbeidskrachten. Bij andere
doorstarts zie je heel duidelijk dat dure krachten allemaal geloosd worden.’
Een advocaat: ‘Natuurlijk wordt het faillissementsrecht in de praktijk gebruikt om van
werknemers af te komen.’
Een advocaat: ‘Het gebeurt dat het faillissement enkel en alleen wordt gebruikt om personeel
af te laten vloeien. De vraag is: kun je dat altijd zo gemakkelijk vaststellen?’
Een bankier: ‘In de praktijk krijg je weleens vragen van: kunnen we niet gewoon alles even in
een BV zetten, die laten klappen en op die manier zijn we van het personeel af. Die vragen
worden gesteld vanuit de koude gedachte: het is een rekensom. Die vragen worden ook wel
eens aan ons gesteld. Onze reactie is dat wij als bank niet geassocieerd willen worden met dat

174

soort zaken. Zo’n faillissement om puur van de werknemers af te komen, heb ik nog niet
meegemaakt. Vaak is het een samenloop van een heleboel omstandigheden.
Een advocaat: ‘Het echte pure oneigenlijke gebruik zie ik niet vaak, maar wel dat het een
groot bijkomend voordeel is. Echt dat puur misbruik in de zin van het aanvragen van het
faillissement om personeel te lozen, het gebeurt wel maar dat is doorgaans niet de
hoofdreden. Het is meer alles bij elkaar.’
Een bankier: ‘Voor ons is het heel belangrijk als we meewerken aan de doorstart, dat er een
proces is geweest. Het wordt tricky als de bestaande aandeelhouder zegt: de helft van het
personeel eruit, ik kan de huurcontracten doorzetten en vervolgens gaan we vrolijk verder.
Dat vinden wij heel lastig om daarin mee te gaan als dat met de bestaande aandeelhouder is.
Dus dan willen wij, vanuit onze maatschappelijke rol, dat er een proces heeft plaatsgevonden.
Dat er inderdaad gezocht is naar andere kopers. Als het echt er alleen maar om gaat de
aandeelhouder in een betere positie te brengen, dan betekent dat ook dat er een andere partij
in geïnteresseerd zou kunnen zijn. En als dat proces niet heeft gelopen, dan is dus geen sprake
van een normaal corporate finance proces. Als er niet het gevoel is dat er een eerlijk proces is
geweest, dan doen wij daar niet aan mee. Daar hebben we een soort van code of conduct voor.
Want wij willen het ook uit kunnen leggen.’
Een curator: ‘Het is niet mijn ervaring dat er misbruik van het faillissementsrecht wordt
gemaakt, maar dat komt misschien ook wel doordat ik veel faillissementen van natuurlijke
personen doe, want dan speelt het alweer veel minder.’
Een curator: ‘Ik denk dat een faillissement regelmatig het gevolg is van een gewoon
simpelweg het zich niet kunnen veroorloven om nog door te modderen en maar door te
blijven betalen. Ze zijn vaak gewoon te laat en ze hebben geen geld om een andere oplossing
te kiezen dan een faillissement en dan heb ik het met name over de kleinere bedrijven.
Wanneer is er sprake van misbruik? Als de bakker op de hoek het niet meer ziet zitten en wil
stoppen en hij heeft twee man personeel. Hij wil het liefst zijn onderneming op een nette
manier eindigen, gewoon liquideren, maar hij denkt ja hoe kom ik nou op een normale manier
van mijn mensen af, de transitievergoeding, de tijd die het met zich brengt, ik moet allerlei
dingen laten zien, en die tijd heeft hij vaak niet, het inzicht heeft hij niet, en die denkt dan
maar het faillissement. Is dat dan misbruik, als hij niet meer aan zijn betalingen kan voldoen?
Ik denk het niet.’
Een curator: ‘Het laatste wat een ondernemer wil, is failliet gaan. Weinig mensen geloven dat,
die denken langzamerhand van nou, dankzij de pre-pack heb ik nu het faillissement ontdekt,
snel van je personeel af, flitsfaillissement en lekker weer door. Maar praat eens met een
ondernemer. Ik noem een voorbeeld: een installatiebedrijf, 30-35 man personeel, de eigenaar
heeft z'n hele ziel en zaligheid erin gestopt, z'n pensioen zit erin, maar hij redt het gewoon
niet meer. Hij kon uiteindelijk in een doorstart verder met het grootste deel van het personeel,
tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden overigens, maar in de markt zeggen ze, ja hoor daar gaat
er weer een failliet, die laat mooi de schulden achter en gaat weer vrolijk verder. Maar die
vent heeft helemaal niks meer. Die denkt, ik kan nog maar één ding en dat is proberen met
wat geld van vrienden een doorstart te maken zodat ik in de toekomst weer iets kan
175

verdienen. Het is een volkomen verkeerd beeld wat het publiek over het algemeen heeft. Dat
is een besef dat in Den Haag moet landen. Er is echt vaak een vertekend beeld. Dan hebben
we het over het kleine MKB.’
Een bankier: ‘Ik heb de gevallen die ik heb gezien nooit als misbruik ervaren. Er wordt altijd
gekeken wat de bottleneck is, waarom het bedrijf niet rendeert? Heel vaak viel de omzet terug
en dan moeten de kosten daarmee weer in lijn worden gebracht. Personeel is vaak een grote
vaste last waar je iets mee moet. Als verder het bestaansrecht van de onderneming zichzelf
heeft bewezen, in ieder geval in een afgeslankte vorm, dan wordt er altijd wel gekeken naar
de vraag of en hoe we dit kunnen behouden. Vaak is de conclusie: sanering is niet mogelijk
want dat kost gewoon te veel geld of de financieringslasten worden te hoog, met gevolg dat
het risico daarna weer te groot is. Een doorstart is een middel om in ieder geval een deel te
behouden en om te zorgen dat je niet echt met kapitaalvernietiging bezig bent. Misbruik van
faillissement zou ik alleen maar vinden op het moment dat hetzelfde management het bedrijf
weer koopt in een proces dat ondoorzichtig en niet transparant is en zonder dat er een goede
prijs voor betaald wordt. Een transparant proces is heel belangrijk. Het bankperspectief is in
eerste instantie de prijs die betaald wordt. Als de prijs goed is, maar de markt is niet goed
verkend en de bank springt er zelf goed uit, dan is dit een dilemma. Ik vermoed dat het er dan
aan ligt hoe schimmig het uiteindelijk is. Uiteindelijk is het een curator die verkoopt en niet
de bank. In beginsel maakt het dan geen verschil of het een externe partij is of een gelieerde
partij. Als er een goede deal ligt of een goede prijs wordt betaald, dan zou dat niet uit moeten
maken, maar ja op het moment dat de markt niet goed verkend is, dan wordt het dubieus. Als
er wel een goede prijs wordt betaald, zal de bank uiteindelijk in de meeste gevallen wel
medewerking verlenen, omdat vertrouwd wordt op een curator die dat proces eerlijk en
transparant moet begeleiden. Banken zijn bij sommige doorstarts of verkopen intensief
betrokken, maar bij een hele hoop ook niet. Dus je moet vertrouwen op het systeem zoals het
er is en op een curator die door de rechtbank wordt benoemd.’
Een bankier: ‘Een faillissement alleen om van personeel af te komen, daar werken wij niet
aan mee. Dus dat is gewoon een keihard gegeven.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik ben bezorgd dat als de belangen van de werknemers niet goed
vertegenwoordigd worden in WCO I, de pre-pack een nieuwe reorganisatievorm gaat worden.
Dat steeds meer werkgevers uitwijken naar een pre-pack faillissement en alle regels omtrent
transitievergoeding en opzegtermijnen voorkomen. Ik zie dat wel gebeuren en daarom is het
juist van belang dat we de spelregels in deze wetgeving goed met elkaar neer gaan zetten.’
Een bankier: ‘De beeldvorming ten aanzien van faillissementen wordt op basis van emotie
gevoerd. Als je puur sec naar een casus kijkt, en dat vind ik wel vaak onderbelicht in de
media, dan kan het bedrijf gewoon niet voortbestaan. Dit laatste geldt ook voor het feit dat
een aantal werknemers hun baan verliest, maar dat er aan de andere kant ook veel mensen hun
baan wel hebben behouden en daardoor het kapitaal is behouden wat ook weer goed is voor
de economie. Op het moment dat je een doorstart niet zou hebben, komen er in plaats van 100
medewerkers 200 werknemers op straat te staan.’

176

Een curator: ‘Ik heb het eerlijk gezegd nog nooit meegemaakt dat goedkoop van personeel
afkomen het doel op zich van een faillissement is geweest. Als dat al meespeelde, dan was dat
altijd in relatie tot de financiële situatie die gewoon de kostenstructuur niet meer kon trekken.
Het gaat er uiteindelijk om of het bedrijf wel of niet aan zijn lopende verplichtingen kan
voldoen. Ik ken uiteraard de uitspraken waarin er wel sprake is van misbruik van
faillissementsrecht, maar zo een situatie ben ik als curator nog niet tegengekomen en ik heb
ook nog nooit van een cliënt het verzoek gekregen waarvan ik dacht: dit kan niet, want dit is
puur om de werknemers te lozen en verder nergens om. Ik beleef het een beetje, al die
verhalen over misbruik van faillissementsrecht. De publieke perceptie van doorstarts is
gewoon niet gunstig, omdat men altijd het idee heeft van: hoe kan dat nou? En dan zeg ik
altijd: als het volgens de regels der kunst gebeurt, dan kan dat inderdaad. Maar je moet je wel
aan de regels houden en dat moet dan allemaal onder toezicht gebeuren. Maar als dat goed
gebeurt, dan kan dat en dan is er niks op tegen. Sterker nog, dan kan het maatschappelijk
belang gediend zijn, omdat het dan voor behoud van meer werkgelegenheid zorgt dan
wanneer alles helemaal ontbonden en onttakeld wordt.’
Een adviseur van een ondernemer: ‘Het alleen laten failleren om van personeel af te komen
komt voor. Maar in mijn praktijk komt dat niet vaak voor eerlijk gezegd, niet als een reden op
zich.’
Een bankier: ‘Dat beeld van misbruik van het faillissement heb ik echt totaal niet. Het is vaak
dat die ondernemers al enorm geprobeerd hebben om het op alle mogelijke manieren nog vlot
te trekken. Door afspraken met de fiscus te maken, meer gespreide betalingen,
uitstelregelingen met crediteuren en dat dit gewoon echt helemaal ophoudt omdat ze ramvast
zitten. Ik heb de afgelopen jaren heel veel ondernemers die richting faillissement gingen daar
enorm mee zien worstelen. Vooral zien worstelen met, hoe communiceer ik nou die
problemen naar mijn personeel, hoeveel reuring geeft dat als ik ga communiceren dat het niet
goed gaat? Dat die mensen hun baan dreigen te verliezen. Dat speelt mee bij een heleboel
ondernemers, van hoe manage je dat dan. En de meesten voelen zich ook echt wel
verantwoordelijk voor hun personeel wat ze allemaal aangenomen hebben en waar ze gewoon
een beetje voor falen.’
Een curator: ‘Je moet een evenwicht zien te creëren tussen alle belangen. Als je kijkt naar de
uitspraak inzake Jan de Roos, die transportonderneming in Friesland, daar zie je dat er
eigenlijk sprake is van misbruik. Je bent aan het spelen met het faillissementsrecht, je
gebruikt het als instrument om de werknemers te duperen en daarvan vind ik het goed dat de
kantonrechter daar een streep door heeft gezet. Alleen over de motivering kan je nog twisten.
Het komt wel eens voor dat een ondernemer alleen maar wil failleren om van het personeel af
te komen. Ik denk dat het op zich wel meevalt als je het in procenten nakijkt. Ik hebt wel een
paar keer meegemaakt dat klanten zeiden te willen doorstarten en dan een bepaald
personeelslid niet te willen meenemen. Dan ga je doorvragen en dan blijkt dat er al een
UWV-procedure is geweest, waarbij het UWV toestemming heeft onthouden. Kijk, dan denk
ik van ja, dan probeer je misbruik te maken van het instrument faillissementsrecht. Ik heb het
ook wel eens meegemaakt dat er een langlopende huurovereenkomst in zat, waarvan men via
een faillissementsprocedure probeerde om daar vanaf te komen. Want dat was eigenlijk de
enige reden om faillissement aan te vragen. Dan is het wel heel duidelijk dat sprake is van
177

misbruik van faillissementrecht. Ja, dat komt dan af en toe voor. Ik vind dan ook dat een
curator heel transparant moet communiceren en duidelijk moet laten zien wat de keuzes
waren en waarom men tot die keuzes is gekomen en vervolgens de beslissing motiveert,
onder toezicht van de rechter-commissaris.’
Een bankier (in antwoord op de vraag of misbruik van faillissementsrecht vaak voorkomt):
‘Nee, want dan werkt de bank niet mee. En dan gaat de doorstart niet lukken. Tenzij ze de
bank een poets bakken en de bank trapt erin. Fraude kan altijd, fraude ga je niet
tegenhouden.’
Een curator: ‘Er wordt weinig misbruik van het faillissementsrecht gemaakt. De ondernemer
en de bank hebben altijd wel zelf geld verloren.’
Een curator: ‘In mijn klantenkring bewandelt men niet bewust de faillissementsroute om
goedkoop te kunnen saneren. Je bent als ondernemer de regie kwijt op het moment dat je het
doet. Het is niet gezegd dat je het krijgt. De curatoren zijn er ook veel minder makkelijk in
dan in het verleden. Vroeger was alles erop gericht om binnen, bij wijze van spreken, een
week een doorstart rond te hebben. Nu wordt er veel meer verwacht dat je daar wat meer tijd
voor neemt en verkoopmemoranda maakt, zoveel mogelijk probeert kandidaten te zoeken.
Dat proces is wel wat veranderd de laatste 5-6 jaar denk ik. Met name is de gedachte: als ik
het uit handen geef, krijg ik het dan wel weer terug? Het faillissement heeft zijn eigen
dynamiek. Ik denk ook dat het misschien iets is dat meer in het verleden heeft gespeeld. Want
als je bijvoorbeeld bij bouwbedrijven kijkt, dan hebben die nu een hele andere situatie. Ze
hebben niet meer veel vast personeel. Ze werken met flexibel personeel.’
Een bankier: ‘Vaak is er een economische reden voor het aanvragen van het faillissement.
Faillissementsfraude komt voor, volgens mij ziet het Openbaar Ministerie dat ook zo. Maar
het gebeurt niet veel, ik heb het zelf niet heel veel gezien. We hebben gevallen gezien waarbij
het eigenlijk niet te verklaren was dat het faillissement er moest zijn, anders dan werknemers
lozen. Maar het zijn de uitzonderingen. Het lastige bij het beantwoorden van deze vraag is dat
van de financieel economische problemen waar een bedrijf mee kampt, personeelskosten vaak
de belangrijkste kostenpost is. Dus als je in financiële problemen komt en de omzet valt weg
en je vaste kosten gaan door, dan zal je eigenlijk niet aan een faillissement kunnen ontkomen.
Hoe kleiner de onderneming, des te minder men meestal een langere doorlooptijd van
reorganisaties buiten faillissement kan opvangen. Bij grote ondernemingen heeft men vaak
meer reorganiserend vermogen en kan men de tijd wat langer uitzitten.’
Een bankier: ‘Ik ken de neiging om misbruik van het faillissement te maken vanuit mijn eigen
praktijk niet. De meeste ondernemers met wie ik aan tafel zit, veel MKB zit er in mijn
portefeuille, zijn erg gehecht aan hun personeel. Sommige bedrijven zijn familie zeg maar.
Die vinden het heel moeilijk om te saneren. Dat is vaak ook een extra reden waarom het niet
goed afloopt, omdat ze het gewoon te moeilijk vinden om in een vroeg stadium in te grijpen.
Dus die neiging van ‘laat ik nu maar zo snel mogelijk personeel ontslaan….’, kijk, er zijn
natuurlijk vast wel mensen die deze neiging wat meer hebben, maar ik herken het zelf niet. Ik
denk dat voor veel ondernemers het haast traumatiserend is om failliet te gaan, om hun bedrijf
kwijt te raken. Dat het puur en alleen wordt ingegeven om van personeel af te komen, heb ik
178

niet meegemaakt. We bekijken als bank zakelijk hoe we een doorstart beoordelen, gewoon
puur een afweging van kosten en baten. Wat halen we op in dit scenario en wat halen we op
in dat scenario. Maar helemaal zo zwart/wit is het in de praktijk ook niet, omdat er ook wel
maatschappelijke issues aan zitten. Als een bedrijf doorstart, is ook één van de voorwaarden
van ‘willen we daar aan meewerken’.’
Een bankier: ‘Wat je wel ziet bij bedrijven waar vóór faillissement gewoon geen koper voor
te vinden is, is dat er in faillissement vaker wel partijen zijn die er interesse in hebben. Dat zal
met name komen door die zuiverende werking van faillissement. Het is iets wat me opvalt,
dat partijen vaak niet willen voor faillissement en na faillissement toch wel. Het gebeurt heel
vaak dat een DGA met een partij komt aanzetten die het wel wil overnemen. Die DGA komt
eigenlijk met een verhaal dat te mooi is om waar te zijn. En als die DGA zich dan focust op
die ene koper, gebeurt het vaak dat hij aan het lijntje wordt gehouden. De voorwaarden
worden steeds een stukje verder uitgekleed, en dan moeten ze toch nog wat meer weten en is
er wat onzeker en ik denk dat we er wel uitkomen maar het duurt nog wel langer. Nou, op een
gegeven moment gaat zo’n bedrijf failliet en dan staat diezelfde partij vooraan bij de curator.
Dat gebeurt vaak.’
Een bestuurder: ‘Men heeft de focus teveel op fraude. Ik onderken dat faillissementsfraude
plaatsvindt, maar daar is al het nodige aan gebeurd. Nu ontstaan er heksenjachten naar
bestuurders, terwijl het overgrote deel liever niet failliet gaat. INSOLAD profileert zich ook
als de investigator. Dat draagt niet bij aan de maatschappelijk beeldvorming over
faillissementen. De focus ligt daar te weinig op de expertise van curatoren.’
Een curator: ‘Ik heb één keer een pre-pack meegemaakt waarbij het heel nadrukkelijk de
bedoeling was dat er een doorstart zou plaatsvinden om personeel kwijt te raken. Ik heb tegen
de ondernemer gezegd: ‘ondernemer, als dit de enige reden is om een doorstart te realiseren,
heb jij zo meteen een handtekening nodig om dat te faciliteren en dan doe ik niet mee.’
Vervolgens heb ik mijn rol neergelegd, zijn ze niet in surseance geraakt, maar zijn ze in
faillissement geraakt. Dat was wel echt de hoge uitzondering. Ik ben nu 25 jaar curator. Ik
heb dat eenmaal heel duidelijk meegemaakt, maar ik heb ook daar niet zelf kunnen
constateren dat enkel om van werknemers af te raken het faillissement werd aangevraagd.’
Een advocaat: ‘Er is geen herstructurering in mijn praktijk geweest die alleen maar gericht
was op het afscheid nemen van de werknemers om in een doorstart in een afgeslankte
organisatie verder te gaan. Dat is niet zoals dit werkt. Waar het uiteindelijk om gaat, is kijken
naar hoe je een business die niet meer werkt, succesvol kunt brengen naar een organisatie die
wel werkt. En dat gaat gepaard met het afscheid nemen van werknemers. Wij adviseren best
vaak over hoe je dat zou moeten doen. En ons advies is ook nooit, gooi alle oude mensen
eruit. Want dat is uiteindelijk meestal het geweten van je onderneming. Als je kijkt naar de
mechaniek van herstructureren, dan gaat het nooit over het lozen van werknemers. Het gaat
om het redden van een onderneming waarbij het gevolg ervan kan zijn dat er minder
arbeidsplaatsen zullen zijn.’

