Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2013–2014

33 472

Wijziging van de Wet op het hoger onderwijs en
wetenschappelijk onderzoek en de Wet op het
onderwijstoezicht in verband met de versterking
van de kwaliteitswaarborgen voor het hoger
onderwijs, wijziging van de Wet op het hoger
onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en de
Wet educatie en beroepsonderwijs in verband
met de introductie van een
aanwijzingsbevoegdheid voor de Minister en
wijziging van verschillende onderwijswetten in
verband met aanpassingen in de regelgeving
betreffende het basisregister onderwijs en het
persoonsgebonden nummer (Wet versterking
kwaliteitswaarborgen hoger onderwijs)

Nr. 16

ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 4 september 2013 en het nader rapport d.d.
13 september 2013 bij de derde nota van wijziging (Kamerstuk 33 472, nr.
15), aangeboden aan de Koning door Staatssecretaris van Onderwijs,
Cultuur en Wetenschap. Het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 17 juni 2013, no. 13.001229, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
mede namens de Staatssecretaris van Economische Zaken, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de
nota van wijziging bij het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het
hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en de Wet op het
onderwijstoezicht in verband met de versterking van de kwaliteitswaarborgen voor het hoger onderwijs alsmede tot wijziging van de Wet op het
hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en de Wet educatie en
beroepsonderwijs in verband met de introductie van een aanwijzingsbevoegdheid voor de Minister (Wet versterking kwaliteitswaarborgen hoger
onderwijs), met toelichting.
In het wetsvoorstel Versterking kwaliteitswaarborgen hoger onderwijs
(Kamerstuk 33 472) wordt voor het hoger onderwijs en het middelbaar
beroepsonderwijs een aanwijzingsbevoegdheid van de Minister geïntroduceerd in geval van met name financieel-bestuurlijk wanbeheer. Deze
bevoegdheid bestaat al voor het primair en het voortgezet onderwijs. De
nota van wijziging behelst een uitbreiding van deze aanwijzingsbevoegdheid en maakt het voor de Minister mogelijk om ook te interve-

kst-33472-16
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2013

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 472, nr. 16

1

niëren indien (1) dat noodzakelijk is om de kwaliteit of goede voortgang
van het onderwijs aan de school of instelling te waarborgen en (2) zonder
aanwijzing de kwaliteit van het onderwijsstelsel in gevaar zou komen. De
voorgenomen uitbreiding zal op alle onderwijssectoren van toepassing
zijn.
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van
de nota van wijziging opmerkingen over het nut en de noodzaak van de
voorgestelde uitbreiding van de aanwijzingsbevoegdheid. Allereerst
geven de tekst van de voorgestelde bepalingen en de toelichting
onvoldoende houvast en helderheid ten aanzien van de omvang van de
aanwijzingsbevoegdheid. Aan de Minister wordt een nagenoeg ongenormeerde bevoegdheid toebedeeld, doordat de reikwijdte van de krachtens
de aanwijzingsbevoegdheid te nemen maatregelen niet is aangegeven.
Daar komt bij dat de Afdeling al eerder heeft benadrukt dat de introductie
van nieuwe maatregelen en bevoegdheden pas aan de orde is indien niet
kan worden volstaan met een optimale toepassing van bestaande
wetgeving. Uit de toelichting bij dit wetsvoorstel blijkt niet dat is bezien of
kan worden volstaan met de huidige toezichtsinstrumenten met
betrekking tot de onderwijskwaliteit, de aanwijzingsbevoegdheid ten
aanzien van financieel-bestuurlijk wanbeheer en de eventuele verdere
aanscherping van het financiële toezicht. Tegen die achtergrond ontbreekt
de noodzaak van de aanwijzing als onontbeerlijk en effectief middel om bij
acute systeembedreigende kwaliteitsproblemen te kunnen optreden,
mede gezien de huidige en de voorgestelde financiële toezichtsmechamismen.
De Afdeling is van oordeel dat de nota van wijziging in verband daarmee
nader dient te worden overwogen.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 17 juni 2013,
nr. 13.001229, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de
Raad van State (verder: de Afdeling) haar advies inzake een nota van
wijziging bij het bovenvermelde voorstel van wet, strekkende tot
verbreding van de aanwijzingsbevoegdheid van de Minister, rechtstreeks
aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 4 september 2013, nr. W05.13.0173/I, bied ik U
hierbij aan.
1. Nut en noodzaak voorgestelde uitbreiding van de aanwijzingsbevoegdheid
a. De omvang van de aanwijzingsbevoegdheid
De nota van wijziging breidt de oorspronkelijke reikwijdte van het begrip
«wanbeheer» uit, en daarmee de bevoegdheid van de Minister om een
aanwijzing te geven, welke opgevolgd moet worden op straffe van een
bekostigingssanctie. Het oorspronkelijke begrip betrof alleen financieelbestuurlijk disfunctioneren (en bestuurlijke intimidatie).1 Met de voorgestelde uitbreiding van het begrip «wanbeheer» wordt beoogd de Minister
ook de bevoegdheid te verschaffen om een aanwijzing te geven bij
ernstige nalatigheid van het bestuur of de raad van toezicht om maatregelen te treffen, die noodzakelijk zijn om een (ernstige) bedreiging van de
onderwijskwaliteit van de instelling en de daaruit voortvloeiende
1

