EXPERTISECENTRUM PENSIOENRECHT
EXPERTISCENTRUM

Prof. dr. Erik Lutjens
Vrije Universiteit Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerheid
Expertisecentrum Pensioenrecht
De Boelelaan 1077 Initium
1081 HV AMSTERDAM
+31 20 598 62 68 // +31 652418408
www.rechten.vu.nl

ANALYSE
verplichtstelling na pensioenakkoord houdbaar
Prof. dr. Erik Lutjens

1/64

ANALYSE: verplichtstelling na pensioenakkoord houdbaar

VAN

AAN

DATUM

Prof. Dr. Erik Lutjens – E: E e.lutjens@vu.nl – T: 0652418408
Ministerie van SZW, Directie Arbeidsverhoudingen, Afdeling Pensioenbeleid, t.a.v. de heer
Mark Jansema
7 januari 2020

2/64

Inhoudsopgave (verwezen is naar pagina’s)
Samenvatting, conclusies

4

Par. 1 Inleiding – onderwerp analyse

8

Par. 2

Het kader van het VWEU

9

Par. 3

Rechtspraak en literatuur

13

Par. 4

Par. 5

Par. 6

Par. 7

3.A. De Albany rechtspraak

13

Stap (1): de dienst van algemeen economisch belang

13

Stap (2): verhindering van taak – het belang van solidariteit

18

3.B. Rechtspraak overig

24

3.C. Conclusie rechtspraak

27

Noodzakelijkheid

28

4.A. Conclusie noodzakelijkheid

33

4. B. Vrije dienstverrichting

34

Solidariteit

35

5.A. De rechtspraak

35

5.B. Huidige pensioenregelingen

35

5.C. Contracten volgens Pensioenakkoord 2019

37

5.D. Schema

38

Analyse: verplichtstelling houdbaar?

41

6.A. Rechtspraak

41

6.B. Standpunten

42

6.C. Beoordeling houdbaarheid verplichtstelling

44

Stap (1): dienst van algemeen economisch belang

44

Stap (2): vervullen tegen economisch aanvaardbare kosten

46

Stap (3): noodzakelijk (evenredig)

51

Samenvatting/conclusie

Register Rechtspraak

53
58

3/64

Samenvatting/conclusies
Deze analyse is een lang betoog geworden. De kern waarin de conclusie is besloten, vat ik als volgt
samen (de tekst komt overeen met de tekst van par. 7).
Vereisten VWEU
I.

Voor de mededingsrechtelijke houdbaarbaarheid van de verplichtstelling is volgens art. 106
VWEU nodig dat:
(1)

het bedrijfstakpensioenfonds een taak van algemeen economisch belang (DAEB)
verricht;

(2)

bij toepassing van het mededingingsrecht het fonds die taak niet kan vervullen;

(3)

de verplichtstelling voor het vervullen van die taak noodzakelijk (evenredig) is.

Invulling in rechtspraak
II.

Uit de rechtspraak (waaronder Albany) volgt ten aanzien van deze criteria voor de
verplichtstelling het volgende:
(1)

Sociaal doel: met de verplichtstelling geeft de overheid invulling aan het beleid ten
aanzien van het pensioenstelsel als geheel en de doelstelling om alle werknemers in
een bedrijfstak toegang te geven tot een aanvullend pensioen; gezien de lage AOW
heeft het bedrijfstakpensioenfonds een sociale taak en daarmee vervult het fonds een
DAEB;

(2)

Niet tegen aanvaardbare kosten kunnen vervullen: aan dit criterium is voldaan indien
het bedrijfstakpensioenfonds zonder de verplichtstelling rendabele en onrendabele
diensten of goede en slechte risico’s niet kan compenseren, de rendabele diensten en
goede risico’s naar aanbieders op de vrije markt (kunnen) vertrekken waardoor het
fonds zijn taak voor met name kleine en middelgrote ondernemingen niet meer tegen
economisch aanvaardbare kosten kan vervullen;

(3)

Noodzakelijk: de verplichtstelling is in beginsel noodzakelijk (evenredig) indien aan
criterium (2) is voldaan.

4/64

Solidariteit
III.

Criterium (2) veronderstelt een mate van solidariteit die de verplichtstelling noodzakelijk
maakt.

IV.

In de rechtspraak is een aantal punten genoemd die uiting geven aan solidariteit die de
verplichtstelling rechtvaardigt en daarbij met name de * de ontkoppeling van premie en
risico, * de acceptatieplicht van alle risico’s en * de toekenning van uitkeringsrechten zonder
premiebetaling. De acceptatieplicht is hierbij niet een losstaand element, maar relevant in
relatie tot de (andere) solidariteits-elementen.

V.

De doorsneepremie is in de rechtspraak wel benoemd, maar niet als enig element en ook
niet als noodzakelijk element om voldoende solidariteit te genereren. Andere auteurs en
instanties zijn het hier wel over eens.

Solidariteit bij ontkoppeling premie en risico
VI.

Dit impliceert dat bij ontkoppeling van premie en risico wegens andere aspecten van
solidariteit voldaan kan zijn aan het criterium dat zonder verplichtstelling de bedrijfstakbrede
pensioenregeling voor alle werknemers niet tegen aanvaardbare kosten kan worden
uitgevoerd.

VII.

Van de solidariteitselementen die dan mogelijk en toereikend zijn voor rechtvaardiging van
de verplichtstelling heeft de rechtspraak geen opsomming gegeven. De rechtspraak is
telkens toegesneden op het concrete geval en geeft geen voorbeeld van een
premieovereenkomst met actuarieel faire inkoop.

VIII.

Niettemin geeft het criterium van niet meer tegen aanvaardbare kosten kunnen uitvoeren
van de pensioenregeling voor alle werknemers van alle werkgevers in de bedrijfstak wel een
handvat.

Relevantie bedrijfstakbrede acceptatieplicht
IX.

De toetsing of aan dit criterium is voldaan moet plaatsvinden met inachtneming van de taak
van het verplichtgestelde bedrijfstak, dat is het uitvoeren van een pensioenregeling met
acceptatieplicht voor alle werknemers en hun werkgevers in de gehele bedrijfstak. Dat op
zich is al onvergelijkbaar met de acceptatieplicht die een andere aanbieder binnen het
contract met een enkele werkgever kan hebben.

5/64

Toepassing op contracten volgens Pensioenakkoord
X.

Het Nieuwe pensioencontract kent binnen dat gegeven van de bedrijfstakbrede
acceptatieplicht drie relevante elementen van solidariteit:
1)

solidariteit binnen generaties

2)

solidariteit tussen generaties

3)

uitkeringsrechten zonder premiebetaling.

De Verbeterde premieregeling kent de elementen:
1) solidariteit binnen generaties
2) solidariteit tussen generaties, maar alleen indien een solidariteitspremie en
solidariteitsvermogen gevormd gaat worden, mede afhankelijk van de wijze waarop
deze premie en vermogen besteed gaan worden;
3) uitkeringsrechten zonder premiebetaling (dit is een aanname).
Onderbouwing van niet tegen aanvaardbare kosten aanbieden
XI.

Het vergt mede een actuariële en economische onderbouwing of zonder verplichtstelling
deze elementen niet meer tegen aanvaardbare kosten voor alle werknemers aangeboden
kan worden.

Nieuwe pensioencontract - Belang solidariteit tussen generaties
XII.

Gelet op het belang van solidariteit tussen generaties en de voorlopige aanname dat dit
alleen bij een verplichtstelling is te realiseren (geen vrije toe- en uittreding), is het
aannemelijk dat dit element mede gezien de welvaartswinst die hiermee voor alle
deelnemers is te behalen, voldoende is voor rechtvaardiging van de verplichtstelling.

Verbeterde premieregeling – Nadere onderbouwing
XIII.

Indien, mogelijk bij de Verbeterde premieregeling, de enige vorm van solidariteit die binnen
generaties is, zal de rechtvaardiging van de verplichtstelling gevonden moeten worden in de
bedrijfstakbrede acceptatieplicht en onderbouwd moeten kunnen worden dat zonder deze
verplichtstelling het fonds bij (mogelijke) uittreding van werkgevers (met goede risico’s) de

6/64

pensioenregeling voor andere werkgevers, met name de kleine en middelgrote
ondernemingen, niet meer tegen aanvaardbare kosten kan uitvoeren. In dat geval kan er
voldoende rechtvaardiging voor de verplichtstelling zijn, gegeven het doel van een
aanvullende pensioenregeling voor alle werknemers in de bedrijfstak.
Noodzakelijk
XIV. Indien vastgesteld is dat de pensioenregeling zonder de verplichtstelling niet tegen
aanvaardbare kosten voor alle werknemers is uit te voeren, kan aangenomen worden dat
hiermee vaststaat dat de verplichtstelling voor het beoogde doel ook noodzakelijk is. Een
periodieke toets op de noodzakelijkheid, kan de houdbaarheid van de verplichtstelling echter
versterken.
000000000

7/64

1.

Inleiding – onderwerp analyse

1.1.

Het principeakkoord juni 2019 over vernieuwing van het pensioenstelsel (hierna: ‘het
1

Pensioenakkoord 2019’) en het hierbij horende advies van de SER over de toekomst van het
2

pensioenstelsel geven de opmaat voor uitwerking van twee vormen van het pensioencontract met
minder herverdeling en met afschaffing van de doorsneemethodiek.
1.2.

3

Een belangrijk aandachtspunt bij vormgeving van het nieuwe pensioenstelsel is dat de
verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds Europeesrechtelijk houdbaar
moet blijven.

1.3.

4

Er zijn bij de werkzaamheden ter uitwerking van de pensioencontracten die in het
Pensioenakkoord 2019 zijn benoemd vragen gerezen of de verplichtstelling gezien de afschaffing
van de doorsneemethodiek inderdaad houdbaar blijft.

1.4.

Deze analyse bespreekt de vraag of en onder welke voorwaarden de verplichtstelling bij invulling
van de vormen van het pensioencontract houdbaar zou kunnen blijven.

1.5.

Concreet is de volgende vraag geanalyseerd:
welke mate van solidariteit is naar verwachting toereikend om de huidige verplichtstelling van
deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds na implementatie van het Pensioenakkoord juni 2019 te
blijven rechtvaardigen en wat is in dat verband de betekenis van het noodzakelijkheidsvereiste voor het
behoud van de verplichtstelling.

1.6.

Voor de analyse van de vraag richt ik mij op de uitzonderingen die op het VWEU mogelijk zijn op
grond van art. 106 VWEU voor een dienst van algemeen economisch belang. Ter uitwerking
bespreek ik vooral de rechtspraak inzake het mededingingsrecht, omdat deze specifiek in art. 106
lid 2 VWEU zijn genoemd. Bij die bespreking zal hiernaast ingegaan worden op de betekenis van
de vrije dienstverrichting (art. 56 VWEU).

1.7.

Dat gezegd hebben zijn de volgende elementen ter uitwerking van de vraag achtereenvolgens
behandeld:

1

Zie brief van de minister van 5 juni 2019, Kamerstukken II 2019/20, 32043, 457.
SER-Advies 19/05, juni 2019, ‘Naar een nieuw pensioenstelsel’.
3
SER-Advies 19/05, p. 16-17.
4
Aldus de brief van de minister van 5 juni 2019, Kamerstukken II 2019-20, 32043, 457. Dat is geen nieuw gezichtspunt. Zo is onder meer in het
regeerakkoord 2017 ‘Vertrouwen in de toekomst’ in het onderdeel over toekomst van het pensioenstelsel opgemerkt: ‘de huidige verplichte deelname
aan bedrijfstak- en beroepspensioenfondsen blijft gehandhaafd’, Kamerstukken II 2017/18, 34700, 34, bijlage.
2

8/64

-

par. 2: neerzetten van het wettelijk kader uit het VWEU;

-

par. 3: duiding en analyse van de rechtvaardiging voor de verplichtstelling zoals blijkt uit
rechtspraak van het Hof van Justitie EG/EU (hierna: HvJ). De rechtspraak is in de tekst met
alleen de naam van het arrest aangegeven; de volledige duiding met datum en vindplaats is in
de bijlage ‘register rechtspraak’ vermeld;

-

par. 4: duiding en analyse van betekenis van het zogenoemde noodzakelijkheidsvereiste;

-

par. 5: duiding mede in een vergelijkend overzicht van de solidariteitselementen die genoemd
zijn in de rechtspraak, die thans in de pensioenregelingen uitgevoerd door een verplichtgesteld
bedrijfstakpensioenfonds aanwezig zijn en die (niet meer) aanwezig zijn bij implementatie van
de contractsvormen genoemd in het Pensioenakkoord 2019;

-

par. 6: analyse of gelet op voorgaande de verplichtstelling houdbaar is na implementatie van
het Pensioenakkoord 2019;

-

par. 7: samenvatting/conclusie.

2.

Het kader van het VWEU

2.1.

De vraag naar houdbaarheid van de verplichtstelling situeert zich vooralin het Europeesrechtelijke
5

mededingingsrecht en wel de art. 101, 102 en 106 VWEU .
De Nederlandse Mededingingswet is niet afzonderlijk van belang, enerzijds niet omdat die wet niet in
strijd mag zijn met het dwingende EU-recht, anderzijds omdat de verplichtstelling als ingekaderd in de
Wet Bpf 2000 een lex-specialis is ten opzichte van de Mededingingswet, maar niet in strijd mag zijn met
het mededingingsrecht uit het VWEU.

2.2.

De voor deze analyse relevante essentie van de artikelen van het VWEU zijn voor een goed begrip
hieronder geciteerd.
Artikel 101 lid 1
Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle
besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de
handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de

5

De betekenis van de vrije dienstverrichting genoemd in art. 56 VWEU komt aan het sluit van par. 4 aan de orde.

9/64

mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke
bestaan in: (enz)
Artikel 102
Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor
ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een
machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan.

Artikel 106 lid 1 en 2
1. De lidstaten nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen
waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met
de regels van de Verdragen, met name die bedoeld in de artikelen 18 en 101 tot en met 109.

2. De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het
karakter dragen van een ﬁscaal monopolie, vallen onder de regels van de Verdragen, met name
onder de mededingingsregels, voorzover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte,
van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer

mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie.
2.3.

De relevantie van deze artikelen voor de verplichtstelling van deelneming in een
bedrijfstakpensioenfonds is de volgende.
-

Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU vallen de afspraken tussen sociale partners over
verplichtstelling van een pensioenregeling en deelneming in een pensioenfonds voor
6

werknemers uit de aard niet onder het mededingingsrecht en staat (thans) art. 101 VWEU niet
in de weg aan het besluit van de minister tot verplichtstelling van deelneming in een
bedrijfstakpensioenfonds.
-

7

Niettemin kent de minister met het besluit tot verplichtstelling aan het bedrijfstakpensioenfonds
een uitsluitend recht toe als bedoeld in art. 106 lid 1 VWEU (het betreffende

Onder meer Albany, rov, 60 jo 64, Van der Woude, rov. 27 en AG2R, rov. 29. Zie ook FNV KIEM rov. 23: ‘Zo heeft het Hof geoordeeld dat
overeenkomsten die in het kader van collectieve onderhandelingen ter verwezenlijking van dergelijke doelstellingen tussen sociale partners worden
gesloten, wegens hun aard en doel moeten worden geacht niet onder artikel 101, lid 1, VWEU te vallen (zie arresten Albany, EU:C:1999:430, punt 60;
Brentjens, EU:C:1999:434, punt 57; Drijvende Bokken, EU:C:1999:437, punt 47; Pavlov e.a., C-180/98–C-184/98, EU:C:2000:428, punt 67; Van der
Woude, EU:C:2000:475, punt 22, alsook AG2R Prévoyance, C-437/09, EU:C:2011:112, punt 29).
7
Albany, rov. 65-70.
6

10/64

8

bedrijfstakpensioenfonds krijgt een monopolie , waar niet aan afdoet dat er – door het fonds
zelf – over vrijstelling kan worden beslist).
-

Hierbij geldt als uitgangspunt dat het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds een
onderneming is in de zin van art. 101 en art. 106 VWEU, omdat het fonds een economische
activiteit verricht en daarbij met verzekeraars concurreert door de beleggingen en door het
beslissen over vrijstellingen.

-

9

Dit betekent dat (toch) beoordeeld moet worden of het verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfonds in overeenstemming handelt met art. 101 VWEU want op de
onderneming die een uitsluitend recht is toegekend valt onder (onder meer) het
mededingingsrecht. Het toekennen van een monopolie beperkt op zichzelf de mededinging op
de pensioenmarkt. Bovendien krijgt het bedrijfstakpensioenfonds alleen door de
verplichtstelling een machtspositie op een relevant deel van de pensioenmarkt.

-

Er kan echter niet worden geoordeeld dat de enkele verplichtstelling een situatie tot stand
brengt dat het bedrijfstakpensioenfonds misbruik van die machtpositie maakt of daartoe wordt
gebracht, zodat er geen strijd met art. 102 VWEU ontstaat.

-

10

Ingevolge art. 106 lid 2 VWEU is evenwel het mededingingsrecht en in het bijzonder art. 101
VWEU niet van toepassing op de in dit lid bedoelde ondernemingen in de daar geregelde
omstandigheden. Dit is wat wel de DAEB uitzondering wordt genoemd, vernoemd naar de
duiding van diensten van algemeen economisch belang in art. 106 lid 2. Deze DAEB
uitzondering is in par. 3 nader besproken.

2.4.

De verplichtstelling van deelneming in een beroepspensioenregeling is van andere aard dan de
verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Hiervoor geldt daarom een
andere beoordeling van de houdbaarheid.
-

Ten eerste betreft de afspraak over een beroepspensioenregeling en de verplichtstelling van
deelneming daarin niet (of niet alleen) een afspraak tussen sociale partners voor werknemers.
Het is een afspraak voor beroepsgenoten die in hoofdzaak geen werknemer zijn, maar

Albany, rov. 90, luidende: ‘Allereerst moet erop worden gewezen, dat een besluit van de overheid om, zoals in casu, de deelneming in een
bedrijfspensioenfonds verplicht te stellen, noodzakelijkerwijs betekent, dat dit fonds het uitsluitend recht krijgt de voor de opbouw van pensioenrechten
betaalde premies te innen en te beheren. Een dergelijk fonds moet dan ook worden beschouwd als een onderneming waaraan door de overheid
uitsluitende rechten zijn verleend in de zin van artikel 90, lid 1 van het Verdrag.’ (thans betreft het art. 106 lid 1 VWEU).
9
Albany, rov. 80-85.
10
Albany, rov. 93. Zie ook de uitgebreide beschouwingen van de AG voorafgaande aan dit arrest in de punten 387-416.
8

11/64

ondernemer. Bij de afspraak voor deze categorie werkenden treden werknemersorganisaties
daarom niet op als sociale partner bij collectieve onderhandelingen, maar als
ondernemersvereniging. Dat brengt mee dat deze afspraak niet uit de aard buiten het
mededingingsrecht valt.
-

11

De afspraak beperkt de vrijheid van mededinging voor de beroepsgenoten-ondernemers.
Nochtans kan het zijn dat de afspraak over de beroepspensioenregeling en de verplichtstelling
daarvan de mededinging niet merkbaar beperkt, waardoor er geen strijd is met het
mededingingsrecht.

