Advies

voor

Ministerie SZW

van

Erik Pijnacker Hordijk en Sebastiaan C nossen (kantoor landsadvocaat)

datum

20 september 2021

inzake

Advies experimenteerruimte zelfstandigen

zaaknr

11016724

1

Inleiding en achtergrond vraagstelling

1.1

In het wetvoorstel Toekomst pensioenen is een zogeheten experimenteerbepaling
opgenomen. Die bepaling voorziet erin dat het pensioenuitvoerders 1 zal worden
toegestaan om een tweedepijlerpensioenregeling (ook) aan te bieden aan
zelfstandigen, daar waar zij zo’n regeling nu doorgaans alleen aanbieden aan
werknemers. Als gevolg hiervan wordt het keuzeaanbod van zelfstandigen als het gaat
om hun pensioenvoorziening verruimd; zij kunnen voor hun pensioenvoorziening niet
alleen maar terecht bij aanbieders van (individueel toegesneden) derdepijlerproducten
(“derdepijleraanbieders”), maar ook bij aanbieders van (collectieve)
tweedepijlerpensioen-regelingen (“tweedepijleraanbieders”). De
experimenteerbepaling brengt daarmee een verandering mee van het concurrentieel
speelveld op het gebied van pensioenen.

1.2

U heeft gevraagd of deze verandering van de ‘marktordening’ op
mededingingsrechtelijke bezwaren stuit. Ook heeft u gevraagd de
mededingingsrechtelijke beoordeling uit de concept-memorie van toelichting te
beoordelen. Tot slot heeft u verzocht in te gaan op de vraag of er nog bezwaren
bestaan vanuit het perspectief van het Unierechtelijke vrij verkeer van diensten.

1.3

Met deze notitie voldoen wij graag aan uw verzoek. In paragraaf 2 vindt u een
samenvatting van onze conclusie. In paragraaf 3 gaan wij in op de (achtergrond van)
de het wetsvoorstel en de daarin opgenomen experimenteerbepaling. Paragraaf 4
bevat onze mededingingsrechtelijke analyse. In paragraaf 5 gaan wij tot slot in op het
vrij verkeer van diensten.

1

H et gaat dan om (verplichtgestelde) bedrijfstakpensioenfondsen, ondernemingspensioenfondsen, algemene
pens ioenfondsen, premiepensioeninstellingen (PPI) en verzekeraars.

2/11

2

Conclusie

2.1

Onze conclusie is dat er geen mededingingsrechtelijke bezwaren bestaan tegen de
experimenteerbepaling:
-

Het kartelverbod (artikel 101 VWEU) komt niet in beeld, ook niet in
samenhang met de op Nederland als EU-lidstaat rustende verplichting tot
Unietrouw (artikel 4 lid 3 VEU), omdat geen sprake is van (opleggen of
begunstigen door de overheid van of aanzetten door de overheid tot)
mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen.

-

Ook van een (mogelijke) schending van artikel 102 VWEU (verbod van
misbruik economische machtspositie) is volgens ons geen sprake. Artikel 102
VWEU is niet rechtstreeks van toepassing op maatregelen van overheden,
maar komt denkbaar in beeld in samenhang met artikel 106 VWEU, en wel
indien door de overheidsmaatregel een exclusief recht in het leven wordt
geroepen, waarbij bovendien een situatie wordt gecreëerd dat de betrokken
onderneming door de enkele uitoefening van het exclusieve recht misbruik van
haar economische machtspositie maakt of indien het exclusieve recht een
situatie kan creëren waarin deze onderneming tot een dergelijk misbruik wordt
gebracht. Aan deze voorwaarden wordt met de experimenteerbepaling niet
voldaan, alleen al omdat deze bepaling geen (nieuw) exclusief recht voor
pensioenfondsen in het leven roept; aan toepassing van c.q. toetsing aan
artikel 102 VWEU (in samenhang met artikel 106 VWEU) met betrekking tot de
experimenteerbepaling wordt dan ook niet toegekomen.

2.2

Ook vanuit het perspectief van het vrij verkeer van diensten bestaan er volgens ons
geen bezwaren, omdat de experimenteerbepaling geen beperking van het vrij verkeer
van diensten oplevert en de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is.