Van wanbeheer is ingevolge Kamerstuk 33 472, nr. 2 sprake in het geval van (a) wanbeleid, (b)
ongerechtvaardigde verrijking, (c) handelen in strijd met wettelijke bepalingen waarmee
financieel voordeel wordt behaald ten gunste van de instelling, bestuurders of toezichthouders
en (d) intimidatie of bedreiging van personeel of studenten door een bestuurder of
toezichthouder.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 472, nr. 16

2

bedreiging van de kwaliteit van de betreffende onderwijssector af te
wenden. Het begrip (bedreiging van de) «kwaliteit» van het onderwijs als
criterium voor de toepassing van de aanwijzingsbevoegdheid is niet nader
omlijnd. Weliswaar stelt de toelichting dat de aanwijzingsbevoegdheid
eerst gehanteerd mag worden wanneer sprake is van het – herhaaldelijk –
niet naleven van een bekostigingsvoorwaarde, maar dit blijkt niet uit de
wettekst. De toelichting geeft geen enkele indicatie om welke bekostigingsvoorwaarden het hierbij zou gaan. Gesteld wordt slechts, dat wat
ernstige problemen voor de kwaliteit precies zijn moeilijk vooraf is aan te
geven, en onder meer bepaald wordt door de inhoud («bijvoorbeeld een
belangrijk stuk van het onderwijs voldoet in hoge mate niet»).
Zoals de Afdeling eerder met betrekking tot het oorspronkelijke
wetsvoorstel heeft opgemerkt, komt de Minister geen handhavingsbevoegdheid en derhalve ook geen aanwijzingsbevoegdheid ten aanzien van
onderwijsinstellingen toe indien niet vaststaat dat een in de wet neergelegde bekostigingsvoorwaarde wordt overtreden.2 Een instelling die zich
aan de wettelijke voorwaarden houdt dient niet met overheidsingrijpen te
worden geconfronteerd. Een aanwijzingsbevoegdheid kan dan ook niet
preventief worden ingezet. De regering heeft deze uitgangspunten in het
nader rapport onderschreven,3 en herhaalt dat in de nota van toelichting.4
Een aanwijzingsbevoegdheid wegens niet nader omschreven «onderwijskundig falen»5 – tot uiting komend in niet nader gedefinieerde problemen
met betrekking tot de kwaliteit of de goede voortgang van het onderwijs –
past dan ook niet in de visie van de wetgever op de inrichting en de rol
van het toezicht op de kwaliteit van het onderwijs. Deze visie houdt in dat
onderwijskwaliteitsmaatstaven neergelegd moeten worden in nauwkeurig
omlijnde wettelijke deugdelijkheidseisen annex bekostigingsvoorwaarden,
om te voorkomen dat de overheid zich te veel inlaat met de inrichting van
het onderwijs.6
Het voorgaande klemt te meer, nu niet bepaald is tot hoever en waartoe
de aanwijzingsbevoegdheid kan strekken. In de tekst en de toelichting
wordt de reikwijdte van de aanwijzingsbevoegdheid en de vanwege een
aanwijzing te nemen maatregelen niet gedefinieerd. Aldus wordt de
Minister een nagenoeg ongenormeerde bevoegdheid gegeven, die niet
begrensd is door een koppeling met de overtreding van in de wet
neergelegde bekostigingsvoorwaarden, in de zin dat die bevoegdheid
slechts ziet op het opheffen van die overtreding.7 Die bevoegdheid kan
derhalve volgens het voorstel ook de opdracht inhouden om bepaalde
voorgeschreven onderwijsinhoudelijke en onderwijsbeleidsmatige
maatregelen te nemen. Daarmee wordt zonder adequate wettelijke
grondslag in de autonomie van onderwijsinstellingen getreden.
b. Aanleiding: financieel-bestuurlijke problemen bij Amarantis
De nota van wijziging vindt haar oorsprong in de gebeurtenissen bij de
Amarantis Onderwijsgroep, die in 2012 als gevolg van financiële
problemen ten onderging.8 De toelichting vermeldt dat in het kader van
de naar aanleiding daarvan gevoerde discussie over de versterking van de
bestuurskracht in het onderwijs, die heeft geresulteerd in de «aprilbrief»