179

Een advocaat: ‘Er zijn wel faillissementen denk ik waarbij er een opzet is om het
faillissement te gebruiken voor een operationele herstructurering in de personeelssfeer. Maar
niet bij hele grote ondernemingen.’
Een curator: ‘De meeste faillissementen die binnenkomen betreffen geen gebruik van het
faillissement om van personeel af te komen. Er spelen veelal andere problemen. Het is altijd
een combinatie van factoren. Werknemers zijn een aspect, maar slechts een steentje in het
geheel. Omdat het personeelsbestand in tegenstelling tot banken en crediteuren een
beïnvloedbare factor is, kijken werkgevers daar veelal als eerste naar. Het zal echter niet op
zichzelf een oorzaak van faillissement zijn. De meeste ondernemers zullen dus niet uitgaan
van een gebruik van het faillissement om personeel te lozen. Het afstellen van je beleid
daarop is ook niet wenselijk. Gelet op de risico’s die bij een dergelijk gebruik komen kijken –
bestuurdersaansprakelijkheid -, is de advisering ook om daarmee op te letten. Het gebeurt dat
er ondernemers binnenkomen die om een faillissement vragen, en naar buiten lopen met een
andere visie.’
Een curator: ‘In mijn ervaring zal je zelden adviseren om door het faillissement heen te gaan
om met een schone lei te kunnen beginnen. Een faillissement werkt zo beschadigend voor je
markt en je reputatie en klantenbestand, dat je hele goede argumenten moet hebben om dat te
doen. Bovendien mislukken doorstarts na faillissement heel vaak. Je moet als doorstarter
maar hopen dat het gaat lukken. Maar mijn ervaring is dat misbruik van bevoegdheid het
faillissement aan te vragen om daarmee personeel te lozen, zelden voorkomt.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Bij alle faillissementen en bij een pre-pack in het bijzonder is de
prikkel dat het heel aantrekkelijk is om met een faillissementsaanvraag te komen, omdat de
werkgever dan helemaal niet hoeft te reorganiseren volgens de normale gang van zaken. Een
werkgever die het wel goed doet, betaalt de hoofdprijs. Want ja, als wij een sterke positie
hebben, dan gaan we niet met de transitievergoeding akkoord en wil ik bovendien een
outplacement erbij en dergelijke. Ze laten een paar schuldeisers oplopen, dan kunnen ze een
faillissement aanvragen, en dan zijn ze van het hele geneuzel af, van die hele vakbond en van
goed werkgeverschap.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Een pre-pack geeft de mogelijkheden om sommige of alle
stakeholders te negeren en hun belangen daarmee te negeren, en de input te negeren en de
medezeggenschap daarop te negeren. Dan zal je altijd situaties krijgen dat er misbruik van
wordt gemaakt. Ik vind dat de Faillissementswet misbruikt wordt door de pre-pack zoals die
nou is. Dus zou je moeten kijken naar wat er goed aan de pre-pack is en wat uitnodigt tot
verkeerd handelen. Dat is juridisch lastig. De oplossing moet de wetgever gaan bedenken,
over wat wenselijk is, wat het goede in de pre-pack is, wat we kunnen behouden zonder de
deur open te zetten voor onwenselijk gedrag. Als je failliet gaat om door te starten, dan
probeer je altijd reorganisaties te omzeilen. En dat is niet wenselijk.’
Een curator: ‘Wanneer een pre-pack uitsluitend en alleen wordt benut voor een doorstart met
zittende aandeelhouders, heeft het de zweem van benadeling van werknemers. In het
merendeel van de pre-packs is het een activa-transactie met een willekeurige partij uit de
markt. Bij doorstarts moet veel kritischer worden gekeken naar het werkgelegenheidsaspect
180

om objectief te kunnen beoordelen of het afvloeien van werknemers een belangrijk onderdeel
is. Er zijn echter vaak meerdere oorzaken. De kosten van het personeel zijn slechts een
onderdeel. Als de markt moeilijk te verkennen is, dan behoort de curator in het pre-pack
traject terughoudend te zijn wanneer een van de aandeelhouders een doorstart als motief
heeft. Dan moet de curator wellicht de opdracht terugleggen bij de rechtbank.’
Surseance of faillissement als (laatste) middel? (paragraaf 3.3.3.2)
De volgende uitlatingen laten het spanningsveld zien tussen het beeld dat het faillissement
een makkelijk begaanbare route vormt om goedkoop van personeel af te komen en het beeld
dat een faillissement een niet makkelijk begaanbare route is en juist als allerlaatste middel
heeft te gelden.
Eerst twee citaten van vakbondszijde. Een vakbondsbestuurder stelde: ‘Wat ik kwijt wil, is
hoe makkelijk het uiteindelijk is voor multinationals om van een Nederlands bedrijf af te
komen en de problemen bij de werknemers achter te laten.’ Een andere vakbondsbestuurder:
‘Ik denk dat bedrijven vaker zullen kiezen voor een surseance om geen transitievergoeding
hoeven te betalen. Er zijn natuurlijk ook bedrijven die het echt niet kunnen betalen, bij wie
het water al lang aan de lippen staat. En dan noodgedwongen in een surseance geraken. Soms
grijpt men te laat in. Ik heb met huilende ondernemers aan tafel gezeten, de curator had hen
alles afgenomen. Maar ik denk bij mezelf; je bent toch ondernemer? Had een jaar eerder aan
de bel getrokken, dan hadden we misschien wel een oplossing gevonden. Een deel van de
ondernemers steekt z’n kop te lang in het zand, bewust of onbewust.’
Het laatste citaat gaat aan het slot in op wat vaker werd opgemerkt, namelijk dat ondernemers
soms (te) lang wachten met het nemen van ingrijpende maatregelen. Een bestuurder van een
onderneming: ‘Bedrijven in problemen proberen (te) lang de zaak te redden tot op het
moment dat geen geld meer beschikbaar is voor reorganisatie of innovatie. Om dan nog een
bedrijf in economische zin te herstructureren en van personeel af te komen, dan is een
faillissement de enige oplossing. In de praktijk struikelen we bij het redden van bedrijven
over regels die er zijn om werknemers te beschermen tegen gekken die het niet zo nauw
nemen met de werknemers. Voor normale oude bedrijven is dat heel moeilijk. De oplossing
die het faillissement dan biedt, is voor het werknemersbestand ook niet de ideale weg.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Als je een verliesgevend bedrijf hebt, dan moet je reorganiseren
niet via een faillissement doen. Je moet zorgen dat je of een betere prijs kan maken, of
slimmer kan werken, of goedkoper kan werken. Een faillissement is niet de oplossing voor
een verliesgevend bedrijf, maar een eindstation. Als je failliet gaat om op dezelfde wijze door
te starten, dan probeer je altijd reorganisaties te omzeilen. En dat is niet wenselijk. Wij zijn
als vakbond niet tegen reorganiseren, we vinden het niet leuk, onze leden vinden het niet leuk,
maar af en toe moet dat. Een pre-pack staat bij mij voor een bewust aansturen op de
faillissementssituatie op een manier die maakt dat je in control blijft. Dus het overkomt je
niet, maar je zet de stakeholders buiten spel met een stille bewindvoerder, die daar
gespecialiseerd in is. Deze bewindvoerders maken er hun core business van om stakeholders
buitenspel te zetten voor het eigen financiële gewin. Dat geldt dus voor die gevallen waarin
het oud-bestuur of de oud-aandeelhouder door wil en bij een pre-pack is dat dus zo.’
181

Een ondernemer: ‘Onze insteek was dat we op zich een goede club mensen hadden die we
niet kwijt wilden. We wilden bovendien niet graag een faillissement op onze naam hebben
staan. De meest makkelijke en financieel kortste en voordeligste klap hoeft niet altijd de beste
te zijn. Loyaliteit jegens de onderneming speelt mee en ook de vraag of een doorstart lukt. Er
zijn snel kapers op de kust.’
Een vakbondsbestuurder vertolkte het werknemersperspectief als volgt: ‘Mensen die een
faillissement meemaken, die lopen echt een litteken op. Dat is heel erg naar en vervelend.’
Een bankier: ‘Je moet niet vergeten dat een faillissement makkelijk klinkt, maar een heleboel
downsides kent. Er zit een heleboel aan vast. Als we het kunnen vermijden, doe dat
alsjeblieft. Een faillissement is een conflictmodel.’
Over de gedachte van een faillissement als niet te prefereren conflictmodel spraken ook
anderen en wel meer specifiek over het risico van het aansprakelijk gesteld worden.
Een advocaat van een ondernemingsraad: ‘In de praktijk is een doorstart in faillissement best
ingewikkeld. Er hangt ook nog een bestuurdersaansprakelijkheid boven het dossier. Het klinkt
heel makkelijk, maar je moet het heel goed voorbereiden.’
Een bestuurder: ‘Als bestuurder loop je het risico om jarenlang achtervolgd te worden door
curatoren met een procedure over bestuurdersaansprakelijkheid waarbij de curatoren
vervolgens ongelijk krijgen.’
Een paar reacties omtrent het thema van de mogelijkheid om de surseance voor een doorstart
te benutten:
Een curator: ‘Ik zou graag een met het faillissement vergelijkbare regeling in surseance
hebben. In de praktijk zie je dat doorstarts en activatransacties vanuit faillissement wel
gebeuren en dat surseances eigenlijk nooit slagen. Dat komt door het aspect dat je wel een
akkoord kan treffen met je crediteuren en dat je van je huurcontracten af kan, maar dat je niet
van de werknemers afkunt in surseance.’
Een bankier: ‘Negen van de tien surseances eindigen in faillissement, omdat de surseance
eigenlijk gewoon niet werkt. Althans, niet waarvoor het ooit bedoeld is. Daar biedt de prepack dan wel weer een deel van de oplossingen in. In de praktijk gebruiken we het woord
surseance vaak als je discussie hebt tussen bestuur en aandeelhouders, omdat je als bestuur
niet het faillissement kunt aanvragen, maar wel de surseance. Dan is de surseance gewoon het
voortraject.’
Een bedrijfsjurist: ‘Een surseance of een faillissement heeft op geen enkele manier een
positief effect want er gaat iemand op die stoel zitten die er geen verstand van heeft, die het
op een theoretische manier gaat aanvliegen en in feite als het erop aankomt het belang van de
fiscus en de banken heeft en verder niet, even heel kort door de bocht. En dat heeft misschien
ook wel gemaakt dat wij dat nooit hebben gezien als een positieve optie. Je geeft toch de
controle weg en je moet maar afwachten wie het is. Want je hebt zelf niks te zeggen over wie
er als bewindvoerder of curator benoemd wordt. Je moet maar zien wie je krijgt en wat de
achtergrond van die persoon is.’
182

Een curator: ‘Ik denk niet dat mensen graag failliet gaan. Het grote probleem bij faillissement
is dat je alle macht kwijtraakt. Curatorenland bestaat globaal uit twee soorten: je hebt
afwikkelaars en doorstarters. Doorstarters zijn vooruitkijkers en afwikkelaars zijn
achteruitkijkers, die doen de deur dicht. Ik kan me best voorstellen dat als je moet
samenwerken in een pre-pack situatie, de rechtbank vraagt: wie had u gedacht als beoogd
curator?’
Een curator: ‘Bij alle discussie over de pre-pack mis ik het uitgangspunt dat het een
ongezonde onderneming was. Niemand doet een pre-pack voor zijn lol. Ik heb nog nooit
iemand meegemaakt die voor zijn lol failliet gaat. Er zijn vaak journalisten die vragen, ben je
voor de schuldeisers of voor het personeel? Dat zijn bijna nooit tegenstrijdige belangen. Ik
heb maar één keer meegemaakt, bij een klein machinefabriekje: er waren twee potentiële
kopers, de ene zei dat hij veel voor de spullen wilde betalen, boven taxatiewaarde, maar hij
wilde geen personeel; de ander zei, geef mij dat personeelbestand, maar voor die spullen heb
ik niks over. Toen gingen we rekenen, en het tweede bod was het beste voor de crediteuren.
Als je een groot gedeelte van het personeel weet over te dragen met terugwerkende kracht tot
de faillissementsdatum, dan ben je de boedelschuld kwijt. Wanneer de curator geen
boedelschuld heeft, dan is hij een blij mens.’
Een bankier: ‘Er zijn natuurlijk gewoon bedrijven die absoluut geen bestaansrecht meer
hebben. Er zijn dan mogelijkheden om onder een nieuwe eigenaar bepaalde activiteiten door
te zetten. Die eigenaar wil met een schone lei beginnen en die gebruikt daarvoor het
faillissementsrecht. Ja, dan zeg ik, er wordt gebruik gemaakt van faillissementsrecht, en niet
per definitie misbruik van gemaakt. Maar goed, het bedrijf is in de problemen gekomen en
dan kom je op de klassieke vraag: moet je nou ieders werk op het spel zetten of is het
mogelijk om voor een beperkt aantal toch nog in ieder geval continuïteit te krijgen. Het zal je
niet verbazen dat wij best wel eens situaties zien waarvan wij denken “zo’n pre-pack is toch
heel verstandig”. Ik denk absoluut dat een voorbereide doorstart een veel grotere slagingskans
heeft, dat het veel beter lukt om je bestaande klantrelaties te behouden, dat contracten
overeind kunnen blijven, dus wat dat betreft kun je dat veel beter voorbereiden. Dat is onze
ervaring.’
In het vorige citaat wordt algemeen gesteld dat er situaties kunnen zijn waarbij een pre-pack
verstandig kan zijn. De volgende citaten zeggen iets meer over de aard van de bedoelde
situatie.
Een curator: ‘Pre-packs zijn alleen onder bijzondere omstandigheden geïndiceerd. De
belangen moeten verder gaan dan dat je in stilte een situatie kunt bewerkstellingen waarin na
het uitspreken van het faillissement er al een oplossing is. Bijvoorbeeld bij de zorg voor
kinderen in de kinderopvang, daar ontstaat veel onrust en commotie als het in één klap
stuurloos wordt. Dus onder dat soort specifieke omstandigheden snap ik dat je voor de prepack kiest. Ook crediteurenbelangen spelen uiteraard een grote rol. Want waarom doe je dat
soort dingen? Om de maximale opbrengst te genereren en dat doe je weer ten behoeve van de
crediteuren. Maar de eerste insteek zou voor mij zijn de maatschappelijke onrust en de
maatschappelijke schade die ontstaat als gevolg van het omvallen.’

183

Een curator: ‘Een van de bezwaren tegen de pre-pack is dat een aandeelhouder zou kunnen
denken na faillissement op een betrekkelijk gemakkelijke wijze de beste onderdelen van de
onderneming te kunnen kopen. Ik zie dat wel. Een voordeel van de pre-pack is er in een
situatie waarbij er druk komt om de onderneming voort te zetten. De pre-pack kan een veel
beter financieel resultaat bereiken dan het geval zou zijn geweest bij een klassieke doorstart.
Als de onderneming direct in faillissement is, heb je de tijd niet om dat resultaat te verbeteren,
want dan biedt men de liquidatiewaarde na faillissement.’
Het laatste citaat verwijst naar een bezwaar tegen een pre-pack zonder nadere regels en het
voordeel van deze aanpak. Dat er regels moeten zijn, treft men ook in de volgende citaten.
Een bankier: ‘Ik denk dat de onzekerheid rondom de pre-pack, in hoeverre dat wel of niet
geaccepteerd is, parten speelt. Als het meer gestructureerd zou zijn, is het makkelijker om de
pre-pack eerder in te zetten zodat je meer bedrijven kan redden. En nogmaals, met de
kanttekening dat er goede regels moeten zijn. Zoals het nu is, is er veel onzekerheid,
waardoor er uitstel is, waardoor het dan vaak te laat komt. We focussen in Nederland heel erg
op de 50% die op straat komen te staan. En dan denk ik van ja, maar die andere 50%?’
Een vakbondsbestuurder: ‘Wij zijn voor werkgelegenheid, maar niet voor onzinnige
werkgelegenheid. Als een bedrijf niet z’n eigen broek kan ophouden, moet hij er mee
stoppen. Daar hebben we goede regels voor, we hebben de WW, we hebben de bijstand. Hoe
pijnlijk het ook is, we kunnen mensen laten solliciteren, we helpen mensen ook daarmee.
Maar dat is dan de realiteit. De voordelen van een pre-pack wegen niet op tegen de nadelen en
de risico’s van de nadelen. Werkgevers zijn, uitzonderingen daargelaten, allemaal geld
gestuurd. Als je winstmaximalisatie als enige doel hebt, dan vergeet je hoe je met je
werknemers om moet gaan. De medezeggenschap is bij een pre-pack weg. De vakbonden
worden er volledig buiten gehouden.’
Een blik over de grens is te vinden in de quote van een advocaat: ‘Duitsland is denk ik beter
in de voorfase. Je wordt daar als bestuur sneller gedwongen om na te denken over de
toekomst, simpelweg omdat daar mechaniek in de wetgeving zit op grond waarvan het
bestuur een melding moet doen. Bij ons is melding van betalingsonmacht een startpunt, maar
dan is het eigenlijk al veel te laat. In Duitsland moet je echt actief je balans managen en
anders moet je binnen drie weken je eigen faillissement aanvragen.’
Ook de volgende twee citaten hebben een grensoverschrijdend karakter.
Een bankier: ‘In Nederland hebben wij het faillissementsrecht zo ingericht, dat pas als je de
allerlaatste eurocent hebt uitgedeeld, je failliet gaat. In het Amerikaanse, het Engelse, het
Franse of het Duitse systeem is het moment dat het insolventierecht in werking treedt, veel
eerder. Dus dan zijn er veel meer mogelijkheden en is die onderneming ook een stuk meer
going concern dan in Nederland het geval is. Als een onderneming meer een going concern
karakter heeft, dan kan ik me best voorstellen dat je verschillende beschermingsmaatregelen
voor werknemers inbouwt. In Nederland is in principe als het bedrijf failliet gaat alles
verloren en dan moet je blij zijn als er nog een partij is die er nog geld in wil steken. Als de
doorstarter dan ook nog gehouden zou zijn aan allerlei afspiegelingssystemen en
werknemersbescherming, dan kun je de vraag stellen of dat een handige manier is. Als je
vraagt wat er met de positie van werknemers moet gebeuren, dan is mijn antwoord: dan moet
je een stapje verder terug naar de basis: wat willen we met ons Nederlands faillissements184

recht? Wanneer willen we dat iemand failleert? Als alles opgebrand is? Of gaan we meer
richting het trans-Atlantische systeem? Je moet beide systemen niet in een soort mengeling
met elkaar verwarren. Meer arbeidsrechtelijke bescherming in de relatie tot een doorstartende
partij kan wel, maar dan moet je ook eerder failliet.’
Een curator gaf aan dat er in ons land regelgeving moet komen die de pre-pack faciliteert
(zoals beoogd in WCO I) en dat een dergelijke aanpak bij de grote bedrijven er anders toch
komt na het verplaatsen van de zetel naar elders: ‘Zonder een pre-pack in Nederland krijg je
bij de hele grote zaken internationale forumshopping. Men verplaatst de zetel bijvoorbeeld
naar het Verenigd Koninkrijk. Dat moet je gewoon niet willen.’
De rol van de banken
De banken hebben in hun rol van financiers van het bedrijfsleven als zodanig geen directe
positie jegens de werknemers of betrokken ondernemingsraden en vakbonden. De opstelling
van de banken is wel regelmatig medebepalend voor de mate waarin een onderneming in of
buiten faillissement reorganiseert en geld ter beschikking heeft voor afvloeiingsregelingen.
De banken hebben aldus indirect een zekere invloed op de materie die in deelvraag acht op
tafel ligt. Wij hebben daarom gemeend er goed aan te doen in bijlage 6 de citaten te
vermelden die betrekking hebben op de tijdigheid van ingrijpen in samenhang met het geld
kunnen vrijmaken voor een sociaal plan (de rol van de banken bij een informele reorganisatie)
en de citaten die ingaan op de positie die de banken innemen ten aanzien van een doorstart uit
faillissement (de rol van de banken bij een formele reorganisatie).
De rol van de banken bij een informele reorganisatie
Een bankier: ‘Eigenlijk laten we het traject met het personeel toch vooral aan het management
over. Wij hebben geen direct contact met werknemersorganisaties. Het is het management die
daar in zit en dan zie je vaak dat het zo belangrijk is hoe die verhouding tussen het
management en het personeel is.’
Een bankier: ‘Wij gaan niet op de stoel van de ondernemer zitten.’
Een bankier: ‘Je ziet vaak in de praktijk bij bedrijven waar het niet goed gaat dat het
management oogkleppen op heeft, of niet durft door te pakken of de problemen niet
onderkent en denkt ‘het komt wel weer goed’. En dat ingrijpen inderdaad te laat komt. En dat
er ook geen geld meer is voor een sociaal plan en noem maar op. Voor afspiegelen en een
sociaal plan heb je tijd nodig en geld. Het gebeurt wel dat men ons vraagt te financieren, maar
dan is het meer onderdeel van een totaal herstructureringsplan. We zeggen dan heel vaak ‘het
gaat niet goed, je hebt twee jaar op rij verlies gemaakt’ of er zijn andere problemen, hoe ga je
dit oplossen? En dan is het de bedoeling dat er ook dingen op papier worden gezet, om er een
soort plan van te maken om dat op te lossen. Wat zich dan ook weer moet vertalen in
prognoses die er goed uitzien, of in ieder geval een redelijke kans hebben om dat te doen. En
dan kan het wel zijn dat een sociaal plan een onderdeel is van de kosten die nog gemaakt
moeten worden en dat er ook extra financiering bij moet komen om die hobbel te nemen. Als
wij denken: het is niet op tijd gesignaleerd en dit is veel te laat en dit is al bijna bij het ravijn,
dan wordt de financiering niet verstrekt. Want dat is goed geld naar kwaad geld gooien.’

185

Een bankier: ‘Ondernemers trekken vaak te laat aan de bel. Dat zie je heel sterk. In het
ideaalplaatje ben je veel eerder aan boord. Maar in de praktijk werkt dat niet altijd, omdat er
vaak weerstand is bij de ondernemer. De ondernemer is uit ander hout gesneden dan de bank,
die staat er optimistischer in, die kijkt met een andere blik op de wereld, die heeft een hele
sterke omzetfocus. Soms koop je tijd, dat doe je dan door additioneel te financieren als bank,
door nog een noodkrediet te verstrekken, onder bepaalde voorwaarden, om iets voor elkaar te
krijgen. En om een remweg te creëren. Maar ja, loonkosten zijn – zeker in diverse branches –
een van de grootste kostenposten en daar moet je een langere remweg hebben dan dat je vaak
nog hebt.’
Uit het volgende citaat spreekt een zekere angst om ingeval van een tegenvallende
resultaatontwikkeling en navenante financiële moeilijkheden bij de financierende banken te
biecht te gaan.
Een adviseur van de ondernemer stelde: ‘Wat zou helpen is dat banken minder snel het
krediet zouden opzeggen. Want soms is het zo, dat als je daar heen gaat en je vertelt over de
financiële problemen waar je mee bezig bent, dat de druk op de rode knop gaat en het
betalingsverkeer gestopt wordt en in het verlengde daarvan het krediet wordt opgezegd.’
Een ander citaat geeft aan dat banken er juist eerder bij worden gehaald.
Een bankier: ‘Je zit als bank tegenwoordig veel eerder in het traject, dus veel eerder bij zo’n
onderneming en je ziet dus ook de hele samenloop van omstandigheden die leiden tot zo’n
faillissement. Wij bieden een zeker reorganiserend vermogen. Als een ondernemer er zelf niet
uitkomt, zorg je dat die adviseurs heeft die een stukje objectiviteit kunnen bijbrengen. Dat
zijn dan weer adviseurs, die kennis hebben van de wetgeving en die ook weten wat wel en
niet kan. Zeker ook op werknemersgebied.’
Een derde citaat geeft aan dat dit thema casuïstisch is. Een bankier: ‘In mijn visie zit het
vooral in dat proces van eerder ingrijpen, maar de praktijk is sterker dan de leer dus dat is
heel casusspecifiek en dat heeft met een heleboel facetten te maken. Of nu daadwerkelijk de
wet daarop moet worden aangepast, dat daar verbeteringen mogelijk zijn, dat weet ik niet.’
De rol van de banken bij een formele reorganisatie en wel meer in het bijzonder bij de
doorstart uit faillissement
Uit de hieronder opgenomen citaten valt op te maken dat de geïnterviewde bankiers aangaven
graag te zien dat er bij een doorstart sprake is van een biedingsproces. Bij een door de bank
als gunstig beoordeelde koopprijs, zo gaven de geïnterviewde bankiers aan, zal een bank zich
evenwel bij een doorstart door een gelieerde partij waarschijnlijk beperken tot de gedachte dat
de taakopvatting van de curator een beslissende rol heeft.
Een bankier: ‘Een transparant proces is heel belangrijk. In het businessplan moet vertrouwen
zijn. Er moet uiteindelijk een goede prijs worden betaald voor wat er verkocht wordt. De bank
kijkt naar de vraag of de waarde van de verkochte activa in lijn is met de koopprijs. Als dat
niet het geval is, dan verleen je niet snel medewerking. Het bankperspectief is in eerste
instantie de prijs die betaald wordt. Als de prijs goed is, maar de markt is niet goed verkend
en de bank springt er zelf goed uit, dan is dit een dilemma. Ik vermoed dat het er dan aan ligt
hoe schimmig het uiteindelijk is. Uiteindelijk is het een curator die verkoopt en niet de bank.
In beginsel maakt het dan geen verschil of het een externe partij is of een gelieerde partij. Als
186

er een goede deal ligt of een goede prijs wordt betaald, dan zou dat niet uit moeten maken,
maar ja op het moment dat de markt niet goed verkend is, dan wordt het dubieus. Als er wel
een goede prijs wordt betaald, zal de bank uiteindelijk in de meeste gevallen wel
medewerking verlenen, omdat vertrouwd wordt op een curator die dat proces eerlijk en
transparant moet begeleiden. Banken zijn bij sommige doorstarts of verkopen intensief
betrokken, maar bij een hele hoop ook niet. De curator spreekt met de betrokken partijen en
daar krijg je dan wat terugkoppeling op, maar je spreekt niet zelf met die partijen. Dus je
moet vertrouwen op het systeem zoals het er is en op een curator die door de rechtbank wordt
benoemd.’
Een bankier: ‘In mijn visie zit het vooral in dat proces van eerder ingrijpen, maar de praktijk
is sterker dan de leer dus dat is heel casusspecifiek en dat heeft met een heleboel facetten te
maken. Of nu daadwerkelijk de wet daarop moet worden aangepast, dat daar verbeteringen
mogelijk zijn, dat weet ik niet. Ik vind dat de pre-pack wel echt een voordeel schept. Het gaat
uiteindelijk om de euro’s die je binnenhaalt. Je trekt je vanuit je maatschappelijke rol wat aan
van de werkgelegenheid, maar als de bedragen ver uit elkaar liggen, dan is de rekensom snel
gemaakt. Als de biedingen wat dichter bij elkaar liggen, dan zie je dat die bieding met de
werknemers wel de voorkeur heeft.’
Een bankier: ‘Het behoud van werkgelegenheid speelt een rol in de afweging van de banken,
maar het staat of valt uiteindelijk met de opbrengst die een doorstart realiseert. Gaat het om
een zwakkere regio dan zal de bank doorgaans bereid zijn meer ruimte te bieden. De banken
bemoeien zich niet met arbeidsvoorwaarden. Dat komt voor rekening van de onderneming
zelf en de stille bewindvoerders.’
Een bankier: ‘Werkgelegenheid speelt natuurlijk altijd wel een rol, maar het gaat met name
om deugdelijke financiering verstrekken, ook aan de doorstarter. Wij kijken in een doorstart
natuurlijk wat er voor de verschillende activa die aan ons in zekerheid zijn gegeven wordt
betaald. En de curator heeft daar niet altijd hetzelfde belang. We kijken meer naar de
liquiditeitsprognoses die onder de plannen liggen zodat je een sustainable business case hebt.
Want dat is uiteindelijk waar je de financiering op verstrekt. Het is mooi als er meer personeel
mee overgaat, maar het is niet per definitie doorslaggevend.’
Een bankier: ‘Voor ons is het heel belangrijk als we meewerken aan de doorstart, dat er een
proces is geweest. Het wordt tricky als de bestaande aandeelhouder zegt: de helft van het
personeel eruit, ik kan de huurcontracten doorzetten en vervolgens gaan we vrolijk verder.
Dat vinden wij heel lastig om daarin mee te gaan als dat met de bestaande aandeelhouder is.
Dus dan willen wij, vanuit onze maatschappelijke rol, dat er een proces heeft plaatsgevonden.
Dat er inderdaad gezocht is naar andere kopers. Als het echt er alleen maar om gaat de
aandeelhouder in een betere positie te brengen, dan betekent dat ook dat er een andere partij
in geïnteresseerd zou kunnen zijn. En als dat proces niet heeft gelopen, dan is dus geen sprake
van een normaal corporate finance proces. Als er niet het gevoel is dat er een eerlijk proces is
geweest, dan doen wij daar niet aan mee. Daar hebben we een soort van code of conduct voor.
Want wij willen het ook uit kunnen leggen.’

