Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2009–2010

32 339

Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en
enige andere wetten ter implementatie van
richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees
Parlement en de Raad van de Europese Unie van
23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten
voor consumenten en tot intrekking van
Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L
133/66)

4

ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 18 december
2009 en het nader rapport d.d. 9 maart 2010, aangeboden aan de Koningin
door de minister van Justitie, mede namens de minister van Financiën. Het
advies van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 23 oktober 2009, no. 09.002949, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de minister van Justitie, mede namens de minister van
Financiën, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het
voorstel van wet houdende wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en
de Wet op het financieel toezicht ter implementatie van richtlijn nr. 2008/48/EG
van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april
2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van
Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66), met memorie van
toelichting.
Het voorstel strekt tot gedeeltelijke implementatie van richtlijn 2008/48/EG
inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (richtlijn consumentenkrediet). Daartoe wordt een nieuwe titel 7.2A inzake consumentenkredietovereenkomsten in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingevoegd. Voorts
worden de Wet op het Consumentenkrediet en de Wet op het financieel
toezicht (Wft) gewijzigd. De Raad van State onderschrijft de strekking van het
wetsvoorstel, maar maakt een aantal opmerkingen onder meer met betrekking
tot de reikwijdte van titel 7.2A en het dwingend karakter van de richtlijn. Hij is
van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het voorstel
wenselijk is.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 23 oktober 2009,
nr. 09.002949, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 18 december 2009, nr. W03.09.0419/II, bied ik U hierbij
aan.
Het voorstel geeft de Raad van State aanleiding tot het maken van een aantal
opmerkingen.

1

De oorspronkelijke tekst van het voorstel
van wet en van de memorie van toelichting
zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter
inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt
Tweede Kamer.

KST141817
0910tkkst32339-4
ISSN 0921 - 7371
Sdu Uitgevers
’s-Gravenhage 2010

1. Reikwijdte
In artikel 2, eerste lid, van de richtlijn wordt bepaald dat deze van toepassing is
op kredietovereenkomsten. Artikel 2, tweede lid, zondert vervolgens een aantal

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 339, nr. 4

1

kredietovereenkomsten van het toepassingsbereik van de richtlijn uit. Deze
bepalingen zijn geïmplementeerd in het voorgestelde artikel 7:58, eerste en
tweede lid, BW. De Raad merkt hierover het volgende op:
a. Effectenkredietovereenkomsten
Artikel 2, tweede lid, onderdeel h, van de richtlijn consumentenkrediet bepaalt,
