Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2017–2018

33 695

Faillissementsrecht

Nr. 16

VERSLAG VAN EEN SCHRIFTELIJK OVERLEG
Vastgesteld 20 december 2017
De vaste commissie voor Justitie en Veiligheid heeft een aantal vragen en
opmerkingen voorgelegd aan de Minister voor Rechtsbescherming over
de brief van 28 september 2017 over de voortgang programma herijking
faillissementsrecht (Kamerstuk 33 695, nr. 15).
De vragen en opmerkingen zijn op 6 november 2017 aan de Minister voor
Rechtsbescherming voorgelegd. Bij brief van 19 december 2017 zijn de
vragen beantwoord.
De voorzitter van de commissie,
Van Meenen
Adjunct-griffier van de commissie,
Zeldenrijk

kst-33695-16
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2017

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 33 695, nr. 16

1

I. Vragen en opmerkingen vanuit de fracties
Vragen en opmerkingen vanuit de VVD-fractie
De leden van de VVD-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen
van de negende voortgangsbrief over het wetgevingsprogramma
herijking faillissementsrecht. Zij constateren met tevredenheid dat het
programma gestaag vordert. Graag willen de genoemde leden u
aanmoedigen het werk met voortvarendheid te continueren. Inhoudelijke
vragen zullen deze leden stellen bij de parlementaire behandeling van de
wetsvoorstellen die voortkomen uit het programma. Om die reden
hebben zij slechts een vraag: Wanneer verwacht u het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht af te ronden?
Vragen en opmerkingen vanuit de SP-fractie
De leden van de SP-fractie hebben kennisgenomen van de brief over de
voortgang van het programma herijking faillissementsrecht. Over die brief
hebben zij nog enkele vragen.
Niet alleen het opsporen en vervolgen van faillissementsfraude, maar
zeker ook het voorkomen daarvan verdient wat de aan het woord zijnde
leden betreft altijd veel aandacht wanneer gesproken wordt over
mogelijke aanpassingen aan het faillissementsrecht. De genoemde leden
vragen of er nog meer maatregelen tegen faillissementsfraude mogen
worden verwacht? Of denkt u dat faillissementsfraude nu genoeg aan
banden is gelegd? Kunt u uiteenzetten welke maatregelen er de afgelopen
vijf jaar zijn genomen om faillissementsfraude aan te pakken en in
hoeverre dit volgens u nu voldoende goed werkt?
De leden van de SP-fractie hebben enkele vragen over de reorganisatiepijler. Denkt u bijvoorbeeld dat een eventuele inwerkingtreding van de
Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) zal leiden tot meer, minder of
een gelijk aantal doorstarts na faillissement dan nu het geval is? Kunt u dit
toelichten?
Bent u bekend met het voorstel van de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV) en het Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV) om, met
toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming, een
doorstart na faillissement toch mogelijk te maken door een wetswijziging,
gebaseerd op het in EU-richtlijn 2001/23/EG geregelde specifieke regime
voor overgang van ondernemingen bij insolventieprocedures? Is het u
bekend dat sinds de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese
Unie (hierna: Europese Hof) inzake FNV/Smallsteps voor een dergelijke
wetswijziging brede steun bestaat onder vertegenwoordigers uit de
faillissementspraktijk en insolventie- en arbeidsrechtspecialisten?
Bent u bereid om een dergelijke, op artikel 5 lid 2 EU-richtlijn 2001/23/EG
gebaseerde, wetswijziging te betrekken bij het programma herijking
faillissementsrecht? Deelt u de conclusie dat indiening van een
wetsvoorstel, waarvan deze wijziging onderdeel is, tamelijk urgent is? Zo
nee, waarom niet? Kunt u tevens nader uiteenzetten welke wetsvoorstellen u in het kader van de reorganisatiepijler voorbereidt of
voornemens bent voor te bereiden en wat de planning is ten aanzien van
die wetsvoorstellen?

