Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2021–2022

35 945

Wijziging van de Wet op het financieel toezicht
en de Faillissementswet in verband met de
bevoegdheid om vast te stellen of een bank of
beleggingsonderneming faalt of waarschijnlijk
zal falen en in verband met de verificatie van
interesten die lopen vanaf de faillietverklaring
van een bank of beleggingsonderneming ter
uitvoering van Richtlijn nr. 2014/59/EU alsmede
ter uitvoering van Verordening (EU) nr. 806/2014

Nr. 3

MEMORIE VAN TOELICHTING
ALGEMEEN
§ 1. Inleiding
Het voorstel strekt tot aanpassing van de Wet op het financieel toezicht en
de Faillissementswet en regelt twee onderwerpen.
Het betreft in de eerste plaats de bevoegdheid om vast te stellen of een
niet- significante bank faalt of waarschijnlijk zal falen. Die vaststelling is
een van de vereisten om over te kunnen gaan tot afwikkeling. Uit het
systeem van de Europese richtlijnen en verordeningen volgt dat de
Nederlandsche Bank (DNB) daartoe bevoegd is, maar een uitdrukkelijke
bepaling ontbreekt. Het thans voorliggende wetsvoorstel voert zo’n
uitdrukkelijke bepaling in.
In de tweede plaats betreft het aanpassing van de thans geldende regel
dat rente die loopt vanaf faillietverklaring niet wordt geverifieerd. Zoals
hieronder nader wordt toegelicht, is dat in het geval van een faillissement
van een bank of een beleggingsonderneming, waarop de richtlijn herstel

kst-35945-3
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2021

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

1

en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen1 (BRRD) van
toepassing is, ongewenst om verschillende redenen. Dit wetsvoorstel
maakt voor die twee typen onderneming een uitzondering op de regel dat
rente die loopt na faillietverklaring niet wordt geverifieerd.
Op beide onderwerpen, die noodzakelijk zijn om op een goede wijze
uitvoering te kunnen geven aan de Europese regelgeving inzake het
gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme, wordt hieronder nader
ingegaan.
§ 2. Bevoegdheid om vast te stellen dat een entiteit faalt of waarschijnlijk
zal falen
De BRRD vormt, kort gezegd, het Europees kader voor de omgang met
falende banken en beleggingsondernemingen. In artikel 32, eerste lid,
onderdeel a, BRRD wordt bepaald dat de prudentieel toezichthouder de
vaststelling doet dat een bank of beleggingsonderneming faalt of
waarschijnlijk zal falen, en het tweede lid bevat de lidstaatoptie om die
bevoegdheid ook aan de afwikkelingsautoriteit te geven. Deze vaststelling
over de overlevingskansen is een van de drie vereisten om over te kunnen
gaan tot afwikkeling. De vraag of aan de andere twee vereisten is voldaan
– de afwezigheid van «alternatieve oplossingen» en de vraag of afwikkeling in het algemeen belang is – dient te worden beantwoord door de
afwikkelingsautoriteit. Het is vervolgens ook de afwikkelingsautoriteit die
de feitelijke afwikkeling ter hand neemt.
De verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme2 (hierna:
SRMR) vormt vervolgens het juridisch kader voor de afwikkeling van
banken(groepen) binnen de bankenunie en vult de toepassing van de
BRRD nader in. De SRMR bepaalt in artikel 18, eerste lid, dat de ECB als
prudentieel toezichthouder bevoegd is om te beoordelen of een significante bank of bank die onderdeel uitmaakt van een grensoverschrijdend
actieve bankengroep faalt of waarschijnlijk zal falen. De vraag of aan de
andere twee vereisten is voldaan, dient voor deze banken te worden
beantwoord door de Europese Afwikkelingsraad (de Single Resolution
Board). Het is vervolgens ook de Afwikkelingsraad die de feitelijke
afwikkeling van significante banken en bankengroepen ter hand neemt.
Voor, kort gezegd, de niet-significante banken geldt dat de nationale
afwikkelingsautoriteiten de vraag of aan de andere twee vereisten is
voldaan – de afwezigheid van alternatieve oplossingen en de vraag of
afwikkeling in het algemeen belang is – dienen te beantwoorden en de
afwikkeling ter hand nemen. Dit volgt uit artikel 7, derde lid, van de SRMR.

1

Richtlijn nr. 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende
de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen
en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de
Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU,
2012/30/EU en 2013/36/EU en Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het
Europees Parlement en de Raad (PbEU 2014, L 173) (Bank Recovery and Resolution Directive).
Dit zijn, kort gezegd, beleggingsondernemingen met een aanvangstkapitaal van € 750.000 van
toepassing is. Zie voor verdere toelichting de memorie van toelichting bij de Implementatiewet
verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen,
artikel II, onderdeel O.
2
Verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot
vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van
kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk bankenafwikkelingsfonds en tot
wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad (PbEU
2014, L 225) (Single Resolution Mechanism Regulation).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