2

Kamerstuk 33 472, nr. 4, blz. 18.
Kamerstuk 33 472, nr. 4, blz. 19.
4
Dienovereenkomstig worden door de Nota van wijziging verwijzingen in de WPO en de WVO
naar de «kennelijke geest» van de wet geschrapt.
5
Kamerstuk 33 495, nr. 10, blz. 22.
6
Kamerstuk 31 828, nr. 4, blz. 6–7.
7
Vgl. artikel 15.1 van de WHW.
8
Kamerstuk 33 495.
3

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 472, nr. 16

3

aan de Tweede Kamer, Versterking bestuurskracht onderwijs,9 een lacune
in de interventiemogelijkheden is vastgesteld. Indien er vanwege
bestuurlijk wanbeheer ernstige problemen zijn met de onderwijskwaliteit
ontbeert de Minister het – noodzakelijke – middel van de aanwijzing, aldus
de toelichting. Naar het oordeel van de Afdeling is deze noodzaak evenwel
niet aangetoond.
In december 2012 presenteerde de Commissie onderzoek financiële
problematiek Amarantis (hierna: de commissie) haar rapport Autonomie
verplicht; rapport onderzoek financiële problematiek Amarantis. Het
rapport concludeert onder meer dat het externe toezicht «niet voldoende
was afgestemd op de aard en ernst van de problematiek bij Amarantis».10
De commissie stelt vast dat het verscherpt of geïntensiveerd financieel
toezicht weinig meer inhield dan dat de organisatie de Inspectie tweemaal
per jaar de nodige financiële stukken moest toesturen en de Inspectie
tussentijds diende te informeren over ontwikkelingen met ernstige of
verstrekkende financiële gevolgen. Eerst eind 2011/begin 2012 werd
duidelijk dat Amarantis in «zwaar weer» verkeerde. Uit het rapport blijkt
verder dat de Minister geen gebruik heeft gemaakt van de aanwijzingsbevoegdheid wegens financieel wanbeheer of dat op enig moment heeft
overwogen, blijkbaar omdat de problemen vooral lagen in het mbo-deel.11
In het rapport doet de commissie een dertigtal aanbevelingen, gericht op
de versterking van het bestuurlijk handelen en het toezicht op de
financiële positie van publiek bekostigde instellingen. De voorstellen
hebben betrekking op het college van bestuur en de raad van toezicht, de
medezeggenschap, de instellingsaccountant, het financiële toezicht en de
informatievoorziening tussen de inspectie en het Ministerie. In de eerder
genoemde «aprilbrief» zijn deze voorstellen nader uitgewerkt.12 Daarnaast
is de commissie van mening dat de Minister, als stelselverantwoordelijke,
voor de mbo-sector én de vo-sector over meer interventiemogelijkheden
dient te beschikken waar het onderwijsbelang dit noodzakelijk maakt. Zij
stelt onder meer voor de Minister een bredere aanwijzingsbevoegdheid te
geven in het geval een instelling onder verscherpt of intensief toezicht
staat en niet alleen in het geval van slecht bestuur of wanbeleid.13 De nota
van wijziging strekt kennelijk ter uitvoering van deze laatste aanbeveling.
De Afdeling merkt in dit verband het volgende op.
In een situatie waarin financiële problemen leiden tot problemen met
betrekking tot de onderwijskwaliteit, ligt de oorzaak bij die financiële
problemen en het bestuurlijk-financieel falen voor zover dat aan die
financiële problemen ten grondslag ligt. De Afdeling wijst erop dat in die
situatie de inspectie en de Minister al over tal van mogelijkheden
beschikken – of op grond van het oorspronkelijke wetsvoorstel 33 472
zullen gaan beschikken – om de rechtmatigheid en doelmatigheid van het
financiële beleid van instellingen te onderzoeken, te corrigeren en zo
nodig te doen wijzigen.14 Verder verzet geen enkele regel zich tegen de
uitwisseling van informatie tussen de verschillende inspectieonderdelen,
in die zin dat het financieel toezicht en het onderwijskundig toezicht
9