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 33 695, nr. 16

2

De leden van de SP-fractie vragen verder een reactie op het bericht
«Doodskistenbouwer omzeilde met behulp van de rechter het verbod op
flitsfaillissementen.» van 1 november 20171. Kunt u in deze reactie ingaan
op de opmerking in het artikel dat de uitspraak van het Europese Hof ging
over het doel van het faillissement, niet over de methode en dat de vraag
zou moeten zijn of het faillissement gericht is op liquidatie of op een
doorstart? Deelt u de mening dat als het doel overduidelijk voortzetting
van de onderneming is, de werknemers dan ook meegenomen dienen te
worden?
Kunt u aangeven wat de stand van zaken is met betrekking tot uw
voornemen om in het kader van het voorstel voor de wet continuïteit
ondernemingen III (WCO III) in overleg met belangenorganisaties opnieuw
te kijken naar de positie bij een faillissement van de aandeelhouders met
een pand- of hypotheekrecht en de aandeelhouders die tevens kredietverstrekker zijn?
De leden van de SP-fractie vragen verder aandacht voor het financieren
van vennootschappen met zogenoemde gesecureerde aandeelhoudersleningen. Kunt u reageren op het artikel van professor De Weijs over dit
onderwerp? (zie Prof. Dr. R.J. de Weijs, Wanorde? Hoe het faillissementsrecht zich tegen schuldeisers dreigt te keren, Ondernemingsrecht
2016/123, december 2016) Indien de onderneming een succes is, dan krijgt
de aandeelhouder alle winsten. Indien het een mislukking is, dan roept de
aandeelhouder zijn zekerheidsrechten in en krijgt hij zo zijn investering
terug, nog voor de andere schuldeisers. Acht u deze vorm van financiering wenselijk, zeker in het geval het tot een faillissement komt? Meer
in het algemeen vragen de genoemde leden of u het wenselijk acht dat
aandeelhoudersleningen gefinancierd worden met geleend geld in plaats
van met eigen vermogen. Klopt het dat een gebrek aan eigen vermogen
een vennootschap vele malen kwetsbaarder maakt?
De aan het woord zijnde leden vragen ook waarom veel landen (zoals
Spanje, Duitsland en Oostenrijk) paal en perk stellen aan de manier
waarop een aandeelhouder vorm geeft aan zijn investering, maar dit in
Nederland niet het geval is. Klopt het dat er Nederland geen wetgeving
over dit onderwerp is? Bent u bereid dit punt in de herijking van de
faillissementswet mee te nemen? Zo ja, op welke manier? Zo nee,
waarom niet?
Deelt u de mening dat aandeelhoudersleningen grosso modo achtergesteld zouden moeten zijn bij faillissement en zij geen afdwingbare
zekerheden zouden moeten behelzen? Deelt u voorts de mening dat een
dubbele opstelling van aandeelhouder en schuldeiser de grondvesten van
het ondernemingsrecht ondergraaft? Zo nee, waarom niet?
De leden van de SP-fractie zijn van mening dat het faillissementsrecht er
moet zijn voor alle schuldeisers en niet alleen voor de aandeelhouders.
Graag horen deze leden of u zich hier in kunt vinden en of u vindt dat het
huidige Nederlandse faillissementsrecht hier nog wel genoeg oog voor
heeft en zo niet, wat u voor concrete maatregelen gaat nemen om dit te
herstellen.

1

https://www.volkskrant.nl/economie/doodskistenbouwer-omzeilde-met-behulp-van-de-rechterhet-verbod-op-flitsfaillisementen~a4526851/).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 33 695, nr. 16

