ADVIES OVER HET REGULEREN VAN
WINSTUITKERING DOOR ZORGAANBIEDERS

Mr. J.M. Veenbrink, dr. L.R. Glas en prof.mr. J.W. van de Gronden
Vaksectie Internationaal en Europees recht, Radboud Universiteit
Nijmegen 17 december 2018

0

Inhoudsopgave
1. Inleiding............................................................................................................................................... 2
2. Nederlands wettelijk kader ................................................................................................................. 4
2.1 WTZi .............................................................................................................................................. 4
2.2 Drie uitzonderingen op het toelatingsvereiste van de WTZi ......................................................... 7
3. Het recht op eigendom ..................................................................................................................... 10
3.1 Werkingssfeer van het EVRM en het Handvest .......................................................................... 11
3.2 Afbakening: artikel 1 EP EVRM .................................................................................................... 11
3.3 Eigendom in de zin van artikel 1 EP EVRM .................................................................................. 12
3.4 Beperking van het recht op eigendom ........................................................................................ 14
3.5 Strijd met het recht op eigendom ............................................................................................... 15
4. Het recht van de interne markt voor de EU: vrij verkeersbepalingen VWEU ................................... 22
4.1 Grensoverschrijdende situatie .................................................................................................... 23
4.2 Vrijheid van vestiging .................................................................................................................. 25
4.2.1 Toepassingsbereik van de vrijheid van vestiging ................................................................. 25
4.2.2 Beperking van de vrijheid van vestiging ............................................................................... 26
4.3 Vrij verkeer van diensten ............................................................................................................ 27
4.3.1. Toepassingsbereik van het vrij verkeer van diensten ......................................................... 28
4.3.2 Beperking van het vrij verkeer van diensten ........................................................................ 30
4.4 Vrij verkeer van kapitaal.............................................................................................................. 31
4.4.1 Toepassingsbereik van het vrij verkeer van kapitaal............................................................ 31
4.4.2 Beperking van het vrij verkeer van kapitaal ......................................................................... 31
4.5 Rechtvaardiging van een beperking van de vrij verkeersbepalingen .......................................... 34
4.5.1 Het te beschermen belang ................................................................................................... 36
4.5.2 Proportionaliteitsvereiste .................................................................................................... 39
4.5.2.1 Uitgangspunten in de rechtspraak van het HvJEU ........................................................ 40
4.5.2.2 Geschiktheid .................................................................................................................. 43
4.5.2.3 Noodzakelijkheid ........................................................................................................... 48
4.6 De Dienstenrichtlijn en de regulering van winstuitkering ........................................................... 55
5. Conclusie ........................................................................................................................................... 62

1

1. Inleiding
De bewindspersonen van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) hebben per brief aan de
Tweede Kamer op 13 juli 20181 een nader onderzoek aangekondigd over de juridische
mogelijkheden om winstuitkering door zorgaanbieders te beperken of te verbieden. Naar
aanleiding hiervan heeft de directie Patiënt en Zorgordening (PZo) van het ministerie van VWS
de opdracht verleend aan onderzoekers van de Radboud Universiteit om een onderzoek uit te
voeren teneinde inzicht te verkrijgen in de juridische mogelijkheden of kaders om, binnen het
huidige zorgstelsel, winstuitkering door zorgaanbieders bij wettelijk voorschrift te beperken
of te verbieden. Daarnaast is gevraagd om in te gaan op de meer specifieke vragen of het
relevant is of winstuitkering voorheen al dan niet gereguleerd werd; of het verschil maakt of
het gaat om winst van zorgaanbieders of van dochterondernemingen/derden; of de maatregel
ook

betrekking

kan

hebben

op

in

het

verleden

opgebouwde

winsten;

of

invoeringsmaatregelen geboden zijn; en of er onderscheid gemaakt kan of moet worden naar
zorgsectoren. Het onderzoek is begeleid door de directies PZo en Wetgeving en Juridische
Zaken (WJZ) van het ministerie van VWS.
Het onderhavige advies zal nader ingaan op de mogelijkheden om winstuitkering door
verschillende zorgaanbieders te beperken of geheel te verbieden en op de meer specifieke
vragen die hierboven geschetst zijn. Deze mogelijkheden worden belicht zowel vanuit het
perspectief van de fundamentele rechten – namelijk het recht op eigendom zoals neergelegd
in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en in het Handvest van de
Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) – als vanuit het EU-recht voor de interne
markt, met name de vrij verkeersbepaling uit het Verdrag betreffende de Werking van de
Europese Unie (VWEU). Het EVRM en het EU-recht zijn bijzonder relevante rechtsbronnen
voor Nederland, niet alleen omdat beide rechtsgebieden juridisch bindende verplichtingen
bevatten, maar ook omdat de Nederlandse rechter beide rechtsbronnen toepast en veelvuldig
verwijst naar de bijbehorende rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens
(EHRM) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU).
1

Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (XVI) voor het
jaar 2018, brief van de minister van volksgezondheid, welzijn en sport, de minister voor medische zorg en de
staatssecretaris van volksgezondheid, welzijn en sport, TK 24775, nr. 150.

2

De centrale vraag in dit advies is in hoeverre het beperken of verbieden van
winstuitkering door zorgaanbieders binnen het huidige zorgstelsel in overeenstemming is met
het fundamentele recht op eigendom (EVRM en Handvest) en het EU-recht voor de interne
markt. In dit advies wordt onder de regulering van winstuitkering verstaan zowel het
verbieden als het beperken hiervan. Om deze vraag te beantwoorden, wordt eerst kort het
huidige nationale wettelijk kader omtrent winstuitkering door zorgaanbieders geschetst. Na
bespreking van dit wettelijk kader wordt de mogelijkheid om wintuitkering te verbieden en/of
te beperken beoordeeld in het licht van de relevante bepalingen van het EVRM en het EUrecht. Afgesloten wordt met een aantal conclusies.

3

2. Nederlands wettelijk kader
In deze paragraaf staat de Nederlandse regelgeving die geldt voor winstuitkering door
zorgaanbieders centraal. In de huidige regelgeving is de mogelijkheid tot winstuitkering
gekoppeld aan de toelating uit hoofde van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi). Bij de
bespreking van deze wet komen ook de redenen om winstuitkering te verbieden en
mogelijke voor- en nadelen van (gereguleerde) winstuitkering aan bod zoals
bewindspersonen en de regering die hebben geformuleerd. De hierop volgende paragrafen
zullen teruggrijpen op de uitzonderingen en de voor- en nadelen die in deze paragraaf
worden besproken, omdat deze punten relevant zijn voor de juridische analyse en dan met
name de vraag of bepaalde beperkingen op rechten en/of vrijheden zijn toegestaan.

2.1 WTZi
Zorgaanbieders die zorg willen aanbieden die vergoed wordt door een zorgverzekeraar of
vanuit de Wet langdurige zorg (Wlz) zullen op basis van artikel 5(1) van de WTZi een toelating
dienen te verkrijgen om zorg te mogen verlenen.2 Deze toelating wordt geacht te zijn gegeven
voor een aantal extramurale zorgaanbieders.3 Deze wet verleent in beginsel geen toelating
aan instellingen met een winstoogmerk. Op dit verbod op een winstoogmerk zijn
uitzonderingen aangebracht per besluit.4 Dit houdt in grote lijnen in dat zorgaanbieders die
extramurale Zvw-zorg en extramurale Wlz-zorg aanbieden wel winst mogen uitkeren onder
het huidige regime.
Overigens is op het moment van het schrijven van dit advies een wetsvoorstel
aanhangig om het WTZi-regime te vervangen. Het betreft hier de Wet toetreding
zorgaanbieders (WTZa).5 Wel is het de bedoeling dat het verbod op winstoogmerk dat is
opgenomen in de WTZi behouden blijft.6 Verder is er een wetsvoorstel in behandeling dat

2

Wanneer de geleverde zorg valt onder de Jeugdwet of de WMO is dus geen WTZi-toelating nodig.
Zie artikel 2.2 Besluit van 3 november 2005, houdende uitvoering van enige bepalingen van de Wet toelating
zorginstellingen (Uitvoeringsbesluit WTZi).
4
Zie artikel 3.1 Besluit van 3 november 2005, houdende uitvoering van enige bepalingen van de Wet toelating
zorginstellingen (Uitvoeringsbesluit WTZi).
5
Zie kamerstukken 34767.
6
Zie Wetsvoorstel voor de WTZa, TK 34767, nr. 2 en Memorie van Toelichting bij de WTZa, TK 34767, nr. 3, par.
9.
3

4

winstuitkering door aanbieders van medisch-specialistische zorg onder strenge voorwaarden
mogelijk maakt.7
Het oorspronkelijke idee achter het verbod op winstoogmerk, zo blijkt uit de Memorie
van Toelichting destijds opgenomen bij de WTZi, was het voorkomen dat “collectieve
middelen” als winst werden uitgekeerd. Winstuitkeringen pasten niet bij het doel van
“kwalitatief goede zorgverlening”.8 Zorgaanbieders werden geacht “doelmatig en efficiënt”9
te zijn en niet slechts te streven naar winstoptimalisatie, wat kan leiden tot “een opwaartse
druk op de collectieve uitgaven […], die door de premiebetaler moet worden opgebracht”.10
Ook kan de kwaliteit van de zorg onder druk komen te staan als er winst uitgekeerd kon
worden. Tot slot werd aangegeven dat er “op [dat] moment onvoldoende countervailing
powers [waren] om een eventuele uitruil tussen winst en kwaliteit te kunnen bewaken”.11
Zoals blijkt uit de brief van de bewindspersonen van VWS van 13 juli 2018 aan de Tweede
Kamer, wordt de winstuitkering door aanbieders van intramurale zorg onwenselijk geacht,
vanwege de risico’s en kosten die de overheid droeg van het zorgvastgoed. Het verschuiven
van deze risico’s voor het vastgoed van de overheid naar de zorgaanbieders zelf doet de
relevantie van het onderscheid wat betreft winstuitkering tussen intramurale en extramurale
zorg vervagen. Zoals de bewindspersonen aangeven in de brief van 13 juli 2018 komt dit
“onderscheid [namelijk] voort uit het voormalige «bouwregime» in de zorg, waarbij
instellingen hun kapitaallasten volledig vergoed kregen door de overheid en zij daarover ook
geen risico droegen”.12
De redenen om winstuitkering te verbieden, lijken dan ook neer te komen op (i) het
voorkomen van het wegvloeien van publieke middelen naar private partijen – wat uiteindelijk
kan leiden tot een verhoging van de zorgpremies – (ii) het voorkomen van onwenselijke
productieprikkels die mogelijk de kwaliteit en de betaalbaarheid van de zorg aantasten,13 en

7

Zie Kamerstukken 33 168.
Memorie van Toelichting bij de Herziening van het stelsel van overheidsbemoeienis met het aanbod van
zorginstellingen (Wet exploitatie zorginstellingen), TK 27659, nr. 3, par. 4.3.2.
9
Ibid.
10
Ibid.
11
Ibid.
12
Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (XVI) voor het
jaar 2018, brief van de minister van volksgezondheid, welzijn en sport, de minister voor medische zorg en de
staatssecretaris van volksgezondheid, welzijn en sport, TK 24775, nr. 150, p. 2.
13
Zie ook Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (XVI)
voor het jaar 2018, brief van de minister van volksgezondheid, welzijn en sport, de minister voor medische zorg
en de staatssecretaris van volksgezondheid, welzijn en sport, TK 24775, nr. 150, p. 2.
8

5

(iii) gebreken in de marktwerking, waardoor de uitruil tussen kwaliteit en winst niet goed
wordt bewaakt.14 Deze redenen zouden eventueel gebruikt kunnen worden als gronden om
winstuitkeringen in de extramurale zorg ook te beperken of te verbieden.
Overigens wijzen de bewindspersonen er in de brief van 13 juli 2018 op dat
gereguleerde winstuitkering in de zorg ook voordelen kan hebben. Een voordeel is dat
dergelijke winstuitkering de doelmatigheid kan verbeteren omdat het kostenbesparing
stimuleert.15 Een ander voordeel is dat “instellingen gemakkelijker en/of goedkoper
financiering kunnen vinden, waardoor toetreding en investeringen in kwaliteit, innovatie of
continuïteit van de instelling wordt bevorderd”.16 Hierbij is relevant dat er tussen
zorgsectoren niet alleen verschillen in de waarborgen tegen de risico’s van winstuitkering
bestaan, maar ook verschillen bestaan in financieringsbehoeften. De huidige regels houden
geen rekening met deze verschillen. Aanbieders van bijvoorbeeld medisch-specialistische
zorg kunnen nu geen risicodragend kapitaal aantrekken aangezien zij geen vergoeding
mogen betalen, terwijl zij juist relatief veel behoefte hebben aan andere
financieringsbronnen dan bankleningen.17 Zoals eerder aangehaald is er daarom thans een
wetsvoorstel in behandeling dat winstuitkering door aanbieders van medischspecialistische zorg onder strenge voorwaarden toestaat. Volgens de toelichting zal deze
wet het mogelijk maken om risicodragend vermogen aan te trekken om zo de kwaliteit,
dienstverlening en doelmatigheid van dit type zorg te verbeteren.18 Daarnaast wordt
gesteld dat de bedrijfsvoering van deze zorgaanbieders zal verbeteren, dat er dankzij de
extra financiering meer innovatie kan plaatsvinden en dat het voor nieuwe toetreders
gemakkelijker wordt om de markt te betreden, waardoor meer dynamiek ontstaat.19

14

Zie ook ibid.
Ibid.
16
Ibid.
17
Zie ook Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (XVI)
voor het jaar 2018, brief van de minister van volksgezondheid, welzijn en sport, de minister voor medische zorg
en de staatssecretaris van volksgezondheid, welzijn en sport, TK 24775, nr. 150, p. 2-3.
18
Memorie van Toelichting bij de Wet cliëntenrechten zorg en enkele andere wetten, TK 33168, nr. 3, p. 1.
19
Memorie van Toelichting bij de Wet cliëntenrechten zorg en enkele andere wetten, TK 33168, nr. 3, p. 3.
15

6

2.2 Drie uitzonderingen op het toelatingsvereiste van de WTZi
Een drietal categorieën zorgaanbieders behoeven geen toelating op basis van de WTZi om
zorg aan te mogen bieden op de Nederlandse zorgmarkt.
Allereerst mogen zorginstellingen die een toelating hebben gekregen (een deel van)
de zorg uitbesteden aan een derde of aan dochterondernemingen. Artikel 6.4(1) van het
Uitvoeringsbesluit WTZi biedt impliciet de basis voor deze constructie door aan te geven dat
er van andere organisatorische verbanden gebruik gemaakt mag worden zolang dit schriftelijk
en inzichtelijk is vastgelegd. De doorlopende integrale toelichting bij de Wet kwaliteit,
klachten en geschillen zorg (Wkkgz) erkent expliciet de optie om zorg uit te besteden:
Ziekenhuizen en andere organisatorische verbanden, zoals thuiszorginstellingen
hebben vaak voor het leveren van delen van de zorg overeenkomsten gesloten
(uitbesteed) met derden. Ook hiervoor geldt dat degene die het uitbestedende
verband in stand houdt (de hoofdaannemer), zorgaanbieder is. In dergelijke gevallen
zal voor de cliënt niet altijd direct duidelijk zijn of de ingeschakelde derde als
zorgaanbieder in de zin van deze wet kan worden aangesproken of dat de
«uitbestedende» organisatie als zodanig is te beschouwen. De cliënt hoeft zich dat in
de praktijk overigens niet af te vragen. Hij kan, afgaande op de wijze waarop partijen
zich presenteren, de derde gewoon aanspreken op de naleving van de wet; indien dat
aan de orde is, zal deze uiteraard de zorgaanbieder (de uitbestedende organisatie)
daarbij betrekken. Hetzelfde geldt voor academische ziekenhuizen, waarin vaak de
verschillende specialismen in «divisies» zijn georganiseerd. In het maatschappelijk
verkeer is het nog steeds het academisch ziekenhuis dat de zorg verleent; degene die
dat in stand houdt, is zorgaanbieder.20
De mogelijkheid voor zorginstellingen om zorg uit te besteden, wordt dus expliciet erkend in
de wetsgeschiedenis. Ook voormalig Minister Schippers heeft op basis van Kamervragen

20

Doorlopende integrale toelichting op artikelen van het voorstel van Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg,
TK 32402, nr. F, p. 17.

