Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2013–2014

33 994

Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het
Wetboek van Strafvordering en de Wet op de
economische delicten met het oog op het
verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing
en vervolging, alsmede het voorkomen van
faillissementsfraude (herziening
strafbaarstelling faillissementsfraude)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 4 april 2014 en het nader rapport d.d. 17 juli 2014,
aangeboden aan de Koning door de Minister van Veiligheid en Justitie.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 12 februari 2014, no. 2014000318, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de
Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische
delicten met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot
opsporing en vervolging, alsmede het voorkomen van faillissementsfraude (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude), met memorie
van toelichting.
Het voorstel strekt in de eerste plaats tot herziening van de bepalingen in
het Wetboek van Strafrecht (Sr) over de strafbaarstelling van faillissementsfraude. Voorts worden enkele nieuwe gedragingen strafbaar
gesteld, het betreft het in strijd met een wettelijke verplichting niet voeren
of bewaren van een administratie en het buitensporig uitgeven van
middelen van een rechtspersoon ten gevolge waarvan deze ernstig nadeel
ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt. De Afdeling advisering
van de Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel,
maar plaatst daarbij kanttekeningen over het voorgestelde artikel 347 Sr,
de samenhang met het bredere wetgevingsprogramma herijking
failissementsrecht en de voor opsporing en vervolging van faillissementsfraude beschikbare capaciteit bij politie en justitie.
Blijkens mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 12 februari
2014, nr. 2014000318, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
1

kst-33994-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2014

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 994, nr. 4

1

van de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 7 april
2012, nr. W03.14.0030/II, bied ik U hierbij aan.
1. Artikel 347 Sr
In de faillissementstitel in het Wetboek van Strafrecht zijn thans in een
tweetal bepalingen gedragingen strafbaar gesteld zonder dat een
faillissement is ingetreden of later intreedt. Artikel 347 Sr bevat de
strafbaarstelling van handelen van een bestuurder in strijd met de
statuten, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt. Artikel 348 Sr bevat de strafbaarstelling van diegene die opzettelijk
zijn eigen goed of, ten behoeve van degene aan wie het toebehoort, een
hem niet toebehorend goed onttrekt aan een pandrecht, een retentierecht
of een recht van vruchtgebruik of gebruik van een ander, dan wel dat goed
vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt.
Het voorstel breidt de reikwijdte van artikel 347 Sr uit. In het voorgestelde
eerste lid wordt strafbaar gesteld een bestuurder of commissaris van een
rechtspersoon die buitensporig middelen van de rechtspersoon verbruikt,
uitgeeft of vervreemdt, dan wel hieraan medewerkt of daarvoor zijn
toestemming geeft, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel
ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt. Het tweede lid van
artikel 347 Sr bevat een verzwaarde strafbaarstelling indien sprake is van
een oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen.
In de toelichting wordt op diverse plaatsen ingegaan op de vraag wanneer
sprake is van «buitensporig» handelen.2 Het gaat, aldus de toelichting, om
«volstrekt onredelijk» handelen en in de context van een onderneming om
geen «reëel economisch doel dienende en vanuit het oogpunt van goed
ondernemerschap onverklaarbare handelingen». De toelichting gaat
echter niet in op de vraag wanneer is voldaan aan de voorwaarde dat het
«voortbestaan van de onderneming in gevaar komt». De Afdeling leidt uit
de toelichting af dat sprake moet zijn van een aanmerkelijke kans dat de
onderneming als gevolg van de buitensporige uitgaven failliet zal gaan.
Zo wordt onder meer vermeld dat is beoogd te voorkomen dat laakbare
gedragingen (buitensporig middelen vervreemden, verbruiken of
uitgeven) ongestraft blijven, omdat het faillissement bijvoorbeeld met een
uiterste krachtsinspanning of ingrijpen en financiële injecties van derden
kan worden afgewend of het faillissement na een ontbinding ex
artikel 2:19, eerste lid, onderdeel a, BW niet meer wordt uitgesproken. Ook
kan worden gedacht aan het geval waarin betrokkenen aansturen op een
ontbinding van de rechtspersoon die veel schulden heeft waarmee een
formeel faillissement wordt voorkomen», aldus de toelichting.3 Deze
omschrijvingen bieden echter geen nadere inkadering van dit element uit
het voorgestelde artikel 347 Sr.
De vraag of het voortbestaan van de onderneming in gevaar is gekomen
kan discussie opleveren, temeer indien voorafgaande aan een faillissement sprake is van een interventie door een derde partij.4 Naar het
oordeel van de Afdeling dient de toelichting in te gaan op de vraag
wanneer aan dat criterium is voldaan.
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te
vullen.
2

