Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2010–2011

32 622

Wijziging van de Wet op het financieel toezicht
en het Burgerlijk Wetboek ter implementatie van
richtlijn nr. 2009/65/EG van het Europees
Parlement en de Raad van de Europese Unie van
13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en
bestuursrechtelijke bepalingen betreffende
bepaalde instellingen voor collectieve belegging
in effecten (icbe’s) (herschikking) (PbEU L 302)
en de daarbij behorende uitvoeringsrichtlijnen

Nr. 4

ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 1 oktober 2010 en het nader rapport d.d. 31 januari
2011, aangeboden aan de Koningin door de minister van Financiën, mede
namens de minister van Veiligheid en Justitie. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 23 augustus 2010, no. 10.002341, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de minister van Financiën, mede namens de
minister van Justitie, bij de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het financieel
toezicht en het Burgerlijk Wetboek ter implementatie van richtlijn
nr. 2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese
Unie van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve
belegging in effecten (icbe’s) (herschikking) (PbEU L 302), met memorie
van toelichting.2

1
De oorspronkelijke tekst van het voorstel
van wet en van de memorie van toelichting
zoals voorgelegd aan de Raad van State is ter
inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt
Tweede Kamer.
2
Per 1 september 2010 is in werking getreden
de Wet tot wijziging van de Wet op de Raad
van State in verband met de herstructurering
van de Raad van State. Sinds die datum kent
de Raad van State – naast de al bestaande
Afdeling bestuursrechtspraak – een Afdeling
advisering. Gelet op de onmiddellijke werking
van genoemde wet, worden adviesaanvragen
bij de Raad van State van vóór 1 september
2010 na die datum afgedaan door de Afdeling
advisering van de Raad van State.

kst-32622-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2011

Het voorstel strekt tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht (Wft)
ter implementatie van richtlijn nr. 2009/65/EG (de richtlijn). De herziene
richtlijn beleggingsinstellingen heeft tot doel een vereenvoudiging en
verbetering van het wettelijk kader te bewerkstelligen voor Europees
geharmoniseerde beleggingsinstellingen (instellingen voor collectieve
belegging in effecten, icbe’s).
De richtlijn maakt het onder meer mogelijk dat beheerders met behulp
van een zogenoemd Europees paspoort ook in andere lidstaten icbe’s
gaan beheren.
De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking
van het wetsvoorstel, maar maakt opmerkingen met betrekking tot een
aantal onderdelen van het voorstel. Zij is van oordeel dat in verband
daarmee enige aanpassing van het voorstel wenselijk is.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 23 augustus
2010, nr. 10.002341, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 622, nr. 4