7

erkend dat het uitbesteden van zorg aan derden of dochterondernemingen van een
zorginstelling geoorloofd is.21
Ten tweede behoeven individuele, vrije of solistische beroepsbeoefenaars niet over
een toelating te beschikken, aangezien de toelatingseis alleen geldt voor “instellingen” en de
WTZi instellingen definieert als een “organisatorisch verband”.22 Een organisatorisch verband
bestaat uit meer dan één beroepsbeoefenaar. Vrije beroepsbeoefenaars zullen formeel ook
geen winst uitkeren, aangezien de “winst” al verdisconteerd is in de vergoeding die zij
ontvangen voor hun diensten.
Ten derde is de toelatingseis niet van toepassing op logeeropvang met pgb in de Wlz.
Dit betekent dat instellingen die uitsluitend logeeropvang aanbieden aan pgb-houders geen
WTZi-toelating nodig hebben. Deze uitzondering is op 8 juni 2016 met terugwerkende kracht
ingevoerd per 1 januari 2015 om kleinschalige logeervoorzieningen te behoeden voor te zware
administratieve lasten.23 Deze administratieve lasten – die eerder wel van toepassing waren
– konden betekenen dat bepaalde logeerinstellingen niet aan de WTZi-eis voldeden en de
verblijfskosten van het logeren niet uit het pgb kon worden betaald. Hierdoor werd er een te
grote drempel opgeworpen voor respijtzorg.24 Ook meer in het algemeen hebben
zorgaanbieders die zorg leveren die geheel wordt betaald vanuit een pgb geen toelating nodig.
Resumé

Zorgaanbieders die zorg willen aanbieden die wordt vergoed door een zorgverzekeraar of
vanuit de Wlz moeten toelating verkrijgen onder de WTZi, hetgeen in beginsel enkel mogelijk
is wanneer de aanbieder geen winstoogmerk heeft. Drie categorieën zorgaanbieders hebben
geen toelating nodig: derden en dochteraannemers die een deel van de zorg van een
toegelaten zorginstelling op zich nemen, solistische beroepsbeoefenaars en zorgaanbieders
die zorg verlenen die geheel wordt betaalt vanuit een pgb. De redenen om winstuitkering te
verbieden zijn het voorkomen van het wegvloeien van publieke middelen, het voorkomen van
21

Antwoord van Minister Schippers (VWS) (ontvangen 9 november 2016), Aanhangsel Handelingen II 2016/17,
TK 449.
22
Artikel 1 lid f juncto artikel 5 lid 1 WTZi.
23
Aanhangsel Handelingen, Vergaderjaar 2016-2017, nr. 1976.
24
Memorie van Toelichting bij Wijziging van de Wet langdurige zorg, de Wet maatschappelijke ondersteuning
2015, de Jeugdwet en de Zorgverzekeringswet, TK 34 279, nr. 3, par. 3.4.

8

onwenselijke productieprikkels en het bewaken van uitruil tussen kwaliteit en winst bij
gebreken in de marktwerking. Deze redenen wijzen tevens op mogelijke nadelen van
winstuitkering. Mogelijke voordelen van gereguleerde winstuitkering zijn onder andere het
verbeteren van doelmatigheid door middel van kostenbesparing en het faciliteren van
financiering, waardoor investeringen in de kwaliteit, innovatie of continuïteit kunnen worden
bevorderd.

9

3. Het recht op eigendom
De mogelijkheden om winstuitkering te beperken of te verbieden hebben mogelijk gevolgen
voor het recht op eigendom zoals dat is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het
EVRM (hierna: artikel 1 EP)25 en artikel 17 lid 1 van het Handvest.26 Deze bepaling uit het
Handvest codificeert het recht op eigendom dat eerder in de jurisprudentie van het HvJEU is
erkend.27 Het recht op eigendom ziet op het ongestoord genot van eigendom; er bestaat geen
recht op het verkrijgen van eigendom.28
Anders dan in de paragraaf over het recht van de interne markt voor de EU (paragraaf
4), wordt in deze paragraaf geen onderscheid gemaakt tussen, aan de ene kant, een
vergunningsstelsel in combinatie met winstregulering en, aan de andere kant, winstregulering
als rechtstreeks geldend voorschrift. De reden hiervoor is dat, zoals wordt toegelicht in
paragraaf 3.5 bij de bespreking van het redelijk evenwicht-vereiste, het EHRM de staat een
margin of appreciation geeft voor wat betreft de keuze van de manier van reguleren,
waaronder ook de keuze van de aard en de omvang van een maatregel valt. Het zojuist
omschreven onderscheid is daarom nauwelijks relevant voor de juridische analyse.
Deze paragraaf zal eerst ingaan op de werkingssfeer van het EVRM en het Handvest en
bakent het onderzoek vervolgens af zodat het zich enkel richt op het EVRM. Vervolgens komt
de

beperkingssystematiek

uit

artikel

1

EP

aan

de

orde

in

drie

delen.

25

“Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal
zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet
en in de algemene beginselen van internationaal recht.
De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten
toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met
het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”
26
“Eenieder heeft het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen in eigendom te bezitten, te
gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Aan niemand mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve
in het algemeen belang in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits zijn verlies tijdig
op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan worden geregeld bij de wet voorzover het
algemeen belang dit vereist.”
27
Zie bijv. zaak C-44/79, Hauer, 13 december 1979, ECLI:EU:C:1979:290.
28
Bijv. EHRM 13 juni 1979, 6833/74 (Marckx/België), ECLI:CE:ECHR:1979:0613JUD000683374, par. 50.

10

3.1 Werkingssfeer van het EVRM en het Handvest
Het EVRM houdt voor Nederland verbindende rechten en verplichtingen in. Omdat Nederland
het Eerste Protocol heeft geratificeerd, is het niet alleen gebonden aan het EVRM zelf, maar
ook aan dit Protocol. Nederland dient “een ieder die ressorteert onder [zijn] rechtsmacht” de
in het EVRM neergelegde rechten te verzekeren.29
Nederland is ook gebonden aan het Handvest, maar de werkingssfeer van dit
document is beperkter dan die van het EVRM. De EU-lidstaten zijn enkel aan de
Handvestbepalingen gebonden wanneer zij “het recht van de Unie ten uitvoer leggen”.30
Volgens het HvJEU betekent dit dat “de door Handvest gewaarborgde grondrechten moeten
… worden geëerbiedigd wanneer een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het
Unierecht valt”.31 Om binnen het toepassingsgebied van het Unierecht te vallen, moet er “een
zekere mate van een verband bestaan dat verder gaat dan het dicht bij elkaar liggen van de
betrokken materies of de indirecte invloed van de ene materie op de andere”.32 Hiervoor is
relevant of de nationale regeling de uitvoering van een Unierechtelijke bepaling beoogt, de
aard van de regeling en of de regeling niet andere doelstellingen nastreeft dan die waarop het
Unierecht ziet.33

3.2 Afbakening: artikel 1 EP EVRM
Het vervolg van dit onderzoek richt zich enkel op artikel 1 EP om verschillende redenen. Ten
eerste heeft het EVRM een bredere relevantie dan het Handvest vanwege de bredere
werkingssfeer van het EVRM, zoals uitgelegd in de vorige sub-paragraaf. Daarnaast bestaat er
meer (relevante) rechtspraak onder artikel 1 EP dan onder artikel 17 Handvest. Bovendien is
het van groot belang om op te merken dat het HvJEU bij zijn interpretatie van artikel 17
Handvest hoe dan ook rekening zal houden met artikel 1 EP en de interpretatie van het EHRM.
Het Handvest schrijft namelijk voor dat, voor zover het Handvest rechten bevat die
corresponderen met de rechten in het EVRM, “de inhoud en reikwijdte” ervan dezelfde zijn

29

Artikel 1 EVRM.
Artikel 51 lid 1 Handvest
31
Zaak C-617/10, Åkerberg Fransson, 7 mei 2013, ECLI:EU:C:2013:105, par. 21.
32
Zaak C-206/13, Siragusa, 6 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:126, par. 24
33
Zaak C-206/13, Siragusa, 6 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:126, par. 26.
30

11

als die het EVRM eraan toekent.34 Volgens de (niet-bindende) Toelichtingen bij het Handvest
is artikel 17 Handvest een van die corresponderende rechten en correspondeert hij met artikel
1 EP EVRM.35 Ook voordat het Handvest in werking was getreden en toen het recht op
eigendom nog enkel in de jurisprudentie van het HvJEU voorkwam, nam het HvJEU artikel 1
EP EVRM al “in aanmerking” bij zijn interpretatie van het recht op eigendom.36

3.3 Eigendom in de zin van artikel 1 EP EVRM
De vraag of de mogelijkheden om winstuitkering te beperken of te verbieden in strijd komen
met het recht op eigendom van zorgaanbieders valt uiteen in drie deelvragen. De eerste
deelvraag, die het onderwerp is van deze sub-paragraaf, is of een dergelijke beperking of
verbod ziet op eigendom in de zin van artikel 1 EP. Overigens staat buiten kijf dat een
zorgaanbieder het slachtoffer kan worden van een schending van het recht op eigendom,
aangezien artikel 1 EP expliciet vermeldt dat niet alleen natuurlijke, maar ook rechtspersonen
het recht hebben op het ongestoord genot van hun eigendom.
Het EHRM interpreteert het begrip ‘eigendom’ in artikel 1 EP autonoom. Dit betekent
dat zijn interpretatie losstaat van de betekenis die ‘eigendom’ krijgt in het nationale recht in
de Verdragsstaten.37 De interpretatie die het EHRM geeft aan dit begrip is ruim: eigendom kan
ook niet-fysiek eigendom omvatten in de vorm van rechten en belangen,38 zoals aandelen,39
een klantenkring,40 of een vergunning.41 Artikel 1 EP beschermt dus ook bepaalde
economische belangen als ‘eigendom’.42 Een recht of belang dat geen fysieke vorm heeft, valt
onder het begrip ‘eigendom’ wanneer het een objectief vast te stellen economische waarde

34

Artikel 52 lid 3 Handvest.
Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten, 2007/C 303/02, 14 december 2007, Toelichting ad artikel
17.
36
Zaak C-44/79, Hauer, 13 december 1979, ECLI:EU:C:1979:290, par. 5.
37
EHRM 5 januari 2000, 33202/96 (Beyeler/Italië), ECLI:CE:ECHR:2000:0105JUD003320296, par. 100.
38
EHRM 30 november 2004, 48939/99 (Öneryıldız/Turkije), ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999, par. 124.
39
EHRM
12
oktober
1982,
8588/79
(Bramelid
and
Malmström/Zweden),
ECLI:CE:ECHR:1982:1012DEC000858879, p. 81; EHRM 21 juli 2015, 31833/06 (Sovtransavto Holding/Oekraïne),
ECLI:CE:ECHR:2015:0721JUD003183306, par. 49.
40
EHRM 7 juli 1989, 10873/84 (Tre Traktörer AB/Zweden), ECLI:CE:ECHR:1989:0707JUD001087384, par. 43 en
53.
41
EHRM 7 juli 1989, 10873/84 (Tre Traktörer AB/Zweden), ECLI:CE:ECHR:1989:0707JUD001087384Ibid, par. 53.
42
Ibid; Het bedrijf moet dan de vergunning wel daadwerkelijk hebben gehad. Wanneer de vergunning niet wordt
gegeven, kan de vergunning ook geen eigendom zijn.
35

12

vertegenwoordigt.43 Nu winst een dergelijke waarde vertegenwoordigt, is winst eigendom in
de zin van artikel 1 EP EVRM. Het recht op eigendom is daarom van toepassing.
Naast dat de zorginstellingen niet meer vrijelijk over de winst kunnen beschikken,
betekent de regulering van winstuitkering dat investeerders in een zorginstelling geen winst
meer uitgekeerd krijgen of dat dit slechts met beperkingen is toegestaan. Dit gegeven leidt tot
de vraag of de investeerders over eigendom beschikken in de zin van artikel 1 EP wanneer het
gaat om toekomstige winst. Eigendom in de zin van het EVRM kan zich uitstrekken tot een
aanspraak of claim waarvan iemand een redelijke en legitieme verwachting heeft dat hij er
effectief van zal kunnen gaan genieten.44 De legitieme verwachting moet meer zijn dan hoop.
Om hieraan te voldoen, moet de verwachting gegrond zijn in het nationale recht,45
bijvoorbeeld omdat zij is gebaseerd op wetgeving, een rechtelijke beslissing of staande
jurisprudentie.46 Toekomstig inkomen of winst is daarom enkel eigendom in de zin van het
EVRM indien iemand daartoe een enforceable claim heeft.47 Nu investeerders in een
zorginstelling geen zekerheid hebben dat aan hen winst zal worden uitgekeerd, aangezien het
niet op voorhand gegeven is dat er daadwerkelijk winst zal worden gemaakt en zij geen
enforceable claim hebben op toekomstige winst, hebben de investeerders geen recht op
eigendom onder artikel 1 EP voor wat betreft toekomstige winst. Wanneer zij toch een klacht
zouden indienen bij het EHRM, is het daarom aannemelijk dat het EHRM hun klacht nietontvankelijk ratione materiae verklaart.
In een aanverwant scenario kan het zo zijn dat een zorgaanbieder gedurende een
bepaalde periode winsten oppot en deze dus niet uitkeert aan de aandeelhouders. Vervolgens
besluit de overheid tot een verbod op winstuitkering. Als gevolg van deze beslissing zullen de
aandeelhouders, die voor die beslissing nog hoop konden hebben dat de winsten zouden
worden uitgekeerd, definitief de opgepotte winst niet meer uitgekeerd krijgen. Beschikken de
investeerders in dit scenario over eigendom in de zin van artikel 1 EP? Het antwoord op deze
vraag hangt af van – zoals zojuist uiteen is gezet – of zij een redelijke en legitieme verwachting

