Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2016–2017

34 654

Wijziging van de Wet normering bezoldiging
topfunctionarissen publieke en semipublieke
sector naar aanleiding van de wetsevaluatie
(Evaluatiewet WNT)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 16 december 2016 en het nader rapport d.d. 16 januari
2017, aangeboden aan de Koning door de Minister van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 20 oktober 2016, no. 2016001820, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de
Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke
sector naar aanleiding van de wetsevaluatie (Evaluatiewet WNT), met
memorie van toelichting.
Het voorstel voorziet in verschillende wijzigingen van de Wet normering
bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT)
naar aanleiding van de eind 2015 afgeronde evaluatie betreffende het
functioneren van de WNT in de eerste drie jaren na de inwerkingtreding
van de wet begin 2013.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over
een deel van het voorstel die van dien aard zijn dat zij adviseert het
voorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden dan nadat daarmee
rekening is gehouden. Uit de evaluatie komt naar voren dat de ervaringen
met de WNT beperkt zijn.2 Daarom zijn de effecten maar in beperkte mate
vast te stellen. Om die reden acht de Afdeling terughoudendheid geboden
bij het opnieuw doorvoeren van stelselwijzigingen.
De Afdeling heeft bezwaren tegen de onderdelen van het voorstel die
betrekking hebben op uitbreiding van de werkingssfeer van de WNT tot
bepaalde gelieerde rechtspersonen en tot rechtspersonen die werkzaam1

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.
2
Mede vanwege de vele wijzigingen die sinds de inwerkingtreding van de wet zijn doorgevoerd.

kst-34654-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2017

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 654, nr. 4

1

heden uitvoeren ten behoeve van zorginstellingen. Hiermee wordt
doorgedrongen in de private sfeer zonder dat daarvoor voldoende
rechtvaardiging bestaat. In verband daarmee concludeert de Afdeling ook,
dat deze uitbreidingen in strijd zijn met artikel 1 van het Eerste Protocol
van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
en de fundamentele vrijheden (EVRM) en met de regels inzake het vrije
verkeer, zoals die zijn neergelegd in het Verdrag betreffende de werking
van de Europese Unie (VWEU) en de daarop gebaseerde regelgeving.
Voorts heeft de Afdeling bezwaar tegen de introductie van een algemeen
geformuleerde anti-misbruikbepaling, gelet op de rechtsonzekerheid die
deze teweegbrengt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 20 oktober
2016, no. 201601820, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling van de Raad
van State haar advies inzake het bovenvermeld voorstel van wet
rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
16 december 2016, nr. WO4.16.0344/I, bied ik u hierbij aan.
1. Algemeen
De WNT is na een lange daaraan voorafgaande discussie over de
bezoldiging in de publieke sector begin 2013 in werking getreden. Al snel
na de inwerkingtreding is de wet op enkele punten ingrijpend gewijzigd.3
In artikel 7.2 WNT is bepaald dat een eerste integrale evaluatie van de
WNT plaats dient te vinden binnen drie jaar. In het evaluatierapport wordt
dan ook opgemerkt dat een belangrijk gegeven is dat de WNT nog maar
relatief kort van kracht is en bovendien na de inwerkingtreding van de
WNT een groot aantal wijzigingen is doorgevoerd.4 Het gevolg is dat de
effecten van de WNT, en daarbij in het bijzonder van de vele wijzigingen
die na de inwerkingtreding zijn doorgevoerd, in beperkte mate vast te
stellen en empirisch te onderzoeken zijn. Met dit voorbehoud is bij de
evaluatie geconcludeerd dat er indicaties zijn dat het met de naleving van
de WNT niet slecht is gesteld, zowel waar het gaat om de normering van
topinkomens, als wat betreft ontslagvergoedingen. Wel wordt gewezen op
enkele uitvoeringsproblemen.
Tegen deze achtergrond begrijpt de Afdeling de wens om naar aanleiding
van de evaluatie enkele praktische knelpunten in de uitvoering aan te
pakken. De beperkte ervaringen met het stelsel tot nu toe, alsmede de vele
wijzigingen die na de inwerkingtreding al zijn doorgevoerd, leiden ertoe
dat terughoudendheid geboden is bij het doorvoeren van nog verdere
aanscherpingen van de normstelling in de WNT en bij uitbreiding van de
reikwijdte van de wet. Het ligt, zoals de Afdeling eerder heeft opgemerkt,5
niet voor de hand tot dergelijke stappen over te gaan vóórdat de
bestaande wetgeving tot volle werking is gekomen en de directe en
indirecte effecten daarvan zichtbaar zijn geworden. Dat stadium is met de
huidige WNT nog niet bereikt. In het voorliggende voorstel is deze
terughoudendheid bij enkele onderdelen niet betracht. Daarbij wijst de
Afdeling in het bijzonder op de onderdelen met betrekking tot gelieerde
vennootschappen, met betrekking tot het tegengaan van misbruik en met
betrekking tot zorginstellingen, die ertoe leiden dat de reikwijdte van de
WNT aanzienlijk wordt uitgebreid.