3

De experimenteerregeling nader beschouwd

3.1

In het wetvoorstel Toekomst pensioenen is een experimenteerbepaling opgenomen,
waarmee het pensioenuitvoerders zal worden toegestaan om een
tweedepijlerpensioenregeling aan te bieden aan zelfstandigen. In de huidige situatie
kan een tweedepijlerregeling in beginsel alleen worden aangeboden aan werknemers. 2
De experimenteerbepaling wordt opgenomen in de Pensioenwet en creëert een
grondslag om bij algemene maatregel van bestuur bij wijze van experiment af te
kunnen wijken van enkele bepalingen uit de Pensioenwet.

2

Landsadvocaat

H ierop bestaan uitzonderingen. I n s ommige gevallen zijn zelfstandigen, net als werknemers, verplicht
verzekerd bij bijv. een bedrijfstakpensioenfonds. D it is bijvoorbeeld het geval voor zelfstandige schilders.
V erder geldt dat zelfstandigen gebruik kunnen maken van de mogelijkheid van vrijwillige voortzetting nadat
zij eerder als werknemer onder een pensioenregeling vielen. D aarnaast kunnen zelfstandigen die in vrije
beroepen werkzaam zijn als beroepsgenoot deelnemen in een beroepspensioenregeling.

3/11

3.2

Kort en goed voorziet de experimenteerbepaling erin dat zelfstandigen de mogelijkheid
krijgen om zich vrijwillig aan te sluiten bij:
(a) een pensioenregeling in de tweede pijler die geldt voor de bedrijfstak waarin
de zelfstandige werkzaamheden verricht (uitgaande van de situatie dat in de
bedrijfstak een (verplichtgesteld) bedrijfstakpensioenfonds actief is en de
pensioenregeling ook is opengesteld voor vrijwillige aansluiting door
zelfstandigen) of de pensioenregeling die de opdrachtgever in zijn
hoedanigheid als werkgever aan zijn werknemers aanbiedt en die ook is
opengesteld voor vrijwillige aansluiting door zelfstandigen; of
(b) een pensioenregeling in de tweede pijler die wordt aangeboden door een
algemeen pensioenfonds, verzekeraar of premiepensioeninstelling en die is
opengesteld voor vrijwillige aansluiting door zelfstandigen.

3.3

Verder geldt dat verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen geen pensioenregeling
mogen aanbieden aan zelfstandigen die niet binnen (het deel van) de bedrijfstak(ken)
werken die het desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds omvat. Zij kunnen hun
tweedepijlerregeling dus niet uitbreiden naar zelfstandigen die werkzaam zijn in een
andere sector. Voor ondernemingspensioenfondsen geldt dat er verplichte binding met
de onderneming moet zijn. 3 Voor verzekeraars, algemene pensioenfondsen en
premiepensioeninstellingen geldt het vereiste van binding met een (deel van de)
bedrijfstak of opdrachtgever niet. Zij beslissen autonoom om wel of niet een
tweedepijlerpensioenregeling te introduceren en/of open te stellen voor zelfstandigen.

3.4

De experimenteerbepaling opent aldus de weg voor pensioenuitvoerders
(bedrijfstakpensioenfondsen, ondernemingspensioenfondsen, het algemeen
pensioenfonds, premiepensioeninstellingen, respectievelijk pensioenverzekeraars) om
tweedepijlerpensioenregelingen (ook) aan te bieden aan zelfstandigen, daar waar zij
zo’n regeling nu doorgaans alleen aanbieden aan werknemers. Als gevolg hiervan
wordt het keuzeaanbod van zelfstandigen als het gaat om hun pensioenvoorziening
verruimd; zij kunnen voor hun pensioenvoorziening niet alleen maar terecht bij
derdepijleraanbieders, maar ook bij aanbieders van (collectieve)
tweedepijlerpensioenregelingen.

3.5

De aansluiting door een zelfstandige bij een tweedepijlerpensioenregeling geschiedt
ofwel op eigen initiatief van de zelfstandige (‘opt in’) of op initiatief van een
pensioenuitvoerder (die daartoe het middel van ‘automatische aanschrijving’ 4 als
3

4

Landsadvocaat

G edachte is dat hiermee wordt aangesloten bij de onderbouwing van de huidige taakafbakeningsbepalingen
in de P ensioenwet. Voor bedrijfstakpensioenfondsen en ondernemingspensioenfondsen geldt voorts dat de
bes lissing om de pensioenregeling open te s tellen voor vrijwillige aansluiting door zelfstandigen genomen
moet worden door respectievelijke de s ociale partners of de betreffende werkgever.
D aarmee wordt bedoeld dat het pensioenuitvoerders mogelijk wordt gemaakt om gewezen deelnemers die
in dezelfde sector of voor hetzelfde bedrijf als zelfstandige werkzaam te zijn, actief aan te schrijven om hen
een pensioenregeling aan te bieden. O m automatische aanschrijving te faciliteren, is het vereist dat
gegevens uit de pensioenadministratie van pensioenuitvoerders vergeleken kunnen worden met gegevens
uit het handelsregister.

