Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2011–2012

31 386

Wijziging van het Wetboek van Strafrecht,
Wetboek van Strafvordering en enkele
aanverwante wetten in verband met de
strafbaarstelling van het deelnemen en
meewerken aan training voor terrorisme,
uitbreiding van de mogelijkheden tot ontzetting
uit het beroep als bijkomende straf en enkele
andere wijzigingen

Nr. 19

BRIEF VAN DE MINISTER VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 10 mei 2012
Hierbij bied ik u aan het rapport «Het aansprakelijk stellen van bestuurders
– Onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het al dan niet intern
aansprakelijk stellen van bestuurders en interne toezichthouders»1. De
minister van Jusitie heeft in oktober 2009 toegezegd een onderzoek in te
stellen naar de vraag wat de reden is van het vrijwel ontbreken van
civielrechtelijke aansprakelijkheidsacties in geval van financieel wanbeleid. Het onderzoek is in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoeken Documentatiecentrum van het Ministerie van Veiligheid en Justitie
(WODC) uitgevoerd door de faculteit der rechtsgeleerdheid van de
Erasmus Universiteit Rotterdam, in samenwerking met een onderzoeker
van het WODC.
1. De aanleiding tot het onderzoek
In 2009 kwam bij enkele gelegenheden in de Tweede Kamer ter sprake dat
door overheidsingrijpen bij ondernemingen of (semi)publieke organisaties
die door (financieel) wanbeleid ten onder dreigden te gaan, een faillissement was voorkomen. Door het uitblijven van een faillissement konden
de betrokken bestuurders van deze ondernemingen en organisaties niet
op basis van de artikelen 2:138/248 van het Burgerlijk Wetboek (BW)
hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld wegens kennelijke onbehoorlijke
taakvervulling. Dit heeft geleid tot discussie in het parlement over de
vraag of het instrumentarium waarmee de onderneming of organisatie
civielrechtelijk kan optreden tegen haar falende bestuurders en interne
toezichthouders afdoende is, aangezien de indruk bestaat dat er nauwelijks gebruik van wordt gemaakt (Kamerstukken II, 2009/10, 31 386
nrs. 17–18). De minister van Justitie zegde hierover een onderzoek toe.
Onderhavig onderzoek is het uitvloeisel van deze toezegging.

