ADVIES
Van:
Datum:
Betreft:

adviescommissie strafrecht
31 juli 2020
voorstel tot strafbaarstelling van evidente vormen van kinderkoop

SAMENVATTING
1. Inleiding
Het wetsvoorstel voorziet – kort gezegd – in de strafbaarstelling van het, anders dan tegen een
redelijke onkostenvergoeding, gebruik maken van of optreden als draagmoeder.1 Doel van de
strafbaarstelling is volgens de concept memorie van toelichting tweeledig: enerzijds de
bescherming van de waardigheid van het kind zodat het niet als handelswaar wordt beschouwd;
anderzijds de bescherming van de vrouw zodat zij niet oneigenlijk wordt beïnvloed bij haar
beslissing een kind te dragen en te baren met de intentie het kind over te dragen aan een ander;
dan wel de bescherming van de ouders van het kind zodat zij niet oneigenlijk worden beïnvloed bij
de beslissing het kind af te staan. Verwacht wordt, aldus de concept memorie van toelichting, dat
de strafbaarstelling een normerende en daarmee preventieve werking zal hebben.
2. Aanbevelingen
De adviescommissie strafrecht (ACS) adviseert het wetsvoorstel in te trekken, althans te
heroverwegen, nu
i.
nut en noodzaak van het wetsvoorstel – ook door het ontbreken van enigerlei vorm van
bronvermelding – onvoldoende zijn onderbouwd, mede bezien in het licht van het ultimum
remedium karakter van het strafrecht en het feit dat
▪ het ontbreken van enigerlei vorm van bronvermelding;
▪ de wetgever eerder van mening was dat strafbaarstelling (commercieel
draagmoederschap) onwenselijk en niet noodzakelijk was;
▪ de aanbevelingen van de Speciaal Rapporteur van de Verenigde Naties zich
slecht laten rijmen met de voorgestelde strafbaarstelling;
▪ anders dan de concept memorie van toelichting suggereert, het VN kinderverdrag
en Facultatief Protocol niet dwingen tot strafbaarstelling van (commercieel)
draagmoederschap; en
▪ het maatschappelijke debat over de aan (commercieel) draagmoederschap te
stellen grenzen nog volop in beweging is en strafrechtelijk optreden onwenselijke
gevolgen voor wensouder(s), draagmoeder en kind zal hebben;
ii.
de voorgestelde strafbepaling in de praktijk niet te handhaven zal zijn, zodat de facto
sprake is van symboolwetgeving;
iii.
de sleutelbepaling “vergoeding van redelijke kosten” niet voldoet aan de eisen van
rechtszekerheid en het daaronder te scharen lex certa beginsel;
iv.
de draagmoeder eerder strafbaar zal zijn dan de wensouder(s) zonder dat hiervoor een
(kenbare) rechtvaardiging bestaat.

Door het wetsvoorstel ook wel aangeduid als “kinderkoop”. De ACS komt de term “commercieel draagmoederschap”
passender voor. Zie ook de in dit preadvies opgenomen paragraaf over (o.a.) het rapport van de VN Speciaal Rapporteur,
waaruit volgt dat “kinderkoop” en “commercieel draagmoederschap” geenszins hetzelfde zijn. Nu het commercieel
draagmoederschap is dat het wetsvoorstel strafbaar wil stellen, ligt het voor de hand die term te hanteren.
1

Pagina 2 van 12

Voor zover het wetsvoorstel niet wordt ingetrokken, althans heroverwogen, adviseert de ACS:
i.
nut en noodzaak nader toe te lichten in de memorie van toelichting en de toelichting te
voorzien van (adequate) bronvermelding;
ii.
daarbij ook in te gaan op de te voorziene beperkte handhavingsmogelijkheden;
iii.
de invulling van de sleutelbepaling “vergoeding van redelijke kosten” te verduidelijken;
iv.
de reikwijdte van de subjectieve bestanddelen (oogmerk, wetende dat, redelijkerwijs
vermoedende) nader toe te lichten; en
v.
de toepasselijkheid van art. 7, tweede lid Sr (onbeperkt actief nationaliteitsbeginsel) te
schrappen.