3

In het bijzonder kan worden gewezen op de verlaging van de bezoldigingsmaxima (Wet
verlaging bezoldigingsmaximum WNT).
Evaluatie van de Wet normering topinkomens (WNT), Eindrapportage wetsevaluatie WNT
2013–2015, december 2015 (Kamerstukken II 2015/16, 34 366, nr. 1), blz. 4.
5
Kamerstukken II 2013/14, 33 978, nr. 4, blz. 7 (Wet verlaging bezoldigingsmaximum WNT).
4

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 654, nr. 4

2

De Afdeling merkt in dit verband op dat bij het bepalen van de reikwijdte
van de WNT het onderscheid tussen de private en de publieke sector van
belang is. Wat de private sector betreft, is het geboden dat de zelfstandigheid en het private karakter van instellingen die in de private sector
werkzaam zijn, wordt gerespecteerd. Tegenover de private sector staat de
publieke sector, waar met collectieve gelden wordt gewerkt en waar de
parlementair-democratische controle op de besteding van deze gelden
altijd mogelijk moet zijn. Dit onderscheid is te herleiden tot de aanvankelijk strakke scheiding tussen de sector Rijk en de maatschappelijke
sector, anders gezegd, tussen de publieke en de private sector. De sinds
de jaren zeventig en tachtig toenemende verwevenheid tussen beide
sectoren heeft de wetgever op verschillende terreinen doen besluiten
bepaalde categorieën, die strikt genomen niet tot de sector Rijk behoren,
toch tot die sector te rekenen, indien en voor zover deze een bijzondere
relatie, in het bijzonder een financiële, met het Rijk hebben.6 Dit geldt ook
voor de WNT, waar de financiering van de bezoldiging van topfunctionarissen uit publieke middelen, alsook het verrichten van wettelijke taken en
publiek belang als rechtvaardiging zijn aangevoerd.7
Bij de WNT is reeds gekozen voor een ruime reikwijdte in de afbakening
tussen de private en de publieke sfeer.8 Met de genoemde voorstellen
wordt de reikwijdte van de WNT uitgebreid tot rechtspersonen waarvan
niet kan worden gezegd dat deze behoren tot de publieke of de
semi-publieke sector. Aldus wordt de grondslag van de WNT en de
daarmee beoogde doelstelling – regulering van de bezoldiging in de
publieke en semi-publieke sector – verlaten. Daar komt bij dat ook de
zelfstandigheid en het private karakter van instellingen die in de private
sector werkzaam zijn niet in acht wordt genomen. Dit raakt de privaatrechtelijke autonomie en de ondernemersvrijheid. In dit verband moet worden
bedacht dat het specifieke karakter van de private instellingen ook in
internationale en Europese regels is beschermd. Het ontbreken van een
deugdelijke grondslag voor overheidsingrijpen in de bezoldiging in
(bepaalde onderdelen van) de private sectoren leidt tevens tot willekeur.
In de punten hierna gaat de Afdeling nader in op de onderdelen van het
voorstel waar het in dezen om gaat.
2. Gelieerde vennootschappen
Met het huidige artikel 1.1, onder m, WNT vallen vennootschappen waarin
een rechtspersoon die onder de reikwijdte van de WNT valt, zeggenschap
heeft, onder de WNT. Met het voorstel worden ook rechtspersonen die
«zeggenschap» hebben in een rechtspersoon die onder de WNT valt,
onder de reikwijdte van de WNT gebracht.9 Het gaat daarbij om een
ingrijpende uitbreiding: de WNT wordt ook van toepassing op een
rechtspersoon die een rechtspersoon die valt onder de WNT heeft
opgericht of doen oprichten, dan wel één of meer leden in het bestuur
benoemt of op andere wijze invloed van betekenis heeft op het beheer of
beleid van de rechtspersoon die valt onder de WNT (voorgesteld artikel
1.1, onderdeel m, onder 3°). Hieruit kan onder meer worden afgeleid dat
de enkele bevoegdheid één of meer leden van het bestuur te benoemen,
voldoende is om de organisatie onder de reikwijdte van de WNT te
brengen.
6

Te denken valt aan de controlebevoegdheden die de Algemene Rekenkamer op grond van de
Comptabiliteitswet 2001 in bepaalde gevallen heeft bij private instellingen en bedrijven.
7
Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 4, blz. 5.
8
Zo zijn zorginstellingen onder de werkingssfeer van de WNT gebracht, ook al hebben zij een
zeer beperkte directe financiële relatie met de overheid en dragen zij – anders dan voorheen –
inmiddels zelf bedrijfsrisico’s en hebben zij ook overigens een steeds minder door de overheid
beschermde positie.
9
Artikel I, onder A, vijfde lid.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 654, nr. 4