-

12

Ten tweede is het besluit tot verplichtstelling van de beroepspensioenregeling genomen in het
kader van de regelgevende bevoegdheid op sociaal gebied en ‘kan’ derhalve geen schending
van (thans art. 101 VWEU) opleveren.

-

13

Ten derde betreft de verplichtstelling van een beroepspensioenregeling onder de huidige Wvb
niet de verplichtstelling van een fonds; er is anders gezegd niet sprake van een onderneming
waar uitsluitende rechten aan worden toegekend. Dat is hooguit indirect het geval door de in de
Wvb vastgelegde binding aan een uitvoeringsovereenkomst, maar deze situatie wordt niet
beheerst door art. 106 VWEU.

-

Dit betekent dat voor houdbaarheid van de verplichtstelling van een beroepspensioenregeling
een ander toetsingskader geldt dan voor verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds. De
aspecten die voor de DAEB uitzondering bij bedrijfstakpensioenfondsen van belang zijn, zijn bij
de beroepspensioenregeling niet van belang, terwijl de afspraak en de verplichtstelling van de
beroepspensioenregeling aan art. 101 VWEU moet worden getoetst anders dan de afspraak en
verplichtstelling inzake een bedrijfstakpensioenfonds voor werknemers, want dat valt wegens
de aard buiten het mededingingsrecht.

14

11

Zie Pavlov, rov. 68 en 70, zie ook FNV KIEM, rov. 25-30 en Rb. Den Haag 30 januari 2019, PJ 2019/8, rov. 5.15-519 (Zelfstandigen Bouw/Bpf
Schilders).
12
Pavlov, rov. 95 en 97.
13
Pavlov, rov. 98 en 99. Hierbij is in aanmerking te nemen dat art. 101 VWEU geen betrekking heeft op bestuursrechtelijke besluiten van de overheid.
14
Hierbij is op te merken dat de Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling geldende in het Pavlov-geding in art. 2 lid 2
onder a bepaalde dat de beroepspensioenregeling, waarvan verplichtstelling kon worden gevraagd, de oprichting van een beroepspensioenfonds kon
inhouden die als uitvoerder van de beroepspensioenregeling zou optreden. Dat was in Pavlov aan de orde: er was de oprichting van het
beroepspensioenfonds fysiotherapeuten.Onder deze toen geldende wetgeving kreeg het beroepspensioenfonds dus wel een uitsluitend recht ingeval van
verplichtstelling van de pensioenregeling. Het HvJ toetste evenwel slechts of voor het beroepspensioenfonds door deze verplichtstelling een situatie
was gecreëerd waarin het tot het maken van misbruik van de machtspositie werd gebracht, waarop het Hof een ontkennend antwoord gaf. Het Hof
toetste niet ook aan (thans) art. 101 VWEU, kennelijk omdat in het geding niet was aangevoerd dat de concurrentie ten opzichte van verzekeraars was
beperkt want er was slechts aangevoerd dat de fysiotherapeuten in een ander verplicht fonds wilden deelnemen, zie rov. 129.

12/64

3.

Rechtspraak en literatuur
3.A. De Albany rechtspraak

3.1.

Het HvJ EG heeft op 21 september 1999 uitspraak gedaan over de mededingingsrechtelijke
houdbaarheid van de verplichtstelling van deelneming in bedrijfspensioenfondsen onder het
regime van de Wet Bpf uit 1949. Het betreft de zaken Albany/Bpf Textielindustrie, Brentjens’/Bpf
Handel in Bouwmaterialen en Drijvende Bokken/Bpf Vervoer- en Havenbedrijven. De uitspraken in
deze zaken zijn vrijwel gelijk voor het voor deze analyse relevante deel. In deze analyse zijn
overwegingen uit Albany aangehaald.

3.2.

Het HvJ stelt in de betreffende arresten eerst vast dat het bedrijfstakpensioen een ‘uitsluitend
recht’ heeft als bedoeld in (thans) art. 106 lid 1 VWEU om daarna te onderzoeken of de
concurrentiebeperking op de pensioenmarkt die daarvan het gevolg is kan worden
gerechtvaardigd ‘als een maatregel die noodzakelijk is voor de vervulling van een aan dit fonds
opgedragen bijzondere sociale taak van algemeen belang’. Dat betreft dus de toetsing aan de
DAEB uitzondering.

3.3.

15

In lijn met de tekst van art. 106 lid 2 VWEU zijn twee stappen te zetten in die toetsing:
(1) heeft de onderneming – het bedrijfstakpensioenfonds – een toevertrouwde bijzondere taak
betreffende het beheer van een dienst van algemeen economisch belang;
(2) verhindert toepassing van het mededingingsrecht in feite of in rechte de vervulling van die
taak.
Stap (1): de dienst van algemeen economisch belang

3.4.

Ten aanzien van dit aspect heeft het HvJ geoordeeld dat (thans) art. 106 lid 2 VWEU uitdrukking
geeft aan het belang van lidstaten om bepaalde ondernemingen te benutten als instrument van
economisch of sociaal beleid en daartoe afwijking van de mededingingsregel (onder voorwaarden)

15

Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat het toekennen van een bijzondere taak aan een onderneming als bedoeld in art. 106 VWEU iets anders is
dan de situatie dat een overheidslichaam ter uitvoering van de pensioenregeling voor haar werknemers een verzekeringsovereenkomst aangaat met een
bepaalde verzekeringsonderneming. Dit was de situatie in Commissie/Duitsland en dan zijn op die keuze van de verzekeraar de regels over
aanbesteding van toepassing, aldus het Hof. Deze situatie doet zich onder het huidige recht bij het Nederlands aanvullend pensioen niet voor.

13/64

toestaat. Daaraan verbindt het HvJ de conclusie dat de uitzondering die art. 106 lid 2 geeft niet
16

noodzakelijk strikt uitgelegd hoeft te worden met de gevolgtrekking dat :
‘Gelet op het aldus omschreven belang van de lidstaten kan hun niet worden verboden, dat zij bij hun
definitie van de diensten van algemeen economisch belang waarmee zij bepaalde ondernemingen
belasten, rekening houden met doelstellingen van hun nationaal beleid, en trachten deze te
verwezenlijken door middel van verplichtingen en feitelijke beperkingen die zij aan die ondernemingen
opleggen’.

Anders gezegd: doelstellingen van nationaal beleid kunnen richting geven aan formulering van
hetgeen als dienst van algemeen economisch belang wordt aangemerkt en bij die formulering
komt de lidstaat ruimte toe om daar invulling aan te geven. Dit volgt ook uit Protocol Nr. 26 bij het
17

VWEU waarin wordt gesproken over:
‘de essentiële rol en de ruime discretionaire bevoegdheid van de nationale, regionale en lokale
autoriteiten om diensten van algemeen economisch belang te verrichten, te doen verrichten en te
organiseren op een manier die zoveel mogelijk in overeenstemming is met de behoeften van de
gebruikers;’

en is verklaard (art. 2 van Protocol Nr. 26):
‘De bepalingen van de Verdragen doen op generlei wijze afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten
om niet-economische diensten van algemeen belang te verrichten, te doen verrichten en te
organiseren.’

3.5.

De Europese Commissie heeft de vrijheid van lidstaten bij het bepalen van diensten van algemeen
economisch belang onderschreven in haar Mededeling ‘Een interne markt voor het Europa van de
18

21ste eeuw’ :

Albany, rov. 104. Zie ook Commissie/Nederland, rov. 37-40: ‘‘In de tweede plaats moet er ten gronde aan worden herinnerd dat de lidstaten het recht
hebben om, met inachtneming van het recht van de Unie, de omvang en de organisatie van hun DAEB’s te omschrijven, waarbij zij rekening kunnen
houden met doelstellingen van hun nationale beleid (zie in die zin arrest van 21 december 2011, ENEL, C-242/10, EU:C:2011:861, punt 50 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).’ Dat staat naast de uitleg dat op zichzelf uitzonderingen op het Verdrag volgens de rechtspraak ‘strikt’ moeten worden
uitgelegd, aldus BRT, rov. 19. Dat is op te vatten als: de uitzondering mag niet verder gaan dan voor een onderneming die een dienst van algemeen
economisch belang vervult. De invulling van dat begrip hoeft echter niet al te strikt.
17
PB C 83 van 30.3.2010, blz. 1–388.
18
Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's Begeleidend document bij de Mededeling "Een interne markt voor het Europa van de 21ste eeuw" - Diensten van algemeen belang, met inbegrip van
sociale diensten van algemeen belang: een nieuw Europees engagement, COM/2007/0725 def.
16

14/64

‘De bevoegde autoriteiten van de lidstaten kunnen zelf vaststellen wat zij onder diensten van algemeen
economisch belang verstaan en beschikken over een ruime discretionaire bevoegdheid met betrekking
tot de organisatie, regelgeving en financiering van deze diensten, overeenkomstig het
Gemeenschapsrecht en binnen de grenzen van kennelijke fouten.’

De Commissie gaf daarbij de volgende algemene omschrijving van een dienst van algemeen

economisch belang:
‘dat DAEB's economische activiteiten zijn die het algemeen belang dienen en die de markt, zonder het
overheidsoptreden, anders niet (of niet onder dezelfde voorwaarden inzake objectieve kwaliteit,
veiligheid, betaalbaarheid, gelijke behandeling of algemene toegang) had verricht.’

Voorts heeft de Commissie aangegeven dat aanvullende sociale zekerheidsregelingen, zoals die
betreffende pensionering, als sociale dienst van algemeen belang zijn aan te merken.
3.6.

19

De (discretionaire) bevoegdheid om te duiden of een activiteit een dienst van algemeen
economisch belang representeert is – uiteraard - niet zonder grenzen. Onderkend moet worden
dat het HvJ heeft geoordeeld dat op zichzelf uitzonderingen op het Verdrag ‘strikt’ moeten worden
uitgelegd, aldus BRT, rov. 19. Dat is op te vatten als: de uitzondering mag niet verder gaan dan
voor een onderneming die een dienst van algemeen economisch belang vervult. Of er sprake is
van zo’n dienst wordt wel getoetst waarbij een relevant gezichtspunt is of het beoogde doel reeds
zonder het exclusieve recht door marktpartijen wordt ingevuld.20

3.7.

Toegesneden op de verplichtstelling overweegt het HvJ in Albany over het algemeen belang
21

aspect van de verplichtstelling :
‘De in geding zijnde aanvullende pensioenregeling nu vervult een essentiële sociale functie in het
pensioenstelsel in Nederland, zulks wegens de geringe hoogte van het aan het wettelijk minimumloon
gekoppelde wettelijk pensioen.’

Dit volgt ook uit de overweging van het Hof in Albany in het kader van beantwoording van de vraag
22

of het bedrijfstakpensioenfonds een onderneming is, aldus :
19

Zie Werkdocument SWS (2013) 53, final/2, Gids voor toepassing van de EU-regels inzake staatssteun, overheidsopdrachten en de eengemaakte
markt op diensten van algemeen economisch belang, en met name sociale diensten van algemeen belang, alsmede de Mededeling van de Commissie Uitvoering van het communautaire Lissabon-programma - Sociale diensten van algemeen belang in de Europese Unie, COM/2006/0177 def. .
20
Zie ook A.D.L. Knook, Recente ontwikkelingen over Diensten van Algemeen Economisch Belang, TAAN 2018/44.
21
Albany, rov. 105.

15/64

‘heeft de verplichte aansluiting van alle werknemers in een bepaalde bedrijfstak bij een aanvullende
pensioenregeling een belangrijke sociale functie in het Nederlandse pensioenstelsel, wegens het
bijzonder lage wettelijke pensioen, dat aan het wettelijk minimumloon gekoppeld is. Wanneer bij
collectieve overeenkomst een aanvullende pensioenregeling in een bij wet geregeld kader wordt
ingesteld en de aansluiting bij die regeling door de overheid verplicht wordt gesteld, is deze regeling een
onderdeel van het Nederlandse stelsel van sociale bescherming en moet het met het beheer ervan
belaste bedrijfspensioenfonds worden geacht mee te werken aan het beheer van de openbare dienst
der sociale zekerheid.’

3.8.

Met de overweging over het pensioenstelsel in Nederland haakt het HvJ aan bij de conclusie van
de AG die het volgende had aangegeven:
‘422 De eerste vraag is, of de pensioenfondsen zijn belast met het beheer van diensten van algemeen
economisch belang. Daarover kan mijns inziens weinig twijfel bestaan.

423 In Nederland geeft het wettelijk pensioenstelsel enkel recht op een aan het minimumloon gekoppeld
basispensioen. Aanvullende pensioenregelingen dragen er derhalve toe bij dat een groot deel van de
bevolking verzekerd is van een hoger pensioen dan dat minimum. Daarmee hebben de
pensioenfondsen een sociaal doel. Zij handelen niet in de eerste plaats in hun eigen particulier belang
of dat van hun leden.’

3.9.

23

Het HvJ benoemt in rov. 106 van Albany de erkenning van ‘het belang van de sociale functie van
aanvullende pensioenregelingen’ in Richtlijn 98/49 inzake de bescherming van rechten op
aanvullend pensioen.

3.10. Hier kan aan worden toegevoegd dat dit belang nog volledig actueel is vanuit Europese context
beoordeeld. Zo is in richtlijn 2016/2341/EU inzake instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen
(IPBV’s) gewezen op de passende actie die is geboden om aanvullende pensioenregelingen te
verbeteren met de opmerking (in overweging 8):
‘Dit is belangrijk omdat sociale zekerheidsstelsels onder toenemende druk komen te staan, wat inhoudt
dat steeds meer op bedrijfspensioenen wordt vertrouwd als aanvulling op andere
pensioenvoorzieningen’.

22

Albany, rov. 73.
Met de laatste woorden grijpt de AG terug op het arrest BRT, waar het HvJ in rov. 23 heeft uitgesproken dat een onderneming geen dienst van
algemeen economisch belang kan beheren indien zij enkel maar particuliere belangen beheert.
23

16/64

3.11. Hiernaast is in die richtlijn 2016/2341/EU erkend dat het nationale sociale en arbeidsrecht van
toepassing blijft op in een lidstaat gevestigde instelling voor bedrijfspensioenvoorzieningen
(waaronder in Nederland begrepen de bedrijfstakpensioenfondsen) en expliciet daaronder
begrepen (volgens overweging 35 en art. 11 lid 1):
‘verplichte deelneming’

3.12. Hiermee is zowel onderstreept dat het bevorderen van deelneming in pensioenregelingen een
doelstelling van nationaal sociaal beleid kan zijn, als dat verplichte deelneming in een instelling
voor bedrijfspensioenvoorziening daarbij een instrument kan zijn (onverminderd dat aan de overige
voorwaarden van art. 106 lid 2 VWEU moet zijn voldaan, daar doet richtlijn 2016/2341/EU
uiteraard geen afbreuk aan).
3.13. Het sociale belang van de verplichtstelling als onderdeel van het pensioenstelsel en
beleidsinstrument van de overheid is onder meer ook in de memorie van toelichting op de huidige
Wet Bpf 2000 benadrukt door te wijzen op de ‘belangrijke bijdrage’ aan het verkleinen van de witte
en grijze vlekken.

24

Eerder is ook gewezen op de ‘sociale beleidsdoelen’ die met de aan de
25

inherente bedrijfstakbrede ‘groepssolidariteit’ kunnen worden bereikt.

3.14. Deze doelen van de verplichte bedrijfstakbrede deelneming in een pensioenregeling wordt zonder
de verplichte deelneming niet door marktpartijen tot stand gebracht (er is zonder verplichtstelling
26

immers contractsvrijheid ), zodat hiermee ook aan het onder punt 3.6 genoemde toetselement is
voldaan.
3.15. Conclusie: tegen deze achtergrond staat het naar mijn oordeel buiten twijfel dat aangenomen kan
worden dat verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen een dienst van algemeen economisch
belang beheren.

27

3.16. Hierbij zij nog opgemerkt dat het Hof zijn oordeel over de essentiële sociale functie van het
aanvullend pensioen mede baseerde op de volgende vaststelling (Albany, rov. 36):

Kamerstukken II 1988/00, 27073, 3, p. 1. Zie ook reeds de brief van de staatssecretaris van 17 september 1996 inzake ‘Flexibilisering en
verplichtstelling in de pensioensector’, Kamerstukken II 1996/97, 25014, 1.
25
Brief van de staatssecretaris van 17 september 1996 inzake ‘Flexibilisering en verplichtstelling in de pensioensector’, Kamerstukken II 1996/97,
25014, 1.
26
Voor de volledigheid zij opgemerkt dit, de contractsvrijheid, ook aanwezig is ingeval een (bedrijfstak-)pensioenregeling bij cao is vastgelegd, omdat
ten eerste een cao een vorm van vrijwillig tussen sociale partners aangegaan contract is en ten tweede niet georganiseerde werkgevers (en hun
werknemers) niet bindt.
27
Overigens zij opgemerkt dat volgens BRT de vraag of een onderneming een dienst van algemeen economisch belang beheert, uiteindelijk aan de
nationale rechter is, zie BRT, rov. 22.
24

17/64

‘In casu moet worden opgemerkt, dat het door het Pensioenfonds geboden aanvullende pensioen
gebaseerd is op de huidige Nederlandse norm, namelijk dat de werknemer die gedurende de
maximumtermijn premie aan de regeling heeft betaald, een pensioen inclusief AOW ontvangt van 70 %
van zijn laatstverdiende loon.’

Dit roept de vraag op hoe relevant deze hiermee geformuleerde norm of ambitie is en welke
betekenis de eventuele verlaging van de pensioenambitie tot gevolg zou kunnen hebben. Dit
behandel ik nader in par. 6.

Stap (2): verhindering van taak – het belang van solidariteit
3.17. Hierover kan voorop worden gesteld dat de beoordeling of toepassing van het mededingingsrecht,
in de situatie dat het bedrijfstakpensioenfonds niet verplichtgesteld zou zijn, verhindert dat het
bedrijfstakpensioenfonds de opgedragen taak verricht, een gedetailleerd onderzoek vergt naar alle
economische, financiële en sociale factoren die de verplichtstelling kenmerken. Dat onderzoek
dient door de nationale rechter bij geschillen te gebeuren.