Kamerstuk 33 495, nr. 10.
Autonomie verplicht, blz. 66.
11
Voor welk deel eerst na inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel ook een aanwijzingsbevoegdheid zal gelden.
12
Kamerstuk 33 495, nr. 10.
13
Autonomie verplicht, blz. 71. Op blz. 70 lijkt de commissie deze aanwijzingsbevoegdheid te
willen reserveren voor intensief toezicht.
14
Zo is er het accountantsonderzoek en het financiële toezicht, kunnen onrechtmatig bestede
gelden worden teruggevorderd, kan de bekostiging bij overtreding van bekostigingsvoorwaarden worden opgeschort, ingehouden of teruggevorderd, kan de Minister een aanwijzing
geven (na inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel ook in de mbo- en de ho-sector)
en als belanghebbende bestuurders via de burgerlijke rechter laten ontslaan in geval
financieel wanbeheer (ook al is de school financieel gezond), en is er de mogelijkheid aangifte
te doen bij een redelijk vermoeden van strafbare feiten door een of meer bestuurders.
10

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 472, nr. 16

4

informatie, kennis en ervaring delen. Daarnaast is de Minister bevoegd de
inspectie een aanwijzing te geven indien het toezicht niet doelmatig wordt
uitgeoefend. Ook kan de Minister onderzoek bij individuele instellingen
gelasten naar aanleiding van signalen van buitenaf die mogelijk kunnen
leiden tot gevolgen op stelselniveau.15 Ten slotte worden in de «aprilbrief»
nadere voorstellen gedaan om het financiële toezicht te versterken. Met
de adequate inzet van deze middelen kan worden voorkomen dat het
financiële probleem escaleert. Daarmee kan tevens worden voorkomen
dat het onderwijsstelsel als geheel onder druk komt te staan.
Dat niet zozeer het toezicht op de onderwijskwaliteit maar het financiële
toezicht beter toegepast en versterkt moet worden, blijkt ook uit de meer
algemene analyse van de commissie waarin zij aandacht besteedt aan
maatschappelijke wijzigingen van sociaaleconomische aard. Nadat de
commissie heeft geconcludeerd dat bestuur en toezicht niet waren
opgewassen tegen de aard en ernst van de financiële problematiek bij
Amarantis, wijst zij op de verantwoordelijkheid van de Minister voor het
onderwijsstelsel als geheel. De commissie onderstreept dit punt door te
benadrukken dat de economische crisis, vastgoedproblemen en de
afnemende bevolkingsgroei van grote invloed zijn op de financiële positie
van onderwijsinstellingen.16 Een tweede ontwikkeling die de commissie
beschrijft, is de schaalvergroting in het voortgezet onderwijs en het
middelbaar beroepsonderwijs. Schoolbesturen zijn soms zo groot dat zij
aanmerkelijke delen van «het bestel» omvatten, waardoor grote aantallen
leerlingen geen onderwijs meer zouden kunnen volgen indien de school
gesloten zou worden.
Beide ontwikkelingen leggen volgens de commissie de opdracht bij de
Minister om – gegeven zijn stelselverantwoordelijkheid – de ontwikkelingen bij schoolbesturen op de voet te volgen en «in die gevallen waar
het onderwijsbelang dit noodzakelijk maakt», te kunnen interveniëren.
Daarmee duidt de commissie niet zozeer op de kwaliteit van het
onderwijs, maar op het voortbestaan van een instelling als zodanig in
combinatie met de schaal ervan. Ook de voorbeelden die in de Kamerbrief
Versterking bestuurskracht onderwijs worden genoemd (krimpgebieden,
risicovolle investeringen) hebben als zodanig niet met onderwijskwaliteit
van doen.
Gelet hierop is uitbreiding van de aanwijzingsbevoegdheid tot situaties
van onderwijskundig en -beleidsmatig falen onnodig. Er zijn geen
aanwijzingen dat Minister en inspectie op dit terrein onvoldoende
bevoegdheden hebben.17 Volstaan kan worden met verbetering van het
financieel-bestuurlijk toezicht, waartoe de «aprilbrief» voorstellen heeft
gedaan.
c. Effectiviteit van de aanwijzingsbevoegdheid
Ondanks de verbeteringen die worden verwacht van de agenda
versterking bestuurskracht, kan volgens de toelichting daarnaast de
nieuwe aanwijzingsbevoegdheid «hoe dan ook» niet worden gemist,
omdat er «grote belangen in het geding kunnen zijn die acute
bescherming behoeven». Kennelijk is de veronderstelling dat met een
aanwijzing tijdig en effectief kan worden ingegrepen om een tot dan niet
gesignaleerde ernstige bedreiging van de onderwijskwaliteit op te heffen.
Dit is echter niet waarschijnlijk, gezien de voorwaarden die gelden voor
het geven van een aanwijzing.
15