4/11

wervingsinstrument kan inzetten). Het gaat in beide gevallen echter om een
pensioenregeling op vrijwillige basis: er is instemming van de zelfstandige vereist om
tot een pensioenovereenkomst te komen.
Ratio experimenteerbepaling
3.6

De ratio achter de experimenteerbepaling is dat zelfstandigen, die een steeds grotere
aandeel van de werkzame bevolking vertegenwoordigen, in veel gevallen slechts een
beperkt aanvullend pensioen hebben opgebouwd aan het einde van hun loopbaan. Dit
kan leiden tot een armoedeval en maakt dat deze groep een steeds groter beroep zal
moeten doen op de socialezekerheidsregelingen en de bijstand.

3.7

De vrijwillige aansluiting van zelfstandigen bij een pensioenregeling in de tweede pijler
beoogt dan ook ertoe bij te dragen dat meer zelfstandigen voldoende pensioen
opbouwen. De gedachte is dat zelfstandigen mogelijk baat hebben bij het collectieve
karakter van tweedepijlerpensioenregelingen, zoals de voordelen van risicodeling
tussen deelnemers(groepen)). Bovendien is de gedachte dat voor zelfstandigen die
deels in loondienst werkzaam zijn/waren het aantrekkelijk kan zijn het gehele
pensioen bij dezelfde pensioenuitvoerder op te (blijven) bouwen, al dan niet door de
gevoelde binding met de sector en het feit dat zij zich vertrouwd voelen met een
bepaalde pensioenuitvoerder. 5
Tot slot: de experimenteerbepaling verandert niets aan de verplichtstelling

3.8

Tot slot zij opgemerkt dat de experimenteerbepalingen geen veranderingen meebrengt
voor de in Nederland verplichtgestelde pensioenregelingen, zowel voor de verplichte
deelneming in bedrijfstakpensioenregelingen als voor de verplichte deelneming in
beroepspensioenregelingen.

4

Mededingingsrechtelijke analyse

4.1

Zoals ook in de conceptmemorie wordt aangegeven, zijn de in deze mogelijk relevante
bepalingen van Europees mededingingsrecht te vinden in het VWEU. Het betreft artikel
101 (kartelverbod) 6, artikel 102 (verbod misbruik machtspositie) en artikel 106 VWEU
(regels met betrekking tot exclusieve rechten en diensten van algemeen economisch
belang, DAEB’s). Daarnaast wijzen in dit verband op het beginsel van Unietrouw
(artikel 4 lid 3 VEU), op grond waarvan lidstaten de verplichtingen van het Europees
recht (i.e. het mededingingsrecht) moeten nakomen en geen maatregelen mogen
nemen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de EU-Verdragen in gevaar
5
6

Landsadvocaat

Zie c onceptmemorie, p. 1 66.
A rtikel 1 01 lid 1 VWEU verbiedt overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen van ondernemingen
als mede besluiten van ondernemersverenigingen die de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden en die
tot doel of gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het tweede lid van
artikel 101 bepaalt dat overeenkomsten etc. die s trijdig zijn met het eerste lid van rechtswege nietig zijn.
H et derde lid bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is op overeenkomsten etc. die aan de in het
derde lid omschreven voorwaarden voor vrijstelling voldoen. Waar in het navolgende wordt gerefereerd aan
(het kartelverbod van) artikel 101 VWEU, wordt met name gedoeld op artikel 101 lid 1 VWEU.