1

advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te
doen toekomen. Dit advies, gedateerd 1 oktober 2010, nr. W06.10.0409/III,
bied ik U hierbij aan. Het ontwerp geeft de Raad van State aanleiding tot
het maken van een aantal opmerkingen.
1. Icbe-toelating
Artikel 2:72 van de Wft strekt blijkens de toelichting tot implementatie van
artikel 20, eerste en derde lid, van de richtlijn. Artikel 20 ziet op het
beheren van een icbe door een beheerder met zetel in een andere lidstaat.
Aan de hand van een zogenoemd Europees paspoort kunnen beheerders
met zetel in een andere lidstaat grensoverschrijdende werkzaamheden
verrichten. Zij kunnen in de lidstaat van ontvangst (de lidstaat waar de
icbe is gevestigd) niet nogmaals aan een vergunningvereiste worden
onderworpen. Uit artikel 20 volgt wel dat de lidstaat van ontvangst van de
beheerder regels kan stellen omtrent de «toelating» van de icbe. De icbe
kan aldus wel aan een vergunningvereiste worden onderworpen.
Thans wordt in beginsel in de Wft een icbe niet aan een afzonderlijk
vergunningvereiste onderworpen. De voor een icbe relevante
voorschriften richten zich tot haar beheerder, dit omdat bijvoorbeeld een
beleggingsfonds geen rechtspersoonlijkheid heeft en derhalve niet zelf
kan optreden. Daarbij wordt in artikel 1:13, tweede lid, van de Wft wel
geregeld dat het ingevolge de Wft bepaalde ten aanzien van een
beheerder van overeenkomstige toepassing is op een beleggingsmaatschappij die geen aparte beheerder heeft.
De door de richtlijn gecreëerde mogelijkheid voor een beheerder met zetel
in een andere lidstaat om een icbe in Nederland te gaan beheren, dwingt
ertoe de toelating van icbe’s afzonderlijk te reguleren. Blijkens de
toelichting wordt met artikel 2:72 van de Wft beoogd een afzonderlijke
vergunning voor een icbe in het leven te roepen. Artikel 2:72 verklaart
daartoe onderdelen van artikel 2:67 en 2:69 van toepassing op de icbe.
Daarnaast dient ingevolge artikel 2:72 een beheerder met zetel in een
andere lidstaat die een icbe met zetel in Nederland wil gaan beheren,
daarvoor toestemming te verkrijgen van de Autoriteit Financiële Markten.
De Afdeling constateert dat, overeenkomstig het stelsel van de Wft, de
artikelen 2:67 en 2:69 zich niet richten tot de icbe maar tot de beheerder
van een beleggingsinstelling of icbe. Het is de Afdeling niet geheel
duidelijk hoe voorkomen wordt dat ten aanzien van een beheerder met
zetel in een andere lidstaat die in Nederland een icbe wil beheren, zowel
in de lidstaat van herkomst als in Nederland vergelijkbare voorschriften
worden gesteld. Dit laatste zou zich niet verdragen met het uitgangspunt
van het Europese paspoort, ook voor beheerders.
De Afdeling merkt voorts op dat buiten twijfel dient te staan dat een
beheerder met zetel in een andere lidstaat, overeenkomstig artikel 5 van
de richtlijn, voor elke icbe afzonderlijk om toelating zal dienen te
verzoeken. Dit blijkt uit de nu voorgestelde regeling onvoldoende.
De Afdeling beveelt aan de toelichting in het licht van het bovenstaande
aan te vullen en zo nodig het voorstel aan te passen.
1. Icbe-toelating
In zijn advies constateert de Afdeling Advisering van de Raad van State
dat, overeenkomstig het stelsel van de Wft, de artikelen 2:67 en 2:69 zich
niet richten tot de icbe maar tot de beheerder van een beleggingsinstelling of icbe. Het is de Afdeling niet duidelijk hoe voorkomen wordt dat
ten aanzien van een beheerder met zetel in een andere lidstaat die in
Nederland een icbe wil beheren, zowel in de lidstaat van herkomst als in

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 622, nr. 4

2

Nederland vergelijkbare voorschriften worden gesteld. Voorts merkt de
Afdeling op dat buiten twijfel dient te staan dat een beheerder met zetel in
een andere lidstaat, overeenkomstig artikel 5 van de herziene richtlijn
beleggingsinstellingen, voor elke icbe afzonderlijk om toelating zal dienen
te verzoeken. Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is het
voorstel en de memorie van toelichting aangepast. In artikel 2:72, eerste
lid, van het wetsvoorstel is opgenomen dat onverminderd de artikelen
2:65, eerste lid, aanhef en onderdeel a, of tweede lid, 2:67, tweede lid, en
2:69 met betrekking tot de vergunningaanvraag voor een instelling voor
collectieve belegging in effecten (icbe) een beheerder met zetel in een
andere lidstaat die voornemens is een icbe met zetel in Nederland te
beheren daartoe slechts over gaat nadat de Autoriteit Financiële Markten
(AFM) met het voornemen heeft ingestemd. Door deze aanpassing is
duidelijk dat de eisen betrekking hebben op de vergunningaanvraag voor
de desbetreffende icbe en niet op de beheerder die al een vergunning
heeft in zijn lidstaat van herkomst (lidstaat van de zetel van de beheerder).
2. Verrichten van diensten door een beheerder met zetel in Nederland
Artikel 18 van de richtlijn geeft regels ter zake van een beheermaatschappij (beheerder) die voor de eerste maal door middel van het
verrichten van diensten werkzaamheden in een andere lidstaat wil
verrichten. De bepaling wordt geïmplementeerd in het voorgestelde
artikel 2:121c van de Wft.
De Afdeling merkt op dat deze bepaling een beperkter bereik heeft dan
artikel 18 van de richtlijn. Artikel 2:121c richt zich slechts tot beheerders
met zetel in Nederland van een eveneens in Nederland gezetelde icbe. Het
voorgestelde artikel 2:121c voorziet aldus niet tevens in de situatie dat een
beheerder door middel van het verrichten van diensten een icbe met zetel
in een andere lidstaat gaat beheren, hetgeen met de thans gewijzigde
richtlijn uitdrukkelijk tot de mogelijkheden gaat behoren.
Voorts constateert de Afdeling dat het voorgestelde artikel 2:121c
aanmerkelijke overeenkomsten vertoont met het voorgestelde artikel
2:123, dat strekt ter implementatie van artikel 93 van de richtlijn. Artikel 93
van de richtlijn richt zich tot een icbe die voornemens is haar rechten van
deelneming in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst te gaan
aanbieden. Artikel 2:123 bepaalt daartoe dat een beheerder (met zetel in
Nederland) die voornemens is rechten van deelneming in een door hem
beheerde instelling voor collectieve belegging in effecten met zetel in
Nederland in een andere lidstaat aan te bieden, daartoe slechts overgaat
indien hij van dit voornemen kennis heeft gegeven aan de Autoriteit
Financiële Markten.
Ziet de Afdeling het goed, dan is in de richtlijn het onderscheid tussen de
artikelen 18 en 93 daarin gelegen dat artikel 18 ziet op regulering van de
activiteiten van de beheerder (grensoverschrijdende werkzaamheden) en
artikel 93 op regulering van de activiteiten van de icbe (productpaspoort).1
Dit onderscheid blijkt naar het oordeel van de Afdeling echter onvoldoende uit de bewoording van de artikelen 2:212c en 2:123 en zou op een
met de richtlijn overeenkomstige wijze in deze artikelen tot uitdrukking
moeten worden gebracht.
De Afdeling adviseert de artikelen 2:121c en 2:123 in het licht van het
voorgaande aan te passen.

