Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2008–2009

32 027

Implementatie van de
rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wet
implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen
aanbesteden)

Nr. 4

ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 19 juni 2009
en het nader rapport d.d. 23 juli 2009, aangeboden aan de Koningin door de
minister van Economische Zaken. Het advies van de Raad van State is cursief
afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 17 april 2009, no. 09.001.064, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister van Economische Zaken, bij de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende implementatie
van de rechtsbeschermingrichtlijnen aanbesteden (Wet implementatie
rechtsbeschermingrichtlijnen aanbesteden), met memorie van toelichting.
1

De oorspronkelijke tekst van het voorstel
van wet en van de memorie van toelichting
zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter
inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt
Tweede Kamer.
2
Richtlijn nr. 2004/17/EG van het Europees
Parlement en de Raad van de Europese Unie
van 31 maart 2004 houdende coördinatie van
de procedures voor het plaatsen van
opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (Pb EU L
134) en Richtlijn nr. 2004/18/EG van het
Europees Parlement en de Raad van de
Europese Unie van 31 maart 2004 betreffende
de coördinatie van de procedures voor het
plaatsen van overheidsopdrachten voor
werken, leveringen en diensten (Pb EU L 134).
3
Richtlijn nr. 89/665/EEG van de Raad van de
Europese Unie van 21 december 1989
houdende de coördinatie van de wettelijke en
bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de
toepassing van de beroepsprocedures inzake
het plaatsen van overheidsopdrachten voor
leveringen en voor de uitvoering van werken
(Pb EG L 395) en Richtlijn nr. 92/13/EEG van de
Raad van de Europese Unie van 25 februari
1992 tot coördinatie van de wettelijke en
bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de
toepassing van de communautaire
voorschriften inzake de procedures voor het
plaatsen van opdrachten door diensten die
werkzaam zijn in de sectoren water- en
energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (Pb EG L 76).

KST133998
0809tkkst32027-4
ISSN 0921 - 7371
Sdu Uitgevers
’s-Gravenhage 2009

Het voorstel strekt tot implementatie van Richtlijn nr. 2007/66/EG van het
Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 december 2007
tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EG van de Raad met
betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (PbEU L 335)(hierna:
de wijzigingsrichtlijn).
De Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar merkt
daarbij op dat het voorstel dient te worden bezien in relatie met de voorgenomen fundamentele herziening van de Nederlandse aanbestedingswetgeving. Voorts maakt de Raad een paar opmerkingen van meer technische
aard. De Raad is van oordeel dat aanpassing van het voorstel wenselijk is.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 17 april 2009,
no. 09.001.064, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 19 juni 2009, no. W10.09.0128/III, bied ik U hierbij aan.

1. Herziening van de Nederlandse aanbestedingswetgeving
Het Europese aanbestedingsrecht is hoofdzakelijk neergelegd in een tweetal
(aanbestedings)richtlijnen.2 Deze richtlijnen stellen randvoorwaarden waaraan
aanbestedingen moeten voldoen met het oog op transparantie en
non-discriminatie.
In een tweetal richtlijnen zijn ter aanvulling hierop regels gegeven over
hoofdzakelijk de rechtsbescherming.3 Met de thans voorliggende wijzigingsrichtlijn wordt beoogd de werking van deze rechtsbeschermingsrichtlijnen te
verbeteren en daarin verduidelijkingen aan te brengen die voortkomen uit
arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Daartoe
voorziet de wijzigingsrichtlijn in een verplicht in acht te nemen termijn
waarbinnen betrokken inschrijvers en gegadigden doeltreffend beroep kunnen
instellen tegen een gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst vóórdat

Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 32 027, nr. 4

1

de aanbestedende dienst overgaat tot het sluiten van een overeenkomst met
een beoogde wederpartij. Voorts regelt de wijzigingsrichtlijn dat een overeenkomst die door een aanbestedende dienst is gesloten zonder dat deze termijn
in acht is genomen of zonder dat een verplichte voorafgaande bekendmaking
van de opdracht heeft plaatsgevonden, onverbindend kan worden verklaard.
De huidige Nederlandse aanbestedingswetgeving is neergelegd in de
Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en een tweetal algemene
maatregelen van bestuur1. In 2006 is een wetsvoorstel ingediend om te komen
tot volwaardiger aanbestedingswetgeving.2 Dat wetsvoorstel is door de Eerste
Kamer der Staten-Generaal verworpen. Onlangs (29 april 2009) heeft de
Minister van Economische Zaken een voorontwerp voor een nieuw
wetsvoorstel in consultatie gebracht.3 In de toelichting bij het onderhavige
voorstel wordt niet ingegaan op de verhouding tussen beide voorstellen,
behalve de opmerking (in paragraaf 1) dat het de bedoeling is beide
voorstellen uiteindelijk samen te voegen.
Gelet op de implementatietermijn die eindigt op 20 december 2009, wordt de
onderhavige wijzigingsrichtlijn – naar het oordeel van de Raad terecht – in een
afzonderlijke wet omgezet op basis van de huidige aanbestedingswetgeving,
en wordt niet gewacht op de aangekondigde stelselherziening. Dat neemt
echter niet weg dat er een inhoudelijke samenhang bestaat tussen beide
wetsvoorstellen. Over de inhoudelijke samenhang en de keuzes in dat verband
geeft de toelichting geen inzicht. Ook wordt niet ingegaan op de vraag of het
onderhavige voorstel als een tijdelijke oplossing moet worden gezien,
uitgaande van de bestaande wettelijke kaders, in afwachting van een meer
fundamentele herziening, of dat dit als de definitieve benadering moet worden
gezien en de aangekondigde samenvoeging slechts als een wetstechnische
operatie moet worden gezien.
De Raad adviseert nader in te gaan op de samenhang tussen beide voorstellen
en op het perspectief van waaruit het voorliggende wetsvoorstel dient te
worden bezien.

1

Het Besluit aanbestedingsregels voor
overheidsopdrachten en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren. Hiermee zijn de
aanbestedingsrichtlijnen geïmplementeerd.
2
Voorstel van wet houdende regels voor het
gunnen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten en opdrachten door
speciale-sectorbedrijven (Aanbestedingswet)
(Kamerstukken II 2005/06, 30 501).
3
Gepubliceerd op de website van het Ministerie van Economische Zaken.
4
Kamerstukken II 2005/06, 30 501, nr. 4,
punt 2.

2. Arbitrage
In aanbestedingszaken is arbitrage een gebruikelijke wijze van oplossing van
geschillen. In het advies bij het voorstel voor de Aanbestedingswet is reeds
gewezen op de spanning tussen de Europeesrechtelijke randvoorwaarden
inzake rechtsbescherming en het Nederlandse stelsel van arbitrage.4 Naar
aanleiding daarvan was in dat wetsvoorstel in artikel 22 bepaald dat artikel
1020 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing is
op – kort gezegd – aanbestedingsgeschillen. In het nader rapport werd vermeld
dat aldus de door de Raad gesignaleerde spanning werd weggenomen. Het
vervallen van die bepaling door de verwerping van het wetsvoorstel voor de
Aanbestedingswet doet de eerdergenoemde spanning herleven. Tegen deze
achtergrond wijst de Raad op de randvoorwaarden die de wijzigingsrichtlijn
stelt ten aanzien van arbitrage. Zo stelt artikel 2, negende lid, van Richtlijn
89/665/EEG, zoals gewijzigd door de wijzigingsrichtlijn, voor beroepsinstanties
die geen rechterlijke instanties zijn, de voorwaarde dat ten minste de voorzitter
dezelfde juridische en beroepskwalificaties als een rechter moet hebben.
Hoewel dit in Nederland gebruikelijk is, schrijft het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering dit niet voor. Genoemd artikel 2, negende lid, schrijft voorts
voor dat van een uitspraak van een arbitrale geschillencommissie beroep moet
kunnen worden ingesteld bij een rechterlijke instantie in de zin van artikel
234 EG. Op deze problematiek heeft de Raad in eerdergenoemd advies reeds
gewezen.
De Raad adviseert in het voorstel nadere voorzieningen te treffen zodat de
spanning van de Nederlandse wetgeving met de randvoorwaarden die de
wijzigingsrichtlijn stelt ten aanzien van arbitrage, wordt weggenomen. Wellicht
ten overvloede merkt de Raad daarbij op dat dit geenszins hoeft te betekenen
dat arbitrage als zodanig bij voorbaat wordt uitgesloten (zoals eerder was
voorgesteld), maar ook kan worden volstaan met enkele aanpassingen van de
bestaande wetgeving.
3. Schorsende werking
Het ingevolge de wijzigingsrichtlijn gewijzigde artikel 2, derde lid, van Richtlijn
89/665/EEG schrijft voor dat bij het beroep in eerste instantie tegen een
gunningsbesluit de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat de overeenkomst niet

Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 32 027, nr. 4

2

kan worden gesloten voordat de beroepsinstantie een besluit heeft genomen
over het verzoek tot voorlopige maatregelen of het beroep. Mede uit het vierde
lid van dat artikel maakt de Raad op dat het hier gaat om automatisch
schorsende werking.
Artikel 7 van het voorstel implementeert dit voorschrift door te bepalen dat er
alleen sprake is van schorsende werking indien om een onmiddellijke
voorziening bij voorraad wordt verzocht. Naar het oordeel van de Raad vormt
dit een te beperkte implementatie van bovengenoemde richtlijnbepaling. De
Raad adviseert het voorstel aan te vullen.
4. Voor een redactionele kanttekening verwijst de Raad naar de bij het advies
behorende bijlage.
De Raad merkt op dat het voorstel van wet samenhang vertoont met de
aangekondigde Aanbestedingswet en adviseert nader in te gaan op die
samenhang en op het perspectief van waaruit het voorliggende wetsvoorstel
dient te worden bezien. Tevens vraagt de Raad om aan te geven of de
benadering in dit wetsvoorstel een definitieve, dan wel tijdelijke is. Dit
wetsvoorstel is inhoudelijk de definitieve regeling op het gebied van rechtsbescherming. Het betreft bovendien implementatie van een Europese richtlijn die
uiterlijk op 20 december 2009 in de Nederlandse regelgeving moet zijn
omgezet. Uitgangspunt bij implementatie is dat deze gescheiden van nationaal
beleid wordt omgezet. Het in de memorie van toelichting aangekondigde
uiteindelijke samengaan van beide wetsvoorstellen betreft een wetstechnische
operatie die zal plaatsvinden zodra de nieuwe aanbestedingsregelgeving van
kracht wordt. De memorie van toelichting is op dit punt verduidelijkt.
De Raad signaleert spanning tussen hetgeen artikel 2, negende lid, van richtlijn
nr. 89/665/EG voorschrijft en de praktijk van arbitrage in het aanbestedingsrecht. Het gaat hierbij om de mogelijkheid om beroep bij de rechter in te
kunnen stellen en om de juridische en beroeps-kwalificaties die dat lid stelt aan
de voorzitter van een scheidsgerecht als bedoeld in artikel 1026 van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
De opmerkingen van de Raad geven aanleiding om deze spanning op te heffen
door in het wetsvoorstel voorschriften op te nemen met betrekking tot de
genoemde twee onderwerpen. In het wetsvoorstel is daartoe in artikel 20 een
voorziening opgenomen. De memorie van toelichting is daarop aangepast.
De Raad is van oordeel dat het een te beperkte implementatie zou zijn,
wanneer de automatisch schorsende werking enkel wordt toegekend aan het
kort geding en niet aan de bodemprocedure. De schorsende werking is
bedoeld om een belanghebbende te beschermen tegen een gunning die snel
gedaan wordt terwijl er een rechtszaak aanhangig is. In dergelijke gevallen
gaat het doorgaans om een kort geding waarin om een voorlopige voorziening
wordt verzocht en waarbij een spoedeisend belang snel aangenomen wordt.
Om het door de richtlijn beoogde effect van de schorsende werking te
realiseren volstaat het naar mijn oordeel om dat effect toe te kennen aan een
kort geding en niet aan de bodemprocedure.
Het toekennen van schorsende werking aan een bodemprocedure zou
bovendien een aantal nadelen kennen. Ten eerste zou de rechtsonzekerheid
omtrent de aanbesteding enkele maanden duren. Daarbij is er een risico dat
van deze mogelijkheid misbruik wordt gemaakt. Een en ander strookt niet met
de gewenste snelheid van de procedure. De toelichting is aangevuld met de
hierboven genoemde overwegingen.
Overigens is van de gelegenheid gebruik gemaakt om, naar aanleiding van de
uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit een aantal wijzigingen door te voeren in het
wetsvoorstel. Naar aanleiding van deze toets zijn de artikelen 16 tot en met 19
toegevoegd. Deze artikelen betreffen het onderzoek dat ambtenaren van de
NMa kunnen doen en het geconcentreerde beroep en hoger beroep bij de
rechtbank Rotterdam, respectievelijk het College van beroep voor het
bedrijfsleven. Deze artikelen sluiten aan bij wat gebruikelijk is in het
mededingingsrecht, en maken mogelijk dat de NMa een vergelijkbare
werkwijze hanteert. Tenslotte is een voorziening opgenomen voor het zeer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 32 027, nr. 4

3

uitzonderlijke geval dat de NMa een boete moet opleggen aan zichzelf. In dat
geval wordt de boete opgelegd door de Minister van Economische Zaken.

De Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan
de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening
zal zijn gehouden.
De Vice-President van de Raad van State,
H.D. Tjeenk Willink
Ik moge U hierbij het gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit vorstel van
wet te besluiten.
De minister van Economische Zaken,
M. J. A. van der Hoeven

Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 32 027, nr. 4

4

Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende
no. W10.09.0128/III met een redactionele kanttekening die de Raad in
overweging geeft.
–

In artikel 11, eerste lid, in overeenstemming met de wijzigingsrichtlijn, «een
dwingende reden van algemeen belang» vervangen door «dwingende
redenen van algemeen belang».

Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 32 027, nr. 4

5