Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2010–2011

29 544

Arbeidsmarktbeleid

Nr. 322

BRIEF VAN DE MINISTER VAN SOCIALE ZAKEN EN
WERKGELEGENHEID
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 20 juni 2011
Tijdens het algemeen overleg op 9 juni jongstleden met de vaste
commissie voor SZW over de Uitvoeringsinstructie UWV, heb ik
toegezegd schriftelijk te zullen reageren op de brief van 6 juni van FNV,
CNV en MHP aan uw Kamer over hetzelfde onderwerp.
In de brief van de vakbonden wordt gesteld dat de instructie een
beleidswijziging behelst van het tot nu toe gevoerde beleid en in strijd zou
zijn met het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde beleidsregels van
het UWV. In het bijzonder zou dit gelden voor wat betreft de interpretatie
en toepassing van het noodzakelijke verval van arbeidsplaatsen, de
verplichting tot herplaatsing en het afspiegelingsbeginsel. Naar het
oordeel van de vakbonden zou aanpassing van het Ontslagbesluit nodig
zijn om hiervoor de noodzakelijke juridische basis te bieden.
Alvorens in te gaan op de verschillende onderwerpen in de brief van de
vakbonden, wil ik hierover het volgende opmerken. De instructie is
bedoeld om te verduidelijken hoe met de regels van het Ontslagbesluit en
met de eigen beleidsregels van UWV moet worden omgegaan in
specifieke situaties als genoemd in die instructie. UWV is van oordeel dat
de huidige beleidsregels daarvoor onvoldoende houvast bieden. Het is
aan UWV om te beoordelen of dat het geval is. Ik kan het alleen maar
toejuichen dat UWV streeft naar zo helder mogelijke uitvoeringsregels,
ook om de uniformiteit in de uitvoering te bevorderen. Het gebrek
daaraan was mede reden om te komen tot deze instructie. De instructie is
dan ook geen inhoudelijke wijziging van de bestaande beleidsregels, maar
een aanvulling daarop voor situaties die relatief nieuw zijn. De instructie
komt er in feite op neer dat de toetsing van ontslagaanvragen ook in deze
situaties moet geschieden aan de hand van de gebruikelijke regels voor
de toetsing van ontslag om bedrijfseconomische redenen. Aanpassing
van het Ontslagbesluit is dan ook niet aan de orde, noch noodzakelijk,
zoals door de vakbonden wordt gesteld.