kort gezegd, dat kredietovereenkomsten die worden gesloten met beleggingsondernemingen of banken, waarbij een belegger transacties kan verrichten in
bepaalde effecten en waarbij de beleggingsonderneming of bank die het
krediet verleent bij deze transacties is betrokken, van het toepassingsbereik
van de richtlijn consumentenkrediet zijn uitgezonderd.
In de toelichting wordt opgemerkt dat ook de in artikel 2, tweede lid, onderdeel
h, uitgezonderde overeenkomsten betreffende effectenkrediet, onder het
toepassingsbereik van titel 7.2A worden gebracht, zij het onder een aangepast
regime. Een overeenkomst betreffende effectenkrediet wordt gedefinieerd als
een overeenkomst waarbij aan een consument krediet wordt verleend of
toegezegd tegen onderpand van effecten (artikel 7:57, eerste lid, onderdeel o).
De Raad merkt op dat de gehanteerde definitie van effectenkrediet in artikel
7:57 een ander bereik heeft dan de uitzondering van artikel 2, tweede lid, van
de richtlijn. In tegenstelling tot de bepaling in de richtlijn verlangt artikel 7:57
niet dat de kredietgever (bank of beleggingsinstelling) betrokken is bij de
desbetreffende transacties. Een overeenkomst betreffende effectenkrediet
zoals thans gedefinieerd betreft kredietverlening onder bezwarende titel, te
weten de verpanding van een effectenportefeuille. De verpanding is daarentegen in de richtlijn niet voorgeschreven. De regeling inzake effectenkrediet
wijkt aldus op 2 onderdelen af van de uitzondering in artikel 2, tweede lid,
onderdeel h, van de richtlijn.
De Raad beveelt aan in de toelichting op het vorenstaande in te gaan en zo
nodig de definitie aan te passen.
b. Kredietovereenkomsten gewaarborgd door hypotheek
Artikel 2, tweede lid, onderdeel a, van de richtlijn bepaalt dat deze niet van
toepassing is op kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een
hypotheek [..] op een onroerend goed, of gewaarborgd worden door een recht
op een onroerend goed. In artikel 7:58, tweede lid, onderdeel a, is bepaald dat
van het toepassingsbereik van titel 7.2A zijn uitgezonderd kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of door een andere
vergelijkbare zekerheid op een registergoed, dan wel een recht op een
registergoed tegen voor hypothecaire financiering door de betrokken
kredietgever gebruikelijke voorwaarden. In de toelichting wordt opgemerkt dat
de zinsnede «tegen voor hypothecaire financiering door de betrokken
kredietgever gebruikelijke voorwaarden» inhoudt dat de financiering moet zijn
verstrekt overeenkomstig de Gedragscode Hypothecaire Financiering en dat
indien dit niet het geval is het hypothecair krediet onder het bereik van titel
7.2A valt.1
De Raad wijst erop dat de uitzondering hiermee een beperkter bereik heeft dan
in artikel 2, tweede lid, onderdeel a, van de richtlijn is neergelegd. De richtlijn
staat op zichzelf toe dat hetgeen daar is geregeld (overeenkomstig het
Gemeenschapsrecht) toegepast kan worden op gebieden die niet onder het
toepassingsgebied ervan vallen2 maar het besluit daartoe vergt naar het
oordeel van de Raad een zelfstandige motivering.
De Raad beveelt aan de toelichting in het licht van het vorenstaande aan te
vullen.