28

Hierbij zal de rechter wel moeten

blijven binnen de kaders die het HvJ heeft geformuleerd. Daarover het volgende.
3.18. Ter toetsing van dit element heeft het HvJ het relevante criterium geformuleerd in
Commissie/Nederland

29

(betreffende toekenning van een uitsluitend recht aan een onderneming

voor de levering van elektriciteit), herhaald in Albany met de volgende woorden:
‘Om de voorwaarden voor toepassing van artikel 90, lid 2, van het Verdrag als vervuld te kunnen
beschouwen, is het bovendien niet noodzakelijk, dat het financiële evenwicht of de economische
levensvatbaarheid van de met een dienst van algemeen economisch belang belaste onderneming wordt
bedreigd. Het volstaat, dat de onderneming zonder de litigieuze rechten de haar opgedragen bijzondere
taak, zoals die door de haar opgelegde verplichtingen en feitelijke beperkingen nader wordt bepaald,
niet kan vervullen (arrest Commissie/Nederland, reeds aangehaald, punt 52), of dat handhaving van die
rechten noodzakelijk is om de betrokkene in staat te stellen, de hem opgedragen taak van algemeen
economisch belang onder economisch aanvaardbare omstandigheden te vervullen (arresten van 19 mei
1993, Corbeau, C-320/91, Jurispr. blz. I-2533, punten 14-16, en Commissie/Nederland, reeds
aangehaald, punt 53).’

28
29

Zie punt 435 conclusie AG in Albany.
Commissie/Nederland, rov. 52.’

18/64

3.19. Dit is blijkens de verwijzingen geen nieuw ontwikkeld gezichtspunt. Het was als gezegd al
geformuleerd in Commissie/Nederland en daarvoor al in Corbeau (betreffende toekenning van een
exclusief recht aan een posterijbedrijf) in welk arrest het HvJ oordeelde dat moet worden
30

onderzocht :
‘in hoeverre een beperking van de mededinging […] noodzakelijk is om de houder van het
alleenrecht in staat te stellen, zijn taak van algemeen belang te vervullen en zulks met name
onder economisch aanvaardbare omstandigheden’.31
32

In Corbeau overwoog het Hof nader dat voor toepassing van genoemd criterium :
‘moet worden uitgegaan van de premisse, dat de verplichtingen van degene die met die taak is belast,
zijn diensten te verzekeren zonder daarbij het economisch evenwicht te verliezen, de mogelijkheid van
compensatie tussen rendabele en minder rendabele sectoren van bedrijvigheid onderstelt en dus een
beperking van de mededinging door particuliere ondernemers in de economisch rendabele sectoren
rechtvaardigt’.

Bij een vrije markt zouden particuliere ondernemers zich immers alleen op de rendabele sectoren
kunnen gaan richten.

33

Dit criterium van compensatie van rendabele en niet rendabele diensten is

het standaard criterium in de rechtspraak van het HvJ. 34 35

30

Corbeau, rov. 16.
Zie verder onder meer ook Viasat: ‘In dat verband komt uit de rechtspraak van het Hof naar voren dat het niet noodzakelijk is dat het financiële
evenwicht of het economische voortbestaan van de met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang belaste onderneming wordt
bedreigd. Voldoende is dat de onderneming de haar opgedragen bijzondere taak zonder de omstreden rechten niet kan vervullen of dat handhaving van
die rechten noodzakelijk is om de houder ervan in staat te stellen de hem opgedragen taak van algemeen economisch belang onder economisch
aanvaardbare omstandigheden te vervullen (zie arrest van 15 november 2007, International Mail Spain, C-162/06, EU:C:2007:681, punt 35 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).’
32
Corbeau, rov. 17.
33
Dit ontwikkelde criterium is standaardrechtspraak waarbij het Hof telkens terug verwijst naar onder meer Commissie/Nederland en Albany, zie
bijvoorbeeld nog M6, rov. 138: Ook zij eraan herinnerd dat het, om de voorwaarden voor toepassing van artikel 86, lid 2, EG als vervuld te kunnen
beschouwen, niet noodzakelijk is dat het financiële evenwicht of de economische levensvatbaarheid van de met een DAEB belaste onderneming wordt
bedreigd. Het volstaat dat de onderneming zonder de litigieuze rechten de haar opgedragen bijzondere taak, zoals die door de haar opgelegde
verplichtingen en feitelijke beperkingen nader wordt bepaald, niet kan vervullen of dat de handhaving van die rechten noodzakelijk is om de betrokkene
in staat te stellen de hem opgedragen taak van algemeen economisch belang in economisch aanvaardbare omstandigheden te vervullen (arresten Hof
Commissie/Nederland, punt 136 supra, punten 52 en 53; Albany, punt 136 supra, punt 107, en TNT Traco, punt 136 supra, punt 54, en arrest van
15 november 2007, International Mail Spain, C-162/06, Jurispr. blz. I-9911, punt 35; zie in die zin eveneens arrest Hof van 19 mei 1993, Corbeau,
C-320/91, Jurispr. blz. I-2533, punten 14-16).’
34
Zie onder meer Ambulanz Glöckner, rov. 57: Nagegaan moet dus worden, of de beperking van de mededinging noodzakelijk is om de houder van een
uitsluitend recht in staat te stellen, zijn taak van algemeen belang te vervullen onder economisch aanvaardbare omstandigheden. Daartoe moet volgens
de rechtspraak van het Hof worden uitgegaan van de premisse, dat de verplichting van degene die met die taak is belast, zijn diensten te verzekeren
zonder daarbij het economisch evenwicht te verliezen, de mogelijkheid van compensatie tussen rendabele en minder rendabele sectoren van
bedrijvigheid onderstelt en dus een beperking van de mededinging door particuliere ondernemers in de economisch rendabele sectoren rechtvaardigt
(arrest Corbeau, reeds aangehaald, punten 16 en 17).’
35
In TNT Traco oordeelde het HvJ, zie rov. 55, dat ook mogelijk is dat niet onder het exclusieve recht vallende ondernemingen een bijdrage moeten
betalen aan de onderneming met het exclusieve recht om haar in staat te stellen de dienst onder economisch aanvaardbare voorwaarden te vervullen. Dit
is op het terrein van de verplichtstelling niet aan de orde.
31

19/64

3.20. In Commissie/Nederland was het doel van de maatregel, het exclusieve recht, door Nederland
36

omschreven als :
‘zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke openbare
elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze",

en zou de realisering hiervan bij afschaffing van het exclusieve recht ‘ernstig aan het wankelen
worden gebracht’. Dit had de Commissie niet bestreden, zodat het Hof aannam dat het exclusieve
recht de betrokken onderneming in staat stelde haar opgedragen taak te vervullen.

3.21. In de rov. 108 in combinatie met 109 en 110 van Albany geeft het HvJ zijn oordeel
wanneer/waarom het bedrijfstakpensioenfonds zonder verplichtstelling de hem opgedragen
bijzondere taak niet meer onder economisch aanvaardbare omstandigheden kan vervullen:
108. Indien het pensioenfonds niet langer het uitsluitend recht had de aanvullende pensioenregeling
voor alle werknemers van een bedrijfstak te beheren, zouden ondernemingen met een jong en gezond
personeelsbestand, dat ongevaarlijk werk verricht, gunstiger verzekeringsvoorwaarden trachten te
bedingen bij particuliere verzekeraars. Door het vertrek van de „goede” risico's zou het
bedrijfspensioenfonds met de „slechte” risico's blijven zitten, waardoor de kosten van de
werknemerspensioenen, met name voor kleine en middelgrote ondernemingen met een
personeelsbestand op leeftijd, dat gevaarlijk werk verricht, zouden stijgen; aan die werknemers zou het
Pensioenfonds dan niet meer tegen aanvaardbare kosten een pensioen kunnen bieden.

109. Dit zou te meer het geval zijn wanneer, zoals in het hoofdgeding, de uitsluitend door het
Pensioenfonds beheerde aanvullende pensioenregeling wordt gekenmerkt door een hoge mate van
solidariteit, met name door de ontkoppeling van premieniveau en gedekte risico's, de verplichting alle
werknemers zonder medische keuring te accepteren, de voortzetting van de pensioenopbouw met
premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid, de overname door het Pensioenfonds van de achterstallige
premies bij faillissement van de werkgever, en de indexatie van de pensioenen voor het behoud van
hun waardevastheid.

110. Dergelijke voorwaarden, waardoor de door het Pensioenfonds verrichte dienst minder
concurrerend is dan een vergelijkbare dienst verricht door verzekeringsmaatschappijen, rechtvaardigen
mede het uitsluitend recht van dit fonds de aanvullende pensioenregeling te beheren.

36

Commissie/Nederland, rov. 45.

20/64

3.22. Het centrale punt ligt in rov. 108: zonder verplichtstelling kunnen ‘goede’ risico’s – omschreven als:
jonge en gezonde werknemers, althans hun werkgevers voeg ik toe - zich van het
bedrijfstakpensioenfonds afwenden, waardoor voor de slechte risico’s de ‘kosten’ niet meer
aanvaardbaar zijn. Indien dat het geval is kan de taak om voor alle werknemers in de bedrijfstak
een bereikbare pensioenregeling uit te voeren niet meer onder economisch aanvaardbare
voorwaarden worden vervuld. Deze overweging lijkt rechtstreeks overgenomen uit de
argumentatie van de fondsen in het geding.

37

De overweging sluit ook aan bij de overweging uit

Corbeau over rendabele en niet rendabele sectoren.
3.23. Wanneer zich het geval voordoet dat het fonds de taak niet meer onder economisch aanvaardbare
voorwaarden kan vervullen preciseert het HvJ niet heel duidelijk, maar in de rov. 109 en 110 ligt
wel een concretisering wanneer van het in rov. 108 gestelde sprake is: de pensioenregeling
kenmerkt zich door een ‘hoge mate van solidariteit’, waar het pensioenproduct van een
verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds minder concurrerend is dan van een verzekeraar.
Daarbij noemt het HvJ de volgende elementen van solidariteit:
a) ontkoppeling premie en risico’s
b) acceptatieplicht zonder keuring van alle werknemers
c) voortzetting pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid met premievrijstelling
d) overname achterstallige pensioenpremies bij faillissement van de werkgever
e) indexatie.
Over deze elementen nog het volgende.
3.24. Op de eerste plaats is de verhouding tussen de rov. 108 enerzijds en 109 en 110 anderzijds uit te
leggen. Is voldoende dat goede risico’s kunnen vertrekken en de kosten voor slechte risico’s niet
meer aanvaardbaar zijn? Of moet de in rov. 109 bedoelde hoge mate van solidariteit aanwezig
zijn? De opbouw van het arrest en de lijn uit eerdere arresten duidt er op dat het niet meer tegen
aanvaardbare kosten een pensioen kunnen bieden door een mogelijk vertrek van bepaalde
groepen werknemers voldoende is. Dat is het criterium. Dat zou ook kunnen blijken uit het gebruik
van het woord ‘te meer’ in rov. 109. Het HvJ wil met dat woord kennelijk niet uitsluiten dat ook op
andere wijze aan het criterium kan worden voldaan, maar indien de omschreven hoge mate van
37

Zie punt 427 van de conclusie van de AG.

21/64

solidariteit aanwezig is, is daar in ieder geval aan voldaan. Deze uitleg vindt steun in de Engelse
tekst van het arrest waar in rov. 109 wordt gezegd over de situatie beschreven in rov. 108:
Such a situation would arise particularly in a case where … (waarna de hoge mate van solidariteit

wordt genoemd).
Zie ook de Franse tekst die spreekt over ‘d'autant plus’ Bij die hoge mate van solidariteit is dus
‘vooral’ (particularly) of des te meer (‘d’autant plus) voldaan aan het criterium. Het is echter niet
exclusief bedoeld. Ook bij andere omstandigheden kan aan het criterium van rov. 108 zijn voldaan.
Evenwel is aannemelijk dat het beschreven effect van het vertrek van goede risico’s – niet meer
tegen aanvaardbare kosten kunnen uitvoeren omdat het fonds met slechte risico’s achter blijft alleen voorstelbaar is ingeval er overdrachten tussen goede en slechte risico’s plaatsvinden,
derhalve een (hoge) mate van solidariteit aanwezig is. Maar dat is niet noodzakelijk de solidariteit
beschreven in rov. 109.
3.25. Op de tweede plaats is de vraag wat de relevantie is van de opsomming van elementen van
solidariteit. De elementen a) t/m e) zijn door het HvJ genoemd omdat deze elementen in het
geding aanwezig waren. Daarmee is niet gezegd dat andere elementen niet hetzelfde effect op het
economisch aanvaardbaar functioneren kunnen hebben, noch dat alle elementen aanwezig
moeten zijn. De elementen zijn veel eer te beschouwen als illustratie of invulling in dit geding van
het niet meer op economisch aanvaardbare gronden de pensioenregelingen kunnen uitvoeren.
3.26. Op de derde plaats kan over de aspecten van solidariteit nog het volgende worden toegelicht:
ad a: ontkoppeling premie en risico: bij deze overweging noemt het HvJ niet het begrip
‘doorsneepremie’, maar uit zowel rov. 100 van Albany als de conclusie van de AG is wel
duidelijk dat het om dit begrip ging. Het hanteren van een doorsneepremie is op zich echter
geen noodzakelijk element bij dit punt a, maar wel het ontkoppelen van premie en gedekte
risico’s. Daarbij is op te merken dat de fondsen in de procedure zich hebben beroepen op
38

doorsneepremie en doorsneepensioen als rechtvaardiging voor de verplichtstelling ,
hetgeen onderstreept dat het Hof dit ook voor ogen had bij het noemen van dit punt a.
ad b: acceptatieplicht zonder keuring: de acceptatieplicht zonder keuring is op zich niet
kenmerkend voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen maar de bedrijfstakbrede
acceptatieplicht is dat wel. Zonder verplichtstelling is er contractsvrijheid bij uitvoerders om
38

Zie punt 428 van de conclusie van de AG.

22/64

een pensioenregeling wel of niet in uitvoering te nemen. Dat kan tot gevolg hebben dat de
beleidsdoelstelling van het bereiken van een hoge participatiegraad binnen aanvullende
pensioenregelingen niet bereikt wordt (omdat een werkgever wegens te hoge
uitvoeringskosten afziet van het treffen van een pensioenregeling), of voor bepaalde
groepen de uitvoering slechts tegen economisch niet aanvaardbare kosten mogelijk is;
ad c: premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid: de bedrijfstakbrede acceptatieplicht is voor de
economische opzet van het bedrijfstakpensioenfonds met name ook aanwezig wanneer de
pensioenregeling risico-elementen kent. Bijvoorbeeld de hier genoemde premievrijstelling bij
arbeidsongeschiktheid, denk ook aan nabestaandenpensioen bij overlijden, aspecten die
mogelijk voor oudere en ongezonde werknemers tot hogere kosten leiden. Dit zal wel
aantoonbaar het geval moeten zijn.
ad d: overname pensioenpremie bij faillissement werkgever: de overname van premiebetaling is
niet specifiek kenmerkend voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen, maar wel een
element van solidariteit dat bij verzekeraars ontbreekt, althans binnen de voorwaarden van
art. 29 Pensioenwet geeft de verzekeraar geen dekking meer indien de premie niet is
betaald;
ad e: indexering: wat betreft de indexering is de aanname hierbij kennelijk dat het collectieve
vermogen voor indexeringsruimte zorgt.
3.27. Hier is nog aan toegevoegd in relatie tot het oogmerk van de verplichtstelling om de witte en grijze
vlek tegen te gaan dat in FFAD het HvJ oordeelde dat de toekenning van een exclusief recht voor
afvalrecycling noodzakelijk kon worden geacht om aldus de aanvoer van een grote hoeveelheid
afval te waarborgen en daarmee de rentabiliteit van het afvalverwerkingscentrum te verzekeren.
Dit was in de omstandigheid dat andere marktpartijen niet in staat waren grote hoeveelheden afval
te recyclen en het exclusieve recht voor beperkte duur was, namelijk voor de periode van
afschrijving van de investering in de onderneming met het exclusieve recht. Hoewel de
verplichtstelling past in het doel om een grote deelname te realiseren, is niet aan te nemen dat
andere marktpartijen een bedrijfstakregeling op zich niet kunnen aanbieden. De rechtvaardiging
voor de verplichtstelling zal daarom van andere argumenten moeten komen, met name dus het
argument dat er geen bedrijfstakbrede acceptatieplicht is voor andere marktpartijen.
3.28. Conclusie: het criterium is of het bedrijfstakpensioenfonds zonder de verplichtstelling de dienst
van uitvoering van de pensioenregeling voor de bedrijfstak niet meer op economisch aanvaardbare

23/64

grondslagen kan uitvoeren. Dat is het geval indien er een verplichting is ook economisch niet
rendabele diensten te verrichten, de slechte risico’s dus te aanvaarden. Een (hoge) mate van
overdrachten of compensatie tussen sectoren en van kosten, te vertalen op pensioenterrein als
solidariteit, is dan noodzakelijk vereist. Het is een premisse volgens Corbeau. Volgens Steyger is
solidariteit een ‘typische eigenschap’ bij een dienst van algemeen economisch belang:
‘Een typische eigenschap van de regulering van diensten van algemeen economisch belang is dat
de financiering van deze diensten een element van solidariteit in zich moet dragen, waardoor
degenen die een reële prijs zouden moeten betalen maar dat in hun specifieke omstandigheden niet
zouden kunnen, toch van de dienst gebruik kunnen maken.’

39

Wanneer daarvan in voldoende mate sprake is, is door het HvJ in Albany ingevuld toegesneden op
de elementen die in dat geding aanwezig waren. Daarmee is niet gezegd dat niet op andere wijze
aan het criterium van economisch verantwoorde grondslagen kan worden voldaan.

3.B. Rechtspraak overig
3.29. Er is beperkte andere rechtspraak die invulling geeft aan de voorwaarden van art. 106 lid 2 VWEU.
Deze zijn hieronder besproken.
3.30. AG2R: dit betreft een Franse zaak waarin de verplichte aansluiting voor werkgevers bij een
bepaald verzekeringsorgaan voor ziektekosten voor werknemers aan de orde was. Het Hof
overwoog als volgt over de situatie zonder verplichtstelling en dus de mogelijkheid van uittreding
van goede risico’s:
77 In die omstandigheden zou het groeiende aandeel van de „slechte risico’s” die AG2R zou moeten
dekken, leiden tot een verhoging van de kosten voor de voorzieningen, zodat dit orgaan niet langer in
staat zou zijn een even goede dekking aan te bieden tegen een aanvaardbare prijs.
78 Dit zou des te meer gelden in het geval van een stelsel zoals aan de orde in het hoofdgeding, dat
wordt gekenmerkt door een hoge graad van solidariteit als gevolg van met name het forfaitaire karakter
van de bijdragen en de verplichting om alle risico’s te aanvaarden.
79 Dergelijke feitelijke beperkingen, waardoor de door het betrokken orgaan verrichte dienst minder
concurrerend is dan een vergelijkbare dienst verricht door verzekeringsmaatschappijen die niet aan
39

E. Steyger, De publeke taak: diensten van algemeen (economisch) belang en de gevolgen van de Richtlijn, SEW 2007/177 Deel II.