2

De SRMR beantwoordt echter niet expliciet de vraag welke autoriteit
bevoegd is om te beoordelen of een niet-significante bank faalt of
waarschijnlijk zal falen. Uit de BRRD en de SRMR volgt wel dat dit in
beginsel de prudentieel toezichthouder zou moeten zijn. De verordening
bankentoezicht3 (hierna: SSM- verordening) regelt de verdeling van taken
op het gebied van het prudentieel toezicht binnen de bankenunie tussen
de ECB en de nationale toezichthouders. In de SSM-verordening wordt
dienaangaande een aantal taken aan de ECB opgedragen en wordt aan de
ECB een aantal bevoegdheden toegekend om die taken uit te oefenen.
Ter uitvoering van het prudentieel toezicht zijn de nationale toezichthouders ten aanzien van niet-significante banken belast met de uitoefening van het «doorlopend» prudentieel toezicht. De ECB is belast met
het doorlopend toezicht op significante banken en is daarenboven
exclusief bevoegd tot verlening en intrekking van vergunningen en
verklaringen van geen bezwaar aan alle banken. De ECB kan bovendien op
elk moment het toezicht op een niet- significante bank aan zich trekken.
Het ontbreken van een regeling in de SRMR heeft aanleiding gegeven tot
contact op ambtelijk niveau tussen het Ministerie van Financiën en de
diensten van de Europese Commissie. In dat overleg hebben de diensten
van de Commissie geadviseerd om in de nationale wetgeving de
bevoegdheid om te beoordelen of een niet-significante bank faalt of
waarschijnlijk zal falen toe te kennen aan de nationale toezichthouder.
DNB heeft contact gehad met de ECB. De ECB heeft aangegeven zich niet
bevoegd te achten om te beoordelen of een niet-significante bank faalt of
waarschijnlijk zal falen.
De conclusie luidt dat voor Nederland DNB bevoegd zou moeten zijn om
vast te stellen dat een niet-significante bank faalt of waarschijnlijk zal
falen. Nu de SRMR deze bevoegdheid niet aan de nationale toezichthouder toekent, dient, ter omzetting van artikel 32 van de BRRD, een
bepaling in de Wet op het financieel toezicht (Wft) te worden opgenomen.
Dit voorstel strekt daartoe.
Wegens de nauwe band met afwikkeling is ervoor gekozen dit te regelen
in Deel 3A en niet in Deel 3, met betrekking tot prudentieel toezicht. In dit
verband wordt nog opgemerkt dat deze materie niet in een richtlijn inzake
toezicht wordt geregeld, maar in de BRRD, die betrekking heeft op
afwikkeling. Ten overvloede wordt erop gewezen dat de hier bedoelde
bevoegdheid niet reeds volgt uit artikel 3a van het Besluit uitvoering
EU-verordeningen financiële markten. Dat artikel heeft betrekking op de
verantwoordelijkheid van DNB als afwikkelingsautoriteit, niet op haar rol
van toezichthouder.
§ 3. Aanpassing Faillissementswet
Kern van het voorstel
De aanleiding voor dit deel van het wetsvoorstel is het volgende. In geval
van het faillissement van een «normale» debiteur zal de boedel veelal
ontoereikend zijn om alle vorderingen te voldoen. In geval van het
faillissement van een bank is er een kans dat dit anders is: betalingen aan
de bank lopen tijdens faillissement door, maar betalingsverplichtingen
van de bank zijn bevroren. Het gevolg is dat de boedel «langzaam
volloopt». Dit is in het bijzonder van belang voor de renteverplichtingen
3

Verordening (EU) Nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese
Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (PbEU 2013, L 287).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

3

van de bank. De opbouw van de rente die bank moet betalen gaat na
datum faillietverklaring gewoon door, maar deze wordt niet uit de boedel
betaald (niet «geverifieerd»). De na de faillietverklaring opgebouwde rente
wordt in beginsel pas voldaan als de vorderingen met betrekking tot de
hoofdsom van alle schuldeisers, inclusief de achtergestelde schuldeisers,
zijn voldaan (daarvoor is een tweede faillissement nodig maar voor de
kern van het voorstel is het niet nodig daarop nu in te gaan). Dat heeft als
gevolg dat de hoofdsom van de achtergestelde vorderingen wordt
voldaan voordat de rente van de hoger gerangschikte vorderingen wordt
voldaan. Dit leidt er vervolgens toe dat achtergestelde schuldeisers in een
faillissement van een bank in sommige gevallen hun volledige hoofdsom
op de boedel kunnen verhalen.
Voor afwikkeling van een bank is echter vereist dat aan in het bijzonder
achtergestelde schuldeisers een verlies op hun hoofdsom kan worden
toegerekend; met die stap vangt afwikkeling zogezegd aan. Indien
achtergestelde schuldeisers van een bank in een (te verwachten)
faillissement van die bank als gevolg van de niet-verifieerbaarheid van de
na datum faillissement opgekomen rentevorderingen van hoger gerangschikte vorderingen, hun volledige hoofdsom op de boedel kunnen
verhalen, wordt niet voldaan aan het beginsel dat schuldeisers in
afwikkeling niet slechter af mogen zijn dan in faillissement. Immers,
afwikkeling veronderstelt dat achtergestelde schuldeisers ten minste een
deel van hun vordering kwijtraken, terwijl dit ingeval van faillissement dan
niet het geval is. De conclusie is dat de huidige regel met betrekking tot de
niet-verifieerbaarheid van rente na faillietverklaring onder omstandigheden een obstakel kan vormen voor afwikkeling. Het thans voorliggende
voorstel ruimt dat obstakel uit de weg. Dit is noodzakelijk om op een
effectieve wijze uitvoering te kunnen geven aan de Europese regelgeving
op dit terrein.
Achtergrond en inhoud van het voorstel
Ingevolge artikel 128 van de Faillissementswet (Fw) worden interesten
(rente) na de datum van faillietverklaring in beginsel niet geverifieerd. Een
uitzondering wordt uitsluitend gemaakt voor een rentevordering gedekt
door pand of hypotheek. Dat artikel 128 Fw de verificatie van rentevorderingen uitsluit brengt in verbinding met artikel 26 Fw mee dat zij
gedurende het faillissement niet verhaalbaar zijn op de boedel.
Hiermee wordt uitdrukking gegeven aan het zogenoemde «fixatiebeginsel»: de schulden van een failliet worden bevroren (gefixeerd) op de
datum waarop het faillissement wordt uitsproken. Schulden die daarna
ontstaan, zogenoemde boedelschulden daargelaten, zijn voor de
afwikkeling van het faillissement in beginsel niet van belang. De curator
dient vervolgens te bepalen welke schulden voor uitkering uit de boedel in
aanmerking komen (kunnen worden geverifieerd) en in hoeverre de
boedel over voldoende middelen beschikt om metterdaad geheel of
gedeeltelijk tot uitkering te kunnen overgaan. De curator voldoet
vorderingen vervolgens in de volgorde van de in de wet of overeenkomst
opgenomen rangorde.
Indien na voldoening van alle geverifieerde (en dus op datum van
faillietverklaring gefixeerde) vorderingen nog middelen in de boedel
resteren, is sprake van een boedeloverschot dat dient te worden
aangewend ter voldoening van tijdens het faillissement opgekomen,
niet-verifieerbare rentevorderingen en eventuele andere niet-verifieerbare
vorderingen. De Faillissementswet kent geen uitdrukkelijke regeling
omtrent het boedeloverschot, maar in de praktijk vindt vereffening van het
boedeloverschot veelal plaats via een tweede faillissement waarin

