Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2013–2014

33 902

Wijziging van de Telecommunicatiewet
(wijziging artikel 11.7a)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT 1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 20 februari 2014 en het nader rapport d.d. 24 maart
2014, aangeboden aan de Koning door de Minister van Economische
Zaken. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is
cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 9 januari 2014, no.2014000043, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken, bij de
Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Telecommunicatiewet
in verband met artikel 11.7a, met memorie van toelichting.
Het voorstel voorziet in een wijziging van artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), de zogenoemde cookiebepaling. Voorgesteld
wordt een nieuwe, derde uitzondering in de Tw op te nemen op het
uitgangspunt dat gebruikers van elektronische communicatienetwerken
moeten worden geïnformeerd over – en om toestemming moeten worden
gevraagd voor – de opslag van gegevens in hun randapparatuur en de
toegang tot gegevens die in de randapparatuur zijn opgeslagen. De
nieuwe uitzondering strekt ertoe het gebruiksgemak voor gebruikers van
elektronische communicatienetwerken te vergroten.
De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking
van het wetsvoorstel, maar maakt daarbij de volgende kanttekeningen.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 9 januari
2014, nr. 2014000043, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
20 februari 2014, nr. W15.14.0002/IV, bied ik U hierbij aan.

1

kst-33902-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2014

De oorspronkelijke tekst van de memorie van toelichting zoals voorgelegd aan de Afdeling
advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede
Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 902, nr. 4

1

1. Nieuwe uitzondering
Artikel 11.7a van de Tw strekt ertoe de persoonlijke levenssfeer van de
gebruiker van elektronische communicatiemiddelen te beschermen. Het
eerste lid van deze bepaling verplicht degene die via een elektronisch
communicatienetwerk gegevens wenst op te slaan in de randapparatuur
van een gebruiker of toegang wenst te verkrijgen tot opgeslagen
gegevens in die randapparatuur, daarvoor vooraf toestemming moet
hebben verkregen. Daartoe dient hij de gebruiker duidelijk en volledig te
informeren over de doeleinden van die opslag of toegang.
Het derde lid van artikel 11.7a van de Tw verklaart de informatieverplichting en het toestemmingsvereiste buiten toepassing, voor zover het
de technische opslag of toegang tot gegevens betreft met als uitsluitend
doel:
a. de communicatie over een elektronisch communicatienetwerk uit te
voeren, of
b. de door de abonnee of gebruiker gevraagde dienst van de informatiemaatschappij te leveren en de opslag of toegang tot gegevens
daarvoor strikt noodzakelijk is.
Het voorgestelde artikel 11.7a, derde lid, kent dezelfde uitzonderingen,
maar voegt in onderdeel b daaraan één toe. Deze uitzondering heeft
evenals de bestaande uitzonderingen betrekking op de technische opslag
en toegang tot gegevens en geldt indien is voldaan aan twee
voorwaarden. Ten eerste moet het gaan om opslag of toegang die
uitsluitend tot doel heeft informatie te verkrijgen over de kwaliteit of
effectiviteit van een geleverde dienst van de informatiemaatschappij. Ten
tweede mag de opslag of toegang geen of geringe gevolgen voor de
persoonlijke levenssfeer hebben.
Blijkens de toelichting is de aanleiding voor de invoering van deze nieuwe
uitzonderingen gelegen in het bestaan van ergernissen over de cookiebepaling bij gebruikers van elektronische communicatienetwerken.2 Als
eerste noemt de toelichting dat vormen van opslag en toegang die niet
privacygevoelig zijn, toch onder de informatieverplichting en het
toestemmingsvereiste van artikel 11.7a, eerste lid, van de Tw vallen. De
tweede ergernis heeft betrekking op het gebrek aan vrije keuze die
gebruikers ervaren, bijvoorbeeld wanneer websites gebruik maken van
zogenoemde cookiemuren.
De voorgestelde nieuwe uitzondering beoogt aan de eerstgenoemde
ergernis tegemoet te komen.
a. Effectiviteit
De Afdeling onderkent de ergernissen die in de praktijk van elektronische
communicatie zijn gerezen en begrijpt de overwegingen die tot het
wetsvoorstel aanleiding hebben gegeven. De vraag rijst evenwel of de
voorgestelde formulering van de uitzondering, die spreekt van «geen of
geringe gevolgen» voor de persoonlijke levenssfeer, een risico meebrengt
voor de effectiviteit van het voorstel. Indien immers onduidelijk is
wanneer de gevolgen al dan niet als gering moeten worden aangemerkt,
kan dit leiden tot onzekerheid bij gebruikers.
De toelichting vermeldt in dit verband dat niet te vermijden is dat enige
onzekerheid bestaat over de vraag of in andere gevallen dan die welke in
de toelichting zijn besproken, sprake is van geen of geringe gevolgen voor
de persoonlijke levenssfeer. Wel is getracht in de toelichting met concrete
voorbeelden zo veel mogelijk richting te geven. De Autoriteit Consument
2