24/64

beperkingen onderworpen zijn, rechtvaardigen immers mede het uitsluitende recht van dit orgaan om
een dergelijk stelsel te beheren, zonder dat vrijstellingen van aansluiting mogelijk zijn.

Hierbij zij opgemerkt dat de hoge graad van solidariteit bestond uit het volgende:
47. Wat de tenuitvoerlegging van het solidariteitsbeginsel betreft, blijkt uit een algemene beoordeling
van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde stelsel in de eerste plaats, dat het wordt gefinancierd
door forfaitaire bijdragen waarvan het tarief dus niet evenredig is aan het verzekerde risico.
48. Volgens artikel 5, tweede alinea, van aanvullende overeenkomst nr. 83 wordt de bijdrage immers
uniform vastgesteld op 40 EUR, welk bedrag wordt gedeeld tussen de werkgever en de werknemer.
49. In dat stelsel wordt dus geen rekening gehouden met elementen zoals de leeftijd, de
gezondheidstoestand of de bijzondere risico’s verbonden aan de functie van de verzekerde werknemer.
50. Bijgevolg zijn de aard van de door AG2R verstrekte prestaties en de verleende dekkingsomvang niet
evenredig aan het bedrag van de betaalde bijdragen.
51. In de tweede plaats worden de prestaties in bepaalde gevallen verstrekt zonder dat de
verschuldigde bijdragen zijn betaald. Dit blijkt om te beginnen uit artikel 3, tweede alinea, van
aanvullende overeenkomst nr. 83, waarin is bepaald dat het stelsel met terugwerkende kracht wordt
toegepast wanneer de werknemer de voor de aansluiting bij het stelsel vereiste minimumanciënniteit
van één maand heeft bereikt. Voorts blijft de dekking van de zorgkosten overeenkomstig artikel 4 bis
van die aanvullende overeenkomst in beginsel gedurende een bepaalde periode na de verbreking van
de arbeidsovereenkomst van de verzekerde gelden. Ten slotte bepaalt artikel 1 van aanhangsel nr. 1
van 6 september 2006 bij aanvullende overeenkomst nr. 83 dat de dekking na het overlijden van de
verzekerde behouden blijft voor de met hem meeverzekerde personen gedurende minstens twaalf
maanden na het overlijden.

Er is een aantal elementen genoemd, maar blijkens rov. 77 is met name het forfaitaire karakter van
premies relevant geacht, alsmede volgens rov. 78 de acceptatieplicht. Ook de AG benoemd met
name het ontbreken van het rechtstreekse verband tussen prestaties en premies als relevant
element.

40

3.31. Conclusie: AG2R rechtvaardigt de conclusie dat het ontbreken van een directe band tussen
premie en uitkeringsrecht bij een acceptatieplicht in ieder geval een voldoende mate van
solidariteit genereert om te voldoen aan de voorwaarden van art. 106 lid 2 VWEU.

40

Conclusie AG voor AG2R punt 71.

25/64

3.32. Kattner: dit is een Duitse zaak waarin sprake was van verplichte aansluiting van werkgevers bij
een verzekeringsorgaan voor beroepsziekten. Anders dan in Albany oordeelde het HvJ in dit arrest
dat het verzekeringsorgaan geen onderneming is. Derhalve vond geen toetsing plaats aan art. 101
of art. 106 VWEU. Wel toetste het HvJ of er strijd was met de vrije dienstverrichting. Door het
toekennen van een exclusief recht aan een orgaan is dat in beginsel het geval, maar dit kan
worden gerechtvaardigd door overwegingen van algemeen belang. Het HvJ oordeelde dat hiervan
sprake was, omdat het verplichte stelsel noodzakelijk was om het financiële evenwicht van het
verzekeringsorgaan te waarborgen, omdat prestaties werden verricht die niet in rechtstreeks
verband met de betaalde premies staan.

41

Het HvJ ging vervolgens in op de vraag of de

verplichtstelling niet verder ging dan nodig om het doel van de regeling te bereiken. Daarover
oordeelde het HvJ op de eerste plaats dat de regeling een minimumdekking kent en werkgevers
op de vrije markt aanvullingen kunnen verzekeren, zodat om deze reden de maatregel evenredig
werd geacht.

42

Daar voegde het HvJ aan toe:

90 Door het geleidelijke vertrek van deze „goede” risico’s zouden de Berufsgenossenschaften zoals
MMB

ondernemingen met een personeelsbestand op leeftijd, dat gevaarlijk werk verricht, zouden

stijgen. De Genossenschaften zouden aan die ondernemingen dan niet meer tegen aanvaardbare
kosten prestaties kunnen bieden. Dit zou zeker het geval zijn wanneer, zoals in het hoofdgeding, het
betrokken wettelijk verzekeringsstelsel, doordat het het solidariteitsbeginsel ten uitvoer legt, met name
wordt gekenmerkt door het ontbreken van een strikt proportionele band tussen de bijdragen en de
verzekerde risico’s (zie naar analogie voormeld arrest Albany, punten 108 en 109).
91 Het staat aan de verwijzende rechter om, met inachtneming van alle omstandigheden van het voor
hem aanhangige geding en de in de punten 89 en 90 van het onderhavige arrest gegeven aanwijzingen,
na te gaan of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijk verzekeringsstelsel noodzakelijk is om
het door dit stelsel beoogde financiële evenwicht van de sociale zekerheid te bereiken.

3.33. Conclusie: overwegingen uit de Albany rechtspraak komen terug betreffende het financiële
evenwicht in relatie tot mogelijk vertrek van goede risico’s. In Albany was evenwel juist geoordeeld
dat niet de eis kan worden gesteld dat het financiële evenwicht wordt bedreigd. Het is de vraag of
het HvJ wat anders voor ogen heeft gehad met de verwijzing naar het financiële evenwicht in rov.
91 van Kattner, want in rov. 90 spreekt het HvJ over het niet meer tegen aanvaardbare kosten
prestaties kunnen aanbieden, de Albany formulering. Het is een plausibele aanname dat het HvJ

41
42

Kattner, rov. 87 en 88.
Kattner, rov. 89.

26/64

dit in rov. 91 heeft opgeschreven als het financiële evenwicht. In Kattner formuleert het Hof ook
een element van ‘noodzakelijk’ zijn. Op de relevantie daarvan gaat par. 4 in.
3.C. Conclusie rechtspraak
3.34. Uit de besproken rechtspraak kan het volgende worden geconcludeerd:
(a) een verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds geeft dat fonds een exclusief recht in de
zin van art. 106 lid 1 VWEU;
(b) binnen de doelen van sociaal beleid en gegeven de plaats van het aanvullend pensioen in het
pensioenstelsel, is verplichtstelling aan te merken als toekenning van een taak waarmee het
fonds een Dienst van algemeen economisch belang beheert;
(c) het mededingingsrecht is hierop niet van toepassing voor zover toepassing de vervulling van
die taak in feite of in recht verhindert;
(d) daar is aan voldaan als algemeen criterium wanneer het fonds zonder verplichtstelling de taak
niet meer – voor alle onder de verplichtstelling vallende deelnemers – tegen economisch
aanvaardbare voorwaarden – tegen aanvaardbare kosten – kan verrichten. Het Hof noemt de
relevantie van dit punt met name voor kleine en middelgrote ondernemingen;
(e) dat veronderstelt dat het fonds de (kosten van) goede risico’s (rendabele diensten)
compenseert met (kosten van) slechte risico’s (onrendabele diensten), terwijl in een vrije markt
ondernemingen zich alleen en vooral op goede risico’s zouden (kunnen) richten en dan meer
concurrerend kunnen werken;
(f) dat zal met name het geval zijn wanneer het product van het verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfonds minder concurrerend is dan dat van een verzekeraar;
(g) dat zal te meer het geval zijn indien de pensioenregeling die het verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfonds uitvoert zich kenmerkt door een hoge graad van solidariteit;
(h) die hoge graad van solidariteit is in ieder geval aanwezig indien er geen noodzakelijk verband
is tussen premies en prestaties/rechten in combinatie met een acceptatieplicht, maar dat wijst
niet per definitie op de volledige doorsneemethodiek zoals thans bij verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen met een uitkeringsregeling aanwezig is.

27/64

4.

Noodzakelijkheid

4.1.

Met de vraag of de maatregel ‘noodzakelijk’ is raakt het HvJ in Kattner een element naast de vraag
of toepassing van het mededingingsrecht het beheer van in dat geval de verzekeringsdienst nog
tegen economisch aanvaardbare voorwaarden mogelijk maakt. Hier analyseer ik of
noodzakelijkheid (ook) voor toepassing van art. 106 VWEU een aspect is en welke dan de
betekenis hiervan is. Deze toets op noodzakelijkheid is eigenlijk de stap (3), te zetten na de in punt
3.3 genoemde stappen (1) en (2).

4.2.

Het noodzakelijkheidsvereiste is bekend uit de beoordeling van een rechtvaardigingsgrond voor
vormen van onderscheid (ongelijke behandeling). Daar is de noodzakelijk ingevuld met de
begrippen subsidiariteit (er is geen ander middel) en evenredigheid (het middel is proportioneel).
De toets daar op hoeft niet al te strikt te zijn.

43

In het arrest 7 juli 2012, NJ 2012/547 (Van der

Poll/KLM) oordeelde de Hoge Raad met verwijzing naar rechtspraak van het HvJ dat de rechter
ten aanzien van de begrippen een ‘ruime beoordelingsmarge’ heeft en aan de begrippen reeds
voldaan kan zijn indien een maatregel ‘niet onredelijk lijkt’, waarbij geldt dat de rechter een
maatregel in de eigen ‘regelingscontext’ moet plaatsen en daarbij zowel voor- als nadeel voor
personen als voor de ‘samenleving in het algemeen’ moet wegen.
4.3.

In verband met specifiek art. 106 VWEU is de eis van evenredigheid te baseren op het
woordgebruik ‘voorzover’ in de tekst. Het voor zover betekent ‘in die mate dat’ of ‘alleen als’. In die
mate geeft uitdrukking aan evenredigheid. De Engelse tekst van art. 106 VWEU ondersteunt dit
waar immers sprake is van:
‘in so far as’.

4.4.

De rechtspraak van het HvJ geeft hier ook uitdrukking aan. In Federutility (betreffende beperking
aardgasprijzen) overwoog het HvJ:
33 Uit de bewoordingen van artikel 106 VWEU volgt dat de openbaredienstverplichtingen die krachtens
artikel 3, lid 2, van richtlijn 2003/55 aan de ondernemingen kunnen worden opgelegd, het
evenredigheidsbeginsel moeten eerbiedigen en dat deze verplichtingen na 1 juli 2007 dan ook enkel
aan de vrije totstandkoming van de prijs voor de levering van aardgas mogen afdoen, voor zover dit
noodzakelijk is ter verwezenlijking van de door deze verplichtingen beoogde doelstellingen van

43

Vgl. P.C. Van Nunes, Gelijke behandeling in arbeid, Boom 2018, onder meer blz. 111.

28/64

algemeen economisch belang, en dus slechts gedurende een noodzakelijkerwijs beperkte periode

mogen gelden.
4.5.

44

Reeds in Corbeau had het HvJ geformuleerd dat onderzocht moet worden of toekenning van een
exclusief recht ‘noodzakelijk’ is om de onderneming in staat te stellen zijn taak te vervullen. Het
Hof heeft toen uitgesproken dat het aan de nationale rechter is om te onderzoeken of de dienst
hier aan voldoet. Ook in Commissie/Nederland had het HvJ de noodzakelijkheid van een
45

maatregel al benoemd door te spreken over het onderzoek :
‘van de vraag of het Koninkrijk der Nederlanden, door aan SEP exclusieve invoerrechten te verlenen,
inderdaad verder is gegaan dan noodzakelijk is om deze onderneming in staat te stellen, onder
economisch aanvaardbare omstandigheden de haar toevertrouwde taken van algemeen economisch
belang te vervullen.’

Het Hof heeft in dit geding echter om louter proces technische redenen hierover geen inhoudelijk
oordeel kunnen geven.

4.6.

46 47

Ook in Albany oordeelde het Hof in rov. 98 dat moet worden onderzocht of de verplichtstelling kan:
‘worden gerechtvaardigd als een maatregel die noodzakelijk is voor de vervulling van een aan dit fonds
opgedragen bijzondere sociale taak van algemeen belang’ (cursivering toegevoegd).

De noodzakelijkheid onderzocht het Hof in Albany niet afzonderlijk. Er waren door Albany wel
argumenten aangedragen die volgens haar meebrachten dat de verplichtstelling niet noodzakelijk
was. Zij voerde drie punten aan. Ten eerste dat een adequaat pensioenniveau zonder
verplichtstelling verzekerd kan worden doordat de overheid minimumeisen stelt aan de inhoud van

Zie onder meer ook Ordem, rov. 106: ‘Hoe dan ook kunnen de ondernemingen die binnen de werkingssfeer van artikel 106, lid 2, VWEU vallen, zich
ter rechtvaardiging van een met artikel 101, VWEU strijdige maatregel enkel op deze verdragsbepaling beroepen voor zover de beperkingen van de
mededinging, of zelfs een uitsluiting van elke mededinging, noodzakelijk zijn om de vervulling van de hun toevertrouwde bijzondere taak te
verzekeren.’ En voorts ook Anode, rov. 36.
45
Commissie/Nederland, rov. 64.
46
Dat had te maken met het karakter van de procedure, een door de Commissie aangebrachte inbreukprocedure. Dan is het aan de Commissie het
gestelde handelen in het strijd het Verdrag aan te tonen, maar aangezien de Commissie onvoldoende argumentatie had aangedragen om het Hof in staat
te stellen het bedoelde onderzoek uit te voeren, kon het Hof dat onderzoek niet uitvoeren, aldus rov. 64 van het arrest.
47
De eis van noodzakelijk of evenredigheid kan als standaardrechtspraak worden aangemerkt. Zie ook nog Enel over de maatregel tot toekenning van
een exclusief recht voor energiediensten, rov. 55: ‘mag zij niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is, teneinde aan het
evenredigheidscriterium te voldoen.’ In de Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal
Comité en het Comité van de Regio's - Begeleidend document bij de Mededeling "Een interne markt voor het Europa van de 21ste eeuw" - Diensten
van algemeen belang, met inbegrip van sociale diensten van algemeen belang: een nieuw Europees engagement COM/2007/0725 def merkt zij op:
‘Diensten van algemeen belang moeten behoeftegericht zijn en zo dicht mogelijk bij burgers en bedrijven worden verstrekt. De subsidiariteits- en
evenredigheidsbeginselen moeten door het optreden van de EU in acht worden genomen.’
44

29/64

pensioenregelingen. Ten tweede dat er verschillende niet verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen functioneren. Ten derde dat ook verzekeringscontracten met
pensioenverzekeraars een acceptatieplicht kennen. Het Hof ging niet nadrukkelijk op deze
argumenten in, maar oordeelde in reactie hierop dat zonder het uitsluitend recht het pensioenfonds
niet meer op economisch aanvaardbare voorwaarden de opgelegde taak zou kunnen uitoefenen
vanwege de argumenten aangehaald in par. 3 van deze analyse. De AG had in zijn conclusie voor
het arrest geoordeeld dat er te veel feitelijke punten nog te onduidelijk waren voor het Hof om een
uitspraak te doen. Zo was het voor de AG onder meer een vraag waarom sommige
bedrijfspensioenfondsen zonder verplichte deelneming in staat zijn te functioneren. Blijkbaar kon
volgens de AG daarom een vraag worden gesteld bij de noodzakelijkheid van de verplichtstelling,
maar mogelijk wilde de AG ook betogen dat de markt mogelijk ook zonder verplichtstelling de met
de verplichtstelling beoogde dienst kon uitvoeren, zoals in punt 3.6 van deze analyse bedoeld.
Volgens de AG was het een taak voor de nationale rechter hier duidelijkheid over te geven. Het
Hof kwam als aangegeven tot een ander oordeel en gaf wel een inhoudelijke beoordeling. Hieruit
kan worden begrepen dat het Hof de noodzakelijkheid besloten achtte in de overwegingen inzake
het zonder verplichtstelling niet meer tegen economisch aanvaardbare kosten de dienst kunnen
uitvoeren. Indien zonder verplichtstelling dat niet mogelijk is, is - zo kan worden aangenomen - de
verplichtstelling als noodzakelijk aan te merken. Of aan dit vereiste van het noodzakelijk zijn is
voldaan, vergt uiteindelijk een feitelijke beoordeling door de nationale rechter.

4.7.

In andere uitspraken heeft het HvJ de eis van noodzakelijkheid/evenredigheid nader omlijnd. In
Anode (een exclusief recht ook betreffende aardgasprijzen) verwees het HvJ naar het
‘evenredigheidsbeginsel’, rov. 36 en 53. Daarbij benadrukte het Hof dat de beoordeling of aan
‘deze evenredigheidseis’ is voldaan aan de nationale rechter is, maar het Hof wel aanwijzingen
48

voor die beoordeling dient te verstrekken. Dat heeft het Hof als volgt gedaan in Anode :
-

rov. 55: in de eerste plaats vereist de naleving van het evenredigheidsbeginsel dat de betrokken
maatregel geschikt is om de erdoor nagestreefde doelstelling van algemeen economisch belang te
verwezenlijken (arrest van 21 december 2011, Enel Produzione, C-242/10, EU:C:2011:861, punt 55);

-

rov. 60: in de tweede plaats heeft het Hof geoordeeld dat de duur van een overheidsprijsinterventie dient
te worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is ter verwezenlijking van het erdoor nagestreefde doel
(arrest van 20 april 2010, Federutility e.a., C-265/08, EU:C:2010:205, punten 33 en 35);

48

Zie ook rov. 35-50 Federutility

30/64

-

rov. 64: In de derde plaats mag de toegepaste interventiemethode niet verder gaan dan hetgeen
noodzakelijk is ter verwezenlijking van de beoogde doelstelling van algemeen economisch belang (arrest
van 20 april 2010, Federutility e.a., C-265/08, EU:C:2010:205, punt 36);

-

rov. 67: In de vierde plaats dient het noodzakelijkheidsvereiste ook te worden getoetst aan de persoonlijke
werkingssfeer van de maatregel, te weten de begunstigden ervan (arrest van 20 april 2010, Federutility
e.a., C-265/08, EU:C:2010:205, punt 39).

4.8.