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

4

bijvoorbeeld vorderingen uit hoofde van rente – opgekomen na de datum
van de eerste faillietverklaring – kunnen worden geverifieerd. Deze
rentevorderingen worden, tenzij in de overeenkomst waaruit de vordering
is ontstaan anders is bepaald, gelijk gerangschikt aan de vordering op de
datum van faillietverklaring. Resteren ook na dit tweede faillissement nog
middelen in de boedel, dan wordt, indien het een besloten of naamloze
vennootschap betreft, het restant uitgekeerd aan de aandeelhouders.
Faillissementsgevallen waarin de voor verificatie in het eerste faillissement in aanmerking komende vorderingen van alle schuldeisers kunnen
worden voldaan, zijn uitzonderlijk. Immers, uitgangspunt bij een faillissement is dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft
opgehouden te betalen4, welke toestand veelal wordt veroorzaakt doordat
schulden de activa overstijgen en vorderingen door een tekort aan
middelen niet volledig kunnen worden voldaan. In een dergelijke situatie
ligt een boedeloverschot niet voor de hand. Ervaring leert echter dat dit
voor banken wel degelijk aan de orde kan zijn. Uit de situatie bij het
failliete DSB Bank N.V.5 en de uitkomsten van het waarderingsrapport van
de door de Ondernemingskamer benoemde deskundigen in de procedure
tot vaststelling van een schadeloosstelling voor de onteigening van SNS
REAAL6, blijkt dat niet ondenkbaar is dat banken in faillissement een
omvangrijke kasstroom genereren die na enige tijd gebruikt kan worden
om de vorderingen van schuldeisers volledig te voldoen.
De verklaring hiervoor is gelegen in het bedrijfsmodel van veel banken.
Veel banken verstrekken, naast andere financiële producten, langlopende
kredieten zoals hypotheken waarop gedurende langere termijn rente en
aflossingen aan hen worden betaald. Deze kasstroom wordt in beginsel7
niet beïnvloed door een faillissement; ook na faillissement worden rente
en aflossingen aan de failliete bank doorgaans «gewoon» doorbetaald. De
financiële lasten voor een bank worden daarentegen wel zeer sterk
beïnvloed door een faillissement. De bank zal na faillissement afscheid
nemen van een omvangrijk deel van het personeel en, nog belangrijker,
de bank betaalt niet langer rente op aangetrokken middelen. De schulden
zijn immers gefixeerd op de datum van het faillissement en rentevorderingen van na die datum kunnen in beginsel niet worden geverifieerd. Het
voorgaande betekent, kort gezegd, dat in geval van een faillissement de
inkomsten van de bank in belangrijke mate op peil blijven terwijl de
uitgaven sterk dalen. Daarmee kent de failliete bank, of beter de boedel,
wanneer de curator kiest voor een zogenoemde run off van de kredieten/of hypotheekportefeuille gedurende een langere termijn een omvangrijke positieve kasstroom die op termijn resulteert in, simpel gezegd, een
«grote pot met geld» van waaruit schuldeisers kunnen worden voldaan.
Zowel bij het faillissement van DSB Bank N.V. als in het waarderingsrapport van de door de Ondernemingskamer benoemde deskundigen in
de procedure tot vaststelling van een schadeloosstelling voor de
onteigening van SNS REAAL N.V. resulteert deze positieve kasstroom erin
dat na verloop van tijd alle schuldeisers hun volledige vordering (de op
het moment van faillietverklaring gefixeerde vordering) in het faillissement kunnen verhalen. Het eerste faillissement (in het geval van SNS
REAAL N.V. fictieve faillissement op grond van de scenarioschets van de
4

Hierbij dient overigens te worden opgemerkt dat voor banken een ander criterium geldt,
namelijk dat de instelling faalt of waarschijnlijk zal falen en dat kort gezegd geen private
oplossing meer mogelijk is.
5
Zie de openbare faillissementsverslagen beschikbaar op https://www.dsbbank.nl/nl/home/
faillissementsinformatie/openbare-verslagen.
6
https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/sns-deskundigenbericht-20180427.pdf.
7
Denkbaar is dat schuldenaren van een bank ervoor kiezen na een faillissement hun schuld
voortijdig af te lossen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

5

deskundigen) kan, als de run-off maar lang genoeg duurt, worden
afgesloten met een positief resultaat voor de boedel. Er zijn aldus nog
baten aanwezig om in een tweede faillissement een deel van de na het
uitspreken van het eerste faillissement opgekomen rentevorderingen te
kunnen voldoen.
Hierboven is reeds opgemerkt dat, tenzij bij overeenkomst (van achterstelling) anders is bepaald, vorderingen op de boedel worden voldaan in
de volgorde die volgt uit de wet. Uitgangspunt is hierbij dat hoe hoger
een vordering is gerangschikt, hoe sterker de aanspraak van de schuldeiser op voldoening van zijn vordering. Immers, hoe hoger een vordering
is gerangschikt, hoe eerder deze voor voldoening in aanmerking komt. De
rangregeling geldt zowel voor vorderingen die in het eerste faillissement
voor verificatie in aanmerking komen als voor vorderingen uit hoofde van
rente opgekomen na de datum van faillietverklaring, zij het dat deze
laatste categorie pas wordt voldaan in het tweede faillissement nadat alle
eerstgenoemde vorderingen in het eerste faillissement volledig zijn
voldaan.
Dit levert een zekere ongerijmdheid op. Immers, de opbouw van de «pot
met geld» waaruit alle schuldeisers kunnen worden voldaan zal, wanneer
de curator daarvoor kiest, in de regel geruime tijd in beslag nemen.8
Daarmee loopt de rentevordering van alle schuldeisers (dus ook die van
bevoorrechte en concurrente schuldeisers) op. Doordat de rentevorderingen van hoger gerangschikte schuldeisers niet worden voldaan in het
eerste faillissement kunnen ook de in het eerste faillissement voor
verificatie in aanmerking komende vorderingen van lager gerangschikte
schuldeisers worden voldaan, dus voordat de rentevorderingen van de
hoger gerangschikte vorderingen (in het tweede faillissement) worden
voldaan. Doordat de kans klein is dat de volledige rentevorderingen van
alle schuldeisers in een tweede faillissement worden voldaan (daarvoor
zal de boedel in het tweede faillissement doorgaans niet toereikend zijn)
financieren de hoger gerangschikte schuldeisers in die zin de uitbetaling
in het eerste faillissement van de lager gerangschikte schuldeisers. Zij
dienen immers geruime tijd te wachten op een uitkering op hun vordering
en moeten afzien van een aanzienlijk deel van de in die tijd opgebouwde
rentevordering. Dit staat op gespannen voet met de beoogde rangorde
van de categorieën schuldeisers.
Een curator kan deze situatie vermijden door eerder over te gaan tot
voldoening van de hoger gerangschikte schuldeisers door liquidatie van
de activa (bijvoorbeeld verkoop van de hypotheekportefeuille van de
failliete bank) waarna er geen positieve kasstroom meer beschikbaar is
om ook de lager gerangschikte schuldeisers te voldoen. Hierbij is van
belang dat de kasstroom die wordt gegenereerd door een hypotheekportefeuille voor een aanzienlijk deel bestaat uit rente-inkomsten die
wegvallen wanneer de portefeuille vroegtijdig wordt verkocht. Een
dergelijke keuze door de curator verhoudt zich echter niet altijd even goed
tot artikel 68 Fw, waaruit de opdracht aan de curator wordt afgeleid om op
te treden in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.9 Uit deze
opdracht volgt dat de curator uitsluitend in zeer bijzondere gevallen10 het
8