3

a. Publieke of semi-publieke sector
De Afdeling merkt op, dat de WNT zich richt op de bezoldiging van
topfunctionarissen in de publieke en semi-publieke sector.10 Met het
voorliggende voorstel wordt de reikwijdte van de WNT uitgebreid tot
organisaties die niet zijn aan te merken als behorend tot de publieke of
semi-publieke sector. Te denken valt aan de veel voorkomende situatie
waarin een verzekeringsmaatschappij een zorgverzekeraar als onderdeel
van een groep heeft, en in verschillende andere onderdelen van de groep
verschillende commerciële verzekeringsactiviteiten plaatsvinden. Als
gevolg van het wetsvoorstel gaan de voor zorgverzekeraars geldende
WNT-normen ook gelden voor bestuurders van de holdingmaatschappij.
Van die holdingmaatschappij kan niet gezegd worden dat deze behoort tot
de publieke of semi-publieke sector. Het verzekeringsconcern als geheel is
immers een onderneming die voor eigen rekening en risico ondernemingsactiviteiten ontplooit. De enkele omstandigheid dat een werkmaatschappij zorgverzekeringsactiviteiten verricht, maakt nog niet dat de
holdingmaatschappij tot de publieke of semi-publieke sector moet worden
gerekend.
De hiervoor genoemde bezwaren gelden in nog sterkere mate gegeven
het enkele feit dat een rechtspersoon de bevoegdheid heeft om één of
meer leden van het bestuur in een rechtspersoon die valt onder de WNT
te benoemen, voldoende is om ook onder de WNT te worden gebracht. De
voorgestelde uitbreiding van de reikwijdte van de WNT wordt daarmee
aanzienlijk groter en strekt zich ook uit over rechtspersonen die een
beperkte zeggenschap hebben over de desbetreffende rechtspersoon.
b. Noodzaak en proportionaliteit
Volgens de toelichting is de voorgestelde uitbreiding ingegeven door de
wens ontwijking van de WNT-normen tegen te gaan. Uit de evaluatie van
de WNT kan de Afdeling niet afleiden dat de thans geldende regels inzake
gelieerde rechtspersonen die erop zijn gericht ontwijking tegen de gaan,
onvoldoende soelaas bieden. Evenmin blijkt dat sprake is van ernstige,
veel voorkomende, vormen van ontwijking die aanpak ervan noodzakelijk
maken. Ook uit de toelichting wordt vooralsnog de noodzaak om in te
grijpen niet duidelijk gemaakt. De Afdeling merkt op dat voor een
ingrijpende maatregel als thans voorgesteld alleen aanleiding kan bestaan
indien zou blijken dat structureel en veelvuldig sprake is van het ontwijken
van de WNT door middel van vennootschapsrechtelijke constructies.
Daarvan is niet gebleken.
Voorts merkt de Afdeling op dat de voorgestelde uitbreiding verder gaat
dan nodig is voor het tegengaan van ontwijking. Met het voorstel gaat de
WNT immers gelden voor álle rechtspersonen die «zeggenschap» hebben
in een rechtspersoon die valt onder de WNT. De enkele zeggenschap
betekent niet dat sprake is van ontwijking. De Afdeling concludeert dan
ook dat het voorstel verder gaat dan nodig is, gelet op het doel ervan.
c. Eigendom
De normering van topinkomens ingevolge de WNT moet, wanneer sprake
is van ingrijpen in bestaande afspraken omtrent bezoldiging, worden
beschouwd als een inbreuk op eigendomsrechten die valt onder artikel 1
van het Eerste Protocol bij het EVRM. Een dergelijke inbreuk is toegestaan
indien hiervoor een wettelijke grondslag bestaat, de inbreuk een gerechtvaardigd algemeen belang dient en er een «fair balance» is gevonden
10

Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 4, blz. 5.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 654, nr. 4