Over deze punten kan het volgende nader worden opgemerkt:
-

hoe concreter de doelstelling van algemeen economisch beleid is geformuleerd, hoe preciezer de rechter
kan nagaan of de maatregel hiervoor geschikt is (zie Anode, rov. 56). Het is aan de nationale rechter het
doel van de maatregel vast te stellen (Federutility, rov. 37 en 38);

-

indien de maatregel geen beperking in tijd kent, heeft deze een permanent karakter. Dat sluit niet uit dat
de maatregel evenredig kan zijn, zulks ter beoordeling van de nationale rechter (Anode, rov. 63), maar
een periodieke herbeoordeling zal dan makkelijker in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel
aangemerkt kunnen worden. Zie ook de overwegingen uit Butano:

56 In dit verband dient de verwijzende rechter te onderzoeken of – en in welke mate – de bevoegde
autoriteiten krachtens het toepasselijke nationale recht verplicht zijn om op gezette tijden en met korte
tussenpozen de noodzaak en de vorm van hun interventie opnieuw te beoordelen, rekening houdend met
de ontwikkeling van de markt in kwestie (arrest van 20 april 2010, Federutility e.a., C-265/08,
EU:C:2010:205, punt 35).
57 Wat dit betreft blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de drieëndertigste aanvullende bepaling van wet
34/1998, zoals gewijzigd bij koninklijk wetgevend besluit 8/2014, bepaalt dat de minister van Industrie,
Energie en Toerisme de maximumprijzen voor de verkoop van lpg vaststelt „zolang de voorwaarden voor
toegang tot de markt en concurrentie op deze markt niet voldoende worden geacht”. Bovendien blijkt uit
die bepaling dat de verplichting tot thuislevering wordt herzien indien „de ontwikkeling van de markt en de
zakelijke structuur van de sector dit vereisen en in elk geval om de vijf jaar”.

-

wat betreft de persoonlijke werkingssfeer dient de maatregel, meer bepaald de begunstigden ervan
(Federutility, rov. 39), waarbij evenredigheid niet verhindert dat de maatregel ook geldt buiten de kring van
de te beschermen afnemers (Federutility, rov. 40). In Butana merkte het HvJ hierover op:

31/64

64. In dit verband dient de verwijzende rechter te onderzoeken of het mogelijk en wenselijk is dat
maatregelen worden vastgesteld die meer gericht zijn op kwetsbare consumenten. In zoverre komt
relevantie toe aan de argumenten van verzoeksters in de hoofdgedingen en van de Spaanse regering die
betrekking hebben op de haalbaarheid van de vaststelling van alternatieve maatregelen en op de
mogelijke economische gevolgen van dergelijke maatregelen.

4.9.

Hieruit blijkt dat de eis van evenredigheid door het HvJ ingevuld wordt op grond van de volgende
49

criteria :
1) geschiktheid: de maatregel moet 1a) geschikt zijn om het beoogde doel van algemeen
economisch belang te bereiken en mag 2b) niet verder gaan dan daar voor is vereist;

50

2) duur: de maatregel mag niet langer duren dan noodzakelijk, waarbij een periodieke
herbeoordeling een relevant aspect kan zijn om daar voldoende rekening mee te houden, zij
het dat dit criterium een maatregel met een permanent karakter niet categorisch uitsluit;
3) doeltreffendheid: de maatregel moet zich richten op degenen waarvoor de maatregel is
bedoeld.
4.10. Hierbij zij in reflectie op de besproken arresten opgemerkt dat in beide gedingen de
prijsbeperkingen maatregelen waren binnen een zich ontwikkelende interne gasmarkt en
gemotiveerd waren ter bescherming van een bepaalde groep zwakkere consumenten. Dit leggend
naast de verplichtstelling kan worden opgemerkt dat:
-

de verplichtstelling kan niet zo duidelijk geplaatst worden in de ontwikkeling van een interne
markt voor pensioenuitvoering. Weliswaar is Richtlijn 2016/2341/EU (IBPV) daar op zichzelf
mede op gericht, maar deze richtlijn respecteert tegelijk het nationale sociaal en arbeidsrecht,
waaronder stelsels van verplichte deelneming;

-

de verplichtstelling is niet gericht is op een bepaalde zwakke groep werknemers, maar op alle
werknemers (en mogelijk tevens andere werkzame personen) in een bepaalde bedrijfstak.

Dit brengt mee dat de evenredigheid binnen dat kader (anders) beoordeeld dient te worden. Zoals
eerder geconstateerd is in Albany de noodzakelijkheid of evenredigheid niet afzonderlijk

49

Zie ook de bespreking door de AG voor Anode.
Zie ter illustratie Ordem: de uitschakeling van mededinging van PE cursussen voor boekhouders kon volgens het HvJ ‘in geen geval’ noodzakelijk
worden geacht om de kwaliteit van nascholing te verzekeren.
50

32/64

onderzocht, waaruit afgeleid kan worden dat wanneer zonder verplichtstelling de dienst ter zake de
pensioenregeling niet op economisch aanvaardbare voorwaarden kan worden vervuld, de
verplichtstelling ook noodzakelijk kan worden geacht. Dit laat onverlet dat ook dan de
evenredigheid een periodieke herbeoordeling van de noodzakelijkheid kan meebrengen en in ieder
geval zou dat het instrument van verplichtstelling krachtiger maken in verhouding tot de
evenredigheidsbeoordeling.
4.11. Het is verder nog van belang dat de bewijslast van de noodzakelijkheid (in termen van
subsidiariteit) niet heel strikt is. In Commissie/Nederland had het HvJ al overwogen:
Weliswaar moet de Lid-Staat die zich op artikel 90, lid 2, beroept, aantonen dat de in deze bepaling
gestelde voorwaarden zijn vervuld, maar deze bewijslast kan niet zo zwaar zijn dat deze Lid-Staat,
wanneer hij uitvoerig uiteenzet waarom bij afschaffing van de bestreden maatregelen de vervulling,
onder economisch aanvaardbare omstandigheden, van de door hem aan een onderneming
toevertrouwde taken van algemeen economisch belang in zijn ogen in gevaar zou komen, vervolgens
ook nog positief moet aantonen, dat met geen enkele andere voorstelbare, per definitie hypothetische,
maatregel de vervulling van die taken onder dezelfde omstandigheden kan worden verzekerd.

4.12. Een voldoende uiteenzetting – die natuurlijk wel objectief verifieerbaar moet zijn – waarom de
maatregel – verplichtstelling – noodzakelijk is voor vervulling van de taak, is dus voldoende te
achten. Het is een toepassing van noodzakelijkheid op niet al te strikte wijze die aansluit bij de in
punt 4.2 van deze analyse genoemde rechtspraak over rechtvaardiging voor onderscheid. Daarbij
is als eerder opgemerkt het aan de nationale rechter om vast te stellen of aan de
evenredigheidseis is voldaan.

51

4.A. Conclusie noodzakelijkheid
4.13. De inbreuk op het mededingingsrecht door het toekennen van een exclusief recht aan een
onderneming die een DAEB-taak vervult, moet getoetst worden aan de noodzakelijkheid
(evenredigheid). Dat betreft een beoordeling van de geschiktheid, de duur en de doeltreffendheid
betreffende de werkingssfeer. Of hiervan sprake is, is aan de nationale rechter die dit dient te
beoordelen in het kader van het doel van de maatregel, in casu de verplichtstelling. De normen om
dit te beoordelen zijn niet al te strikt, met name ook niet wat betreft de alternatieven. Indien (en
zolang) het bedrijfstakpensioenfonds de pensioenregeling zonder verplichtstelling niet op

Federutility, rov. 37 en 38 en Anode, rov. 54: ‘Ook al staat het aan de verwijzende rechter om in het kader van het hoofdgeding te beoordelen of deze
evenredigheidseis vervuld is,’ Zie verder ook Enel, rov. 80: ‘Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat het geval is.’
51

33/64

economisch aanvaardbare grondslagen kan uitvoeren, is aannemelijk te achten dat de
verplichtstelling (zolang) aan de eis van noodzakelijkheid voldoet.
4. B. Vrije dienstverrichting
4.14. Deze analyse gaat tot nu over het mededingingsrecht. De vrije dienstverrichting wordt echter ook
wel genoemd als zelfstandige norm waarmee de verplichtstelling in overeenstemming moet zijn.
Door toekenning van een exclusief recht aan een bedrijfstakpensioenfonds, wordt op zich inbreuk
gemaakt op de vrijheid van dienstverrichting. Daarom is de vraag relevant of de verplichtstelling
gelet op deze norm wel houdbaar zal zijn.
4.15. De verplichtstelling wordt gerespecteerd door Richtlijn 2016/2341/EU (IBPV) als onderdeel van het
nationale sociale en arbeidsrecht. Onverminderd dat recht is grensoverschrijdende
dienstverrichting door IBPV’s immers toegestaan (art. 11 lid 1 Richtlijn 2016/2341).
4.16. Dat betekent niet dat geen toetsing aan het VWEU inzake vrije dienstverrichting (art. 56) meer
hoeft plaats te vinden. Een richtlijn mag immers niet onverenigbaar zijn met het Verdrag. Volgens
de norm van art. 106 lid 1 VWEU mag ten aanzien van een onderneming aan welke een uitsluitend
recht is verleend ook geen maatregel worden genomen welke in strijd is met het VWEU. Een
inbreuk op de vrije dienstverrichting kan evenwel worden gerechtvaardigd door overwegingen van
algemeen belang. Uit Kattner blijkt dat het HvJ in dat arrest overeenkomstige criteria aanlegde om
te beoordelen of de inbreuk op de vrije dienstverrichting toegestaan is, als bij beantwoording van
de vraag of een DAEB inbreuk maakt op de mededingingsregels (zowel het tegen economisch
aanvaardbare kosten kunnen uitvoeren van de dienst, als de evenredigheid komen terug in
Kattner). Dat overeenkomstige criteria gelden blijkt ook uit andere rechtspraak van het Hof,
bijvoorbeeld Analir, waarin het Hof overwoog (rov. 25):
‘dat de vrijheid van dienstverrichting, als fundamenteel verdragsbeginsel, slechts kan worden beperkt
door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang en die van
toepassing zijn op alle personen of ondernemingen die een activiteit uitoefenen op het grondgebied van
de lidstaat van ontvangst. Bovendien moet de betrokken nationale regeling, wil zij gerechtvaardigd zijn,
geschikt zijn om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en mag zij niet verder gaan
dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.’

4.17. De argumentatie is welhaast 1:1 onderling uitwisselbaar met de argumentatie voor de DAEB
uitzondering in art. 106 lid 2 VWEU. Daarom kan worden aangenomen dat wanneer een exclusief

34/64

recht niet strijdig is met het mededingingsrecht, er ook geen strijd met de vrije dienstverrichting is.
Dat volgt ook hieruit dat de toekenning van een exclusief recht per definitie ook de vrije
dienstverrichting beperkt.

52 53

5.

Solidariteit

5.1.

Deze paragraaf analyseert de betekenis van solidariteit in het kader van de verplichtstelling, op
grond van de rechtspraak, de nu aanwezige elementen bij een verplichtgesteld
bedrijfstakpensioenfonds en bij invulling van de pensioencontracten volgens de lijnen van het
Pensioenakkoord 2019. De concrete invulling van het Pensioenakkoord 2019 is nog niet in detail
bekend, zodat ingegaan wordt op hetgeen nu bekend is op basis van met name het SER-advies.
Of bij de contracten volgens het Pensioenakkoord voldaan kan zijn aan de eisen uit de rechtspraak
van het HvJ, wordt in par. 6 geanalyseerd. Daar wordt ook het element van
noodzakelijkheid/evenredigheid betrokken.
5.A. De rechtspraak

5.2.

De elementen die in de rechtspraak zijn genoemd, zijn in par. 3 besproken. Daar wordt verder naar
terugverwezen.
5.B. Huidige pensioenregelingen

5.3.

De kenmerkende solidariteit in de huidige verplichtstelling draait met name om:
1) bedrijfstakbrede acceptatie van alle werkzame personen (die onder de werkingssfeer vallen) en
2 ) de doorsneemethodiek, dat wil zeggen de doorsneepremie (zoals bij de Wet Bpf 2000 in art. 8
54

van die wet geïntroduceerd ) in combinatie met uniforme tijdsevenredige pensioenopbouw van
aanspraken in een uitkeringsregeling (mede gelet op art. 17 Pensioenwet).

52

Zoals ook is geoordeeld door de Hoge Raad in onder meer het arrest Van Schijndel. Voor de volledigheid zij opgemerkt dat in de zaak Van Schijndel
voor het HvJ EG de vraag voorlag of de Hoge Raad in strijd met nationale procesregels de verplichtstelling van deelneming in de pensioenregeling voor
fysiotherapeuten aan de vrije dienstverrichting moest toetsen, welk vraag het HvJ ontkennend beantwoordde. De Hoge Raad heeft in de arresten Van
Schijndel, Drijvende Bokken en Brentjens het stellen van prejudiciële vragen over vrije dienstverrichting niet nodig geacht omdat ‘niet valt te
betwijfelen’ dat mede sprake is van een beperking van de vrije dienstverrichting. Het HvJ is in Brentjens evenmin op de vrije dienstverrichting
ingegaan ondanks de klacht hierover van Brentjens’, zulks omdat hierover (dus) geen vragen waren gesteld, zie rov. 30 van Brentjens’.
53
Voor de duidelijkheid wordt er op gewezen dat de ‘Dienstenrichtlijn’ hier niet van belang is omdat ‘bedrijfspensioenen’ van de werkingssfeer van
deze richtlijn zijn uitgesloten; art. 2 lid 1 onder b van Richtlijn 2006/123/EG betreffende diensten op de interne markt.
54
De wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds uit 1949 kende de eis van een doorsneepremie niet. Zie hierover
Asser/Lutjens, 7-XI, Pensioen, 2019, nr. 307. Dat neemt niet weg dat het HvJ in Albany kennelijk wel het oog had op de doorsneepremie, zoals in punt
3.26 hiervoor genoemd.

35/64

De doorsneepremie is wel, maar de doorsneemethodiek is geen wettelijk voorschrift bij een
verplichtstelling, net zo min als de gelding van een uitkeringsregeling. Zo kent het verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfonds StiPP voor de basisregeling een premieregeling, met een
doorsneepremie (conform art. 8 Wet Bpf 2000) die wordt toegevoegd aan een persoonlijk
pensioenkapitaal dat op de pensioendatum kan worden omgezet in een vastgestelde of variabele
uitkering.

55

De StiPP Plusregeling kent een doorsneepremie waarbij sprake is van een

leeftijdsafhankelijke verwerving van aanspraken. Daarmee kent StiPP een methode van
degressieve opbouw bij een premieregeling, waar ook het Pensioenakkoord 2019 op is gericht.
Binnen de doorsneemethodiek zijn als vaak aanwezige (dit hangt af van de regeling; het zijn niet in
alle gevallen wettelijk vereiste verplichte onderdelen) elementen van ontkoppeling van premie en
aanspraken (dus solidariteit) te herkennen:
-

de dekking van nabestaandenpensioen uit collectieve financiering,

-

de premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid,

-

de indexering uit collectieve middelen,

-

de dekking van aanspraken zonder premiebetaling (‘geen premie, wel pensioen’), derhalve ook
56

de financiering uit collectieve middelen bij betalingsonmacht van de werkgever ,
57

-

een levenslange uitkering voor ouderdomspensioen (risicodeling binnen generaties) ,

-

delen beleggings-, rente- en inflatierisico (risicodeling tussen generaties, de intergenerationele
58

solidariteit, IGR) .

55

Zie StiPP Reglement Basisregeling 2019.
Dit is wel een op grond van de Pensioenwet in beginsel verplicht element.
Dit is een op grond van art. 15 Pensioenwet verplicht element.
58
Dit volgt mede uit het verbod van ringfencing van art. 123 Pensioenwet.
56
57

36/64

5.C. Contracten volgens Pensioenakkoord 2019
5.4.

Bij de nieuwe contracten is het uitgangspunt telkens dat de doorsneesystematiek is afgeschaft. Er
komt een actuarieel faire inkoop van pensioenaanspraken. De kenmerken van het nieuwe
pensioencontract zijn beschreven in het SER-Advies 19/05. Daarnaast bespreekt de SER een
collectieve variant van de verbeterde premieregeling. Hieronder zijn deze besproken.

5.5.

Het nieuwe contract
Dit is volgens de SER een contract met uitgebreide risicodeling. De kernmerken zijn de volgende
(SER advies par. 3.4 en brief van de minister van 5 juni 2019):
59

-

er worden direct voorwaardelijke aanspraken ingekocht ;

-

resultaten worden collectief gedeeld tussen alle deelnemers, gewezen deelnemers en
gepensioneerden, dus zowel deling in de opbouw- als in de uitkeringsfase (zo merkt de brief
van de minister op); met resultaten is bedoeld de ontwikkelingen van beleggingen, rente en
levensverwachting; de deling van risico’s kan in de vorm van een open of gesloten spreiding; bij
een gesloten spreiding is een spreiding over een periode van tien jaar mogelijk; in het laatste
geval is er ook risicodeling met toekomstige deelnemers.
Om nieuwe deelnemers te beschermen en het persoonlijke karakter van het
pensioenvermogen te borgen zal de mate van risicodeling met toekomstige deelnemers
volgens de brief van de minister worden begrensd, aldus dat de dekkingsgraad niet lager mag
zijn dan 90% en niet langer dan vijf jaar onder de 100%. Bovendien zal volgens deze brief
moeten worden voorkomen dat met pensioenvermogen tussen generaties kan worden
geschoven, waardoor zal worden geborgd dat opgebouwde aanspraken alleen kunnen variëren
met ‘objectief waarneembare resultaten op financiële markten (zoals gerealiseerde
rendementen) en ontwikkeling in de levensverwachting’;

-

met leeftijdsverschillen zal rekening gehouden kunnen worden bijvoorbeeld doordat risico’s
voor verschillende leeftijdsgroepen anders worden toebedeeld of doordat in het collectieve
beleggingsbeleid diverse op leeftijd gebaseerde pools worden gehanteerd;

59

Dat is ook onder de huidige Pensioenwet een mogelijkheid, zie ook Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 32-33 en E. Lutjens, Het
pensioencontract, TPV 2019/33.

37/64

-

het contract heeft een verzekeringskarakter, waardoor overlijdensrisico
(nabestaandenpensioen) en voortgezette pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid zijn
afgedekt; het nabestaandenpensioen is op kapitaaldekking of risicodekking, waarbij
standaardisering gewenst is. De brief van de minister merkt op: ‘solidariteitskenmerken, zoals
kansensolidariteit, solidariteit tussen actieven en niet-actieven, gendersolidariteit en – bij
bedrijfstakpensioenfondsen – solidariteit op bedrijfstakniveau blijven in de nieuwe
premieregeling ongewijzigd.’

5.6.

