Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2005–2006

29 680

Voorstel van wet van de leden Örgü en Bakker
tot wijziging van de Mediawet en de Auteurswet
(regeling verstrekking programmagegevens)

Nr. 4

ADVIES RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INDIENERS
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 27 augustus
2004 en de reactie van de indieners d.d. 22 december 2005, aangeboden aan
de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies van de
Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 8 juli
2004 heeft de Tweede Kamer bij de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet van de leden Örgü en Bakker tot wijziging van de
Mediawet (regeling verstrekking programmagegevens), met memorie van
toelichting.
Met het wetsvoorstel wordt beoogd programmagegevens van de publieke
omroepinstellingen kosteloos beschikbaar te stellen aan derden. Er wordt
gesteld dat daarmee in de toekomst lang slepende procedures worden
voorkomen. Volgens de indieners is de brede beschikbaarheid van
programmagegevens van de publieke omroepen nodig in het belang van het
publiek en van een open markt voor programmagidsen. Het voorstel geeft de
Raad van State aanleiding tot de volgende opmerkingen.
De indieners zijn de Raad van State erkentelijk voor zijn advies
no. WO5.04.0337/III over hun wetsvoorstel tot regeling van de verstrekking van
programmagegevens. (Kamerstukken II 2003/04, 29 680, nr. 1–3). Naar
aanleiding van het advies hebben de indieners een aantal wijzigingen,
aanvullingen en verduidelijkingen aangebracht. Deze zijn verwerkt in het
voorstel van wet en de memorie van toelichting zoals deze luidt naar
aanleiding van het advies van de Raad van State. Tevens is van de gelegenheid
gebruik gemaakt om enkele andere wijzigingen en aanvullingen op te nemen
in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting.
De indieners merken in reactie op het advies het volgende op.

1

Memorie van toelichting, Algemeen deel,
eerste paragraaf, eerste alinea.

KST93613
0506tkkst29680-4
ISSN 0921 - 7371
Sdu Uitgevers
’s-Gravenhage 2006

1. Probleemanalyse
Het doel van het wetsvoorstel is volgens de indieners het voorzien in de
kosteloze beschikbaarstelling van programmagegevens aan derden, waarmee
in de toekomst lang slepende procedures, zoals in het geval van de Nederlandse Omroep Stichting (NOS) en Holland Media Groep (HMG) tegen De
Telegraaf, kunnen worden voorkomen.1 Bovendien wordt een open markt voor
programmagidsen als achterliggend belang voor het wetsvoorstel aangedragen. De Raad merkt op dat door de voorgestelde wijziging van artikel 58
van de Mediawet alleen in een verplichting voor het kosteloos beschikbaar
stellen van programmagegevens van de publieke omroepen wordt voorzien.
Ook al moge er meer reden zijn om van de publieke omroepen, die immers