5/11

kunnen brengen. 7 In de conceptmemorie wordt terecht onderkend dat
pensioenuitvoerders als ondernemingen kwalificeren en derhalve binnen het bereik van
de mededingingsregels vallen.
4.2

Zoals hieronder nader zal worden toegelicht, is van belang te benadrukken dat het feit
dat de Europese mededingingsregels van toepassing zijn nog niet meebrengt dat
sprake is van een inbreuk van de mededingingsregels (die vervolgens zou moeten
worden gerechtvaardigd). Voordat wij dit nader toelichten en ingaan op de
mededingingsrechtelijke analyse van de experimenteerbepaling, staan wij eerst kort
stil bij de vaste Europese jurisprudentie over de in Nederland verplichtgestelde
pensioenregelingen, omdat (mede) uit deze jurisprudentie inzichtelijk wordt in
hoeverre de hiervoor genoemde bepalingen en leerstukken een rol spelen bij de
mededingingsrechtelijke analyse van de experimenteerbepaling.
Startpunt analyse; mededingingsrechtelijke geoorloofdheid verplichte
pensioenregelingen

4.3

Het Hof van Justitie van de EU (“Hof van justitie”) heeft zich in het verleden al
enkele malen uitgesproken over de toepassing van de Europese mededingingsregels
op Nederlandse pensioenregelingen. In de arresten Albany, Brentjens en Drijvende
Bokken (hierna gezamenlijk kortweg aangeduid als “Albany”) 8 heeft het Hof van
Justitie geoordeeld dat de verplichtstelling van deelname in de Nederlandse
bedrijfs(tak)pensioenfondsen niet in strijd komt met het Europese mededingingsrecht
(ook niet in samenhang met de verplichting tot Unietrouw respectievelijk artikel 106
VWEU). In het arrest Pavlov 9 heeft het Hof van Justitie overeenkomstig – zij het met
een iets andere benadering – geoordeeld waar het een beroepspensioenfonds voor
zelfstandigen betrof.

4.4

De Europese mededingingsregels (artikel 101, 102 en 106 VWEU) speelden in die
zaken als volgt.

4.5

Artikel 101 VWEU (kartelverbod) is alleen van toepassing op gedragingen van
ondernemingen. In Albany was het kartelverbod niet van toepassing, omdat de

7

8

9

Landsadvocaat

D e toepassing van het beginsel van Unietrouw vindt plaats in c ombinatie met een andere bepaling van
E uropees recht. Sinds het arrest van het H of van J ustitie in de zaak GB-I nno-BM (C-13/77,
E C LI:EU:C:1977:185, punten 24-38) heeft het H of van J ustitie herhaaldelijk duidelijk gemaakt het
overheidsingrijpen in de mededinging kan worden getoetst aan artikel 1 01 en 102/106 VWEU, daarbij (in
ieder geval in de zaak GB-Inno-BM) verwijzend naar het beginsel van Unietrouw. D aar waar het beginsel
van U nietrouw bij toetsing van een overheidsmaatregel aan artikel 101 VWEU de norm blijft (zie bijv.
H vJEU, 9 september 2 003, C-198/01 (CI F), ECLI:EU:C:2003:430), toetst het H of van J ustitie door de
overheid toegekende exclusieve rechten doorgaans rechtstreeks aan artikel 1 02 jo. artikel 106 VWEU,
zonder daarbij nog (expliciet) te verwijzen naar het beginsel van Unietrouw (zie bijv. H vJEG 10 december
1 9 91, C -179/90 (Porto di Genova) en H vJEU 1 7 juli 2014, C ‑553/12 P (Greek Lignite),
E C LI:EU:C:2014:2083).
H et gaat om de volgende drie arresten van dezelfde datum: HvJ EU 21 september 1999, C-67/96 (Albany),
E C LI:EU:C:1999:430, H vJ EU 21 s eptember 1999, gevoegde zaken C-115/97 en C-117/97 (Brentjens),
E C LI:EU:C:1999:434 en H vJ EU 21 s eptember 1999, C-219/97 (Drijvende Blokken), ECLI:EU:C:1999:437.
H ierna worden de arresten aangehaald als de Albany-arresten of wordt verwezen naar Albany
H vJ EU 12 s eptember 2000, gevoegde zaken C-180/98 tot en met C-184/98 (Pavlov),
E C LI:EU:C:2000:428.