Pagina 3 van 12

CONSULTATIEREACTIE
3. Bespreking van het Wetsvoorstel
3.1. Nut en noodzaak wetsvoorstel onvoldoende onderbouwd
Bronnen ontbreken
In het algemene deel van de concept memorie van toelichting worden meermaals stellingen of
feiten geponeerd ter onderbouwing van nut en noodzaak van het wetsvoorstel. 2 Daarbij ontbreekt
echter telkens enigerlei vorm van bronvermelding. Überhaupt valt op dat de concept memorie van
toelichting feitelijk maar een keer een andere bron opvoert dan (internationale) wet- of regelgeving
(te weten: een rapport van de VN rapporteur, waarover hieronder meer). De ACS acht het
onwenselijk dat nut en noodzaak van een wetsvoorstel niet worden onderbouwd met bronnen. Dat
geldt in het bijzonder voor een wetsvoorstel waarmee nieuwe strafbepalingen worden ingevoerd.
Een en ander doet af aan de controleerbaarheid van een wetsvoorstel en komt ook het
(parlementaire) debat daarover niet ten goede.
Mede door dit gebrek aan bronvermelding acht de ACS nut en noodzaak van het wetsvoorstel
onvoldoende onderbouwd. Dat klemt te meer nu in het wetsvoorstel ook niet wordt onderbouwd laat staan met (gezaghebbende) bronnen - waarom met andere vormen van overheidsoptreden
(bijv. civiel- of bestuursrechtelijke handhaving) niet hetzelfde effect zou kunnen worden bereikt en
dus het strafrecht als ultimum remedium kan en moet worden ingezet. Die vraag is juist van groot
belang bij de invoering van een nieuwe strafbepaling.
Wetgever was eerder van mening dat strafbaarstelling (commercieel) draagmoederschap
onwenselijk en niet noodzakelijk was
In dit verband kan ook niet onvermeld blijven dat de discussie over strafrecht en
draagmoederschap niet nieuw is. Het huidige art. 151b Sr behelst een verbod op het commercieel
bemiddelen bij draagmoederschap. In het kader van de invoering van deze strafbepaling begin
jaren ‘90 is ook gesproken over nut en noodzaak van de strafbaarstelling van (commercieel)
draagmoederschap zelf. De wetgever wilde daar toentertijd echter niet van weten. Zo is onder
meer het volgende te lezen in de Nota naar aanleiding van het Verslag:
“Draagmoederschap, commercieel draagmoederschap en incidentele bemiddeling zonder
winstoogmerk zijn niet strafbaar gesteld De keuze van de strafbaarstellingen berust op de
volgende overwegingen. Uitgangspunt van het wetgevingsbeleid betreffende draagmoederschap is
dat draagmoederschap een onwenselijk verschijnsel is, dat het verwerven van ouderschap langs
deze weg moet worden ontmoedigd en dat commercieel draagmoederschap moet worden
tegengegaan. De wetgever dient derhalve na te gaan of ter verwerkelijking van die doelstelling
B jvoorbeeld: “Opgroeien in het besef te zijn gekocht kan ernstige gevolgen hebben voor de identiteitsvorming van een
kind.” (p. 1); “Door die beïnvloeding kan het gebeuren dat de draagmoeder medische relevante informatie achterhoudt of
niet geheel vrijwillig deelneemt aan een ingrijpend traject.” (p. 1); “Wensouders die bij het realiseren van een kinderwens
afhankelijk zijn van een draagmoeder of iemand die zijn kind wil afstaan kunnen bij vervullen van deze wens in de verleiding
komen in te gaan op een verzoek hier voordeel tegenover te stellen. Hiervoor geldt evengoed dat dit niet in het belang van
het kind is.” (p. 1); “Het is bekend dat er in het buitenland zeer uiteenlopende vergoedingen worden betaald. Dit kan onder
meer te maken hebben met de hoogte van de medische of juridische kosten in het desbetreffende land. In de Verenigde
Staten zijn de kosten voor een draagmoederschapstraject bijvoorbeeld relatief hoog (tot meer dan USD 100.000). De reden
hiervan is onder meer gelegen in de hogere kosten voor de gezondheidszorg en de uitvoerige screening van
draagmoeders.” (p. 4); “Verwacht wordt dat de strafbaarstelling een normerende en daarmee preventieve werking zal
hebben.” (p. 5).
2