1

Overigens wijst de toelichting er terecht op
dat kredietovereenkomsten voor het
verkrijgen of het behouden van eigendomsrechten betreffende grond of een bestaand of
gepland gebouw, zijn uitgezonderd ingevolge
artikel 7:58, tweede lid, onderdeel b.
2
Zie ook overweging 10 van de considerans.

1a.
In zijn advies wijst de Raad erop dat in de toelichting bij artikel 7:58 van het
Burgerlijk Wetboek (BW) is opgemerkt dat de in artikel 2 lid 2, onderdeel h, van
de richtlijn uitgezonderde overeenkomsten betreffende effectenkrediet onder
het toepassingsbereik van titel 7.2A worden gebracht, zij het onder een
aangepast regime. Voorts constateert de Raad dat de definitie van overeenkomsten betreffende effectenkrediet in artikel 7:57 BW op twee onderdelen
afwijkt van de uitzondering van artikel 2 lid 2, onderdeel h, van de richtlijn en

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 339, nr. 4

2

dat daardoor sprake is van verschillen in het bereik van de bepalingen. De
Raad beveelt aan hierop in de toelichting in te gaan en zo nodig de definitie
aan te passen.
In de toelichting is nader toegelicht dat in artikel 2 lid 2 van de richtlijn een
aantal categorieën kredietovereenkomsten van het toepassingsbereik van de
richtlijn wordt uitgesloten. Artikel 2 lid 2 van de richtlijn laat de mogelijkheid
open dat de lidstaten in de nationale wet bepalen dat de bepalingen van de
richtlijn toch op die kredietovereenkomsten van toepassing zijn (overweging
10 van de preambule). Vanuit de optiek van consumentenbescherming vinden
de minister van Financiën en ik het ten aanzien van een aantal van deze
categorieën kredietovereenkomsten wenselijk als de consument daarbij de in
de richtlijn voorziene aanvullende bescherming wordt geboden. Dat geldt
onder meer voor de overeenkomsten die vallen onder het bereik van artikel 2
lid 2, onderdeel h, van de richtlijn, waarbij sprake is van een consument die
met geleend geld transacties verricht met betrekking tot financiële instrumenten. De kredietgever is ook bij die transacties betrokken. Bij dergelijke
kredietovereenkomsten spelen voor de consument meerdere financiële
risico’s. De minister van Financiën en ik hechten er aan dat deze kredietverlening met waarborgen wordt omkleed. Daarom stellen wij voor de uitsluiting
van artikel 2 lid 2, onderdeel h, van de richtlijn niet over te nemen, zodat het
deel van de richtlijn dat in titel 7.2A BW is opgenomen volledig van toepassing
is op deze categorie kredietovereenkomsten.
Onder het bereik van de uitsluiting van artikel 2 lid 2, onderdeel h, van de
richtlijn vallen ook overeenkomsten betreffende effectenkrediet. Voor deze
kredietovereenkomsten geldt eveneens dat de minister van Financiën en ik het
wenselijk achten als belangrijke beschermingsaspecten uit de richtlijn ook
hiervoor zouden gelden. Tegelijkertijd dient echter rekening te worden
gehouden met de specifieke kenmerken van dit financiële product waardoor
volledige toepassing van de in de richtlijn opgenomen regeling niet mogelijk
is. Tegen deze achtergrond hebben wij in de artikelen 7:59 lid 2, 60 lid 2, 61 lid
7, 64, 66 lid 7 en 67 lid 4 BW voor overeenkomsten betreffende effectenkrediet
een aangepaste regeling getroffen. De richtlijn staat hieraan niet in de weg.
De opmerkingen van de Raad van State hebben aanleiding gegeven om artikel
7:57, onderdeel o, BW en de toelichting daarop aan te passen. Verduidelijkt is
dat in het kader van titel 7.2A BW onder overeenkomsten betreffende
effectenkrediet alleen kredietovereenkomsten worden verstaan waarbij aan de
consument tegen onderpand van een effectenportefeuille een doorlopende
kredietfaciliteit wordt verleend die hij kan gebruiken bij de financiering van
transacties met betrekking tot financiële instrumenten waarbij de kredietgever
betrokken is. Ook is artikel 7:57 lid 1 BW aangevuld met definitiebepalingen
voor de begrippen «effectenportefeuille», «dekkingspercentage» en «spreidingseis». Deze bepalingen zijn relevant bij de toepassing van de regeling
inzake overeenkomsten betreffende effectenkrediet.
1b.
Conform het advies van de Raad van State is de toelichting bij artikel 7:58 lid 2,
onderdeel a, BW aldus uitgebreid dat daarin beter tot uitdrukking is gebracht
dat van het toepassingsbereik van titel 7.2A BW zijn uitgezonderd kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of door een andere
vergelijkbare zekerheid op een registergoed, dan wel een recht op een
registergoed tegen voor hypothecaire financiering door de betrokken
kredietgever gebruikelijke voorwaarden. De uitzondering heeft hiermee een
iets beperkter bereik dan de uitzondering die is opgenomen in artikel 2 lid 2,
onderdeel a, van de richtlijn. Een soortgelijke regeling geldt nu al op basis van
artikel 4, eerste lid, onderdeel f, van de Wet op het consumentenkrediet. In de
praktijk is gebleken dat deze regeling goed werkt en de consument voldoende
bescherming biedt. Er is dan ook geen reden om dit te veranderen.
2. Dwingend karakter van de richtlijn
Artikel 22 van de richtlijn heeft betrekking op het beoogde niveau van
harmonisatie en het dwingend karakter ervan. De Raad merkt hierover het
volgende op:
a. Artikel 22, tweede lid, van de richtlijn regelt dat de lidstaten er zorg voor
dragen dat de consument geen afstand kan doen van de rechten die hem in de
richtlijn worden toegekend. Deze bepaling wordt geïmplementeerd in artikel