187

Een bankier: ‘Als bank heb je een maatschappelijke rol te spelen en die is breder dan alleen
kijken naar ons verlies. Dan kijk je naar werkgelegenheid, dan kijk je naar andere zaken.
Voor de recovery is het vaak het beste als je de onderneming als going concern kan laten
overnemen.’
Een bankier: ‘We bekijken als bank zakelijk hoe we een doorstart beoordelen, gewoon puur
een afweging van kosten en baten. Wat halen we op in dit scenario en wat halen we op in dat
scenario. Maar helemaal zo zwart/wit is het in de praktijk ook niet, omdat er ook wel
maatschappelijke issues aan zitten. Als een bedrijf doorstart, is ook één van de voorwaarden
van ‘willen we daar aan meewerken’.’
Een bankier: ‘Ons pre-pack beleid is dat we per casus kijken wat het beste is. Een pre-pack is
de allerlaatste optie. Naarmate de schaal groter wordt, wordt het maatschappelijk belang echt
een issue. Er is altijd een soort spagaat waar je in zit. Aan de ene kant wil je niet de stekker
eruit trekken, dat belast ook je reputatie, maar als je te lang doorfinanciert dan heb je toch een
potentiële lenders liability waar je tegenaan loopt. Soms worden we dus wel gedwongen om
te stoppen.’
Een curator: ‘Je hebt eigenlijk maar drie banken in Nederland en bij geen van die banken zie
ik veel enthousiasme voor ongebreidelde kasrondjes op dit moment. Je hebt toch wel een
aantal toetsingen binnen de banken die ook niet alleen maar economisch zijn, maar ook een
bepaalde sociale component hebben en ook wel een toetsing op integriteit. De bank is
overigens uiteindelijk geen filantropische instelling en laten we wel wezen, we hebben er ook
belang bij dat de bank op zijn centjes past. Een bank moet wel netjes met dat geld omgaan en
ik vind ook dat het de verantwoordelijkheid van de bank is dat men geen kredieten moet
verlenen aan bedrijven die dat niet kunnen terugbetalen.’
Het afspiegelingsbeginsel en de informele reorganisatie (paragraaf 4.2.1)
Een bedrijfsjurist: ‘Het afspiegelingsbeginsel, tja, je zou eigenlijk het liefste op kwaliteit
kiezen. En op kwaliteit zul je niet altijd per se de langstzittende kiezen. Voor een deel doe je
dat zelf door een bepaalde opbouw in je aannamebeleid. Als je een hele generatie van 55plussers hebt zitten, dan heb je dat natuurlijk zelf ook gecreëerd. In een crisissituatie moet er
meer flexibiliteit zijn. Zeker als het alles of niets is. Ik zou ook meer algemeen wel willen
pleiten voor makkelijker bewegen van baan naar baan, in ieders belang. Ik vind het ook niet
meer van deze tijd om dertig jaar op één plek te zitten.’
Een HR-manager: ‘Binnen het afspiegelingsbeginsel kunnen we geen modus vinden waarin
we recht kunnen doen aan de verdiencapaciteit van medewerkers. Want de oudere
werknemers die al hun hele leven in deze sector werken, maar inmiddels gewoon problemen
daarmee ondervinden, die behoud je dan en de verdieners die ontsla je.’
Een bestuurder van een onderneming: ‘Waar ik heel veel moeite mee gehad heb, is dat als je
met afspiegeling werkt, ja dat is de dood in de pot, dat is vreselijk. We kregen een
afspiegeling waar ook een aantal gewoon slechte ongemotiveerde mensen in zaten, maar er
waren geen dossiers opgebouwd dus we konden ook niet zeggen van: jij niet. Mensen die heel
goed waren, hartstikke hard gewerkt hadden, die gingen er uit en stonden aan de poort te
188

huilen en dat is echt erg hoor. Dat is dramatisch. Wat er daarna gebeurde, is dat we gezegd
hebben tegen de productieleider: we gaan er nu wel bovenop zitten. Als mensen niet
functioneren, meteen een brief eroverheen, dossieropbouw. Dus meteen cultuurverandering
proberen ingevuld te krijgen. Het afspiegelingsprincipe is een dramatisch principe.’
Een bestuurder van een onderneming had gekeken naar de nieuwe regeling van het
groepsbegrip in de huidige Ontslagregeling en stelde: ‘De ondernemersvrijheid om te zorgen
dat de organisatie die overblijft kwalitatief goed is, is nihil. Je moet bij reorganisaties zelfs
nog naar zustermaatschappijen kijken, je moet ook naar tijdelijke functies in
zustermaatschappijen kijken. De nieuwe ontslagregeling is een kluwen geworden. Op dit punt
valt er nog wel wat winst te behalen. Als je in een situatie terecht komt, waarin je met elkaar
naar een nieuwe organisatie wil – is het niet een nieuw arbeidsvoorwaardenpakket, dan toch
een nieuwe inrichting van je organisatie volgens de laatste inzichten – , dan bereik je dat niet
met de Ontslagregeling die is uitgevaardigd op grond van de Wwz.’
De versobering van arbeidsvoorwaarden en WCO II (paragraaf 4.2.2)
Een HR-manager: ‘Wat je ziet bij de ondernemingsraad, die is inderdaad wel zoekende naar
wat kunnen we doen. Die zijn denk ik wel bereid om uiteindelijk geld in te leveren in ruil
voor een baangarantie. De vakbonden zeggen bijvoorbeeld: die ADV-dagen inleveren is
onbespreekbaar, terwijl dat eigenlijk, dat is een afspraak die onder het cao-niveau doorgaat,
ons wel het meeste oplevert. En de vakbond zegt: nou, dat gaat hem gewoon niet worden,
want dat gaat tegen de cao in en het belang van ons als sprekers voor heel werkend Nederland
is belangrijker dan het overleven van dit bedrijf. In informele overleggen wordt dat expliciet
zo gezegd. Ik snap dat de overheid geen wetgeving kan maken op alle uitzonderingsgevallen,
dat dit heel lastig is. Ik snap ook dat bonden zich star opstellen, want de ene activiteit die
schept geen precedent voor de ander, maar het plaatje bij elkaar maakt wel dat wij uiteindelijk
gewoon failliet gingen.’
Een bestuurder van een onderneming: ‘Ik geloof niet in structurele loonoffers. Ik vind het
heel slecht als je dat als werkgever doet. Om te beginnen is het zo dat mensen goed
ingeschaald moeten zijn. Maar als je het toch doet, dan vind ik dat je die mensen daar ook iets
voor moet terugbieden. Als je zegt: jij moet wat geven want anders loop je kans dat je je baan
kwijtraakt, want dan gaan we met zijn allen naar de kelder. Moet ik dat tegen die mensen
zeggen? Je moet bijvoorbeeld 5% inleveren en dan bied ik jou de zekerheid dat je hier kan
blijven werken? Terwijl ik die zekerheid niet heb? Stel je voor dat we opnieuw zouden
moeten saneren omdat 5% niet genoeg is, dan moet je vervolgens iemand gaan ontslaan
waartegen je toen hebt gezegd dat hij mocht blijven. En daarnaast: als je iemand dan 5%
vraagt te verschralen, dan verschraalt hij 5%, vervolgens ontsla je hem en dan heb je hem ook
nog te pakken in zijn WW-uitkering. Dan heb je niet eerlijk gehandeld.’
Een advocaat: ‘Bij een loonoffer zou het een oplossing kunnen zijn om vanuit het UWV
duidelijkheid te krijgen over of er een WW-uitkering wordt toegekend op basis van het oude
salaris of het tijdelijk gekorte salaris. In een bepaald geval betreffende een loonoffer heeft het
merendeel van het personeel indertijd tegen gestemd vanwege het risico op een lagere WW
bij alsnog faillissement. Over dit thema oordeelt het UWV heel verschillend. Het ene UWV
189

oordeelt op basis van het oude loon en het andere UWV op basis van het gekorte loon. Als het
gaat om een tijdelijk loonoffer is het absurd dat het UWV uitgaat van het gekorte feitelijke
loon, want er ligt gewoon een contract voor die 100%.‘
Een advocaat wees op de rechtspraak rondom art. 7:611 BW (het goed werkgeverschap en het
goed werknemerschap) en art. 7:613 BW (het eenzijdig wijzigingsbeding) en de maatstaven
die uit deze bepalingen voortvloeien voor het eenzijdig kunnen doorvoeren van een
versobering van de arbeidsvoorwaarden en legde een verband met de druk die er onder
omstandigheden is om via een faillissement door te starten: ‘Wanneer is sprake van een
zwaarwichtig belang? Wat is een redelijk voorstel tot salarisverlaging? Hoe ver moet je als
bedrijf zijn weggezonken? Een deel van de achtergrond van de succesformule van de prepack als een doorstart in faillissement is de hoge meetlat voor een buiten faillissement kunnen
doorvoeren van een salarisverlaging. In zo verre als de personeelskosten een probleem zijn,
wordt je bijna in de pre-pack geduwd. Het leerstuk van de eenzijdige wijziging van
arbeidsvoorwaarden zouden we nog wat meer handen en voeten moeten geven.’
Een advocaat: ‘Het lijkt me een goed idee dat de arbeidsovereenkomst op eigen wijze
meedoet in de voorstellen voor het dwangakkoord. Wat is er op tegen om te zeggen dat je
arbeidscontracten kan openbreken als een bepaalde ruime meerderheid daar voor is. Dus
alleen de eigen groep werknemers kan bewerkstelligen dat er een neerwaartse aanpassing van
arbeidsvoorwaarden komt. Je hebt bijvoorbeeld 100 werknemers. Als dan 90 van de 100
zeggen: oké, we krijgen allemaal iets minder salaris, dan geldt dit ook voor de andere 10%. Ik
zou de ondergrens leggen bij 75%, misschien zelfs bij 60%. Dat is ook democratie. En
democratie is soms gewoon het ofwel accepteren of niet en als er dan bij een niet aanvaarden
nog een vangnetbepaling komt ten aanzien van een uitkering, everybody wins.’
Een advocaat: ‘Het scheppen van de mogelijkheid om een loonoffer door te voeren indien een
nader bepaalde meerderheid instemt, is een lastig onderwerp. Loon is de meest primaire
arbeidsvoorwaarde van een werknemer en je kan niet in iemands portemonnee kijken. Dat
moet je afwegen tegen de kant dat als het loonoffer niet wordt geaccordeerd het een echt
faillissement zou zijn. Dus vanuit de collectiviteit en solidariteitsgedachte denk ik dat het wel
een goede ontwikkeling zou zijn. Al heeft dat ook zeker zijn haken en ogen.’
Een ondernemer: ’Daar zou wel een soort ordelijkheid in moeten zitten. Een
arbeidsovereenkomst moet je niet te snel bij het grof vuil zetten. Het moet echt je laatste optie
zijn. Bij huurovereenkomsten is het makkelijker om ‘ja’ tegen een dwangakkoord te zeggen
dan bij de arbeidsovereenkomst.’
Een advocaat: ‘Ik denk dat er in economische noodsituaties de mogelijkheid zou moeten zijn
om, met alle waarborgen omkleed, een loonmatiging af te dwingen. Nu heb je eigenlijk alleen
de keuze voor collectief ontslag. Ik realiseer me dat je wellicht hier extra waarborgen moet
instellen vanwege het feit dat werknemers kwetsbaar zijn. Hoe dat er helemaal uit zou moeten
zien, vraag me dat niet.’
Een bankier: ‘Het voorstel om een dwangakkoord buiten faillissement te regelen, vind ik niet
heel belangrijk. Het is hetzelfde als met het personeel. Je hebt bepaalde afspraken, dat geeft
190

ook rechtszekerheid. Als ik met jou een contract afsluit, dan kan ik er van op aan dat dit
contract nagekomen wordt.’
Een bankier: ‘Het zou natuurlijk een hele schop geven onder ons wettelijke systeem als je de
arbeidsovereenkomsten buiten faillissement kunt openbreken. Zeker in arbeidsintensieve
branches waar de markt nog niet omhoog beweegt, denk ik dat een heleboel klanten de vlag
uit zouden hangen als dat zou gebeuren. Het geeft wel natuurlijk een heleboel onzekerheid.
Misschien dat een paar grote faillissementen op die manier wellicht voorkomen hadden
kunnen worden, maar niet meer dan een paar. Als alle stakeholders zeggen daarmee in te
stemmen, omdat het rekenkundige voorbeeld van wat ik anders zou krijgen veel slechter
uitvalt, ja dan zou je een arbeidsovereenkomst natuurlijk gelijk kunnen behandelen met alle
andere duurovereenkomsten. Maar het is technisch ingewikkeld.’
Een bankier: ‘Een dwangakkoord moet niet makkelijk inzetbaar zijn en als het personeel
daarin wordt betrokken, laat de stem bij het personeel zelf en stel een ondergrens aan de
benodigde meerderheid, bijvoorbeeld 75%. Misschien moet je dan ook afspreken: het gaat nu
slecht, we moeten inleveren, maar over twee jaar gaat het wellicht weer beter, we leveren nu
in onder de voorwaarde dat als de cijfers het toelaten, krijgen wij wat we nu inleveren weer
terug vermeerderd met een redelijke rente of iets anders.’
Een ondernemer: ‘De ondernemingsraad heeft niet formeel geadviseerd of ingestemd met het
loonoffer, maar zij zijn wel overal in betrokken en hebben informele toestemming gegeven
om het te doen. Ze vonden het erg lastig. Eigenlijk ben je individuele overeenkomsten aan het
aanpassen. Ze vroegen zich ook af: ‘Wat hebben wij daar als rol en taak in?’ We hebben ze
meegenomen in dat proces en zij waren ook voorstander van de keuze om dit te doen, in
plaats van faillissement. Binnen onze organisatie waren veel mensen die heel lang voor de
organisatie werkten en daar zat ook echt een binding. Dus de loyaliteit was heel hoog.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Als je een loonoffer moet doen, omdat er een faillissement heeft
plaatsgevonden, maar weigert vanwege dat lagere salaris, dan sta je als werknemer met de rug
tegen de muur. Want als de werknemer namelijk de werkzaamheden weigert, dan staat dat
gelijk aan werk weigeren waarmee je het recht op een WW-uitkering kan verspillen. Dat
betekent dat de werknemer eigenlijk geen keus heeft. Dat is niet juist, in ieder geval moet bij
niet aanvaarding van een lager arbeidsvoorwaardenpakket sprake zijn van een niet
verwijtbaar werkloos worden/zijn in de zin van de WW.’
De volgende vakbondsbestuurder had voor ogen dat in een surseance en faillissement niet
langer een transitievergoeding verschuldigd is (art. 7:673c lid 1 BW). Deze
vakbondsbestuurder kwam met de volgende aanpak: ‘Je zou kunnen regelen dat ondernemingen aan een fonds premies afdragen waardoor zeker wordt gesteld dat bij faillissementen werknemers die in de doorstart niet mee kunnen een transitievergoeding krijgen. Dit
wordt dus niet afgerekend bij de doorstart, maar de werkgevers betalen premie en als bij een
faillissement mensen niet meekunnen, krijgen ze de transitievergoeding vanuit het fonds om
hen weer mobiel te krijgen op de arbeidsmarkt. En zo zorg je er ook voor dat die werkgever,
door een bijdrage te leveren, solidair is.’

191

De inrichting van de pre-pack procedure (paragraaf 4.3.1)
Een bankier: ‘Twee jaar terug stond de pre-pack nog in de kinderschoenen. We hebben nu een
veel meer afgewogen oordeel over een pre-pack. Tegenwoordig doet de bank navraag naar
hoe men de pre-pack gaat doen. Want uiteindelijk doet een verkeerde aanpak de onderneming
ook geen goed, er komt weerstand. Het is voorts belangrijk dat een beoogd curator voldoende
onderzoek doet naar wie de verschillende mogelijke overnemende partijen zijn.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Laat niet toe dat men zonder de markt te verkennen slechts met een
gelieerde partij in zee gaat en al helemaal niet als niet is gekozen voor een oplossing waarbij
zoveel mogelijk personeel een baan behoudt. Bewindvoerders en curatoren behoren hier een
rol in te spelen. Als je zonder biedingsproces met de enige partij in zee gaat die zich gemeld
heeft, namelijk dezelfde oude werkgever, en het betreft een doorstart met behoud van vrijwel
geen banen, dan denk ik: had andere bedrijven de kans gegeven die brood hadden gezien in
het bedrijf, wellicht hadden we scenario’s op tafel gekregen waarin meer behoud van
werkgelegenheid aan de orde was geweest.’
Een advocaat: ‘Een faillissement heeft een zeker reinigend karakter. Want het is openbaar, er
wordt verslag van gedaan en het betekent meestal dat ook andere ondernemers een kans
hebben om te kijken van: nou, die activiteit kan ik misschien wel bij mijn activiteit voegen of
wat dan ook, wat weer een ander de kans geeft.’
Een vakbondsbestuurder: ‘De eenvoud van een misbruik van de Faillissementswet in de prepack, die is zo aantrekkelijk voor werkgevers die het water tot aan de lippen hebben. Dan
hoef je niet eens een slecht mens te zijn. Je hebt een bedrijf, misschien wel als tweede
generatie van je vader gekregen of je hebt zelf met bloed zweet en tranen een eigen bedrijf
opgebouwd. Dan wil je dat aan je gebonden houden. Dan wil je doorstarten en dan wil je ook
voor de werkgelegenheid goed doen, en als jij ziet van, ja jongens ik heb 100 man personeel
en die 10 man kosten mij 20% van mijn loonkosten, dus als ik 10% afschud dan schud ik 20%
van mijn loonkosten af, dan is het heel logisch dat je gaat kijken naar de uitvluchten die je
kan verzinnen om het zo efficiënt en zo goedkoop mogelijk te doen. Misschien nog niet eens
voor eigen gewin, maar voor het bedrijf. Maar daarmee omzeil je het ontslagrecht en daarmee
omzeil je de positie van de mensen. En dat moet je gewoon tegengaan. Zolang die trigger erin
blijft zitten, zullen veel werkgevers die keuzes blijven maken. En sommigen echt puur uit
economisch eigen gewin. Maar ook in het nauw maakt een kat rare sprongen. En dat moet je
echt tegengaan.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Wat ik als onprettig heb ervaren, bij grotere ondernemingen met
een paar honderd werknemers, is dat alles al in kannen kruiken was, dat het hele dossier zo
voorbereid bij de curator werd ingediend. Dan is de overnemende partij er al en is er veel
geregeld achter de schermen. Dat is niet helemaal zuiver. Ik vraag me dan af of alle belangen
wel goed gediend zijn.’
Een advocaat: ‘Een pre-pack is een geschikte constructie als het proces met voldoende
waarborgen is omringd. Het bedrijf moet echt in de toestand verkeren te hebben opgehouden
te betalen, het proces moet zorgvuldig zijn. De markt moet worden verkend op wie kan
192