4

tussen de behartiging van het algemene belang en de eigendomsrechten
waarop inbreuk wordt gemaakt. Hiervoor heeft de Afdeling opgemerkt dat
zelfs indien moet worden aangenomen dat er reden kan zijn om bepaalde
misbruiksituaties tegen te gaan, het voorstel verder gaat dan daarvoor
noodzakelijk is. Het voorstel voldoet daarmee niet aan het proportionaliteitsvereiste. Geconstateerd moet worden dat van een «fair balance» bij
het voorliggende voorstel geen sprake is.
d. Recht van de Europese Unie
De voorgestelde uitbreiding van de reikwijdte van de WNT tot organisaties buiten de publieke en semi-publieke sector raakt ook aan de vrijheid
van vestiging, dienstverlening en het vrije werknemersverkeer, zoals dat is
neergelegd in het VWEU en de daarop gebaseerde regelgeving. Belemmeringen van het vrije verkeer kunnen onder omstandigheden toegestaan
zijn, mits daarvoor een rechtvaardiging bestaat en wordt voldaan aan het
proportionaliteitsvereiste. Zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen,
gaat het voorstel, zelfs indien moet worden aangenomen dat er reden kan
zijn om bepaalde misbruiksituaties tegen te gaan, verder dan noodzakelijk
is voor het tegengaan van het gestelde misbruik. Het voorstel voldoet
daarmee niet aan het proportionaliteitsvereiste.
e. Conclusie
De Afdeling concludeert dat de WNT met het wetsvoorstel in de private
sfeer treedt doordat rechtspersonen die niet als zodanig tot de publieke of
semi-publieke sfeer behoren, onder de reikwijdte van de WNT worden
gebracht. De enkele omstandigheid dat een rechtspersoon zeggenschap
heeft in een andere rechtspersoon die wél onder de WNT valt, maakt nog
niet dat deze rechtspersoon zelf ook tot de publieke of semi-publieke sfeer
gerekend kan worden.
De in de toelichting aangevoerde noodzaak om met de voorgestelde
uitbreiding misbruik en ontduiking van de WNT tegen te gaan, blijkt niet
uit de evaluatie van de WNT. Daarbij is niet gebleken dat structureel en
veelvuldig sprake is van het ontwijken van de WNT door middel van
vennootschapsrechtelijke constructies. Tot slot gaat het voorstel verder
dan nodig is gelet op het doel ervan, doordat de uitbreiding geldt voor
alle rechtspersonen die zeggenschap hebben in een rechtspersoon die
valt onder de WNT en niet alleen wanneer misbruik of ontduiking kan
worden aangetoond. Dat leidt er tevens toe dat in het licht van artikel 1
van het Eerste Protocol EVRM niet kan worden gesproken van een «fair
balance» tussen het gediende algemeen belang en de inbreuk op
eigendomsrechten zoals voorgesteld. Ook is het voorstel, bij het
ontbreken van een rechtvaardiging, in strijd met de regels inzake het vrije
verkeer in de Europese Unie.
Gelet op het vorenstaande adviseert de Afdeling dit onderdeel te
schrappen.
3. Zorginstellingen
Zorginstellingen die zijn toegelaten onder artikel 5 van de wet toelating
zorginstellingen (WTZi) vallen ingevolge bijlage 1 bij de WNT onder de
reikwijdte van de WNT. Omdat bij veel zorginstellingen de feitelijke
werkzaamheden worden uitbesteed aan organisaties die zelf geen
WTZi-toelating hebben, wordt thans voorgesteld de reikwijdte van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 654, nr. 4

5

WNT uit te breiden tot die organisaties.11 Voorzien is in enkele uitzonderingen, zoals voor maatschappen van medisch specialisten.
Volgens de toelichting is deze wijziging ingegeven doordat in de uitvoeringspraktijk van de WNT is gebleken dat in de zorgsector gebruikelijk is
dat een instelling met WTZi-toelating de daadwerkelijke zorgverlening
uitbesteedt aan een andere zorgorganisatie zonder WTZi-toelating, die
niet valt onder de reikwijdte van de WNT.
De Afdeling merkt op, dat in de huidige WNT al is gekozen voor een ruime
reikwijdte waar het gaat om zorginstellingen, nu deze een zeer beperkte
directe financiële relatie met de overheid hebben en zij – anders dan
voorheen – inmiddels zelf bedrijfsrisico’s dragen en ook overigens een
steeds minder door de overheid beschermde positie hebben.
Bij organisaties die werkzaamheden uitvoeren in opdracht van een
zorginstelling is het verband met de overheid nog verder verwijderd. De
uitbesteding van werkzaamheden kan zeer verschillende vormen
aannemen, van de uitbesteding van enkele ondersteunende activiteiten,
zoals catering en schoonmaak, tot de volledige bedrijfsvoering van een
zorginstelling. Bij de rechtspersonen die deze taken uitvoeren is veelal
sprake van private ondernemingen die voor eigen rekening en risico
opereren en die zelf geen bijzondere relatie met de overheid hebben. Het
enkele feit dat een onderneming een overeenkomst sluit met de overheid
of een semi-publieke instelling, maakt deze nog niet zelf tot semi-publieke
instelling. Daarbij moet ook worden bedacht dat een dergelijke organisatie
méér activiteiten kan ontplooien dan alleen de werkzaamheden ten
behoeve van de WTZi-toegelaten instelling (hier kan wederom worden
gewezen op catering- en schoonmaakactiviteiten). Maar ook bij de
kernactiviteiten in de zorg moet worden bedacht dat instellingen niet
alleen activiteiten verrichten in het kader van via de Zorgverzekeringswet
verzekerde zorg. Bij aanvullende verzekeringen gelden de bijzondere
voorwaarden niet die vanwege het algemene belang gelden voor de
basisverzekering. Daarnaast kan sprake zijn van zorg buiten het verzekerde circuit om (bijvoorbeeld in de plastische en cosmetische chirurgie
komt dit veelvuldig voor).
Het voorgaande brengt mee dat een bijzondere rechtvaardiging nodig is
om organisaties die werkzaamheden uitvoeren ten behoeve van
WTZi-toegelaten instellingen onder de werkingssfeer van de WNT te
brengen. Indien daarvoor al een argumentatie te vinden is, dient een
regeling dienaangaande voldoende nauwkeurig te worden toegespitst op
die situaties waarin publieke belangen en publieke financiering zodanig
overheersen in het functioneren van dergelijke organisaties, dat kan
worden gezegd dat zij tot de semi-publiekrechtelijke sector behoren.
Hierin voorzien de wettekst en de toelichting niet. Dit leidt ook tot de
conclusie dat deze voorgestelde uitbreiding, bij het ontbreken van een
rechtvaardiging, in strijd is met de regels inzake het vrije verkeer.12
De Afdeling adviseert dit onderdeel te schrappen.