kst-29544-322
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2011

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 29 544, nr. 322

1

Verval van arbeidsplaatsen
De instructie behelst geen wijziging van de toepassing van het begrip
noodzakelijk verval van arbeidsplaatsen, maar een verduidelijking hoe
hiermee moet worden omgegaan in specifieke situaties. Er is sprake van
verval van arbeidsplaatsen als werk tegen de bestaande voorwaarden bij
een werkgever structureel komt te vervallen. Dat is dus ook het geval als
het werk wordt uitbesteed aan zelfstandigen zonder personeel, als
bestaande functies worden vervangen door andere functies (al dan niet
met een minder aantal uren) of als de arbeid structureel niet meer voor
het aantal overeengekomen uren beschikbaar zal zijn. Onder structureel
wordt verstaan: bezien over een periode van ten minste zes maanden. Het
is aan de werkgever om aannemelijk te maken dat het verval van
arbeidsplaatsen noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering.
Herplaatsingsverplichting
De instructie behelst evenmin een wijziging van de zogenoemde
verplichting tot herplaatsing. Als vastgesteld is dat een arbeidsplaats komt
te vervallen dan wordt alleen een vergunning verleend als herplaatsing
van de werknemer naar een andere gelijkwaardige functie niet mogelijk is.
Dat geldt nog steeds. Waar daarnaast in de instructie op wordt geduid, is
de situatie waarin het werk van een werknemer komt te vervallen, de
mogelijkheid tot herplaatsing naar gelijkwaardige arbeid ontbreekt, maar
wel ander werk resteert. In dat geval wordt van de werkgever verlangd dat
hij dat andere werk eerst aan de betreffende werknemer aanbiedt alvorens
een ontslagvergunning wordt verleend. Of de werknemer dat aanbod
aanvaardt, is aan hem en of het niet aanvaarden daarvan consequenties
zal hebben voor een mogelijk recht op WW, wordt beoordeeld aan de
hand van de criteria die hierbij voor een ieder gelden. In de regel geldt
daarbij dat bij verlies van een vaste baan, van een werknemer niet wordt
verlangd dat hij aansluitend een flexibele baan aanvaardt als die
mogelijkheid zich voordoet.
Afspiegelingsbeginsel
De instructie bevat ook geen wijziging van het afspiegelingsbeginsel. In de
instructie wordt verduidelijkt hoe moet worden omgegaan met een
uitgangspunt dat in de beleidsregels UWV wordt gehanteerd bij de
toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Dat uitgangspunt is dat een
werkgever eerst afscheid neemt van zijn uitzendkrachten (alsmede van
gedetacheerden en ingeleende werknemers van andere bedrijfsvestigingen), voor zover zij werkzaam zijn in een categorie uitwisselbare
functies waar ontslagen vallen, alvorens aan ontslag van zijn eigen
werknemers kan worden toegekomen. Dat uitgangspunt geldt nog steeds,
maar het betreft hier een uitgangspunt. Dat betekent dat een andere
toepassing in een bijzondere situatie gerechtvaardigd kan zijn. In de
instructie wordt alleen aangegeven, dat als aan een werkgever een
vergunning kan worden verleend voor het ontslag van een werknemer
omdat het permanente werkaanbod structureel terugloopt, maar er nog
wel sprake is van pieksituaties waarvoor gebruik gemaakt kan worden van
uitzendkrachten, het niet in de rede ligt dit uitgangspunt onverkort toe te
passen. Dat is niet meer dan logisch en geen inbreuk op de bestaande
regels maar een toepassing die wordt gerechtvaardigd door de situatie
die het hier betreft.
Afwenteling ondernemersrisico
Verder wordt in de brief gesteld dat de gebruikelijke ondernemersrisico’s
voor kosten van leegloop voor rekening worden gebracht van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 29 544, nr. 322

2

werknemer c.q. de sociale zekerheid. Dat is onjuist. Uit de instructie blijkt
dat alleen een vergunning kan worden verleend als leegloop structureel
zal zijn (ten minste zes maanden) en ook substantieel van aard is. Dat
laatste wordt getoetst aan de hand van de vraag of door een andere
inrichting van werkzaamheden leegloop kan worden voorkomen. Als dat
niet het geval is (wat door de werkgever aannemelijk gemaakt moet
worden) dan kan een vergunning worden verleend. Wat betreft de periode
van zes maanden wordt opgemerkt, dat dit de normale periode is die in
acht wordt genomen om te beoordelen of er sprake zal zijn van een
structureel verval van arbeidsplaatsen. Verder spreekt het voor zich dat de
beoordeling betrekking heeft op de toekomst. Het ligt niet voor de hand
van een werkgever te verlangen dat hij eerst zes maanden het loon betaalt
terwijl er geen of onvoldoende werk is en hem dan pas de mogelijkheid te
bieden een ontslagaanvraag in te dienen. Dat wordt in andere situaties
van ontslag om bedrijfseconomische redenen ook niet van een werkgever
verlangd. Dit laat onverlet dat de door de werkgever aangevoerde
toekomstverwachting pas aannemelijk zal zijn, als blijkt dat deze zich ook
al enige tijd reëel voordoet en de verwachting gerechtvaardigd is dat
daarin binnen een periode van zes maanden geen verandering zal
optreden.
Verbod op werktijdverkorting en deeltijdontslag
In de brief wordt de suggestie gewekt dat de instructie in strijd zou zijn
met het verbod op werktijdverkorting. Op grond daarvan is het de
werkgever verboden de arbeidstijd van de werknemer te verkorten. Dat is
ook niet wat hier aan de orde is. Aan de orde is dat er structureel
onvoldoende werk is voor een werknemer. Dat is een legitieme grond
voor ontslag. In de brief wordt ook gerefereerd aan de regels in het
Ontslagbesluit betreffende deeltijdontslag. Die regels hebben echter
betrekking op de situatie waarin een werkgever meer werknemers wil
ontslaan dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen. Er komen
bijvoorbeeld 3 arbeidsplaatsen te vervallen en de werkgever wil 6
werknemers voor de helft van de tijd ontslaan. Daar wordt in beginsel
geen vergunning voor verleend. Dat is hier echter niet aan de orde. Waar
het hier om gaat, is dat er voor een werknemer structureel onvoldoende
permanent werkaanbod is. In dat geval kan een vergunning worden
verleend als aan de hiervoor besproken voorwaarden is voldaan.
Wederindiensttredingsvoorwaarde
In de brief wordt verder gerefereerd aan de wederindiensttredingsvoorwaarde. Die voorwaarde houdt in dat als een werkgever binnen 26 weken
na het verlenen van een vergunning een andere werknemer in dienst
neemt, hij dat werk eerst aan de ontslagen werknemer moet aanbieden
tegen de op dat moment gebruikelijke voorwaarden. Die voorwaarde
geldt gewoon, ook in situaties als hier aan de orde. Zoals hiervoor
aangegeven, geldt bovendien dat als een werkgever bij de vergunningaanvraag al weet dat hij voor pieksituaties extra personeel nodig zal
hebben, de vergunning niet wordt verleend als een werknemer die voor
ontslag in aanmerking komt, hiervoor geen aanbod is gedaan.
Schijnzelfstandigen
Uit de brief blijkt dat de vakbonden kunnen instemmen met het
voorschrift dat geen vergunning wordt verleend om de voor ontslag
voorgedragen werknemer vervolgens als zogenoemde schijnzelfstandige
in te huren. In het verlengde daarvan geldt dat als een werkgever werk wil
uitbesteden aan zelfstandigen zonder personeel, dat alleen kan als het een
echte zelfstandige betreft. Daar lijken de vakbonden minder vertrouwen in