Artikel 2 juncto 11 van de Wet op het onderwijstoezicht.
Daarnaast kan ook worden gewezen op aanpassingen in het overheidsbeleid, zoals de
verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd, die tot extra uitgaven voor de scholen leidt.
17
Illustratief is in dit verband dat de commissie opmerkt dat, waar een specifiek, uitgewerkt
toezichtkader voor het financieel toezicht in 2012 nog ontbrak, »het toezicht op onderwijskwaliteit al sinds jaar en dag functioneert.»
16

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 472, nr. 16

5

De Afdeling stelt voorop dat de aanwijzingsbevoegdheid niet bedoeld kan
zijn en niet bedoeld is om misstanden te voorkomen, maar om
misstanden op te heffen. Er moet derhalve eerst geconstateerd zijn dat er
serieuze kwaliteitsproblemen zijn die voortvloeien uit het niet naleven van
bekostigingsvoorwaarden, en het moet duidelijk zijn dat het bestuur niet
bereid of in staat is daaraan iets te doen. Daarnaast moeten andere
interventiemogelijkheden zijn uitgeput; de aanwijzing is uitdrukkelijk
bedoeld als ultimum remedium, het alternatief voor een bekostigingsmaatregel die een instelling verder in de problemen zou brengen dan wel
niet de gewenste bestuurlijke gedragsverandering met zich brengt.18 Aan
de mogelijkheid tot sanctionering gaat immers een intensief proces
vooraf, waarin de instelling voortdurend wordt gevolgd om te zien of ze in
staat is het kwaliteitstekort of de financiële problemen zelf op te heffen. In
dat kader moet vast komen te staan dat andere, minder ingrijpende
middelen dan de aanwijzing, zoals het inschakelen van een derde, een
bestuurlijk gesprek of het (voorwaardelijk of gedeeltelijk) inhouden van de
bekostiging geen resultaat hebben (gehad). De aanwijzing is immers
bedoeld als laatste middel, voorafgaand aan de beëindiging van de
bekostiging. Als voorwaarde om de aanwijzing op te leggen geldt
daarnaast dat de inspectie een rapport heeft uitgebracht, dat voor hoor en
wederhoor is voorgelegd aan het bestuur van de school. Er moet een
termijn van vier weken in acht worden genomen, zodat het bestuur kan
reageren op het voornemen tot aanwijzing; tegen de aanwijzing staat
bestuursrechtelijke rechtsbescherming open. Hieruit volgt dat de
aanwijzing niet geschikt is om snel te kunnen reageren op acuut optredende problemen, maar hooguit het laatste middel is in een al langer
durend proces van kwaliteitsverval. Met adequaat financieel toezicht moet
het uitgesloten zijn dat pas in het laatste stadium, waarbij sprake is van
omvangrijke kwaliteitsproblemen die een hele onderwijssector bedreigen,
die problemen gesignaleerd worden en acuut optreden door middel van
een aanwijzing noodzakelijk is.
d. Conclusie
De tekst van de voorgestelde bepalingen en de toelichting geven
onvoldoende houvast en helderheid ten aanzien van de omvang van de
aanwijzingsbevoegdheid. Het begrip (bedreiging van de) «kwaliteit» van
het onderwijs wordt niet nader omschreven. De samenhang met het in de
toelichting genoemde vereiste dat sprake moet zijn van overtreding van
wettelijke bekostigingsvoorwaarden is onduidelijk. De Minister wordt een
nagenoeg ongenormeerde bevoegdheid toebedeeld, doordat de
reikwijdte van de krachtens de aanwijzingsbevoegdheid te nemen
maatregelen niet aangegeven is.
Bovendien moet kritisch worden gekeken naar de introductie van nieuwe
maatregelen en bevoegdheden, zolang niet vaststaat dat niet kan worden
volstaan met een optimale toepassing van bestaande wetgeving. Ten
onrechte is niet bezien of kan worden volstaan met de huidige toezichtsinstrumenten met betrekking tot de onderwijskwaliteit, de aanwijzingsbevoegdheid ten aanzien van financieel-bestuurlijk wanbeheer en de
eventuele verdere aanscherping van het financiële toezicht. Relevant is
daarbij dat de problematiek in de casus-Amarantis, welke de aanleiding is
voor de nota van wijziging, primair een financieel-bestuurlijke was, zodat
een dergelijke problematiek niet opgelost zou moeten worden met een
aanwijzingsbevoegdheid op onderwijskundig vlak. Naar het oordeel van
de Afdeling ontbreekt de noodzaak van de aanwijzing als onontbeerlijk en
effectief middel om bij acute systeembedreigende kwaliteitsproblemen te
18