11
12

Bijlage bij 1.3, onder 7.
Vergelijk de opmerkingen hiervoor in punt 2.d met betrekking tot de gelieerde vennootschappen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 654, nr. 4

6

4. Algemene anti-misbruikbepaling
Het voorstel introduceert in het voorgestelde artikel 1.6b WNT een
algemene anti-misbruikbepaling.13 Volgens het eerste lid past de
desbetreffende Minister de wet toe conform doel en strekking van de wet
indien één of meer partijen constructies opzetten die beogen de
toepassing van de WNT te ontwijken en die in strijd zijn met doel en
strekking van de wet. Voordat deze bepaling wordt toegepast krijgen
partijen ingevolge het tweede lid de gelegenheid om aannemelijk te
maken dat geen sprake is van een constructie.
Volgens de toelichting wordt met deze bepaling beoogd een algemeen
handvat te bieden tegen wetsontwijking nu het voor de wetgever niet
mogelijk is om alle constructies vooraf uitputtend in kaart te brengen en in
wetgeving onmogelijk te maken.14
De Afdeling acht de wens om wetsontwijking tegen te gaan op zichzelf
begrijpelijk. Daarbij is, zoals de toelichting stelt, niet altijd van tevoren
goed te voorzien welke situaties zich zullen kunnen voordoen. Een
algemene bepaling kan in dat verband uitkomst bieden. Er moet echter
ook worden onderkend dat een algemene anti-misbruikbepaling afbreuk
doet aan de rechtszekerheid. Er zal een adequaat evenwicht moeten
worden gevonden tussen de wens om ontwijking van de wettelijke
normen tegen te gaan en de rechtszekerheid in de praktijk.
Tegen deze achtergrond merkt de Afdeling het volgende op.
a. Kenbaarheid
Om te kunnen bepalen of sprake is van constructies waarmee wordt
beoogd de wet te ontwijken, is van belang dat de normstelling van de
WNT helder is. Zoals uit de vele wijzigingen sinds de inwerkingtreding
van de wet blijkt, en bij de evaluatie van de WNT is onderkend,15 is het
stelsel nog volop in ontwikkeling en zijn er nog maar beperkt ervaringen
mee opgedaan. Omdat de WNT nog onvoldoende is uitgekristalliseerd is
het zeer de vraag of afdoende kan worden bepaald wanneer al dan niet
sprake is van handelen in strijd met doel en strekking van de WNT. Het
risico bestaat daardoor dat de introductie van een algemene
anti-misbruikbepaling in deze fase van de WNT tot te grote rechtsonzekerheid voor betrokkenen zal leiden.
Voorts merkt de Afdeling op dat de voorgestelde anti-misbruikbepaling
algemeen van aard is en de gehele wet omvat. Dat betekent dat de
normstelling van de WNT voor alle onderdelen en aspecten ervan
voldoende uitgekristalliseerd en helder moet zijn, zodat betrokkenen
vooraf kunnen weten wanneer toepassing van deze algemene
anti-misbruikbepaling in beeld komt. Hiervan lijkt geen sprake.
Dat de kenbaarheid van de normstelling van de WNT met het bestaan van
een anti-misbruikbepaling problematisch is, wordt in de toelichting
onderkend, waar wordt vermeld dat aan de algemene
anti-misbruikbepaling zelf geen objectieve en verifieerbare criteria zijn te
ontlenen die de accountant kan toetsen.16 Vermeld wordt dat in het
Controleprotocol WNT aan dit vraagstuk aandacht zal worden besteed. De
Afdeling merkt hierover op, dat dit de vraag oproept waarom van de
13