43

EHRM 12 juli 2016, 562/05 (SIA AKKA/LAA/Letland), ECLI:CE:ECHR:2016:0712JUD000056205, par. 54.
EHRM 30 november 2004, 48939/99 (Öneryıldız/Turkije), ECLI:CE:ECHR:2004:1130JUD004893999, par. 124.
45
EHRM 7 februari 2013, 16574/08 (Fabris/Frankrijk), ECLI:CE:ECHR:2013:0207JUD001657408, par. 50.
46
EHRM 10 juli 2002, 39794/98 (Gratzinger en Gratzingerova/Tsjechië), ECLI:CE:ECHR:2002:0710DEC003979498,
par. 73; EHRM 28 september 2004, 44912/98 (Kopecký/Slowakije), ECLI:CE:ECHR:2004:0928JUD004491298, par.
35; EHRM 6 oktober 2005, 11810/03 (Maurice/Frankrijk), ECLI:CE:ECHR:2005:1006JUD001181003, par. 63.
47
EHRM
26
september
2002
(Denimark
Limited
e.a./Verenigd
Koninkrijk),
ECLI:CE:ECHR:2000:0926DEC003766097.
44

13

hadden dat zij effectief van de winst zouden kunnen gaan genieten. Ook in dit scenario was
het nooit zeker dat de investeerders de winst ooit uitgekeerd zouden krijgen. De
zorgaanbieder had bijvoorbeeld kunnen besluiten om de winst voor een ander doeleinde aan
te wenden of de zorgaanbieder had failliet kunnen gaan. Het lijkt er daarom niet op dat de
investeerders in dit aanverwante scenario een enforceable claim hebben met betrekking tot
de opgepotte winst en daarmee hebben zij ook geen recht op eigendom in de zin van artikel
1 EP.

3.4 Beperking van het recht op eigendom
Omdat winst onder het eigendomsbegrip van artikel 1 EP valt wanneer het om zorgaanbieders
gaat, komt in deze paragraaf de tweede deelvraag in de beperkingssystematiek van artikel 1
EP aan de orde: leidt het beperken of verbieden van winstuitkering tot een beperking van het
recht op eigendom van zorgaanbieders in de zin van artikel 1 EP?
Het recht op eigendom geeft het individu of de rechtspersoon het recht om ongestoord
te genieten van zijn eigendom in overeenstemming met het doel van het eigendom. Het
intrekken van een vergunning kan bijvoorbeeld een beperking van het recht op eigendom
inhouden.48 Onder het ongestoord genot valt ook het van de hand doen van het eigendom.49
Wanneer (bepaalde) zorgaanbieders hun winst niet mogen uitkeren of dit slechts in beperkte
mate mogen doen, dan kunnen zij niet op dezelfde manier ongestoord gebruik maken van hun
eigendom als wanneer zij dat wel mogen doen. Het reguleren van winstuitkering is daarom
een beperking van het recht op eigendom. Dezelfde conclusie kan worden getrokken wanneer
de mogelijkheden voor winstuitkering aan banden worden gelegd, bijvoorbeeld doordat per
beschikking (bij ontheffing) slechts onder voorwaarden winstuitkering mogelijk is, aangezien
dit ook betekent dat de zorgaanbieders niet vrijelijk over hun winst kunnen beschikken
wanneer niet in hun voordeel wordt beschikt.

48

EHRM 7 juli 1989, 10873/84 (Tre Traktörer AB/Zweden), ECLI:CE:ECHR:1989:0707JUD001087384, par. 53; Het
bedrijf moet dan de vergunning wel daadwerkelijk hebben gehad. Wanneer de vergunning niet wordt gegeven,
kan de vergunning ook geen eigendom zijn, zie EHRM 30 september 2010, 6754/05 (92.9 HIT FM RADIO
GMBH/Oostenrijk), ECLI:CE:ECHR:2010:0930DEC000675405.
49
EHRM 13 juni 1979, 6833/74 (Marckx/België), ECLI:CE:ECHR:1979:0613JUD000683374, par. 29.

14

Nu is vastgesteld dat het verbieden of anderszins reguleren van winstuitkering een
beperking inhoudt van het recht op eigendom, moet worden vastgesteld welke regel uit
Artikel 1 EP van toepassing is. Deze bepaling valt uiteen in drie regels:
1. Ontneming van eigendom (eerste alinea, tweede zin);
2. Regulering van eigendom (tweede alinea); en
3. Het beginsel van ongestoord genot van eigendom (eerste alinea, eerste zin).
Omdat de derde regel de algemene of restregel is, bepaalt het EHRM eerst of een van de
eerste twee regels van toepassing is.50 Bij de ontneming van eigendom onder de eerste regel
wordt er de jure of de facto eigendom overgedragen en is compensatie vereist.51 De tweede
regel is van toepassing wanneer er geen eigendom wordt overgedragen, maar regulering de
eigenaar wel beperkt in hoe hij zijn eigendom kan gebruiken.52 Overigens is de vaststelling van
de toepasselijke regel niet van al te groot belang aangezien de vereisten voor een geoorloofde
inbreuk voor de verschillende regels vergelijkbaar zijn. Het EHRM heeft dan ook benadrukt dat
de drie regels samenhangen en dat de twee meer specifieke regels moeten worden bezien in
het licht van de algemene regel.53 De eerste regel is niet van toepassing op het verbieden of
beperken van winstuitkering, omdat de zorgaanbieders de winst niet daadwerkelijk wordt
ontnomen. De tweede regel is wel relevant voor dit onderzoek, want een dergelijk verbieden
of beperken heeft als gevolg dat de zorgaanbieders belemmerd worden in de wijze waarop zij
hun winst bestemmen. Het gebruik van hun eigendom – de winst – wordt dus gereguleerd en
in die zin bestaat er een beperking van het recht op eigendom.
3.5 Strijd met het recht op eigendom
Omdat in de vorige paragraaf is geconcludeerd dat de maatregel een beperking inhoudt van
het recht op eigendom vanwege regulering, wordt in deze paragraaf de laatste deelvraag van
artikel 1 EP behandeld. Dit is de vraag of de beperking in strijd komt met de drie door artikel

50

EHRM 23 september 1982, 7151/75 (Sporrong en Lönnroth/Zweden), ECLI:CE:ECHR:1982:0923JUD000715175,
par. 61.
51
EHRM 28 maart 2006, 36813/97 (Scordino/Italië nr. 1), ECLI:CE:ECHR:2006:0329JUD003681397, par. 251.
52
EHRM 19 juni 2006, 35014/97 (Hutten-Czapska/Polen), ECLI:CE:ECHR:2006:0619JUD003501497, par. 157.
53
EHRM 21 februari 1986, 8793/79 (James e.a./Verenigd Koninkrijk), ECLI:CE:ECHR:1986:0221JUD000879379,
par. 37.

15

1 EP gestelde voorwaarden waaronder beperkingen van het recht op eigendom zijn
toegestaan.
Wettelijke grondslag
Om niet in strijd te komen met artikel 1 EP, moet de beperking ten eerste rusten op een
wettelijke grondslag. Het EHRM vereist een wettelijke grondslag die toegankelijk, voldoende
precies en voorzienbaar is.54 Ervan uitgegaan wordt dat het verbieden of beperken van
winstuitkering, welke vorm het ook aanneemt, zal worden neergelegd in een wet, zoals de
WTZi. Daarmee is aan de eerste voorwaarde voldaan wanneer deze wet ook aan de zojuist
uiteengezette materiële eisen voldoet. Omdat het EHRM het begrip law of loi ook autonoom
uitlegt, is het trouwens niet nodig dat een beperking is neergelegd in een wet in formele zin,
zolang de ‘wet’ maar aan de materiële eisen voldoet.55
Legitiem doel in het algemeen belang
Naast dat de beperking moet rusten op een wettelijke grondslag, moet zij een legitiem doel
dienen in het algemeen belang.56 Het begrip ‘algemeen belang’ is veelomvattend, in het
bijzonder wanneer de wetgever sociaal en economisch beleid ten uitvoer legt. In die
omstandigheden zal het EHRM het oordeel van de wetgever over het algemeen belang en het
gekozen algemeen belang respecteren, tenzij dat oordeel kennelijk onredelijk is.57 Het EHRM
stelt zich zo terughoudend op, omdat de nationale autoriteiten in beginsel beter in staat zijn
dan een internationale rechter om te beoordelen wat de bescherming van het algemeen
belang vereist.58 Deze terughoudende houding betekent dat het EHRM vrijwel altijd
accepteert dat de staat in het algemeen belang handelt wanneer de staat dit aanvoert in een

54

EHRM 9 november 1999, 26449/95 (Špaček, s.r.o/Tsjechië), ECLI:CE:ECHR:1999:1109JUD002644995, par. 54;
EHRM 5 januari 2000, 33202/96 (Beyeler/Italië), ECLI:CE:ECHR:2000:0105JUD003320296, par. 109; Zie voor een
voorbeeld van een artikel 1 EP zaak waarin niet aan dit vereiste werd voldaan: EHRM 24 november 2005,
49429/99
(Capital
Bank
AD/Bulgarije),
ECLI:CE:ECHR:2005:1124JUD004942999.
55
EHRM 26 april 1979, 6538/74 (Sunday Times/ Verenigd Koninkrijk ), ECLI:CE:ECHR:1979:0426JUD000653874,
par. 47.
56
Zie artikel 1 P1 zelf (‘in overeenstemming met het algemeen belang’), maar ook artikel 18 EVRM (‘Inperking
van de toepassing van beperkingen op rechten’).
57
EHRM 21 februari 1986, 8793/79 (James e.a./Verenigd Koninkrijk), ECLI:CE:ECHR:1986:0221JUD000879379,
par. 46; EHRM 30 juni 2005, 46720/99 (Jahn e.a./Duitsland), ECLI:CE:ECHR:2005:0630JUD004672099, par. 91;
EHRM 19 juni 2006, 35014/97 (Hutten-Czapska/Polen), ECLI:CE:ECHR:2006:0619JUD003501497, par. 166.
58
EHRM 21 februari 1986, 8793/79 (James e.a./Verenigd Koninkrijk), ECLI:CE:ECHR:1986:0221JUD000879379,
par. 46; EHRM 19 juni 2006, 35014/97 (Hutten-Czapska/Polen), ECLI:CE:ECHR:2006:0619JUD003501497, par. 165

16

artikel 1 EP-zaak.59 Een door het EHRM geaccepteerd algemeen belang is bijvoorbeeld de
goede organisatie van de gezondheidszorg.60
De drie redenen zoals die in paragraaf 2 zijn beschreven, komen erop neer dat de
wetgever beoogt de kwaliteit en de betaalbaarheid van de zorg te waarborgen. Omdat het
EHRM een redelijk oordeel van de wetgever over het na te jagen algemeen belang zal
respecteren, is het niet nodig om hier uitvoerig in te gaan op de afzonderlijke doelstellingen.
Dit is ook niet nodig omdat het EHRM het doel altijd in zeer brede termen omschrijft.61 Het is
aannemelijk dat het EHRM de twee aangehaalde belangen zal accepteren als legitieme doelen
in het algemeen belang.
Redelijk evenwicht tussen bevorderen algemeen belang en rechten individu
Tenslotte toetst het EHRM aan het vereiste van proportionaliteit. Om de proportionaliteit van
een maatregel te beoordelen hanteert het EHRM een fair balance- of redelijke verhoudingtoets. Er moet een redelijke verhouding bestaan tussen het maatschappelijk belang dat wordt
nagestreefd door middel van een maatregel en het recht van het individu (of de
rechtspersoon) dat door die maatregel wordt aangetast.62 In de context van artikel 1 EP
bestaat er geen redelijke verhouding wanneer het individu een individuele en excessieve last
moet dragen.63 De vraag is dus of “de individuele belangen veel zwaarder worden getroffen
dan redelijk is gelet op de doelstellingen van de maatregel”.64 Naast deze
proportionaliteitstoets stricto sensu kan het EHRM andere factoren meenemen in zijn
beoordeling.
Voor de beantwoording van de vraag of er een fair balance bestaat, is het van belang
dat de staat een ruime margin of appreciation toekomt bij de regulering van eigendom. De
staat beschikt dus over veel beoordelingsruimte om grenzen te stellen aan de uitoefening van
het recht op eigendom. Dit betekent ook dat het EHRM niet een zeer strikte toets zal hanteren
wanneer het beoordeelt of er een fair balance bestaat. De beoordelingsruimte is van

59

T. Allen, Property and the Human Rights Act 1998, Oxford: Hart Publishing 2005, p. 129-130.
EHRM 6 oktober 2005, 11810/03 (Maurice/Frankrijk), ECLI:CE:ECHR:2005:1006JUD001181003, par. 86.
61
T. Allen, Property and the Human Rights Act 1998, Oxford: Hart Publishing 2005, p. 132.
62
EHRM 16 november 2010, 24768/06 (Perdigão/Portugal), ECLI:CE:ECHR:2010:1116JUD002476806, par. 63.
63
EHRM 16 november 2010, 24768/06 (Perdigão/Portugal), ECLI:CE:ECHR:2010:1116JUD002476806, par. 67.
64
J.H. Gerards (2011) EVRM algemene beginselen, Den Haag: Sdu Uitgevers, p. 160.
60