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 29 680, nr. 4

1

voor een groot deel uit de algemene middelen worden gefinancierd, te
verlangen dat deze hun programmagegevens kosteloos ter beschikking stellen,
dan ten aanzien van commerciële omroepen het geval is, dit neemt niet weg
dat met het wetsvoorstel het beoogde doel van algemene beschikbaarheid van
programmagegevens niet wordt bereikt. Het publiceren van programmagegevens zonder dat de gegevens van de commerciële omroepen daarvan
deel uitmaken, is immers weinig aantrekkelijk. Bij wijziging van artikel 58 van
de Mediawet kunnen de commerciële omroepen, blijkens de Europese en
Nederlandse jurisprudentie nog steeds weigeren hun programmagegevens te
verstrekken aan derden met een beroep op hun intellectuele eigendom, zonder
dat aan hun kant sprake is van misbruik van economische machtspositie.
De Raad is dan ook van oordeel dat het probleem voornamelijk is gelegen in
de bescherming die artikel 59 van de Mediawet aan de programmagegevens
biedt en in de auteursrechtelijke bescherming van programmagegevens in het
algemeen, geplaatst in het kader van het Europese en nationale mededingingsrecht. Dit wettigt de vraag, of de oplossing niet in een bredere herziening van
dit stelsel van bescherming dient te worden gezocht.
1. De Raad constateert terecht dat met het wetsvoorstel langslepende
procedures zoals in het geval van Holland Media Groep (HMG) tegen De
Telegraaf in de toekomst niet kunnen worden voorkomen. Een open markt
voor televisiegidsen is slechts doel van het wetsvoorstel voor zover het betreft
de programmagegevens van de publieke omroep. De indieners hebben ter
verheldering de tekst van de memorie van toelichting dienovereenkomstig
aangepast. Het is de intentie van de indieners te komen tot vrije beschikbaarheid van de programmagegevens van de publieke omroep. Daarmee
kunnen in de toekomst langslepende procedures, zoals in het geval van de
Nederlandse Omroep Stichting (NOS) tegen De Telegraaf worden voorkomen.
In de Memorie van toelichting hebben de indieners tevens uiteengezet dat met
het wetsvoorstel een verbreding kan plaatsvinden van het aantal publicaties
over de programma’s van de publieke omroep, hetgeen een positief effect kan
hebben op het bereik van die programma’s. Een maximaal bereik van die
programma’s is wenselijk, juist omdat zij uit publieke middelen worden
gefinancierd. Indien commerciële omroepen het bereik van hun programma’s
niet op soortgelijke wijze willen maximaliseren, achten de indieners dat
onverstandig maar aan de discretie van de commerciële omroepen.
De Raad oordeelt terecht dat het probleem voornamelijk is gelegen in de
auteursrechtelijke bescherming die artikel 59 van de Mediawet aan de
programmagegevens biedt en in de auteursrechtelijke bescherming van
programmagegevens in het algemeen. De indieners beantwoorden de vraag,
of de oplossing niet in een bredere herziening van dit stelsel van bescherming
dient te worden gezocht bevestigend. Teneinde het met het wetsvoorstel
beoogde doel van algemene beschikbaarheid van programmagegevens van de
publieke omroepen te bewerkstelligen stellen de indieners derhalve een
auteursrechtexceptie ten aanzien van programmagegevens van publieke
omroepen voor, middels een wijziging van artikel 15b Auteurswet 1912. Omdat
de bescherming op grond van het auteursrecht door de wijziging in artikel 15b
Auteurswet 1912 voor programmagegevens van de publieke omroepen vrijwel
vervalt, bestaat er geen behoefte meer aan de omkering van de bewijslast die
artikel 59 van de Mediawet verschaft in het geval van inbreuk op de thans nog
wel bestaande auteursrechtbescherming van deze gegevens. Dat artikel kan
dus vervallen.
De regeling geldt niet voor commerciële omroepinstellingen, omdat deze niet
met publieke middelen zijn gefinancierd doch de vrucht zijn van particuliere
investeringen en/of creatieve programmeringsarbeid. Artikel 71w Mediawet
verschaft echter ten behoeve van de programmagegevens van commerciële
omroepen dezelfde omkering van de bewijslast bij inbreuk op het auteursrecht
als artikel 59 van de Mediawet thans nog regelt voor de publieke omroepen.
Artikel 59 zal echter volgens het voorstel komen te vervallen. De indieners
constateren dat derhalve ook ten aanzien van artikel 71w een dergelijke
bijzondere regeling ten behoeve van één specifieke categorie van werken, te
weten programmagegevens van particuliere herkomst niet langer gelegitimeerd is. Artikel 71w Mediawet kan daarom komen te vervallen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 29 680, nr. 4

2

2. Recente ontwikkeling
In de Memorie van toelichting wordt als reden voor het initiatiefvoorstel
genoemd het in de toekomst voorkomen van lang slepende procedures. Deze
redengeving dient, naar de mening van de Raad, te worden geactualiseerd met
een bespreking van de uitspraak van het College van Beroep voor het
bedrijfsleven van 15 juli 2004 in het geding tussen de NOS en de directeurgeneraal van de Nederlandse mededingingsautoriteit. Daarin heeft dit
rechtscollege, met verwijzing naar de relevante rechtspraak van het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschap, geoordeeld dat de weigering van de
NOS om de wekelijkse programmagegevens aan – in dat geval – De Telegraaf
ter beschikking te stellen, niet als misbruik van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet kan worden beschouwd.
Dit duidt er enerzijds op dat het huidige artikel 58 van de Mediawet vanuit het
oogpunt van de Nederlandse en communautaire mededingingswetgeving
geen wijziging behoeft, anderzijds dat het in het leven roepen voor de NOS
van een verplichting om programmagegevens voor een week of langer aan
derden ter beschikking te stellen, wijziging van artikel 58 vergt.
De Raad beveelt aan de toelichting op dit punt aan te vullen.
2. Ook de indieners hebben, enkele dagen nadat de Tweede Kamer het
wetsvoorstel bij de Raad ter overweging aanhangig maakte, kennis kunnen
nemen van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van
15 juli 2004 in het geding tussen de NOS en de directeur-generaal van de
Nederlandse mededingingsautoriteit. De indieners hebben in de Memorie van
toelichting een verwijzing naar de uitspraak opgenomen. Met de Raad menen
de indieners dat door de uitspraak het in het leven roepen voor de NOS van
een verplichting om programmagegevens voor een week of langer aan derden
ter beschikking te stellen, wijziging van artikel 58 vergt. De indieners hebben
tevens gemeend de formulering van artikel 58 nader aan te moeten passen,
teneinde te regelen dat alle gegevens die nodig zijn om een betrouwbare gids
te maken tijdig ter beschikking worden gesteld.