1
Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

kst-31386-19
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2012

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 31 386, nr. 19

1

2. Het onderzoek over bestuurdersaansprakelijkheid
Het onderzoek richt zich op de interne aansprakelijkstelling van
bestuurders en interne toezichthouders door de rechtspersoon. Het
onderzoek betreft voornamelijk artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek. De
artikelen 2:9 en 2:259 stellen dat elke bestuurder en interne toezichthouder
tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling
van de hem opgedragen taak. Aan het onderzoek ligt de assumptie ten
grondslag dat er gevallen zijn waarin er aanleiding was voor de rechtspersoon om bestuurders of toezichthouders aansprakelijk te stellen, maar
dat deze aansprakelijkstelling (ten onrechte) achterwege is gebleven. Het
onderzoek is multidisciplinair uitgevoerd, met meer nadruk op sociaalwetenschappelijke dan op juridische aspecten.
Het onderzoek is verricht aan de hand van de probleemstelling: wat zijn de
redenen voor het niet intern aansprakelijkstellen van (ex)bestuurders en
(ex)interne toezichthouders voor de schade als gevolg van een onbehoorlijke taakvervulling, in gevallen waarin daar wel een grond voor leek te
bestaan?
Op basis van de probleemstelling zijn de volgende onderzoeksvragen
geformuleerd:
1. Om welke redenen hebben diegenen die bevoegd waren om het
bestuur en/of de interne toezichthouder aansprakelijk te stellen dit
wel of niet gedaan? Welke overwegingen spelen mee en welke
afweging is er gemaakt om wel of niet tot aansprakelijkstelling over
te gaan?
2. Spelen bij semipublieke ondernemingen andere redenen een rol dan
bij private ondernemingen als het gaat om het entameren van een
aansprakelijkheidsprocedure?
3. Wijken gevallen waarin (ex) bestuurders/interne toezichthouder intern
aansprakelijk zijn gesteld af van de gevallen waarin dit niet is gebeurd
en zo ja, waarin?
Het onderzoek analyseert elf cases, die zowel afkomstig zijn uit de private
(vier) als de semipublieke (zeven) sector. Het gaat daarbij om vijf cases
van één onderneming en vier semipublieke organisaties waarin geen
gerechtelijke of arbitrale aansprakelijkheidsprocedure is gestart en zes
waarin dit wel is gebeurd (drie privaat, drie semipubliek). Er zijn 27
interviews gehouden met 33 personen. Er is gesproken met personen die
betrokken waren bij de afweging om al dan niet aansprakelijk te stellen.
Het gaat om (interim) bestuurders, leden van de (nieuwe) raad van
commissarissen of raad van toezicht, betrokken advocaten, overheidsfunctionarissen en personen werkzaam bij aan de overheid gelieerde
organisaties. De meesten waren enkel bereid hun medewerking aan het
onderzoek te verlenen onder voorwaarde van strikte anonimiteit. Daarom
zijn alle cases onder strikte geheimhouding verwerkt.
Naast de casestudy is een literatuurstudie gedaan en zijn een expertmeeting en een commissarissenbijeenkomst gehouden. Verder is om
(globaal) een uitspraak te kunnen doen over het aantal interne aansprakelijkheidsprocedures dat is gevoerd, een kwantitatief onderzoek in de op
internet gepubliceerde jurisprudentie gedaan.
3. Conclusies uit het onderzoek
Allereerst blijkt uit het jurisprudentieonderzoek dat de afgelopen tien jaar
zeventig vonnissen zijn gewezen inzake de aansprakelijkheid van
(oud)bestuurders of interne toezichthouders in geval van niet-failliete
ondernemingen. Het betreft hier een ondergrens, omdat niet alle
vonnissen worden gepubliceerd en het aantal arbitrale vonnissen
onbekend is. Aansprakelijkstelling vindt blijkbaar vaker plaats dan in de
parlementaire discussie werd verondersteld.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 31 386, nr. 19