17

toepassing op de keuze van de manier van regulering en op de beoordeling of de gevolgen van
de regulering gerechtvaardigd zijn in het algemeen belang.65
Voor de proportionaliteitsanalyse stricto sensu is allereerst het gewicht van de
doelstelling waarvoor de beperking wordt opgelegd relevant.66 De doelstelling van de
maatregel is het waarborgen van de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg. Kwalitatief goede
en betaalbare gezondheidszorg kan van levensbelang zijn en is van groot belang voor de
kwaliteit van leven van veel mensen. Dit doel kan daarom worden aangemerkt als
zwaarwegend. Hiertegenover zet het EHRM het gewicht van het aangetaste recht en de mate
waarin dat recht wordt beperkt.67 Het gewicht van het recht op eigendom van de
zorgaanbieders lijkt minder zwaar te zijn dan het gewicht van de doelstelling. Hierbij is ook
van belang dat het bij de zorgaanbieders gaat om een commercieel belang en dat het EHRM
minder sympathiek staat tegenover klachten over beperkingen op het genot van eigendom
dat voor een commercieel doeleinde wordt gebruikt. Het EHRM vindt dat partijen die een
commercieel belang nastreven een groter risico moeten kunnen dragen dan zij die dat niet
doen.68 Voor de mate waarin het recht wordt aangetast is relevant dat de zorgaanbieders niet
wordt verboden om winst te maken, maar dat ‘enkel’ de winstuitkering wordt gereguleerd of
verboden en verder dat winst niet van hen zal worden afgenomen. Bovendien zal het
verbieden en beperken van winstuitkering waarschijnlijk niet één-op-één betekenen dat
zorgaanbieders failliet gaan; er zijn immers nu ook al zorgaanbieders die functioneren zonder
dat zij winst mogen uitkeren. Hiertegenover staat dat, naar wat mag worden aangenomen,
het verbod absoluut en permanent is (voor bepaalde zorgaanbieders althans). Indien echter
voor de optie wordt gekozen om winstuitkering per beschikking of op een andere manier
onder voorwaarden toe te staan, dan wordt het individuele recht minder vergaand beperkt
dan wanneer dit geen optie is. Hoe dan ook lijkt de proportionaliteitstoets stricto sensu niet
aan een verbod op winstuitkering in de weg te staan, in welke vorm het verbod ook wordt

65

EHRM 30 augustus 2007, 44302/02 (J.A. Pye (Oxford) Ltd and J.A. Pye (Oxford) Land Ltd/Verenigd Koninkrijk)
ECLI:CE:ECHR:2007:0830JUD004430202, par. 55.
66
EHRM 7 juni 2018, 44460/16 (O’Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd/Ierland),
ECLI:CE:ECHR:2018:0607JUD004446016, par. 124.
67
EHRM 7 juni 2018, 44460/16 (O’Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd/Ierland),
ECLI:CE:ECHR:2018:0607JUD004446016, par. 116.
68
T. Allen, Property and the Human Rights Act 1998, Oxford: Hart Publishing 2005, p. 141. De auteur haalt de
volgende zaak aan: EHRM 23 februari 1995, 15375/89 (Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH /Nederland),
ECLI:CE:ECHR:1995:0223JUD001537589.

18

gegoten, want de doelstelling is zwaarwegender dan het recht op eigendom van de
zorgaanbieders en bovendien wordt dit recht niet zeer vergaand ingeperkt.
Voor de noodzakelijkheidtoets kent het EHRM niet veel gewicht toe aan het bestaan
van alternatieven voor de door de staat gekozen maatregel. Het enkele bestaan van minder
vergaande alternatieven maakt nog niet dat een maatregel niet gerechtvaardigd kan worden;
dit zou een strikte noodzakelijkheidstoets inhouden die het EHRM niet bereid is te hanteren.69
Wanneer de wetgever binnen de (ruime) margin of appreciation blijft, dan zal het EHRM geen
uitspraak doen over of de gekozen optie de beste oplossing is of dat de wetgever een andere
keuze had moeten maken.70 Het bestaan van alternatieven is dus niet meer dan een factor die
het EHRM meeneemt in zijn beoordeling.71 Het lijkt erop dat het EHRM alleen dan de
maatregel niet accepteert wanneer de maatregel ongepast is in het licht van beschikbare
alternatieven.72 Het voorgaande betekent dat het EHRM geen schending zal vinden van artikel
1 EP enkel omdat er een alternatieve oplossing voor handen is voor een verbod op
winstuitkering, zoals het reguleren van winstuitkering.
Ook laat het EHRM het aan de nationale autoriteiten om te bepalen welk type
maatregel geschikt is om het algemeen belang te beschermen; ook deze keuze valt binnen de
margin of appreciation.73 Zo ging het EHRM daarom in de zaak Depalle niet in op argumenten
van de klager dat de staat andere maatregelen had moeten nemen om kustgebieden te
beschermen.74 Bovendien is het in de eerste plaats aan de nationale autoriteiten om over de
aard en de omvang van een maatregel te beslissen.75 Het EHRM ging daarom bijvoorbeeld niet
mee in het argument van een klager dat het willekeurig was om een bepaalde activiteit (het
vissen op mosselzaad) wel te verbieden en een andere activiteit (het vissen op volgroeide
mosselen) niet.76 Zoals de in paragraaf 4.5.2 besproken situaties laten zien, kan het verbod op
winstuitkering in verschillende vormen worden gegoten. Omdat de keuze van de aard en
69

EHRM 19 december 1989, 10522/83 (Mellacher e.a./Oostenrijk), ECLI:CE:ECHR:1989:1219JUD001052283, par.
53; EHRM 21 februari 1986, 8793/79 (James e.a./Verenigd Koninkrijk), ECLI:CE:ECHR:1986:0221JUD000879379,
par. 51.
70
EHRM 19 december 1989, 10522/83 (Mellacher e.a./Oostenrijk), ECLI:CE:ECHR:1989:1219JUD001052283, par.
53.
71
EHRM 21 februari 1986, 8793/79 (James e.a./Verenigd Koninkrijk), ECLI:CE:ECHR:1986:0221JUD000879379,
par. 51.
72
Ibid.
73
EHRM 29 maart 2010, 34044/02 (Depalle/Frankrijk), ECLI:CE:ECHR:2010:0329JUD003404402, par. 87.
74
Ibid.
75
EHRM 7 juni 2018, 44460/16 (O’Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd/Ierland),
ECLI:CE:ECHR:2018:0607JUD004446016, par. 129.
76
Ibid.

19

omvang van een maatregel binnen de margin of appreciation valt, zal het EHRM geen
schending van artikel 1 EP vinden enkel omdat de autoriteiten ook een minder vergaande
optie hadden kunnen kiezen.
Naast de reeds besproken factoren, kan het EHRM – afhankelijk van de precieze feiten
van een zaak – andere factoren meenemen in zijn fair balance-toets. Eén zo’n factor is of er al
dan niet compensatie is verstrekt. Bij de regulering van eigendom maakt het enkele feit dat er
geen compensatie is betaald echter nog niet dat artikel 1 EP is geschonden.77 Ook onzekerheid
over bijvoorbeeld wetgeving of bestuurlijke praktijken kan een factor zijn die het EHRM
meeneemt.78 In verband hiermee heeft het EHRM opgemerkt dat, wanneer er een algemeen
belang op het spel staat, het de taak van de nationale autoriteiten is om tijdig, op passende
wijze en consistent te handelen.79 Anders dan in het EU-recht, betekent consistentie volgens
het EHRM niet zozeer dat het relevante systeem coherent in elkaar moet zitten, maar eerder
dat de gevolgen van de wetgeving niet willekeurig mogen zijn en dus dat de wetgeving op een
consistente manier ten uitvoer moet worden gelegd.80 In de zaak Immobiliare Saffi
bijvoorbeeld kreeg de eigenaar niet de benodigde politieassistentie bij de huisuitzetting van
een huurder die een appartement illegaal bezet hield. Of de eigenaar politieassistentie kreeg,
was geheel afhankelijk van redelijk willekeurige factoren, namelijk de hoeveelheid verzoeken
die er al lagen voor politieassistentie en het aantal beschikbare politieagenten. Het EHRM
oordeelde onder andere daarom dat artikel 1 EP was geschonden.81 Artikel 1 EP bevat geen
procedurele vereisten en de afwezigheid van rechtelijke toetsing in een procedure die leidt
tot de regulering van eigendom levert daarom niet altijd een schending op.82 Wel is het zo dat
een beperking van het recht op eigendom moet worden omgeven door procedurele
waarborgen die het mogelijk maken dat degene die door de beperking wordt geschaad, de
maatregel kan aanvechten.83 Deze overige factoren lijken weinig relevant te zijn voor de
maatregel die het onderwerp is van dit advies en de factoren leggen daarom geen gewicht in
de schaal bij de beoordeling of de maatregel een redelijk evenwicht waarborgt.
77

EHRM 7 juni 2018, 44460/16 (O’Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd/Ierland),
ECLI:CE:ECHR:2018:0607JUD004446016, par. 124. Dit is anders bij de ontneming van eigendom.
78
EHRM 19 juni 2006, 35014/97 (Hutten-Czapska/Polen), ECLI:CE:ECHR:2006:0619JUD003501497, par. 168.
79
Ibid.
80
EHRM 22 juni 2004, 31443/96 (Broniowski/Polen), ECLI:CE:ECHR:2004:0622JUD003144396, par. 184.
81
EHRM 28 juli 1999, 22774/93 (Immobiliare Saffi/Italië), ECLI:CE:ECHR:1999:0728JUD002277493, par. 54, 59.
82
EHRM
24
november
2005,
49429/99
(Capital
Bank
AD/Bulgarije),
ECLI:CE:ECHR:2005:1124JUD004942999, par. 134.
83
Ibid; EHRM 21 mei 2002, 28856/95 (Jokela/Finland), ECLI:CE:ECHR:2002:0521JUD002885695, par. 45.

20

Zoals al uiteen is gezet, komt de proportionaliteitstoets onder artikel 1 EP in de kern
neer op de vraag of de zorgaanbieders een individuele en excessieve last zouden moeten
dragen als gevolg van een verbod op of de regulering van winstuitkering. Noch de
proportionaliteitstoets stricto sensu, noch de andere factoren die relevant zijn voor de fair
balance-toets duiden erop dat dit het geval zal zijn wanneer een dergelijke maatregel van
toepassing zou zijn in welke vorm dan ook. Het is dus niet aannemelijk dat het EHRM een
schending van artikel 1 EP zal vinden in een zaak die door zorgaanbieders in Straatsburg wordt
aangespannen. Een belangrijke verklaring voor deze conclusie is de ruime margin of
appreciation die het EHRM aan de staat zal toekennen. Bovendien beoordeelt het EHRM enkel
het effect van de maatregel op de individuele zorgaanbieder; het EHRM toetst de relevante
wetgeving niet in abstracto aan algemene standaarden. Deze conclusie blijft ook overeind
wanneer in aanmerking wordt genomen in welke gevallen het EHRM wél een schending
aannam van artikel 1 EP vanwege de regulering van eigendom. In deze zaken had de staat
beslissingen genomen die duidelijk onredelijk waren. Dit was bijvoorbeeld het geval toen de
regulering van eigendom over een lange periode willekeurig was, omdat een vrachtschip werd
onderschept en vastgehouden zonder rechtvaardiging; het was simpelweg niet duidelijk
waarom het schip werd vastgehouden.84 Het EHRM vond ook een schending toen klager
vanwege bepaalde wetgeving gedurende vijf jaar geheel geen huur had kunnen innen.85 Tot
slot constateerde het EHRM bijvoorbeeld een schending toen uit de willekeur van de
procedures, het discriminatoire behandelen van klager en de disproportioneel harde
maatregel bleek dat de autoriteiten geen oprecht, maar juist een willekeurig beleid hadden
gevoerd.86

84

EHRM 13 december 2007, 40998/98 (Islamic Republic of Iran Shipping Lines/Turkije),
ECLI:CE:ECHR:2007:1213JUD004099898, par. 99.
85
EHRM
2
november
2006,
68479/01
e.a.
(Radovici
and
Stănescu/Roemenië),
ECLI:CE:ECHR:2006:1102JUD006847901, par. 88; Zie ook EHRM 26 september 2006, 35349/05 (Fleri Soler and
Camilleri/Malta), ECLI:CE:ECHR:2006:0926JUD003534905, par. 78.
86
EHRM 8 april 2008, 21151/04 (Megadat.com SRL/Moldavië), ECLI:CE:ECHR:2008:0408JUD002115104, par. 79.

21

4. Het recht van de interne markt voor de EU: vrij verkeersbepalingen
VWEU
In deze paragraaf worden de mogelijkheden om winstuitkering te beperken of te verbieden
besproken in het licht van de fundamentele vrijheden in het VWEU. Deze mogelijkheden
moeten beoordeeld worden in het licht van de vrijheid van vestiging, het vrij verkeer van
diensten en het vrij verkeer van kapitaal. Deze fundamentele vrijheden zullen in
opeenvolgende

volgorde

behandeld

worden.

Er

zijn

geen

(specifieke)

harmonisatiemaatregelen van toepassing op de problematiek van de winstuitkering in de
zorg.87 De consequentie hiervan is dat niet getoetst dient te worden aan secundair Unierecht.
Er dient evenwel een belangrijke kanttekening geplaatst te worden bij deze bevinding. Niet
uit te sluiten is dat bepaalde zorg in de zin van de WTZi onder de Dienstenrichtlijn88 valt. Artikel
2 lid 2 onder f van deze richtlijn zondert diensten van gezondheidszorg uit van haar
toepassingsbereik. De vraag rijst hoe ruim deze uitzondering wordt uitgelegd. Bij
toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn dient getoetst te worden aan deze Unieregeling in
plaats van aan de Verdragsbepalingen voor het vrije verkeer.
Een wettelijk bepaling die winstuitkering beperkt of verbiedt, kan onderdeel zijn van
een vergunningstelsel, bijvoorbeeld doordat een dergelijke bepaling gekoppeld wordt aan de
toelatingseisen in de WTZi. De nadruk ligt in dit onderzoek op het beperken of verbieden van
de uitkering van winst. Het vergunningstelsel wordt alleen besproken in het licht van de
koppeling aan het reguleren van de winstuitkering. Een wettelijke beperking of verbod inzake
winstuitkering kan ook als algemeen voorschrift in wetgeving worden vastgelegd. In dat geval
is de winstregulering geen onderdeel of voorwaarde van een vergunningstelsel, maar geldt
deze regulering rechtstreeks voor zorgaanbieders wanneer zij actief zijn in Nederland. De
controle op de naleving van deze regulering vindt achteraf plaats.
In de volgende sub-paragraaf zal allereerst stil gestaan worden bij de “trigger” voor het
toepassen

van

de

vrij

verkeersbepalingen,

namelijk

de

voorwaarde

van

de

grensoverschrijdende situatie. Daarna wordt ingegaan op de verboden die vastgelegd zijn in
de Verdragsbepalingen voor het vrije verkeer die mogelijk geschonden kunnen zijn.
87

Zo zijn diensten van de gezondheidszorg in artikel 2(2)(f) van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123)
uitgezonderd van de reikwijdte van deze richtlijn. Deze diensten zijn, aldus de preambule, alle diensten die
worden verleent aan patiënten om “om hun gezondheid te beoordelen, te bewaren of te verbeteren”.
88
Richtlijn 2006/123 betreffende diensten op de interne markt, Pb. 2006 L376/36.