1

Overigens kan ter regulering van de
activiteiten van de icbe wel overeenkomstig
de Wft de beheerder worden aangesproken.

2. Verrichten van diensten door een beheerder met zetel in Nederland
De Afdeling merkt op dat artikel 2:121c van de Wft een beperkter bereik
heeft dan artikel 18 van de richtlijn. Het voorgestelde artikel 2:121c
voorziet niet tevens in de situatie dat een beheerder door middel van het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 622, nr. 4

3

verrichten van diensten een icbe met zetel in een andere lidstaat gaat
beheren. Voorts constateert de Afdeling dat het voorgestelde artikel
2:121c (ter implementatie van artikel 18 van de richtlijn) aanmerkelijke
overeenkomsten vertoont met het voorgestelde artikel 2:123 (ter implementatie van artikel 93 van de richtlijn). In de richtlijn is het onderscheid
tussen de artikelen 18 en 93 daarin gelegen dat artikel 18 ziet op
regulering van de activiteiten van de beheerder (grensoverschrijdende
werkzaamheden) en artikel 93 op regulering van de icbe (productpaspoort). De Afdeling adviseert dit onderscheid in de artikelen 2:121c en
2:123 tot uitdrukking te brengen.
Aan dit advies is gehoor gegeven door in artikel 2:121c (vernummerd tot
2:122a) te verduidelijken dat de procedure betrekking heeft op een
beheerder met zetel in Nederland die het voornemen heeft om voor de
eerste maal door middel van het verrichten van diensten een instelling
voor collectieve belegging in effecten met zetel in een andere lidstaat te
beheren of rechten van deelneming in door hem beheerde instellingen
voor collectieve belegging in effecten in een andere lidstaat aan te bieden.
Dit artikel is derhalve gericht tot de activiteiten van de beheerder. In de
toelichting bij artikel 2:123 is voorts aangegeven dat het bij artikel 2:123
gaat om het zogenaamde productpaspoort (dat wil zeggen dat het artikel
betrekking heeft op de instelling voor collectieve belegging in effecten).
3. Home-/Host-country control ten aanzien van beheerder
De onderdelen X en Y van het voorstel strekken blijkens de toelichting tot
implementatie van de artikelen 17, vierde en vijfde lid, en 18, derde lid,
van de richtlijn. In de toelichting bij onderdeel X wordt opgemerkt dat op
grond van die bepalingen een beheerder met zetel in een lidstaat die door
middel van een bijkantoor of via het verrichten van diensten in een andere
lidstaat werkzaam is op een aantal terreinen moet voldoen aan de
regelgeving van de lidstaat waar hij zijn diensten verricht (de lidstaat van
ontvangst).
De Afdeling merkt op dat ingevolge artikel 17, vierde en vijfde lid, van de
richtlijn een beheerder die werkzaamheden verricht via een bijkantoor,
moet voldoen aan de regels overeenkomstig artikel 14 van de lidstaat van
ontvangst (host-country control). Artikel 18, derde lid, van de richtlijn
bepaalt echter dat een beheerder die via het verrichten van diensten zijn
werkzaamheden verricht, moet voldoen aan de regels overeenkomstig
artikel 14 van de lidstaat van herkomst van de beheerder (home-country
control). Uit de beide bepalingen in de richtlijn volgt naar het oordeel van
de Afdeling dat in de regulering van de beheerder een onderscheid dient
te worden gemaakt afhankelijk van de vraag of de beheerder met zetel in
een andere lidstaat de icbe met zetel in Nederland via een bijkantoor of
door middel van het verrichten van diensten beheert.
De Afdeling constateert dat in de onderdelen X en Y een dergelijk
onderscheid niet wordt gemaakt. De voorgestelde wijzigingen betreffen
slechts de toepasselijkheid van onderdelen van respectievelijk afdeling
4.2.1 en 4.2.2 op beheerders met zetel in een andere lidstaat die een icbe
met zetel in Nederland beheren. Er wordt echter geen onderscheid
gemaakt naar de wijze waarop de grensoverschrijdende werkzaamheden
plaatsvinden.
De Afdeling meent dat ten behoeve van een correcte implementatie de
onderdelen X en Y van het voorstel, in lijn met het voorgaande, aangepast
dienen te worden. Zij adviseert aldus.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 622, nr. 4