2

Ook overigens blijkt uit het onderzoek dat er wel degelijk sancties worden
opgelegd en maatregelen worden genomen, maar dat die niet altijd voor
de buitenwereld zichtbaar zijn. Het niet benutten van een formele
procedure betekent bepaald niet dat de falende bestuurder of toezichthouder de hand boven het hoofd wordt gehouden en dat er geen verdere
actie tegen hen wordt ondernomen. Het civielrechtelijke instrumentarium
dat ter beschikking staat, wordt toegepast, maar leidt niet altijd tot de
uiterste consequentie, namelijk in een gerechtelijke of arbitrale procedure.
Er valt soms meer te verliezen dan te winnen met het instellen van een
dergelijke procedure. Op basis van de literatuur, de casuïstiek en de
verrichte interviews kan worden geconcludeerd dat er goede gronden
voor rechtspersonen kunnen zijn om af te zien van het starten van een
gerechtelijke of arbitrale procedure op basis van artikel 2:9 teneinde een
bestuurder of interne toezichthouder aansprakelijk te stellen voor de
schade die door zijn onbehoorlijke taakvervulling is veroorzaakt. Ik kom
hierna terug op de alternatieven voor een procedure op grond van artikel
2:9.
De elf bestudeerde cases geven ieder op zich inzicht in de complexe aard
van de besluitvorming over het wel of niet starten van een procedure op
grond van artikel 2:9. De besluitvorming is complex omdat er verschillende mogelijkheden bestaan om te reageren op falende bestuurders of
interne toezichthouders. Alternatieven voor de gerechtelijke procedure
zijn met name ontslag, het doen van aangifte in geval van fraude, of het
treffen van een onderhandse schikking, al dan niet onder dreiging van een
gerechtelijke procedure. Steeds weer is de vraag in hoeverre het inzetten
van deze actiemogelijkheden in het belang is van de onderneming: wat
zijn de voordelen, wat zijn de kosten en risico’s? Wanneer tot aansprakelijkstelling wordt overgegaan, spelen daarbij vier belangrijke motieven
een rol: financiële compensatie, het afgeven van een signaal, straffen en
persoonlijke motieven. Er zijn daarbij vier aspecten die kunnen meespelen
in de afweging om aansprakelijk te stellen:
1. de perceptie van juridische mogelijkheden en beperkingen;
2. de reputatie van de onderneming en de relatie met (zaken)partners;
3. interpersoonlijke verhoudingen binnen de onderneming;
4. morele overwegingen.
Door de respondenten wordt de slaagkans bij een procedure op grond
van artikel 2:9 betrekkelijk laag ingeschat en wordt verwacht dat de kosten
van de procedure, in termen van tijd, geld, inspanning en mogelijke
risico’s, hoog zullen zijn. Zo bestaat bij veel respondenten het idee dat in
een formele procedure de lat heel hoog wordt gelegd en dat voor
aansprakelijkheid vereist is dat er sprake is van opzet of bewuste
roekeloosheid, terwijl het daadwerkelijke criterium ernstige verwijtbaarheid is.
Schadeverhaal blijkt ook overigens niet de belangrijkste reden te zijn om
wel te besluiten tot het aanhangig maken van een aansprakelijkheidsprocedure. Deze procedure wordt ook ingezet om een signaal af te geven om
de gewezen bestuurder of toezichthouder te straffen voor het veroorzaken
van fraude (morele overwegingen). Het civielrechtelijke instrument wordt
in dat geval – evenals de strafrechtelijke sanctie – gebruikt om zijn
expressieve functie. Net als bij strafoplegging creëert de toepassing van
interne aansprakelijkstelling sociale afstand tussen de sanctietoepasser en
degene tegen wie de sanctie is gericht. Door zich op deze wijze af te keren
van (voormalige) collega’s, brengen de toepassers tot uitdrukking dat zij
«schoon schip» willen maken binnen de onderneming (interpersoonlijke
verhoudingen). Of hiervoor wordt gekozen hangt ook af van de mate
waarin het wanbeleid naar buiten is gekomen en of men naar de
buitenwereld toe of binnen de branche wil tonen dat men «schoon schip»
wil maken (reputatie van de onderneming).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 31 386, nr. 19

3

De onderzoekers hebben de bevindingen over de afweging om al dan niet
via een gerechtelijke of arbitrale procedure aansprakelijk te stellen als
volgt samengevat:

Ten aanzien van het aansprakelijk stellen van interne toezichthouders
geldt dat dit in de onderzochte cases relatief weinig aan de orde is
geweest (tweemaal). Een belangrijke reden is dat toezichthouders
doorgaans weinig mogelijkheden hebben om objectieve informatie te
verkrijgen (via andere wegen dan via het bestuur) over de situatie van de
onderneming en de verkregen informatie achterloopt bij de actuele stand
van zaken. Daardoor is het lastig te bewijzen dat er sprake is van een
persoonlijk ernstig verwijt voor de onbehoorlijke taakvervulling aan de
zijde van de toezichthouder.
Naar aanleiding van de onderzoeksvraag of bij semipublieke organisaties
andere overwegingen een rol spelen om een aansprakelijkheidsprocedure
te starten dan bij private ondernemingen, merken de onderzoekers op dat
eerstgenoemde organisaties de afgelopen decennia geacht werden steeds
«marktgerichter» te opereren. Maar er lijkt volgens de onderzoekers
sprake van een kentering. Er worden inmiddels duidelijke grenzen gesteld
aan de activiteiten waarin semipublieke organsaties zich begeven; zij
behoren het publieke belang te dienen. De onderzoekers verwachten dat
dit tot gevolg zou kunnen hebben dat bestuurders van semipublieke
organisaties eerder aansprakelijk zullen worden geacht dan bestuurders
van private ondernemingen. De marge waarbinnen het bestuur risico’s
kan nemen, zal kleiner zijn dan in de private sector, omdat het winststreven niet als rechtvaardiging kan gelden voor het nemen van risico’s,
zo wordt ook in de literatuur gesteld.
Er is niet gebleken dat de verschillen tussen de motieven om wel of niet
aansprakelijk te stellen, kunnen worden verklaard uit objectiveerbare
kenmerken van de onderzochte cases, zoals eigenschappen van de
onderneming of organisatie en de aard van het «wanbeleid». Het
onderzoek bevat enkele aanwijzingen dat de kans op een aansprakelijkheidsprocedure groter is als er sprake is geweest van fraude. Daarnaast is
er binnen de categorie semipublieke organisaties (gezondheidszorg en
woningcorporaties) wel een aanwijzing gevonden voor branchegerelateerde verschillen: binnen de gezondheidszorg zijn zeer weinig gevallen
van aansprakelijkheidsacties bekend, terwijl er in de casus van de
woningcorporaties in de regel wel een aansprakelijkheidsprocedure is
gestart. De uiteindelijke beslissing om tot aansprakelijkstelling over te

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 31 386, nr. 19

4

gaan in een gerechtelijke of arbitrale procedure is van dermate veel
factoren afhankelijk, dat onderzoekers hier geen verdere conclusies aan
verbinden.
4. Besluit
Het onderzoek biedt een interessante inkijk in de overwegingen van
betrokkenen die een besluit moeten nemen over het aansprakelijk stellen
van (oud)bestuurders en interne toezichthouders. Zoals de onderzoekers
aangeven betreft het een kleine, niet gerandomiseerde steekproef,
waarvan de bevindingen niet representatief zijn voor alle Nederlandse
ondernemingen, maar die wel rijke kwalitatieve gegevens verschaft over
de overwegingen om al dan niet aansprakelijk te stellen.
Uit het jurisprudentieonderzoek concluderen de onderzoekers dat
aansprakelijkstelling vaker blijkt plaats te vinden dan in de parlementaire
discussie werd verondersteld. Ook stellen de onderzoekers dat de
veronderstelling die doorklonk in de hierboven aangehaalde parlementaire beraadslagingen, dat falende bestuurders na het plegen van
wanbeleid of fraude vaak met de schrik vrijkomen, zonder dat zij sancties
en maatregelen, zoals civiele aansprakelijkstelling te vrezen hebben, niet
juist is. Er worden wel degelijk maatregelen en sancties getroffen, maar
niet altijd zichtbaar voor de buitenwereld. En waar geen maatregelen zijn
genomen, ligt daaraan een afweging ten grondslag die plaatsvindt op zeer
subjectieve, door de individuele omstandigheden van het geval beheerste
gronden. De onderzoekers hebben niet geconcludeerd dat er een gebrek is
in het instrumentarium dat rechtspersonen ten dienste staat om op te
treden tegen onbehoorlijke taakvervulling.
Aansprakelijkstelling van interne toezichthouders ligt anders dan
aansprakelijkstelling van bestuursleden, zo blijkt uit het onderzoek. In de
meeste cases was er geen aanleiding interne toezichthouders aansprakelijk te stellen, vooral omdat zij voor hun informatie afhankelijk waren
van de bestuurder (die magere of onjuiste informatie verstrekte) en
nauwelijks over mogelijkheden beschikten om op andere wijze aan
informatie te komen.
Het rapport kan door een volgend kabinet worden betrokken bij de
verdere gedachtevorming over toezicht in de semi-publieke sector.
De minister van Veiligheid en Justitie,
I. W. Opstelten

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 31 386, nr. 19

5