3

Vragen en opmerkingen vanuit de PvdA-fractie
De leden van de PvdA-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen
van de brief met betrekking tot de voortgang van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht. Tevens hebben deze leden
kennisgenomen van de brief van de Minister aan de Eerste Kamer met
betrekking tot de WCO I. Deze brief is van belang omdat na de behandeling van de WCO I in de Tweede Kamer, de uitspraak van het Europese
Hof in de zaak FNV/Smallsteps kwam, die naar de mening van de
genoemde leden ook van groot belang is in het kader van de herijking van
het faillissementsrecht. In die uitspraak heeft het Europese Hof immers
uitspraken gedaan over de belangen van werknemers na een in een
prepack voorbereide doorstart van een onderneming. De aan het woord
zijnde leden hechten grote waarde aan de belangen van werknemers van
een failliete onderneming. Zij zijn van mening dat een faillissement en
vervolgens een doorstart van een onderneming niet misbruikt mag
worden om op een eenvoudige en goedkope wijze van mogelijk boventallig personeel af te komen. Daarentegen moet de doorstart van een in
problemen geraakte onderneming ook niet volledig geblokkeerd worden
omdat er na de doorstart geen enkele verandering in het bestaande
personeelsbestand of arbeidsvoorwaarden mogelijk zou zijn.
Volgens de leden van de PvdA-fractie bieden de genoemde uitspraak en
de EU-richtlijn 2001/23/EG betreffende overgang van ondernemingen
genoeg waarborgen om zowel de belangen van werknemers te dienen, als
ook de mogelijkheden voor een succesvolle doorstart open te houden.
Terwijl artikel 5 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat die richtlijn ter
bescherming van werknemers ook van toepassing kan zijn in faillissementsprocedures, bepaalt artikel 5 lid 2 van de richtlijn dat werknemers
weliswaar niet vanwege de overgang maar wel om bedrijfseconomische
redenen ontslagen kunnen worden. Ook stelt het artikel dat met de
vakbonden kan worden overeengekomen dat de arbeidsvoorwaarden
zullen worden aangepast. Kunt u hier nader op in gaan?
Deelt u de mening dat, als het al niet in de WCO I is, de belangen van
werknemers in een doorstart naar aanleiding van de uitspraak
FNV/Smallsteps tenminste op een andere wijze in het faillissementsrecht
dienen te worden verankerd en wel in de zin dat er gebruik wordt gemaakt
van de mogelijkheden die artikel 5 EU-richtlijn 2001/23/EG biedt? Zo ja,
hoe en op welke termijn gaat u hier voor zorgen? Zo nee, waarom niet?
Kunt u aangeven welke aspecten met betrekking tot de positie van
werknemers bij faillissement bij het wetsvoorstel WCO III en/of andere
wetsvoorstellen in het kader van de herijking zullen worden betrokken?
De leden van de PvdA-fractie lezen dat u voornemens bent om de positie
van de werknemer en het onderwerp medezeggenschap in bijzonder te
betrekken bij het programma herijking faillissementsrecht. Naar de
mening van deze leden is het onderwerp medezeggenschap in deze van
groot belang, maar mag het als het om het verbeteren van de positie van
de werknemer gaat niet daarbij blijven. Deelt u die mening? Zo ja, hoe
gaat u hier gevolg aan geven? Zo nee, waarom niet?
De leden van de PvdA-fractie lezen dat de fraudepijler in de wetgeving
afgerond is en in werking is getreden. De genoemde leden vragen in
hoeverre de fraudepijler in de praktijk al bijdraagt aan de bestrijding van
faillissementsfraude?

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 33 695, nr. 16

4

II. Reactie van de Minister voor Rechtsbescherming
De leden van de VVD-fractie vragen wanneer het wetgevingsprogramma
naar verwachting afgerond kan worden. De leden van de SP-fractie vragen
welke wetsvoorstellen in het kader van de reorganisatiepijler nog in
voorbereiding zijn en wat de planning is ten aanzien van die wetsvoorstellen.
Ik hoop dat de parlementaire behandeling van de wetsvoorstellen inzake
de Wet Continuïteit Ondernemingen I (hierna: WCO I)(Kamerstuk 34 218)
en de Wet modernisering faillissementsprocedure (Kamerstuk 34 740) in
2018 richting een afronding kan worden gebracht en dat in datzelfde jaar
wetsvoorstellen bij uw Kamer kunnen worden ingediend voor de Wet
homologatie onderhands akkoord en voor een wet die tot doel heeft om
de faillissementsprocedure doelmatiger te maken voor alle betrokkenen
waaronder ook de werknemers (voorheen aangeduid als de WCO III). Het
is mijn streven om het programma in 2019 te voltooien. Dit betekent
overigens niet dat er nadien geen wijzigingen meer zullen optreden in het
faillissementsrecht. Zo wordt er nu onderhandeld over een nieuwe
EU-richtlijn betreffende preventieve herstructureringsstelsels, een tweede
kans en maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van
herstructurerings-, insolventie- en kwijtingsprocedures, en tot wijziging
van Richtlijn 2012/30/EU. Uw Kamer is hierover door middel van een
BNC-fiche geïnformeerd.2 Deze richtlijn zal – ervan uitgaande dat de Raad
en het Europees Parlement de richtlijn zullen aannemen – moeten worden
geïmplementeerd in het nationale recht en dit zal zeer waarschijnlijk
aanpassing van de Faillissementswet vergen.
De leden van de SP-fractie merken op dat niet alleen het opsporen en
vervolgen van faillissementsfraude, maar ook het voorkomen daarvan,
veel aandacht verdient wanneer gesproken wordt over mogelijke
aanpassingen van het faillissementsrecht. Deze leden vragen zich in dit
verband af of nog meer maatregelen tegen faillissementsfraude mogen
worden verwacht of dat faillissementsfraude nu genoeg aan banden is
gelegd. In verband hiermee vragen zij om een uiteenzetting van de
maatregelen die in de afgelopen vijf jaar zijn genomen om faillissementsfraude aan te pakken en in hoeverre deze maatregelen blijken te werken.
Ook de leden van de PvdA-fractie vragen in hoeverre de fraudepijler in de
praktijk al bijdraagt aan de bestrijding van faillissementsfraude.
De fraudepijler bestaat uit drie wetten, te weten de wet herziening
strafbaarstelling faillissementsfraude3, de wet civielrechtelijk bestuursverbod4 en de wet versterking positie curator5, die alle drie inmiddels in
werking zijn getreden. De wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude versterkt het strafrechtelijk instrumentarium van het openbaar
ministerie om strenger op te treden tegen faillissementsfraude, en scherpt
de strafmaat aan. De introductie van het civielrechtelijk bestuursverbod
maakt het – samengevat – de curator of het openbaar ministerie vooral
mogelijk om een frauduleus handelende (oud)bestuurder, bijvoorbeeld bij
repeterende faillissementen, voor maximaal vijf jaar te beletten
bestuurder of commissaris te blijven of te worden. De wet versterking
positie curator geeft de curator een fraudesignalerende taak, en verplicht
hem eventuele onregelmatigheden in het faillissement te melden aan de
rechter-commissaris, opdat zo nodig een melding of aangifte kan worden
gedaan. Deze instrumenten leveren, ieder voor zich en in onderlinge
samenhang bezien, een verbeterd wettelijk kader voor de bestrijding van
faillissementsfraude op. De voorziene evaluaties zullen inzicht moeten
2