Variant verbeterde premieregeling
Dit is volgens de SER een contract met beperkte risicodeling. De kenmerken zijn de volgende
(SER advies par. 3.3 en brief minister van 5 juni 2019):
-

het is een premieovereenkomst conform het model van de verbeterde premieregeling;

-

maar met collectieve risicodeling tussen gepensioneerden in de uitkeringsfase, waartoe vanaf
tien jaar voorafgaand aan de pensioendatum het persoonlijk pensioenvermogen geleidelijk
wordt omgezet in een volledig collectief pensioenvermogen;

-

volgens de brief van de minister is voor het behoud van de verplichtstelling relevant of ‘een
begrensde solidariteitspremie’ kan worden toegevoegd en of het ‘macro-langlevenrisico’
gerichter kan worden gedeeld. Bij de begrensde solidariteitspremie is kennelijk (mede) bedoeld
de toevoeging van een solidariteitsvermogen, waaruit volgens diverse methoden en op
verschillende momenten toedelingen kunnen plaatsvinden. Met name zou het
solidariteitsvermogen ingezet kunnen worden om:
- microlangleven tussen deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden te delen;
- macrolangleven te delen tussen generaties;
- het toedelen van een deel van het vermogen voor intergenerationele risicodeling;
- beleggingstegenvallers te compenseren.

5.D. Schema
5.7.

In vergelijkend schema zijn de volgende aspecten van solidariteit aanwezig bij de diverse
besproken invullingen, dan wel kunnen deze aanwezig zijn. Sommige elementen zijn ten aanzien

38/64

van de toekomstige contracten nog niet bekend, zodat dit veronderstellenderwijs is ingevuld. De
cijfers en het onderwerp in kolommen 1 en 2 duiden op de criteria volgens de stappen die ik op
grond van de rechtspraak heb geïdentificeerd.

1

Albany

Huidige

Nieuw

Verbeterde

Geen

rechtspraak

verplicht-

pensioen-

premie-

verplicht-

stelling

contract

regeling

stelling

Taak/doel
verplichtstelling
Witte/grijze vlek

ja

ja

ja

ja

neen/nvt

Aanvulling lage

ja

ja

ja

ja

neen/nvt

ja

ja

ja

ja

neen

ja

ja

ja

neen,

neen, alleen

beperkt bij

binnen een

solidariteits-

contract

AOW
2

Elementen
solidariteit
Acceptatieplicht
bedrijfstak
Goed en slechte
risico’s

vermogen
Ontkoppeling

ja

ja

premie en risico

ja, maar

neen,

neen, niet

beperkt(er)

beperkt bij

noodzakelijk

solidariteitsvermogen
Doorsneepremie

ja

ja

ja

ja

neen, niet
noodzakelijk

39/64

Pensioenopbouw

ja

ja

ja

ja

Ja

ja

ja

ja

ja

Ja

ja

ja

ja

Ja (ala

neen

bij aog
Dekking
nabestaandenpensioen
Overnemen
achterstallige

aanname)

premies bij nonbetaling
Indexatie

ja

ja

ja

neen

neen

ja

ja

ja

ja

ja

ja

ja

ja

ja

ja

ja

ja

ja

ja

ja

niet

ja

ja

neen,

neen

Risicodeling
binnen
generaties
Levensverwachting
Arbeidsongeschiktheid
Overlijden
Risicodeling
tussen
generaties (IGR)
Beleggingen

beperkt bij

genoemd

solidariteitsvermogen
niet
Rente

genoemd

ja

ja

neen,

neen

beperkt bij
solidariteits-

40/64

vermogen
neen,
beperkt bij
Levensver-

niet

wachting

genoemd

ja

ja

solidariteits-

neen

vermogen
neen,

Collectieve
overschotten

beperkt bij

niet
genoemd

ja

ja

solidariteits-

neen

vermogen
neen,

3

Collectieve

Niet

tekorten

genoemd

Noodzakelijk

ja

beperkt bij
ja

ja

ja, met

solidariteits-

begrenzingen

vermogen

ja

te

neen

nvt

onderzoeken

6.

Analyse: verplichtstelling houdbaar?

6.1.

Wat kan gelet op al het voorgaande worden geoordeeld over de houdbaarheid van de
verplichtstelling. Eerst geef ik onder 6.A. nog een keer een korte duiding van de criteria die uit de
rechtspraak blijken, daarna geef ik onder 6.B. een inventarisatie van een aantal standpunten van
instanties en uit literatuur over de houdbaarheid van de verplichtstelling, tot slot geef ik onder 6.C.
een eigen visie hierop.
6.A. Rechtspraak

6.2.

Uit de rechtspraak blijkt dat drie stappen van toetsing gezet moeten worden:
-

stap (1): vervult het bedrijfstakpensioenfonds een dienst van algemeen economisch belang;

-

stap (2): kan het bedrijfstakpensioenfonds die dienst zonder de verplichtstelling niet tegen
economisch aanvaardbare voorwaarden (kosten) vervullen;

41/64

-

stap (3): is de verplichtstelling noodzakelijk (evenredig) ter bereiken van het doel daarvan.

De betekenis hiervan gelet op de invulling die in de rechtspraak aan deze stappen is gegeven, is
onder 6.C. besproken.
6.B. Standpunten
6.3.

De Raad van State heeft op 3 juli 2017 voorlichting gegeven over de houdbaarheid van de
verplichtstelling gelet op het Europese mededingingsrecht bij afschaffing van de
doorsneemethodiek.

60

De Raad duidt aan dat de verplichtstelling het bedrijfstakpensioenfonds een

sociale taak geeft, die een inbreuk op het mededingingsrecht kan rechtvaardigen, mits de inbreuk
niet verder gaat dan noodzakelijk voor het bereiken van de sociale doelstelling. De Raad merkt op
dat ook zonder de doorsneemethodiek het stelsel nog een ‘reeks’ van solidariteitselementen (kan)
bevat(ten), waaronder: ‘kansensolidariteit, solidariteit tussen actieven en niet-actieven,
gendersolidariteit en bij bedrijfstakpensioenfondsen solidariteit op bedrijfstakniveau. Solidariteit
tussen jong en oud kan bovendien ook nog door andere elementen van het stelsel, zoals de
risicodeling bij de aanspraken en uitkeringen, tot uitdrukking komen.’ Om te beoordelen of in
het nieuwe pensioenstelsel de sociale functie van het verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfonds voldoende tot uitdrukking komt om de verplichtstelling te blijven
rechtvaardigen zal het stelsel ‘integraal’ moeten worden beoordeeld, evenals de doelstellingen
die aan het stelsel ten grondslag liggen, aldus de Raad. Het mededingingsrecht biedt, zo stelt
de Raad, ‘ruimte’ om de verplichtstelling te blijven rechtvaardigen: ‘gelet op het feit dat de
doorsneesystematiek één van de verschillende onderdelen van het stelsel vormt waarin het
sociale karakter van een pensioenregeling tot uitdrukking komt. Op voorhand kan dan ook niet
worden gesteld dat het enkele vervangen van de doorsneepremie door een meer actuarieel
neutrale pensioenopbouw ertoe leidt dat de verplichtstelling van bedrijfstakpensioenfondsen
Europeesrechtelijk niet langer gerechtvaardigd zal kunnen worden.’
6.4.

Van Meerten en Van de Griend hebben betoogd dat degressieve opbouw (in een
uitkeringsregeling) ‘eerlijker’ is en daarmee een ‘sociale doelstelling’ nastreeft en een
‘versterking van de solidariteitscriteria’ betekent.

6.5.

61

Van der Poel oordeelt dat doorsnee-opbouw niet noodzakelijk is voor de
mededingingsrechtelijke houdbaarheid van de verplichtstelling, omdat andere

60

Kamerstukken II 2016/17, 32043, 375, Bijlage.
H. Van Meerten en A.J. van de Griend, Hervorming van het pensioenstelsel: degressieve opbouw in uitkeringsovereenkomsten en vlakke premies in
premieovereenkomsten, SEW 2017/5, p. 197.
61

42/64

solidariteitselementen de verplichtstelling ook kunnen rechtvaardigen. Het vereist e
solidariteitsniveau kan reeds aanwezig zijn indien de bijdragen niet stelselmatig evenredig zijn
aan het verzekerde risico oordeelt zij met name met verwijzing naar AG2R.
6.6.

62

Maatman en Den Breems oordelen dat de doorsneesystematiek niet doorslaggevend is voor
het behoud van de verplichtstelling. Zij wijzen op de elementen uit AG2R - geen stelselmatig
verband tussen bijdrage en risico en acceptatieplicht - als kennelijk voldoende eisen. Ook
noemen zij de intergenerationele solidariteit als punt dat zonder een wettelijk verplichte
deelneming niet mogelijk is.

6.7.

63

Lewin en Soetendal merken op dat het Pensioenakkoord 2019 maatregelen bevat om de band
tussen premie en prestaties ‘zo groot mogelijk’ te maken. Het rechtvaardigingselement van
geen stelselmatige band tussen premie en prestatie is dan ook volgens hen minder overtuigend
aanwezig in de nieuwe contracten. Zij benoemen het behoud van solidariteit tussen generaties,
de IGR, als de ‘meest veilige route om de verplichtstelling aan het fonds te behouden’.

64

Deze

auteurs beschouwen nog enige andere punten, die in onderdeel 6.C. van deze paragraaf voor
zover van belang besproken worden.
6.8.

De wetgeving kent thans de eis van doorsneepremie en door de werking van de evenredige
opbouw doorsneeaanspraken, en daarmee de doorsneemethodiek. In de memorie van
toelichting bij de Wet Bpf 2000 is opgemerkt dat de voor de houdbaarheid van de
verplichtstelling vereiste solidariteit ‘met name’ wordt bereikt door het heffen van
doorsneepremies, maar ook wordt opgemerkt dat volgens de Albany-rechtspraak ‘niet
uitdrukkelijk’ de voorwaarde van doorsneepremie is gesteld. Toch is de eis van
doorsneepremies in de wet opgenomen omdat dit volgens de toelichting een ‘wezenskenmerk’
van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen is en ‘ook los van de Europese context’ dient
te worden gewaarborgd.

6.9.

65

Beoordeling standpunten: de diverse standpunten kennen als gemeen gezichtspunt dat de
rechtvaardiging van de verplichtstelling niet afhangt van de doorsneemethodiek. Over de vraag
of er in het nieuwe contract in voldoende mate is voldaan aan het criterium van het ontbreken
van een band tussen bijdrage en uitkeringsrecht, zijn de inzichten niet gelijkluidend.

62

M.J.C.M. van der Poel, De houdbaarheid van de verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen en beroepspensioenregelingen, Toetsing aan het
mededingingsrecht en het vrij verkeer van diensten en vestiging, VU Amsterdam, Expertisecentrum Pensioenrecht, 2013.
63
R.H. Maatman en J. den Breems, Verplichtstelling houdbaar bij uitvoering pensioenakkoord, TPV 2019/41.
64
E. Lewin en E. Soetendal, Houdbaarheid verplichtstelling aan het bedrijfstakpensioenfonds in een nieuw pensioencontract in het geding?, TPV
2019/45.
65
Kamerstukken II 1999/00, 27973, 3.

43/64

6.C. Beoordeling houdbaarheid verplichtstelling
6.10. In dit onderdeel geef ik een beoordeling van de houdbaarheid van de verplichtstellin g, waarbij
ik de in punt 6.2 genoemd stappen achtereenvolgens langsloop. De punten waar naar is
verwezen zijn punten uit deze analyse.
Stap (1): dienst van algemeen economisch belang
6.11. Lidstaten hebben een discretionaire bevoegdheid om rekening houdende met de doelstellingen
van nationaal beleid diensten als zijnde van algemeen economisch belang te verrichten en zo
te organiseren als aansluit bij de behoeften van de (afnemers van de) dienst. Zie punt 3.4.
6.12. Het toekennen van een exclusief recht aan een onderneming ter verrichting van een dienst van
algemeen economisch belang (DAEB) kan daarbij een toelaatbare maatregel zijn (art. 106 lid 1
VWEU).
6.13. Het HvJ heeft in Albany geoordeeld dat de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen een
DAEB verrichten (enkel) gezien ‘de geringe hoogte van het aan het wettelijk m inimumloon
gekoppelde wettelijk pensioen’. Tevens heeft het Hof geoordeeld dat de aanvullende
pensioenregeling voor alle werknemers in een bedrijfstak een ‘belangrijke sociale functie’ heeft
wegens het ‘bijzonder lage wettelijke pensioen’ en dat in geval van verplichtstelling de
pensioenregeling een onderdeel is van het ‘Nederlands stelsel van sociale bescherming’ , zie
punt 3.7. Het organiseren van een aanvullend pensioeninkomen is derhalve een sociaal doel,
zie punt 3.8.
6.14. Dit sociale doel van de verplichtstelling acht ik onverminderd aanwezig. De AOW is nog steeds
van geringe hoogte of bijzonder laag gezien de koppeling aan het wettelijk minimumloon. Het is
een doelstelling van nationaal beleid om de opbouw van aanvullend pensioen te faciliteren en
stimuleren, ook door fiscale maatregelen. Een onderneming (het bedrijfstakpensioenfonds) kan
dan in beginsel een exclusief recht worden toegekend om aan dit doel voor alle werknemers in
een bedrijfstak invulling te geven.
6.14. Daar voeg ik aan toe dat de in de wetsgeschiedenis van de Wet Bpf 2000 genoemde
doelstelling van de verplichtstelling van het tegengaan van de witte en grijze vlek ook, mede
gezien de hoogte van de AOW, als invulling van sociaal beleid is aan te merken.

44/64

6.15. In punt 3.16 is gewezen op de vaststelling in Albany dat het aanvullend pensioen waar het
verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds invulling aan geeft, is gebaseerd op de ‘huidige
Nederlandse norm’ (in 1999) dat de werknemer bij maximale deelneming een pensioen
inclusief AOW ontvangt van ‘70% van zijn laatstverdiende loon’. Het is niet aannemelijk dat het
Hof hiermee heeft bedoeld dat specifiek wegens deze omvang van het pensioen er een sociaal
doel en een DAEB is en bij een lagere norm niet meer. Op de eerste plaats is de betref fende
overweging van het Hof veeleer te duiden als een feitelijke vaststelling van de situatie en niet
als een vaste norm om een beleid sociaal te kunnen noemen. Op de tweede plaats blijkt uit de
overwegingen in Albany, zoals aangehaald in punt 6.13, dat de pensioenregeling is te plaatsen
als onderdeel van het pensioenstelsel en gemeten aan de ‘bijzonder lage’ AOW , hetgeen nog
steeds het geval is. Op de derde plaats is de vaststelling van doelstellingen van sociaal beleid
aan de lidstaten en kan zich met de tijd een andere, nog steeds sociale, norm ontwikkelen.
6.16. In Kattner overwoog het HvJ dat de verplichtstelling van het verzekeringsorgaan in dat geval
niet verder ging dan nodig om het doel van de regeling te bereiken vanwege het feit dat een
minimumdekking werd geboden en werkgevers daarnaast op de vrije markt aanvullingen
konden verzekeren. Deze ruimte is bij de ambitie van aanvullende pensioenregelingen in de
Nederlandse context in veel mindere mate aanwezig. De AOW is al het minimum en het
aanvullend pensioen een aanvulling die meer is dan een minimum. Daar kan niet de conclusie
aan worden verbonden dat de verplichtstelling verder gaat dan voor het sociale doel daarvan
nodig is. Het doel is immers een aanvullend pensioen op het ambitieniveau zoals do or sociale
partners overeengekomen en juist ter aanvulling van het minimum. De toelaatbaarheid blijkt
ook uit Albany waarin het Hof met zoveel woorden de ambitie van 70% van het laatste loon,
bepaald meer dan het minimum, als invulling van een sociaal doel acceptabel heeft gevonden.
6.17. Het is onwaarschijnlijk dat dit anders beoordeeld zou moeten worden indien de
doorsneemethodiek niet meer aanwezig is. Op de eerste plaats heeft het HvJ het sociale doel
niet gelinkt aan de solidariteit als vormgegeven door doorsneepremies en doorsneemethodiek.
Op de tweede plaats is het genoemde sociale doel ook bij een andere vormgeving van het
pensioencontract onverminderd aanwezig, omdat het nog steeds zo is dat de AOW een geringe
hoogte heeft en het organiseren van aanvullend pensioen voor alle werknemers in een
bedrijfstak daarom als taak van algemeen economisch belang kan worden aangemerkt.
6.18. De afschaffing van de doorsneemethodiek wordt gemotiveerd, kort gezegd omdat dit meer ‘fair’
zou zijn en beter zou aansluiten bij de huidige arbeidsmarkt. In de literatuur is er op gewezen

45/64

dat hiermee de afschaffing van de doorsneemethodiek bij de huidige inzichten invulling geeft
aan een sociaal doel en versterking betekent van de solidariteit, zie punt 6.4. Naar mijn oorde el
is het gelden van de doorsneemethodiek of een andere methodiek geen relevant element om
het sociaal doel van nationaal pensioenbeleid vorm te geven, zie punt 6.16. De
solidariteitsvraag is wel van belang om te beoordelen of het toekennen van een exclusi ef recht
gerechtvaardigd kan zijn.

66

Stap (2): vervullen tegen economisch aanvaardbare kosten
6.19. De vervolgvraag is of het bedrijfstakpensioenfonds de voornoemde dienst zonder
verplichtstelling kan vervullen.
6.20. Bij het bepalen van de dienst is nog eens te benadrukken dat het bij de verplichtstelling gaat
om de uitvoering van de aanvullende pensioenregeling voor ‘alle werknemers in een bepaalde
bedrijfstak’, zie punt 3.6 en rov. 73 in Albany.
6.21. Het criterium om de voorwaarden van art. 106 lid 2 VW EU als vervuld te kunnen beschouwen is
of het bedrijfstakpensioenfonds de dienst van uitvoering van de bedrijfstak brede
pensioenregeling zonder verplichtstelling niet onder ‘economisch aanvaardbare
omstandigheden’ kan verrichten. Zie punt 3.18. Dat is het geval wanneer het fonds rendabele
en niet rendabele diensten of goede en slechte risico’s compenseert, zie punt 3.1 9 en 3.21, en
zonder verplichtstelling, op een vrije markt, andere aanbieders alleen de rendabele diensten of
goede risico’s zouden (kunnen) aannemen, waardoor een beperking van de mededinging in die
rendabele diensten of goede risico’s gerechtvaardigd is, zie punt 3.1 9 en 3.21. Dan zou immers
‘met name voor kleine en middelgrote ondernemingen’ met slechte risico’s het
bedrijfstakpensioenfonds de pensioenregeling niet meer ‘tegen aanvaardbare kosten’ kunnen
uitvoeren, zie punt 3.21, rov. 108 Albany, en punt 3.22.
6.22. Dit is het overkoepelende criterium, waarbij derhalve een vorm van compensatie voldoende
rechtvaardiging is.
6.23. Dat impliceert een element van solidariteit tussen ondernemingen die als een goed risico en
ondernemingen die als een slecht risico zijn te duiden, zie punt 3.2 2 en 3.28. Welke mate van
solidariteit vereist is, heeft het Hof niet in de vorm van een algemeen gezichts punt of raamwerk

66

Vgl. Albany, rov. 86 waar het Hof overweegt dat de solidariteitsaspecten niet meebrengen dat het bedrijfstakpensioenfonds geen onderneming is,
maar wel het uitsluitend recht kunnen rechtvaardigen.