Kamerstuk 33 472, nr. 4, blz. 19: «De aanwijzingsbevoegdheid is nadrukkelijk bedoeld als
ultimum remedium en is nevenschikkend aan de bekostigingssanctie.»

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 472, nr. 16

6

kunnen optreden, mede gezien de huidige en de voorgestelde
toezichtsmechamismen. Tegen deze achtergrond adviseert de Afdeling de
nota van wijziging te heroverwegen.
1. Nut en noodzaak voorgestelde uitbreiding van de aanwijzingsbevoegdheid
Het voorstel geeft de Afdeling aanleiding tot het maken van opmerkingen
over het nut en de noodzaak van de voorgestelde uitbreiding van de
aanwijzingsbevoegdheid. In dat kader merkt zij op dat de tekst en de
toelichting onvoldoende houvast en helderheid geven ten aanzien van de
omvang van de aanwijzingsbevoegdheid. Daardoor wordt volgens de
Afdeling de Minister een nagenoeg ongenormeerde bevoegdheid
toebedeeld. Verder is de Afdeling van mening dat introductie van nieuwe
maatregelen en bevoegdheden pas aan de orde is als niet kan worden
volstaan met een optimale toepassing van bestaande wetgeving. Uit de
toelichting blijkt naar de mening van de Afdeling niet dat is bezien of kan
worden volstaan met de huidige toezichtinstrumenten. Tegen die
achtergrond ontbreekt haars inziens de noodzaak van de aanwijzing
(bedoeld zal zijn: de uitbreiding van de aanwijzingsbevoegdheid) als
onontbeerlijk en effectief middel om bij acute systeembedreigende
kwaliteitsproblemen te kunnen optreden, mede gezien de huidige en de
voorgestelde financiële toezichtmechanismen. De Afdeling is daarom van
mening dat de nota van wijziging nader overwogen dient te worden en
niet eerder aan de Tweede Kamer moet worden gezonden dan nadat met
haar advies rekening zal zijn gehouden.
a. De omvang van de aanwijzingsbevoegdheid
De Afdeling stelt dat wordt beoogd de Minister de bevoegdheid te
verschaffen niet alleen bij financieel wanbeheer maar ook als er sprake is
van ernstige nalatigheid van het bestuur of de raad van toezicht om
maatregelen te treffen die noodzakelijk zijn om een (ernstige) bedreiging
van de onderwijskwaliteit van de instelling en de daaruit voortvloeiende
bedreiging van de kwaliteit van de desbetreffende onderwijssector af te
wenden.
Het kabinet wijst erop dat ernstige problemen met de onderwijskwaliteit
van een school of instelling serieus aandacht verdienen, ook van de
overheid. De voor primair en voortgezet onderwijs bestaande en voor het
middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs in het Wetsvoorstel
versterking kwaliteitswaarborgen hoger onderwijs voorgestelde aanwijzingsbevoegdheid reikt echter niet zo ver. Het kabinet meent dat er
gegronde reden is daar verandering in te brengen. Het treffen van
adequate voorzieningen om het verzorgen van goed onderwijs mogelijk te
maken is immers de primaire taak van het bevoegd gezag. Deze nota van
wijziging heeft tot doel het waarborgen van de kwaliteit of goede
voortgang van het onderwijs, mede om ervoor te zorgen dat de kwaliteit
van het onderwijsstelsel niet in gevaar komt. Met andere woorden, het
gaat om een situatie waarin actief optreden van het bestuur of de raad
van toezicht wordt gevraagd om een aanvaardbare onderwijskwaliteit te
garanderen maar dit wordt nagelaten. De aanwijzingsbevoegdheid zal
worden ingezet als er sprake is van ernstige problemen met de onderwijskwaliteit met negatieve consequenties op het niveau van de desbetreffende onderwijsstelsel door het niet naleven van bekostigingsvoorwaarden. In de toelichting is dit scherper geformuleerd. De
bekostigingsvoorwaarde die in dit geval wordt overtreden, is die waarbij
de kwaliteitszorg aan het bestuur van de onderwijsinstelling is
opgedragen (artikel 1.18 WHW en de vergelijkbare artikelen in de overige
onderwijswetten). De nota van wijziging is op deze wijze aangepast.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 472, nr. 16