overnemen, er moet gesproken worden met de logische partijen, alles moet worden
afgewogen, de beoogd curator moet de gelegenheid hebben om te kijken wat hij ervan vindt.
Je moet het goed en netjes doen en een goede curator hebben. Het is kwetsbaar als het
alternatief is, dat de boel uit elkaar spat en iedereen wegrent en ik waarde verlies met als
gevolg dat ik de continuïteit niet kan waarborgen en er geen mensen meer aan het werk
kunnen zijn. Het is ook helemaal niet nieuw. WCO I is prima en iets uitgebreider dan ik had
gewild. Wat mij betreft hadden ze kunnen volstaan met: we moeten nu eenmaal een wettelijke
basis hebben, u mag een beoogd curator benoemen.’
Een curator: ‘Wat je heel vaak ziet, is dat er iemand van het managementteam opstaat die zelf
met een investeerder de onderneming wil overnemen. Is dat fout? Nee, dat is niet fout. Hij
mag meedoen, samen met anderen. De curator moet zorgen dat hij iedereen de kans geeft en
een goede verkoopprocedure heeft. De curator moet bijna verplicht worden om na een
faillissement via een controlled auction partijen in staat te stellen om te bieden. Met een goed
protocol zodat iedereen weet waar hij aan toe is. Dat verschilt nu van curator tot curator. In
WCO I staat nu dat de beoogd curator extra kritisch moet kijken als het gaat om een doorstart
met een gelieerde partij. Wat is extra kritisch kijken? Maar goed, dat is een politieke
formulering. Het is in mijn ogen zo dat als je een zorgvuldige procedure hebt en indicatieve
biedingen en er komen bindende biedingen en uit die bindende biedingen komt één partij naar
boven die op alle fronten beter is dan de ander, dan kun je niet anders dan met die partij
verder gaan.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik ben geen fervent tegenstander van de pre-pack. Het kan een
middel zijn tot. Maar wel met transparantie, en je moet wel proberen de rechten van de
werknemers wat meer vorm en inhoud te geven.’
Een curator: ‘Er moet een level playing field zijn. Daarvoor is de betrokkenheid van
marktpartijen nodig, anders heb je alleen te maken met een betrokken partij die alles van de
onderneming weet. De pre-pack biedt de mogelijkheid om in alle rust de markt te benaderen
en met concurrenten te gaan praten. De curator kan dan juist meer invloed uitoefenen op het
behoud van werkgelegenheid. In een faillissement weten partijen dat de curator het met hun
bod op de voorraden en inventaris maar moet doen. In een voorfase weet een bieder ook niet
wat zijn concurrenten gaan doen. Die situatie is beter uit te spelen.’
Een advocaat: ‘Ik begeleid veel doorstarts. Vaak is er wel iets van een plan, niet zo heel
serieus. Ik ga altijd even de boer op. De eerste vraag die ik stel aan een directeur: wat zijn je
grootste concurrenten? Die bel ik op. Daar is niets geheim aan en dan hebben ze een paar
dagen de tijd om te komen kijken. Binnen een week heb je dan wel of geen doorstart. Die
begint wel van scratch in feite dat onderzoek en de onderhandelingen. De termijn is
belangrijk om in de gaten te houden. Het gaat in ieder geval niet drie maanden worden, maar
moet echt beperkt blijven tot twee weken. De curator zal er op toe moeten zien dat het rondje
gemaakt is of nog gemaakt wordt. Het is ook in WCO I een eis dat bij de aanvraag wordt
gemeld of er andere partijen in beeld zijn. Ik las over een soort biedingsprocedure met de
aanduiding stalking horse. Dat vind ik geen goed idee. Er is natuurlijk geen investeerder die
daar in wil stappen. Want dan heb je een deal, die onzeker is, omdat die binnen een week nog
kan worden herroepen. Wat ik een betere oplossing vind, is dat je zegt: je koopt een mooie
193

deal maar als je binnen een half jaar of binnen een jaar de boel doorverkoopt voor een veel
betere prijs, dan wil ik als curator nog een bepaald deel daarvan hebben. Dan werp je een
barricade op tegen de doorstarter die het niet zelf wil voortzetten, maar een verborgen agenda
heeft en het na een week weer doorverkoopt. Zo’n mechanisme lijkt mij aan te bevelen.’
Een curator: ‘Pre-packs zou je mede gelet op het gebrek aan transparantie moeten laten doen
door bewindvoerders en curatoren die zich niet “in het pak laten naaien”.’
Een curator: ‘Ik vind het belangrijk dat tijdens een mondelinge behandeling goed wordt
doorgevraagd door de behandelend rechter, dat je heel goed kijkt van wat is nou het doel, wat
wil je ermee bereiken en ook van hoe zie je eigenlijk de komende twee weken. Je moet als je
pre-pack aanvraagt een bepaalde visie hebben hoe dat gaat verlopen in die periode en wat je
doel is en ook hoe je dat doel wilt bereiken.’
Een curator: ‘Hoe reëler de plannen zijn, hoe lager de koopprijs is. Wanneer de curator kiest
voor een hoger bod in termen van werkgelegenheid en/of boedelbijdrage, loopt hij het risico
dat de zaak binnen afzienbare tijd weer failliet is. Wanneer de curator meer heil ziet in een
plan waaraan een lager bod gekoppeld is, heeft hij wel wat uit te leggen aan de rechtercommissaris. De beslissingsmarge binnen het huidige faillissementsrecht is heel beperkt.’
Een curator: ‘De dogmatici onder de curatoren vinden: je bent er voor de schuldeisers. Maar
je mag ook wel rekenen met personeelsbelangen. De rechter-commissaris vindt het personeel
vaak verschrikkelijk belangrijk. Als de druk te groot wordt om meer mensen over te nemen
dan je voor de doorstart nodig hebt, kan dat later problemen geven, vaak valt een doorstart
tegen. Uiteindelijk is het heel moeilijk om door te starten, zo veel badwill en zo veel
diskwaliteit in verhoudingen. Het is politiek niet zo populair om te zeggen, maar je moet op
de markt succes genereren en daar heb je mensen voor nodig. Je kunt niet zeggen: je moet
zoveel mensen meenemen dan ga je succes maken. Het creëren van iets wat er niet is, is heel
lastig. Een afgeleide daarvan is een doorstart met teveel personeel. Dat is niet verstandig. Ik
denk dat voor de mensen die het treft, het fijner is met een klein groepje succes te genereren
en langzaam te groeien.’
Een advocaat: ‘Werkgelegenheid is een belangrijk uitgangspunt. Curatoren die alleen maar
blijven roepen dat het alleen maar om geld gaat, klinken natuurlijk wel stoer, maar
uiteindelijk zit meestal bij biedingen in geld zelf niet het grote verschil. Het is vaak: wie
neemt het grootste deel van de activiteiten over? Daar zie je meestal in potentie de meeste
waarde in ook. En dus kom je eigenlijk bijna altijd uit bij de partij die de meeste banen
houdt.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik heb een doorstart meegemaakt waarin de curator koos voor het
lagere bod dat de arbeidsvoorwaarden voor mensen beter regelde en de positie van het bedrijf
beter neerzette en niet koos voor het hoogste bod. Tussen de geboden prijzen lagen wel een
paar miljoen. De curator koos voor continuïteit. Hij zal dit denk ik niet in het openbaar
bevestigen, want in feite handelde hij in strijd met de Faillissementswet wat uitgaat van een
zo hoog mogelijke opbrengst voor de crediteuren. En dat heeft hij in dit geval niet gedaan. Hij
heeft gekozen voor continuïteit en ik ben daar heel gelukkig mee. Uiteindelijk hebben toen
194

veel mensen daardoor hun baan weten te behouden. Zoiets is dus afhankelijk van de persoon
van de curator. In dat geval heeft de curator de continuïteit van de onderneming en het belang
van de schuldeisers afgewogen en het belang van de werknemers niet uit het oog verloren
door die doorstart in afgeslankte vorm te kiezen, dus met behoud van identiteit. Het is een
verstandige beslissing geweest, deze doorgestarte activiteiten hebben we nog.’
Een curator: ‘Bij biedingen zal je bij de keuze tussen geld en werkgelegenheid als er
marginale afwijkingen zijn daar overheen stappen. Maar wanneer de afwijkingen materieel
zijn, dan wordt het heel lastig en zal je uiteindelijk vanuit de wettelijke opdracht kiezen voor
het geld. Het te gelde maken van de baten en het verdelen van die baten over de schuldeisers
is een belangrijk element voor de curator. Het is mooi wanneer je de maatschappelijk
belangen een beetje mee kunt laten lopen, maar om ze nou te moeten laten prevaleren vind ik
een lastige. Dit is ook een waarschuwing aan het adres van mensen die koersen op
reorganiseren via faillissement. Men moet er wel rekening mee houden dat een faillissement
zijn eigen dynamiek kent. Geld staat toch wel voorop, de opbrengst.’
Een curator: ‘Wanneer een andere partij de doorstart realiseert, dan kijkt deze puur
functioneel. Wat heb ik nodig? Key personnel is altijd voor bepaalde tijd nodig. Nu is het
lastig voor de curator om te waken over de werkgelegenheid. Nu heb je situaties waarin een
opkoper meer biedt dan een partij die de onderneming met een deel van het personeel wil
doorstarten. Het gevoel zegt dat je liever voor de doorstart zou kiezen, maar verder kun je er
geen waarde aan hangen. De overnemende partij komt met een zak geld en het is lastig om
waarde te hangen aan werkgelegenheid. Hoe weeg je crediteurenbelangen af tegen
werknemersbelangen? In beginsel is het zo dat het geven van een bijzondere positie aan een
partij altijd ten koste gaat van andere partijen.’
De taak van en eisen aan de deskundigheid van de (beoogd) curator en (beoogd) rechtercommissaris (paragraaf 4.3.2)
Een curator: ‘De taakstelling van de beoogd curator moet beter worden omschreven dan tot
nu toe het geval is. Er zijn veel verschillende opvattingen. Pre-packs bestaan al veel langer:
vroeger was er ook al wel in feite soms sprake van een vorm van pre-pack. Nu heeft het dan
een naam. Uit het oogpunt van het behartigen van de belangen van de schuldeisers bij een
onderneming die bijna op omvallen staat, vind ik dat ik de lead moet nemen en moet zorgen
dat er een ordentelijk proces komt van beheer en vereffening, een controlled auction,
concurrenten uitnodigen, ook al krijg je tegengas. Als de beoogd curator vindt dat de banken
en de directie niet meewerken, dan trek je je terug. Het is dus zaak dat voor de taakstelling
van de beoogd curator concrete richtlijnen komen. Neem het op in de wet zodat niet
rechtbanken deze richtlijnen zelf hoeven af te stemmen. De betreffende brief van de
rechtbanken moet uniform zijn en in heel Nederland hetzelfde luiden.’
Een curator: ‘Het is heel onwenselijk dat een beoogd curator aan tafel zit zonder echt een taak
te hebben. De curator heeft geen idee “uit welk hoek de wind waait” aangezien hij moeilijk
kan beoordelen of de doorstarter gelieerd is met de huidige eigenaar bijvoorbeeld. De markt
afgrazen is lastig, omdat het dan al snel niet meer vertrouwelijk is. Veel beoogd curatoren zijn

195

te licht om doorstarts te begeleiden. Veel curatoren hebben nooit ondernomen en hebben
nooit investeringsbeslissingen genomen.’
Een advocaat: ‘De gedachte is dat de stille bewindvoerder zich primair informeert,
inventariseert wat de mogelijkheden zijn en tegen een potentiële deal zegt van: nou ja, als ik
tot curator word benoemd en als jij mij dit voorlegt, dan zou ik hiermee akkoord kunnen gaan
mits je a, b of c nog aanpast. Ja, in die constellatie past niet dat een rechtbank die in
faillissement die bevoegdheden ook niet heeft, gaat zeggen: ik wil niet dat jij hier aan een
deal gaat werken.’
Een advocaat: ‘De stille bewindvoerder is iemand die bewind voert. Aan iemand die niks doet
heb je eigenlijk niet zoveel. Liever geen fly on the wall. Ik heb behoefte aan iemand die
richting geeft.’
Een curator: ‘Het gevaar is dat je de surseance en het faillissement gaat economiseren naar
het Engelse model waar de trustees accountants zijn. Juristen zijn dan niet goed geëquipeerd,
de goede daargelaten.’
Een advocaat: ‘Ik ben voorstander van een actieve rol van de curator. En ik wil eigenlijk dat
dit geen advocaten meer zijn. Daar heb je niks aan. Ik denk dat de curator iemand moet zijn
die echt verstand heeft van ondernemingen. En die moet dan als dit nodig is een advocaat
inhuren. In Nederland ligt de focus van het insolventierecht nog te veel bij de gedachte dat je
schulden hebt gemaakt en dus moet boeten, nou ja, dat nog net niet. Terwijl de fundamentele
vraag is, is de onderneming levensvatbaar ja of neen? In het curatorenlandschap waarin we nu
zitten, hebben we te maken met mensen die heel erg normatief naar het gebeuren kijken en
eigenlijk ook niet goed weten wat dingen waard zijn.’
Een bankier: ‘Ik wil niet alle curatoren tekort doen en er zijn er ook die prima alle
dynamieken snel onderkennen, maar ook een hoop niet. Naast elke curator zou je een
adviseur moeten zetten die de branche kent en die de problematiek snel kan doorzien.
Iedereen kent bovendien wel verhalen van mensen die misbruik maken van faillissementen
om ergens vanaf te komen en dan weer vrolijk verder huppelen, terwijl iedereen weet dat die
de boel geflest heeft maar niemand kan het hard maken. Dat bestaat, dat weet ik wel zeker,
maar het is lastig om dat soort gevallen er uit te halen. Moet je dat helemaal overlaten aan een
advocaat die ergens aan de Zuidas in een toren zit?’
Een advocaat: ‘Wat je bij een pre-pack zou kunnen overwegen is om naast de curator iemand
neer te zetten die de belangen van de werknemers in ogenschouw neemt. Omdat de
werknemersbelangen naast de crediteurenbelangen toch wel de belangrijkste zijn. Daar
moeten dan specialisten voor komen. Misschien net zoals de Ondernemingskamer een
deskundige benoemt.’
Een bankier: ‘Een betere herijking van het insolventierecht is het hebben van echt goede
curatoren in Nederland. Daar schort het echt aan. Deze opmerking geldt ook voor de rechtercommissaris. Denk aan verplichte bijscholing. Curatoren moeten bovendien bezig zijn met
waar het om draait. Met onbenullen, om het maar hard te zeggen, plaats je jezelf ook
196

internationaal uit de markt. Dus je kan heel goed wettelijk gereedschap hebben, maar als er
een prutser in de werkplaats staat, dan kan je er nog steeds weinig mee.’
Een advocaat: ‘Je hoort vaak: curatoren begrijpen niks van de waarde van een bedrijf. Maar
het gaat niet om de waarde van een bedrijf, het gaat om de prijs die iemand wil betalen. Met
de pre-pack is dat allemaal verbeterd, want je krijgt veel betere verkooptrajecten, maar over
het algemeen is er haast. Iemand moet het willen betalen en direct. Daar gaat het om. Dan kun
je zeggen: ik wil uitgebreide trajecten van waarderingen en biedingen. Maar die tijd is er niet.
Er moet iemand zijn die zegt: hier heb je het geld en nu de transactie. Als een bedrijf nog een
financieringsaanvraag moet gaan doen bij een bank, forget it, daar is gewoon geen tijd voor.
Dat zijn zulke bepalende factoren. In faillissement is het spel gewoon anders. Als je
onderhandelingen doet en aan de andere kant zitten alleen overnameadvocaten, dan kom je er
nooit uit.’
Een curator: ‘De rechter-commissaris is niet geschikt om op een pre-pack toezicht te houden.
Deze rechters worden om de drie jaar gewisseld en er bestaat dan de kans dat je net een
“nieuwe” rechter-commissaris hebt van de personen- en familiekamer. De specialisatiegraad
van de rechter-commissaris is soms bedroevend.’
Een bestuurder van een onderneming: ‘Naast de curator moet iemand met een
bedrijfseconomische achtergrond staan. Daar hebben alle stakeholders baat bij, waaronder de
werknemers. Ik heb veel curatoren meegemaakt die onvoldoende financieel waren onderlegd.
De INSOLAD-cursus op dit vlak is ontoereikend, gaat niet diep genoeg op de materie in. Bij
herstructureringen draait het vaak om financial engineering en dat is echt moeilijk. Daar zijn
curatoren onvoldoende in thuis. In een faillissement gaat het nu vaak niet over de
bedrijfseconomische werkelijkheid waar de ondernemer in zit. Het bedrijfseconomisch belang
is nu niet veilig bij de curator, is niet in het persoonlijk belang van de curator. Met het
bedrijfseconomisch belang is het belang van de werknemer veel beter gediend. Het onderzoek
van de curator moet gericht zijn op de mogelijke continuïteit van de onderneming in
bedrijfseconomische zin. Bij een pre-pack moet een financieel expert betrokken zijn. Een
curator kan nu een pre-pack afwijzen wanneer dat niet in zijn belang is. Een curator heeft wel
werkgelegenheid in het oog, maar heeft primair de boedel tot doel en het deel daarvan dat
declarabel is voor het kantoor. Dat is hun verdienmodel. Het belang van de schuldeisers is
secundair. Er is bij een faillissement discontinuïteit, maar daarbinnen moet je op zoek gaan
naar continuïteit. Dat is niet de primaire driver van veel curatoren, de uitzonderingen
daargelaten.’
Een curator: ‘De bonden melden zich snel bij de curator en dat doen ze meestal al in de
publiciteit. Als je dan zelf niet meewerkt aan publiciteit, dan zijn de enige die naar buiten
constant in de microfoons praten de bonden en die weten precies hoe het moet en wat er gaat
gebeuren. Je moet als curator jegens de vakbonden fair zijn, recht door zee, doen wat je zegt
en gewoon exact zeggen waar het op staat. Kwade boodschappen brengen zoals ze zijn. Een
curator moet de boel beheren en vereffenen en moet dat doen voor het collectief van de
schuldeisers en werknemers zijn schuldeisers. Dus ik behartig ook de belangen van de
werknemers.’

197

Een vakbondsbestuurder: ‘Er zit een wereld van verschil tussen het ene faillissement en het
andere faillissement. Dat is ook sterk afhankelijk van het type curator. Zoekt hij een open
dialoog met medezeggenschap en vakbonden, leveranciers, om dat zo breed mogelijk uit te
zetten. Of doet hij alles een beetje met de deur dicht en de jaloezieën naar beneden. De
wettelijke kaders van de rol van de curator ten aanzien van de positie van de vakbonden
moeten beter, eventueel met beleidsregels. Meer transparantie en meer openheid aan de
voorkant. Wees toegankelijk als curator. Ga daar niet in je ivoren toren zitten, zo van, nou
over drie weken ben ik wel een keer bereid om de vakbonden te ontvangen. Dat is niet de
manier waarop je met mensen moet omgaan in dit soort situaties. Iedereen heeft recht op
antwoorden. Want iedereen zit met vragen.’
Tot besluit twee citaten met suggesties betreffende de honorering van curatoren:
Een curator: ‘Men snapt niet dat curatoren voor eigen rekening en risico werken. Dat zou je
op kunnen lossen met een vangnetregeling met een minimumvergoeding. Ik heb zelf weinig
boedels die niet rond komen, maar zie wel dat veel jongere curatoren moeite hebben. Met een
kleine boedel ben je al snel 20-25 uur kwijt. Daarnaast zijn er een aantal curatoren die hun
bed niet uitkomen als de boedel dat niet toelaat.’
Een bestuurder: ‘De curator zou uit de boedel betaald moeten worden voor zijn
boedelwerkzaamheden, maar niet voor zijn litigation-werkzaamheden. De litigation moet de
curator uitbesteden aan een andere advocaat, niet van zijn eigen kantoor. Nu worden namelijk
veel boedels verbrand. Bovendien zorgen die procedures voor veel maatschappelijke reuring.
Wanneer de curator de zaak verliest, komt dit ook voor rekening van de boedel. Het is alsof je
de kalkoen vraagt wat je eet met de kerst. De curator kan de boedel vrij aanwenden, ook al is
hij daar niet succesvol mee. Dit is een verkeerde incentive voor de curator. Ik heb ooit een
bod uitgebracht op een onderneming in faillissement. De curator was helemaal niet in mijn
bod geïnteresseerd, omdat te weinig geboden was op de inventaris. De voorraden waren
verpand aan de bank, maar de opbrengst van de inventaris zou terecht komen op de
boedelrekening. De curator heeft hierover tegen mij gezegd: “Je weet toch dat ik niets verdien
aan die voorraden”.’
De selectie van werknemers bij een doorstart uit faillissement (paragraaf 4.3.3)
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik geef verreweg de voorkeur aan een doorstart met een rol voor de
vakbonden, omdat de rechten van werknemers na faillissement, al dan niet met pre-pack, dan
objectiever behartigd kunnen worden. Ik zou de bonden een rol geven in het bewaken van
willekeur. Ik kan goed met het afspiegelingsbeginsel leven. Dat beginsel behoort deel uit te
maken van de wetgeving. Dan is er in ieder geval een objectief criterium voor het selecteren
van de werknemers van wie het dienstverband behouden blijft. Ten aanzien van een pre-pack
of faillissement zou je wat zekerheden kunnen regelen voor het personeel dat er al werkt,
bijvoorbeeld het van toepassing zijn van het afspiegelingsbeginsel. Dan is het minder
aantrekkelijk om met een koop tot na het faillissement te wachten.’
Een bankier: ‘Als je het volgens het afspiegelingsbeginsel moet doen, dan neem je ook duur
personeel mee. Ik denk dat dit voor het bedrijf niet verstandig is. Ik denk dat je met het oog
op de succesfactor beter kan cherry picken.’