Memorie van toelichting, § 2. Ervaringen met de cookiebepaling, blz. 3–4.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 902, nr. 4

2

en Markt zal toezicht houden op de bepaling en zal in voorkomend geval
beleidsregels kunnen vaststellen om de sector meer duidelijkheid te
bieden, aldus de toelichting.3
Nu enige onzekerheid over de reikwijdte van de zinsnede «geen of geringe
gevolgen» niet vermeden kan worden, bestaat het risico dat websiteeigenaren het zekere voor het onzekere zullen nemen en daarom om
toestemming blijven vragen ongeacht de mate waarin de opslag van
gegevens of de toegang tot opgeslagen gegevens privacygevoelig zijn.
Dan zou de beoogde gebruikersvriendelijkheid niet bewerkstelligd worden
en zou het voorstel zijn doel voorbij schieten.
De Afdeling adviseert in de toelichting hierop nader in te gaan.
b. Verhouding tot de Bijzondere privacyrichtlijn
Het geldende artikel 11.7a van de Tw vormt de implementatie van artikel
5, derde lid, van richtlijn 2002/58/EG, zoals gewijzigd bij richtlijn
2009/136/EG (hierna: de Bijzondere privacyrichtlijn).4 De Afdeling merkt op
dat de toelichting wel ingaat op de vraag hoe de voorgestelde uitzondering zich verhoudt tot de doelstelling van de Bijzondere Privacyrichtlijn,
maar niet ingaat op de verhouding tot artikel 5, derde lid, in het bijzonder.5
Naar haar oordeel behoeft de toelichting in zoverre aanvulling.6
De Afdeling merkt voorts op dat een wijziging van artikel 11.7a van de Tw
ingevolge artikel 17, tweede lid, van de Bijzondere privacyrichtlijn aan de
Europese Commissie moet worden medegedeeld. Bij de motivering van
die mededeling kan overweging 66 van de Bijzondere privacyrichtlijn
worden betrokken, waarin onder meer wordt ingegaan op de gebruikersvriendelijkheid van de wijze waarop informatie wordt verstrekt en het
recht van weigering aan gebruikers wordt aangeboden.
De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.
2. Niveau van regelgeving
Ingevolge het voorgestelde vijfde lid van artikel 11.7a van de Tw kunnen
niet alleen bij maar ook krachtens algemene maatregel van bestuur in
overeenstemming met de Minister van Veiligheid en Justitie nadere regels
worden gegeven met betrekking tot de vereisten van informatie en
toestemming alsook de uitzonderingen die daarop mogelijk zijn.