Zo is het faillissement van DSB Bank N.V. in 2009 anno 2020 nog niet afgerond (het meest
recente faillissementsverslag dateert van april 2020, https://www.dsbbank.nl/media/1482/dsbbank-openbaar-verslag-40-dd-april-2020.pdf ) en gaan de onafhankelijke deskundigen in de
procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling voor de onteigening van SNS REAAL uit
van een looptijd van het faillissement van ten minste 10 jaar (https://www.rechtspraak.nl/
SiteCollectionDocuments/sns-deskundigenbericht-20180427.pdf).
9
Zie Ondernemingskamer 16 april 2019, rechtsoverweging 2.15, ECLI:NL:GHAMS:2019:1296.
10
Zie bijvoorbeeld HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047, en HR 19 december 2003,
ECLI:NL:HR:2003:AN7817.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

6

belang van een specifieke groep schuldeisers voorop mag stellen. Dit
geldt niet in algemene zin voor hoger gerangschikte schuldeisers ten
opzichte van lager gerangschikte schuldeisers.
Gelet op het voorgaande wordt voorgesteld om in het faillissement van
banken ook de rentevordering opgekomen na de datum van faillietverklaring van een bank voor verificatie in (het eerste) faillissement in
aanmerking te laten komen. Hiermee wordt voorkomen dat hoger
gerangschikte schuldeisers door de niet- verifieerbaarheid van hun
rentevorderingen gedurende de afwikkeling van het faillissement feitelijk
de uitkering op de vorderingen van de lager gerangschikte (achtergestelde) schuldeisers, financieren.
Schematisch kan een en ander als volgt worden weergegeven waarbij met
de «hoofdsom» de voor verificatie in het eerste faillissement op de datum
van faillietverklaring gefixeerde vordering wordt bedoeld en met de
«rentevordering» de rente opgekomen na datum van faillietverklaring.
Boedelschulden en door zekerheid gedekte vorderingen zijn in dit schema
buiten beschouwing gelaten omdat het voorstel daarvoor geen verandering brengt. Ook andere niet- verifieerbare vorderingen (bijvoorbeeld
bepaalde vorderingen tot schadevergoeding) zijn buiten beschouwing
gelaten.
Huidige situatie

Voorgestelde situatie

Eerste faillissement

Enig faillissement

Hoofdsom bevoorrechte schuldeisers

Hoofdsom / rentevordering bevoorrechte
schuldeisers

Hoofdsom concurrente schuldeisers

Hoofdsom / rentevordering concurrente
schuldeisers

Hoofdsom achtergestelde schuldeisers

Hoofdsom / rentevordering
achtergestelde schuldeisers

Afsluiting eerste faillissement
Tweede faillissement bij boedeloverschot
Rentevordering bevoorrechte schuldeisers
Rentevordering concurrente schuldeisers
Rentevordering achtergestelde schuldeisers

Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat hetgeen in dit wetsvoorstel
wordt geregeld – betaling van rentevorderingen van hoger gerangschikte
schuldeisers vóór betaling van de hoofdsom van lager gerangschikte
schuldeisers – reeds kan volgen uit hetgeen partijen in betreffende
overeenkomsten hebben afgesproken. Met andere woorden: partijen
kunnen al zijn overeengekomen dat geen betaling op lager gerangschikte
schulden volgt voordat alle vorderingen van hoger gerangschikte
schuldeisers met inbegrip van rente opgekomen na de datum van
faillietverklaring zijn voldaan. Dat neemt niet weg dat dit in het geval van
banken in alle gevallen zo zou moeten zijn, dus ook wanneer partijen dit
niet zijn overeengekomen.
Ten slotte wordt tevens opgemerkt dat de thans voorgestelde regeling
geen aanpassing behelst van de berekeningswijze van de rente.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

7

Gevolgen voor de afwikkeling van banken en het «no creditor worse off»beginsel
Hierboven is reeds toegelicht dat sprake is van een zekere ongerijmdheid
in de behandeling van verschillend gerangschikte schuldeisers. De wijze
waarop het faillissement van een bank uitpakt, maakt dat hoger gerangschikte schuldeisers met hun verlies van rente na datum faillietverklaring
in wezen de uitkering van de hoofdsom van de aan lager gerangschikte
schuldeisers financieren.
De wijze waarop het faillissement van een bank thans uitwerkt heeft
echter tevens een aantal negatieve neveneffecten voor de mogelijkheden
om op grond van hoofdstuk 3A.1 van de Wft tot afwikkeling van een bank
over te gaan. Tot afwikkeling kan worden besloten indien het faillissement
van een bank, kort gezegd, onaanvaardbare gevolgen heeft voor het
financieel stelsel of de economie.
Het raamwerk dat in hoofdstuk 3A.1 Wft is neergelegd vormt de implementatie onderscheidenlijk de uitvoering van de hierboven reeds
genoemde Europese BRRD en SRMR. Overigens geldt dat ook dit
onderdeel van het wetsvoorstel los staat van de wijzigingen van de BRRD
en de SRMR. Dit raamwerk gaat ervan uit dat de kosten voor het absorberen van verliezen en de herkapitalisatie van een falende bank (volledig)
worden gedragen door de aandeelhouders en schuldeisers. Het
instrument van bail-in speelt daarbij een centrale rol. Bij toepassing van
het instrument van bail-in worden vorderingen van schuldeisers
afgeschreven totdat de geleden verliezen zijn geabsorbeerd of omgezet in
kernkapitaalinstrumenten (veelal aandelen), zodat de bank weer beschikt
over voldoende solvabiliteit.
Hierbij wordt de omgekeerde volgorde toegepast van die waarin de
vorderingen van schuldeisers uit de boedel van een failliete bank zouden
worden voldaan. Waar bevoorrechte schuldeisers eerst worden betaald uit
de boedel, worden zij als laatste aan bail-in onderworpen. Spiegelbeeldig
geldt dat achtergestelde schuldeisers als laatste worden betaald uit de
faillissementsboedel en als eerste worden afgeschreven of omgezet bij
bail-in. Daarbij geldt dat de vorderingen van lager gerangschikte
schuldeisers in beginsel volledig moeten zijn afgeschreven (behoudens
vorderingen die van bail-in zijn uitgezonderd) alvorens een verlies aan een
hoger gerangschikte schuldeiser wordt toegerekend. Dit komt overeen
met het uitgangspunt dat in faillissement aan lager gerangschikte
schuldeisers geen uitkering kan worden gedaan indien hoger gerangschikte schuldeisers hun vordering niet volledig voldaan hebben
gekregen. Voorts geldt dat bail-in en de andere afwikkelingsinstrumenten11 in beginsel niet kunnen worden ingezet alvorens al het kapitaal
van de bank (aandelen en de meest achtergestelde schulden) middels
afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten (afomki) volledig is
afgeschreven of omgezet in kapitaalinstrumenten.
Dit raamwerk bevat daarbij als waarborg het zogenaamde «no creditor
worse off» (NCWO)-beginsel. Aan schuldeisers van een falende bank
mogen in afwikkeling geen grotere verliezen worden toegerekend dan zij
zouden hebben geleden in de fictieve situatie dat de bank in faillissement
zou zijn geliquideerd. De uitkering uit de fictieve faillissementsboedel
vormt zogezegd de ondergrens voor de bail-in.