Kamerstuk 22 112, nr. 2292.
Stb. 2016, nr. 154.
4
Stb. 2016, nr. 153.
5
Stb. 2017, nr. 124.
3

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 33 695, nr. 16

5

geven in de mate waarin daarvan ook daadwerkelijk gebruik wordt
gemaakt.
In reactie op de vraag over eventueel te nemen aanvullende maatregelen
wil ik nog graag het belang van preventie onderstrepen en de rol die
burgers en bedrijven daar zelf bij spelen. Het is essentieel dat burgers en
bedrijven zelf alert zijn op mogelijke fraude en daartoe maatregelen
nemen. Publieke en private partijen, die een barrière kunnen opwerpen
om het de fraudeur zo moeilijk mogelijk te maken, spelen samen een
belangrijke rol bij het voorkomen of tijdig detecteren van fraude. Zoals
door de toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie is toegelicht
(Kamerstuk 17 050, nr. 533), is met behulp van private partijen, waaronder
banken, notarissen en (forensisch) accountants kennis uitgewisseld over
welke indicaties (red flags) kunnen duiden op de voorbereiding van
faillissementsfraude. Deze inventarisatie is verwerkt in het barrièremodel
faillissementsfraudebestrijding, dat via de website van het Centrum voor
Criminaliteitspreventie en Veiligheid toegankelijk is.6 Het is zaak dat de
betrokken partijen verder gaan met het opwerpen van barrières om
kwaadwillende partijen ervan te weerhouden faillissementsfraude te
plegen en het barrièremodel helpt hen daarbij. Het strafrecht kan dan als
onderdeel van de gezamenlijke integrale aanpak gericht worden ingezet
voor die zaken die zich het beste voor een dergelijke aanpak lenen.
Ten aanzien van de reorganisatiepijler vragen de leden van de SP-fractie
of de eventuele inwerkingtreding van de WCO I zal leiden tot meer,
minder of een gelijk aantal doorstarts na faillissement dan nu het geval is.
De inwerkingtreding van de WCO I zal geen invloed hebben op het aantal
doorstarts. De WCO I creëert namelijk zelf geen doorstartmogelijkheden.
Wel kan de wet ervoor zorgen dat aanwezige doorstartmogelijkheden zo
goed mogelijk worden benut en dat daarmee de schade voor degenen die
door het faillissement worden geraakt – waaronder in het bijzonder de
schuldeisers en de werknemers – niet onnodig toeneemt. De toepassing
van de WCO I biedt namelijk de mogelijkheid om het faillissement voor te
bereiden. Daarmee kan worden voorkomen dat de bedrijfsvoering van de
onderneming na de faillietverklaring plotseling stilvalt, waardoor een
doorstart alleen nog maar plaats zou kunnen vinden onder minder
gunstige condities (dat wil zeggen tegen een lagere opbrengst en met
behoud van minder banen). Voor de stand van zaken verwijs ik naar het
antwoord op de volgende vragen.
De leden van de SP-fractie vragen of ik bekend ben met het voorstel van
FNV en CNV om door middel van een wetswijziging het in artikel 5 lid 2
van de richtlijn 2001/23/EG betreffende het behoud van de rechten van de
werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen
van ondernemingen of vestigingen (hierna: de richtlijn) geregelde
specifieke arbeidsrechtelijke regime bij insolventieprocedures van
toepassing te verklaren bij een doorstart na faillissement. In aansluiting
hierop vragen deze leden of 1) ik ermee bekend ben dat sinds de uitspraak
van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: EU-hof) inzake
FNV/Smallsteps voor een dergelijke wetswijziging brede steun bestaat
onder vertegenwoordigers uit de faillissementspraktijk en onder
insolventie- en arbeidsrechtspecialisten, 2) ik bereid ben om een dergelijke wetswijziging te betrekken bij het programma herijking van het
faillissementsrecht en 3) ik de conclusie deel dat deze wetswijziging
tamelijk urgent is. De leden van de SP-fractie vragen ook om een reactie
op het bericht: «Doodskistenbouwer omzeilde met behulp van de rechter
het verbod op flitsfaillissementen.»7 Zij verwijzen in het bijzonder naar de
6
7