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 339, nr. 4

3

7:72, eerste lid. Dit artikel regelt dat van het bepaalde bij titel 7.2A niet ten
nadele van de consument kan worden afgeweken, tenzij in de wet anders is
bepaald. Het is de Raad niet duidelijk dat in dezen afwijking (bij wettelijke
regeling) in overeenstemming met de richtlijn zou kunnen geschieden. De
richtlijn laat geen ruimte om de consument op enigerlei wijze de rechten te
ontzeggen die hem krachtens de richtlijn worden toegekend.
b. Artikel 22, derde lid, bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgdragen dat de
bepalingen die ter uitvoering van de richtlijn zijn vastgesteld niet kunnen
worden omzeild door de overeenkomsten een bijzondere vorm te geven, met
name door kredietopnemingen of kredietovereenkomsten die onder de richtlijn
vallen op te nemen in kredietovereenkomsten die, door de aard of het doel
ervan buiten de werkingssfeer van de richtlijn zouden vallen. Deze bepaling
wordt geïmplementeerd in artikel 7:72, tweede lid. Dit artikel stelt dat aan de
consument, indien de overeenkomst naar zijn aard of doel onder de richtlijn
valt, de hem krachtens deze titel toegekende bescherming niet kan worden
ontzegd, ongeacht de vorm van de kredietovereenkomst. De Raad merkt op dat
artikel 7:72, tweede lid, aldus niet volledig overeenkomt met hetgeen in artikel
22, derde lid, wordt bepaald. Het is de Raad niet geheel duidelijk of en zo ja
waarom afwijking van artikel 2, tweede lid, onder a, van de richtlijn beoogd is.
De Raad beveelt aan de toelichting in het licht van het vorenstaande aan te
vullen.
2.
Overeenkomstig het advies van de Raad is artikel 7:72 lid 2 BW, dat uitvoering
geeft aan artikel 22 lid 2 en 3 van de richtlijn, in lijn gebracht met de tekst van
de richtlijn door de woorden «tenzij in de wet anders is bepaald» te schrappen.
3. Overige opmerkingen
a. Buitengerechtelijke geschilbeslechting
Artikel 24 van de richtlijn heeft betrekking op buitengerechtelijke geschilbeslechting. Het eerste lid bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat er adequate
en doelmatige procedures worden ingesteld voor de buitengerechtelijke
beslechting van consumentengeschillen betreffende kredietovereenkomsten.
Eventueel kan daartoe een beroep worden gedaan op bestaande instanties.
Het tweede lid bepaalt dat de lidstaten die instanties ertoe aansporen samen te
werken om ook grensoverschrijdende geschillen over kredietovereenkomsten
op te lossen.
In de toelichting wordt niet vermeld op welke wijze artikel 24 van de richtlijn
wordt geïmplementeerd. In de toelichting wordt gewezen op de mogelijkheid
voor consumenten en kredietaanbieders om geschillen voor te leggen aan een
geschillencommissie zoals het Klachteninstituut financiële dienstverlening. De
Raad meent dat daarmee is voldaan aan het vereiste van artikel 24, eerste lid,
van de richtlijn. Hij beveelt wel aan in de toelichting duidelijk te maken hoe de
geschillencommissies zullen worden aangespoord grensoverschrijdend samen
te werken, hetgeen in artikel 24, tweede lid, van de richtlijn wordt voorgeschreven.
De Raad beveelt aan de toelichting in het licht van het vorenstaande aan te
vullen.
b. «Nationale koppen»
De toelichting vermeldt dat de onderhavige implementatiewetgeving op een
aantal onderdelen, onder meer zoals genoemd onder punt 1, verder gaat dan
de richtlijn vereist. De Raad wijst er op dat iedere keuze daartoe – mede gelet
op aanwijzing 337 van de Aanwijzingen voor de regelgeving – om een
dragende motivering vraagt. De Raad beveelt aan de toelichting in het licht van
het vorenstaande aan te vullen.
3a.
De Raad adviseert in de toelichting duidelijk te maken hoe de geschillencommissies zullen worden aangespoord om samen te werken om ook grensoverschrijdende geschillen over kredietovereenkomsten op te lossen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 339, nr. 4