198

Een vakbondsbestuurder: ‘Mijn gevoel zegt me dat misbruik van faillissement voorkomt.
Maar ik denk niet dat het de enige reden is van een bedrijf van: onze personeelskosten zijn te
hoog, we hebben duur personeel, we gaan failliet om daarvan af te komen. En we gaan er
alles aan doen om dat in scène te zetten. Het is een handige bijkomstigheid om goedkoper te
kunnen doorstarten en nooit een reden op zich denk ik om het te doen. Maar je ziet wel, dat
men bij de ene doorstart wel en bij de andere doorstart niet afspiegeling toepast. Dat heeft te
maken met het marktsegment waarin zij opereren. Sommige doorstarters willen een
mengeling van jong en oud en kiezen dus ook voor relatief dure arbeidskrachten. Bij andere
doorstarts zie je heel duidelijk dat dure krachten allemaal geloosd worden.’
Een bankier: ‘Persoonlijk zou ik zeggen dat het een afspiegeling moet zijn, zoals het ook
buiten faillissement geldt. Dat is fair. Dat je niet inderdaad alle jongeren neemt en de lagere
salarisschalen en ga zo maar door. En dan moet je ook dat arbeidsverleden meenemen. Ook
dat zou fair zijn.’
Een bestuurder van een onderneming: ‘Er is een reden waarom je de doorstart maakt. Je wil
uiteindelijk succesvol worden. Ik maak nog steeds verlies. Dus het is niet zo dat ik denk dat
nu we doorgestart hebben, we de champagnekurken eraf knallen en een glaasje gaan drinken.
Er is geen klap veranderd aan de organisatie. Wel heb ik een beter toekomstperspectief
omwille van het feit dat ik als 100% aandeelhouder meer flexibiliteit heb om de organisatie te
integreren en een aantal dingen te doen. De vraag is met wie je dat wil doen. Dat wil je doen
met de mensen waarvoor geldt dat je denkt dat je daarmee het meest succesvol bent naar de
toekomst.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Als je een pre-pack toepast, moet het afspiegelingsbeginsel in ieder
geval worden toegepast. Ook de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die golden voor het
faillissement moeten worden meegenomen in de nieuwe organisatie. Als de nieuwe
organisatie nut en noodzaak kan aangeven waarom er een verslechtering van het
voorwaardenpakket zou moeten plaatsvinden, dan zou er overleg met de vakbonden moeten
plaatsvinden om te kijken waarom dat dan niet mogelijk is en wat we daar dan met elkaar aan
kunnen doen.’
Een curator: ‘Als er een aanzienlijke schuld is en het bedrijf staat op omvallen, dan heb ik er
geen enkele moeite mee dat daar aan cherry picking wordt gedaan. Dan ben ik blij dat die
mensen nog werk houden. Als het gaat om iemand met twintig BV’s die schuift met personeel
en nou, op een gegeven moment moet er dan eentje omvallen, want dan ben ik van Jan af, ja,
dat kan natuurlijk niet. Het is wel heel moeilijk wat je daartegen moet doen want er zijn
concerns met verschillende BV’s waarin er met personeel wordt geschoven en waarbij altijd
de juiste BV’s omvallen in de belangen van de DGA. Het is moeilijk daar tegen op te treden.
Want als je daar regels tegen zou stellen die een ruime werking hebben, dan verdwijnt de
smeeroliefunctie van het faillissement.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Als er een doorstart plaatsvindt, moeten de selectiecriteria veel
objectiever zijn. Ik vind het echt niet kunnen dat je gewoon kan zeggen: alle zieken eruit, alle
ouderen eruit, al het dure personeel eruit, alle vasten eruit. We hebben ontslagrecht waar we
aan afspiegeling doen binnen uitwisselbare functies. Dat zou in faillissement ook gewoon
199

moeten. Dat moet in de wet worden verankerd. Het is ook een kwestie van transparantie, maar
dat is niet voldoende. Ik heb er niks aan als je zegt: iedereen die zich vaker dan twee keer
heeft ziek heeft gemeld dit jaar, gaat niet mee. Dat vind ik geen goed criterium.’
Een bestuurder van een onderneming: ‘Waar ik voor wil zorgen is dat een doorstarter er een
succes van maakt. En om er een succes van te maken moet je toch echt zorgen dat de
samenstelling van een team dusdanig is dat je ook een succes kan maken. De doorstarter is de
ondernemer. Hij moet ervoor zorgen dat het tegen beperkte risico’s door kan. Het geld dat er
dan beschikbaar is, moet hij stoppen in het bedrijf en in vernieuwing en in structurele
maatregelen.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik vond uit dat mensen die ziek, zwak en misselijk waren, die
waren er sowieso al uit. Die gingen sowieso, of ze nu lange dienstverbanden hadden, wel of
niet echt ziek waren in de ogen van de werkgever, het maakte allemaal niet uit.’
Een curator: ‘Om doorstartende bedrijven zoveel mogelijk in de gelegenheid te stellen
continuïteit te vertonen en dus zo min mogelijk kapitaal te laten verdampen, is een belangrijk
criterium voor de doorstarter: kan ik selecteren in personeel en kan ik mensen aannemen op
de manier waarvan ik denk dat het goed is voor het bedrijf? Elke beperking die daarin
aangebracht wordt, door de wetgever of door jurisprudentie, maakt de kansen op een
succesvolle overname kleiner. In al mijn werkzame jaren heb ik ervaren dat dit een
ongelooflijk belangrijk element was in een overnamedeal.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Er is het risico van oneerlijke concurrentie. Stel je voor dat er twee
bedrijven met dezelfde volumes en dezelfde klantenopbouw in dezelfde sector actief zijn. En
de ene zegt, ik kom niet uit mijn kosten, ik ga reorganiseren en hij belt de vakbonden op,
zoals het zou moeten. En de ander zegt, daar heb ik geen zin in, ik laat het aankomen op een
pre-pack, dan zijn de lasten van mij af, ook de toekomstige lasten. Want ik vind Jantje een
vervelend ventje, die is elke keer op maandag ziek. Ik weiger functioneringsgesprekken met
die gozer te hebben. Maar ik wil er wel vanaf. En Kees zit in de ondernemingsraad en die is
altijd kritisch, die wil ik ook weg. Het eerste bedrijf reorganiseert op de nette manier en heeft
daardoor hogere arbeidskosten dan het tweede bedrijf die het laat aankomen op een pre-pack.
Dit laatste bedrijf schudt alle lastige en inactieve mensen van zich af, gaat mensen niet trainen
om beter te worden, die gooit ze gewoon via de pre-pack er uit.’
Een bestuurder van een onderneming: ‘Als je als niet gelieerde partij een doorstart maakt van
een failliete onderneming, dan krijg je een aantal mensen in je broekzak mee. Die zitten in die
onderneming. De sollicitatiegesprekken die ik indertijd had met de mensen duurden een paar
minuten. Meer tijd was er niet. Later kom je erachter wat voor mensen je in huis hebt. Ik
veronderstel dat het algemeen bekend mag zijn dat als je zo een onderneming koopt, je er ook
een bak ellende bij krijgt. En dus heb ik heel bewust in de nieuwe doorstart in het
overnamecontract laten vastleggen dat ik als doorstarter werkgelegenheid zou bieden aan een
bepaald aantal mensen. Ik heb een groot aantal werknemers uit de failliete onderneming
overgenomen en een aantal vacatures opengesteld. Dat ik in de gelegenheid was om van een
aantal mensen afscheid te nemen, was geen doel op zich, maar een mogelijkheid die ik wel
benut heb.’
200

Een bankier: Het is terecht dat alle stakeholders van een bedrijf, dus ook de personeelsleden,
een bepaalde bescherming verdienen. Als ik dan kijk naar hoe het in Nederland geregeld is,
denk ik dat die balans er al best wel in redelijke mate is. Als er ingegrepen moet worden, dan
is die mogelijkheid er ten opzichte van iets meer verstarde arbeidsmarkten. Het is ook wel
goed om een bepaalde vorm van bescherming te houden. Uiteindelijk kan het altijd goedkoper
en efficiënter vanuit iemands perspectief. Ik ben er niet van overtuigd dat er Nederland veel
veranderd hoeft te worden.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Wat ik echt heel slecht vind, is dat in dit soort situaties altijd op
kwaliteit geselecteerd kan worden. Daar doe je veel onrecht mee aan. Wat me het meest
steekt, is dat het zomaar kan dat je zulke grote schulden achterlaat en zoveel mensen daar de
dupe van laat worden.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Wat belangrijk is en in de wet opgenomen zou moeten worden, is
dat het afspiegelingsbeginsel bij de doorstart wordt toegepast. Ik heb er wel begrip voor dat
een deel van de werknemers moet worden ontslagen als dat noodzakelijk is om inderdaad
weer met de onderneming door te kunnen gaan, maar wel op basis van het afspiegelingsbeginsel. Wat er nu gebeurt, is willekeur. Het uitgangspunt moet zijn dat er een paar
wettelijke basisregels komen, zoals afspiegeling.’
Een curator: ‘Ik adviseer: denk er aan, kies al je beste mensen. Je hebt nu de kans om alle
zieken, zwakken, misselijken en klootzakken eruit te gooien. Als die selectie een beetje klopt,
dan begrijpen mensen het. Je moet heel open vertellen waar je mee bezig bent.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik vind dat de oudere werknemers in faillissement onevenredig
hard worden getroffen. Ik weet mensen die gewoon jarenlang bij een bedrijf gewerkt hebben,
door faillissement in de WW terecht komen. Die komen gewoon niet meer aan de slag.’
Het volgende citaat van een advocaat toont dat het werknemersperspectief verschillende
kanten heeft en vormt een goede opmaat naar de hieronder opgenomen citaten die uitgaan van
een selectie op basis van een business plan: ‘De selectie heeft wel een wild-westelement in
zich. De werknemers die in de doorstart meegingen voelden zich een soort van uitverkoren
groep. Dat was op zich leuk om te zien, ook op operationeel gebied goed voor de
onderneming, omdat zij heel erg blij waren. Zij zagen zichzelf ook als een cherry. Dat is niet
iets waar we van te voren rekening mee hadden gehouden. De pre-pack leidt nu eenmaal tot
keuzes, tot mensen die afvallen, tot schuldeisers die afvallen en tot een nieuw bedrijf dat
succesvol verder kan. Het selecteren moet wel zorgvuldig tot stand komen. En het is heel
onwenselijk als je in een pre-pack de selectiecriteria, die je zelf opstelde, niet hanteert.
Zorgvuldigheid is van belang, juist ook in het keuzeproces.’
Een curator over de positie van de zzp’er (buiten faillissement bij een reorganisatie als eerste
te vertrekken op grond van art. 7:671a lid 5 sub a BW): ‘Wanneer het evident is dat een
bedrijf in overwegende mate gebruik maakt van zzp’ers, waarbij de zelfstandigheid maar heel
betrekkelijk is, dan zou je die crediteuren misschien een andere positie moeten gaan geven
dan andere crediteuren. Dat vind ik wel een gedachte waar men in de politiek misschien wel
201

gevoelig voor is. De zzp’ers zijn een hele sneue categorie van crediteuren. En je moet dat niet
onderschatten hoe dat kan oplopen. Vier weken, zes weken, acht weken, twaalf weken
uitstaande facturen, is daar niet ongebruikelijk. Als dan opeens het gat valt van zeg maar 12
weken, ja dan is dat voor zo’n huishouden dat volstrekt afhankelijk is van wat binnen komt
van die factuur een onoverkomelijke ramp. De discrepantie met de bescherming die
werknemers hebben, is heel groot.’
Een bestuurder van een onderneming: ‘Het hangt ervan af hoe nijpend de situatie is. Als het
bedrijf echt aan de rand staat, in hoeverre kan je dan nog een afspiegelingsbeginsel hanteren?
Het gaat erom, hoe bescherm je de werknemers zonder dat je het proces teveel in gevaar
brengt. Als echt het water aan de lippen staat, dan denk ik toch dat je met richtlijnen van de
bewindvoerder of van de rechter-commissaris moet kunnen werken. Misschien heeft de
rechter-commissaris dan nog wat meer ruggengraat. Of dat de rechter-commissaris
afhankelijk van de casus beoordeelt hoever men mag gaan met het afspiegelingsbeginsel. Er
zou wel een soort toets moeten plaatsvinden. Laat maar zien waarom er mensen weg moeten.
Hoe heb je dat berekend? Heb je de persoonlijke vijanden eruit gegooid? De vraag is in
hoeverre de rechter-commissaris opgeleid is om dat te doen. De rechter-commissaris kan het
probleem dat hij niet financieel onderlegd is oplossen door zich te voorzien van een
deskundige die hem daarin helpt. Als je biedende partijen enkele dagen gunt om tot een
oordeel te komen, dan kan het ook zo zijn dat een deskundige de rechter-commissaris bijstaat
in die paar dagen. En op het moment dat er een beoogd curator is, is er ook een rechtercommissaris. Je kunt natuurlijk ook als bewindvoerder een financieel verstandige man erbij
halen en vragen wat we hier moeten doen. Naast het toetsen van het business plan kan de
rechter-commissaris toetsen met wie men als doorstarter in zee gaat. Gaat men in zee met
private equity, die de directie aandelenpakketten en een management bonus belooft, of gaat
men in zee met een strategische partij die wat minder belooft maar wel het goede business
plan uitvoert. Want dat is ook een belangrijk punt. Private equity doet soms goede dingen,
maar niet altijd. Afhankelijk van de omstandigheden moet je eigenlijk zelf als curator of
beoogd bewindvoerder en rechter-commissaris ook nog een keer kijken of het werknemersaspect goed is meegenomen. Ik beschouw het als gunstig als dit tot effect heeft dat je meer
met strategische partijen aan tafel komt dan met private equity partijen, die de boel uit elkaar
gooien en delen verkopen en alsnog de werkgelegenheid naar de mallemoer helpen.’
Een bestuurder van een onderneming: ‘Volgens mij zijn er een aantal toetsen. Eén is het
business plan van de doorstarter. Dan de marktconformiteit van de arbeidsvoorwaarden. En
de derde toets is het in zee gaan met een partij die niet gaat ‘asset strippen’, maar ook mede
de continuïteit van de onderneming voor ogen heeft. Dus dan hebben we het business plan,
marktconformiteit van de arbeidsvoorwaarden, type overnemende partij en de selectiecriteria
(welke werknemers mogen wel en niet mee). Maar dat laatste is onderdeel van het business
plan en ik meen dat naarmate het bedrijf in grotere nood is, er minder selectiecriteria behoren
te zijn. Maar wel marktconforme arbeidsvoorwaarden, ook omdat de rechten van de
werknemers behoorlijk worden aangetast met zo’n pre-pack. Omdat de ondernemingsraad en
vakbonden buitenspel staan. Waar is het om te doen? Mede om de continuïteit van de
werkgelegenheid, want anders wordt het gewoon een soort van kapitalistisch spelletje. De
vitaliteit van de onderneming, daar praten we over. Je wilt dat de zaak zo goed mogelijk
wordt voortgezet en dat is mede met op het oog het borgen van de werkgelegenheid. Waarom
202

zou je anders een pre-pack toestaan als wetgever? Als je de continuïteit van de werkgelegenheid voor ogen hebt staan, dan moet je ook zeggen: de bieder is gebonden aan de
keuzes die in zijn businessplan staan voordat hij als eindbieder in beeld komt. Anders kan de
koper alsnog nadien een hoop mensen eruit gooien. Om de positie van de werknemers te
beschermen moet je de keuzes accepteren zoals die in het business plan gemaakt zijn. Dus
samenvattend: de doorstart vindt plaats op basis van het door de rechter-commissaris getoetst
businessplan waarin staat met welke werknemers de doorstart plaats vindt in de zin dat de
selectiecriteria worden vermeld. Voorts toetst de rechter-commissaris met welk type partij in
zee wordt gegaan. De private equity partijen zijn genoegzaam bekend in de financiële wereld.
En ten derde moet qua arbeidsvoorwaarden sprake zijn van marktconformiteit.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik wil invloed hebben op de selectiecriteria. Een doorstarter hoort
met de vakbonden de criteria te overleggen en de vakbonden moeten er invloed op hebben. Ik
moet kunnen dealen over de vraag welke criteria dan gehanteerd worden. Maar als het
management blijft zitten en de aandeelhouders zijn dezelfde partijen, dan moet men
afspiegelen. Het is bizar dat je alle personeelsdossiers hebt en zou kunnen zeggen: die is ziek
geweest, die niet. En dat je daar gewoon mee weg komt. Als je echt een hele nieuwe
werkgever bent, dan ligt het wat anders. Maar ook daar moeten de vakbonden meer
bevoegdheden krijgen en moet er meer openheid en meer transparantie zijn, ook naar de
ondernemingsraad.’
Een curator: ‘Natuurlijk is een wat negatiever aspect van de pre-pack dat de doorstarter in de
kaartenbak kan kijken, die kan in de ziektegeschiedenis kijken en beoordelen. Die kan op die
manier selecteren en ja, dat is bezwaarlijk. Ik heb liever dat de selectie volgens een bepaalde
systematiek gebeurt, dat ze niet kunnen kijken van: hij is toch ondernemingsraadlid, doen we
niet, die is een beetje ziek geweest, die gaat niet mee, dat vind ik fout. Want de voorsprong
van de gelieerde doorstarter is wel heel erg groot. Ik denk dat er best richtlijnen kunnen
komen. Dan heb je ook een stuk dat je met de vakbonden kunt bespreken.’
Een curator: ‘Ik wil graag van tevoren zoveel mogelijk dat bieders zich vastleggen op de
indienstneming van een bepaald aantal mensen, maar soms is het inderdaad onduidelijk hoe
dingen zich gaan ontwikkelen. Of dingen wel of niet mogelijk zijn, bepaalde klanten zijn vast
te houden, want die zijn in principe vrij om te gaan en staan waar ze willen en in verband
daarmee zal je vaak een marge inbouwen ten aanzien van een bepaald deel van het personeel
dat je zegt van: bij een aantal van x leg ik de bodem en er is een inspanningsverplichting om
van de resterende y in ieder geval zo veel mogelijk in dienst te nemen. Dit zie je in veel
varianten bij allemaal faillissementen van de afgelopen jaar terug.’
Een curator: ‘Wat ik afspreek is dat een minimaal aantal formatieplaatsen binnen zoveel tijd
ook daadwerkelijk gerealiseerd moet zijn. Aan dit beding hebben ook vakbonden iets. Maar
om nou vervolgens van stoel te wisselen en als curator ook op de stoel van de doorstarter te
gaan zitten, daar heb ik moeite mee. Je trekt dan een verantwoordelijkheid naar je toe die niet
jouw verantwoordelijkheid is. Je zegt wel van hoeveel mensen neem je mee: of in die bieding
wordt ook aangegeven hoeveel mensen men een contract aanbiedt. Ik leg dat altijd vast in de
doelstellingsovereenkomst. Wat zich soms voordoet, is dat je een paar sneue gevallen hebt in
de organisatie en dat je daar wel van zegt: daar moet je een oplossing voor vinden. Dan kun je
203

denken aan mensen die bijvoorbeeld meervoudig gehandicapt zijn en die in de organisatie een
bepaalde plaats hadden of mensen die tegen hun pensioen aanzitten of die door werkloosheid
misschien net niet in een bepaalde regeling kunnen komen waar ze anders door nog een paar
maanden door te werken wel in kunnen komen. Daar houd ik altijd wel rekening mee als die
mij bekend zijn, dan vind ik wel dat je moet proberen om dat tot een oplossing te brengen.’
Een curator: ‘Ik vind het te ver gaan als ik over mijn graf heen regeer en dicteer hoe de
arbeidsvoorwaarden er bij de doorstarter uit moeten zien. Dat doe ik niet en ik bemoei me ook
niet met de lijst van te selecteren werknemers. Wel is het zo dat je vaak van de doorstarter de
vraag krijgt: wilt u, als mensen die wij niet overnemen naar de concurrent stappen, ze dan wel
houden aan het concurrentiebeding? Dat vind ik altijd een hele moeilijke vraag. Vaak is het
onderdeel van de onderhandelingen dat je dat doet. Daarom vind ik het goed dat die
concurrentiebedingen in de toekomst komen te vervallen bij faillissement.’
De rol van de vakbonden en de ondernemingsraad bij formele reorganisaties (paragraaf
4.3.4)
De geheimhouding in de relatie tot de vakbonden en de ondernemingsraad
Een vakbondsbestuurder: ‘Als je als bedrijf, als stille bewindvoerder, overgaat tot een
doorstart, consulteer of verplicht bedrijven om een consultatieronde met vakbonden te doen,
opdat de belangen van werknemers op enige manier behartigd worden. Desnoods in de stille
fase onder geheimhouding. Nu worden we, zowel de vakbonden als de ondernemingsraad,
compleet verrast en sta je achteraf compleet met lege handen en kan je niets meer.’
Een curator: ‘Ik vind dat het bestuur in een pre-pack met de vakbonden moet gaan praten. Als
ik dat als beoogd curator belangrijk vind en niet de indruk heb dat het bestuur dat heel serieus
neemt, dan doe ik dit zelf. Voor de ondernemingsraad geldt dit ook. Je moet overwegen de
vakbonden onderdeel te laten zijn van het afwegingsproces. Als je in een eerder stadium de
bonden daarbij betrekt en zegt: luister, die keuze moeten we maken, ben je het daar mee eens?
Ja, dan maak je ze inderdaad medeverantwoordelijk voor de keuze. Dat maakt het voor hen
ook lastiger nadien alleen maar rumoer te maken over de werknemers die niet in de doorstart
mee konden. De casus moet zich er wel voor lenen, dat zal niet altijd het geval zijn. Ik denk
dat die vertrouwelijkheid van die pre-pack ook belangrijk is. Je weet gewoon niet of die de
bonden te vertrouwen zijn wat dat betreft. Je gaat er wel van uit, maar de kans op lekken
wordt natuurlijk enorm groot. Het hangt er heel erg vanaf, maar het zou wel een positief
effect hebben.’
Een advocaat: ‘Het is in het algemeen goed de bonden bij een faillissement te betrekken. Als
je de bonden er op tijd in betrekt en je zegt, dit is het plan, wat vind je ervan, je mag er naar
kijken en we geven je toelichting, het alternatief is faillissement. Dan gaan ze wel mee en
kunnen ze niet achteraf roepen dat het een schande was. Dus het ligt voor de hand dat je zulke
partijen tijdig betrekt. Het probleem is, dat de bonden zich niet aan de afspraken houden. Dit
moet je natuurlijk geheim houden. Dat doen ze voor geen meter. Ik heb gewoon hele slechte
ervaringen met ze. Als je de bonden inlicht, dan gaan ze direct op de achterste poten staan en
schreeuwen. De stille bewindvoering helpen ze om zeep. Dat is heel zorgwekkend, heel
204