https://www.barrieremodellen.nl.
https://www.volkskrant.nl/economie/doodskistenbouwer-omzeilde-met-behulp-van-de-rechterhet-verbod-op-flitsfaillisementen~a4526851/ d.d. 1 november 2017.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 33 695, nr. 16

6

opmerking in het artikel dat de uitspraak van het EU-hof ging over het
doel van het faillissement, niet over de methode en dat de vraag zou
moeten zijn of het faillissement gericht is op liquidatie of op een doorstart.
De leden van de SP-fractie vragen of als het doel overduidelijk voortzetting van de onderneming is, de werknemers ook meegenomen dienen
te worden.
Ook de leden van de PvdA-fractie verwijzen naar de uitspraak van het
EU-hof die naar hun mening van belang is in het kader van de herijking
van het faillissementsrecht, omdat daarin uitspraken zijn gedaan over de
belangen van werknemers bij een door middel van de «pre-pack
methode» voorbereide doorstart van een onderneming. De leden van de
PvdA-fractie menen dat de uitspraak van het EU-hof en de richtlijn – dan
wel meer specifiek het daarin opgenomen artikel 5 lid 1 en 2 – genoeg
waarborgen bieden om zowel de belangen van werknemers te dienen als
ook de mogelijkheden voor een succesvolle doorstart open te houden. Zij
vragen om een nadere reactie hierop. Meer in het bijzonder vragen deze
leden 1) of de belangen van werknemers bij een doorstart naar aanleiding
van de uitspraak FNV/Smallsteps, als het al niet in de WCO I is, dan
tenminste op een andere wijze in het faillissementsrecht zouden moeten
worden verankerd en wel in de zin van dat er gebruik wordt gemaakt van
de mogelijkheden die artikel 5 van de richtlijn biedt, 2) zo ja, hoe en op
welke termijn hiervoor gezorgd gaat worden, of 3) zo nee, wat daarvoor
de redenen zijn.
De leden van de PvdA-fractie vragen tenslotte welke aspecten met
betrekking tot de positie van werknemers bij faillissement bij het
wetsvoorstel WCO III en/of andere wetsvoorstellen in het kader van de
herijking zullen worden betrokken. Daarbij merken zij op dat het wat hun
betreft niet kan blijven bij een verbetering van de medezeggenschapspositie.
In de door de leden van de fracties van de SP en de PvdA aangehaalde
uitspraak van 22 juni jl. (zaak C-126/16) heeft het EU-hof uitleg gegeven
over het toepassingsbereik van de richtlijn die – kort gezegd – beoogt te
bewerkstelligen dat wanneer ondernemingen, vestigingen of onderdelen
van ondernemingen worden overgenomen, de betrokken werknemers bij
de overgang van rechtswege onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in
dienst treden bij de verkrijger. In artikel 5 lid 1 van de richtlijn is bepaald
dat de richtlijn niet van toepassing is wanneer de overgang plaatsvindt in
het kader van een faillissement. In de uitspraak geeft het EU-hof antwoord
op enkele prejudiciële vragen die de rechtbank Midden-Nederland heeft
gesteld in het kader van de rechtszaak die door de vakbond (en enkele
individuele werknemers) is gestart in verband met de doorstart van
kinderopvangorganisatie Estro. De rechtbank Midden-Nederland wenste
met de door haar gestelde vragen in essentie te vernemen hoe de
uitsluitingsregel van artikel 5 lid 1 van de richtlijn zich verhoudt tot een
doorstart van bedrijfsonderdelen in faillissement die tot stand is gekomen
met gebruikmaking van de «pre-pack» methode, zoals het geval was bij
Estro. Het is niet aan mij als Minister voor Rechtsbescherming om de
uitspraak van het EU-hof en de daarbij gegeven uitleg toe te passen op
concrete doorstartsituaties, zoals die in het door de leden van de
SP-fractie aangehaalde krantenbericht. Deze taak is voorbehouden aan de
rechter.
Wel kan ik in reactie op de vragen van de leden van de fracties van de SP
en de PvdA in algemene zin het volgende opmerken. In de uitspraak
overweegt het EU-hof dat de uitsluitingsregel van artikel 5 lid 1 van de
richtlijn strikt moet worden uitgelegd. Deze regel is volgens het EU-hof
alleen van toepassing als voldaan is aan de volgende drie criteria: i) de
vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure, ii) deze
procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van
de vervreemder en iii) deze procedure staat onder toezicht van een
bevoegde overheidsinstantie. Volgens het EU-hof blijft de in de richtlijn