22

Vervolgens wordt besproken op welke excepties een beroep gedaan kan worden. Tot slot
wordt onderzocht in hoeverre de Dienstenrichtlijn van toepassing kan zijn en wat de mogelijke
consequenties hiervan zijn.

4.1 Grensoverschrijdende situatie
Benadrukt dient te worden dat de fundamentele vrijheden in beginsel alleen van toepassing
zijn op grensoverschrijdende situaties. Een Nederlandse onderdaan of vennootschap met
alleen activiteiten in Nederland zal een eventuele regulering van winstuitkering niet met een
beroep op de vrijverkeersbepalingen van het VWEU kunnen aanvechten. Toch is het HvJEU in
een aantal arresten soepel geweest ten opzichte van het criterium van de
grensoverschrijdende situatie. Twee categorieën van deze arresten komen hieronder aan de
orde.
Allereerst doen binnenlandse partijen in sommige gevallen een beroep op de
fundamentele vrijheden omdat de nationale maatregel in kwestie niet alleen voor hen
beperkend is, maar ook voor marktspelers uit een andere lidstaat. Dit is in de literatuur ook
wel aangeduid met het zogenoemde “mijn broeders hoeder”-argument.89 Dit argument houdt
in dat partijen in een zaak die geheel over een interne situatie gaat, zouden kunnen betogen
dat een buitenlandse speler in de toekomst met dezelfde beperkingen kan worden
geconfronteerd als waar zij nu al mee geconfronteerd worden. Er is dan sprake van een
potentiële belemmering voor ondernemingen uit andere lidstaten. Het zou in een dergelijke
zaak pragmatisch kunnen zijn voor een nationale rechter of het HvJEU om het EU-recht ook
toe te passen op een zaak zonder grensoverschrijdend component. Zo was er in Grupo
Itevelasa90 volgens de betrokken partijen geen grensoverschrijdend element in hun zaak, die
draaide om technische keuringen van voertuigen. Het HvJEU bevestigde dat de nationale
wetgeving alleen getoetst kan worden aan de vrij verkeersbepalingen indien er een
grensoverschrijdend element aanwezig is. Desalniettemin oordeelde het HvJEU dat “[i]n casu
[...] geenszins [kan] worden uitgesloten dat ondernemingen die in andere lidstaten dan het
Koninkrijk Spanje zijn gevestigd, interesse hadden of hebben om in deze lidstaat de technische

89

Sascha Prechal heeft in 2015 nog op de risico’s gewezen van deze benadering, zie S. Prechal (2015) ‘Interne
situatie en prejudiciële vragen’, SEW, 63(11), 495-496.
90
Zaak C-168/14, Grupo Itevelesa e.a., 15 oktober 2015, ECLI:EU:C:2015:685.

23

controle van voertuigen te verrichten.”91 Het HvJEU lijkt hier, zeer pragmatisch, (toekomstige)
problemen voor ondernemingen uit andere EU-lidstaten te willen voorkomen door alsnog
antwoord te geven op de vragen van de nationale rechter. Dit zou ertoe kunnen leiden dat
een nationale rechter het EU-recht ook (vrijwillig) gaat toepassen in een interne situatie. De
Nederlandse rechter heeft de vrij verkeersbepalingen uit het Verdrag, naar ons bekend, nog
niet toegepast in een zuiver interne situatie.
Ten tweede is het HvJEU in sommige zaken flexibel waar het gaat om het toepassen
van het criterium van de grensoverschrijdende situatie. Deze flexibiliteit is te illustreren met
het arrest AGET Iraklis.92 Deze zaak ging om een reorganisatie van een Grieks bedrijf. Nationale
wetgeving gaf de mogelijkheid aan een overheidsorgaan om zich te verzetten tegen een
collectief ontslag. Dit was, aldus het bedrijf, in strijd met onder meer de vrijheid van vestiging
in artikel 49 VWEU. Tijdens de hoorzitting beargumenteerden de Griekse overheid en de
vakbond dat er sprake was van een interne situatie.93 Het HvJEU oordeelde desondanks dat
er sprake was van een grensoverschrijdende situatie, aangezien een aandeelhouder met
beslissende invloed over het Griekse bedrijf zich in een andere lidstaat bevond.94 De vrijheid
van vestiging kon daardoor ingeroepen worden. Deze zaak toont aan dat het HvJEU soms
soepel omgaat met het criterium van de “grensoverschrijdende situatie”.
Zonder verder uitvoerig in te gaan op de “grensoverschrijdende situatie” kan wel
gesteld worden dat het HvJEU soms pragmatisch en/of flexibel omgaat met dit concept. Het
is daarom niet uitgesloten dat Nederlandse zorginstellingen de Verdragsbepalingen voor het
vrije verkeer inroepen om de regulering van winstuitkering aan te vechten. Logischer is het
echter dat een buitenlandse zorginstelling die tijdelijk of permanent diensten gaat verlenen in
Nederland, dat doet. Ook is er de mogelijkheid dat Nederlandse zorginstellingen buitenlandse
aandeelhouders hebben die beslissende invloed kunnen uitoefenen op de zorginstelling. In
deze situatie zou een zorgaanbieder de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten
in kunnen roepen. Tot slot is het ook mogelijk dat een buitenlandse aandeelhouder (met of
zonder beslissende invloed) het vrij verkeer van kapitaal zal inroepen wanneer geen winst
uitgekeerd kan worden. Het vrij verkeer van kapitaal is, zoals hieronder uiteengezet wordt,
ook van toepassing op kapitaalstromen tussen derde landen en de EU.
91

Zaak C-168/14, Grupo Itevelesa e.a., 15 oktober 2015, ECLI:EU:C:2015:685, par. 36.
Zaak C-201/15, AGET Iraklis, 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:972.
93
AG Wahl, in zaak C-201/15, AGET Iraklis, 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:429, par. 48.
94
Zaak C-201/15, AGET Iraklis, 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:972, par. 46-47.
92

24

4.2 Vrijheid van vestiging
Artikel 49 VWEU bepaalt dat de vrijheid van vestiging niet beperkt mag worden. Hieronder
wordt onderzocht of het beperken of verbieden van winstuitkering onder deze
Verdragsbepaling valt en in hoeverre het hiermee in strijd zou zijn.
4.2.1 Toepassingsbereik van de vrijheid van vestiging
De vrijheid van vestiging in artikel 49 VWEU is van toepassing op natuurlijke personen en
vennootschappen die duurzaam actief worden op de markt van een andere lidstaat dan hun
van hun staat van herkomst.95 Uiteraard is deze vrijheid alleen van toepassing op EUonderdanen, d.w.z. burgers met de nationaliteit van een lidstaat, en EU-vennootschappen in
de zin van artikel 54, 1e alinea VWEU. EU-vennootschappen zijn vennootschappen opgericht
in een EU-lidstaat en met de statutaire zetel of hoofdvestiging in de EU.
In paragraaf 2 is opgemerkt dat de toelatingseisen van de WTZi slechts van toepassing
zijn op instellingen en niet op individuele beroepsbeoefenaars.96 Dit neemt niet weg dat de
toelatingseisen uit de WTZi van toepassing kunnen zijn op natuurlijke personen. Ook
natuurlijke personen kunnen een bedrijf oprichten dat in “organisatorisch verband” zorg zal
aanbieden. Hetzelfde geldt uiteraard voor EU-vennootschappen.
Het vertrekpunt is dat artikel 49 VWEU het recht van primaire vestiging en het recht
van secundaire vestiging waarborgt. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat een onderdaan uit een
andere lidstaat aandelen koopt in een Nederlandse zorginstelling en daardoor een beslissende
invloed verkrijgt. Hierop is het recht van primaire vestiging van toepassing. Een onderdaan of
een vennootschap uit een ander lidstaat kan ook een zorginstelling oprichten in Nederland
bijvoorbeeld in de vorm van een nieuwe rechtspersoon. Deze dochteronderneming valt dan
onder het recht van secundaire vestiging. In de loop van de tijd is evenwel het belang van het
onderscheid tussen het recht van primaire vestiging en van secundaire vestiging in de
jurisprudentie van het HvJEU sterk afgenomen. De focus in de rechtspraak ligt thans met name
op de belemmering van de vrijheid van vestiging als zodanig en niet op de belemmering van
95

Zie bijvoorbeeld zaak C-55/94, Gebhard, 30 november 1995, ECLI:EU:C:1995:411, para. 25.
Memorie van Toelichting bij de Herziening van het stelsel van overheidsbemoeienis met het aanbod van
zorginstellingen (Wet exploitatie zorginstellingen), TK 27659, nr. 3, par. 4.2.1.

96

25

het recht van primaire of secundaire vestiging.97 Hieronder wordt daarom geen aandacht
meer besteed aan het onderscheid tussen primaire en secundaire vestiging.
4.2.2 Beperking van de vrijheid van vestiging
De vrijheid van vestiging in artikel 49 VWEU verbiedt discriminatie, maar ook alle overige
belemmeringen tot toegang op de markt. Het HvJEU oordeelde in Hartlauer bijvoorbeeld dat
een vergunningseis voor het oprichten van een zorginstelling onder het verbod van deze
Verdragsbepaling viel, aangezien een vergunning de toegang tot de markt belemmerde.98
Een wettelijke bepaling die winstuitkering beperkt of verbiedt, is niet discriminatoir,
aangezien

een

dergelijke

bepaling

naar

verwachting

voor

alle

EU-

vennootschappen/onderdanen zal gelden. Voorts lijkt het er ook niet op dat het moelijker
gemaakt wordt, bijvoorbeeld door de invoering van bepaalde op Nederlandse aanbieders
toegesneden eisen, voor EU-vennootschappen/onderdanen om zich te vestigen in Nederland
dan voor Nederlandse vennootschappen/onderdanen.
De vraag is dan ook of het beperken of verbieden van winstuitkering leidt tot een
belemmering van de toegang tot de markt. Het verbreden van de beperking van de vrijheid
van vestiging van “slechts” het non-discriminatieverbod naar het verbieden van nondiscriminerende belemmeringen en markttoegangsbelemmeringen vindt zijn oorsprong in het
arrest Gebhard.99 Alle maatregelen die de vrijheid van vestiging kunnen belemmeren of
minder aantrekkelijk kunnen maken zijn beperkingen in de zin van artikel 49 VWEU.
Het verkrijgen van een beslissende invloed in een zorginstelling
Indien beslissende invloed in een vennootschap wordt verkregen kan de vrijheid van vestiging
van toepassing zijn.100 Een maatregel die “ontradend” werkt voor beleggers is een
belemmering van de vrijheid van vestiging.101 Het beperken of verbieden van winstuitkering

97

C. Barnard (2016) The Substantive Law of the EU, Oxford: Oxford University Press, p. 388 e.v.
Zaak C-169/07, Hartlauer, 10 maart 2009, ECLILEU:C:2009:141, par. 34-39.
99
Zaak C-55/94, Gebhard, 30 november 1995, ECLI:EU:C:1995:411.
100
Zaak C-81/09, Idryma Typou, 21 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:622, par. 47; Zaak C-47/12, Kronos
International, 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2200, par. 31; en Zaak C-201/15, AGET Iraklis, 21 december
2016, ECLI:EU:C:2016:972, par. 46.
101
Zie Zaak C-81/09, Idryma Typou, 21 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:622, par. 56, waar het HvJEU oordeelde dat
dit een belemmering is van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal. Op het vrij verkeer van
kapitaal wordt later ingegaan.
98

26

kan “ontradend” werken voor investeerders, omdat gedane investeringen niet, niet volledig
of alleen onder bepaalde omstandigheden kunnen leiden tot een winstuitkering. EUonderdanen/vennootschappen zullen minder snel een beslissende invloed willen verkrijgen in
een zorginstelling wanneer de mogelijkheid om winst uit te keren ontbreekt of wordt beperkt.
Het maakt daarbij niet uit of het reguleren van de winst onderdeel is van een vergunningstelsel
dan wel is opgenomen in een wettelijk voorschrift dat rechtstreeks geldt. In beide gevallen
wordt een investeerder ermee geconfronteerd dat winst niet vrijelijk mag worden uitgekeerd.
Regulering van winstuitkering houdt dus een beperking in van de vrijheid van vestiging.
Een nieuw opgerichte Nederlandse vennootschap
Een EU-onderdaan/vennootschap kan een vestiging oprichten in Nederland. Winst mag in een
dergelijk geval niet of slechts beperkt uitgekeerd worden aan de aandeelhouders, zowel
wanneer winstregulering onderdeel is van een vergunningstelsel als wanneer deze regulering
is vastgelegd in een rechtstreeks geldend wettelijk voorschrift. Ook hier kan ervan uitgegaan
worden dat het HvJEU dit een belemmering acht van de vrijheid van vestiging. EUonderdanen/vennootschappen zouden dan “ontraden” kunnen worden om een Nederlandse
vennootschap op te richten. Het geld dat de aandeelhouders ter beschikking hebben gesteld
kan er immers niet toe leiden dat zij bij goed rendement winst uitgekeerd krijgen, dan wel dat
zij een dergelijke uitkering slechts onder bepaalde omstandigheden zullen verkrijgen.
Resumé
Naar onze mening zal er door een beperking van de mogelijkheden om winst uit te keren een
belemmering ontstaan van de vrijheid van vestiging. Of regulering van winstuitkering is
toegestaan hangt daarom af van de beantwoording van de vraag of met succes een beroep op
een rechtvaardigingsgrond gedaan kan worden. Hier wordt nader op ingegaan in subparagraaf 4.5.

4.3 Vrij verkeer van diensten
Artikel 56 VWEU verbiedt dat lidstaten het vrije verkeer van diensten belemmeren. Het gaat
hier om werkzaamheden die een dienstverrichter tijdelijk uitoefent in een andere lidstaat dan

27

de staat van herkomst.102 Hieronder worden de mogelijkheden om de winstuitkering te
beperken in het licht van deze Verdragsbepaling beoordeeld. Zowel het toepassingsbereik als
het verbod op het beperken van het vrije verkeer van diensten komt aan de orde in deze
paragraaf.