11

De afwikkelingsinstrumenten zijn: het instrument van bail-in, het instrument van overgang van
de onderneming, het instrument van de overbruggingsinstelling en het instrument van
afsplitsing van activa en passiva.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

8

Uit de voornoemde casus (betreffende DSB Bank N.V. en het waarderingsrapport van de door de Ondernemingskamer benoemde deskundigen in
de procedure tot vaststelling van een schadeloosstelling voor de
onteigening van SNS REAAL N.V.) blijkt dat alle achtergestelde schuldeisers (ten minste een deel) van hun vordering uit de boedel voldaan
hebben zien worden. Dit zou in een vergelijkbare casus in afwikkeling het
toerekenen van verlies aan schuldeisers van een falende bank door
toepassing van afomki en het bail-in instrument aanmerkelijk lastiger
kunnen maken. Indien het NCWO- beginsel eraan in de weg staat dat zelfs
aan achtergestelde schuldeisers een (significant) verlies wordt toegerekend, is de effectiviteit van het afwikkelingsraamwerk sterk verminderd.
Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat onder het huidige recht bij
de beoordeling of is voldaan aan het NCWO-beginsel de gevolgen van de
afwikkelingsmaatregel moeten worden vergeleken met de situatie waarin
in een eerste faillissement de hoofdsom van alle vorderingen wordt
voldaan en in een tweede faillissement de rente die is opgebouwd na de
eerste faillietverklaring wordt voldaan. De opbrengsten van beide
faillissementen worden aldus opgeteld en (verdisconteerd) vergeleken
met de uitkomst van het afwikkelingsproces. Dit heeft als gevolg dat de
uitkomsten van het afwikkelingsproces worden vergeleken met de situatie
waarin de achtergestelde vorderingen worden voldaan vóór de rente op
de hoger gerangschikte vorderingen, zodat de kans groot is dat achtergestelde schuldeisers in afwikkeling slechter af zijn dan in faillissement. De
kans dat is voldaan aan het NCWO-beginsel neemt daardoor af en dat is
ongewenst.
De beperkte mogelijkheden om in afwikkeling, bijvoorbeeld door middel
van toepassing van het instrument van bail-in, een verlies toe te rekenen
aan achtergestelde schuldeisers verhoudt zich daarbij ook niet tot het feit
dat deze schuldinstrumenten onderdeel uitmaken van de zogenoemde
Minimum Requirement of own funds and eligable liabilities (MREL) en
meetellen voor de achterstellingseis die als onderdeel van de MREL-target
kan worden opgelegd. Dit zouden de relatief eenvoudig bail-inbare laag
vorderingen op de bankbalans moeten zijn. Het feit dat zij deel uitmaken
van de MREL komt ook tot uitdrukking in de hogere rentevergoeding die
de bank verschuldigd is om een hoger risico te weerspiegelen, een risico
dat feitelijk echter nauwelijks hoger is. Breed wordt erkend dat concurrente en bevoorrechte schulden niet onder alle omstandigheden voor
bail-in in aanmerking komen, maar dat achtergestelde schulden zonder
beperking aan bail-in moeten kunnen worden onderworpen.
Het voorgaande is op zichzelf evenzeer aanleiding om de regeling voor
banken omtrent de verificatie van rentevorderingen opgekomen na datum
faillissement op de thans voorgestelde wijze aan te passen.
De voorgestelde wijziging heeft bovendien mogelijk tot gevolg dat de
afwikkeling van een bankenfaillissementen wordt bespoedigd. Indien de
rente gedurende faillissement doorloopt, kan dit tot effect hebben dat de
curator eerder tot liquidatie van activa overgaat om met de opbrengst
daarvan de schuldeisers te voldoen. Bij een hypotheekportefeuille zal de
curator immers steeds de afweging dienen te maken of de renteinkomsten op die portefeuille gecombineerd met (eventueel) een
vooruitzicht op een hogere marktwaarde, opwegen tegen de oplopende
rentevorderingen en de (faillissements)kosten die zijn verbonden aan het
langer aanhouden van die portefeuille.
Of aan het NCWO-beginsel is voldaan moet meermaals worden beoordeeld: een keer vooraf (3A:18, vijfde lid, Wft) – de zogenoemde ex ante
waardering – en na afloop van het afwikkelingsproces in de zogenoemde