jammer. Dat is natuurlijk persoonlijk, misschien tref je een keer iemand die het wel goed
doet. Maar we zijn hier er wel voor gewaarschuwd.’
Een curator: ‘In het WCO I wetsvoorstel staat dat de rechtbank voorwaarden kan verbinden
aan de benoeming van de beoogd curator, bijvoorbeeld praten met de bonden, praten met de
ondernemingsraad tijdens de pre-packfase. Het lijkt mij prima om ze aan tafel te hebben,
omdat ze dan ook daarna verantwoording moeten afleggen aan de mensen. Ze dragen dan wel
verantwoordelijkheid. Maar het moet inderdaad in het kader van geheimhouding. Men is in de
praktijk eerder bereid om de ondernemingsraad in te schakelen dan de vakbond. De
ondernemingsraad heeft een veel directer belang. Men is veel angstiger om de bonden in te
schakelen. De bonden zijn bijna niet in staat tot daadwerkelijke geheimhouding. En bewijs
dan later maar waar dat lek zat.’
Een advocaat: ‘In de ideale wereld is het heel verstandig om ook de vakbonden te informeren
en het verhaal uit te leggen en voor te leggen, ook van te voren. Dan praat ik over de ideale
wereld, waarin je ook die partijen gewoon informeert. Dat zijn toch ook vertegenwoordigers
van een grote groep werknemers. Je ziet over het algemeen dat vakbonden geneigd zijn om
dwars te liggen. En hoe meer mensen erbij betrokken zijn, hoe groter het gevaar dat het
allemaal mislukt omdat er ruchtbaarheid aan gegeven wordt. In ieder geval moet geheimhouding zijn gewaarborgd.’
Een bankier: ‘De ondernemingsraad speelt in faillissement geen rol tegenover de bank. Maar
voorafgaand aan een pre-pack, wijst een bank er op om ook de ondernemingsraad op de
hoogte te houden, om ze niet voor een verrassing te laten staan. Want dan gaat het verkeerd.
Het punt van het vroegtijdig informeren van vakbonden is gewoon heel lastig. De bank zou
het liefste de ondernemer adviseren om vroegtijdig de vakbonden mee te laten kijken. Er is
helemaal niks op tegen. Want de ondernemer is bezig met waardebehoud, de bank is bezig
met waardebehoud, alle adviseurs zijn bezig met waardebehoud. De ondernemingsraad is
bezig ervoor te zorgen dat een mooi gedeelte van de werknemers aan de slag kan blijven. Dus
er is helemaal niks verkeerds aan, iedereen is bezig met goeie dingen. Alleen komt dat op de
een of andere manier nog niet helemaal aan bij de vakbonden. Je kan nou eenmaal niet van de
daken schreeuwen dat het heel slecht gaat met je onderneming en dat je zelfs een pre-pack
nodig hebt om te kunnen overleven, dat gaat nou eenmaal niet. Het zou goed zijn als we
kunnen samenwerken en dat het geen probleem is dat een melding op basis van
geheimhouding kan. Dat er wordt aangegeven hoeveel werknemers het aangaat en dat ze dan
niet gelijk naar de pers lopen. Ja, ik zou zelf als curator ook de bonden niet durven inlichten.
Wat wil je nou? Als je de vakbond belt, omdat je ze deelgenoot wilt maken en de vakbond zet
het gelijk in de krant en maakt de doorstart onmogelijk: dan heb jij het gedaan als curator.’
Een advocaat: ‘Ik vind het vanuit het principe van medezeggenschap fout dat de directie de
ondernemingsraad buiten de pre-pack fase houdt en hen pas confronteert op de
faillissementsdatum. Een echte pre-pack heeft natuurlijk als kenmerk dat de hele deal wordt
gesloten vóór het faillissement. Er is een verschil met de doorstart zonder pre-pack. Je krijgt
in het laatste geval theoretisch een curator die nog alles mag doen, inclusief zeggen van: ik
vind deze gelieerde partij helemaal niks, ik ga toch een biedingsprocedure opstarten, ik wil
toch met de ondernemingsraad spreken. Maar bij de pre-pack geeft de stille curator zijn
205

mening al, terwijl hij nog niet is benoemd. Ik weet niet hoe je dat moet repareren. Het is
gewoon een duivels dilemma. Op het moment dat je zou verplichten dat de onderneming in de
pre-pack fase met de ondernemingsraad spreekt en de vakbonden, en ze houden hun mond
niet. Het hele idee is nou juist stilte, want anders gaat het mis. Ik heb één pre-pack gedaan,
daar was de ondernemingsraad vanaf het begin bij betrokken. Dat was wel heel bijzonder. En
die wisten dat minstens de helft van het personeel geen baan zou krijgen. De vakbonden zijn
toen niet geconsulteerd. Die hebben mij toen wel op hoge poten gebeld op de dag van het
faillissement. Die heb ik het toen uitgelegd en ze hebben toen geen actie ondernomen.’
De volgende advocaat had bij zijn uitlating meer een informele reorganisatie op het netvlies:
‘We hebben de vakbonden geconsulteerd. Het is goed dat vakbonden vroeg in het traject
worden betrokken. Je kunt je alleen afvragen of de vakbonden dat tegenwoordig nog juist
invullen. Want het is vooral tegenwerking. Hier was sprake van een redelijk voorstel, zeker
als je kijkt naar de alternatieven die er waren. Wat gebeurde er? De vakbond vond het
voorstel goed, maar wilde geen handtekening eronder zetten. Dat zouden ze pas doen na
overleg met de leden. Je kunt toch een onderhandelaarsakkoord sluiten, waarvan je dan nog
zou kunnen zeggen, leg dat dan voor aan je leden? Maar ook dat vind ik al moeilijk en
onbegrijpelijk. Want de rol van de bonden is bewust aan de voorkant van het traject
ingestoken. Je onderhandelt met ze over een sociaal plan. Je stelt bepaalde punten bij zoals zij
die willen. Dan snap ik niet dat je vervolgens moeilijk gaat doen over een handtekening. Dat
heb ik nu dus twee keer meegemaakt. Dan denk ik: waarom doe je dat nu? Ze willen
precedentwerking voorkomen. Want als we het met jou overeenkomen, dan ga je het
aanmelden als cao, dan hebben we een probleem want dan gaat iedereen het van ons
verlangen en moeten we er ook aan toegeven. Als je er op die manier in zit, wordt een
discussie heel moeilijk. Ik vind het niet meer dan redelijk om aan de voorkant van een
vakbond geheimhouding te verlangen tot het moment dat het besluit daadwerkelijk is
genomen en is gecommuniceerd met de medewerkers. Daar maken ze altijd een enorm punt
van. Dat vind ik onbegrijpelijk. Dat zou wat mij betreft best een wettelijke bepaling mogen
zijn.’
Een bestuurder trachtte het punt van de geheimhouding op te lossen via de weg van een
beperkte toepassing van de pre-pack: ‘Tenzij je absolute geheimhouding kan waarborgen zie
ik in de pre-pack fase voor het faillissement geen rol voor vakbonden of ondernemingsraad.
Lang niet bij alle moeilijke bedrijfssituaties moet je echter een pre-pack toepassen. Gewoon
in faillissementsvorm kan ook nog steeds als het type bedrijfsuitvoering zich daartoe leent.
Als je het bedrijf kan voortzetten, na drie weken stil gelegen te hebben – er zijn
bedrijfsprocessen die zich daar voor lenen – waarom zou je dan niet organen als vakbonden
en de ondernemingsraad de kans geven om alsnog hun zegje te doen? Als je exploitant van
een windmolenpark bent? Die windmolens lopen niet weg. Niet op elke situatie hoef je een
pre-pack toe te passen. Bij een supermarktonderneming ben je de klanten zo kwijt. En als je
ze kwijt bent, zie ze dan nog maar eens terug te halen. Dus daarmee ondermijn je dan de
vitaliteit van je businessplan na faillissement. Dan is een vorm van pre-pack terecht, maar het
hoeft niet allemaal pre-pack te zijn wat de klok slaat.’

206

Raadpleging van de vakbonden bij een voorgenomen doorstart uit faillissement
Een vakbondsbestuurder: ‘Als je als bedrijf, als stille bewindvoerder, overgaat tot een
doorstart, consulteer of verplicht bedrijven om een consultatieronde met vakbonden te doen,
opdat de belangen van werknemers op enige manier behartigd worden. Desnoods in de stille
fase onder geheimhouding. Nu worden we, zowel de vakbonden als de ondernemingsraad,
compleet verrast en sta je achteraf compleet met lege handen en kan je niets meer.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Volgens mij heb ik nog nooit in de praktijk na een faillissement
een melding onder de Fusiegedragsregels gehad. Ik krijg ze regelmatig natuurlijk van
bedrijven die gewoon worden overgenomen. Maar ik heb ook niet het idee dat je daar nou
heel veel kracht aan kan ontlenen als vakbond. Je kan wel in gesprek gaan met een stille
bewindvoerder, met de vorige directie, de toekomstige directie en je zorgen en twijfels uiten.
Als het niet een zwaarder gewicht krijgt dan dat, dan blijft het maar de vraag wat daarmee
gebeurt. Maar goed, dan ben je in ieder geval in een eerder stadium aan tafel. Dan moet je
nog maar zien wat daar uit komt, maar dan heb je in ieder geval niet dat je compleet verrast
wordt en vanaf dat moment alleen nog maar achter de feiten aan kan lopen.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik denk dat ieder faillissement ons kwalijk wordt genomen.
Tenminste, ik ben zelf gewend om personeel bij elkaar te roepen of in ieder geval aanwezig te
zijn bij bijeenkomsten. De woede keert zich vaak tegen ons. Dat wij het niet tegen hebben
gehouden. Die rol accepteer ik dan. Normaal leg je ieder resultaat dat je behaalt voor aan je
leden. Zeg maar: wat vind je er van? Jullie hebben het laatste woord. En dat kan in dit soort
situaties dan niet. Dat is wel een lastige voor ons. Daar moeten we denk ik als collega’s een
keer over doorpraten.’
Een vakbondsbestuurder: ‘De beoogd curator zou de vakbond kunnen gebruiken denk ik.
Want die hebben vaak toch wel wat meer zicht op wat er in een bedrijf aan de hand is dan hij
in een paar dagen voor elkaar krijgt.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Je loopt als vakbond bij geheimhouding het risico dat het personeel
achteraf op je opstelling kritiek heeft. Dat risico is levensgroot aanwezig. Maar het is dan de
taak van de vakbondsbestuurder om achteraf aan z’n leden uit te leggen waarom hij gedaan
heeft wat hij heeft gedaan.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik geef verreweg de voorkeur aan een doorstart met een rol voor de
vakbonden, omdat de rechten van werknemers na faillissement, al dan niet met pre-pack, dan
objectiever behartigd kunnen worden. Ik zou de bonden een rol geven in het bewaken van
willekeur.’
Een advocaat: ‘Uiteindelijk loop je achter de feiten aan. ‘Ik heb adviesrecht’, ja goed, maar
wij moeten morgen beslissen, want anders is het bedrijf failliet. Als de curator zegt: je moet
met de ondernemingsraad en bonden praten, dan probeer je dat ook wel en dat doe je ook.
Maar uiteindelijk hebben ze gewoon niks meer te zeggen. Dat is het punt. En dat is één van de
dingen: welke rol zou je de bonden nog wel in die voorfase kunnen geven? Hoe kun je die
bonden nou echt een serieuze positie geven zonder afbreuk te doen aan het feit dat je soms in
207

vierentwintig uur stappen moet nemen waar je normaal een maand over doet? Je zou
regelingen moeten kunnen maken die zijn toegespitst op die snelheid. Dat zal niet makkelijk
zijn. Doordat je de tijd in zo’n situatie niet hebt, worden de bonden vaak helemaal buitenspel
gezet. Dat vind ik niet goed, maar de vraag is: hoe zou je dat wel kunnen doen?’
Een curator: ‘In WCO I kan de rechtbank aan de benoeming van de beoogd curator de
voorwaarde verbinden dat hij gaat praten met de bonden en/of de ondernemingsraad onder
voorwaarde van geheimhouding. Ten aanzien van de ondernemingsraad lijkt me dit
zondermeer juist. Met de vakbonden ligt het lastiger. Bij veel bedrijven is maar een klein
aantal werknemers lid van een vakbond. Ik vind dat er wel een bepaalde mate van
georganiseerdheid moet zijn binnen het bedrijf. Daar komt bij: er is nauwelijks tijd. Je moet
als beoogd curator heel efficiënt omgaan met de tijd. Een pre-pack mag niet langer duren dan
maximaal twee tot drie weken waarbij de totale outstanding facilities aan het einde van de
pre-pack niet hoger mag zijn dan aan het begin en de totale exposure aan schuldeisers aan het
einde van de pre-pack niet substantieel meer mag zijn. De onderneming mag er in de pre-pack
periode dus niet op achteruit zijn gegaan en geen nieuwe schulden hebben gekregen die niet
kunnen worden betaald. Ik kan me voorstellen dat je opneemt dat je in de pre-packperiode
met de vakbonden moet praten als er (i) geen ondernemingsraad is, (ii) wel een ondernemingsraad is maar de mate van georganiseerdheid van de bond boven de 50% ligt, en (iii)
het bedrijf een bepaalde omvang overstijgt. Een beoogd curator moet gewoon veel strikter
weten waar hij aan toe is. Nu is het afhankelijk van de couleur locale. De een doet veel, de
ander doet weinig.’
Een vakbondsbestuurder: ‘We hebben al de Wet op de ondernemingsraden, de Wet Melding
Collectief Ontslag, denk ook aan de Fusiegedragsregels die bepalen dat je bij een overname
eerst met de vakbonden aan de tafel moet zitten. Probleem is dat onze positie eigenlijk vooral
georganiseerd wordt door onze achterban. Normaal gesproken heb je in een onderhandeling
een positie: hoe sterker je achterban is, hoe groter je positie is. Als ik 100% organisatiegraad
heb en de werknemers zijn ook nog bereid om voor de poort te gaan staan, zal een werkgever
sneller naar mij luisteren dan als ik niet veel leden heb die niet voor de poort gaan staan. Op
die manier kan ik geen positie maken. Dus dan moet ik een juridische positie maken, waarbij
onze mening een zwaarwegender rol krijgt dan luisteren naar ons standpunt bij een bakje
koffie drinken. Want in het laatste geval is een overleg een tandeloze tijger. Dus een
zwaarwegender ‘iets’, waarbij de rechter-commissaris onze input ook echt mee moet wegen
in het definitieve besluit. Ik vind dat dit moet gelden in alle gevallen, anders zouden we één
bedrijf de voorkeur geven boven de ander. Onwenselijk is bovendien dat anders het ene
bedrijf misbruik kan maken van de pre-pack en de andere niet, dan krijg je ook
concurrentieverschillen. Dus aan een overleg met de stille bewindvoerder moet juridisch
gewicht hangen. Dat kan bijvoorbeeld door overgang van onderneming op te leggen, dan
moet die werkgever met ons gaan praten. Er is een scala van juridische oplossingen te
verzinnen.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik denk dat we er verstandig aan doen om bij een doorstart in de
Faillissementswet de vakbeweging een onderhandelingsrol te geven. Laat er een gesprek zijn
tussen de curator, de overnemende partij en de vakbonden over de vraag onder welke
voorwaarden men doorstart. Bijvoorbeeld over de vraag of er sprake zal zijn van opvolgend
208

werkgeverschap of niet. Laat dat in een onderhandelingssituatie zijn beslag krijgen. Ik vind
dat je dat van geval tot geval moet bekijken. Wat is goed voor de onderneming? Want
overvragen is ook niet handig, daarmee blijft de werkgelegenheid niet behouden.’
Een advocaat van een ondernemingsraad wees op een specifiek aspect betreffende de
samenhang tussen de meldingsplicht van de curator jegens de vakbonden op grond van art. 3
lid 1 van de Wet melding Collectief Ontslag (WMCO) en de loongarantieregeling als
voorzien in hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW): ‘De curator die collectief
werknemers wil ontslaan, moet eerst een melding doen in het kader van de WMCO. En dan
ontstaat een probleem. De curator kan de werknemers pas opzeggen na die WMCO melding,
maar het UWV dekt alleen maar tot 6 weken na de datum van het faillissement. De curator
moet formeel eerst bij de vakbonden langs voor de WMCO. De melding in het kader van de
WMCO betekent dat de curator met de vakbonden in gesprek moet gaan op grond van de
WMCO. De maand opschorting geldt niet, maar de curator moet wel raadplegen en daarna
kan hij pas de werknemers ontslaan. Dan ben ik praktisch een paar dagen verder. Dan verlies
je daarmee in principe een aantal dagen van de door het UWV gedekte periode.’ Deze reactie
doelt op het feit dat de garantieregeling in art. 64 WW slechts ziet op het loon over de
geldende opzegtermijn waarbij de termijn van zes weken van art. 40 Fw als maximum geldt.
Het punt speelt indien er geen geld in de boedel zit voor de betaling van boedelschulden.
Het adviesrecht van de ondernemingsraad bij een voorgenomen doorstart uit faillissement
Een advocaat: ‘Over het algemeen zie ik alleen maar goeie dingen van medezeggenschap.
Iedere ondernemer die verstandig is, gebruikt medezeggenschap om mensen mee te krijgen in
zijn onderneming. Ik heb als curator in het verleden bij een doorstart meegemaakt dat de
medezeggenschap de werknemers bij elkaar hield. Er werd door hen goed terug
gecommuniceerd. Dus iedereen voelde het als een familie, die bij elkaar bleef met hetzelfde
doel. Die wilden weer naast elkaar in de keet zitten bij wijze van spreken. Met name bij de
mensen op de werkvloer is dat veel sterker dan bij overhead functies.’
Een advocaat van een ondernemingsraad: ‘De ondernemingsraad verdwijnt niet op het
moment van het faillissement. De onderneming blijft bestaan en de ondernemingsraad blijft
dus ook bestaan. Dat betekent dat de ondernemingsraad een adviesrecht heeft ten aanzien van
een voorgenomen doorstart. Maar wat kan dit advies zijn? Als het advies negatief is, dan gaat
de doorstart niet door en dan heeft niemand werk. Dus dan geef je een positief advies, maar
eigenlijk wil je dat er meer mensen mee waren gegaan. Dus ja, de ruimte voor een
ondernemingsraad om te adviseren is minimaal.’
Een vakbondsbestuurder: ‘De ondernemingsraad heeft nu ook al een rol. Maar die pakken ze
niet. Of ze weten het niet. Ze worden onvoldoende geadviseerd. Want in de meeste
faillissementen die ik tegen kom, ook in pre-pack, wordt de ondernemingsraad gewoon om
zeep geholpen. We zijn failliet dus jullie bestaan niet meer. Dat is echt een misvatting. Dat is
toch vreemd, ook van de curatoren, want volgens mij weten de curatoren hoe het zit. Die
medezeggenschap is er, die heb je nog. Probeer aan de voorkant vakbonden erbij te betrekken
en die medezeggenschap erbij te betrekken. Zorg dat ondernemingsraden weten wat hun
rechten en plichten zijn in deze situaties.’
209

Een voorzitter ondernemingsraad: ‘Wij zijn niet om advies gevraagd over de overname. Daar
is een mededeling over gedaan. Toen hebben we het er ook al over gehad: had dit mogelijk
toch een adviesaanvraag moeten zijn?’
Een advocaat: ‘Als de ondernemingsraad weet van de problemen en er wordt niet verteld dat
men een pre-pack gaat doen, maar pas als de pre-pack er is, dan roept dat vragen op bij
betrokkenen. Ik denk dat je gewoon met de ondernemingsraad aan tafel gaat en vertelt wat er
aan de hand is. Dat geldt in mijn opvatting voordat de pre-pack wordt aangevraagd, maar ook
voor de doorstart, want die is een logisch gevolg van de pre-pack. Die doorstart kan natuurlijk
ook met een externe partij zijn. Een adviesrecht betreffende de doorstart op zichzelf is geen
probleem, maar een beroepsrecht bij de Ondernemingskamer is qua tijdsbestek niet zinvol.'
Een curator: ‘Wat zou je nou in faillissement mogen verwachten van een ondernemingsraad?
Ik weet het echt niet. Is het nou reëel om te verwachten dat een ondernemersraad echt een
vuist maakt? Een vakbond belt heel vaak op in het begin, dan sta ik ze ook meteen te woord,
die komen meteen de eerste avond langs. Wat wil je bereiken? We bespreken altijd de
afspiegeling en de vraag te zorgen dat zoveel mogelijk mensen mee mogen en of ik wil kijken
of de arbeidsvoorwaarden zo goed mogelijk zijn. Ik zeg: jongens, ik doe mijn best, maar
welke middelen hebben we dan met elkaar? En dan zeggen ze: nou, ik ben blij dat ik met u
heb kunnen praten zo snel. Het is volgens mij in goede handen, doet u maar uw best. Dan is
de vakbond klaar. Ik hoor nooit meer dan dat. Tenzij je niet zorgt dat ze aan tafel komen.
Maar ik vind het ook niet reëel om daar de taak en verantwoordelijkheid neer te leggen. Kan
je daar regels over geven? Ik zou niet weten welke regels je dan mee zou moeten geven om te
zorgen dat ze wel een wat steviger positie hebben. Als een ondernemingsraad of een vakbond
een rol krijgt, wat mag je dan van ze verwachten? Hoe kun je nou invloed aanwenden als
ondernemingsraad of als vakbond in een traject waar de regels toch verder vrij zwart-wit
liggen? Vaak treffen we ook geen zichtbare interesse van de vakbonden en
ondernemingsraden. Na surseance heb ik ook niet het gevoel dat de ondernemingsraad zelf
ziet dat ze een rol hebben.’
De invloed van de Wwz (paragraaf 4.4)
Opvolgend werkgeverschap en de ketenregeling (paragraaf 4.4.1)
Een bankier: ‘De nieuwe regeling inzake opvolgend werkgeverschap maakt het moeilijker om
kopers te vinden en het zal effect hebben op de prijs. Als een overnemende partij substantieel
minder biedt dan zullen wij toch als banken zeggen van: ik weet niet of ik daar aan mee werk.
Dan moet de propositie goed zijn. En die propositie moet dus beter worden als de prijzen
lager worden. Per saldo zal je minder snel een oplossing gaan vinden. Kleinere bedrijven zijn
sneller strategen. Daar zal het een minder grote impact hebben, omdat die een betere
inschatting kunnen maken. Grotere partijen zijn vaak private equity jongens die een
efficiencyslag willen slaan. Dus de prijs gaat daar omlaag. Ik denk dat het impact gaat
hebben.’

210

Een curator: ‘Om doorstartende bedrijven zoveel mogelijk in de gelegenheid te stellen
continuïteit te vertonen en dus zo min mogelijk kapitaal te laten verdampen, is een belangrijk
criterium voor de doorstarter: kan ik selecteren in personeel en kan ik mensen aannemen op
de manier waarvan ik denk dat het goed is voor het bedrijf? Elke beperking die daarin
aangebracht wordt, door de wetgever of door jurisprudentie, maakt de kansen op een
succesvolle overname kleiner. In al mijn werkzame jaren heb ik ervaren dat dit een
ongelooflijk belangrijk element was in een overnamedeal.’
Een bankier: ‘Voor een koper is het verstandig om flexibel te zijn en zo min mogelijk mensen
in vaste dienst te nemen. Dat is niks van deze tijd hoor. Twintig jaar geleden werden er ook
doorstarts gedaan en dan werd het gros van het personeel aangenomen op een halfjaarcontract
of een jaarcontract. Alleen diegenen die onvervangbaar waren, kregen een vast dienstverband.
Wil het bedrijf levensvatbaar blijven, dan heb je een stukje flexibiliteit nodig. Het hangt
gewoon erg van het marktsegment af. Het remt in het algemeen als er teveel mensen op
kortlopende dienstverbanden worden aangenomen en daar ben ik zelf ook niet echt kapot van,
maar die trend in faillissementen, die was er altijd al. Als we bijvoorbeeld van de 200
werknemers 70 flexibel doen met een halfjaarcontract, dan is dat hartstikke vervelend voor
die mensen, maar voor die andere 130 die wel hun vaste baan hebben en die ook in de
toekomst door kunnen, is het belangrijk dat er een flexibele schil is. Of er niemand meer werk
heeft of dat de helft blijft bestaan of werk blijft houden, is iets waar je heel diep over na moet
denken.’
Een curator: ‘Het opvolgend werkgeverschap is vooralsnog de hond in de pot bij een
doorstart. Ik heb meegemaakt dat een bieder toch niet akkoord ging met de doorstart, omdat
hij het risico liep ten aanzien van het doorlopen van periodes ten aanzien van de
arbeidsverbanden van het personeel. Ook de transitievergoeding draagt niet bij aan de
totstandkoming van een doorstart. Het is merkbaar dat bieders bij een doorstart
terughoudender zijn door de bescherming die het arbeidsrecht biedt. Als een externe partij
met een doorstart echt het financiële risico neemt, zonder extensieve voorkennis het bedrijf
instapt, dan verdient hij bescherming bij tegenvallende resultaten. Voor doorstarters die zich
daartegen indekken, door bijvoorbeeld het hele management mee te nemen, zou een andere
regeling moeten komen. Doorstarts zouden daardoor meer geld kunnen opbrengen en er blijft
meer personeel behouden. Nu worden dergelijke risico’s ingecalculeerd, men zegt het al
tijdens de onderhandelingen. Doorstarters gaan nu voorzichtiger te werk en proberen
dergelijke risico’s te verdisconteren in de prijs of te omzeilen door minder werknemers mee te
nemen.’
Een curator: ‘De Wwz maakt het doorstarten van ondernemingen lastiger. De kopende
partijen moeten worden gewezen op de risico’s – misschien wel op detailniveau. De praktijk
zal echt richting due dilligence moeten als het op arbeidsovereenkomsten aankomt. De prepack is geen afzonderlijk insolventie-instituut. Het is een middel. Als curator is het dan
minder werkbaar om een doorstart te realiseren. In Frankrijk zie je nauwelijks doorstarts
vanwege de werknemersbescherming. Daar lopen we in de praktijk tegenaan.’