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 33 695, nr. 16

7

geboden bescherming van werknemers behouden wanneer de overgang
van een onderneming plaatsvindt in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde «pre-pack»,
waarbij in de fase voorafgaand aan de faillietverklaring met name
onderzoek is verricht naar de mogelijkheden van een eventuele voortzetting van de activiteiten van de onderneming en er sprake is van in
detail voorbereiden van de handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring dienden te worden verricht om die voortzetting te verwezenlijken.
De omstandigheid dat de toepassing van de «pre-pack» methode tevens
gericht kan zijn op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers,
maakt dat volgens het EU-hof niet anders.
Ik ben bekend met het voorstel van FNV en CNV om gebruik te maken van
de in artikel 5 lid 2 van de richtlijn voorziene Lidstaat-optie om
werknemers bij iedere doorstart in faillissement – al dan niet middels een
verlicht regime – arbeidsrechtelijke bescherming te geven. FNV en CNV
hebben de Eerste Kamer in het kader van de behandeling van de WCO I
bij brief geïnformeerd over dit voorstel. Eenzelfde voorstel werd gedaan
door de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), eveneens bij brief aan
de Eerste Kamer. Achtergrond bij deze voorstellen is dat de FNV en CNV
en de NOvA de zorg hebben geuit dat er sinds de uitspraak van het EU-hof
onduidelijkheid is ontstaan over de vraag wanneer de uit de richtlijn
voortvloeiende arbeidsrechtelijke bescherming nu wel of niet van
toepassing is bij een doorstart in faillissement. Dit zal steeds afhangen
van de specifieke omstandigheden van het concrete geval. FNV en CNV en
de NOvA vrezen dat dit zal leiden tot rechtsonzekerheid. Volgens hen kan
hieraan een eind worden gemaakt door met gebruikmaking van de
genoemde Lidstaat-optie te komen tot aanvullende regelgeving.
Onlangs heb ik de Eerste Kamer bericht dat ik het signaal dat FNV en CNV
en de NOvA hebben afgegeven graag ter harte wil nemen (Kamerstuk
34 218, I). Gelet hierop acht ik het van belang om opnieuw overleg te
hebben met de genoemde stakeholdergroep om de door FNV en CNV en
de NOvA geuite zorgen in breder verband te kunnen bespreken. Pas
wanneer deze zorgen goed in kaart zijn gebracht met alle relevante
praktijkdeskundigen, kan worden overzien wat nodig is om die zorgen
weg te kunnen nemen. Ik heb de Eerste Kamer toegezegd dat ik de
uitkomsten van dit overleg zal terugkoppelen en ik stel voor dat ik uw
Kamer gelijktijdig bericht. Tot die tijd heb ik verzocht de behandeling van
de WCO I aan te houden.
De leden van de SP-fractie vragen naar de stand van zaken met betrekking
tot het voornemen om in het kader van de WCO III in overleg met
belangenorganisaties te kijken naar de positie van aandeelhouders in een
faillissement die tevens kredietverstrekker zijn met een pand- of
hypotheekrecht.8 In dit verband vragen zij om een reactie op het artikel
van professor De Weijs «Wanorde? Hoe het faillissementsrecht zich tegen
schuldeisers dreigt te keren»9. De leden van de SP-fractie merken op dat
deze vorm van financiering ertoe leidt dat indien de onderneming een
succes is, de aandeelhouder alle winsten krijgt en dat indien het een
mislukking is, hij zijn zekerheidsrechten inroept en zo zijn investering
terugkrijgt nog vóór de andere schuldeisers. Zij vragen zich af of dit
wenselijk is.
Meer in het algemeen vragen de leden van de SP-fractie of het
wenselijk is dat ondernemingen door aandeelhouders worden gefinancierd met geleend geld in plaats van met eigen vermogen en of het klopt
dat 1) een gebrek aan eigen vermogen een vennootschap vele malen
kwetsbaarder maakt, 2) een dubbele opstelling van aandeelhouder en
8
9