4.3.1. Toepassingsbereik van het vrij verkeer van diensten
De Memorie van Toelichting uit 2001 bij de WTZi sloot de toepassing van het vrij verkeer van
diensten op grond van artikel 56 VWEU uit op basis van een drietal overwegingen. Allereerst
is de toelatingseis uit de WTZi niet van toepassing op individuele beroepsbeoefenaars.103 Ten
tweede gaat het bij dienstverlening “ten principale om tijdelijke dienstverlening, zonder
duurzame aanwezigheid op het grondgebied van de lidstaat waar de economische activiteit
wordt uitgevoerd, hetgeen vanwege de beoogde reikwijdte van dit voorstel minder relevant
is”.104 Ten derde zal er geen discriminatie plaatsvinden omdat de WTZi geldt zonder
onderscheid tussen Nederlandse en andere EU aanbieders van zorg.105
Wanneer is het vrije verkeer van diensten van toepassing?
Naar onze mening kan evenwel de toepassing van het vrij verkeer van diensten op de WTZi
niet geheel uitgesloten worden wanneer het gaat om het verbieden of beperken van
winstuitkering.106 Indien een zorgaanbieder besluit om in georganiseerd verband tijdelijk zorg
aan te bieden in Nederland zal het een toelating dienen te verkrijgen tot de Nederlandse markt
om in aanmerking te komen voor een vergoeding via de Zvw.107 Een tandartsenpraktijk in
bijvoorbeeld Duitsland met meerdere tandartsen zal aangeduid kunnen worden als een
zorginstelling, aangezien het gaat om het in georganiseerd verband aanbieden van

102

Zie zaak C-55/94, Gebhard, 30 november 1995, ECLI:EU:C:1995:411, para. 26.
Memorie van Toelichting bij de Herziening van het stelsel van overheidsbemoeienis met het aanbod van
zorginstellingen (Wet exploitatie zorginstellingen), TK 27659, nr. 3, par. 9.
104
Ibid.
105
Ibid.
106
Noch als het gaat om een vergunningseis in algemene zin, zie par. 4.3.2. Dit laatste is ook de visie van de
Nederlandse wetgever. Zo wordt er in de Memorie van Toelichting bij het aanhangige wetsvoorstel voor de
WTZa, TK 34767, nr. 3, p. 18, vermeld dat “[d]e meldplicht en vernieuwde vergunningsprocedure uit dit
wetsvoorstel […] een belemmering [kunnen] opleveren van het vrije verkeer van diensten.”
107
Zie artikel 5(1) WTZi. Uiteraard is vergoeding uit hoofde van de Wet langdurige zorg irrelevant voor het vrij
verkeer van diensten, aangezien het hier dan naar verwachting niet meer gaat om het tijdelijk aanbieden van
diensten.
103

28

zorgactiviteiten.108 Indien deze praktijk besluit om tijdelijk diensten aan te bieden in
Nederland vanuit bijvoorbeeld een behandelruimte, dan zal het, om in aanmerking te komen
voor de vergoeding uit de Zvw, een toelating dienen te verkrijgen. Een wettelijke maatregel
die winstuitkering beperkt of verbiedt zou in dergelijke omstandigheden van toepassing
kunnen zijn op deze tandartsenpraktijk.109 De tandartspraktijk in kwestie kan evenwel dan ook
een beroep doen op de Verdragsbepalingen voor het vrije verkeer van diensten, omdat de
praktijk de behandelingen op tijdelijke basis in Nederland aanbiedt. Bij bepaalde vormen van
extramurale zorg is tijdelijk gebruik van infrastructuur, andere faciliteiten en apparatuur
mogelijk. Volgens het HvJEU sluit het tijdelijke karakter van een dienst niet uit dat de
aanbieder van deze dienst zich voorziet van een zekere infrastructuur, zoals een
kantoorruimte.110 Dat een zorgdienst in een bepaalde behandelruimte wordt aangeboden
doet derhalve niets af aan het tijdelijke karakter van deze dienst.
Niet alle zorgtypen kunnen echter naar hun aard vanuit een ander EU-land tijdelijk
worden verleend in Nederland. Het betreft hier vooral intramurale zorg. Het is moeilijk
voorstelbaar dat bij intramurale zorg tijdelijk gebruik gemaakt zal worden van infrastructuur,
andere faciliteiten en apparatuur. Het aanbieden van dergelijke zorg vereist daarom dat de
betrokken aanbieder langdurig aanwezig is op het grondgebied van Nederland. Dit betekent
dat de vrijheid van vestiging van toepassing is volgens de rechtspraak van het HvJEU.111 Verder
kan bepaalde extramurale zorg, die onder meer wordt aangeboden door ziekenhuizen, door
de noodzaak van de aanwezigheid van bepaalde complexe apparatuur en faciliteiten niet
aangeboden worden op een tijdelijke basis in Nederland.
Reikwijdte van de regulering van winstuitkering en het vrije verkeer van diensten
Het hangt uiteindelijk van de reikwijdte van een in te voeren wettelijke maatregel betreffende
winstuitkering af of de Verdragsbepalingen voor het vrij verkeer van diensten van toepassing
zijn. Een regeling voor winstuitkering die geldt voor alle zorgaanbieders zal naar verwachting
onder de reikwijdte van deze Verdragsbepalingen kunnen vallen. Voor zover deze regeling de
uitkering van winst van aanbieders uit andere lidstaten betreft, zal artikel 56 VWEU het

108

Zie artikel 1(1)(f) jo 5(1) WTZi.
Dit is in de huidige situatie niet het geval, zoals zal worden uitgelegd, omdat het huidige winstverbod slechts
van toepassing is op intramurale zorg.
110
Zie zaak C-55/94, Gebhard, 30 november 1995, ECLI:EU:C:1995:411, para. 27.
111
Zie bijvoorbeeld zaak C-55/94, Gebhard, 30 november 1995, ECLI:EU:C:1995:411, para. 25.
109

29

relevante toetsingskader zijn. Dit zou echter anders liggen, indien in een nationale wettelijke
maatregel voor winstuitkering bepaald zou worden dat nationale regulering van
winstuitkering niet geldt voor zorg die op tijdelijke basis in Nederland verleend wordt door
buitenlandse zorginstellingen. Dit zal er dan toe leiden dat het vrij verkeer van diensten niet
van toepassing is. Dit neemt niet weg dat andere vrijheden nog steeds van toepassing kunnen
zijn.

4.3.2 Beperking van het vrij verkeer van diensten
Het vrij verkeer van diensten uit artikel 56 VWEU verbiedt discriminatie en alle overige
belemmeringen van de toegang tot de markt. De uitbreiding van het non-discriminatieverbod
naar alle belemmeringen van de toegang tot de markt vond voor het vrij verkeer van diensten
plaats in het arrest Säger.112 Een vergunningseis voor dienstverrichters werd in Säger dan ook
aangemerkt als een beperking van het vrij verkeer van diensten.113 In een inbreukprocedure
uit 2004 oordeelde het HvJEU op een vergelijkbare manier over de Franse verplichting voor
laboratoria om een vergunning te verkrijgen alvorens een vergoeding te kunnen krijgen van
zorgverzekeraars voor het uitvoeren van medisch-biologische analyses. Dit vergunningstelsel
vormde een beperking van het vrij verkeer van diensten omdat de maatregel “de facto
[uitsluit] dat de in een andere lidstaat gevestigde laboratoria diensten verstrekken aan in
Frankrijk gevestigde verzekerden”.114 Verder werden (non-discriminatoire) beperkingen om
reclame te maken beschouwd als belemmeringen van het vrije verkeer van diensten.115
Uit de rechtspraak van het HvJEU blijkt derhalve dat elke regeling die op een of andere
manier ertoe kan leiden dat toegang tot de markt belemmerd wordt voor een
dienstverrichter, een schending op artikel 56 VWEU oplevert.116 Regulering van winstuitkering
leidt ook tot een dergelijke belemmering. De toegang tot de Nederlandse markt wordt lastiger
gemaakt doordat op die markt behaalde winsten niet of slechts onder beperkingen mogen
worden uitgekeerd. Zorgaanbieders worden “ontraden” om zo actief te worden in Nederland,
omdat bij goed rendement niet vrijelijk over de winst kan worden beschikt.

112

Zaak C-76/90, Säger, 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:331.
Zaak C-76/90, Säger, 25 juli 1991, ECLI:EU:C:1991:331, par. 14.
114
Zaak C-496/01, Commissie t. Frankrijk, 11 maart 2004, ECLI:EU:C:2004:137, par. 91.
115
Zie bijvoorbeeld zaak C-405/98, Gourmet, 8 maart 2001, ECLI:EU:C:2001:135.
116
Zie C. Barnard (2016) The Substantive Law of the EU, Oxford: Oxford University Press, p. 416 en 417.
113

30

4.4 Vrij verkeer van kapitaal
Artikel 63 VWEU bevat het verbod op het beperken van het vrije verkeer van kapitaal.
Aangezien het verbieden of beperken van winstuitkering aandeelhouders en vergelijkbare
partijen treft, is deze Verdragsbepaling eveneens relevant. Hieronder wordt ingegaan op
zowel de toepasselijkheid als het verbod.

4.4.1 Toepassingsbereik van het vrij verkeer van kapitaal
Het begrip kapitaal wordt niet als zodanig verder gedefinieerd in het VWEU. Wel is de
nomenclatuur in Bijlage I bij Richtlijn 88/361/EEG117 van indicatieve waarde voor het HvJEU
om te bepalen of een transactie onder het vrij verkeer van kapitaal valt.118 Door een nationale
wettelijke maatregel inzake winstuitkering zullen met name directe investeringen en
portefeuillebeleggingen geraakt kunnen worden.
Uiteraard heeft artikel 63 VWEU betrekking op het vrije verkeer van kapitaal tussen de
lidstaten. Uit de bewoordingen van deze Verdragsbepaling volgt echter ook dat de
kapitaalstromen tussen de lidstaten en derde landen onder dit vrije verkeer vallen. Hier zijn
een aantal uitzonderingen op,119 die overigens niet van toepassing zijn op de in dit onderzoek
centraal staande problematiek. Een en ander betekent dan ook dat investeringen van
natuurlijke personen of vennootschappen van buiten de EU in Nederlandse zorginstellingen
ook onder het vrij verkeer van kapitaal vallen. Hier zal dan ook rekening gehouden moeten
worden bij de invoering van een wettelijke maatregel om winstuitkering te beperken of
verbieden.

4.4.2 Beperking van het vrij verkeer van kapitaal
Directe investeringen

117

Richtlijn van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag, Pb. 1988 L178/5.
Zie bijvoorbeeld zaak C-98/01, Commissie t. Verenigd Koninkrijk, 13 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:273, par. 39;
en zaak 282/04 en 283/04, Commissie t. Nederland, 28 september 2006, ECLI:EU:C:2006:608, par. 19.
119
Deze uitzonderingen zijn te vinden in artikel 64(1), 65(4), 66 en 75 VWEU.
118

31

Zoals al aangegeven, zou het reguleren van winstuitkering eventueel directe investeringen
kunnen belemmeren. Directe investeringen zijn investeringen in een bedrijf bedoeld om deel
te nemen aan het bestuur van een vennootschap of om zeggenschap uit te oefenen in de
vennootschap.120 Het HvJEU is niet altijd even duidelijk in de scheiding tussen het vrij verkeer
van kapitaal en de vrijheid van vestiging waar het directe investeringen betreft. Het HvJEU
geeft zijn huidige benadering met betrekking tot het scheiden van de vrijheid van vestiging en
het vrij verkeer van kapitaal goed weer in het arrest Idryma Typou. Het verkrijgen van een
beslissende invloed door het kopen van aandelen valt onder de vrijheid van vestiging,121 tenzij
het verkrijgen van de aandelen gebeurt zonder de intentie om deel te nemen in het bestuur
of om zeggenschap te verkrijgen in de vennootschap.122 Wanneer de nationale maatregel
betrekking heeft op iedere deelneming in een vennootschap, ongeacht of er een zekere
invloed wordt verkregen, zullen artikel 49 VWEU en artikel 63 VWEU van toepassing zijn.123
Zoals Barnard ook aangeeft, weerspiegelt deze benadering het onderscheid tussen
ondernemersactiviteiten (waar artikel 49 VWEU op van toepassing is) en investeringen (waar
artikel 63 VWEU op van toepassing is).124 Desalniettemin is het onderscheid tussen de vrijheid
van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal van gering belang nu het HvJEU een
convergerende aanpak kiest voor beide vrijheden. Het enige belangrijke verschil, waarop
gewezen moet worden, is de reikwijdte van het vrij verkeer van kapitaal. De laatstgenoemde
vrijheid is ook van toepassing op onderdanen of vennootschappen uit derde landen die
investeren in Nederlandse zorginstellingen. Voor de materiële toetsing aan de vrij
verkeersbepalingen is het onderscheid tussen het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van
vestiging minder van belang. Ook bij het vrij verkeer van kapitaal worden discriminerende
maatregelen en alle overige maatregelen die het recht op toegang tot de markt belemmeren
als beperkingen gezien.
De “gouden aandeel-arresten” laten zien dat het HvJEU snel een belemmering
aanneemt. Zo werden “zeer belangrijke bestuursbeslissingen”125 bij KPN en TPG in de
Commissie t. Nederland zaak onderworpen aan een veto door de Nederlandse Staat. Dit was
120

Zie bijvoorbeeld zaak 282/04 en 283/04, Commissie t. Nederland, 28 september 2006, ECLI:EU:C:2006:608,
par. 19.
121
Zaak C-81/09, Idryma Typou, 21 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:622, par. 47.
122
Zaak C-81/09, Idryma Typou, 21 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:622, par. 48.
123
Zaak C-81/09, Idryma Typou, 21 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:622, par. 49.
124
C. Barnard (2016) The Substantive Law of the EU, Oxford: Oxford University Press, p. 527.
125
Zaak 282/04 en 283/04, Commissie t. Nederland, 28 september 2006, ECLI:EU:C:2006:608, par. 24.

32

een belemmering van directe investeringen. Ook in Commissie t. Italië gaf het HvJEU een
brede uitleg aan het verbod in artikel 63 VWEU. In deze zaak vereiste Italië dat alleen
apothekers vennoot kunnen zijn in een vennootschap die een apotheek runt. Het HvJEU
kwalificeerde dit als een belemmering van artikel 63 VWEU omdat het “investeerders uit
andere lidstaten ervan [kan] weerhouden in die ondernemingen te investeren”.126
Het beperken of verbieden van winstuitkering kan investeerders ervan weerhouden
om directe investeringen te doen in een zorginstelling, aangezien de economische ratio van
het verkrijgen van aandelen (deels) wordt ontnomen; een aandeelhouder krijgt namelijk geen
of slechts onder bepaalde voorwaarden dividenden voor zijn investeringen. Uiteraard kan een
aandeelhouder nog steeds het doel hebben te investeren, bijvoorbeeld in de hoop dat de
aandelen meer waard zullen worden. Doorverkoop is ook bij het verbieden of beperken van
winstuitkering mogelijk. Hierbij moet wel opgemerkt worden dat de regulering van
winstuitkering een waardedrukkend effect op de aandelen kan hebben. Al met al lijkt er op
basis van deze grond al een belemmering te zijn van het vrij verkeer van kapitaal, omdat niet
vrijelijk dividenden kunnen worden uitgekeerd. Voorts is van belang dat aandeelhouders die
zeggenschap verkrijgen niet de mogelijkheid hebben om naar eigen inzicht te besluiten
dividenden uit te keren. Hierdoor wordt aan hen de mogelijkheid ontnomen om een
belangrijke beslissing te nemen. Dit is, zo blijkt uit de voornoemde inbreukprocedure tegen
Nederland, ook al een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal.
Portefeuille investeringen
Portefeuille investeringen zijn juist investeringen die niet bedoeld zijn om zeggenschap te
verkrijgen in een vennootschap of deel te nemen aan een bestuur. Het kopen van aandelen
om dividenden te verkrijgen of om ze door te verkopen zijn dan ook portefeuille investeringen.
Een portefeuille investering kan, net als een directe investering, leiden tot een meerwaarde
voor aandeelhouders. Ook hier kan de waarde van het aandeel toenemen en is het mogelijk
dat de aandeelhouder dividend ontvangt. Een beperking van de mogelijkheid om winst uit te
keren zal de waarde van een aandeel drukken, zoals al opgemerkt is. Daarnaast is het niet
mogelijk om direct een positief financieel rendement te behalen door het ontvangen van
dividend. Dit lijkt ons dan ook een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal.