7

Verder merkt de Afdeling op dat in de tekst en toelichting de reikwijdte
van de aanwijzingsbevoegdheid en de vanwege een aanwijzing te nemen
maatregelen niet worden gedefinieerd waardoor aan de Minister een
nagenoeg ongenormeerde bevoegdheid wordt gegeven.
Het kabinet zorgt dat aan dit bezwaar wordt tegemoet gekomen door in de
diverse onderwijswetten te verwijzen naar de concrete bekostigingsvoorwaarde waarbij de kwaliteitszorg aan het bestuur van de onderwijsinstelling is opgedragen. De aanwijzing zal erop gericht zijn die
overtreding op te heffen. De nota van wijziging is bovendien zo aangepast
dat bij de aanwijzing een termijn wordt aangegeven waarbinnen de
instelling maatregelen moet hebben getroffen. Vaak zal de aanwijzing een
opdracht aan de raad van toezicht betreffen die een eenmalig handelen
vereist, bijvoorbeeld het ingrijpen in de samenstelling van het bestuur. Als
het gaat om een maatregel die meer tijd vergt, zal het effect daarvan in
beginsel te zien moeten zijn binnen een jaar. Het kabinet wijst er in dit
verband ook op dat de voorgestelde uitbreiding van de aanwijzingsbevoegdheid niet los moet worden bezien van de in het primair en voortgezet onderwijs al bestaande en voor het mbo en hoger onderwijs
voorgestelde bevoegdheid. Daarbij is vastgelegd dat een aanwijzing
evenredig moet zijn aan het doel waarvoor zij wordt gegeven en dat de
Minister met redenen omkleed moet aangeven op welke punten sprake is
van wanbeheer. Andere middelen om het doel te bereiken moeten zijn
uitgeprobeerd en niet succesvol zijn gebleken voordat de aanwijzingsbevoegdheid kan worden ingezet. Dat wil niet zeggen dat er al een bekostigingssanctie zou moeten zijn opgelegd voordat tot een aanwijzing kan
worden overgegaan. De bekostigingssanctie en de aanwijzingsbevoegdheid zijn in die zin te beschouwen als nevenschikkend. Het is van de
concrete situatie afhankelijk aan welk instrument de voorkeur wordt
gegeven. Verder is de Minister bij het geven van een aanwijzing vanzelfsprekend gebonden aan de grenzen van artikel 23 van de Grondwet. De
zorg van de Afdeling dat een aanwijzing ook de opdracht kan inhouden
om bepaalde onderwijsinhoudelijke en onderwijsbeleidsmatige maatregelen te nemen is dan ook ongegrond tenzij het gaat om een aanwijzing
tot het naleven van bekostigingsvoorwaarden van die aard die vallen
onder de taak van het bevoegd gezag om de kwaliteit van het onderwijs te
waarborgen. Ten slotte is ook de procedure die aan het geven van een
aanwijzing voorafgaat, die in paragraaf c nog aan de orde komt, bedoeld
als een waarborg dat de Minister niet te pas en te onpas uit eigen
beweging of daartoe politiek of maatschappelijk gedwongen de aanwijzingsbevoegdheid kan inzetten.
b. Aanleiding: financieel-bestuurlijke problemen bij Amarantis
De Afdeling is van oordeel dat de noodzaak van een aanwijzing indien er
vanwege bestuurlijk wanbeheer ernstige problemen zijn met de onderwijskwaliteit niet is aangetoond. Daarbij verwijst zij naar het rapport van
de Commissie onderzoek financiële problematiek Amarantis: «Autonomie
verplicht» en naar de mede naar aanleiding daarvan geschreven brief aan
de Tweede Kamer over versterking van de bestuurskracht in het
onderwijs, de zogenaamde «aprilbrief».
Het kabinet is van mening dat de noodzaak van de in de nota van
wijziging voorgestelde maatregel juist in het rapport van de genoemde
commissie en in de brief over de versterking van de bestuurskracht in het
onderwijs (Kamerstuk 33 495, nr. 10) en de daarover in de Tweede Kamer
gevoerde discussie voldoende is aangetoond. De Afdeling stelt volgens
het kabinet ten onrechte dat het bestaande financieel-bestuurlijk toezicht,
verbeterd in de zin van de brief over versterking van de bestuurskracht in
het onderwijs voldoende garanties biedt om onderwijskundig en
beleidsmatig falen te voorkomen. Bij een onderwijsinstelling waarvan het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 472, nr. 16