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

9

ex post waardering (3A:20, derde lid, Wft). Het thans voorliggende
wetsvoorstel heeft als consequentie dat bij beide beoordelingen de
gevolgen van de afwikkelingsmaatregel moeten worden vergeleken met
een faillissement waarin verificatie plaatsvindt van rente die na de
faillietverklaring wordt opgebouwd.
Voorts wordt opgemerkt dat het omslachtig is om een tweede faillissement uit te spreken om te bewerkstelligen dat de in het eerste faillissement niet-geverifieerde rentevorderingen alsnog worden voldaan.
Voor de goede orde wordt opgemerkt dat het Europese raamwerk voor
herstel en afwikkeling aan de lidstaten overlaat welke vorderingen kunnen
worden geverifieerd en wat hun onderlinge rangorde is. Ook in andere
landen kan rente die wordt opgebouwd na faillietverklaring worden
geverifieerd. Zo wordt naar Frans recht de na de faillietverklaring
opgebouwde rente van een vordering met een looptijd van een jaar of
langer geverifieerd (artikel 55, eerste lid, Loi relative au redressement et à
la liquidation judiciaires des entreprises), en wordt naar Duits recht de
rente die na de faillietverklaring wordt opgebouwd voldaan nadat andere
vorderingen zijn voldaan (§ 39 Insolvenzordnung).
§ 4. Effecten voor ondernemingen en regeldrukeffecten
De toekenning van de bevoegdheid tot de vaststelling dat een bank faalt
of waarschijnlijk zal falen, treedt op grond van artikel V onmiddellijk in
werking. Als gevolg van artikel IV gaat de nieuwe regel met betrekking tot
de wijze waarop bij het faillissement van banken met rente opgekomen na
de datum van faillietverklaring wordt omgegaan, gelden voor nieuwe
situaties. Op grond van artikel IV blijft het huidige recht van toepassing op
de faillissementen die zijn uitgesproken voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet. Voor wat betreft de verificatie van rente betekent dat
dat lager gerangschikte schuldeisers die een vordering hebben op een
bank bij faillissement van die bank in de toekomst geconfronteerd kunnen
worden met een verslechtering van hun positie. Immers, zij worden
geconfronteerd met de regel dat hoger gerangschikte schuldeisers in het
faillissement ook hun rentevordering kunnen indienen die wordt voldaan
voor de vordering van lager gerangschikte schuldeisers. Hoger gerangschikte schuldeisers, in het bijzonder bevoorrechte schuldeisers, zien hun
positie om dezelfde reden onmiddellijk verbeteren. Dit is in lijn met het
beoogde resultaat, namelijk dat de uitwerking van een faillissement de
rangorde van verschillende categorieën schuldeisers beter weerspiegelt.
Het is denkbaar dat de voorgestelde wijziging gevolgen heeft voor de prijs
en beschikbaarheid van, met name achtergestelde, schulden voor banken.
Het is immers in het bijzonder deze categorie waarvan de positie in
faillissement verslechtert. Het lijkt er op het eerste gezicht op dat het
prijseffect niet heel groot zal zijn. Voor zover dat optreedt, zou dat een
weerspiegeling zijn van een juistere inprijzing van het risico van achtergestelde schuldinstrumenten
Het wetsvoorstel heeft ten slotte geen gevolgen voor de administratieve
lasten of nalevingskosten. De op dit wetsvoorstel betrekking hebbende
adviesaanvrage aan het Adviescollege Toetsing Regeldruk is door dit
College ambtelijk afgedaan.
§ 5. Consultatie
Op het voorontwerp van het thans voorliggende wetsvoorstel is bij
internetconsultatie één reactie ontvangen. De reactie betrof de term
«verificatie». Met deze terminologie is aangesloten bij de bestaande

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

10

terminologie van artikel 128 Fw, zodat deze reactie geen aanleiding heeft
gegeven om het voorontwerp of de memorie van toelichting aan te
passen.
ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING
ARTIKEL I
Voor een toelichting op artikel I wordt verwezen naar het algemeen deel
van deze memorie van toelichting.
ARTIKEL II
Artikel 212rc Fw
Zonder nadere bepaling zou twijfel kunnen ontstaan over het antwoord op
de vraag of de enkele indiening van een vordering in een faillissement
aanspraak tot vergoeding van rente over die vordering doet ontstaan. In
het eerste lid wordt die twijfel weggenomen: de indiening van de
hoofdvordering houdt tevens de indiening van een vordering tot
vergoeding van rente in. Het doet daarbij niet ter zake of de hoofdvordering is ingediend door de schuldeiser dan wel door de curator, welke
laatste mogelijkheid op grond van artikel 110 Fw bestaat sinds 1 januari
2019. De rechtbank Rotterdam oordeelde op grond van het huidige
commune faillissementsrecht dat de aanspraak op vergoeding van rente
niet automatisch volgt uit de indiening van de hoofdvordering.12 Met
betrekking tot het faillissement van een bank wordt in dit wetsvoorstel
anders bepaald. In de genoemde uitspraak van de Rechtbank Rotterdam
was voorts beslist dat de schuldeiser daadwerkelijk aanspraak op rente
moet maken, wil rente voor verificatie in aanmerking komen (het betrof
hier rente die wel werd geverifieerd omdat deze door een zakelijk
zekerheidsrecht was gedekt). Met de invoering van artikel 212rc Fw wordt
die aanspraak wel gemaakt, maar dat gebeurt «automatisch»: de
schuldeiser of de curator kan volstaan met de indiening van de hoofdvordering, en enkel door de kracht van artikel 212rc Fw brengt de indiening
van de hoofdvordering met zich mee dat ook de vordering tot betaling van
rente is ingediend.
Een en ander betekent dat er twee te onderscheiden vorderingen zijn: de
vordering tot betaling van de hoofdsom en de vordering tot betaling van
rente. Hiervoor is gekozen in de eerste plaats omwille van de overzichtelijkheid.
Wanneer het één vordering zou betreffen, bevat deze een hoofdsomcomponent en een rentecomponent. Bovendien wordt de rente pro memorie
geverifieerd, net als de rente die op grond van artikel 128 Fw door pand of
hypotheek wordt gedekt. Zou het om één vordering gaan, dan zou dus
een deel niet pro memorie en een deel wel pro memorie moeten worden
geverifieerd; ook dat komt de overzichtelijkheid niet ten goede. Voorts is
gekozen voor twee te onderscheiden vorderingen met het oog op de
mogelijkheid van betwisting. Het kan zich voordoen dat de hoofdvordering niet wordt betwist, maar de rentevordering wel. Daarvoor is het
overzichtelijker dat de twee vorderingen duidelijk worden onderscheiden;
anders moet in voorkomend geval steeds expliciet worden opgemerkt dat
de betwisting slechts ziet op het gedeelte van de vordering dat betrekking
heeft op de rente en niet op het gedeelte van de vordering dat betrekking
heeft op de hoofdsom. Indien vervolgens het niet- betwiste deel van de
vordering op grond van artikel 112 Fw wel op de lijst van voorlopig
erkende schuldeisers wordt overgebracht en het wel-betwiste deel op de
12

Rb Rotterdam 13 mei 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3375).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