6/11

afspraken die ten grondslag lagen aan de betreffende verplichtgestelde
pensioenregeling konden profiteren van de zogeheten ‘cao-exceptie’. Met andere
woorden: het ging hier niet om afspraken tussen ondernemingen, maar om afspraken
tussen ondernemingen c.q. een werkgeversorganisatie en werknemers c.q.
vakbonden. In Pavlov lag dit anders; in die zaak lag aan de verplichtstelling (mede)
een besluit van een beroepsorganisaties van zelfstandige medische specialisten ten
grondslag, dat mededingingsrechtelijk gezien kwalificeerde als besluit van een
ondernemersvereniging in de zin van artikel 101. Daarom oordeelde het Hof van
Justitie dat, anders dan in Albany, artikel 101 VWEU van toepassing was op de
pensioenregeling voor medische specialisten. Omdat volgens het Hof van Justitie
echter geen sprake was van een beperking van de mededinging (onder meer gelet op
de relatief geringe impact van pensioenafspraken op de concurrentie tussen medisch
specialisten), oordeelde het Hof van Justitie dat, ondanks dat artikel 101 VWEU wel
van toepassing was, in die zaak geen sprake van een schending van het verbod van
artikel 101 VWEU. In de context van de Nederlandse pensioenregelingen, maakt
Pavlov dus duidelijk dat artikel 101 VWEU weliswaar van toepassing is voor zover aan
een verplichtstelling afspraken tussen ondernemingen of een besluit van een
ondernemingsvereniging ten grondslag liggen, maar dat dit niettemin in beginsel geen
overtreding oplevert van artikel 101 VWEU.
4.6

Artikel 102 VWEU komt, zo volgt uit zowel Albany als Pavlov, in samenhang met artikel
106 VWEU in beeld, voor zover aan pensioenfondsen exclusieve rechten zijn
toebedeeld. Het Hof van Justitie oordeelde in beide zaken dat een verplichtstelling van
overheidswege kan worden gelijkgesteld aan de verlening van een exclusief recht, wat
volgens het Hof van Justitie automatisch meebrengt dat een pensioenfonds over een
economische machtspositie komt te beschikken in de zin van artikel 102 VWEU voor
zover het betreft de activiteiten waarop het exclusieve recht ziet. Daarmee komt de
(vervolg)vraag aan de orde of met het exclusieve recht een situatie in het leven wordt
geroepen waarbij de betrokken onderneming door de enkele uitoefening van het
exclusieve recht misbruik van haar economische machtspositie maakt of het exclusieve
recht een situatie kan creëren waarin deze onderneming tot een dergelijk misbruik
wordt gebracht.

4.7

In Pavlov kon het Hof van Justitie het beroep op artikel 102 juncto 106 VWEU afdoen
met de feitelijke constatering dat het in de stellingen van partijen geen enkel
aanknopingspunt voor het bestaan van een dergelijke situatie had gevonden. 10 In de
eerdere zaak Albany bleek uit de voorliggende feiten volgens het Hof van Justitie dat
sommige ondernemingen in de bedrijfstak hun werknemers een verdergaande
pensioenregeling wilden aanbieden dan die van het betrokken pensioenfonds, maar
dat niet konden omdat zij het beheer van een dergelijke pensioenregeling als gevolg
van het exclusieve recht van het pensioenfonds niet bij één verzekeraar konden
onderbrengen. Dit was voor het Hof van Justitie aanleiding om het exclusieve recht in

10

Landsadvocaat

P avlov, punt 128.

7/11

Albany te toetsen aan artikel 106 lid 2 VWEU. 11 Het Hof van Justitie heeft vervolgens
geoordeeld dat, voor zover de toekenning van de exclusieve rechten aan (op
solidariteit gebaseerde) pensioenfondsen al een inbreuk kan vormen op artikel 102 jo.
artikel 106 lid 1 VWEU, een dergelijke inbreuk kan worden gerechtvaardigd op grond
van artikel 106 lid 2 VWEU omdat het uitvoeren van pensioenregelingen door die
pensioenfondsen kan worden gezien als een dienst van algemeen economisch belang
(DAEB). In dat kader stelde het Hof van Justitie voorop dat als een pensioenfonds niet
langer de uitsluitende rechten zou hebben om de aan hem opgedragen
pensioenregelingen uit te voeren, dit ertoe zou kunnen leiden dat hij de aan hem
opgedragen DAEB niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden kan verrichten
en dat zijn financieel evenwicht in gevaar komt. Dat betekent dat voor zover dus al
beperkingen zouden voortvloeien uit de exclusieve rechten van een (op solidariteit
gebaseerd) pensioenfonds, deze beperkingen van de mededinging volgens het Hof van
Justitie kunnen worden gerechtvaardigd op grond van artikel 106 lid 2 VWEU. 12
4.8

