Ministerie van Financiën

Directie Juridische Zaken

TER INFORMATIE
Aan

Inlichtingen

10.2.e

de minister
de staatssecretaris van Financiën - Fiscaliteit en Belastingdie
de staatssecretaris van Financiën - Toeslagen en Douane

• •

notitie

T 010.2.e
F 010.2.e

vice r

ep,tits

(AA(--vv"`"-'

@minfin.n1
www.minfin.n1

10.2.e

Direct contact
Marijke Bogtstra
M 010.2.e

Samenvatting beslissing OM om geen strafvervolging in
te stellen
(A,ki

cletAen

Datum
8 januari 2021
Notitienummer

Aanleiding
Vandaag heeft het OM per brief laten weten van oordeel te zijn dat er geen
sprake is van een verdenking van knevelarij, beroepsmatige discriminatie of van
andere strafbare feiten. De eerste twee strafbare feiten waren in de aangifte van
19 mei jl. opgenomen, ten aanzien van de andere feiten is het OM ambtshalve tot
een oordeel gekomen. Hieronder volgt een samenvatting van de beslissing van
het OM en een appreciatie. Bij die appreciatie zal ook kort worden ingegaan op
een eventuele art. 12-procedure.

2021-0000003800
Auteur

10.2.e
Van
Kopie aan

Samenvatting
•
Het OM heeft naast de door Financiën bij de aangifte beschikbaar gestelde
documenten ook kennisgenomen van jurisprudentie van de afdeling
rechtspraak van de Raad van State, Kamerstukken, nadien via andere
Wob-besluiten openbaar gemaakte documenten en zelfs van het rapport
van de POK zelf. Voor een deel zijn dat documenten die na de aangifte tot
stand zijn gekomen of openbaar zijn geworden;
•
Het OM geeft aan zorgvuldig te werk te zijn gegaan en heeft daartoe ook
advies ingewonnen bij het eigen Wetenschappelijk Bureau en bij het eigen
Landelijk Expertisecentrum Discriminatie. Ook een interne reflectiekamer
van het functioneel parket en de landelijke reflectiekamer van het OM
hebben zich gebogen over tussentijdse bevindingen en beoordelingen;
•
Het OM gaat in op het beoordelingskader voor de aangifte, waarbij het
aangeeft dat het enkele feit dat een strafbaar feit zou kunnen zijn
gepleegd, onvoldoende is om te spreken van een verdenking. Een
verdenking is nodig om tot strafvervolging te kunnen overgaan. Daarvoor
moet sprake zijn van objectieve en concrete gegevens, feiten en
omstandigheden die relevant zijn voor het betrokken strafbare feit.
Daarbij benadrukt het OM dat pas sprake is van een strafbaar feit als dit
feit in de wet is omschreven.
•
Het OM bespreekt achtereenvolgens de verschillende strafbare feiten in
het licht van dit beoordelingskader en de bij de beoordeling betrokken
documenten;
•
Allereerst komt knevelarij aan de orde. Daarbij betrekt het OM
ambtshalve meteen ook het delict dwang door misbruik van gezag. Van
beide delicten is geen sprake, niet bij de stopzetting en ook niet bij de
terugvordering.
o
Bij de stopzetting is geen sprake van de verdenking van knevelarij
omdat voorschotten geen vorderingen zijn aan enige openbare kas.
o
Bij de stopzetting is evenmin sprake van de verdenking van dwang of
misbruik van gezag, omdat op het moment van stopzetten niet
opzettelijk werd opgetreden buiten de bevoegdheden die aan
Pagina 1 van 3