Zie onder meer memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 5 en 7.
Zie onder meer memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 7.
4
Dit blijkt bijvoorbeeld uit hetgeen in de verschillende procedures omtrent de nationalisatie van
SNS Reaal is gewisseld over het toekomstperspectief van de onderneming.
3

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 994, nr. 4

2

1. Artikel 347 Sr
Het verheugt mij dat de Afdeling advisering van de Raad van State in haar
advies de strekking van het wetsvoorstel onderschrijft. Zoals de Afdeling
opmerkt, bevat het wetsvoorstel onder andere het voorstel om in een
nieuw artikel 347 Sr de reeds bestaande mogelijkheden te verruimen om
op te treden tegen frauduleus handelen indien een faillissement (nog) niet
is ingetreden.
Het voorgestelde delictsomschrijving van artikel 347, eerste lid, Sr spitst
de daarin opgenomen strafbaarstelling toe op die gevallen waarin sprake
is van het buitensporig verbruiken van middelen van de rechtspersoon,
ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt. Als
aanvullend vereiste geldt dat door het ernstige nadeel «het voortbestaan
van de onderneming in gevaar komt». In reactie op de opmerking van de
Afdeling over de precieze betekenis van dit bestanddeel, merk ik graag het
volgende op.
De functie van het desbetreffende bestanddeel is het duiden van het
ernstige nadeel: waar discussie kan ontstaan over de vraag wat nu een
ernstig nadeel is (bijvoorbeeld naar aard of omvang), brengt het aanvullende vereiste tot uitdrukking dat de ernst gezocht moet worden in het in
gevaar brengen van de continuïteit van de onderneming. Daarbij zullen
geen uitputtende berekeningen behoeven te worden gemaakt van de
solvabiliteit en de liquiditeit van een onderneming, noch zal bewezen
behoeven te worden dat een faillissement onafwendbaar is en op welke
termijn dat zou volgen. Voldoende is dat wordt aangetoond dat het
buitensporige verbruik van middelen de bedrijfsresultaten van de
onderneming dermate heeft aangetast dat de onderneming op een
bankroet afstevent, dan wel actie van buitenaf nodig is of reeds nodig is
geweest (bijvoorbeeld in de zin van een kapitaalinjectie, een reddingsoperatie door banken, interventie van de overheid of sectorale toezichthouder) om de onderneming – in gelijke omvang en met dezelfde
activiteiten – voort te kunnen zetten. Overigens merk ik op dat het gaat om
een bestanddeel, dat evenals het vereiste gevolg van ernstig nadeel is
onttrokken aan het schuldverband: niet bewezen behoeft te worden dat de
dader opzet had op het ontstaan van «gevaar voor het voortbestaan van
de onderneming». De memorie van toelichting is conform het vorenstaande aangevuld.
2. Samenhang
Het wetsvoorstel is een onderdeel van een breder wetgevingsprogramma
herijking faillissementsrecht. Dit programma bestaat naast het onderhavige voorstel nog uit twee andere onderdelen: het wetsvoorstel tot
invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod en het wetsvoorstel
versterking positie curator. Over het eerste voorstel heeft de Afdeling
advisering op 24 januari 2014 advies uitgebracht, het tweede wetsvoorstel
is onlangs openbaar ter consultatie verspreid.
Uit de memorie van toelichting blijkt dat in de reacties op het onderhavige
voorstel in verschillende adviezen werd gevraagd naar de samenhang van
onderhavig voorstel met de andere voorstellen die deel uitmaken van het
wetgevingsprogramma tot versterking van het faillissementsrecht. De
regering wijst er in de toelichting op dat de voorstellen, geoordeeld naar
hun inhoud en omvang, een zelfstandige politieke weging verdienen.
Teneinde de samenhang te garanderen is blijkens de toelichting een
programmastructuur ingericht. Voorts worden de voorstellen van de
fraudepijler kort na elkaar in procedure gebracht, zodat bij de parlementaire behandeling van dit voorstel de inhoud van de andere voorstellen