Pagina 4 van 12

speciale strafrechtelijk gesanctioneerde verboden noodzakelijk zijn. Indien die vraag bevestigend
wordt beantwoord, hetgeen in de memorie van toelichting in paragraaf 3 van het algemeen deel is
geschied, rijst vervolgens de vraag welke strafbaarstellingen noodzakelijk zijn. Daarbij mag de
wetgever niet uit het oog verliezen dat een strafbepaling ultimum remedium is. Strafbepalingen
dienen in beginsel slechts daar te worden ingezet waar zij naar verwachting een preventieve en
repressieve werking kunnen hebben. Voorts moet een afweging worden gemaakt tussen enerzijds
de lasten van een eventuele opsporing en strafvervolging zowel voor de burger in de vorm van
inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer en in geval van strafoplegging, leedtoevoeging, als voor
het justitieel apparaat in de vorm van werklast, anderzijds de baten van de strafbepaling in de zin
van bijdrage aan de verwerkelijking van het gestelde doel. Op grond van deze afweging wordt in
het hier aan de orde zijnde wetsvoorstel gebruik gemaakt van strafbepalingen met betrekking tot
gedragingen die een klimaat zouden bevorderen waarin commercieel draagmoederschap zich als
maatschappelijk verschijnsel kan ontwikkelen. Als zodanig worden aangemerkt beroeps- en
bedrijfsmatige bemiddeling bij draagmoederschap, het in het openbaar aanbieden van bemiddeling
ter zake van draagmoederschap en het openbaarmaken van de vraag naar of het aanbod van een
draagmoeder.” (Kamerstukken II ’90-‘91, 21968, nr. 5, p. 3; onderlijning ACS)
Kennelijk komt de regering thans tot een andere afweging. Vanzelfsprekend kan voortschrijdend
inzicht daar de oorzaak van zijn, maar dan mag wel verwacht worden dat in de concept memorie
van toelichting tenminste wordt uitgelegd en onderbouwd waarom nu een andere afweging wordt
gemaakt. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt. Sterker nog, er wordt niet een keer verwezen
naar de eerder gemaakte afwegingen.
Speciale Rapporteur VN adviseert niet tot strafbaarstelling van (commercieel)
draagmoederschap; tussenpersonen - en niet draagmoeder of wensouders - zouden
primaire focus strafrecht moeten zijn maar dan alleen bij illegaal draagmoederschap
In de concept memorie van toelichting (p. 5) wordt verwezen naar een rapport van de Speciaal
Rapporteur inzake kinderhandel, kinderprostitutie en kinderpornografie van de Verenigde Naties
van 15 januari 2018 (A/HRC/37/60). De aanbevelingen van dit - kennelijk als gezaghebbend
beschouwde - rapport laten zich echter niet goed rijmen met de voorgestelde strafbaarstelling.
De Speciaal Rapporteur adviseert immers niet tot het verbieden van (commercieel)
draagmoederschap als zodanig (laat staan dat dit verbod van strafrechtelijke aard zou moeten
zijn). Wel wordt geadviseerd “kinderkoop” tegen te gaan. 3 “Commercieel draagmoederschap” is
echter niet hetzelfde als “kinderkoop”.4 De concept memorie van toelichting stelt ten onrechte deze
twee figuren/begrippen zonder meer op een lijn.
Maar zelfs als de wetgever hier anders over zou denken, geldt dat de Speciaal Rapporteur
adviseert om bij illegale draagmoederconstructies de inzet van het strafrecht primair te focussen op
Geadviseerd wordt immers het volgende: “Create safeguards to prevent the sale of children in the context of commercial
surrogacy, which should include either the prohibition of commercial surrogacy until and unless properly regulated systems
are put in place to ensure that the prohibition on sale of children is upheld, or strict regulation of commercial surrogacy
which ensures that the surrogate mother retains parentage and parental responsibility at birth and that all payments made to
the surrogate mother are made prior to any legal or physical transfer of the child and are non-reimbursable (except in cases
of fraud) and which rejects the enforceability of contractual provisions regarding parentage, parental responsibility, or
restricting the rights (e.g. to health and freedom of movement) of the surrogate mother;” (p. 19).
4
Zie p. 12 van het VN-rapport: “commercial surrogacy may not constitute sale of children if it is closely regulated in
compliance with international human rights norms and standards”. Dit is ook de visie van het Comité voor de Rechten van
het Kind: “While noting that surrogate motherhood is a complex area that raises many different questions that fall outside
the scope of the Optional Protocol, the Committee is nevertheless concerned that widespread commercial use of surrogacy
in the State party may lead, under certain circumstances, to the sale of children.” (CRC/C/OPSC/USA/CO/3-4, punt 24).
3

Pagina 5 van 12

de tussenpersonen (“intermediaries”) en dus niet op de wensouder(s) of draagmoeder zelf. 5 In
zekere zin is dit wat Nederland reeds doet met het bepaalde in art. 151b Sr (verbod commercieel
bemiddelen bij draagmoederschap).
Anders gezegd: Nederland doet al wat wordt geadviseerd en wil met het wetsvoorstel iets gaan
doen wat juist niet geadviseerd wordt. De ACS zou menen dat in de concept memorie van
toelichting tenminste aandacht zou worden besteed aan deze ogenschijnlijke tegenstelling. Dat is
niet het geval.
VN kinderverdrag en Facultatief Protocol dwingen niet tot strafbaarstelling
In de concept memorie van toelichting wordt meermaals verwezen naar internationale regelgeving:
“Lidstaten dienen op grond van artikel 35 IVRK en het Facultatief Protocol inzake de verkoop van
kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie bij het IVRK […] maatregelen te treffen ter
voorkoming van de verkoop van kinderen voor welk doel of in welke vorm dan ook.” (p. 1)
“De strafbaarstelling is in lijn met de verdragsverplichtingen uit artikel 35 IVRK en het Facultatief
Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie bij het IVRK waarin
staat dat lidstaten passende maatregelen nemen ter voorkoming van de verkoop van of handel in
kinderen.” (p. 6)
De suggestie dat deze internationale regelgeving zou dwingen tot strafbaarstelling van
commercieel draagmoederschap is echter onjuist.
Reeds hierboven is opgemerkt dat “kinderkoop” niet hetzelfde is als “commercieel
draagmoederschap”. Daar kan aan worden toegevoegd dat genoemd art. 35 van het Verdrag
Inzake de Rechten van het Kind (IVRK) met geen woord rept over een verplichting tot het nemen
van strafrechtelijke maatregelen tegen “kinderkoop”. Artikel 3 van het Facultatief Protocol doet dat
wel maar uitsluitend als de “kinderkoop” een bijzonder doel heeft (te weten seksuele uitbuiting van
het kind, de overdracht met winstoogmerk van organen van het kind of het onderwerpen van het
kind aan gedwongen arbeid).
Nederland heeft het IVRK en het Facultatief Protocol reeds decennia geleden geratificeerd (in 1995
resp. 2005). Bij gelegenheid van de ratificatie van dit laatste instrument merkte de minister nog
expliciet op dat wijziging van Nederlandse wetgeving niet was vereist, met uitzondering van een
bepaling in de Uitleveringswet (art. 51a). Ook daaruit blijkt dat deze internationale afspraken niet
dwingen tot strafbaarstelling van commercieel draagmoederschap zoals beoogd door het
wetsvoorstel. Ten onrechte wordt het tegendeel gesuggereerd in de concept memorie van
toelichting.
Maatschappelijk debat nog volop gaande, onwenselijke gevolgen voor wensouders,
draagmoeder en kind
Het komt de ACS voor dat het (internationale) maatschappelijke debat over commercieel
draagmoederschap nog volop gaande is en met name de laatste jaren een vlucht heeft genomen.
Wat er ook zij van de (on)wenselijkheid van commercieel draagmoederschap, de vraag is of bij die
stand van zaken strafbaarstelling geïndiceerd is. De ACS beantwoordt die vraag ontkennend,
mede in het licht van hetgeen hiervoor is opgemerkt over het ultimum remedium karakter van het
strafrecht, maar ook in het licht van de ogenschijnlijk disproportionele gevolgen die vervolging en
bestraffing kan, en vaak zal, hebben voor de wensouder(s) en de draagmoeder maar ook het kind
zelf waar het allemaal om gaat. Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat de stap naar
5