Artikel 1.6b.
Toelichting, paragraaf 4.4.
Evaluatie van de Wet normering topinkomens (WNT), Eindrapportage wetsevaluatie WNT
2013–2015, december 2015 (Kamerstukken II 2015/16, 34 366, nr. 1).
16
Toelichting, paragraaf 4.4.
14
15

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 654, nr. 4

7

betrokkenen bij de onder de WNT vallende rechtspersoon verwacht mag
worden dat deze kunnen weten wanneer sprake is van een situatie waarin
toepassing van de anti-misbruikbepaling in beeld komt, terwijl dit van de
accountant niet mag worden verwacht.
b. Oogmerk
In het voorgestelde artikel 1.6b, eerste lid, WNT geldt voor toepassing van
de anti-misbruikbepaling of sprake is van «een of meer constructies die
beogen de toepassing van de wet te ontwijken en die in strijd zijn met
doel en strekking van de wet». De toelichting vermeldt dat voor de
vormgeving aansluiting is gezocht bij de fiscale wetgeving.
De Afdeling merkt op, dat – anders dan het geval is in de fiscale
wetgeving – in het voorstel onvoldoende duidelijk is in welke gevallen
sprake kan zijn van «een of meer constructies die beogen de toepassing
van de wet te ontwijken en die in strijd zijn met doel en strekking van de
wet». Bedacht moet worden dat de keuze voor bepaalde «constructies»
niet uitsluitend met het oog op de WNT hoeven te worden vormgegeven,
maar dat daaraan ook andere, zakelijke motieven ten grondslag kunnen
liggen. Het ligt niet voor de hand om, indien zakelijke motieven aanwezig
zijn, de enkele omstandigheid dat daarmee de WNT maar ten dele van
toepassing of effectief is, in zulke gevallen te concluderen dat sprake is
van ongeoorloofde ontwijking. Van betrokkenen kan immers niet worden
verwacht dat zij hun arbeidsrelatie vormgeven op een wijze die uit
oogpunt van de WNT voor hun ongunstig uitpakt. Anders ligt dat mogelijk
wanneer ontwijking van de normen van de WNT het uitsluitende oogmerk
van de vormgeving van de arbeidsrelatie is.
De wettekst en de toelichting bieden naar het oordeel van de Afdeling op
dit punt onvoldoende duidelijkheid.
c. Bewijslast
De wettekst is aldus opgezet dat wanneer zich de situatie voordoet van
«een of meer constructies die beogen de toepassing van de wet te
ontwijken en die in strijd zijn met doel en strekking van de wet» de
Minister die het aangaat de wet toepast in overeenstemming met de
bedoeling ervan. Daarvoor krijgen de betrokkenen de gelegenheid om
aannemelijk te maken dat van een dergelijke constructie geen sprake is.17
Uit deze wettekst wordt niet duidelijk aan welke eisen de desbetreffende
Minister moet voldoen om de anti-misbruikbepaling te kunnen toepassen.
Onduidelijk is of hij moet stellen of bewijzen dat sprake is van een
constructie. In de artikelsgewijze toelichting wordt opgemerkt dat het
tweede lid voorziet in omkering van de bewijslast, in die gevallen waarin
de verantwoordelijke Minister heeft aangegeven van mening te zijn dat er
sprake is van een constructie. Hieruit leidt de Afdeling af, dat kennelijk
beoogd is dat voor de Minister voldoende is, dat deze van mening is dat
sprake is van een constructie en dat de betrokkenen dan moeten bewijzen
dat dit niet het geval is. Nog los van de omstandigheid dat deze kennelijke
bedoeling niet blijkt uit de wettekst, acht de Afdeling een dergelijke
verdeling van de stel- en bewijslast onevenredig voor betrokkenen.
Onvoldoende is dat de Minister kennelijk kan volstaan met het geven van
een mening om deze bepaling toe te kunnen passen. Ook is noch uit de
wettekst noch uit de toelichting af te leiden aan de hand van welke
maatstaven en gegevens de belanghebbende moet bewijzen dat geen
sprake is van een constructie.
17

Artikel 1.6b, tweede lid, WNT.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 654, nr. 4