De crux van deze zaken is dat de Nederlandse verplicht gestelde aanvullende
pensioenregelingen van de tweede pijler – en de exclusieve rechten die daar inherent
aan verbonden zijn – door de Unierechter expliciet zijn getoetst aan en verenigbaar
zijn geoordeeld met het Europese mededingingsrecht. Diezelfde lijn is recent nog eens
bevestigd door het gerechtshof Den Haag in een zaak waarin de verplichte deelneming
van zelfstandige schilders in het bedrijfstakpensioenfonds van de schildersbranche
werd aangevochten op grond van vermeende strijd met de mededingingsregels. Onder
verwijzing naar Albany en Pavlov oordeelde het hof dat de voor de zelfstandige
schilders verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds niet in strijd is met het
(Europese) mededingingsrecht. 13
Mededingingsrechtelijke beoordeling experimenteerbepaling

4.9

De arresten Albany en Pavlov maken inzichtelijk wanneer en in hoeverre de
mededingingsregels van toepassing zijn op regelgeving over pensioenregelingen. Dat
neemt niet weg dat de relevantie van de arresten voor de mededingingsrechtelijke
beoordeling van de experimenteerbepaling gering is. Hoewel uit deze arresten volgt
dat de verplichtstellingen uit het Nederlands pensioenstelsel als zodanig geoorloofd
zijn in het licht van het Europese mededingingsrecht, komt men aan een toetsing zoals
door het Hof van Justitie uitgevoerd in (met name) Albany en Pavlov niet toe.

4.10

Wij lichten dat toe.

4.11

Als het gaat om (de toepassing van) artikel 101 VWEU geldt allereerst dat, anders dan
in Albany en Pavlov, geen sprake is van afspraken tussen ondernemingen die
vervolgens door de overheid worden bekrachtigd door middel van een verplichtstelling.
11
12
13

Landsadvocaat

A lbany, punt 98.
V gl. H vJ EU 21 s eptember 1999, C -67/96 (Albany), ECLI:EU:C:1999:430, punt 111.
G erechtshof D en Haag 22 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2384.

8/11

In dit geval is sprake van een wettelijke maatregel zonder dat daaraan enige
privaatrechtelijke afspraak ten grondslag ligt. Ingevolge vaste jurisprudentie van het
Hof van Justitie is het kartelverbod van artikel 101 VWEU in beginsel niet van
toepassing op wettelijke maatregelen. Dat wordt alleen anders wanneer die wettelijke
maatregelen een met het kartelverbod strijdige afspraak zouden opleggen of
begunstigen, de werking van een dergelijke afspraak zouden versterken of wanneer
een economische interventie zou worden overgedragen aan marktpartijen. Dit volgt uit
de op de lidstaten rustende verplichting om zich te onthouden van maatregelen die de
verwezenlijking het de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen (het
beginsel van Unietrouw, zoals neergelegd in artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende
Europese Unie). Van die gevallen is met de experimenteerbepaling evident geen
sprake.
4.12

Voor wat betreft toetsing aan artikel 102 VWEU jo. artikel 106 VWEU geldt het
volgende. Zoals ook volgt uit Albany en Pavlov is een toetsing aan artikel 102 VWEU
jo. artikel 106 VWEU enkel aan de orde wanneer sprake is van verlening van een
exclusief recht. De experimenteerbepaling creëert echter geen exclusief recht. Het is
weliswaar zo dat partijen die exclusieve rechten hebben (i.e. verplichtgestelde
pensioenfondsen) de mogelijkheid wordt geboden hun activiteiten uit te breiden naar
zelfstandigen. Daarmee is echter nog geen sprake van een (uitbreiding van een)
exclusief recht dat vatbaar zou zijn voor toetsing aan artikel 102 in samenhang met
106 VWEU, laat staan dat mogelijk sprake zou zijn van een inbreuk op één van die
bepalingen. Integendeel: aan de verplicht gestelde pensioenfondsen wordt geen
exclusief recht toegekend in relatie tot zelfstandigen. Zelfstandigen kunnen hun
pensioen onder brengen bij andere aanbieders (verzekeraars, algemeen
pensioenfonds, premiepensioeninstelling of een buitenlandse pensioeninstelling). 14
NB: Het feit dat sommige (verplichtgestelde) bedrijfstakpensioenfondsen
reeds een bepaalde schaalgrootte zouden hebben, waardoor zij
kostenefficiënter kunnen werken dan andere marktpartijen betekent nog niet
dat daarmee aan hen een exclusief recht is toebedeeld en daarmee artikel
102 VWEU jo artikel 106 VWEU in beeld komt. Datzelfde geldt voor het
‘voordeel’ dat deze pensioenfondsen hebben van de ‘automatische
inschrijving’. 15 Het feit dat de betreffende pensioendiensten in concurrentie
worden aangeboden met die van andere aanbieders volstaat voor de
conclusie dat van een exclusief recht geen sprake kan zijn. 16