126

Zaak C-531/06, Commissie t. Italië, 19 mei 2009, ECLI:EU:C:2009:315, par. 46.

33

Resumé
Het reguleren van winstuitkering door zorgaanbieders lijkt een belemmering te vormen van
de vrijheid voor investeerders om directe investeringen of portefeuille investeringen te doen.
Investeerders zullen minder snel geneigd zijn om aandelen te kopen van zorgaanbieders
wanneer de mogelijkheden van winstuitkering zijn beperkt. Zo wordt ingegrepen in een
belangrijke beslissingsbevoegdheid van een onderneming. Er zijn nog geen zaken voor het
HvJEU gekomen waar het ging om verenigbaarheid van een nationale regulering van
winstuitkering voor zorgaanbieders met het vrij verkeer van kapitaal. Wel heeft de Commissie
in 2008 een inbreukprocedure gestart tegen Slowakije, waarin het aangaf dat een verbod op
winstuitkering voor zorgverzekeraars in strijd was met het vrij verkeer van kapitaal.127
Overschotten moesten door zorgverzekeraars geïnvesteerd worden in de zorg. De Commissie
achtte dit klaarblijkelijk in strijd met het vrij verkeer van kapitaal. Op 20 november 2009 heeft
de Commissie dan ook een aanmaningsbrief aan Slowakije gestuurd. Deze inbreukprocedure
is uiteindelijk op 24 november 2011 gesloten, omdat het Slowaakse Grondwettelijk Hof deze
nationale wet in strijd achtte met de Grondwet. De wet is uiteindelijk aangepast waardoor er
geen precedenten zijn over de verenigbaarheid van de regulering van winstuitkering in de zorg
met de Verdragsbepalingen voor het vrije verkeer van kapitaal.

4.5 Rechtvaardiging van een beperking van de vrij verkeersbepalingen
Uit het voorgaande komt naar voren dat het beperken of verbieden van winstuitkering een
belemmering kan zijn van de drietal fundamentele vrijheden, namelijk de vrijheid van
vestiging, het vrij verkeer van diensten en het vrij verkeer van kapitaal. Een belemmering van
deze vrijheden is niet automatisch verboden. Belemmeringen kunnen gerechtvaardigd
worden op grond van de Verdragsexcepties of de in de rechtspraak van het HvJEU ontwikkelde
rule of reason. Volksgezondheid is als grond genoemd om de Verdragsvrijheden te beperken.
Voor de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten is dit terug te vinden in artikel
52 VWEU.128 Het vrij verkeer van kapitaal kent volksgezondheid niet als Verdragsexceptie.
Desalniettemin heeft het HvJEU deze grond ook al erkend als een dwingende reden van
127
128

Zie dossiernummer 20084268.
Voor het vrij verkeer van diensten gaat dit via de schakelbepaling van artikel 62 VWEU.

34

algemeen belang onder de rule of reason.129 Het HvJEU haalt volksgezondheid dan ook in
sommige gevallen aan onder de Verdragsexcepties, maar ook onder de rule of reason als
legitieme reden om de fundamentele vrijheden uit het Verdrag te beperken. Daarnaast
gebruikt het HvJEU in sommige zaken niet de volksgezondheid als legitiem belang, maar het
financieel evenwicht van het sociale zekerheidsstelsel.130 Het HvJEU ziet een zorgstelsel ook
als een sociaal zekerheidstelsel.131 Over het algemeen maakt de classificatie onder de
Verdragsexceptie of de rule of reason niet veel verschil voor de uitkomst van een zaak. Op één
punt is dit echter wel van belang. Direct discriminerende maatregelen kunnen slechts een
rechtvaardiging vinden op basis van de Verdragsexcepties, maar niet op basis van de rule of
reason.
Zowel voor de Verdragsexcepties als voor de rule of reason geldt voorts dat de
maatregel evenredig dan wel proportioneel moet zijn. In het onderhavige onderzoek worden
de termen evenredigheid en proportionaliteit als synoniem gebruikt. Om vast te stellen of een
maatregel evenredig is, dient te worden nagegaan of deze geschikt is om de verwezenlijking
van het nagestreefde belang te waarborgen en of deze niet verder gaat dan nodig is voor het
te bereiken doel.132 Het eerste aspect wordt het geschiktheidsvereiste genoemd en het
tweede aspect het noodzakelijkheidsvereiste. Bij het geschiktheidsvereiste staat de vraag
centraal of de ingezette middelen aangewezen zijn om het doel in kwestie te realiseren; het
gaat om het verband dat bestaat tussen het middel en het doel.133 Kan redelijkerwijs worden
vastgesteld of de gekozen middelen geëigend zijn om de beoogde doelstelling te realiseren?134
Bij het noodzakelijkheidsvereiste wordt onderzocht of de na te streven doelstellingen ook
kunnen worden bereikt met maatregelen die het vrije verkeer minder beperken.135 Het gaat
hier om de test van de minst beperkende maatregelen.136

129

Dit gebeurde voor het eerst in zaak 120/78, Rewe-Zentral AG (Cassis de Dijon), 20 februari 1979,
ECLI:EU:C:1979:42, par. 8.
130
Zaak C-158/96, Kohll, 28 april 1998, ECLI:EU:C:1998:171, par. 41.
131
Zie bijvoorbeeld zaak C-169/07, Hartlauer, 10 maart 2009, ECLILEU:C:2009:141, par. 29.
132
Zie in dit verband ook K. Lenaerts en P. van Nuffel (2017), Europees recht, Antwerpen-Cambridge:
Intersentia, p. 152 en 153 en C. Barnard (2016) The Substantive Law of the EU, Oxford: Oxford University Press ,
p. 179 en 489.
133
Zie C. Barnard (2016) The Substantive Law of the EU, Oxford: Oxford University Press , p. 179 en 489.
134
Zie bijvoorbeeld zaak C-333/14, Scotch Whisky Association, 23 december 2015, ECLI:EU:C:2015:845, para. 56
en zaak C-148/15, Deutsche Parkinson Vereinigung, 19 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:776, para. 36.
135
Zie vorige noot.
136
Zie C. Barnard (2016) The Substantive Law of the EU, Oxford: Oxford University Press , p. 489.

35

Voorts kan, zoals reeds opgemerkt, de rule of reason geen maatregel die
discriminerend is, rechtvaardigen. Deze voorwaarde is hier minder van belang, aangezien een
nationale wettelijke maatregel inzake winstuitkering niet van direct discriminerende aard lijkt
te zijn, zoals hierboven is aangegeven.
4.5.1 Het te beschermen belang
Zoals beschreven in paragraaf 2, lijken er een drietal redenen te zijn om winstuitkeringen in
de zorg te beperken. Allereerst wordt hiermee beoogd te voorkomen dat publieke middelen
wegvloeien naar private partijen. Ten tweede wil de Nederlandse Staat onwenselijke
productieprikkels die mogelijk de kwaliteit en de betaalbaarheid van de zorg aantasten,
voorkomen. Tot slot is er gewezen op het gebrek in de marktwerking zodat de uitruil tussen
kwaliteit en winst niet goed wordt bewaakt. De laatste twee redenen komen naar onze
mening op hetzelfde neer. Bij gebrek aan tegenprikkels zal een onderneming inderdaad
minder goede kwaliteit leveren of inefficiënt werken om zo veel mogelijk winst te maken.
Concurrentie tussen ondernemingen kan dit mogelijk voorkomen. De wetgever gaat er dan
blijkbaar vanuit dat de huidige marktwerking onvoldoende is om de uitruil tussen kwaliteit en
winst te bewaken, maar ook om onwenselijke productieprikkels tegen te gaan.
Kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg
Het HvJEU heeft in zijn jurisprudentie een tweetal doelstellingen op grond van de
volksgezondheid erkend. Lidstaten zijn bevoegd om maatregelen te treffen die “enerzijds in
het algemeen beogen dat op het grondgebied van de betrokken lidstaat een toereikende en
permanente toegang tot een evenwichtig aanbod van kwaliteitszorg wordt geboden, en
anderzijds berusten op het streven, de kosten te beheersen en verspilling van financiële en
technische middelen en personeel zo veel mogelijk te vermijden”.137 Kortom, het HvJEU heeft
erkend dat kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg twee doelstellingen zijn, op grond waarvan
beperkingen van het vrije verkeer kunnen worden gerechtvaardigd.

137

Zie zaak C-50/14, CASTA, 28 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:56, par. 61. Zie ook zaak C-113/13, Azienda sanitaria
locale n. 5 „Spezzino” e.a., 11 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2440, par. 57. Vergelijk in dit verband ook E.
Plomp (2011) Winst in de zorg. Juridische aspecten van winstuitkering door zorginstellingen, Den Haag: SDU, p.
291 en 292.

36

De drie voornoemde redenen zijn onder deze twee door het HvJEU erkende
doelstellingen te scharen. De Nederlandse Staat tracht met het reguleren van winstuitkering
te voorkomen dat de kwaliteit en de betaalbaarheid van de zorg in het geding komt. Het
voorkomen van onwenselijke productieprikkels en het gebrek in de marktwerking om de
uitruil tussen kwaliteit en winst te bewaken zijn beide terug te voeren op het doel de kwaliteit
te waarborgen. Daarnaast wil de Nederlandse overheid voorkomen dat publiek geld wegvloeit
naar private investeerders. Er lijken daarom geen puur economische motieven aan deze
doelen ten grondslag te liggen. Puur economische motieven zal het HvJEU namelijk niet
accepteren als legitieme gronden om de fundamentele vrijheden te beperken.138 De
achterliggende doelstelling van de regulering van winstuitkering bestaat echter uit de
verwezenlijking van zorg op een kwalitatief hoog niveau en het garanderen van de
toegankelijkheid hiervan voor een ieder. Dit streven valt onder de dwingende vereisten van
algemeen belang die kunnen worden ingeroepen om beperkingen van het vrije verkeer te
rechtvaardigen.139
Het HvJEU geeft lidstaten een beoordelingsmarge om te bepalen op welk niveau zij de
volksgezondheid willen beschermen.140 Dit neemt niet weg dat er wel goed onderbouwde
redenen moeten zijn voor een belemmering van de fundamentele vrijheden. Aangetoond
moet worden dat voldaan is aan het proportionaliteitsvereiste (geschiktheid en
noodzakelijkheid). In paragraaf 4.5.2 wordt hierop ingegaan.

Solidariteit en kostenefficiëntie
Naast de bescherming van de kwaliteit en betaalbaarheid van het Nederlandse zorgstelsel,
zou solidariteit ook een legitieme reden kunnen zijn om winstuitkeringen te verbieden of te
beperken. Het HvJEU heeft, in het licht van de solidariteitsdoestellingen en kostenefficiëntie,
in meerdere uitspraken aanvaard dat op grond van nationale regelgeving bepaalde
138

Zie bijvoorbeeld zaak C-158/96, Kohll, 28 april 1998, ECLI:EU:C:1998:171, par. 41.
Zie bijvoorbeeld zaak C-169/07, Hartlauer, 10 maart 2009, ECLILEU:C:2009:141, par.47 en 48 en gevoegde
zaken C-570/07 en C-571/07, Blanco Peréz, 1 juni 2010, ECLI:EU:C:2010:300Perez, par. 63 en 65. In het
laatstgenoemde arrest wordt ook verwezen naar artikel 168 lid 1 VWEU, waarin bepaald is dat binnen EU
gestreefd wordt naar een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid.
140
Zaak C-125/16, Malta Dentist Technologists Association e.a.,21 september 2017, ECLI:EU:C:2017:707, par. 60;
zaak C-148/15, Deutsche Parkinson Vereinigung, 19 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:776, par. 30; zaak C-50/14,
CASTA, 28 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:56, par. 61 en zaak C-113/13, Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino”
e.a., 11 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2440, par. 56.
139

37

zorgdiensten alleen mochten worden uitbesteed aan bedrijven zonder winstoogmerk.141 Zo
werd in de zaak Sodemare door het HvJEU geaccepteerd dat krachtens Italiaanse wetgeving,
die gebaseerd was op het solidariteitsbeginsel, bejaardenzorg alleen mocht worden
aangeboden door organisaties zonder winstoogmerk.142 Uiteraard laat het beperken of
verbieden van winstuitkering wel de mogelijkheid open dat winst gemaakt wordt. Dit betreft
dan ook een andere situatie dan die van de winstuitkering. Toch zouden deze zaken inspiratie
kunnen geven voor het invullen van de regulering van winstuitkering. Solidariteit dient dan
ten grondslag te liggen aan het Nederlandse zorgstelsel.
Het punt is echter dat deze solidariteitsdoelstelling in het Nederlandse zorgstelsel een
veel minder grotere rol inneemt dan voorheen. In dit stelsel is immers marktwerking
ingevoerd. De systeembeslissing om commerciële partijen toe te laten op de zorgmarkt en om
marktwerking (verdergaand) toe te staan, leidt er toe dat solidariteitsdoelstellingen niet meer
voldoende aanwezig zijn om dit belang in te roepen. Het EU-mededingingsrecht kan hier als
inspiratiebron dienen. Het HvJEU heeft duidelijk gemaakt dat uitvoerders van een zorgstelsel
niet een economische activiteit uitoefenen, en dus niet onder het ondernemingsbegrip vallen,
wanneer dit stelsel overwegend gebaseerd is op solidariteitsdoestellingen. Het HvJEU heeft in
mededingingsrechtelijke zaken geoordeeld dat niet alleen nagegaan moet worden of het
solidariteitsbeginsel een overheersende rol speelt, maar ook of er voldoende
overheidstoezicht is om te voorkomen dat de uitvoerder toch economische activiteiten
verricht.143 De aanwezigheid van de (geleidelijk) ingevoerde marktwerking in het Nederlandse
zorgstelsel zal dan ook kunnen leiden tot de conclusie dat de solidariteitsdoelstellingen niet
sterk genoeg aanwezig zijn voor het beperken van de fundamentele vrijheden. In een tweetal
zaken die betrekking hadden op ambulancevervoer uitgevoerd door vrijwilligersorganisaties
in Italië stelde het HvJEU dat een lidstaat aan een stelsel doelstellingen van solidariteit en
kostenefficiëntie ten grondslag kon leggen, maar dan mochten deze organisaties bij hun
dienstverlening geen andere doelstellingen naleven.144 Verder verwees het HvJEU naar het
141

Zaak C-50/14, CASTA, 28 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:56, par. 63-67; en zaak C-113/13, Azienda sanitaria
locale n. 5 „Spezzino” e.a., 11 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2440, par. 60-65; zaak C-70/95, Sodemare e.a., 17
juni 1997, ECLI:EU:C:1997:301, par. 32-34.
142
Zaak C-70/95, Sodemare e.a., 17 juni 1997, ECLI:EU:C:1997:301
143
Zie bijvoorbeeld zaak C-437/09, AG2R Prévoyance, 3 maart 2011, ECLI:EU:C:2011:112, par. 53-65. Zie ook J.W.
van de Gronden, Services of General Interest and the Concept of Undertaking: Does EU competition Law Apply?,
World Competition 2018, p. 209-210.
144
Zaak C-50/14, CASTA, 28 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:56, par. 62 en 63 en zaak C-113/13, Azienda sanitaria
locale n. 5 „Spezzino” e.a., 11 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2440, par. 62 en 63.