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 994, nr. 4

3

bekend is en bij de beraadslagingen over het voorstel kan worden
betrokken, aldus de toelichting.5
De Afdeling merkt op dat, hoewel het van belang is bij de interne
voorbereiding op het departement en gedurende de parlementaire
behandeling de samenhang te garanderen, het tevens van belang is dat
ook anderen zoals bijvoorbeeld de vaste adviseurs van regering en
parlement en de Afdeling advisering, die samenhang kunnen beoordelen.
De Afdeling is daartoe onvoldoende in staat. Zij wijst bij wijze van
voorbeeld op het volgende.
In het voorstel worden de inlichtingenplicht (artikel 194 Sr) en de
afgifteplicht van de administratie (artikel 344a sr) opnieuw vastgesteld.
Voorts wordt de overtreding van de verplichting om een zorgvuldige
administratie te voeren en te bewaren afzonderlijk strafbaar gesteld
(artikel 344a sr en artikel 1 van de Wet op de economische delicten). In de
toelichting wordt ingegaan op de verenigbaarheid van de voorstellen tot
strafrechtelijke sanctionering van overtreding van de inlichtingenplicht en
de administratieplicht met het verbod op zelf-incriminatie (nemo tenetur).
Zo wordt opgemerkt dat er geen sprake is van zelf-incriminatie indien
«strafdreiging tegen overtreding van de inlichtingenplicht en administratieplicht geen strafvorderlijk doel heeft, maar volledig ten dienste staat
van de afwikkeling van het faillissement.»6
De Afdeling onderkent dat de inlichtingenplicht en administratieplicht op
zich geen strafvorderlijk doel dienen. Zij strekken ertoe de curator in staat
te stellen zijn taak, te weten de afwikkeling van het faillissement in het
belang van schuldeisers, uit te voeren. De voorstellen die zijn opgenomen
in het reeds genoemde wetsvoorstel versterking positie curator zijn in dit
verband echter van belang. Zo wordt de curator wettelijk verplicht om te
bezien of in faillissementen sprake is van eventuele onregelmatigheden.
In voorkomend geval dient deze dit te melden bij de rechter-commissaris
die vervolgens een melding bij de bij de bestrijding van fraude betrokken
instanties of aangifte kan gelasten.7 In dit verband rijst de vraag of nog
gesproken kan worden van twee onderscheiden trajecten (de afwikkeling
van het faillissement en het strafvorderlijk onderzoek naar faillissementsfraude), of dat deze trajecten in elkaar overlopen. Een en ander is
afhankelijk van de wijze waarop de taak en verplichting voor de curator in
het wetsvoorstel versterking positie curator zullen worden vormgegeven.
In de memorie van toelichting lijkt de mogelijkheid dat het verbod op
zelf-incriminatie van toepassing is te worden onderkend, waar wordt
opgemerkt dat het niet is uitgesloten «dat de inlichtingen die de failliet
aan de curator verstrekt uiteindelijk leiden tot de conclusie dat mogelijk
fraude is gepleegd en aangifte moet worden gedaan van een strafbaar
feit. In zijn algemeenheid zullen deze verklaringen vervolgens, daar zij zijn
verkregen onder dreiging van sanctie, wel aanleiding kunnen vormen
voor een strafrechtelijk onderzoek via aangifte of gebruik van de informatie als startinformatie, doch niet als bewijs in een strafzaak tegen
degene die de inlichtingen heeft verstrekt kunnen worden gebruikt.» In dit
verband dringt zich de vraag op welke informatie en op welke wijze die
informatie in de strafzaak kan worden gebruikt aangezien de gefailleerde

5

Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 2.
Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 4.1.
7
De verplichting onregelmatigheden te melden bij bevoegde instanties of daarvan aangifte te
doen is niet uniek voor de curator, ook ten aanzien van bijvoorbeeld notarissen bestaat een
dergelijke wettelijke regeling. Voor notarissen geldt echter niet dat er inlichtingenplicht bestaat
waarvan overtreding met straf wordt bedreigd.
6