3. Leden van de publieke omroepen
De publieke omroepen zien de omroepbladen als een belangrijk middel voor
communicatie met de leden en als verenigingsorgaan, en vrezen van
concurrerende gidsen verlies van aantrekkingskracht voor de eigen leden en
mogelijk ledenverlies, waardoor zij de A-status zouden kunnen verliezen.1 Dit
aspect dient te worden afgewogen tegen het in de toelichting genoemde
belang van het publiek bij de brede beschikbaarheid van programmagegevens
van de publieke omroepen.
De Raad beveelt aan deze afweging te betrekken bij de motivering van de
wenselijkheid en mogelijke gevolgen van de voorgestelde wetswijziging.

1

Kamerstukken II, 2003–04, 29 657, nr. 1,
pag. 13.

3. De indieners delen de visie van de Raad dat ledenverlies bij de omroepen
een mogelijk gevolg van de voorgestelde wetswijziging is. De indieners zien
daarin geen aanleiding tot verdere motivering van de wenselijkheid en
mogelijke gevolgen van de voorgestelde wetswijziging. De zendtijd op de
publieke radio- en televisiezenders wordt gedeeld door een groot aantal
organisaties, dat op grond van representativiteit voor een bepaald deel van de
bevolking (omroepverenigingen en kleine zendgemachtigden) of een
specifieke programmaopdracht (NOS, NPS en educatieve omroep) een
zendmachtiging heeft verkregen. In de Mediawet is bepaald dat de omroepverenigingen in hun programmering een bepaalde culturele, godsdienstige,
maatschappelijke of geestelijke stroming moeten vertegenwoordigen. Om als
A-omroep zendtijd te krijgen moet een omroepvereniging ten minste 300 000
betalende leden hebben (50 000 leden voor beginnende omroepen). De
indieners menen dat de omroepverenigingen in het huidige bestel leden en
potentiële leden moeten aanspreken door middel van het uitzenden van
kwalitatief goede programma’s met een eigen identiteit en profiel. Slagen zij in
het genereren van zo’n eigen gezicht, dan voorziet het bestel in voldoende
mogelijkheden zendtijd te verwerven.
Ten behoeve van het werven van voldoende overtuigde leden zijn omroepverenigingen niet afhankelijk van hun televisiegidsen. Dat een aantal omroepen
meent hun programmagidsen als ledenbindend en -wervend element te
moeten inzetten doet daar niets aan af. Het wetsvoorstel verandert bovendien
niets aan de verstrekking van programmagegevens aan de omroepverenigin-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 29 680, nr. 4

3

gen door de NOS. Vrijgeven van de programmagegevens maakt de discussie
over het draagvlak en de omvang van de achterban van de omroepverenigingen doorzichtiger, indien het wetsvoorstel er mede toe leidt dat zich
nieuwe toetreders op de markt voor programmabladen melden. BNN is een
goed voorbeeld van een omroep die zonder programmablad een aanzienlijk
aantal leden weet te werven en voor langere tijd aan zich te binden.
In de kabinetsvisie op de toekomst van de publieke omroep (29 800 VIII, nr.
234) krijgen ideële omroeporganisaties met aantoonbaar maatschappelijk
draagvlak een licentie en wordt het totale voor licentiehouders beschikbare
budget via een staffel verdeeld op basis van het aantal leden van een
licentiehouder in relatie tot het totale ledental van alle licentiehouders
gezamenlijk. De huidige getalsdrempels van 150 000 en 300 000 leden komen
daarbij te vervallen. De indieners menen om bovenstaande redenen dat ook in
deze potentiële toekomstige situatie licentiehouders ten behoeve van het
werven van voldoende leden niet afhankelijk zijn van hun televisiegidsen.