Aanhangsel Handelingen II 2016/17, nr. 815
Prof. Dr. R.J. de Weijs, Wanorde? Hoe het faillissementsrecht zich tegen schuldeisers dreigt te
keren, Ondernemingsrecht 2016/123, december 2016.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 33 695, nr. 16

8

schuldeiser de grondvesten van het ondernemingsrecht ondergraaft en 3)
veel landen (zoals Spanje, Duitsland en Oostenrijk) paal en perk stellen
aan de manier waarop een aandeelhouder vorm geeft aan zijn investering,
maar dat er in Nederland geen wetgeving over dit onderwerp is, en als dit
laatste inderdaad het geval is, wat daarvoor dan de redenen zijn.
De leden van de SP-fractie vragen zich verder af of
aandeelhoudersleningen grosso modo achtergesteld zouden moeten zijn
bij faillissement en of zij dus geen afdwingbare zekerheden zouden
moeten kunnen behelzen. Deze leden vragen of dit punt in de herijking
van de faillissementswet meegenomen kan worden en, zo ja, op welke
manier of, zo nee, waarom dat het geval is. De leden van de SP-fractie
merken op dat het faillissementsrecht er moet zijn voor alle schuldeisers
en niet alleen voor de aandeelhouders en horen graag of ik mij hierin kan
vinden, of het huidige Nederlandse faillissementsrecht hier nog wel
genoeg oog voor heeft en zo niet, wat voor concrete maatregelen er
genomen gaan worden om dit te herstellen.
In reactie op vragen van de leden Nijboer en Recourt10 (PvdA) heeft de
toenmalig Minister van Veiligheid en Justitie zich al eens uitgesproken
over de positie van aandeelhouders die tevens kredietverstrekker zijn met
een pand- of hypotheekrecht in een faillissement en over hetgeen
professor De Weijs hierover naar voren heeft gebracht.11 Daarbij heeft hij
– kort gezegd – benadrukt dat de faillissementsprocedure ten dienste moet
staan van de gezamenlijke schuldeisers. Ik sluit mij hier bij aan. Mijn
voorganger zegde ook toe dat binnen het programma herijking faillissementsrecht in overleg met belangenorganisaties opnieuw zou worden
gekeken naar de positie van de verschillende betrokkenen bij een
faillissement, waaronder de crediteuren met een pand- of hypotheekrecht
en dat daarbij ook de aspecten die de leden Nijboer en Recourt in hun
vragen naar voren brachten, zouden worden betrokken.
In het kader van het wetsvoorstel bevordering doelmatigheid van het
faillissementsprocesrecht (voorheen: WCO III) heeft een eerste overleg
over het onderwerp plaatsgevonden met de groep vertegenwoordigers uit
de faillissementspraktijk (onder andere: INSOLAD, RECOFA, NEVOA, JIRA,
NOVA, NVB), van de vakbonden CNV en FNV en van werkgeversorganisatie VNO/NCW-MKB, die fungeert als klankbord in het kader van
het wetgevingsprogramma. Daarbij is de bijzondere positie van houders
van zekerheidsrechten in een faillissement vanuit meerdere invalshoeken
belicht. Die bijzondere positie is als volgt samen te vatten. De pand- of
hypotheekhouders zijn «separatist», in die zin dat zij na de faillietverklaring hun rechten kunnen blijven uitoefenen, alsof er geen faillissement
was. Bovendien dragen zij in beginsel niet bij aan de boedel. Dat wil
zeggen dat zij – op gelijke voet als buiten faillissement – bevoegd zijn het
met hun zekerheidsrecht verbonden goed zelfstandig en op een zelf
gekozen moment te verkopen en zich met voorrang te verhalen op de
netto-opbrengst. De curator kan de pand- of hypotheekhouder een
redelijke termijn stellen waarbinnen hij dient over te gaan tot uitoefening
van zijn rechten. Verkoopt de pand- of hypotheekhouder niet binnen deze
termijn, dan is de curator bevoegd om het met het zekerheidsrecht
verbonden goed op te eisen en zelf te verkopen. De pand- of hypotheekhouder behoudt dan voorrang op de netto-opbrengst van het goed, maar
zal dan wel de executiekosten die de curator maakt moeten vergoeden.
Voor het geval dat een aandeelhouder tevens kredietverstrekker is met
een pand- of hypotheekrecht, bestaan geen bijzondere voorschriften. Een
aandeelhouderslening heeft geen bijzondere status, in de zin dat zij
automatisch is achtergesteld. Slotsom van het eerder genoemde overleg
met de stakeholdergroep was dat vooralsnog onvoldoende helder is
welke concrete problemen met name de curatoren in de praktijk ervaren
10
11