11

in dat artikel bedoelde afzonderlijke lijst, zijn er alsnog twee te onderscheiden vorderingen. Het verdient de voorkeur deze vanaf het begin
separaat te behandelen.
In de memorie van toelichting op de wijziging van artikel 110 Fw is
opgemerkt dat, wanneer de curator het initiatief neemt tot het opstellen
van de lijst van erkende vorderingen, het van belang is dat hij de
betrokken schuldeisers nadien goed informeert en in de gelegenheid stelt
op de lijst te reageren.13 Daar is tevens opgemerkt dat het denkbaar is dat
de curator de lijst op een al dan niet besloten website of webportaal
plaatst en de schuldeisers in de gelegenheid stelt bepaalde opmerkingen
te plaatsen of aanvullingen voor te stellen. Bij de wijziging van
artikel 110 Fw is het niet nodig gevonden een en ander uitdrukkelijk in de
wet te bepalen. Dat geldt ook nu. Wanneer de rentevordering automatisch
is ingediend, informeert de curator de desbetreffende schuldeisers over
het rentepercentage waarop de rentevordering is gebaseerd.
Zoals gezegd is het mogelijk dat de hoofdvordering niet wordt betwist,
maar de rentevordering wel. In de eerste plaats is het mogelijk dat een
andere schuldeiser de rentevordering betwist. Daarvoor is geen wetswijziging nodig: op grond van artikel 119, eerste lid, tweede zin, Fw kan «elke
vordering» worden betwist, dus ook de rentevordering die als gevolg van
de indiening van de hoofdvordering automatisch wordt ingediend. In de
tweede plaats is het, zoals eveneens reeds opgemerkt, ook mogelijk dat
de schuldeiser wiens hoofdvordering het betreft, van oordeel is dat de
vermelding van de rentevordering niet correct is. In dit verband wordt
gewezen op de situatie waarin de curator op de voet van artikel 110 Fw
een vordering indient. In de memorie van toelichting bij de wijziging van
dat artikel is opgemerkt dat, slechts wanneer een schuldeiser zich meldt
bij de curator omdat hij meent dat de vermelding van zijn vordering op de
lijst niet correct is, de curator in actie behoeft te komen om de vordering
naar aanleiding van deze melding opnieuw te beoordelen.14 De wijze
waarop de schuldeiser zich bij de curator moet melden is niet geregeld en
is dus vormvrij. De opmerking van de schuldeiser dat de rentevordering
niet juist is kan binnen het kader van de Faillissementswet, strikt
genomen, worden opgevat als een betwisting van de eigen vordering in
de zin van artikel 119, eerste lid, tweede zin, Fw. Dat behoeft dan ook niet
apart te worden geregeld. Tevens is het mogelijk dat de schuldeiser om
hem moverende redenen geen aanspraak wil maken op rente. De wijze
waarop de schuldeiser dit kenbaar dient te maken aan de curator is
evenmin geregeld en is dus ook vormvrij.
In de memorie van toelichting bij de wijziging van artikel 110 Fw is
opgemerkt dat, wanneer de curator signalen heeft ontvangen dat een
bepaalde schuldeiser zich niet voor verificatie wil aanmelden, het bij een
zorgvuldige uitoefening van de curator past om, overeenkomstig de wens
van de schuldeiser, geen gebruik te maken van de in artikel 110 Fw
neergelegde bevoegdheid. Iets dergelijks geldt ook wanneer op grond van
artikel 212rc Fw een rentevordering is ingediend, en de schuldeiser geen
aanspraak op rente wenst te maken. Dit behoeft niet wettelijk te worden
geregeld. Een ruime uitleg van artikel 121 Fw brengt met zich mee dat het
de curator in dat geval niet vrijstaat de rentevordering over te brengen op
de lijst van erkende vorderingen. Het is niet nodig om te bepalen dat
curator de rentevordering die «automatisch» is ingediend op de lijst van
voorlopig erkende schuldvorderingen plaatst: als zo’n vordering is
ingediend op de voet van artikel 212rc Fw, volgt daaruit dat die op de lijst
moet worden overgebracht.
13
14

Kamerstukken II 2016/17, 34 740, nr. 3, p. 30.
Kamerstukken II 2016/17, 34 740, nr. 3, p. 30.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

12

Gewezen wordt op een uitspraak van de Hoge Raad van 28 november
2014.15 Hierin is overwogen dat het onder het faillissementsbeslag
vallende vermogen aan de gefailleerde toebehoort en dat een eventueel
overschot na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst dus aan
hem toekomt, en dat deze omstandigheid met zich meebrengt dat hij een
rechtens te respecteren belang heeft bij zijn beroep tegen de toelating tot
de verificatie van ingediende schuldvorderingen. Ofschoon dit arrest is
achterhaald in de zin dat op grond van het inmiddels gewijzigde
artikel 110 Fw ook de curator een vordering kan indienen, en als gevolg
van dit wetsvoorstel nog verder wordt achterhaald doordat in een
faillissement van een bank de rentevordering automatisch wordt
ingediend, is deze beslissing in zoverre nog relevant voor het thans
voorliggende wetsvoorstel dat ook de gefailleerde moet kunnen opkomen
tegen het automatisch indienen van de rentevordering. Daaraan wordt
wel toegevoegd dat als gevolg van dit wetsvoorstel het enkele feit dat de
tijdens het faillissement opgebouwde rente wordt geverifieerd en
uitgekeerd aan de schuldeiser, uit de aard der zaak geen grond is om op te
komen tegen de toelating tot verificatie.
Wanneer de hoofdvordering niet wordt geverifieerd, wordt de rentevordering evenmin geverifieerd. Wordt het bedrag van de hoofdvordering
verlaagd, bijvoorbeeld na een succesvolle betwisting, of verhoogd, dan
wijzigt ook het bedrag van de rentevordering. Tevens is het zo dat de
rentevordering dezelfde rang heeft als de hoofdvordering, tenzij het
uitzonderlijke geval zich voordoet dat er een achterstelling is overeengekomen. Dit is zo vanzelfsprekend dat dit niet uitdrukkelijk behoeft te
worden bepaald.
Voor de goede orde wordt opgemerkt dat artikel 212rc Fw slechts geldt in
geval van een faillissement van een bank; dit blijkt uit de plaatsing van het
artikel in Afdeling 11AA. Hetzelfde geldt overigens voor artikel 212rd Fw.
Op grond van artikel 212oo Fw zijn de artikelen 212rc en 212rd Fw van
overeenkomstige toepassing op faillissementen van de onder de
verordening kapitaalvereisten vallende beleggingsondernemingen.16 De
artikelen 212rc en 212rd Fw vallen reeds onder de in artikel 212oo Fw
opgenomen opsomming van artikelen; artikel 212oo Fw behoeft dus niet
te worden gewijzigd. Voorts wordt opgemerkt dat artikel 212rc Fw geldt
voor alle ingediende vorderingen, niet alleen de concurrente maar ook de
achtergestelde en de bevoorrechte. Voor schuldeisers met een zakelijk
zekerheidsrecht geldt dat zij op grond van artikel 57 Fw hun rechten
kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was, en dus dat zij hun
vorderingen niet behoeven in te dienen. Wanneer zij evenwel, om welke
reden dan ook, hun rechten in faillissement trachten te verzekeren, geldt
artikel 212rc, eerste lid, Fw ook voor hen.
Met betrekking tot het eerste lid wordt nog een laatste opmerking
gemaakt. Met de formulering «interesten (...) die (...) «lopen» is aangesloten bij artikel 128 Fw. Met «interesten» wordt bedoeld zowel contractuele rente als wettelijke rente. Dat is conform de uitleg van artikel 128 Fw.
Belangrijker nog is dat met dit voorstel wordt beoogd de mogelijkheden
tot afwikkeling te vergroten door tegen te gaan dat het NCWO-beginsel
belemmerend werkt. Dat doel wordt dichterbij gebracht wanneer
artikel 212rc Fw ziet op zowel overeengekomen rente als wettelijke rente.