3

Memorie van toelichting, § 9. Consultatie, blz. 17.
De tweede volzin van artikel 5, derde lid, van richtlijn 2002/58/EG, zoals gewijzigd bij richtlijn
2009/136/EG, bevat de uitzonderingen op de informatieverplichting en het toestemmingsvereiste. Deze volzin luidt als volgt: Zulks vormt geen beletsel voor enige vorm van technische
opslag of toegang met als uitsluitend doel de uitvoering of vergemakkelijking van de
verzending van een communicatie over een elektronische-communicatienetwerk, of, indien
strikt noodzakelijk, voor de levering van een uitdrukkelijk door de abonneegebruiker gevraagde
dienst van de informatiemaatschappij.
5
Memorie van toelichting, § 3. Uitzondering voor cookies met geringe privacy-gevolgen, blz. 5.
6
Verwezen zij naar het advies van de zogenoemde Artikel 29-werkgroep, dat deze werkgroep
uitbracht over de vrijstelling van de toestemmingsverplichting (advies van 7 juni 2012, nr.
04/2012, blz. 10–11). De Artikel 29-werkgroep is het onafhankelijke advies- en overlegorgaan
van Europese privacy-toezichthouders.
4

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 902, nr. 4

3

De Afdeling merkt op dat de delegatiegrondslag in het geldende artikel
11.7a, vierde lid, zich beperkt tot het stellen van nadere regels bij
algemene maatregel van bestuur.7 De toelichting gaat niet in op de
noodzaak om thans te voorzien in een grondslag voor subdelegatie.8
De Afdeling adviseert de voorgestelde grondslag voor subdelegatie te
motiveren en het voorstel zo nodig aan te passen.
De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking
van het wetsvoorstel, maar maakt daarbij enkele kanttekeningen.
De Afdeling adviseert ten eerste in de toelichting nader in te gaan op het
effect van het gebruik van de open norm «geen of geringe gevolgen voor
de persoonlijke levenssfeer». De Afdeling merkt op dat er, ondanks de
voorbeelden in de toelichting waarmee is getracht richting te geven, in de
praktijk onduidelijkheid kan zijn over de vraag wanneer de gevolgen al
dan niet als gering moeten worden aangemerkt. Hierdoor zou het
wetsvoorstel aan effectiviteit kunnen inboeten, als partijen die cookies
plaatsen en lezen hierdoor voor de zekerheid alsnog toestemming vragen
waar dat niet vereist is. De regering onderkent dat het belangrijk is zo veel
mogelijkheid rechtszekerheid te bieden, en heeft daarom uitgebreid
toegelicht aan de hand van welke criteria de gevolgen voor de persoonlijke levenssfeer worden beoordeeld. Ik verwacht dat dit de betrokken
partijen voldoende duidelijkheid zal bieden. Daarnaast zal ik in goed
overleg met de toezichthouder de ontwikkelingen nauw in de gaten
houden. Indien daartoe aanleiding is zal in beleidsregels, dan wel bij of
krachtens algemene maatregel van bestuur, meer duidelijkheid worden
geboden over de vraag wanneer sprake is van «geen of geringe gevolgen
voor de persoonlijke levenssfeer».
De Afdeling merkt op dat de toelichting wel ingaat op de vraag hoe de
voorgestelde uitzondering zich verhoudt tot de doelstelling van de
Bijzondere Privacyrichtlijn, maar niet ingaat op de verhouding tot artikel 5,
derde lid, van die richtlijn in het bijzonder. Hierop is conform het advies
van de Afdeling de toelichting op dit punt aangevuld.
Tot slot adviseert de Afdeling de voorgestelde grondslag voor subdelegatie in het vijfde lid van artikel 11.7a te motiveren. In de toelichting is
hieraan gevolg gegeven.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde voorstel van wet en de
gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der StatenGeneraal te zenden.
De Minister van Economische Zaken,
H.G.J. Kamp

7

Zulks in lijn met het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 3 september
2010 over het voorstel van wet tot wijziging van de Telecommunicatiewet ter implementatie
van de herziene telecommunicatierichtlijnen, Kamerstukken II 2010/11, 32 549, nr. 4, blz. 5.
8
Zie ook aanwijzing 26 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 902, nr. 4

4