8

bestuur de zaken financieel-bestuurlijk totaal niet op orde heeft, lopen de
kwaliteit en voortgang van het onderwijs niet altijd direct gevaar.
Hetzelfde geldt voor de omgekeerde stelling: als het bestuur financieelbestuurlijk alles voor elkaar heeft, wil dat nog niet zeggen dat de kwaliteit
van het onderwijs altijd gewaarborgd is. Het kan daarbij gaan om een
kluwen van ernstige nalatigheden. Door de verbreding van de aanwijzingsbevoegdheid is het niet meer nodig die zodanig te ontwarren dat er
een financieel-bestuurlijke oorzaak naar voren komt.
c. Effectiviteit van de aanwijzingsbevoegdheid
In haar beschouwing over de effectiviteit van de aanwijzingsbevoegdheid
legt de Afdeling terecht de vinger bij het woord «acuut». Beter was het
geweest om hier het begrip «zeer dringend» te gebruiken. De toelichting
is hierop aangepast. Zoals al eerder in dit nader rapport aangegeven
dienen de procedurele stappen, die de Afdeling schetst (ultimum
remedium, rapportage door de inspectie, hoor en wederhoor), om een
zorgvuldige inzet van de aanwijzingsbevoegdheid te garanderen, niet
alleen als het gaat om de onderwijskwaliteit maar ook bij financieel
wanbeheer. De aanwijzingsbevoegdheid is niet bedoeld om «even snel» te
kunnen bijsturen maar wel om adequaat en ingrijpend te reageren als een
bestuur of raad van toezicht ernstig nalatig blijft om de van toepassing
zijnde bekostigingsvoorwaarden na te leven.
d. Conclusie
Het kabinet heeft conform het advies van de Afdeling de nota van
wijziging opnieuw tegen het licht gehouden. Het kabinet is van mening
dat deze nota met de daarin en in de toelichting aangebrachte aanpassingen bij de Tweede Kamer moet worden ingediend. De argumenten
daarvoor zijn in het voorgaande gegeven.
2. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele
bijlage.
2. De redactionele opmerking van de Afdeling is verwerkt.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om ambtshalve aan de nota van
wijziging nog enkele onderdelen toe te voegen die voortvloeien uit de
evaluatie van het nieuwe accreditatiestelsel. In artikel 5a.12, vierde lid, van
de WHW wordt de bestuurlijke boete vervangen door een last onder
dwangsom. Daarmee wordt een vergissing hersteld.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging goed
te vinden dat de nota van wijziging niet wordt gezonden aan de Tweede
Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal
zijn gehouden.
De vicepresident van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge u verzoeken in te stemmen met toezending van de gewijzigde
nota van wijziging en de gewijzigde toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal.
De Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap,
S. Dekker

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 472, nr. 16

9

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State betreffende no. W05.13.0173/I
–

In artikel I, onderdeel B, na «beroepsonderwijs» toevoegen: in gevaar.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 472, nr. 16

10