15
16

HR 28 november 2014, NJ 2015/123, ECLI:NL:HR:2014:3464.
Verordening (EU) Nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013
betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot
wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2013, L 176) («CRD IV»).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

13

In het tweede lid is bepaald dat de rentevordering pro memorie wordt
geverifieerd. Met de formulering is aangesloten bij artikel 128 Fw met
betrekking tot de rente die door pand of hypotheek wordt gedekt.
Uiteraard is daarmee niet bedoeld dat de rentevordering altijd wordt
geverifieerd, maar dat, als de rentevordering wordt geverifieerd, dit pro
memorie gebeurt. Wanneer de schuldeiser heeft medegedeeld dat hij
geen aanspraak maakt op rente of wanneer rentevordering met succes
wordt betwist, wordt de rentevordering niet geverifieerd. Omdat pas bij
het voldoen van de hoofdvordering kan worden vastgesteld tot hoever de
rente gedurende het faillissement is opgelopen, wordt de na de faillietverklaring lopende rente pro memorie geverifieerd.
In artikel 128, tweede zin, Fw is in algemene zin bepaald dat interesten die
worden gedekt door pand of hypotheek pro memorie worden geverifieerd. In artikel 212rc, tweede lid, Fw is voor het faillissement van een
bank bepaald dat dat ook geldt voor de andere interesten, dus de
interesten anders dan die welke worden gedekt door pand of hypotheek.
Artikel 212rd
Het is mogelijk dat de curator voorziet dat vorderingen ten minste voor
een bepaald percentage of zelfs volledig zullen kunnen worden voldaan,
bijvoorbeeld doordat de rente die de boedel blijft ontvangen over
uitstaande leningen hoger is dan de rente die de boedel verschuldigd is
over tegoeden die bij de bank worden aangehouden. In een dergelijk
geval is het onwenselijk dat de te betalen rente blijft oplopen tot de datum
waarop de hoofdvordering wordt voldaan terwijl die hoofdvordering al
eerder geheel of gedeeltelijk had kunnen worden voldaan. Voor dat
specifieke geval maakt artikel 212rd Fw het mogelijk dat de hoofdvordering wordt voldaan voorafgaand aan de verificatievergadering indien
aan een aantal cumulatieve voorwaarden is voldaan.
De eerste voorwaarde is dat de curator voorziet dat de desbetreffende
vordering voor een bepaald percentage of zelfs geheel zal kunnen worden
voldaan. Zo is voorstelbaar dat de curator op een bepaald tijdstip
constateert dat op een vordering in ieder geval 70% kan worden voldaan.
Indien de curator eerst dan mag overgaan tot betaling van de hoofdsom
wanneer de verificatievergadering heeft plaatsgevonden, loopt de rente
op tussen het tijdstip waarop de curator bedoelde constatering heeft
gedaan en het tijdstip waarop de hoofdvordering na de verificatievergadering wordt voldaan. Het oplopen van die rente wordt vermeden
wanneer de curator in een eerder stadium kan voldoen en daarmee niet
behoeft te wachten tot na de verificatievergadering.
In het voorbeeld kan de curator aan de rechter-commissaris vragen om
toestemming om reeds 70% van de vordering te voldoen. Daarom is de
tweede voorwaarde dat de tussentijdse uitkering bedoeld is om de rente
niet verder te laten oplopen. De curator kan zich dus niet op een andere
grond beroepen. In het bijzonder wordt opgemerkt dat artikel 212rd Fw
niet met zich meebrengt dat een schuldeiser op grond van artikel 69 Fw
aan de rechter-commissaris het bevel kan uitlokken dat de curator een
tussentijdse uitkering doet omdat het wenselijk is dat een depositohouder
eerder over het gedeelte van zijn geld beschikt dat niet wordt gedekt door
het depositogarantiestelsel. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat de
achterliggende gedachte van de regeling van tussentijdse uitkeringen in
het faillissement van een verzekeraar wel is dat een polishouder niet
onnodig lang op betaling van zijn vordering behoeft te wachten. In
tegenstelling tot bij banken het geval is met het depositogarantiestelsel is
er immers voor polishouders niet een dergelijk vangnet beschikbaar in het
geval van een faillissement van een verzekeraar.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

14

De derde voorwaarde is dat de uitkering niet ten koste mag gaan van
andere schuldeisers. De curator zal zich dus steeds moeten afvragen of
andere schuldeisers, aan wie geen tussentijdse uitkeringen worden
gedaan, geen nadelige gevolgen ervan ondervinden dat ten koste van de
boedel uitkeringen worden gedaan voorafgaand aan de verificatievergadering. De voorwaarde is met opzet algemeen geformuleerd omdat niet in
het algemeen kan worden gezegd op welke wijzen andere schuldeisers
door een tussentijdse uitkeringen zouden kunnen worden benadeeld.
Tot slot worden voor de goede orde nog twee opmerkingen gemaakt. De
eerste is dat artikel 179 Fw voor dit geval geen soelaas biedt. Dat artikel
heeft betrekking op uitkeringen die kunnen worden gedaan na de
verificatievergadering maar voordat alle baten zijn gerealiseerd. Het thans
voorgestelde artikel heeft evenwel betrekking op uitkeringen die kunnen
worden gedaan voorafgaand aan de verificatievergadering.
De tweede opmerking is dat op de tussentijdse uitkering artikel 6:44 BW
van toepassing is, tenzij anders is overeengekomen. Het BW-artikel
bepaalt dat de betaling in de eerste plaats strekt in mindering van de
kosten, vervolgens in mindering van de verschenen rente, en ten slotte in
mindering van de hoofdsom en de lopende rente.
ARTIKEL III
Dit artikel regelt dat de nieuwe regel met betrekking tot de verificatie van
rente na faillietverklaring alleen geldt voor faillissementen die worden
uitgesproken na de inwerkingtreding van die regel.
ARTIKEL IV
Dit wetsvoorstel bevat aanvullingen voor een goede uitvoering van de
reeds geldende BRRD en SRMR. Daarom is het wenselijk het wetsvoorstel,
indien het wordt aangenomen en tot wet wordt verheven, zo spoedig
mogelijk in werking te laten treden.
Deze toelichting wordt ondertekend mede namens de Minister voor
Rechtsbescherming.
De Minister van Financiën,
W.B. Hoekstra

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 945, nr. 3

15