4.13

Gelet op het voorgaande zien wij geen mededingingsrechtelijke bezwaren tegen de
experimenteerbepaling. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat dit onverlet laat dat
verplichtgestelde pensioenfondsen, die immers een economische machtspositie
hebben, zich bij hun gedragingen moeten houden aan de (Europese)
14
15

16

Landsadvocaat

Bovendien geldt dat met het wetsvoorstel het fiscale kader gelijk wordt voor alle pensioenregelingen en het
c oncurrentieel s peelveld op dat punt dus gelijk is.
V olledigheidshalve merken wij ook nog op dat ook het s taatssteunverbod (artikel 107 en 108 VWEU) hier
niet in beeld komt, omdat geen sprake is van een met staatsmiddelen bekostigd voordeel in de zin van
artikel 107 VWEU.
V gl. Pavlov, punt 121.

9/11

mededingingsregels, in het bijzonder het verbod van misbruik van een economische
machtspositie.
Suggesties concept-memorie van toelichting; enkele praktische overwegingen
4.14

Het voorgaande brengt ons tot de volgende praktische voorstellen met betrekking tot
de huidige versie van de concept-memorie van toelichting:
-

Bij de mededingingsrechtelijke beoordeling in hoofdstuk 12.5 zou kort kunnen
worden toegelicht dat op grond van Europese jurisprudentie de exclusieve
rechten van verplichtgestelde pensioenfondsen zijn toegestaan en dat het
wetsvoorstel op dit punt geen verandering meebrengt. 17 Wij vragen ons af of
het nodig is om een apart hoofdstuk te wijden aan “Juridische
aandachtspunten bij de houdbaarheid van de verplichtstelling” (par. 10.2.9).
De experimenteerregeling verandert materieel gezien immers niets aan die
verplichtstellingen.

-

We zouden ons daarom kunnen voorstellen in de memorie bij een bespreking
van de mededingingsrechtelijke aspecten van het wetsvoorstel alleen wordt
genoemd dat het Hof van Justitie in het verleden heeft bepaald dat de
verplichtstellingen van bedrijfstak- en beroepspensioenfondsen niet in strijd
komen het Europese mededingingsrecht. Daar kan dan aan worden
toegevoegd dat het wetsvoorstel materieel geen wijzigingen meebrengt in de
aard van de verplichtstellingen en dat die beoordeling van het Hof van Justitie
dus nog als uitgangspunt kan worden genomen, zowel bij de beoordeling van
de solidaire premieregeling als de flexibele premieregeling. Zoals hiervoor
toegelicht wordt aan een toetsing aan artikel 102 jo. artikel 106 VWEU, zoals
ingekleurd door Albany en Pavlov, niet toegekomen, al was het maar omdat
geen sprake is van (uitbreiding van) een van overheidswege verleend exclusief
recht.

-

De huidige analyse gaat uit van het vertrekpunt dat een
mededingingsrechtelijke analyse zou zijn vereist, omdat er een beperking van
de mededinging zou kunnen ontstaan als gevolg van het feit dat
verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen door bepaalde schaalvoordelen
meer kunnen bereiken dan aanbieders die niet te maken hebben met de
verplichtstelling en dat dit zou kunnen leiden tot oneerlijke concurrentie. 18 Of,
anders gezegd, dat een mededingingsanalyse nodig zou zijn omdat “[d]e
vrijwillige aansluiting van zelfstandigen tot een pensioenregeling in de tweede
pijler leidt tot een herordening van de markt voor aanvullende
pensioenproducten voor zelfstandigen, wat noopt tot een nieuwe toets op het
mededingingsrecht.” 19 Deze vertrekpunten raden wij aan te verlaten: een

17

18
19

Landsadvocaat

D eze toets is dus niet nodig: “Bij het mogelijk maken van de vrijwillige aansluiting van zelfstandigen bij een
verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds (via opt in en via de automatische aanschrijving) dient te worden
beoordeeld in hoeverre deze aansluiting invloed kan hebben op de elementen die naar huidig recht dienen
als rechtvaardiging voor de verplichtstelling.”
Zie onder meer p. 1 73 c onceptmemorie.
Zie p. 1 73 c onceptmemorie.