4

Naar aanleiding hiervan is in paragraaf 3 van de memorie van toelichting een
passage opgenomen waarin is toegelicht dat de grensoverschrijdende
samenwerking tussen buitengerechtelijke geschilleninstanties is gewaarborgd
doordat deze instanties zijn aangesloten bij FIN-NET, het Europese samenwerkingsnetwerk voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting met betrekking tot
financiële diensten. Daarnaast is ook kort uiteengezet op welke wijze de
samenwerkingsprocedure binnen FIN-NET eraan bijdraagt dat beslechting van
grensoverschrijdende geschillen over kredietovereenkomsten wordt vergemakkelijkt.
3b.
De Raad beveelt aan in de toelichting nader in te gaan op de onderdelen van
het wetsvoorstel waarbij ervoor gekozen is een regeling te treffen die verder
gaat dan de richtlijn vereist.
In paragraaf 2 van de memorie van toelichting is aangegeven dat de richtlijn
beoogt een volledige harmonisatie tot stand te brengen op het terrein waarop
zij van toepassing is, maar dat dit niet wegneemt dat de lidstaten ten aanzien
van een aantal onderdelen van de richtlijn een zekere ruimte wordt gelaten om
een hoger beschermingsniveau te handhaven of om bepaalde bepalingen van
de richtlijn niet toe te passen. Het betreft hier een uitdrukkelijk in de richtlijn
toegestane beleidsruimte. Indien daarvan gebruik wordt gemaakt, is geen
sprake van een «nationale kop». Een nationale kop is namelijk alleen aan de
orde wanneer bij de implementatie van een richtlijn een beleidsmatige
toevoeging of uitbreiding is opgenomen, die niet direct voortvloeit uit de
richtlijn.
In navolging van het advies van de Raad van State is in de artikelsgewijze
toelichting meer tot uitdrukking gebracht in welke gevallen ervoor is gekozen
om van deze beleidsruimte gebruik te maken. Zo is in de toelichting bij artikel
7:58 BW – mede naar aanleiding de eerder genoemde opmerkingen van de
Raad – nader ingegaan op de redenen waarom bepaalde kredietovereenkomsten die in artikel 2 lid 2 van de richtlijn zijn uitgesloten, wel onder het
toepassingsbereik van titel 7.2A BW zijn gebracht. Ook is bijvoorbeeld
toegelicht waarom bij de implementatie van artikel 16 van de richtlijn in artikel
7:68 BW gebruik is gemaakt van de daarbij geboden beleidskeuze. Het betreft
hier de bevoegdheid van de lidstaten – ingevolge artikel 16 lid 4 van de richtlijn
– om kredietgevers onder bepaalde voorwaarden toe te staan de consument
bij vervroegde aflossing een hogere vergoeding in rekening te brengen voor
de daarmee rechtstreeks verbandhoudende kosten, dan de in artikel 16 lid 2
van de richtlijn bepaalde vergoeding.
4. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies
behorende bijlage.
4.
Met de redactionele kanttekeningen van de Raad is rekening gehouden. Voorts
is van de gelegenheid gebruik gemaakt om het voorstel van wet en de
toelichting bij het wetsvoorstel op een aantal punten te verduidelijken en te
actualiseren.
De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan
de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening
zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State,
H. D. Tjeenk Willink
Ik moge U, mede namens de minister van Financiën, verzoeken het hierbij
gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van
toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De minister van Justitie,
E. M. H. Hirsch Ballin

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 339, nr. 4

5

Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende
no. W03.09.0419/II met redactionele kanttekeningen die de Raad in
overweging geeft.
–
–

In artikel 46 van de Wet op het consumentenkrediet de verwijzing naar
artikel 30, eerste lid, vervangen door een verwijzing naar artikel 61, eerste
lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
De verwijzingen naar «goederenkrediet» en «geldkrediet» als bedoeld in de
thans bestaande definitie van krediet in artikel 1:1 van de Wet op het
financieel toezicht in onder meer de Colportagewet aanpassen aan de
gewijzigde definitie.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 32 339, nr. 4

6