Recourt is thans geen Kamerlid meer.
Aanhangsel 2016–2017, 545 en 815.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 33 695, nr. 16

9

door de bijzondere positie van zekerheidsgerechtigde crediteuren in een
faillissement. Afgesproken is dat de vertegenwoordigers van de financiële
sector met de vertegenwoordigers van de curatoren verder in gesprek
gaan over het onderwerp. Aan de hand van de uitkomsten van dit overleg
zal in het eerste kwartaal van aankomend jaar opnieuw met de stakeholdergroep worden gekeken naar de positie van de verschillende betrokkenen bij een faillissement, waaronder de crediteuren met een pand- of
hypotheekrecht en de aandeelhouders die tevens kredietverstrekker met
zekerheid zijn.
Bij het voorgaande zal het rechtsvergelijkend onderzoek «De positie van
pand- en hypotheekhouder tijdens faillissement» worden betrokken, dat in
opdracht van mijn voorganger is uitgevoerd door het Onderzoekcentrum
Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit. Het Onderzoekcentrum is verzocht een onderzoek te verrichten naar de positie van panden hypotheekhouders in faillissement (of surseance van betaling) en naar
een eventuele bijzondere positie voor de pand- of hypotheekhouder die
tevens aandeelhouder van de pand- of hypotheekgever is, in de rechtsstelsels van enkele ons omringende landen. De rechtsstelsels van België,
Frankrijk, Engeland, Duitsland en Oostenrijk zijn op voornoemde aspecten
onderzocht. Het onderzoeksrapport dat u als bijlage12 bij deze brief
aantreft, laat met betrekking tot de aandeelhouder met zekerheid – kort
gezegd – zien dat in de Duitse en Oostenrijkse rechtsstelsels de vorderingen van een aandeelhouder met zekerheid op de gefailleerde vennootschap van rechtswege worden achtergesteld. De zekerheid die voor die
vorderingen is gevestigd, is aantastbaar of vervalt. De Belgische, Engelse
en Franse rechtsstelsels kennen geen bijzondere behandeling van de
aandeelhouder met zekerheid.
Overigens zal de Minister van Financiën binnenkort een reactie op het
onderzoeksrapport «Private equity in Nederland» naar uw Kamer zenden.
Dit onderzoek gaat in op de modus operandi van private equityfondsen,
die ook vaak gebruik maken van een combinatie van eigen vermogen en
leningen om overgenomen vennootschappen kapitaal te verschaffen. Of
het nodig is in dit kader wettelijke maatregelen te treffen en zo ja, welke,
hangt mede af van de uitkomsten van het vervolgoverleg met de
vertegenwoordigers uit de praktijk. Het heeft daarbij de voorkeur dat de
praktijk eerst de eventuele problemen in kaart brengt en dat vervolgens in
overleg met de praktijk wordt bekeken welke oplossingen gevonden
kunnen worden om die problemen het hoofd te bieden. Ik zal u op de
hoogte houden van de ontwikkelingen in dit kader.

12

Raadpleegbaar via www.tweedekamer.nl

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 33 695, nr. 16

10