46/64

geformuleerd. Het algemene raamwerk is het in punt 6.20 geduide criterium. Ook in AG2R is
het zo neergezet, zie punt 3.30, rov. 77.
6.24. Wel heeft het Hof in zowel Albany als AG2R een oordeel gegeven over de rechtvaardiging van
de in die zaken aanwezige solidariteitselementen. In Albany noemt het Hof de in punt 3.21
opgesomde elementen, waaronder ontkoppeling van premie en risico. In AG2R noemt het Hof
ook die ontkoppeling door te wijzen op het forfaitaire karakter van bijdragen gezien de
verplichting om alle risico’s te aanvaarden, zie punt 3.30, rov. 78. De acceptatieplicht,
bedrijfstakbreed voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen is mede een relevant
gegeven, zie ook punt. 3.31. Dat is ook weer te verbinden aan de overweging va n het Hof over
met name kleine en middelgrote ondernemingen. Grote ondernemingen zullen immers veelal
wegens hun omvang zelf al goede en slechte risico’s combineren en zullen wegens hun
omvang voldoende onderhandelingspositie hebben om op de vrije markt aa nvaardbare kosten
te bedingen. Voor kleine en middelgrote ondernemingen hoeft dat niet het geval te zijn en is de
verplichtstelling als instrument voor het bereiken van aanvaardbare kosten met name van
belang.
6.25. De rechtspraak verhindert niet dat een voldoende mate van solidariteit tussen goede en slechte
risico’s door andere elementen kan worden ingevuld. In ieder geval blijkt niet dat de
doorsneemethodiek een noodzakelijk vereiste is, zoals in de onder 6.B aangehaald
standpunten ook de gedeelde lijn is. Ook in de wetsgeschiedenis van de Wet Bpf 2000 is
aangegeven dat de eis van een doorsneepremie niet ‘uitdrukkelijk’ uit de rechtspraak van het
HvJ volgt.
6.26. Dit vergt derhalve een beoordeling van de deling van goede en slechte risico’s zoals die in d e
beoogde nieuwe contracten aanwezig zullen zijn. Het volgende is hierbij van belang .
6.27. Op de eerste plaats: er is sprake van een collectiviteit en acceptatieplicht van alle werknemers
(en hun werkgevers) in de bedrijfstak waarvoor de verplichtstelling geldt. Er is een verplichting
alle risico’s te aanvaarden. Daarmee is een andere situatie dan geldt voor de niet
verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen en andere marktpartijen die de
uitvoering/verzekering van pensioenregelingen als dienst aanbieden . De acceptatie van alle
werknemers, zonder keuring, binnen de collectiviteit van een enkele werkgever is niet
vergelijkbaar met de bedrijfstakbrede acceptatieplicht van alle werknemers van alle
werkgevers. Zie ook punt 4.6. Juist de bedrijfstakbrede acceptatieplicht en daardoor de
solidariteit tussen werkgevers die goede en werkgevers die slechte risico’s representeren is

47/64

kenmerkend. Het op deze manier inrichten van ‘sociale beleidsdoelen’ is reeds in de brief van
de staatssecretaris van SZW van 17 september 1996 benadrukt, met woorden die ook nu en
voor de toekomst actualiteitswaarde hebben en daarom hier worden geciteerd:
‘bij Bpf-en deze groepssolidariteit nog in versterkte mate aanwezig doordat ze zich ook uitstrekt over
verschillende ondernemingen binnen de bedrijfstak. Zonder de verplichtstelling zou de groepssolidariteit
voor het Bpf kleiner worden, omdat de ondernemingen met goede risico's hun pensioenvoorzieningen
elders zouden kunnen gaan onderbrengen tegen een lagere premie. [… ] Het kabinet ondersteunt
verzoeken van de sociale partners om de witte en grijze vlekken te verkleinen door middel van
uitbreiding van het door de verplichtstelling bestreken terrein. Het behoud van solidariteitselementen,
waarin de verplichtstelling met zekerheid kan voorzien, wordt door het kabinet zwaar gewogen bij de
vraag of meer vrijheid bij de keuze van pensioenuitvoerder in de tweede pijler gewenst is. De sociale
beleidsdoelen die met de verplichtstelling kunnen worden gerealiseerd rechtvaardigen naar de mening
van het kabinet dat er in de tweede pijler geen volledige marktwerking is’.

67

Hierbij zij opgemerkt dat de acceptatieplicht op zichzelf nog geen solidariteit vestigt. De
acceptatieplicht van alle werknemers is wel van belang indien het systeem van de
pensioenregeling zodanig is dat er goede en slechte risico’s gecompenseerd worden. Dat vergt
derhalve een toetsing van de solidariteitselementen.
6.28. Op de tweede plaats daarover: bij de nieuwe contracten is er een minder sterke ontkoppeling van
premie en risico/uitkeringsrecht. Sterker: vanwege het karakter van een premieovereenkomst is er
in beginsel een directe band tussen premie en te verwerven aanspraak. Er zijn bij beide
contractvormen niettemin diverse (andere) elementen van solidariteit die zonder verplichtstelling
niet aanwezig zijn, zie het schema in punt 5.7. Dat zijn deels elementen die bij elke – ook niet
verplichte regeling – aanwezig (kunnen) zijn, zie hetgeen benoemd bij Risicodeling binnen
generaties. Ik wijs echter op de volgende aspecten:
-

bij een verplichtstelling heeft risicodeling binnen generaties bijzondere meerwaarde wegens de
bedrijfstakbrede toepassing hiervan in combinatie met de acceptatieplicht. Zonder
verplichtstelling is dit een risicodeling per werkgever, waardoor het in Albany aangehaalde
aspect dat kleine en middelgrote ondernemingen met slechte risico’s niet tegen aanvaardbare
kosten kunnen verzekeren, zich aandringt;

-

een nog evidenter element is hetgeen is genoemd bij de Risicodeling tussen generaties (IGR)
dat zonder verplichtstelling niet aanwezig is of kan zijn;

67

Kamerstukken II 1996/97, 25014, 1.

48/64

-

hiernaast geldt het aspect van overnemen van premiebetaling en honoreren van aanspraken
indien de werkgevers de premies niet voldoet, een element dat in AG2R expliciet als een
relevant aspect, naast andere, is genoemd, zie punt 3.30, rov. 51. Dit geldt in de huidige
wetgeving voor alle pensioenfondsen, maar juist wegens het ontbreken van
selectiemogelijkheid door de acceptatieplicht is het belang hiervan bij de verplichtstelling sterker
aanwezig. Of dit element bij de Verbeterde premieregeling aanwezig zal zijn, is in deze Analyse
een aanname.

6.29. Om hier nader een opvatting over te vormen haal ik het Rapport ‘Generatiebewust beleid’ van de
68

WRR aan, waarin een grotendeels nog actuele verdieping van het vraagstuk van herverdeling is
gegeven. De WRR wijst er op dat het ‘systeem’ van een pensioenregeling bepalend is voor de
wijze van verdeling van risico’s. Het systeem, en niet de wijze van financiering, bepaalt of er ex
post overdrachten plaatsvinden, aldus de WRR. ‘Hoe meer risico’s worden gepoold tussen
cohorten, des te meer overdrachten zullen ex post plaatsvinden’, aldus de WRR.

69

Onder het

systeem vat de WRR (niet uitputtend genoemd): het karakter van de pensioenregeling, de
methode van indexering, de soorten van pensioenen. Ook bij de doorsneemethodiek vinden
overdrachten plaats; deze zijn volgens de WRR het gevolg van de financieringswijze. De
belangrijkste punten van risicodeling tussen generaties (de IGR) verbonden aan het systeem
liggen volgens de WRR op het vlak van indexering, rendement en inflatie. De WRR benadrukt het
belang van solidariteit tussen generaties, omdat bij tegenvallers door oudere deelnemers – die niet
of nauwelijks mogelijkheden hebben individueel bij te sturen - een beroep kan worden gedaan op
draagkracht van jongere deelnemers. Bij meevallers profiteert het individu minder dan bij
collectieve risicodeling. De WRR noemt solidariteit het ‘bijspijkeren van onverwachte tekorten’.

70

De WRR waarschuwt voor ‘problemen’ bij het ‘te ver loslaten van de verplichte deelname’ om ook
71

het belang van collectieve solidariteit te benadrukken met onder meer de volgende woorden :
‘Wie jong solo wil, moet bereid zijn eventueel oud solo op de blaren te zitten. Maar wie jong
onverwacht zwaar op solidariteit wordt aangesproken, zal dit risico wellicht voor lief nemen. Dit
laatste impliceert dat bij vrijwillige deelname de toetredingsmogelijkheid voor ouderen niet meer
vanzelfsprekend kan zijn.’

68

WRR, 1999, nr. 55.
WRR, 1999, nr. 55, p. 180.
WRR, 1999, nr. 55, p. 194.
71
WRR, 1999, nr. 55, p. 196.
69
70

49/64

Vervolgens wijst de WRR uitvoerig op het belang van buffers als ‘uiting van risicosolidariteit tussen
generaties.

72

De WRR benadrukt met al deze elementen het belang van intergenerationele

solidariteit in collectieve aanvullende pensioenregelingen, maar waarschuwt tevens voor ‘te veel’
ex ante herverdeling door een financieringswijze die actuarieel niet eerlijk is omdat sommige
deelnemers voorspelbaar meer profijt hebben dan anderen. Een pensioensysteem dat ‘actuarieel
eerlijk gefinancierd’ met intergenerationele pooling van risico’s is volgens de WRR echter voor alle
cohorten profijtelijk.
6.30. Deze beschouwingen geven aan dat intergenerationele risicodeling een uiterst relevant punt
van solidariteit tussen generaties is. Daarnaast zijn er door de bedrijfstakbrede acceptatieplicht
andere solidariteitselementen die de meerwaarde van de verplichtstelling kunnen accentueren.
Dat betreft de solidariteit binnen generaties, maar ook het honoreren van aanspraken indien de
werkgever de bijdragen niet voldoet.
6.31. Hierbij is wel op te merken dat hier een duidelijk verschil aanwezig is t ussen het Nieuwe
pensioencontract en de Verbeterde premieregeling. Bij de laatste toekomstvariant is er in
uitgangspunt geen intergenerationele risicodeling, waarbij een belangrijke poot van solidariteit
ontbreekt. Indien de pensioenregeling geen premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid zou
kennen en geen collectieve dekking van nabestaandenpensioen, zijn er ook binnen generaties
nog nauwelijks solidariteitselementen. De rechtvaardiging voor de verplichtstelling is dan wel
zeer wankel aan het worden, omdat er niet of nauwelijks sprake is van deling van goede en
slechte risico’s. Evenwel wordt de mogelijkheid van een solidariteitspremie en
solidariteitsvermogen onderzocht.
6.32. De hamvraag is dan of zonder de verplichtstelling de genoemde vormen van solidariteit niet
tegen aanvaardbare kosten uitgevoerd kunnen worden door het bedrijfstakpensioenfonds voor
alle werknemers binnen de bedrijfstak waarvoor de verplichtstelling geldt, ook voor werkgevers
met slechte risico’s en voor werknemers van kleine en middelgrote ondernemingen. Of dit zo is,
zal ook nader actuarieel en economisch onderbouwd moeten (kunnen) worden. Op basis van
bovenstaande analyse kan echter onder aanname dat die onderbouwing gegeven kan worden
het volgende worden geconcludeerd:
(I)

de acceptatieplicht voor alle werknemers in de bedrijfstak geeft een meerwaarde aan de
verplichtstelling boven de contracten op de vrije markt. Solidariteit die binnen een contract

72

WRR, 1999, nr. 55, p. 197-202.

50/64

ook wel is te organiseren, heeft binnen de verplichtstelling een zodanig ander b ereik dat dit
73

een rechtvaardiging voor de verplichtstelling kan zijn ;
(II) de intergenerationele solidariteit is bij een stelsel van vrije toe- en uittreding bij het
bedrijfstakpensioenfonds niet waar te maken. De aanwezigheid hiervan kan de
verplichtstelling daarom rechtvaardigen.
6.33. De vraag of enkel de meer verzekeringsrechtelijke kanssolidariteit binnen generaties niet tegen
aanvaardbare kosten kan worden uitgevoerd – voor met name kleine en middelgrote
ondernemingen – zonder verplichtstelling (conclusie (I) in punt 6.28), is vooral relevant voor de
Verbeterde premieregeling zonder vormen van solidariteitspremie en solidariteitsvermogen. De
omvang van de solidariteit is dan beduidend minder en komt vrijwel te ontbreken wanneer
premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid en collectieve dekking van nabestaandenpensioen
geen onderdeel is van de regeling. Het aanvaardbare kosten element behoeft dan overtuigende
nadere onderbouwing. Maar ook indien er wel sprake zal zijn van een solidariteitspremie en
solidariteitsvermogen zal het afhangen van de vormgeving en aanwending van deze premie en
dat vermogen of hiermee een vorm van solidariteit wordt gegenereerd die zonder de
verplichtstelling niet uitvoerbaar is.
Stap (3): noodzakelijk (evenredig)
6.34. Vastgesteld moet worden of de verplichtstelling noodzakelijk (evenredig) is conform de
aspecten genoemd in punt 4.9.
6.35. Zoals opgemerkt is voor het onderbouwen van de noodzakelijkheid niet een al te zware
bewijslast vereist en hoeft niet positief aangetoond te worden dat met geen enkele andere
maatregel dezelfde doelen kunnen worden bereikt, zie punt 4.11.
6.36. Tevens is geconstateerd dat het HvJ de noodzakelijkheid in Albany niet afzonderlijk heeft
beoordeeld, maar – kennelijk – als besloten gelegen heeft aangemerkt in de toetsing of zonder
verplichtstelling de pensioenregeling niet tegen aanvaardbare kosten voor alle werknemers kan
worden uitgevoerd.

73

Lewin en Soetendal, aangehaald in punt 6.7, stellen dat risicodeling binnen generaties ook zonder verplichtstelling op de vrije markt wordt
gerealiseerd; hierbij gaan ze echter niet in op het gegeven dat in de vrije markt dit risicodeling binnen een contract met een werkgever is en bij de
verplichtstelling het voor alle werkgevers en werknemers in de bedrijfstak geldt.

51/64

6.37. Hier kan de conclusie aan worden verbonden dat wanneer aan dit laatste is voldaan (dat is
geduid als stap (2)), de verplichtstelling noodzakelijk is. De verplichtstelling is dan geschikt om
het doel te bereiken. Dat het meer biedt dan alleen een minimum doet hier niet aan af, zie ook
punt 6.16.
6.38. Ook is de verplichtstelling doeltreffend: zij is gericht op de werknemers in de bedrijfstak en daar
is de verplichtstelling ook voor bedoeld.
6.39. Wat betreft het aspect duur het volgende. Indien onderbouwd kan worden dat de
verplichtstelling een permanent karakter moet hebben, is de verplichtstelling voor onb epaalde
tijd ook in dat opzicht noodzakelijk. Dit lijkt bij de intergenerationele solidariteit duidelijker te
onderbouwen dan bij enkel solidariteit binnen generaties. Een wettelijk verankerde periodieke
herbeoordeling van de noodzakelijkheid, kan de houdbaarheid van de verplichtstelling dan
verstevigen.
6.40. In de literatuur

74

is een aantal gezichtspunten genoemd die twijfel zouden kunnen doen rijzen

aan de noodzakelijkheid van de verplichtstelling. De daarbij genoemde punten noem ik
hieronder, gevolgd door een reactie van mijn kant:
-

twijfel aan doeltreffendheid van de verplichtstelling voor het bestrijden van de witte vlek,
75

omdat de omvang van de witte vlek blijkens onderzoek 13% is . Reactie: de verplichtstelling
geschiedt op verzoek van sociale partners in een bedrijfstak en voor een bepaalde
bedrijfstak. Voor de betreffende bedrijfstak is het middel doeltreffend. Dat er geen landelijke
aansluitingsplicht is, maakt de maatregel voor de bedrijfstak niet minder doeltreffend . Hierbij
is van belang dat de verplichtstelling de mededinging beperkt voor de ondernemingen in de
bedrijfstak waarvoor de verplichtstelling geldt. Dat is de relevante markt. De doeltreffendheid
van de verplichtstelling moet voor die markt beoordeeld worden. Dat er buiten die markt, dus
buiten de bedrijfstak waarvoor de verplichtstelling geldt, geen beperking is van de
mededinging en werkgevers kunnen besluiten geen pensioenregeling te treffen, ontneemt
de verplichtstelling binnen de relevante markt van de bedrijfstak niet de doeltref fendheid.
-

voor het makkelijker maken van keuzes voor werknemers, kan volstaan worden met het
opleggen van de verplichting aan de werkgever een pensioenregeling in het leven te roepen.
Reactie: dit argument is ook door Albany aangehaald en door het HvJ niet gehonoreerd. Er

74
75

Lewin en Soetendal, aangehaald in punt 6.7,
Verzamelbrief pensioenonderwerpen van 19 november 2018, Kamerstukken II 2018/19, 32043, 427.

52/64

moet vastgesteld worden dat een verplichting voor de werkgever om een pensioenregeling
van een bepaald niveau treffen, iets geheel anders is dan de acceptatieplicht van een
bedrijfstakpensioenfonds van alle werknemers van alle werkgevers in de bedrijfstak. Een –
verplicht getroffen – pensioenregeling, zal de werkgever bij een pensioenuitvoerder moeten
onderbrengen. Indien de pensioenuitvoerder geen acceptatieplicht heeft, is niet geborgd dat
alle werkgevers de pensioenregeling tegen aanvaardbare kosten kan onderbrengen;
-

voor het treffen van een bedrijfstakbrede pensioenvoorziening, kan volstaan worden met
verplichtstelling van de pensioenregeling, evenals voor collectieve uitvoering met lage
kosten. Reactie: hiervoor geldt hetzelfde als bij het vorige punt genoemd: zonder
acceptatieplicht van de uitvoeringsovereenkomst is uitvoering tegen aanvaardbare kosten
niet geborgd.