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 29 544, nr. 322

3

te hebben. Ik meen echter dat hier zo goed mogelijk invulling aan is
gegeven. Het is aan de werkgever om aannemelijk te maken dat het om
echte zelfstandigen gaat. Daarvoor is informatie nodig over de fiscale
status van de betreffende persoon, die daarnaast over een zogenoemde
VAR-Wuo dient te beschikken en ingeschreven moet zijn bij de Kamer van
Koophandel. Als deze informatie (gedeeltelijk) ontbreekt, wordt aangenomen dat het om schijnzelfstandigheid gaat, tenzij de werkgever
aannemelijk kan maken dat dat niet het geval is. Als blijkt dat ondanks
deze toetsing toch gebruik wordt gemaakt van schijnzelfstandigen, dan
kan de werknemer zich beroepen op de wederindiensttredingsvoorwaarde.
Voor de goede orde merk ik hierbij nog op dat in de kabinetsreactie op het
SER-advies over de positie van zelfstandigen zonder personeel is aangekondigd dat het kabinet de Kamer in het najaar van 2011 zal informeren
over de mogelijkheden voor een eenduidige definitie van zzp’ers in alle
regelgeving. Bij de overwegingen op dit punt zal worden gekeken naar de
verhouding tussen de fiscale definitie van ondernemerschap (en daarmee
ook de fiscale definitie van de zzp’er) en andere wet- en regelgeving. Zoals
aangekondigd in het Algemeen Overleg zzp’ers van 27 april jongstleden,
zal het kabinet daarbij ook ingaan op de zogenoemde VAR-systematiek.
Europeesrechtelijke aspecten
De vakbonden verwijzen in hun brief naar clausule 5, lid 2, van de
Deeltijdrichtlijn 97/81/EG. Op grond daarvan geldt dat de weigering van
een werknemer om van voltijd naar deeltijd over te gaan of omgekeerd,
als zodanig geen geldige grond is voor ontslag, onverminderd de
mogelijkheid om overeenkomstig de nationale wetgeving, collectieve
arbeidsovereenkomsten of gebruiken de arbeidsverhouding te beëindigen
om andere redenen, zoals deze kunnen voortvloeien uit de eisen van
bedrijfsvoering van de betrokken vestiging. Ik zie niet in dat wat thans aan
de orde is, hiermee in strijd zou zijn. Ontslag is alleen mogelijk om
redenen die voortvloeien uit de eisen van een gezonde bedrijfsvoering,
bijvoorbeeld het voorkomen van structurele kosten van leegloop. Van een
werkgever kan niet worden verlangd een arbeidsovereenkomst in stand te
laten als daar geen of onvoldoende arbeid tegenover staat.
Ook wordt verwezen naar de Richtlijn inzake gelijke behandeling van vaste
en tijdelijke arbeidscontracten 1999/70/EG. In deze richtlijn wordt
overwogen dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de norm zijn
en dat zij bijdragen tot de levenskwaliteit van de betrokken werknemers
en het rendement (van ondernemingen) verhogen. Ik ben het daar mee
eens. In mijn eerdere bijdragen en ook in mijn bijdrage tijdens het
algemeen overleg van 9 juni jongstleden, heb ik uitdrukkelijk aangegeven
dat vaste werknemers niet zo maar kunnen worden vervangen door
flexibele werknemers. Flex voor vast kan en mag niet een doel op zichzelf
zijn. Het mag evenmin een middel zijn om het normale ondernemersrisico
af te wentelen op werknemers. De werkgever moet hier zodanig zwaarwegende redenen voor hebben dat het belang van de werknemer hiervoor
moet wijken. Met UWV ben ik van mening dat die belangenafweging op
een juiste wijze gestalte heeft gekregen in de aanvullende instructie van
UWV.
Flexakkoord
In de brief wordt gesteld dat de Minister een beleidswijziging voorstelt die
werknemers afscheept met onvolwaardige en onzekere banen. Voorts
wordt gesteld dat in strijd wordt gehandeld met het zogenoemde
Flexakkoord dat in 1996 is gesloten tussen sociale partners omdat