4

3. Home-/Host-country control ten aanzien van beheerder
De Afdeling wijst erop dat ingevolge artikel 17, vierde en vijfde lid, van de
herziene richtlijn beleggingsinstellingen een beheerder die werkzaamheden verricht via een bijkantoor, moet voldoen aan de regels overeenkomstig artikel 14 van de herziene richtlijn beleggingsinstellingen van de
lidstaat van ontvangst (host-country control). Voorts merkt de Afdeling op
dat artikel 18, derde lid, van de herziene richtlijn beleggingsinstellingen
bepaalt dat een beheerder die via het verrichten van diensten zijn
werkzaamheden verricht, moet voldoen aan de regels overeenkomstig
artikel 14 van de lidstaat van herkomst van de beheerder (home-country
control). De Afdeling concludeert terecht dat in de regulering van de
beheerder een onderscheid dient te worden gemaakt afhankelijk van de
vraag of de beheerder met zetel in een andere lidstaat de icbe met zetel in
Nederland vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor of door middel van
het verrichten van diensten beheert.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling zijn de artikelen 4:8, 4:12
en 4:38 aangepast. Uit de artikelen 4:8, 4:12 en 4:38 blijkt duidelijk welke
artikelen van toepassing zijn op een beheerder met zetel in een andere
lidstaat die vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor icbe’s met zetel in
Nederland beheert of rechten van deelneming in door hem beheerde
icbe’s aanbiedt en welke artikelen van toepassing zijn op een beheerder
met zetel in een andere lidstaat die via het verrichten van diensten icbe’s
met zetel in Nederland beheert of rechten van deelneming in door hem
beheerde icbe’s aanbiedt.
4. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het
advies behorende bijlage.
4. Redactionele kanttekeningen
Met de redactionele kanttekeningen van de Afdeling, opgenomen in de bij
het advies behorende bijlage, is rekening gehouden. Voorts is van de
gelegenheid gebruik gemaakt om in het voorstel van wet nog enkele
artikelen in te voegen die zijn gebaseerd op richtlijn 2010/43/EU van de
Europese Commissie van 1 juli 2010 tot uitvoering van Richtlijn
2009/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie
wat betreft organisatorische eisen, belangenconflicten, bedrijfsvoering,
risicobeheer en inhoud van de overeenkomst tussen een bewaarder en
een beheermaatschappij (PbEU L 176).
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
H. D. Tjeenk Willink
Ik moge U, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie, verzoeken
het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te
zenden.
De minister van Financiën,
J. C. de Jager

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 622, nr. 4

5

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State betreffende no. W06.10.0409/III met redactionele kanttekeningen die de Afdeling in overweging geeft.
–
–

–
–
–

In artikel 1:51b, vierde lid, «depositogarantiestelsel» vervangen door:
beleggerscompensatiestelsel.
In artikel 3:53 «een beheerder van een instelling voor collectieve
belegging in effecten met zetel in Nederland» vervangen door:
beheerder met zetel in Nederland van een instelling voor collectieve
belegging in effecten.
Het vierde lid van artikel 4:26 schrappen in verband met doublure met
artikel 2:123, derde lid, laatste volzin.
In artikel 4:57b, derde lid, tot uitdrukking brengen dat een contractuele
beperking voortvloeit uit een overeenkomst met derden.
In artikel 4:62f, eerste lid, «als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van
Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek» schrappen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 622, nr. 4

6