211

Een curator: ‘De goede werknemers blijven toch wel, de minder goede en de twijfelgevallen
zullen eerder buiten boord vallen bij een doorstart. Dat is denk ik de consequentie van de
nieuwe regeling van het opvolgend werkgeverschap.’
Een curator: ‘De verruiming van het opvolgend werkgeverschap in de Wwz bijt zich in de
staart in de zin dat misschien bepaalde werknemers niet meer worden aangenomen. Het heeft
ook gevolgen voor de crediteuren, want er wordt gewoon minder geboden. Daar ben ik van
overtuigd. Nou zie je in het gemiddelde faillissement natuurlijk wel dat het geld, als dat er al
is, gaat naar een zeer beperkte groep van belanghebbenden. Het UWV, de Belastingdienst.’
Een curator: ‘De ‘key functionarissen’ redden zich wel, die komen altijd goed terecht. Maar
de gewone man in de blauwe overall wordt hier echt sterk door gedupeerd. Met de allerbeste
bedoelingen van de politiek, denk ik dat ze gedupeerd worden. Beetje hetzelfde idee met die
inperking tot twee jaar voor bepaalde tijd contracten. Alle ondernemers die ik spreek zeggen
van, nou we moeten de zaak zo aanpassen dat het niet langer dan twee jaar duurt. Daarna
gaan ze eruit. De onderneming is een verrekt riskante aangelegenheid tegenwoordig. En dat is
ook een beetje de miskenning van de politiek, dat ondernemen heel riskant is.’
Een advocaat: ‘Ik denk dat dit juist tot een scherpere selectie zal leiden. Dat je dan toch wel
even gaat kijken of je niet in plaats van die meneer met dertig jaar dienstverband niet toch die
werknemer die vorig jaar in dienst is getreden moet nemen.’
Een bestuurder: ‘De nieuwe regeling van het opvolgend werkgeverschap zorgt ervoor dat de
terughoudendheid om een doorstart met een onderneming te doen, toeneemt. Als ik nu naar
een faillissement kijk, denk ik, wat ga ik daar van overnemen? Dan ga je er heel anders naar
kijken, het risicomanagement wordt heel anders. En dat is niet ten gunste van de werknemer.
Dus er zit een pijnlijke keerzijde vanuit werkgeversperspectief aan de veranderde wetgeving
op het gebied van de transitievergoeding en de voortzetting dienstverband bij faillissement
waarvan ik vrees dat de werknemer de rekening gaat betalen.’
Een curator: ‘De veranderingen van de Wwz zullen er toe leiden dat waar mogelijk ander
personeel in dienst wordt genomen bij een doorstart.’
Een curator: ‘De wijziging van de ketenregeling door de Wwz zal doorstarts verhinderen. De
doorstart zal dan een meer uitgeklede activatransactie worden waarbij de doorstarter met een
nieuwe groep mensen begint.’
De transitievergoeding (paragraaf 4.4.2)
Een advocaat: ‘Ik denk dat de wetgever bij het bepalen dat de transitievergoeding niet
verschuldigd is bij surseance een keuze heeft moeten maken. Hij kwam voor een onmogelijke
tweesprong te staan en is voor deze keuze gegaan. Ik begrijp de keuze, maar de vraag is wel
of het niet een perverse prikkel kan zijn en ik meen dat dit risico bestaat.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Ik denk dat bedrijven vaker zullen kiezen voor een surseance om
geen transitievergoeding te hoeven betalen. Er zijn natuurlijk ook bedrijven die het echt niet
212

kunnen betalen, bij wie het water al lang aan de lippen staat, en dan noodgedwongen in een
surseance geraken. Soms grijpt men te laat in. Ik heb met huilende ondernemers aan tafel
gezeten, de curator had hen alles afgenomen. Maar ik denk bij mezelf; je bent toch
ondernemer? Had een jaar eerder aan de bel getrokken, dan hadden we misschien wel een
oplossing gevonden. Een deel van de ondernemers steekt z’n kop te lang in het zand, bewust
of onbewust.’
Een advocaat: ‘Wat natuurlijk niet helpt, is dat je een transitievergoeding moet betalen. Voor
1 juli 2015 betaalde je de ontslagen mensen niks, behalve als uit hun cao iets volgde, maar dat
was lang niet bij alle bedrijven het geval. Dus zie ik in zaken waar ik in betrokken ben, dat er
gemakkelijker wordt gekozen voor faillissement, omdat die transitievergoedingen niet te
betalen zijn. Het is wel vrij zuur dat wat je standaard moet betalen bij ontslag absoluut zal
leiden tot meer faillissementen.’
Een curator: ‘Er komt natuurlijk een moment dat we weer in een recessie geraken. Dan zul je
zien dat het MKB zoals dat de laatste keer gigantisch gereorganiseerd heeft met sociale
plannen waar 0,1 werd betaald of überhaupt niks werd betaald, omdat mensen gewoon
massaal werden ontslagen met een ontslagvergunning zonder dat er enige vorm van
vergoeding betaald werd, dat de transitievergoeding problematisch gaat worden voor die
categorie ondernemingen. Er is dan een behoorlijke kans dat surseance dan wel faillissement
gebruikt wordt om te reorganiseren, omdat anders transitievergoedingen verschuldigd zijn. Je
zou kunnen overwegen of je niet een reservering zou moeten plegen op je balans, in je
jaarrekening, voor latente transitievergoedingen. Over een aantal aspecten van de Wwz is ten
aanzien van de implicaties voor de praktijk onvoldoende nagedacht en dit vind ik er een van.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Je moet als vakbond er nu bij bedrijven met financiële problemen
voor waken dat ze niet over de rand gaan. Want dan krijgen ontslagen werknemers niets.’
Een bedrijfsjurist: ‘Het feit dat er geen transitievergoeding verschuldigd is na surseance/faillissement zal waarschijnlijk ook een van de afwegingen zijn. Er zijn ook negatieve kanten
aan een surseance, dan zou dit een plus zijn.’
Een advocaat: ‘Omdat de transitievergoeding niet geldt bij surseance, zal zeker de afweging
gemaakt worden om een surseance in te gaan om van die transitievergoeding af te komen.
Althans in ieder geval vooralsnog, want het is natuurlijk nog maar de vraag hoe dat
uiteindelijk uitpakt.’
Een advocaat: ‘Doordat er geen transitievergoeding verschuldigd is in surseance krijg je
eerder een succesvol akkoord, want de kans wordt steeds groter dat je het akkoord
gefinancierd krijgt. Maar dan zie je het bedrijf dus verder gaan en dan heb je dus niks
gekregen als werknemer. Ik vind dat in surseance ontslag gemakkelijk verleend moet kunnen
worden, maar ik zou het wel billijk vinden als de werknemers als een klasse in het akkoord
zouden worden opgenomen. Dat je ze dan een bepaald percentage kunt geven waar ze op
kunnen stemmen. Want de behandeling van de werknemers in een surseance in de Wwz vind
ik best heftig. Ik geloof ook dat het in sommige gevallen uitnodigt tot een nieuwe strategie.’

213

Een vakbondsbestuurder: ‘Ik denk dat er door het niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding meer gebruik gemaakt gaat worden van de surseance van betaling.’
Een advocaat: ‘Ik denk dat een surseance vaker wordt gebruikt als de transitievergoeding dan
niet betaald hoeft te worden.’
Een vakbondsbestuurder: ‘Je zou kunnen regelen dat ondernemingen aan een fonds premies
afdragen waardoor zeker wordt gesteld dat bij faillissementen werknemers die in de doorstart
niet mee kunnen een transitievergoeding krijgen. Dit wordt dus niet afgerekend bij de
doorstart, maar de werkgevers betalen premie en als bij een faillissement mensen niet
meekunnen, krijgen ze de transitievergoeding vanuit het fonds om hen weer mobiel te krijgen
op de arbeidsmarkt. En zo zorg je er ook voor dat die werkgever, door een bijdrage te leveren,
solidair is.’
Een bedrijfsleider: ‘Als de reorganisatie na 1 juli 2015 had gespeeld, dan hadden we de
transitievergoeding gedragen. Het is gewoon wat het is.’
Een ondernemer: ‘Veel MKB’ers begrijpen nauwelijks hoe de Wwz werkt. De bakker en de
fietsenmaker op de hoek hebben geen flauw idee. Het probleem gaat zich pas voordoen
wanneer de fietsenmaker zijn knecht wil ontslaan die 25 jaar in dienst is. Dit omdat de
fietsenmaker te weinig verdient en hij niet failliet wil gaan. Dat moet hij zijn knecht een
bedrag meegeven waarvan hij de hoogte in zijn leven nog nooit heeft gezien. Dit kan hij
simpelweg niet betalen. Hoezo is het onder de Wwz goedkoper? Het tegendeel is waar. Hij
kan juist failliet gaan en wat moet hij daarna? De fietsenmaker heeft niets meer. Ook geen
pensioen. Hij is alles kwijt. Voor werknemers is er van alles geregeld, maar voor
zelfstandigen niet. De buitenwereld zou kunnen denken, de fietsenmaker gaat failliet, ‘loost’
zijn personeelslid en gaat daarna vrolijk verder. Wat men echter vergeet, is dat de
fietsenmaker niets meer heeft. De transitievergoeding bij ontslag is zo hoog dat niet is te
verwachten dat banken het toestaan dat een dergelijke hoeveelheid cash uit het bedrijf wordt
getrokken om het personeel te kunnen ontslaan, als er al voldoende liquide middelen zijn. Het
bedrijf investeert mede daarom in automatiseren. De transitievergoeding is de grootste
blokkade. Het is begrijpelijk hoe de Wwz tot stand is gekomen, maar te billijken is het niet.
De wet leidt ertoe dat de fietsenmaker minder snel iemand aanneemt en opleidt. Daarnaast
bestaat er ook een groot risico op langdurige procedures. Een bank ziet die risico’s ook en zal
een onderneming dan niet doorfinancieren. Het is verstandiger om de fietsenmaker failliet te
laten gaan. Het ziet er dan ook somber uit voor het MKB, maar het zal langer duren voordat
de tekenen daarvan te zien zullen zijn.’
Een bestuurder: ‘Als je verlies lijdt dan moet je een paar keer per jaar de aandeelhouder
bellen om te vragen of hij geld overmaakt. Als je over een heel jaar 1,2 miljoen kwijt raakt
moet je elke maand 100.000 aan die man vragen. De verliezen moeten gefinancierd worden
en de enige die dat kan doen is de aandeelhouder want de bank doet het niet. Dan ga je, om te
zorgen dat het verlies in de toekomst lager wordt, een reorganisatie doorvoeren, omdat je de
organisatie moet aanpassen aan de situatie in de markt. De aandeelhouder moet dan, los van
het feit dat hij al kosten moet maken, zijn vertrekkende werknemers geld betalen voor het feit
dat ze weg gaan, terwijl hij al een groot verlies lijdt. Dat geeft een tegenstrijdig gevoel. Dat
214

wordt versterkt door het feit dat hij als werkgever zijn werkgeversverplichtingen, belastingen,
gedurende de periode daarvoor netjes heeft betaald. Dus hij heeft de sociale lasten van deze
mensen gedragen en wordt vervolgens geconfronteerd met een kostenpost omwille van het
feit dat die mensen gebruik gaan maken van de sociale voorzieningen die er zijn. Er zitten
medewerkers bij van wie de kansen op de arbeidsmarkt beperkt zijn. Die hebben een langere
overbrugging nodig, die moeten zich misschien omscholen, die moeten een auto kopen omdat
ze nu opeens verder weg gaan werken. Daarvan kun je zeggen: het is gerechtvaardigd dat die
daar wat middelen voor krijgen. Maar er zijn ook mensen bij, die stappen naar buiten,
solliciteren en een maand later hebben ze een baan. Waar hebben die de transitievergoeding
dan voor nodig? Het wordt een verdienmodel. Het is natuurlijk raar om van de sores van de
één een verdienmodel voor de ander te maken. Het zou ertoe kunnen leiden dat men tot de
conclusie komt: wij stoppen met die onderneming. Bij klassieke familiebedrijven zijn vaak
lange dienstverbanden, dat wordt een hele dure situatie. Waar dat toe gaat leiden, is dat
iedereen een dienstverband krijgt voor bepaalde tijd. Het wordt in de hand gewerkt door de
structuur die ons geboden wordt en ze drijven mij in dezelfde hoek.’

215

Bijlage 5

De gehanteerde topiclists

Zoals in paragraaf 1.3.3 is beschreven, vormden de interviews de voornaamste bron van
informatie voor dit onderzoek. Deze interviews zijn afgenomen aan de hand van een semigestructureerde vragenlijst (topiclist).
De in de topiclist opgenomen open vragen zijn als leidraad voor de interviews gebruikt.
Wanneer de specifieke casus daarom vroeg, zijn er aanvullende, op de casus toegespitste
vragen gesteld. Daar waar de antwoorden van de geïnterviewde(n) een nadere toelichting
vereisten, hebben de interviewers extra vragen gesteld.
Om recht te kunnen doen aan de uiteenlopende achtergronden en het daarbij behorende
perspectief van de geïnterviewden, heeft het onderzoeksteam vijf topiclists opgesteld. Er was
een topiclist voor elk van de volgende vijf groepen:
-

Advocaat van de onderneming
Curator en/of bewindvoerder van de onderneming
(Advocaat van) de financier van de onderneming
Ondernemer en bestuurder
Werknemers(vertegenwoordiging) van de ondernemer

Elk interview werd begonnen met een korte introductie, waarin de onderzoekers ingingen op
het doel van het onderzoek en het interview, de achtergrond van de interviewers, de duur van
het interview en de verwerking van de resultaten.
Vervolgens werd een geheimhoudingsverklaring getekend door de interviewers. De
geïnterviewden tekenden een toestemmingsverklaring waarin zij aangaven ermee in te
stemmen dat er na uitwerking van de casestudies te vernietigen geluidsopnames van de
interviews werden gemaakt. Het onderzoeksteam heeft deze toestemmingsverklaringen mede
ondertekend.

216

Hieronder is de tekst van de vijf gehanteerde topiclists opgenomen.
ONDERNEMINGEN IN FINANCIËLE MOEILIJKHEDEN EN DE
ARBEIDSRECHTELIJKE POSITIE VAN HUN WERKNEMERS
TOPICLIST – Ondernemer/Bestuurder van de onderneming

THEMA 0: ACHTERGRONDINFORMATIE (persoon en relatie tot casusorganisatie)
-

Wat is uw huidige functie?
Hoe lang bent u al werkzaam bij uw huidige werkgever/organisatie?

THEMA 1: AARD EN OMVANG VAN DE ORGANISATIE
-

Wat is de naam van de organisatie?
Wat is de onstaansgeschiedenis?
Onder welke rechtsvorm wordt de onderneming gedreven?
In welke sector ontplooit de organisatie haar economische activiteiten?
Welke producten en/of diensten biedt de organisatie aan?
Hoeveel personen zijn (of waren) bij de organisatie werkzaaam (evt. in fte)?
Hoeveel procent van de totale kosten bestaan of bestonden uit personeelskosten?
Wat is/was de grootste kostenpost van de onderneming?
Hoe is de onderneming gefinanicierd?
Hebben in de afgelopen tien jaren voorafgaand aan de recente financiële
moeilijkheden belangrijke reorganisaties plaatsgevonden binnen de onderneming?
denk hierbij aan fusies, overnames, het afstoten van bedrijfsonderdelen, een sanering
van het personeelsbestand of het overschakelen op een “flexibele schil”.

THEMA 2: AARD EN OMVANG VAN DE FINANCIËLE PROBLEMEN VAN DE
ONDERNEMING
-

Hoe lang verkeert of verkeerde de organisatie in financiële problemen/wanneer zijn
deze ontstaan?
Hoe groot was de schuldenlast van de onderneming op het moment van het signaleren
van de financiële problemen?
Hoe heeft deze schuldenlast zich ontwikkeld?
Hoe werden de financiële problemen gesignaleerd en door wie?
Wat is volgens u de belangrijkste oorzaak van de financiële problemen/welke
conjucturele of structurele oorzaken zijn aan te wijzen?

217

THEMA 3: BESLUITVORMING OMTRENT FINANCIËLE MOEILIJKHEDEN
-

-

Kunt u beschrijven hoe het besluitvormingsproces er uit zag?
Welke rol speelde de arbeidsrechtelijke positie van de werknemers in dit proces?
Welke pogingen zijn ondernomen om de onderneming uit de financiële problemen te
krijgen?

hoe is geprobeerd de inkomsten te verhogen?

hoe is geprobeerd de kosten te verminderen?
Welke maatregelen zijn overwogen om de onderneming uit de financiële problemen
te krijgen toen de finanicële situatie problematisch werd?
Is een faillissement overwogen om schulden te saneren of personeel af te vloeien?
Welke maatregelen zijn vervolgens getroffen om de onderneming uit de financiële
problemen te krijgen?
Waarom is juist voor deze maatregelen gekozen/welke overwegingen speelden hierbij
een rol?
Van wie kwam het intiatief voor deze maatregelen?
Welke stakeholders waren bij dit proces betrokken?
Welke rol speelden zij binnen dit proces?
In hoeverre zaten de betrokkenen op een lijn met betrekking tot de te nemen
maatregelen om de problemen op te lossen?
In welke mate is de or bij het besluitvormingsproces omtrent de financiële situatie
betrokken?
Is de or in de gelegenheid gesteld gebruik te maken van haar advies- of instemmingsrecht?
Hoe lang heeft de voorbereiding van deze maatregelen geduurd?
Wat leverden deze maatregelen op?
Wat waren de kosten van deze maatregelen?
Liep de onderneming tegen knelpunten aan en zo ja, welke?
In welk tijdsbestek hebben deze maatregelen plaatsgevonden?
Heeft de onderneming externe adviseurs ingeschakeld om het reddingsproces te
begeleiden en zo ja, welke?
Welke factoren hebben de keuze voor de maatregelen beïnvloed?
Welke rol speelde (het behouden van) de werkgelegenheid tijdens het besluitvormingsproces?
Levert de huidige arbeidsrechtelijke positie van werknemers een risico op oneigenlijk
van het faillissementsrecht op? zo nee, waarom niet, zo ja, waarom en in welke mate?

THEMA 4: GEVOLGEN VOOR DE ONDERNEMING
-

-

Wat hebben de maatregelen opgeleverd?
 aantallen krimp in werkgelegenheid
 kostenbesparing
 verbetering liquiditeit/solvabiliteit?
Welke consequenties hadden de maatregelen voor de onderneming/werknemers/andere stakeholders?
Zijn onderdelen van de onderneming afgestoten en zo ja, welke?
218

-

In welke mate gaf de arbeidsrechtelijke positie van de werknemers de doorslag tot dit
gevolg?
Hoe is het de (gecontinueerde) onderdelen van de onderneming vergaan?
Welke onderdelen hebben het zwaarst geleden onder de financiële moeilijkheden?
Zou achteraf – terugkijkend op het proces – voor een andere aanpak zijn gekozen?
Hoe ziet de toekomst van de onderneming er uit?

THEMA 5: MOGELIJKE INVLOED ANDERE REGELGEVING
-

Bent u op de hoogte van de veranderingen die de Wwz, WCO I en WCO II (al dan
niet) meebrengen voor de positie van werknemers bij een reorganisatie?
Had deze regelgeving in dit concrete geval kunnen leiden tot een andere uitkomst
voor de onderneming?
Had deze regelgeving in dit concrete geval kunnen leiden tot een andere uitkomst met
betrekking tot (behoud van) werkgelegenheid?
Los van de eerder genoemde regelgeving, welke veranderingen in de
arbeidsrechtelijke positie van werknemers zouden in uw ogen bij kunnen dragen aan:
 het eenvoudiger kunnen redden of doorstarten van bedrijven, en/of;
 het verminderen van de nadelen van een faillissement voor de werknemers en de
schuldeisers;
 het risico op oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht?

219

ONDERNEMINGEN IN FINANCIËLE MOEILIJKHEDEN EN DE
ARBEIDSRECHTELIJKE POSITIE VAN HUN WERKNEMERS
TOPICLIST – Advocaat van de onderneming

THEMA 0: ACHTERGRONDINFORMATIE (persoon en relatie tot casusorganisatie)
-

Wat is uw huidige functie?
Hoe lang bent u al werkzaam bij uw huidige werkgever/organisatie?

THEMA 1: AARD EN OMVANG VAN DE ORGANISATIE
-

Wat is de naam van de organisatie?
Onder welke rechtsvorm wordt de onderneming gedreven?
In welke sector ontplooit de organisatie haar economische activiteiten?
Welke producten en/of diensten biedt de organisatie aan?
Hoeveel personen zijn (of waren) bij de organisatie werkzaaam (evt. in fte)?
Hoeveel procent van de totale kosten bestaan of bestonden uit personeelskosten?
Wat is/was de grootste kostenpost van de onderneming?
Hoe is de onderneming gefinanicierd?
Hebben in de afgelopen tien jaren voorafgaand aan de recente financiële
moeilijkheden belangrijke reorganisaties plaatsgevonden binnen de onderneming?
denk hierbij aan fusies, overnames, het afstoten van bedrijfsonderdelen, een sanering
van het personeelsbestand of het overschakelen op een “flexibele schil”.