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 994, nr. 4

4

verplicht is alle gevraagde inlichtingen te verstrekken en zijn volledige
administratie te overleggen.8
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te
vullen.
De Afdeling merkt nog op dat de beoordeling van de verenigbaarheid van
de inlichtingen- en administratieplicht, met het verbod op zelf-incriminatie
mede dient te geschieden in het licht van hetgeen wordt voorgesteld in
het wetsvoorstel versterking positie curator. Dit onderstreept het belang
voor derden om de diverse voorstellen in samenhang te kunnen bezien.
2. Samenhang
Zoals de Afdeling terecht aangeeft, is de verhouding van onderhavig
wetsvoorstel met het concept-wetsvoorstel versterking positie curator van
belang. Tezamen bevorderen de voorstellen dat bij de afhandeling van
een faillissement meer aandacht wordt gegeven aan eventuele fraude en
dat de mogelijkheden om strafrechtelijk onderzoek te verrichten, in
voorkomende gevallen na aangifte door de curator, worden verruimd.
Wanneer een faillissement gepaard gaat met fraude kan derhalve – zoals
nu ook reeds het geval – sprake zijn van een twee trajecten die in elkaar
overlopen.
De opmerking van de Afdeling dat het in dat licht van belang is dat de
adviesorganen en de Afdeling voldoende in staat zijn om de samenhang
tussen de concept-wetsvoorstellen inzake versterking van de positie van
de curator en herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht te
beoordelen, in het bijzonder ten aanzien van toetsing aan het verbod op
zelfincriminatie, onderschrijf ik. Daaraan is naar mijn oordeel op afdoende
wijze voldaan. Het concept-wetsvoorstel inzake de versterking van de
positie van de curator (waarvan de strekking reeds eerder was uiteengezet; zie Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74) is in februari 2014 aan
adviesorganen voorgelegd en tevens opengesteld voor internetconsultatie. Bij hun advisering over dat concept-wetsvoorstel hebben de
adviesorganen de inhoud van het concept van het onderhavige
wetsvoorstel kunnen betrekken, dat reeds eerder ter consultatie was
voorgelegd. Voor de Afdeling geldt dat zij de inhoud van de voor advies
voorgelegde versie van het concept-wetsvoorstel versterking positie
curator heeft kunnen betrekken bij de advisering over het onderhavige
wetsvoorstel. Alle opmerkingen die in de verschillende adviezen zijn
gemaakt over zelfincriminatie heb ik, mutatis mutandis, betrokken bij de
verdere voorbereiding van beide voorstellen. Dit laat zien dat de gekozen
werkwijze de ruimte en mogelijkheden heeft geboden om tot een goede
beoordeling van het voorgestelde te komen, en dat het kabinet in de
gelegenheid is geweest om de ontvangen inbreng op juiste wijze te
verwerken.
Op grond de rechtspraak van de Hoge Raad inzake nemo tenetur-beginsel,
kan een onderscheid worden gemaakt tussen verplichtingen tot
verstrekking van zogenoemde wilsafhankelijke en wilsonafhankelijke
informatie. Dat onderscheid is grotendeels bepalend voor het antwoord
op de vraag waarvoor de Afdeling aandacht vraagt, te weten welke
informatie op welke wijze gebruikt mag worden voor een strafrechtelijke
vervolging. Van wilsafhankelijke informatie kan sprake zijn bij de
8

Uit het wetsvoorstel versterking positie curator blijkt dat dit voorts de verplichting voor de
gefailleerde betreft om de curator «de hard- en software en eventuele wachtwoorden voor
digitale accounts en encryptiesleutels ter beschikking te stellen, opdat de curator in staat wordt
gesteld om de administratie daadwerkelijk onder zich te nemen en er toegang toe te krijgen».