8

d. Omvang probleem
Uit de evaluatie komt naar voren dat de nalevingsbereidheid bij (semi)publieke instellingen groot is; in sommige gevallen worden de grenzen van
de wet opgezocht, zo wordt geconcludeerd, en worden constructies
gehanteerd of worden juridische vorm of presentatie zodanig ingericht dat
de WNT niet of maar ten dele van toepassing of effectief is.18 Uit de
evaluatie komt ook naar voren dat inmiddels voor deze problemen een
oplossing is gevonden. Dit roept de vraag op wat de omvang van het
probleem is dat met het voorstel moet worden aangepakt. Uit de evaluatie
lijkt in ieder geval niet te kunnen worden afgeleid dat er een zodanig groot
probleem is, dat er een noodzaak bestaat om een dergelijke bepaling te
introduceren.
e. Conclusie
Gelet op het voorgaande komt de Afdeling tot de conclusie dat de
voorgestelde algemene anti-misbruikbepaling tot teveel rechtsonzekerheid leidt. De WNT is nog onvoldoende uitgekristalliseerd, terwijl de
voorgestelde bepaling veel vragen openlaat. Bovendien is de noodzaak tot
introductie ervan onvoldoende duidelijk gemaakt. Indien zich veelvuldig
bepaalde concrete situaties van misbruik voordoen, kan er volgens de
Afdeling aanleiding zijn om specifieke maatregelen te nemen, op die
situaties van misbruik. Om te voorkomen dat met dergelijke maatregelen
buiten de publieke of semi-publieke sector wordt getreden, is het ook dan
echter noodzakelijk dat die maatregelen specifiek en uitsluitend zijn
gericht op die concrete vorm van misbruik. Daaraan voldoet de voorgestelde bepaling niet. Daarom adviseert de Afdeling het voorgestelde
artikel 1.6b WNT te schrappen.
Het voorstel van wet heeft de Afdeling advisering van de Raad van State
aanleiding gegeven tot het maken van opmerkingen bij drie maatregelen
in het wetsvoorstel die een aanscherping van de normering van de Wet
normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke
sector (hierna: WNT) tot gevolg zouden hebben. Het betreft de
voornemens om het begrip gelieerde rechtspersonen te verruimen naar
moederorganisaties van WNT-instellingen, de criteria voor toepasselijkheid van de WNT op zorginstellingen aan te passen en een algemene
antimisbruikbepaling te introduceren. De opmerkingen zijn van dien aard
dat de Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het
wetsvoorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden dan nadat daarmee
rekening is gehouden. Deze opmerkingen geven het kabinet aanleiding tot
de volgende overwegingen.
De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) schetst
dat de WNT na een lange voorafgaande discussie over de normering van
topinkomens in de (semi)publieke sector begin 2013 in werking is
getreden. Na inwerkingtreding van de WNT is in korte tijd een groot
aantal wijzigingen doorgevoerd. De effecten van de WNT zijn nog in
beperkte mate vast te stellen en empirisch te onderzoeken, aldus de
Afdeling. De Afdeling begrijpt de wens om naar aanleiding van de eerste
wetsevaluatie praktische knelpunten in de uitvoering aan te pakken, maar
stelt dat terughoudendheid geboden is bij het doorvoeren van nog
verdere aanscherpingen van de normstelling in de WNT en bij de
uitbreiding van de reikwijdte van de wet. Die terughoudendheid is wat
betreft de Afdeling bij de drie genoemde onderdelen van het voorliggende
wetsvoorstel niet betracht. De Afdeling merkt daarbij in het bijzonder op
18

Evaluatie van de Wet normering topinkomens (WNT), Eindrapportage wetsevaluatie WNT
2013–2015, december 2015 (Kamerstukken II 2015/16, 34 366, nr. 1), paragraaf 3.9.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 654, nr. 4