Zie p. 19: “Focus any criminal or civil penalties for illegal surrogacy arrangements primarily upon the intermediaries.”
Pagina 6 van 12

een draagmoeder in veruit de meeste gevallen pas gezet zal worden als een natuurlijke
zwangerschap niet mogelijk blijkt (bijv. wegens een vruchtbaarheidsprobleem) of door de aard van
de relatie is uitgesloten (bijv. een homoseksueel koppel). Wat ook de reden is, de stap naar een
draagmoeder zal niet licht worden gezet. Ook tot het zijn van commercieel draagmoeder zal niet
zomaar worden besloten. De ACS vraagt zich af of een strafbepaling onder die omstandigheden bij
het besluit een draagmoeder te betalen of tegen betaling als draagmoeder op te treden
daadwerkelijk gewicht in de schaal zal leggen. De vraag is ook wat een strafrechtelijke
leedtoevoeging bij wensouder(s) en draagmoeder voor meerwaarde heeft. Allen kunnen tot een
jaar gevangenisstraf krijgen en blijven in ieder geval achter met een strafblad. Een Verklaring
Omtrent Gedrag (VOG) is daardoor in veel gevallen niet meer mogelijk met alle gevolgen voor de
perspectieven op de arbeidsmarkt van dien. Dit is in niemands belang, niet in de laatste plaats van
het kind.
Daar kan aan worden toegevoegd dat het wetsvoorstel er kennelijk mede toe strekt te voorkomen
dat kinderen opgroeien in het besef “gekocht te zijn” (p. 1). De ACS merkt op dat strafbaarstelling
van commercieel draagmoederschap niet bepaald bij lijkt te dragen aan de vermindering van een
dergelijk stigma. In tegendeel. De ACS kan zich nauwelijks een groter stigma voorstellen voor een
kind dan de wetenschap dat hij of zij volgens de Nederlandse wet letterlijk “uit misdrijf afkomstig is”.
3.2 In de praktijk niet te handhaven strafbepaling: symboolwetgeving
Zoals hierboven reeds werd opgemerkt, is eerder in het parlement gesproken over strafbaarstelling
van (commercieel) draagmoederschap als zodanig. De minister wilde daar destijds echter niet van
weten. In dat verband is door de minister ook gewezen op het feit dat een dergelijke strafbepaling
niet te handhaven zou zijn:
“Een rechtstreeks algeheel verbod van draagmoederschap en van elke bemiddeling ter zake is niet
handhaafbaar, aangezien veelal niet zal kunnen worden aangetoond dat het voornemen om
afstand te doen van het kind reeds vóór de zwangerschap bestond. Het verweer dat dit voornemen
of de uitvoering van dit voornemen geen verband houdt met draagmoederschap maar voortvloeit
uit ongewenste zwangerschap, zal veelal niet afdoende kunnen worden weerlegd. Bovendien zou
het streven om een zodanig verbod te handhaven, leiden tot opsporingsonderzoek dat diep in de
persoonlijke levenssfeer van de betrokken vrouw ingrijpt. Voornoemde bezwaren gelden eveneens
met betrekking tot een verbod van commercieel draagmoederschap. In het laatste geval moet ook
nog worden bewezen dat de ontvangen vergoeding meer dan kostendekkend was.” (Kamerstukken
II ’90-‘91, 21968, nr. 3, p. 2-3)6
In de nota van toelichting voegt de minister hier nog aan toe: “Wat de begripsomschrijving van draagmoeder in het derde
lid van artikel 151 b betreft, merk ik het volgende op. Inderdaad zou het hier bedoelde voornemen in het geval dat men
uitsluitend te maken heeft met een «van draagmoederschap verdacht persoon» veelal niet kunnen worden aangetoond. Op
grond daarvan acht ik een rechtstreeks verbod van draagmoederschap niet handhaafbaar. Indien een persoon echter wordt
verdacht van beroeps– of bedrijfsmatige bemiddeling bij draagmoederschap doet zich een andere situatie voor. Het enkele
feit dat op niet-incidentele voet bemiddeling is of wordt verleend bij het afstand doen van een kind dan wel dat bemiddeling
is of wordt verleend met winstoogmerk doet een redelijk vermoeden rijzen dat die bemiddeling wordt verleend aan
draagmoeders of vrouwen die draagmoeder wensen te worden. Daarbij moet worden bedacht dat ingevolge artikel 151c
elke beroeps– of bedrijfsmatige bemiddeling bij het afstand doen van een kind, dus ook beroeps– of bedrijfsmatige
bemiddeling ten behoeve van een vrouw die ongewenst zwanger is geworden, verboden is, tenzij dit geschiedt door de raad
voor de kinderbescherming of een door de raad daartoe aangewezen rechtspersoon. Nader onderzoek van de
omstandigheden waaronder werd of wordt bemiddeld kan feiten aan het licht brengen waaruit een reeds voor de
zwangerschap bestaand voornemen van de vrouw(en) aan wie bemiddeling is verleend, kan worden afgeleid, bij voorbeeld
het tijdsverloop tussen de eerste contacten van de bemiddelaar met de vrouw(en) of de wensouders en het tijdstip waarop
een kind is of zal worden geboren.” (Kamerstukken II ’90-‘91, 21968, nr. 5, p. 2; onderstreping ACS).
6