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 994, nr. 4

5

inlichtingenplicht die in het kader van het faillissement geldt jegens de
curator. Bij de administratieplicht gaat het daarentegen in beginsel om
wilsonafhankelijke informatie. Ten aanzien van de verplichting om
wilsafhankelijke informatie te verstrekken lijkt, nu deze kracht bij kan
worden gezet door een strafrechtelijke sanctie (artikel 194 Sr) of, zoals in
het geval van een aan de Hoge Raad voorgelegde zaak, aanleiding kan
geven tot inbewaringstelling van de inlichtingenplichtige, op grond van
recente rechtspraak van de Hoge Raad (Hoge Raad 24 januari 2014, NJ
2014, 70) in algemene zin de restrictie te moeten gelden dat deze
informatie slechts wordt gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het
faillissement; gebruik ten behoeve van strafvervolging tegen de inlichtingenplichtige is – anders dan in geval van een leugenachtige of onvolledige – verklaring niet mogelijk. De memorie van toelichting is in deze zin
aangepast.
3. Effectiviteit; capaciteit en deskundigheid
In de toelichting wordt gewezen op het feit dat in nagenoeg alle adviezen
die zijn uitgebracht over het voorontwerp van het voorstel aandacht werd
gevraagd voor voldoende capaciteit en prioriteit voor de bestrijding van
faillissementsfraude. De toelichting merkt hierover onder meer op dat zal
worden voorzien in een uitbreiding van de recherchecapaciteit bij de
Nationale Politie en dat faillissementsfraude deel zal uitmaken van de
prioriterings- en resultaatsafspraken die met de Nationale Politie zullen
worden gemaakt.9
De Afdeling merkt op dat de effectiviteit van het voorstel in niet onbelangrijke mate afhankelijk zal zijn van de mate waarin politie en justitie in staat
zullen zijn faillissementsfraude op te sporen en de verantwoordelijken te
vervolgen. Uit de reacties op de consultatie van het onderhavige voorstel,
alsook op andere voorstellen in dit kader zoals het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod, blijkt dat een gebrek aan capaciteit, deskundigheid
en prioriteit voor het opsporen van faillissementsfraude als belangrijke (zo
niet de belangrijkste) belemmering voor effectief optreden wordt ervaren.
De voornemens zoals die in de toelichting uiteen worden gezet, zijn
daarbij naar het oordeel van de Afdeling nuttig, maar niet voldoende. Zij
meent dat, naast aandacht voor de recherchecapaciteit van de politie, ook
aandacht dient te zijn voor de vereiste deskundigheid en capaciteit bij
andere onderdelen van de strafrechtketen. Zij adviseert in de toelichting
hierop in te gaan.
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te
vullen.
3. Effectiviteit: capaciteit en deskundigheid
Conform het advies van de Afdeling advisering is in de memorie van
toelichting aandacht besteed aan de vergroting van deskundigheid en
capaciteit voor de bestrijding van faillissementsfraude, niet alleen bij de
politie, maar in de hele strafrechtsketen. Doelstelling is te komen tot een
ketenaanpak, waarin zaken vanaf het moment van het signaleren van
fraude tot aan de berechting met de benodigde capaciteit en specialisatie
worden behandeld. Van belang zijn in dit verband het signaleren van
fraude, selectie van zaken, adequate opsporing en gerichte afdoening. Dit
traject begint in voorkomende gevallen met een aangifte door een curator.
Ter ondersteuning worden op steeds meer rechtbanken spreekuren
faillissementsfraude voor curatoren gehouden. Zaken die daaruit
voortkomen kunnen op basis van de capaciteitsafspraken die tussen
9

Memorie van toelichting, algemeen deel, paragraaf 2.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 994, nr. 4

6

openbaar ministerie en regionale eenheden van de politie zijn gemaakt
over het aantal fraudezaken, inclusief faillissementsfraude, worden
opgespoord. Voor zware en complexe zaken van faillissementsfraude is
een landelijk selectieoverleg ingericht tussen het Functioneel Parket van
het openbaar ministerie en de FIOD. Het Functioneel Parket is verantwoordelijk voor de afdoening van die complexe zaken en ondersteunt
bovendien de arrondissementsparketten met specialistische expertise.
Vervolging en berechting vinden vaker plaats in de vorm van themazittingen, waarin zaken van faillissementsfraude geclusterd door het
openbaar ministerie voor de rechter worden gebracht. Deze clustering
draagt bij aan het effectief benutten van specifieke kennis aan de zijde van
het openbaar ministerie en aan het effectief aanwenden van zittingscapaciteit bij de rechtspraak en leidt tot het creëren van bruikbare jurisprudentie toegesneden op onderdelen van de faillissementsfraudeaanpak.
4. Redactionele kanttekening
De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
4. Redactionele kanttekening
Met de redactionele kanttekening van de Afdeling is rekening gehouden.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn geschonken.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde voorstel van wet en de
gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der StatenGeneraal te zenden.
De Minister van Veiligheid en Justitie,
I.W. Opstelten

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 994, nr. 4

7

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State betreffende no. W03.14.0030/II
− In de memorie van toelichting in paragraaf 4.1 waar wordt verwezen
naar artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
en de Fundamentele Vrijheden tevens aandacht besteden aan artikel 47
van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie voor
zover sprake is van tenuitvoerlegging van Uniewetgeving.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 994, nr. 4

8