THEMA 2: AARD EN OMVANG VAN DE FINANCIËLE PROBLEMEN VAN DE
ONDERNEMING
-

Hoe groot was de schuldenlast van de onderneming op het moment van het signaleren
van de financiële problemen?
Hoe lang verkeert of verkeerde de organisatie in financiële problemen?
Hoe werden de financiële problemen gesignaleerd en door wie?
Wat is volgens u de belangrijkste oorzaak van de financiële problemen welke
conjucturele of structurele oorzaken zijn aan te wijzen?

THEMA 3: BESLUITVORMING OMTRENT FINANCIËLE MOEILIJKHEDEN
-

Op welke manier raakte u betrokken bij de besluitvorming over financiële moeilijkheden?
Kunt u beschrijven hoe het besluitvormingsproces er uit zag?
Welke rol speelde u in dit proces?
Wanneer bent u bij de besluitvorming betrokken geraakt?
Welke stakeholder heeft u bijgestaan? (bestuur, aandeelhouder, rvc, or e.d.)
Welke maatregelen zijn overwogen om de onderneming uit de financiële problemen
te krijgen?
220

-

 hoe is geprobeerd de inkomsten te verhogen?
 hoe is geprobeerd de kosten te verminderen?
Bij welke vraagstukken werd uw advies ingewonnen?
Wat heeft u hierbij geadviseerd?
Is een faillissement overwogen om schulden te saneren of personeel af te vloeien?
Welke factoren/overwegingen leidden tot dit advies?
Welke maatregelen zijn uiteindelijk getroffen om de onderneming uit de financiële
problemen te krijgen?
Waarom is juist voor deze maatregelen gekozen/welke overwegingen speelden hierbij
een rol?
Van wie kwam het intiatief voor de maatregelen?
Welke stakeholders waren bij dit proces betrokken?
Welke rol speelden zij binnen dit proces?
In hoeverre zaten de betrokkenen op een lijn met betrekking tot de te nemen
maatregelen om de problemen op te lossen?
In welke mate is de or bij het besluitvormingsproces omtrent de financiële situatie
betrokken?
Is de or in de gelegenheid gesteld gebruik te maken van haar advies- of instemmingsrecht?
Hoe lang heeft de voorbereiding van deze maatregelen geduurd?
Wat leverden deze maatregelen op?
wat waren de kosten van deze maatregelen?
Liep de onderneming tegen knelpunten aan en zo ja, welke?
In welk tijdsbestek hebben deze maatregelen plaatsgevonden?
Heeft de onderneming externe adviseurs ingeschakeld en zo ja, welke?
Welke factoren hebben de keuze voor de maatregelen beïnvloed?
Welke rol speelde (het behouden van) de werkgelegenheid tijdens het
besluitvormingsproces?
Zijn er knelpunten ervaren bij het redden van de onderneming en zo ja, welke?
Welke rol speelde de bescherming van werknemers bij de besluitvorming omtrent de
maatregelen die genomen moesten worden om de onderneming te redden?
Levert de huidige arbeidsrechtelijke positie van werknemers een risico op oneigenlijk
van het faillissementsrecht op? zo nee, waarom niet, zo ja, waarom en in welke mate?

THEMA 4: GEVOLGEN VOOR DE ONDERNEMING
-

-

Wat hebben de maatregelen opgeleverd?
 aantallen krimp in werkgelegenheid
 kostenbesparing
 verbetering liquiditeit/solvabiliteit?
Welke consequenties hadden de maatregelen voor de onderneming/werknemers/andere stakeholders?
Zijn onderdelen van de onderneming afgestoten en zo ja, welke?
In welke mate gaf de arbeidsrechtelijke positie van de werknemers de doorslag tot dit
gevolg?
Hoe is het de (gecontinueerde) onderdelen van de onderneming vergaan?
221

-

Welke onderdelen hebben het zwaarst geleden onder de financiële moeilijkheden?
Zou achteraf – terugkijkend op het proces – voor een andere aanpak zijn gekozen?
Hoe ziet de toekomst van de onderneming er uit?

THEMA 5: MOGELIJKE INVLOED ANDERE REGELGEVING
-

Bent u op de hoogte van de veranderingen die de Wwz, WCO I en WCO II (al dan
niet) meebrengen voor de positie van werknemers bij een reorganisatie?
Had deze regelgeving in dit concrete geval kunnen leiden tot een andere uitkomst
voor de onderneming?
Had deze regelgeving in dit concrete geval kunnen leiden tot een andere uitkomst met
betrekking tot (behoud van) werkgelegenheid?
Los van de eerder genoemde regelgeving, welke veranderingen in de arbeidsrechtelijke positie van werkneme
rs zouden in uw ogen bij kunnen dragen aan:
 het eenvoudiger kunnen redden of doorstarten van bedrijven, en/of;
 het verminderen van de nadelen van een faillissement voor de werknemers en de
schuldeisers;
 het risico op oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht?

222

ONDERNEMINGEN IN FINANCIËLE MOEILIJKHEDEN EN DE
ARBEIDSRECHTELIJKE POSITIE VAN HUN WERKNEMERS
TOPICLIST – (Vertegenwoordiger) werknemers

THEMA 0: ACHTERGRONDINFORMATIE (PERSOON EN RELATIE TOT
CASUSORGANISATIE)
-

Wat is uw huidige functie?
Hoe lang bent u al werkzaam bij uw huidige werkgever/organisatie?
Wanneer bent u lid van de OR geworden?
Hoe bent u als vakbondsbestuurder betrokken geraakt bij deze organisatie?

THEMA 1: AARD EN OMVANG VAN DE ORGANISATIE
-

-

Wat is de naam van de organisatie?
In welke sector ontplooit de organisatie haar economische activiteiten?
welke producten en/of diensten biedt de organisatie aan?
Hoeveel personen zijn (of waren) bij de organisatie werkzaam (evt. in FTE)?
Kunt u de relatie beschrijven tussen de ondernemer en de or binnen deze organisatie?
Hoe vaak heeft de OR gebruik gemaakt van haar rechten krachtens de WOR?
(initiatiefrecht, recht op informatie, spreekrecht tijdens de ava)
Zijn er aanvullende bevoegdheden aan de or gegeven bij CAO of schriftelijke
overeenkomst?
Hebben in de afgelopen tien jaren voorafgaand aan de recente financiële
moeilijkheden belangrijke reorganisaties plaatsgevonden binnen de onderneming?
denk hierbij aan fusies, overnames, het afstoten van bedrijfsonderdelen, een sanering
van het personeelsbestand of het overschakelen op een “flexibele schil”.
Indien sprake is geweest van reorganisaties, heeft de ondernemer de OR en/of de
vakbonden in gelegenheid gesteld advies te geven en zo ja, wat heeft de or toen
geadviseerd?

THEMA 2: AARD EN OMVANG VAN DE FINANCIËLE PROBLEMEN VAN DE
ONDERNEMING
-

Hoe lang verkeert of verkeerde de organisatie in financiële problemen?
Hoe werden de financiële problemen gesignaleerd en door wie?
Wat is volgens u de belangrijkste oorzaak van de financiële problemen?

223

THEMA 3: BESLUITVORMING OMTRENT FINANCIËLE MOEILIJKHEDEN
-

-

Kunt u beschrijven hoe het besluitvormingsproces er uit zag?
Welke rol speelde u in dit proces?
In welke mate is de or bij het besluitvormingsproces omtrent de financiële situatie
betrokken?
Welke maatregelen zijn overwogen om de onderneming uit de financiële problemen
te krijgen toen de finanicële situatie problematisch werd?
 hoe is geprobeerd de inkomsten te verhogen?
 hoe is geprobeerd de kosten te verminderen?
Is de OR in de gelegenheid gesteld gebruik te maken van haar advies- of
instemmingsrecht?
Is de vakbond betrokken in het besluitvormingsproces?
Indien de OR bij het besluitvormingsproces betrokken is, waarom is juist voor deze
maatregelen gekozen/welke overwegingen speelden hierbij een rol?
Van wie kwam het intiatief voor de maatregelen?
Welke stakeholders waren bij dit proces betrokken?
Welke rol speelden zij binnen dit proces?
Hoe lang heeft de voorbereiding van deze maatregelen geduurd?
Wat leverden deze maatregelen op?
Wat waren de kosten van deze maatregelen?
Liep de onderneming tegen knelpunten aan en zo ja, welke?
In welk tijdsbestek hebben deze maatregelen plaatsgevonden?
Heeft de onderneming externe adviseurs ingeschakeld en zo ja, welke?
Welke factoren hebben de keuze voor de maatregelen beïnvloed?
Welke rol speelde (het behouden van) de werkgelegenheid tijdens het besluitvormingsproces?
Zijn knelpunten ervaren bij het redden van de onderneming en zo ja, welke?
Welke rol speelde de bescherming van werknemers bij de besluitvorming omtrent de
maatregelen die genomen moesten worden om de onderneming te redden?
Levert de huidige arbeidsrechtelijke positie van werknemers een risico op oneigenlijk
van het faillissementsrecht op? zo nee, waarom niet, zo ja, waarom en in welke mate?

THEMA 4: GEVOLGEN VOOR DE ONDERNEMING
-

-

Wat hebben de maatregelen opgeleverd?
 aantallen krimp in werkgelegenheid
 kostenbesparing
 verbetering liquiditeit/solvabiliteit?
Welke consequenties hadden de maatregelen voor de onderneming?
Welke consequenties hadden de maatregelen voor de werknemers in het bijzonder?
Hoe is het de (gecontinueerde) onderdelen van de onderneming vergaan?
Welke onderdelen hebben het zwaarst geleden onder de financiële moeilijkheden?
Hoe ziet de toekomst van de onderneming er uit?

224

THEMA 5: MOGELIJKE INVLOED ANDERE REGELGEVING
-

Bent u op de hoogte van de veranderingen die de Wwz, WCO I en WCO II (al dan
niet) meebrengen voor de positie van werknemers bij een reorganisatie?
Had deze regelgeving in dit concrete geval kunnen leiden tot een andere uitkomst
voor de onderneming?
Had deze regelgeving in dit concrete geval kunnen leiden tot een andere uitkomst met
betrekking tot (behoud van) werkgelegenheid?
Los van de eerder genoemde regelgeving, welke veranderingen in de arbeidsrechtelijke positie van werknemers zouden in uw ogen bij kunnen dragen aan:
 het eenvoudiger kunnen redden of doorstarten van bedrijven, en/of;
 het verminderen van de nadelen van een faillissement voor de werknemers en de
schuldeisers;
 het risico op oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht?

225

ONDERNEMINGEN IN FINANCIËLE MOEILIJKHEDEN EN DE
ARBEIDSRECHTELIJKE POSITIE VAN HUN WERKNEMERS
TOPICLIST – (Advocaat van de) financier van de onderneming

THEMA 0: ACHTERGRONDINFORMATIE (persoon en relatie tot casusorganisatie)
-

Wat is uw huidige functie?
Hoe lang bent u al werkzaam bij uw huidige werkgever/organisatie?

THEMA 1: AARD EN OMVANG VAN DE ORGANISATIE
-

Hoe lang was de organisatie al klant?
Hoe intensief was het contact met deze klant?
Hoe is de onderneming gefinanicierd?
Hebben in de afgelopen tien jaren voorafgaand aan de recente financiële
moeilijkheden belangrijke reorganisaties plaatsgevonden binnen de onderneming?
denk hierbij aan fusies, overnames, het afstoten van bedrijfsonderdelen, een sanering
van het personeelsbestand of het overschakelen op een “flexibele schil”.

THEMA 2: AARD EN OMVANG VAN DE FINANCIËLE PROBLEMEN VAN DE
ONDERNEMING
-

Hoe lang verkeert of verkeerde de organisatie in financiële problemen?
Hoe groot was de schuldenlast van de onderneming?
Hoe werden de financiële problemen gesignaleerd en door wie?
Wat is volgens u de belangrijkste oorzaak van de financiële problemen?
Wanneer wordt een onderneming bij uw bank onder bijzonder beheer geplaatst, aan
welke voorwaarden moet zijn voldaan?
Is deze organisatie onder bijzonder beheer geplaatst en zo ja, wanneer?
Welke consequenties heeft dit voor de onderneming?

THEMA 3: BESLUITVORMING OMTRENT FINANCIËLE MOEILIJKHEDEN
-

-

Op welke manier raakte u betrokken bij de besluitvorming over financiële
moeilijkheden?
Kunt u beschrijven hoe het besluitvormingsproces er uit zag?
Welke rol speelde u in dit proces?
Was de onderneming – op het moment van het bij u bekend worden van de
problematische financiële situatie – in uw ogen nog levensvatbaar?
Was de financier bereid mee te werken aan een redding? zo ja, welke maatregelen
had u dan voor ogen voor de onderneming en onder welke voorwaarden was uw bank
bereid mee te werken?
Welke maatregelen zijn uiteindelijk getroffen om de onderneming uit de financiële
problemen te krijgen?
226

-

Waarom is juist voor deze maatregelen gekozen/welke overwegingen speelden hierbij
een rol?
Van wie kwam het intiatief voor de maatregelen?
Welke stakeholders waren bij dit proces betrokken?
Welke rol speelden zij binnen dit proces?
Hoe lang heeft de voorbereiding van deze maatregelen geduurd?
Wat leverden deze maatregelen op?
Wat waren de kosten van deze maatregelen?
Liep de onderneming of de financier tegen knelpunten aan bij het treffen van de
maatregelen en zo ja, welke?
In welk tijdsbestek hebben deze maatregelen plaatsgevonden?
Heeft de onderneming externe adviseurs ingeschakeld en zo ja, welke?
Heeft de financier externe adviseurs ingeschakeld en zo ja, welke?
Welke factoren hebben de keuze voor de maatregelen beïnvloed?
Welke rol speelde (het behouden van) de werkgelegenheid tijdens het besluitvormingsproces?
Welke rol speelde de bescherming van werknemers bij de besluitvorming omtrent de
maatregelen die genomen moesten worden om de onderneming te redden?

THEMA 4: GEVOLGEN VOOR DE ONDERNEMING
-

Wat hebben de maatregelen opgeleverd?
 verbetering liquiditeit/solvabiliteit?
Welke consequenties hadden de maatregelen voor de onderneming?
Welke consequenties hadden de maatregelen voor de werknemers in het bijzonder?
Welke consequenties hadden de maatregelenvoor andere stakeholders, zoals
aandeelhouders?
Hoe is het de (gecontinueerde) onderdelen van de onderneming vergaan?
Welke onderdelen hebben het zwaarst geleden onder de financiële moeilijkheden?
Zou achteraf – terugkijkend op het proces – voor een andere aanpak zijn gekozen?
Hoe ziet de toekomst van de onderneming er uit?

THEMA 5: MOGELIJKE INVLOED ANDERE REGELGEVING
-

Bent u op de hoogte van de veranderingen die de Wwz, WCO I en WCO II (al dan
niet) meebrengen voor de positie van werknemers bij een reorganisatie?
Had deze regelgeving in dit concrete geval kunnen leiden tot een andere uitkomst
voor de onderneming?
Had deze regelgeving in dit concrete geval kunnen leiden tot een andere uitkomst met
betrekking tot (behoud van) werkgelegenheid?
Los van de eerder genoemde regelgeving, welke veranderingen in de
arbeidsrechtelijke positie van werknemers zouden in uw ogen bij kunnen dragen aan:
 het eenvoudiger kunnen redden of doorstarten van bedrijven, en/of;
 het verminderen van de nadelen van een faillissement voor de werknemers en de
schuldeisers;
 het risico op oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht?
227

ONDERNEMINGEN IN FINANCIËLE MOEILIJKHEDEN EN DE
ARBEIDSRECHTELIJKE POSITIE VAN HUN WERKNEMERS
TOPICLIST – Curator/bewindvoerder van de onderneming

THEMA 0: ACHTERGRONDINFORMATIE (persoon en relatie tot casusorganisatie)
-

Wat is uw huidige functie?
Hoe lang bent u al werkzaam bij uw huidige werkgever/organisatie?

THEMA 1: AARD EN OMVANG VAN DE ORGANISATIE
-

Wat is de naam van de organisatie?
In welke sector ontplooit de organisatie haar economische activiteiten?
Welke producten en/of diensten biedt de organisatie aan?
Hoe veel personen zijn (en/of waren) bij de organisatie werkzaam (evt. in fte)?
onderscheid voor en na reorganisatie!
Was er een personeelsvertegenwoordiging?
Welke typen contracten werden gehanteerd?
Hoeveel procent van de totale kosten bestaan of bestonden uit personeelskosten?
Wat is/was de grootste kostenpost van de onderneming?
Hoe is de onderneming gefinancierd?
Hebben in de afgelopen tien jaren voorafgaand aan de recente financiële
moeilijkheden belangrijke reorganisaties plaatsgevonden binnen de onderneming?
denk hierbij aan fusies, overnames, het afstoten van bedrijfsonderdelen, een sanering
van het personeelsbestand of het overschakelen op een “flexibele schil”.

THEMA 2: AARD EN OMVANG VAN DE FINANCIËLE PROBLEMEN VAN DE
ONDERNEMING
-

Hoe lang verkeert of verkeerde de organisatie in financiële problemen/wanneer zijn
deze ontstaan?
Hoe groot was de schuldenlast van de onderneming bij aanvang van de stille
bewindvoering/ten tijde van faillissement?
Hoe werden de financiële problemen gesignaleerd en door wie?
Wat is volgens u de belangrijkste oorzaak van de financiële problemen/welke
conjuncturele of structurele oorzaken zijn aan te wijzen??

THEMA 3: BESLUITVORMING OMTRENT FINANCIËLE MOEILIJKHEDEN
ALGEMEEN:
Kunt u beschrijven hoe het besluitvormingsproces er uit zag?
Welke rol speelde u in dit proces?
Welke rol speelde de arbeidsrechtelijke positie van de werknemers in dit proces?
228

HET PROCES IN AANLOOP NAAR DE AANVRAAG VAN DE PRE-PACK/DOORSTART:

-

-

-

38

Welke pogingen zijn ondernomen om de onderneming uit de financiële problemen te
krijgen?
 hoe is geprobeerd de inkomsten te verhogen?
 hoe is geprobeerd de kosten te verminderen?
 wat was hierbij de rol van de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer?
Welke maatregelen zijn overwogen om de onderneming uit de financiële problemen
te krijgen toen de finanicële situatie problematisch werd?
Welke rol speelde (het behouden van) de werkgelegenheid tijdens het besluitvormingsproces?
 speelde het afvloeiingstraject en de gepaard gaande kosten een rol?
Levert de huidige arbeidsrechtelijke positie van werknemers een risico op oneigenlijk
gebruik van het faillissementsrecht op? zo nee, waarom niet, zo ja, waarom en in
welke mate?

PRE-PACK:

-

-

38

Wanneer werd u benaderd om als stille bewindvoerder op te treden bij de
onderneming?
Wanneer bent u als stille bewindvoerder aangewezen?
Was de onderneming – op het moment dat u werd aangewezen als stille
bewindvoerder – in uw ogen nog levensvatbaar en zo ja, waarom?
Waarom is voor de pre-pack gekozen? waren er wellicht nog alternatieven mogelijk?
Hoe is de voorbereiding van de pre-pack in zijn werk gegaan?
Hoe lang heeft deze voorbereiding in beslag genomen?
Op basis van welke factoren werd besloten om met bepaalde partijen verder in
onderhandeling te treden over de doorstart?
 op basis van welke factoren is gekozen voor een van de biedingen?
 hoe belangrijk was de arbeidsrechtelijke positie van werknemers om tot dit
besluit te komen?
 was de stille bewindvoering noodzakelijk voor het realiseren van een doorstart of
had deze ook in faillissement kunnen worden gerealiseerd?
Welke partij heeft de pre-pack gerealiseerd en was deze op enige wijze gelieerd aan
de gefailleerde?
Welke offers werden gebracht om de onderneming te redden?
Liep u bij de voorbereiding van de pre-pack tegen knelpunten aan en zo ja, welke?
In welke mate is de or bij het besluitvormingsproces van de pre-pack betrokken?
Is de OR in de gelegenheid gesteld gebruik te maken van haar advies- of
instemmingsrecht?
Welke rol speelde (het behouden van) de werkgelegenheid tijdens het besluitvormingsproces?
Hoe is het aantal werknemers dat werd meegenomen in de pre-pack vastgesteld?
Op welke manier zijn deze personen geselecteerd?

Voor zover de curator/bewindvoerder hier zicht op heeft.

229

DOORSTART ZONDER PRE-PACK:

-

Was de onderneming – op het moment dat u werd aangewezen als curator – in uw
ogen nog levensvatbaar?
Wanneer is de onderneming failliet verklaard en bent u aangewezen als curator?
Hoe werd duidelijk dat een doorstart haalbaar zou zijn? op welke termijn was dit
duidelijk?
Hoe lang heeft het realiseren van de doorstart in beslag genomen?
Liep u bij de doorstart tegen knelpunten aan en zo ja, welke?
Welke partij heeft de doorstart gerealiseerd en was deze op enige wijze gelieerd aan
de gefailleerde?
Welke rol speelde (het behouden van) de werkgelegenheid tijdens het
besluitvormingsproces?
Hoe is het aantal werknemers dat werd meegenomen bij de doorstart vastgesteld?
Op welke manier zijn deze personen geselecteerd?
Had stille bewindvoering in deze casus tot meer waardebehoud kunnen leiden?

THEMA 4: GEVOLGEN VOOR DE ONDERNEMING
-

-

Wat heeft de pre-pack/doorstart opgeleverd?
 aantallen krimp in werkgelegenheid
 kostenbesparing
 verbetering liquiditeit/solvabiliteit?
Welke consequenties hadden de maatregelen voor de onderneming/werknemers/andere stakeholders?
Zijn onderdelen van de onderneming afgestoten en zo ja, welke?
In welke mate gaf de arbeidsrechtelijke positie van de werknemers de doorslag tot dit
gevolg?
Hoe is het de (gecontinueerde) onderdelen van de onderneming vergaan?
Welke onderdelen hebben het zwaarst geleden onder de financiële moeilijkheden?
Hoe ziet de toekomst van de onderneming er nu uit?

THEMA 5: MOGELIJKE INVLOED ANDERE REGELGEVING
-

Bent u op de hoogte van de veranderingen die de Wwz, WCO I en WCO II (al dan
niet) meebrengen voor de positie van werknemers bij een reorganisatie?
Had deze regelgeving in dit concrete geval kunnen leiden tot een andere uitkomst
voor de onderneming?
Had deze regelgeving in dit concrete geval kunnen leiden tot een andere uitkomst met
betrekking tot (behoud van) werkgelegenheid?
Los van de eerder genoemde regelgeving, welke veranderingen in de arbeidsrechtelijke positie van werknemers zouden in uw ogen bij kunnen dragen aan:
 het eenvoudiger kunnen redden of doorstarten van bedrijven, en/of;
 het verminderen van de nadelen van een faillissement voor de werknemers en de
schuldeisers;
 het risico op oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht?

230