Pagina 7 van 12

De ACS vraagt zich af welke (gewijzigde) omstandigheden maken dat thans wel sprake zou zijn
van een te handhaven strafbepaling. De concept memorie van toelichting gaat hier niet op in en
dergelijke omstandigheden zijn de ACS ook niet bekend. Het is eerder andersom. De strafbepaling
zal alleen maar moeilijker gehandhaafd kunnen worden, bijvoorbeeld vanwege de mogelijkheden
om op allerhande manieren anoniem betalingen te doen (crypto currencies etc.) en de vergaande
internationalisering van commercieel draagmoederschap. Opsporing zal in die internationale
gevallen veelal rechtshulp vereisen. Met veel landen waar commerciële draagmoedertrajecten
mogelijk zijn, heeft Nederland geen of maar een zeer beperkte rechtshulprelatie. Waar wel een
rechtshulprelatie bestaat, is het de vraag of rechtshulp zal worden verleend, zeker als in de
aangezochte staat commercieel draagmoederschap niet strafbaar is. Rechtshulp vergt immers in
de regel dubbele strafbaarheid.
Ook de uitzondering die de voorgestelde strafbepaling maakt voor vergoeding van “redelijke
kosten” (zie daarover ook hieronder) maakt handhaving lastig, zo niet onmogelijk. Opsporing door
politie vereist altijd een “redelijk vermoeden” van schuld. Dat de politie te horen krijgt dat betaald is
in het kader van een draagmoedertraject zal niet voldoende zijn voor een redelijk vermoeden van
overtreding van het voorgestelde art. 151d Sr. Er zal immers ook een redelijk vermoeden moeten
zijn dat deze vergoeding hoger was dan de toegestane “redelijke kosten”. Dat vereist niet alleen
dat de politie weet hoe hoog de betaalde vergoeding was maar ook dat dit bedrag meer dan een
“redelijke vergoeding” is. Het ligt voor de hand dat dit bedrag aanzienlijk hoger zal moeten zijn dan
deze redelijke vergoeding. Of een enigszins hoger bedrag dan de “redelijke vergoeding” reeds een
redelijk vermoeden oplevert is immers maar zeer de vraag. Het zal in de opsporingsfase al lastig
zijn deze drempel te halen, zeker in buitenlandse trajecten, gelet ook op de kennelijk enorme
verschillen in mogelijke bedragen (USD 100.000,- kan nog steeds redelijk zijn; aldus de concept
memorie van toelichting). In de rechtszaal ligt de lat voor het Openbaar Ministerie nog hoger.
Daar komt bij dat aangezien zowel wensouder(s) als draagmoeder straks strafbaar zijn, aan beiden
ook een zwijgrecht toekomt. Het bewijs van subjectieve bestanddelen (opzet, oogmerk etc.), maar
ook bijvoorbeeld de hoogte van de betaalde bedragen of gedane beloftes is daarmee nog
moeilijker zo niet onmogelijk rond te krijgen.
De ACS vraagt zich, tot slot, ook af hoe de minister verwacht dat politie / Openbaar Ministerie
kennis zullen gaan nemen van mogelijk overtredingen van het voorgestelde art. 151d Sr. Dat
aangifte wordt gedaan ligt niet voor de hand. Geen van de rechtstreeks betrokkenen (wensouder(s)
en draagmoeder) heeft daar enig belang bij. Familie zal veelal niet afweten van een vermeend
verboden afspraak of, zo dat wel het geval is, gelet op de familieband afzien van aangifte. Zo het
kind op enig moment zelf al aangifte zou willen doen, dan geldt dat tegen de tijd dat hij of zij
daartoe in staat is het recht tot strafvervolging reeds verjaard is.
Al met al vermag de ACS niet in te zien dat en waarom de voorgestelde strafbepaling nu wel
ineens gehandhaafd zal kunnen worden. De facto is dus sprake van symboolwetgeving.
3.3 Sleutelbegrip “vergoeding van redelijke kosten” voldoet niet aan de eisen van
rechtszekerheid en daaronder te scharen lex certa beginsel
Blijkens het derde lid van het voorgestelde artikel 151d Sr is geen sprake van strafbaarheid als de
gift, belofte of dienst, strekt tot vergoeding van “redelijke kosten die samenhangen met het zijn van
draagmoeder of met het duurzaam overnemen van de verzorging en op voeding van een kind.”
Volgens de concept memorie van toelichting kan voor wat betreft de vraag wat “redelijke kosten”
zijn voor Nederlandse draagmoeder-trajecten aansluiting worden gezocht bij de Algemene
Pagina 8 van 12