9

dat de private en de publieke sector van elkaar moeten worden onderscheiden bij het bepalen van de reikwijdte van de WNT. De Afdeling stelt
dat het voorliggende wetsvoorstel de reikwijdte van de WNT uitbreidt tot
rechtspersonen waarvan niet kan worden gezegd dat deze tot de
(semi)publieke sectoren behoren. Daarmee wordt de privaatrechtelijke
autonomie en ondernemersvrijheid van die rechtspersonen aangetast.
Een deugdelijke grondslag voor overheidsingrijpen in de bezoldiging van
deze instellingen zou ontbreken.
Het doel van het wetsvoorstel Evaluatiewet WNT is primair het realiseren
van de maatregelen uit de verbeteragenda die volgt uit de eerste integrale
evaluatie van de WNT. Die maatregelen betreffen enerzijds een aantal
essentiële en door WNT-instellingen gewenste verbeteringen van de
doelmatigheid en uitvoering van de WNT. Anderzijds betreft het maatregelen gericht op het tegengaan van wetsontwijking om de doeltreffendheid van de WNT te verbeteren. Het kabinet vindt de beoogde
verbeteringen in de doelmatigheid en de uitvoering het meest urgent en
wil deze nog in 2017 in werking laten treden. Het kabinet is het in die zin
met de Afdeling eens dat in dit wetsvoorstel terughoudendheid geboden
is bij aanscherpingen van de normering van de WNT en uitbreiding van
de institutionele reikwijdte van de WNT. Om die reden was aanscherping
van de reikwijdte van de WNT ten aanzien van holdings van
WNT-instellingen, die in het voor consultatie openbaargemaakte
voorontwerp was opgenomen, al uit het wetsvoorstel geschrapt. Omwille
van de voortgang, om een voorspoedige parlementaire behandeling van
het wetsvoorstel te bevorderen, kiest het kabinet er voor ook de
verruiming van het begrip gelieerde rechtspersoon naar moederorganisaties van WNT-instellingen, de wijziging van de criteria voor toepasselijkheid van de WNT op zorginstellingen en de algemene antimisbruikbepaling thans uit dit wetsvoorstel te schrappen.
Na ommekomst van het advies van de Afdeling is van de gelegenheid
gebruik gemaakt om in het wetsvoorstel nog drie overwegend technische
wijzigingen aan te brengen.
De regering vindt het wenselijk om medische beroepsgroepen buiten het
toepassingsbereik van de WNT te laten. Uit het Zorgakkoord (2013) en het
advies van de commissie Meurs (2012) blijkt dat normering geen effectief
instrument is om de beloningen van medisch professionals te matigen. In
het nieuwe artikel 1.5a is bepaald dat medisch specialisten buiten het
toepassingsbereik zijn gelaten. De aanleiding om dit expliciet te bepalen,
is de wens van het kabinet om de bestaande praktijk in de wet te
verankeren dat van medisch specialisten die naast hun functie als
medisch specialist bij een zorginstelling in deeltijd ook een bestuursfunctie – dus als topfunctionaris – bij die zorginstelling vervullen alleen de
bezoldiging voor de functie als topfunctionaris wordt genormeerd. Op
andere terreinen is een onderscheid tussen de functie van topfunctionaris
en andere uitvoerende functies bij de desbetreffende instelling niet
toegestaan: een meewerkend voorman wordt voor zijn totale bezoldiging
genormeerd en kan in zijn rechtspositie geen onderscheid maken tussen
taken als topfunctionaris en
andere taken. Deze toepassing volgt reeds uit de wet, maar wordt met dit
wetsvoorstel nader gecodificeerd in artikel 2.1, vijfde lid en artikel 3.1,
zesde lid, WNT.
Op grond van artikel 2.4 WNT kunnen partijen verzoeken om een
uitzondering op de bezoldigingsnorm. Er wordt een wijziging voorgesteld
in de besluitvorming over uitzonderingsverzoeken. In het nieuwe tweede
lid van dit artikel wordt bepaald dat een dergelijk verzoek moet worden
ingediend bij de vakminister. De toewijzing van een uitzonderingsverzoek

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 654, nr. 4

10

is een bevoegdheid van de vakminister en de Minister van BZK
gezamenlijk. In de ministerraad van 4 maart 2016 is afgesproken dat bij
een afwijzing van een uitzonderingsverzoek de ondertekening door de
vakminister volstaat. Om dit juridisch te borgen, wordt thans een nieuw
vierde lid aan artikel 2.4 toegevoegd. In het eveneens nieuwe artikel 7.5
wordt geregeld dat op een verzoek als bedoeld in artikel 2.4 WNT binnen
zestien weken moet worden beslist. Deze termijn geldt ook voor andere
uitzonderingsverzoeken, zoals het verzoek om ingedeeld te worden in een
andere klasse (artikel 2.7, derde lid, WNT). Zeker bij toewijzing van een
verzoek doet deze termijn, gelet op de vereiste afstemming in de
ministerraad en de ondertekening door de vakminister en de Minister van
BZK, recht aan de zwaarte van de procedure.
In de huidige artikelen 2.10, tweede lid, en 3.7, tweede lid, van de WNT is
bepaald dat de maximale uitkering wegens beëindiging van het dienstverband (de ontslagvergoeding) op voordracht van de Minister van BZK
bij algemene maatregel van bestuur wordt gewijzigd indien de loonontwikkeling hiertoe aanleiding geeft. Dit maximum van één jaarsalaris tot
ten hoogste € 75.000 is sinds de inwerkingtreding van de WNT niet
geïndexeerd. Het kabinet vindt het wenselijk dat de maximale ontslagvergoeding wel wordt geïndexeerd en dat dat net als bij het wettelijk
bezoldigingsmaximum volgens een vaste, objectieve rekenregel gebeurt.
Daarom wordt in de genoemde artikelen een nadere delegatiegrondslag
voor de Minister van BZK opgenomen («bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur»). Bij de voorbereiding van het ontwerpbesluit tot
wijziging van het Uitvoeringsbesluit WNT zal de regering een beslissing
nemen over de wijze van indexering en de daarbij toe te passen objectieve rekenregels. Die keuze zal in het Uitvoeringsbesluit WNT worden
vastgelegd, waarna de jaarlijkse indexering (de uitkomst van de rekenregel) bij ministeriële regeling bekend zal worden gemaakt. De grondslag
voor die ministeriële regeling zal in het Uitvoeringsbesluit WNT worden
opgenomen.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der StatenGeneraal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten
Generaal te zenden.
De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
R.H.A. Plasterk

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 34 654, nr. 4

11