10/11

eventueel effect op de concurrentieverhoudingen als gevolg van wetgeving is
op zichzelf nog geen grond voor toetsing van die wetgeving aan het
mededingingsrecht. Relevant is of artikel 101 VWEU (in samenhang met het
beginsel van Unietrouw) respectievelijk artikel 102 VWEU jo. artikel 106 VWEU
van toepassing is en of mogelijk sprake is van een schending van die
bepalingen. Zoals hiervoor toegelicht, is dit ons inziens niet aan de orde.
-

In lijn met het voorgaande kan óók de aanname dat voornoemde ‘gevolgen
voor de mededinging’ een inbreuk zouden opleveren (die vervolgens zou
moeten worden gerechtvaardigd) worden verlaten. Niet valt in te zien hoe de
experimenteerregeling een inbreuk oplevert op de mededingingsregels. Voor
zover in par. 12.5.1 en 12.5.2 wordt gesproken over inbreuken c.q.
beperkingen van de mededinging, zouden wij voorstellen deze passages te
schrappen. Dat geldt ook voor passages waarin wordt gesuggereerd dat een
afweging zou moeten worden gemaakt tussen het algemeen belang en het
belang van mededinging; 20 een dergelijke belangenafweging is op grond van
het mededingingsrecht niet vereist.

-

Volgens ons zou al met al de mededingingsrechtelijke analyse relatief beperkt
kunnen zijn. Voldoende zou moeten zijn om, in lijn met onze analyse hiervoor,
in de memorie (kort) aan te stippen waarom toepassing van c.q. toetsing aan
artikel 101 (in samenhang met het beginsel van Unietrouw) respectievelijk
artikel 102 VWEU jo. artikel 106 VWEU niet aan de orde is en waarom de
experimenteerbepaling dan ook niet op mededingingsrechtelijke bezwaren
stuit.

5

Vrij verkeer van diensten

5.1

Artikel 56 VWEU verbiedt beperkingen van het vrij verkeer van diensten, tenzij voor
die beperking een rechtvaardiging bestaat. Wij zien geen aanknopingspunt voor de
gedachte dat de experimenteerbepaling het vrij verkeer van diensten zou
belemmeren. Immers, niets staat een aanbieder van pensioenproducten eraan in de
weg om (tweede pijler) pensioendiensten aan te bieden aan zelfstandigen. Van een
belemmering vanuit het perspectief van het vrij verkeer van diensten is dan ook geen
sprake. Voor zover de experimenteerregeling de vrijheid van
bedrijfstakpensioenfondsen beperkt om pensioendiensten aan te bieden aan
zelfstandigen die buiten de betreffende bedrijfstak werkzaam zijn, sluit deze beperking
naadloos aan bij de afbakening van het werkveld van bedrijfstakpensioenfondsen waar
het pensioendiensten voor werknemers (i.e., de kerntaak van
bedrijfstakpensioenfondsen) betreft. Wij zien dan ook evenmin bezwaren tegen de
experimenteerbepaling vanuit het perspectief van het vrij verkeer van diensten.

20

Landsadvocaat

Zie bijv. p. 1 73 c onceptmemorie: “E en beperking van de mededinging en de mate waarin, is toegestaan
voor zover die beperking kan worden gerechtvaardigd. H iervoor dient te worden onderbouwd dat het
algemeen belang van pensioensparen door zelfstandigen en de c ollectieve s olidaire pensioenopbouw, die
met dit wetsvoorstel wordt beoogd, zwaarder wegen dan het algemene belang van een eerlijke
mededinging. D e inbreuk op de mededinging mag niet verder gaan dan noodzakelijk voor het behalen van
het doel.”

11/11

Wij wijzen er ten overvloede op dat op grond van artikel 2, lid 2 sub de
Dienstenrichtlijn 21 niet van toepassing is op pensioendiensten. Een toetsing
aan de Dienstenrichtlijn is daarom niet aan de orde.

21

Landsadvocaat

Ric htlijn 2 006/123/EG van het E uropees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten
op de interne markt.