4. Kosteloze terbeschikkingstelling
In de voorgestelde wijziging van artikel 58 van de Mediawet wordt in het derde
lid bepaald, dat de daar genoemde gegevens door de Stichting om niet ter
beschikking worden gesteld aan derden die daarom verzoeken. Terwijl door de
omroepverenigingen, die op grond van het tweede lid in aanmerking komen
voor terbeschikkingstelling van de gegevens, een tegenprestatie wordt
geleverd in de vorm van de aanlevering van hun eigen programmagegevens,
waartoe zij op grond van het eerste lid verplicht zijn, sluit het derde lid de
mogelijkheid uit van derden een redelijke onkostenvergoeding te vragen. De
Raad wijst er in dat verband op, dat blijkens de toelichting de indieners de
beschikbaarstelling «tegen redelijke voorwaarden» nog als «een bevredigende
manier» aanduiden.1
De Raad adviseert in de toelichting nader in te gaan op de rechtvaardiging van
de eis, dat terbeschikkingstelling om niet plaatsvindt, en het voorstel zo nodig
op dit punt aan te passen.
4. De Raad merkt terecht op dat in de Memorie van toelichting wordt gesteld
dat met de huidige regeling van artikel 58 Mediawet niet op een bevredigende
manier kan worden bewerkstelligd dat de (meer-)wekelijkse programmagegevens van de publieke omroepinstellingen tegen redelijke voorwaarden
aan derden ter beschikking komen. Die stelling in de toelichting doet onvoldoende recht aan de huidige situatie, waarin de (meer-)wekelijkse programmagegevens van de publieke omroepinstellingen in het geheel niet aan derden ter
beschikking komen. De indieners hebben de toelichting dienovereenkomstig
aangepast.
De indieners achten aanpassing van de eis dat terbeschikkingstelling om niet
plaatsvindt onnodig en onwenselijk. Desalniettemin delen zij met de Raad dat
nadere toelichting op zijn plaats is. Het zou volgens de indieners onredelijk zijn
meer in rekening te brengen dan een kostprijsomslag voor het ter beschikkingstellen zelf. Onderhandelingen over de vaststelling van dat bedrag zullen naar
alle waarschijnlijkheid echter lang duren en niet eenvoudig zijn, zeker gezien
de stellingname van de NOS tot op heden. Hierdoor zou de mogelijkheid
kunnen ontstaan dat de gegevens duurder worden dan de werkelijke kosten
zelf en alsnog de mogelijkheid openblijven dat gegevens niet worden verstrekt
of met grote vertraging. Teneinde een lange discussie over de hoogte van een
«redelijke» onkostenvergoeding te vermijden hebben de indieners derhalve
vastgesteld dat het noemen van een objectief geldbedrag in de wet vereist is.

1

Memorie van toelichting, Algemeen deel,
eerste paragraaf, eerste alinea.

Ten aanzien van de hoogte van dat in de wet vast te stellen bedrag kan worden
gewezen op tarieven voor vergelijkbare gegevens, zoals de vergoeding voor
beurs- en weersgegevens en de vergoeding die nu voor de daggegevens
wordt gevraagd. De indieners hebben het objectieve bedrag echter geraamd
op 0€, omdat de gegevens met publieke middelen zijn bekostigd en omdat
iedereen van de beschikbaarstelling profiteert en niet maar een beperkt deel
van de bevolking of het bedrijfsleven. Gelet op het beoogde doel van vrije
beschikbaarheid van de programmagegevens van de publieke omroep, gelet
op het belang van een zo groot mogelijk bereik van de programma’s van de
publieke omroep en gelet op het feit dat de programma’s uit algemene

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 29 680, nr. 4

4

middelen worden gefinancierd dienen de gegevens om niet ter beschikking te
worden gesteld.
Er is niet voor gekozen de commerciële omroepinstellingen te verplichten hun
programmagegevens om niet ter beschikking te stellen. Voor zover de
commerciële omroepinstellingen beschikken over particuliere auteursrechten
op hun programmagegevens bestaat het risico dat een algemene verplichting
om deze gegevens kosteloos ter beschikking te stellen in strijd zou zijn met
internationale verdragen op het gebied van het auteursrecht en het intellectuele eigendom.

Een gewijzigd voorstel is bijgevoegd.
De Vice-President van de Raad van State,
H. D. Tjeenk Willink
Örgü
Bakker

Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 29 680, nr. 4

5