Maatregel van Bestuur (AMvB) die zal worden vastgesteld op grond van het nieuwe artikel 1:215
BW. Deze (concept) AMvB is er thans nog niet zodat de ACS ook niet kan toetsen of deze AMvB
voldoende houvast zal bieden.
Voor buitenlandse draagmoeder-trajecten zal de AMvB in ieder geval niet gaan gelden. In de
concept memorie van toelichting is over deze trajecten onder meer het volgende te lezen:
•

•

•

“Het uitgangspunt is dat betalingen dienen ter vergoeding van de daadwerkelijke kosten
van het traject of de procedure. Van belang is dat alle betalingen redelijk, gespecificeerd
en inzichtelijk zijn. Van de wensouders wordt verwacht dat zij weten voor welk doel de
betalingen die zij doen dienen en dat zij nagaan of de vergoeding inderdaad een redelijke
vergoeding is voor de kosten waar het om gaat. Ook indien gebruik is gemaakt van een
tussenpersoon. Voor sommige kostenposten geldt dat op basis van bonnetjes eenvoudig
inzichtelijk kan worden gemaakt welk product is aangeschaft of welke dienst is afgenomen,
en wat de prijs hiervan is. Bij draagmoederschap geldt dit bijvoorbeeld voor de
zwangerschapstests of positiekleding die de draagmoeder heeft gekocht, of de
zwangerschapscursus die ze heeft gevolgd. Dit zijn kosten die samenhangen met het zijn
van draagmoeder en voor vergoeding in aanmerking komen. Voor andere kostenposten
geldt dat rekening dient te worden gehouden met de waarde van de vergoeding in het
desbetreffende land. Een vergoeding voor misgelopen inkomsten kan bijvoorbeeld redelijk
zijn indien de draagmoeder als gevolg van de zwangerschap gedurende enkele maanden
zelf geen inkomsten heeft kunnen verwerven, als deze vergoeding naar lokale maatstaven
ook een salaris voor enkele maanden betreft. Indien een dergelijke vergoeding
bijvoorbeeld voldoende is om in het desbetreffende land een woning aan te schaffen of
een gehele universitaire opleiding te betalen, moet dit voor de wensouder een signaal zijn
dat de vrouw door deze vergoeding oneigenlijk kan worden beïnvloed.” (p. 4-5)
“Wensouders moeten er rekening mee houden dat als de draagmoeder of de ouder van of
verantwoordelijke voor het kind in een financieel slechte situatie verkeert, de vergoeding bij
de beslissing draagmoeder te worden of een kind af te staan al snel een doorslaggevende
rol kan spelen.” (p. 5)
“Van wensouders wordt verwacht dat zij goed onderzoeken of het om redelijke kosten
gaat. Daarbij is een belangrijke vraag in hoeverre het voordeel voor de ander
beweegreden zou kunnen zijn om draagmoeder te worden of een kind af te staan. Niet in
alle gevallen zal dit eenvoudig te beoordelen zijn.” (p. 9)

Uit het voorgaande volgt dat het sleutelbegrip “redelijke kosten” afhankelijk is gemaakt van i) de
koopkracht in het desbetreffende land in z’n algemeenheid; ii) de financiële situatie van de moeder
in het bijzonder; iii) de kosten van zeer specifieke producten en diensten in het desbetreffende land
(kleding, woning, universitaire studie, zorgkosten, juridische kosten etc); en iv) de vraag of het
voordeel voor de ander beweegreden zou kunnen zijn draagmoeder te worden. De ACS meent dat
dit sleutelbegrip daarmee een dusdanig onzekere en onbestemde invulling heeft gekregen dat niet
is voldaan aan de eisen van rechtszekerheid en het daaronder te scharen lex certa beginsel. Voor
wensouder(s) en draagmoeder is simpelweg niet op voorhand vast te stellen of wel of niet sprake
is van “redelijke kosten”, reeds nu dit kennelijk mede afhangt van de subjectieve beleving van de
ander.
Los hiervan lijkt de concept memorie van toelichting ook innerlijk tegenstrijdig als het om de
invulling van het sleutelbegrip “redelijke kosten” gaat. Zo wordt daarin ook opgemerkt:

Pagina 9 van 12

“Het gaat om het doen van een gift of belofte, of het verlenen van een dienst die geen vergoeding
betreft van redelijke kosten die direct samenhangen met het zijn van draagmoeder of met het
duurzaam overnemen van de verzorging en opvoeding van een kind (artikel 151d, derde lid Sr).
Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het afbetalen van een schuld, het kopen van nieuw
meubilair of de belofte dat iemand gedurende langere tijd een dienstbetrekking zal hebben.
Kortgezegd gaat het om een betekenisvol voordeel voor de draagmoeder, de ouder van of
verantwoordelijke voor het kind dat hij of zij niet zou hebben als niet tot draagmoederschap of het
afstaan van het kind zou worden overgegaan.” (p. 7)
De ACS kan deze paragraaf in de concept memorie van toelichting niet goed volgen. Vergoeding
door de wensouders van bijvoorbeeld nieuwe kleding of aanzienlijke, maar redelijke, medische
kosten zijn strikt genomen immers ook “voordelen” die de draagmoeder niet zouden hebben
genoten indien zij niet tot het zijn van draagmoeder was overgegaan. Of wordt soms gedoeld op
“voordelen” die niet een-op-een corresponderen met gemaakte kosten? De voorbeelden van het
afbetalen van een schuld of de aanschaf van nieuw meubilair lijken dit wel te suggereren. Maar
zelfs in die lezing zijn deze voorbeelden nog steeds verwarrend. Niet strafbaar is immers “de gift,
belofte, of dienst [die] strekt tot vergoeding van redelijk kosten” (onderlijning ACS). De ACS kan dit
bezwaarlijk anders verstaan dan dat het schenken van nieuw meubilair of de belofte van een
dienstbetrekking weldegelijk is toegestaan zolang de waarde daarvan maar correspondeert met
redelijke kosten. Als de draagmoeder in plaats van monetaire vergoeding van gederfde inkomsten
liever een nieuwe inboedel of aflossing van haar schuld wenst is dat dus toegestaan. Indien dat
niet de strekking van het wetsvoorstel is, adviseert de ACS dat te verduidelijken.
3.4 Nadere toelichting keuze subjectieve bestanddelen (oogmerk, wetende dat,
redelijkerwijs vermoedende)
Kort gezegd geldt voor de wensouders als subjectief bestanddeel dat de gift etc. moet zijn gedaan
met het “oogmerk” de draagmoeder als zodanig op te laten treden. In z’n algemeenheid geldt dat
de vervulling van het bestanddeel “oogmerk” noodzakelijkheidsbewustzijn vereist is zodat
voorwaardelijk opzet niet volstaat.7
Voor de draagmoeder geldt als subjectief bestanddeel dat de gift etc. wordt aangenomen “wetende
of redelijkerwijs vermoedende” dat deze is gedaan om tot het zijn van draagmoeder over te gaan.
Voor het subjectieve bestanddeel “wetende dat” volstaat voorwaardelijk opzet; met “redelijkerwijs
vermoedende” wordt voorzien in een culpoze variant.8
Dit alles betekent dat de draagmoeder eerder strafbaar is dan de wensouders. De draagmoeder is
immers reeds strafbaar indien zij verwijtbaar of naïef heeft gehandeld. Voor de wensouders ligt de
lat hoger.
Dit onderscheid is vermoedelijk het gevolg van het deels letterlijk overnemen van de
strafbepalingen die zien op actieve (art. 177 Sr) en passieve (art. 363 Sr) omkoping van
ambtenaren. Dat een ambtenaar extra op zijn hoede moet zijn als deze een gift, belofte of dienst
ontvangt (en bij naïviteit niet straffeloos blijft) is nog te billijken. Waarom dit ook voor de
draagmoeder zou moeten gelden, vermag de ACS echter niet in te zien.

7

Vgl. De Hullu, 6e druk, p. 253; Knigge-Wolswijk, 15e druk, p. 131. Zie ook de jurisprudentie van de Hoge Raad over bijv.
oplichting (ECLI:NL:HR:2019:1454) en diefstal (ECLI:NL:HR:1983:AC8152).
8
Vgl. b jv. art. 363 Sr (ambtelijke omkoping). De formulering van het tweede lid lijkt aan dit artikel ontleend.
Pagina 10 van 12