•

•

ambtenaren van de Belastingdienst/Toeslagen toekomen. Er werd
gehandeld vanuit de veronderstelling dat het handelen binnen de
grenzen van de wettelijke bevoegdheden viel. Ook verschillende
rechterlijke uitspraken en een rapport van de Nationale ombudsman
uit 2010 hebben die veronderstelling ondersteund. Dat de rechter
later 'om' is gegaan, maakt nog niet dat je achteraf kunt zeggen dat
ambtenaren opzettelijk buiten hun bevoegdheden zijn getreden.
o Bij de herziening en terugvordering van toeslagen is ook geen sprake
van de verdenking van knevelarij of dwang of misbruik van gezag. Bij
de beoordeling betrekt het OM de uitspraken van de afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 oktober 2019 en
de wetgeving zoals die vóór die uitspraken werd geïnterpreteerd. Er is
geen sprake van de verdenking van knevelarij, omdat ambtenaren
gelet op de jurisprudentie uit die tijd niet konden weten dat de
terugvorderingen onterecht en daarmee onverschuldigd waren. Dat
inzicht geldt pas vanaf 23 oktober 2019. In het verlengde daarvan
geldt dat ambtenaren bij het nemen van terugvorderingsbesluiten
evenmin opzettelijk hun bevoegdheden te buiten zijn gegaan, zodat
ook van de verdenking van dwang of misbruik van gezag geen sprake
is;
Vervolgens bespreekt het OM uitgebreid beroepsmatige discriminatie aan
de hand van de casus die in de aangifte zijn genoemd en de casus die in
de documenten is aangetroffen. Daarnaast wordt ook het rapport van de
AP aangehaald. Het OM concludeert dat er geen sprake is voor de
verdenking van beroepsmatige discriminatie in strafrechtelijke zin. Het
OM geeft aan dat de strafrechtelijke norm voor discriminatie beperkt
wordt door het criterium dat mensen door het onderscheid in hun
mensenrechten of fundamentele rechten moeten zijn aangetast. Het OM
oordeelt dat handelingen als het opvragen van nationaliteit via een query
niet tot gevolg hebben dat mensenrechten of fundamentele rechten
worden aangetast. Ook de grotere kans om op basis van nationaliteit
gecontroleerd te worden is strafrechtelijk niet relevant, omdat alle ouders
wiens dossier werd gecontroleerd aan dezelfde maatstaven werden
getoetst. Bij die toetsing zijn er geen aanwijzingen aangetroffen voor een
onderscheid naar nationaliteit.
Daarbij merkt het OM op dat er andere rechtsnormen zijn die
discriminatie verbieden, met elk hun eigen werking en reikwijdte.
Daarover geeft het OM geen oordeel. Het is overigens begrijpelijk dat de
verschillende betekenissen van het begrip discriminatie voor betrokkenen
in het dossier verwarrend zijn;
Als laatste bespreekt het OM de strafrechtelijke immuniteit van de Staat
en van ambtenaren aan de hand van jurisprudentie. In dit verband wordt
ook het leerstuk van het feitelijk leidinggeven aan strafbare gedragingen
besproken. De kern is dat zolang ambtenaren handelen binnen de hen
opgedragen bestuurstaak, zij vallen onder de strafrechtelijke immuniteit
van de Staat. Zolang ambtenaren bij de uitvoering van een opgedragen
bestuurstaak menen te handelen in het algemeen belang en daarbij niet
is gebleken van handelen uit eigen gewin of belang, wordt dat ook niet
anders in de gevallen dat de Nationale ombudsman constateert dat dat
handelen onbehoorlijk is of dat een rechter constateert dat handelen in
strijd met de wet (hier de Awir en de Wbp/AVG) is geweest. Verder geeft
het OM aan dat de geraadpleegde documenten geen aanknopingspunten
bevatten voor de conclusie dat één of meer ambtenaren uit eigen gewin
of belang hebben gehandeld. Daarom zit het OM ook geen aanleiding om
individuele dossiers op te vragen of te onderzoeken. Overigens geeft het
OM aan dat indien er in de toeslagenaffaire nieuwe feiten of
omstandigheden bekend worden die aanleiding zouden geven voor de
verdenking van enig strafbaar handelen, nog steeds het uitgangspunt zou
gelden van strafrechtelijke immuniteit van individuele ambtenaren, tenzij
die niet in het algemeen belang meenden te handelen, maar voor eigen
gewin of belang.

Pagina 2 van 3

Appreciatie
•
Het OM heeft een uitgebreide toelichting gegeven op de beslissing niet
over te gaan tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek. De
beslissing van het OM is goed onderbouwd en gedocumenteerd en is ook
goed te volgen;
•
Het is duidelijk dat het OM bij zijn beschouwing over de strafrechtelijke
immuniteit van de Staat en van ambtenaren waarschuwt al te lichtvaardig
vervolgaangifte te doen van vermoedens van strafbare feiten, omdat die
niet snel kunnen leiden tot strafrechtelijke vervolging;
•
De conclusies van het OM zullen mogelijk niet bij iedereen even goed
ontvangen worden. Maar ook als iemand het niet met die conclusies eens
is, wil dat niet zeggen dat die conclusies onjuist zijn. Bijvoorbeeld omdat
een conclusie niet past bij een collectieve emotie die de overhand heeft in
het debat. Het betoog van het OM is solide en helder.;
•
Juist omdat het betoog van het OM zo doorwrocht is, ligt het voor de
staat niet voor de hand hierover een klacht in te dienen op grond van
artikel 12 Wetboek van Strafvordering. Om verschillende redenen.
o
Zo'n klacht is niet kansrijk indien er niet een goed inhoudelijk
verhaal achter zit dat het OM hier de plank inhoudelijk volledig
misslaat. Zo'n verhaal is er niet;
o
Het is ook niet passend als de staat een artikel 12-klacht zou
indienen. De aangifteplicht van artikel 162 Sv dient er juist toe
om binnen de staat een onafhankelijke partij een oordeel te laten
geven over vermoedens van strafrechtelijk relevant handelen. Dat
oordeel ligt er nu en het is helder.
o
Die helderheid helpt ook de staat als werkgever. Het starten van
een artikel 12-klacht door de staat werpt ook in de relatie met de
eigen werknemers de vraag op wat daarvan dan nog de reden is
na dit heldere oordeel van het OM. Dan neigt het meer naar een
politieke heksenjacht;
o
Tenslotte valt een klacht niet te rijmen met de aanloop naar het
besluit van het OM. Financiën heeft zich steeds op het standpunt
gesteld dat er geen aanleiding was tot het doen van aangifte.
Politiek is een second opinion op dit standpunt afgedwongen. De
ingeschakelde expert kwam in zijn second opinion tot de conclusie
dat er een vermoeden was van strafbare feiten. Op dat moment
ontstond een wettelijke aangifteplicht. Die plicht is nagekomen; er
is aangifte gedaan. Het OM heeft de aangifte beoordeeld en is op
goede gronden tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van
verdenking van strafbare feiten. Een door Financiën daartegen
ingediende klacht zou ertoe leiden dat het oordeel van de eigen
organisatie - en dat van het OM overigens - alsnog niet wordt
gesteund.
•
Om de genoemde redenen zou weerstand moeten worden geboden aan
druk om eventueel toch een artikel 12-klacht in te dienen. De druk zal
mogelijk ontstaan, maar er zijn voldoende argumenten er niet aan toe te
geven.

Pagina 3 van 3