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 29 544, nr. 322

4

gesuggereerd zou worden dat werkgevers kosten van leegloop kunnen
besparen door werknemers langdurig in hun «flexschil» te parkeren. Het
mag duidelijk zijn dat beide stellingen onjuist zijn. De instructie van UWV
behelst geen inhoudelijke wijziging van de bestaande beleidsregels, maar
is daarop slechts een aanvulling, geschreven voor situaties die relatief
nieuw zijn. Op grond daarvan beoordeelt UWV de bedrijfseconomische
noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen aan de hand van de
daarvoor geldende criteria en niet vanuit een bepaalde visie op de
inrichting van arbeidsmarkt. Dat is ook niet haar taak. In geval van
leegloop is het alleen mogelijk een vergunning te verlenen als er
structureel en in substantiële mate onvoldoende werkaanbod zal zijn. Als
de vakbonden van mening zijn dat een verzoek om ontslagvergunning in
de hier aan de orde zijnde situaties in strijd is met afspraken die tussen
sociale partners zijn gemaakt bij het Flexakkoord, of dat werkgevers
anderszins hiermee in strijd handelen, dan ligt het in de rede dat zij
werkgevers hierop rechtstreeks aanspreken.
Publicatie
Ten slotte wil ik nog het volgende opmerken. In het overleg is gewisseld
dat een aantal leden van de vaste commissie voor SZW van mening is dat
de instructie niet gepubliceerd moet worden. Het is echter niet aan de
Kamer om te oordelen over de noodzaak van een verduidelijking van de
beleidsregels UWV voor betrekkelijk nieuwe situaties ten behoeve van de
eigen uitvoeringsorganisatie (en voor werkgevers en werknemers). In het
recente verleden is om die reden in de beleidsregels van UWV bijvoorbeeld een apart hoofdstuk opgenomen met betrekking tot de beoordeling
van ontslagaanvragen van payrollbedrijven. Het UWV dient tot verduidelijking over te gaan als er signalen zijn dat bestaande regels niet uniform
worden toegepast. Als geen sprake is van een beleidswijziging, of
strijdigheid met de regels van het Ontslagbesluit, kan een verduidelijking
niet verboden worden. Met UWV ben ik van mening dat daar geen sprake
van is. Waar het nu op aankomt, is een juiste en uniforme uitvoering van
de regels. De vakbonden kunnen daarbij zelf de vinger aan de pols
houden. Zij zijn immers vertegenwoordigd in de ontslagadviescommissies
die UWV hierbij adviseren.
Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
H. G. J. Kamp

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 29 544, nr. 322

5