In dezelfde literatuur wordt de ‘geen premie, wel recht’ regel genoemd als element dat de
verplichtstelling kan rechtvaardigen met verwijzing naar AG2R. Reactie: dat is inderdaad in
AG2R genoemd, maar als enige punt is dit mager. Ook wordt als mogelijke rechtvaardiging
voor de verplichtstelling de continuïteit van beleggingen genoemd. Reactie: dat hiermee goede
en slechte risico’s worden gebonden, lijkt mij twijfelachtig.
6.41. De conclusie is dat indien aangetoond is dat zonder verplichtstelling de pensioenregeling niet
voor alle werknemers tegen aanvaardbare kosten uitvoerbaar is, de verplichtstelling als
noodzakelijk kan worden aangemerkt.

7.

Conclusie
Deze analyse is een lang betoog geworden. De kern waarin de conclusie is besloten, vat ik als
volgt samen.

Vereisten VWEU
I.

Voor de mededingsrechtelijke houdbaarbaarheid van de verplichtstelling is volgens art. 106 VWEU
nodig dat:
(1)

het bedrijfstakpensioenfonds een taak van algemeen economisch belang (DAEB) verricht;

(2)

bij toepassing van het mededingingsrecht het fonds die taak niet kan vervullen;

53/64

(3)

de verplichtstelling voor het vervullen van die taak noodzakelijk (evenredig) is.

Invulling in rechtspraak
II.

Uit de rechtspraak (waaronder Albany) volgt ten aanzien van deze criteria voor de verplichtstelling
het volgende:
(1)

Sociaal doel: met de verplichtstelling geeft de overheid invulling aan het beleid ten aanzien
van het pensioenstelsel als geheel en de doelstelling om alle werknemers in een bedrijfstak
toegang te geven tot een aanvullend pensioen; gezien de lage AOW heeft het
bedrijfstakpensioenfonds een sociale taak en daarmee vervult het fonds een DAEB;

(2)

Niet tegen aanvaardbare kosten kunnen vervullen: aan dit criterium is voldaan indien het
bedrijfstakpensioenfonds zonder de verplichtstelling rendabele en onrendabele diensten of
goede en slechte risico’s niet kan compenseren, de rendabele diensten en goede risico’s
naar aanbieders op de vrije markt (kunnen) vertrekken waardoor het fonds zijn taak voor met
name kleine en middelgrote ondernemingen niet meer tegen economisch aanvaardbare
kosten kan vervullen;

(3)

Noodzakelijk: de verplichtstelling is in beginsel noodzakelijk (evenredig) indien aan criterium
(2) is voldaan.

Solidariteit
III.

Criterium (2) veronderstelt een mate van solidariteit die de verplichtstelling noodzakelijk maakt.

IV.

In de rechtspraak is een aantal punten genoemd die uiting geven aan solidariteit die de
verplichtstelling rechtvaardigt en daarbij met name de * de ontkoppeling van premie en risico, * de
acceptatieplicht van alle risico’s en * de toekenning van uitkeringsrechten zonder premiebetaling.
De acceptatieplicht is hierbij niet een losstaand element, maar relevant in relatie tot de (andere)
solidariteits-elementen.

V.

De doorsneepremie is in de rechtspraak wel benoemd, maar niet als enig element en ook niet als
noodzakelijk element om voldoende solidariteit te genereren. Andere auteurs en instanties zijn het
hier wel over eens.

54/64

Solidariteit bij ontkoppeling premie en risico
VI.

Dit impliceert dat bij ontkoppeling van premie en risico wegens andere aspecten van solidariteit
voldaan kan zijn aan het criterium dat zonder verplichtstelling de bedrijfstakbrede pensioenregeling
voor alle werknemers niet tegen aanvaardbare kosten kan worden uitgevoerd.

VII.

Van de solidariteitselementen die dan mogelijk en toereikend zijn voor rechtvaardiging van de
verplichtstelling heeft de rechtspraak geen opsomming gegeven. De rechtspraak is telkens
toegesneden op het concrete geval en geeft geen voorbeeld van een premieovereenkomst met
actuarieel faire inkoop.

VIII.

Niettemin geeft het criterium van niet meer tegen aanvaardbare kosten kunnen uitvoeren van de
pensioenregeling voor alle werknemers van alle werkgevers in de bedrijfstak wel een handvat.

Relevantie bedrijfstakbrede acceptatieplicht
IX.

De toetsing of aan dit criterium is voldaan moet plaatsvinden met inachtneming van de taak van
het verplichtgestelde bedrijfstak, dat is het uitvoeren van een pensioenregeling met
acceptatieplicht voor alle werknemers en hun werkgevers in de gehele bedrijfstak. Dat op zich is
al onvergelijkbaar met de acceptatieplicht die een andere aanbieder binnen het contract met een
enkele werkgever kan hebben.

Toepassing op contracten volgens Pensioenakkoord
X.

Het Nieuwe pensioencontract kent binnen dat gegeven van de bedrijfstakbrede acceptatieplicht
drie relevante elementen van solidariteit:
1)

solidariteit binnen generaties

2)

solidariteit tussen generaties

3)

uitkeringsrechten zonder premiebetaling.

55/64

De Verbeterde premieregeling kent de elementen:
1)

solidariteit binnen generaties

2)

solidariteit tussen generaties, maar alleen indien een solidariteitspremie en
solidariteitsvermogen gevormd gaat worden, mede afhankelijk van de wijze waarop deze
premie en vermogen besteed gaan worden;

3)

uitkeringsrechten zonder premiebetaling (dit is een aanname).

Onderbouwing van niet tegen aanvaardbare kosten aanbieden
XI.

Het vergt mede een actuariële en economische onderbouwing of zonder verplichtstelling deze
elementen niet meer tegen aanvaardbare kosten voor alle werknemers aangeboden kan worden.

Nieuwe pensioencontract - Belang solidariteit tussen generaties
XII.

Gelet op het belang van solidariteit tussen generaties en de voorlopige aanname dat dit alleen bij
een verplichtstelling is te realiseren (geen vrije toe- en uittreding), is het aannemelijk dat dit
element mede gezien de welvaartswinst die hiermee voor alle deelnemers is te behalen,
voldoende is voor rechtvaardiging van de verplichtstelling.

Verbeterde premieregeling – Nadere onderbouwing
XIII.

Indien, mogelijk bij de Verbeterde premieregeling, de enige vorm van solidariteit die binnen
generaties is, zal de rechtvaardiging van de verplichtstelling gevonden moeten worden in de
bedrijfstakbrede acceptatieplicht en onderbouwd moeten kunnen worden dat zonder deze
verplichtstelling het fonds bij (mogelijke) uittreding van werkgevers (met goede risico’s) de
pensioenregeling voor andere werkgevers, met name de kleine en middelgrote ondernemingen,
niet meer tegen aanvaardbare kosten kan uitvoeren. In dat geval kan er voldoende rechtvaardiging
voor de verplichtstelling zijn, gegeven het doel van een aanvullende pensioenregeling voor alle
werknemers in de bedrijfstak.

Noodzakelijk
XIV.

Indien vastgesteld is dat de pensioenregeling zonder de verplichtstelling niet tegen aanvaardbare
kosten voor alle werknemers is uit te voeren, kan aangenomen worden dat hiermee vaststaat dat

56/64

de verplichtstelling voor het beoogde doel ook noodzakelijk is. Een periodieke toets op de
noodzakelijkheid, kan de houdbaarheid van de verplichtstelling echter versterken.

00000000000000000000

57/64

Register Rechtspraak
Dit register kent een alfabetisch deel (Deel A) aansluitend bij de korte aanduiding van de arresten in deze
analyse en daarna een ‘klassiek’ chronologisch deel (Deel B).
Rechtspraak Deel A – Alfabetisch
Hof van Justitie EG/EU
AG2R
Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 3 maart 2011.
AG2R Prévoyance tegen Beaudout Père et Fils SARL.
Zaak C-437/09; ECLI:EU:C:2011:112
Albany
Arrest van het Hof van 21 september 1999.
Albany International BV tegen Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie.
Zaak C-67/96; ECLI:EU:C:1999:430
Analir
Arrest van het Hof van 20 februari 2001.
Asociación Profesional de Empresas Navieras de Líneas Regulares (Analir) en anderen tegen Administración
General del Estado.
Zaak C-205/99; ECLI:EU:C:2001:107
Ambulanz Glöckner
Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 25 oktober 2001.
Firma Ambulanz Glöckner tegen Landkreis Südwestpfalz.
Zaak C-475/99; ECLI:EU:C:2001:577
Anode
Arrest van het hof (Vijfde kamer) van 7 september 2016
Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE)
Zaak C-121/15; ECLI:EU:C:2016:637
Brentjens’
Arrest van het Hof van 21 september 1999.
Brentjens' Handelsonderneming BV tegen Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen.
Gevoegde zaken C-115/97 tot C-117/9; ECLI:EU:C:1999:434
BRT
Arrest van het Hof van 27 maart 1974.
Belgische Radio en Televisie en société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs tegen SV SABAM en NV
Fonior.
Zaak 127-73; ECLI:EU:C:1974:25
Butano
Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 11 april 2019

58/64

Repsol Butano SA en DISA Gas SAU tegen Administración del Estado
Gevoegde zaken C-473/17 en C-546/17; ECLI:EU:C:2019:308
Commissie/Duitsland
Arrest van het Hof (Grote kamer) van 15 juli 2010.
Europese Commissie tegen Bondsrepubliek Duitsland.
Zaak C-271/08; ECLI:EU:C:2010:426
Commissie/Nederland
Arrest van het Hof van 23 oktober 1997
Commissie van de Europese Gemeenschappen/ Koninkrijk der Nederlanden,
Zaak C-157/94; ECLI:EU:C:1997:499
Corbeau
Arrest van het Hof van 19 mei 1993.
Strafzaak tegen Paul Corbeau.
Zaak C-320/91; ECLI:EU:C:1993:198
Drijvende Bokken
Arrest van het Hof van 21 september 1999.
Maatschappij Drijvende Bokken BV tegen Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven.
Zaak C-219/97; ECLI:EU:C:1999:437
Enel
Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 21 december 2011.
Enel Produzione SpA tegen Autorità per l'energia elettrica e il gas.
Zaak C-242/10; ECLI:EU:C:2011:861
Federutility
Arrest van het Hof (Grote kamer) van 20 april 2010
Federutility en anderen tegen Autorità per l'energia elettrica e il gas.
Zaak C-265/08; ECLI:EU:C:2010:205
FFAD
Arrest van het Hof van 23 mei 2000.
Entreprenørforeningens Affalds/Miljøsektion (FFAD) tegen Københavns Kommune.
Zaak C-209/98; ECLI:EU:C:2000:279
FNV KIEM
Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 4 december 2014
FNV Kunsten Informatie en Media tegen Staat der Nederlanden
Zaak C-413/13; Zaak C-413/13
Gevoegde zaken C-180/98 tot C-184/98; ECLI:EU:C:2000:428

59/64

Kattner
Arrest van het Hof (Derde kamer) van 5 maart 2009.
Kattner Stahlbau GmbH tegen Maschinenbau- und Metall- Berufsgenossenschaft.
Zaak C-350/07; ECLI:EU:C:2009:127
M6
Arrest van het Gerecht (Vijfde kamer) van 1 juli 2010.
Métropole télévision (M6) en Télévision française 1 SA (TF1) tegen Europese Commissie.
Gevoegde zaken T-568/08 en T-573/08; ECLI:EU:T:2010:272
Ordem
Arrest van het hof (Tweede kamer) van 28 februari 2013
Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas
Zaak C-1/12; ECLI:EU:C:2013:127
Pavlov
arrest van het Hof van 12 september 2000.
Pavel Pavlov e.a. tegen Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten.
Gevoegde zaken C-180/98 tot C-184/98; ECLI:EU:C:2000:428
TNT Traco
Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 17 mei 2001
TNT Traco SpA tegen Poste Italiane SpA en anderen
Zaak C-340/99; ECLI:EU:C:2001:28.
Van Schijndel
Arrest van het Hof van 14 december 1995.
Jeroen van Schijndel en Johannes Nicolaas Cornelis van Veen tegen Stichting Pensioenfonds voor
Fysiotherapeuten.
Gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93; ECLI:EU:C:1995:441.
Van der Woude
Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 21 september 2000.
Hendrik van der Woude tegen Stichting Beatrixoord
Zaak C-222/98; ECLI:EU:C:2000:475
Vasco
Arrest van het Hof (Vierde kamer) van 20 december 2017.
Comunidad Autónoma del País Vasco e.a. tegen Europese Commissie.
Gevoegde zaken C-66/16 P–C-69/16 P; ECLI:EU:C:2017:999
Viasat
Arrest van het hof (Eerste kamer) van 8 maart 2017
Viasat Broadcasting UK Ltd,
zaak C-660/15 P,

60/64

Hoge Raad
Albany
Arrest van de HR van HR 5 februari 1999,NJ 2000/451
Drijvende Bokken
Arrest van de HR van 6 juni 1999, NJ 2000/232
Van Schijndel
Arrest van de HR van 22 oktober 1993, NJ 1994/94

Rechtbanken
Zelfstandigen Bouw/Bpf Schilders
Vonnis van Rb. Den Haag 30 januari 2019
PJ 2019/8, rov. 5.15-519

Rechtspraak Deel B - Chronologisch
Hof van Justitie EG/EU
BRT
Arrest van het Hof van 27 maart 1974.
Belgische Radio en Televisie en société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs tegen SV SABAM en NV
Fonior.
Zaak 127-73; ECLI:EU:C:1974:25
Corbeau
Arrest van het Hof van 19 mei 1993.
Strafzaak tegen Paul Corbeau.
Zaak C-320/91; ECLI:EU:C:1993:198
Van Schijndel
Arrest van het Hof van 14 december 1995.
Jeroen van Schijndel en Johannes Nicolaas Cornelis van Veen tegen Stichting Pensioenfonds voor
Fysiotherapeuten.
Gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93; ECLI:EU:C:1995:441.

Commissie/Nederland
Arrest van het Hof van 23 oktober 1997
Commissie van de Europese Gemeenschappen/ Koninkrijk der Nederlanden,
Zaak C-157/94; ECLI:EU:C:1997:499

61/64

Albany
Arrest van het Hof van 21 september 1999.
Albany International BV tegen Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie.
Zaak C-67/96; ECLI:EU:C:1999:430
Brentjens’
Arrest van het Hof van 21 september 1999.
Brentjens' Handelsonderneming BV tegen Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen.
Gevoegde zaken C-115/97 tot C-117/9; ECLI:EU:C:1999:434
Drijvende Bokken
Arrest van het Hof van 21 september 1999.
Maatschappij Drijvende Bokken BV tegen Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven.
Zaak C-219/97; ECLI:EU:C:1999:437
FFAD
Arrest van het Hof van 23 mei 2000.
Entreprenørforeningens Affalds/Miljøsektion (FFAD) tegen Københavns Kommune.
Zaak C-209/98; ECLI:EU:C:2000:279
Pavlov
arrest van het Hof van 12 september 2000.
Pavel Pavlov e.a. tegen Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten.
Gevoegde zaken C-180/98 tot C-184/98; ECLI:EU:C:2000:428
Van der Woude
Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 21 september 2000.
Hendrik van der Woude tegen Stichting Beatrixoord
Zaak C-222/98; ECLI:EU:C:2000:475
Analir
Arrest van het Hof van 20 februari 2001.
Asociación Profesional de Empresas Navieras de Líneas Regulares (Analir) en anderen tegen Administración
General del Estado.
Zaak C-205/99; ECLI:EU:C:2001:107
TNT Traco
Arrest van het Hof (Zesde kamer) van 17 mei 2001
TNT Traco SpA tegen Poste Italiane SpA en anderen
Zaak C-340/99; ECLI:EU:C:2001:28.
Ambulanz Glöckner
Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 25 oktober 2001.
Firma Ambulanz Glöckner tegen Landkreis Südwestpfalz.
Zaak C-475/99; ECLI:EU:C:2001:577

62/64

Kattner
Arrest van het Hof (Derde kamer) van 5 maart 2009.
Kattner Stahlbau GmbH tegen Maschinenbau- und Metall- Berufsgenossenschaft.
Zaak C-350/07; ECLI:EU:C:2009:127
Federutility
Arrest van het Hof (Grote kamer) van 20 april 2010
Federutility en anderen tegen Autorità per l'energia elettrica e il gas.
Zaak C-265/08; ECLI:EU:C:2010:205
M6
Arrest van het Gerecht (Vijfde kamer) van 1 juli 2010.
Métropole télévision (M6) en Télévision française 1 SA (TF1) tegen Europese Commissie.
Gevoegde zaken T-568/08 en T-573/08; ECLI:EU:T:2010:272
Commissie/Duitsland
Arrest van het Hof (Grote kamer) van 15 juli 2010.
Europese Commissie tegen Bondsrepubliek Duitsland.
Zaak C-271/08; ECLI:EU:C:2010:426
AG2R
Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 3 maart 2011.
AG2R Prévoyance tegen Beaudout Père et Fils SARL.
Zaak C-437/09; ECLI:EU:C:2011:112
Enel
Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 21 december 2011.
Enel Produzione SpA tegen Autorità per l'energia elettrica e il gas.
Zaak C-242/10; ECLI:EU:C:2011:861
Ordem
Arrest van het hof (Tweede kamer) van 28 februari 2013
Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas
Zaak C-1/12; ECLI:EU:C:2013:127
FNV KIEM
Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 4 december 2014
FNV Kunsten Informatie en Media tegen Staat der Nederlanden
Zaak C-413/13; Zaak C-413/13
Gevoegde zaken C-180/98 tot C-184/98; ECLI:EU:C:2000:428
Anode
Arrest van het hof (Vijfde kamer) van 7 september 2016
Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE)
Zaak C-121/15; ECLI:EU:C:2016:637

63/64

Viasat
Arrest van het hof (Eerste kamer) van 8 maart 2017
Viasat Broadcasting UK Ltd,
zaak C-660/15 P,
Vasco
Arrest van het Hof (Vierde kamer) van 20 december 2017.
Comunidad Autónoma del País Vasco e.a. tegen Europese Commissie.
Gevoegde zaken C-66/16 P–C-69/16 P; ECLI:EU:C:2017:999
Butano
Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 11 april 2019
Repsol Butano SA en DISA Gas SAU tegen Administración del Estado
Gevoegde zaken C-473/17 en C-546/17; ECLI:EU:C:2019:308

Hoge Raad
Van Schijndel
Arrest van de HR van 22 oktober 1993, NJ 1994/94
Albany
Arrest van de HR van HR 5 februari 1999, NJ 2000/451
Drijvende Bokken
Arrest van de HR van 6 juni 1999, NJ 2000/232
Rechtbanken
Zelfstandigen Bouw/Bpf Schilders
Vonnis van Rb. Den Haag 30 januari 2019
PJ 2019/8, rov. 5.15-519

64/64