Zonder nader toelichting, die ontbreekt, acht de ACS het gemaakte onderscheid tussen
draagmoeder(s) en wensouders dan ook niet goed te begrijpen. Gelet op de grote onzekerheid die
bestaat over de betekenis van het begrip “redelijke kosten” (zie hierboven) ligt een zware opzet eis
(“oogmerk”) voor de hand. Die onzekerheid regardeert niet alleen de wensouder(s), maar ook de
draagmoeder. De ACS zou daarom menen dat, zo al zou worden besloten tot strafbaarstelling over
te gaan, ook voor de draagmoeder de zware opzet eis van “oogmerk” geldt. Geadviseerd wordt het
tweede lid overeenkomstig aan te passen.
3.5 Schrapping toepassing onbeperkt actief nationaliteitsbeginsel (art. 7, lid 2 Sr)
Het wetsvoorstel voorziet kort gezegd in toepassing van het onbeperkt actief nationaliteitsbeginsel.
Dat wil zeggen: Nederlandse draagmoeders en wensouders kunnen in Nederland vervolgd worden
voor een in het buitenland begane overtreding van art. 151d Sr ook als in dit buitenland
commercieel draagmoederschap niet strafbaar is.
Toepassing van het onbeperkt actief nationaliteitsbeginsel is een uitzondering op de hoofdregel dat
Nederlanders niet vervolgd moeten kunnen worden voor iets wat zij gedaan hebben in een land
waar deze gedragingen niet strafbaar zijn.
Voor slechts een zeer gering aantal strafbepalingen is het vereiste van dubbele strafbaarheid
losgelaten. Te denken valt aan onder meer de zogenoemde “loyaliteitsdelicten” (o.a. misdrijven
tegen de veiligheid van de staat), kinderporno, verkrachting, mensensmokkel en genitale
verminking.
Dit gering aantal delicten mag niet verbazen nu de lat voor toepassing van het onbeperkt actief
nationaliteitsbeginsel zeer hoog ligt. In de notitie ‘Het vereiste van dubbele strafbaarheid in het
Nederlandse strafrecht (internationale strafrechtelijke samenwerking en rechtsmacht)’9 worden drie
cumulatieve voorwaarden opgesomd waaraan moet zijn voldaan om de principiële eis van dubbele
strafbaarheid los te laten:
1. het ontbreken van dubbele strafbaarheid staat in de weg aan een in Nederland gewenste
vervolging;
2. het betreft feiten die onze rechtsorde ernstig schokken (zoals feiten die een inbreuk maken op
de menselijke waardigheid); en
3. de feiten worden niet alleen in Nederland maar ook in veel landen als ernstige strafbare feiten
aangemerkt.
Wanneer niet aan deze drie voorwaarden is voldaan, dient het vereiste van dubbele strafbaarheid
te worden gehandhaafd. “Alsdan”, aldus de notitie, “is het straffeloos blijven van gedragingen van
Nederlanders in het buitenland die hier te lande als misdrijf strafbaar zijn, maar niet strafbaar zijn
gesteld in dat land, niet in strijd met onze rechtsorde.10 (Kamerstukken II 2003/04, 29451, 1, p.).
De ACS mist kenbare aandacht voor deze drie voorwaarden in de concept memorie van
toelichting. Ter rechtvaardiging van het loslaten van de eis van dubbele strafbaarheid wordt in de
kern bezien niet meer aangevoerd dan dat dit wenselijk is omdat Nederlanders ook in het
buitenland de fundamentele rechten van het kind en draagmoeders dienen te respecteren. Ook
wordt verwezen naar het IVRK en bijbehorend Facultatief Protocol.

9

Kamerstukken II 2003/04, 29451, nr. 1.
Idem., p. 14 en 16.

10

Pagina 11 van 12

De ACS meent dat deze onderbouwing niet volstaat. Reeds hierboven is uiteengezet dat IVRK en
bijbehorend Facultatief Protocol niet dwingen tot strafbaarstelling van commercieel
draagmoederschap. Een en ander kan dus ook niet toepassing van het onbeperkt actief
nationaliteitsbeginsel rechtvaardigen.
Dat het wenselijk is dat Nederlanders ook in het buitenland de fundamentele rechten van kinderen
en draagmoeders respecteren - en als dat niet gebeurt in Nederland vervolgd moeten kunnen
worden - is eveneens onvoldoende. Er moet immers ook sprake zijn van een ernstig geschokte
rechtsorde (tweede eis). De ACS merkt in dit verband op dat de voorziene strafbedreiging (1 jaar
gevangenisstraf) niet zonder meer tot uitdrukking brengt dat sprake is van een ernstig geschokte
rechtsorde bij commercieel draagmoederschap. Ook, tot slot, dat in veel andere landen
commercieel draagmoederschap als ernstig strafbaar feit wordt aangemerkt (derde eis), blijkt niet
uit de concept memorie van toelichting.
Ter zijde merkt de ACS op dat toepassing van het onbeperkt actief nationaliteitsbeginsel op
commercieel draagmoederschap ook tot gevolg heeft dat Nederlanders (bijv. met een dubbele
nationaliteit) die reeds geruime tijd of zelfs al hun hele leven in het buitenland wonen strafbaar zijn
als zij het voorgestelde art. 151d Sr zouden overtreden. Dit is weliswaar een noodzakelijk gevolg
van het loslaten van het vereiste van dubbele strafbaarheid, maar onderstreept in de visie van de
ACS wel dat en waarom het onbeperkt actief nationaliteitsbeginsel niet licht moet worden
toegepast. De ACS mist ook voor dit neveneffect kenbare aandacht in de concept memorie van
toelichting.

Pagina 12 van 12