38

vereiste dat “die organisaties [...] bij de uitoefening van hun activiteit de hen door de nationale
wettelijke regeling opgelegde vereisten strikt [moeten] naleven”.145 Ook moest voorkomen
worden dat onder het mom van vrijwilligerswerk door het uitkeren van bepaalde
vergoedingen toch winst werd nagestreefd.146 Het is dus maar zeer de vraag of in het
Nederlandse zorgstelsel aan solidariteit een prominente rol is toe gekend, 147 en of dit punt te
vergelijken is met het stelsel dat aan de orde was in de twee zaken over medisch vervoer.
Resumé: rechtmatig belang voor het reguleren van winstuitkering
Er is, concluderend, naar onze mening een rechtmatig belang om de fundamentele vrijheden
te beperken door middel van een wettelijke maatregel die winstuitkering beperkt of verbiedt.
Zoals aangegeven, zijn de kwaliteit en de betaalbaarheid van het zorgstelsel voldoende
gronden voor rechtvaardiging van een belemmering van de fundamentele vrijheden.
Solidariteit en kostenefficiëntie zijn als gecombineerde grond naar verwachting echter niet
voldoende om een belemmering te rechtvaardigen in het Nederlandse zorgstelsel. Daarom
zullen in het Nederlandse zorgstelsel alleen de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg als
rechtmatig belang kunnen dienen om winstuitkering te verbieden of te beperken.
Voor de toepassing van de rechtvaardigingsgrond maakt het niet uit of de regulering
van de winstuitkering een algeheel verbod betreft, een verbod voor alleen intramurale zorg,
een

verbod

voor

bepaalde

zorgsectoren

of

een

verbod

met

uitzonderingen.

4.5.2 Proportionaliteitsvereiste
Voor een succesvol beroep op de excepties is het van groot belang dat voldaan is aan het
proportionaliteitsvereiste. De modaliteiten van een maatregel die winstuitkering beperkt of
verbiedt zijn bij toetsing aan dit vereiste wel van belang. Het maakt voor de proportionaliteit
bijvoorbeeld uit of een algeheel verbod op winstuitkering wordt ingevoerd, of een regeling
wordt vastgesteld die winstuitkering onder bepaalde omstandigheden toestaat en of de
145

Zaak C-50/14, CASTA, 28 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:56, par. 64; en zaak C-113/13, Azienda sanitaria locale
n. 5 „Spezzino” e.a., 11 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2440, par. 61.
146
Zaak C-50/14, CASTA, 28 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:56, par. 64 en 65 en zaak C-113/13, Azienda sanitaria
locale n. 5 „Spezzino” e.a., 11 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2440, par. 61 en 62.
147
Vergelijk in dit verband ook E. Plomp (2011) Winst in de zorg. Juridische aspecten van winstuitkering door
zorginstellingen, Den Haag: SDU, p. 295 en 296.

39

winstregulering al dan niet onderdeel is van een vergunningstelsel. Om deze verschillen
inzichtelijk te krijgen, wordt uitgegaan van de volgende drie situaties:
(i) Regulering van winstuitkering voor alle zorgaanbieders;
(ii) Regulering van winstuitkering voor intramurale zorgaanbieders, terwijl dergelijke
regulering niet geldt voor extramurale zorg; en
(iii) Regulering van winstuitkering voor specifieke zorgaanbieders.
Regulering van winstuitkering kan, zoals reeds aangegeven in paragraaf 1, een verbod op
winstuitkering inhouden of een beperking van winstuitkering. Bij de bespreking van deze drie
situaties wordt ook ingegaan op de vraag in hoeverre het uitmaakt of de winstregulering
onderdeel vormt van een vergunningstelsel dan wel of deze regulering de vorm van een
rechtstreeks geldend wettelijk voorschrift heeft. De reden hiervoor is dat een
vergunningstelsel als zodanig ook een belemmering van het vrije verkeer is, zoals hierboven
aan de orde kwam.
Hieronder wordt eerst ingegaan op de uitgangspunten die het HvJEU heeft ontwikkeld
in zijn rechtspraak met betrekking tot de proportionaliteit. Vervolgens worden deze
uitgangspunten toegespitst op de regulering van winst, waarbij wordt nagegaan of voldaan is
aan het geschiktheidsvereiste en het noodzakelijkheidsvereiste. In dat kader komen de drie
geschetste situaties aan de orde.

4.5.2.1 Uitgangspunten in de rechtspraak van het HvJEU
Bij de toets aan het proportionaliteitsbeginsel onderzoekt, zoals reeds is aangegeven, het
HvJEU of de maatregel geschikt is voor de te beschermen belangen en of er geen minder
belemmerend alternatief voorhanden is. De proportionaliteitstoets stricto sensu, die wel
uitgebreid naar voren komt in de jurisprudentie van het EHRM, is minder duidelijk te vinden
in de jurisprudentie van het HvJEU. Dit aspect van de proportionaliteitstoets houdt een
afweging in van de aan de orde zijnde belangen. Over het algemeen zal het HvJEU niet zo snel
een proportionaliteitstoets stricto sensu toepassen op maatregelen van lidstaten.148

148

S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven (red.) (2017) Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Nijmegen: Ars
Aequi Libri, p. 187-189.

40

In zijn rechtspraak heeft het HvJEU gewezen op artikel 168 lid 7 VWEU, dat bepaalt dat de
organisatie en verlening van zorg een nationale bevoegdheid is, en overwogen dat de lidstaten
daarom over een beoordelingsmarge beschikken bij de vaststelling van regelgeving voor de
zorg.149 Het HvJEU is desalniettemin door de jaren heen strenger gaan toetsen door te
vereisen, ook in zorgzaken, dat een lidstaat voldoende onderzoek heeft gedaan naar de
geschiktheid en de test van de minst beperkende maatregel (noodzakelijkheid). Een dergelijk
onderzoek dient onderbouwd te zijn met specifieke gegevens.150 Zo oordeelde het HvJEU
bijvoorbeeld in het arrest Scotch Whisky Association het volgende:
54.

De rechtvaardigingsgronden die een lidstaat kan aanvoeren, moeten gepaard

gaan met deugdelijk bewijs of een onderzoek van de geschiktheid en evenredigheid
van de door die lidstaat genomen beperkende maatregel, alsmede met specifieke
gegevens ter onderbouwing van zijn betoog (zie in die zin arresten Lindman, C-42/02,
EU:C:2003:613, punt 25; Commissie/België, C-227/06, EU:C:2008:160, punt 63, en
ANETT, C-456/10, EU:C:2012:241, punt 50).
55.

Deze bewijslast kan echter niet zo zwaar zijn dat de bevoegde nationale

autoriteiten, indien zij een nationale regeling tot invoering van een maatregel als de
MPU vaststellen, positief moeten aantonen dat het legitieme doel dat wordt
nagestreefd, niet met andere denkbare maatregelen kan worden bereikt onder
dezelfde omstandigheden (zie in die zin arrest Commissie/Italië, C-110/05,
EU:C:2009:66, punt 66).
56.

Tegen deze achtergrond staat het aan de nationale rechterlijke instantie die

moet toetsen of de betrokken nationale regeling rechtmatig is, om na te gaan of het
door de bevoegde nationale autoriteiten aangedragen bewijs relevant is om te kunnen
beoordelen of die regeling zich verdraagt met het evenredigheidsbeginsel. Aan de
hand van dat bewijs moet die rechterlijke instantie met name objectief beoordelen of
het door de betrokken lidstaat overgelegde bewijs redelijkerwijs tot het oordeel kan
leiden dat de gekozen middelen geschikt zijn om de beoogde doelstellingen te

149

Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-570/07 en C-571/07, Blanco Peréz, 1 juni 2010, ECLI:EU:C:2010:300, para
43 en 44.
150
Zie bijvoorbeeld zaak C-456/10, ANETT, 26 april 2012, ECLI:EU:C:2012:241, para. 50.

41

bereiken, en of deze doelstellingen ook kunnen worden bereikt met maatregelen die
het vrije verkeer van goederen minder beperken.151
In Deutsche Parkinson Vereinigung refereerde het HvJEU ook aan deze eisen dat lidstaten de
door hun ingeroepen rechtvaardigingsgrond voldoende dienen te onderbouwen.152 Een
lidstaat zal dan ook deugdelijk bewijs of een (wetenschappelijk) onderzoek moeten
overleggen waaruit blijkt dat voldaan is aan het geschiktheidsvereiste en de test van de minst
beperkende maatregel. Voorts moet een lidstaat niet alleen deugdelijk bewijs aandragen,
maar dienen de gegevens ook specifiek genoeg te zijn om de geschiktheid en de
noodzakelijkheid van een maatregel aan te tonen.153 In Malta Dentist Technologists
Association nam het HvJEU uiteindelijk aan dat een maatregel geschikt was, omdat de
argumenten van de Maltese regering “ten minste voor een deel berusten op
wetenschappelijke studies waaruit kan worden afgeleid dat deze argumenten niet louter
beweringen zijn”.154 Een goede onderbouwing van de geschiktheid en evenredigheid is dus
vereist. De Nederlandse wetgever zal dus goed moeten onderbouwen waarom het beperken
of verbieden van winstuitkering voor zorginstellingen geschikt en noodzakelijk is. De wetgever
zal bijvoorbeeld voldoende moeten onderbouwen waarom de huidige marktwerking in de
zorg te kort schiet om onwenselijke productieprikkels tegen te gaan en om de uitruil tussen
kwaliteit en winst te waarborgen. Indien dit bewijs wordt geleverd, maakt het in beginsel niet
uit dat voor bepaalde zorgaanbieders in het verleden winstuitkering was toegestaan. Het
HvJEU heeft geen beginsel geformuleerd, op grond waarvan eenmaal geïntroduceerde
marktwerking niet mag worden teruggedraaid. In de zaak Sydhavnens, bijvoorbeeld,
accepteerde het HvJEU dat op een markt voor afvalverwerkingen beperkingen werden
geïntroduceerd en de vrijheid van ondernemingen aan banden werd gelegd, omdat gebleken
was dat zonder deze beperkingen afvalrecyclingsdoelstellingen niet werden gerealiseerd.155

151

Zaak C-333/14, Scotch Whisky Association, 23 december 2015, ECLI:EU:C:2015:845, par. 54-56.
Zaak C-148/15, Deutsche Parkinson Vereinigung, 19 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:776, par. 35-36.
153
Zaak C-333/14, Scotch Whisky Association, 23 december 2015, ECLI:EU:C:2015:845, par. 54; zaak C-148/15,
Deutsche Parkinson Vereinigung, 19 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:776, par. 35.
154
Zie de Opinie van AG Mengozzi, Zaak C-125/16, Malta Dentist Technologists Association e.a.,21 september
2017, ECLI:EU:C:2017:421, par. 30, waarnaar het HvJEU in zijn arrest verwijst: zaak C-125/16, Malta Dentist
Technologists Association e.a.,21 september 2017, ECLI:EU:C:2017:707, par. 62.
155
Zaak C-209/98, Sydhavnens, 23 mei 2000, ECLI:EU:C:2000:279, par. 77-83.
152

42

Hieronder worden de geschiktheid en de noodzakelijkheid van regulering van de
winstuitkering nader besproken.
4.5.2.2 Geschiktheid
Regulering van winstuitkering moet een geschikte maatregel zijn om de kwaliteit en
betaalbaarheid van de zorg te waarborgen. De ratio van een wettelijke maatregel om
winstuitkering te beperken of te verbieden is om te voorkomen dat financiële middelen uit de
zorg verdwijnen. De wetgever bevordert dat zorgaanbieders winst geheel of gedeeltelijk weer
investeren in de zorg, of dat zij winst toevoegen aan hun reserves zodat eventuele
toekomstige tegenvallers kunnen worden opgevangen. Het streven is om te voorkomen dat
de kwaliteit en de betaalbaarheid van de zorg in het geding komt, omdat zorgaanbieders dan
niet hoeven te bezuinigen op de door hen te leveren zorg.
Hier moet nog wel gewezen worden op de systeembeslissing van de Nederlandse
overheid om commerciële partijen toe te laten op de zorgmarkt. Winstuitkering beperken of
verbieden, maar wel commerciële partijen toelaten, kan bij het HvJEU vragen omtrent de
geschiktheid oproepen. Waarom laat de overheid commerciële partijen toe terwijl zij een zeer
belangrijke commerciële beslissing, te weten de uitkering van winst aan aandeelhouders, niet
mogen nemen? Dit lijkt ons een belangrijke beslissing voor commerciële partijen, omdat
winstuitkering de beloning is voor de investeringen gedaan met het door aandeelhouders
ingebrachte kapitaal. De wetgever dient dan ook goed en met concrete gegevens te
onderbouwen dat het verbieden of beperken van winstuitkering door commerciële partijen
ertoe leidt dat de kwaliteit van de zorg en de betaalbaarheid ervan wordt geborgd. Hieronder
wordt ingegaan op de geschiktheid van de verschillende typen reguleringen van
winstuitkering.
Regulering van winstuitkering voor alle zorgaanbieders
In beginsel is zowel een vergunningstelsel als een wettelijk voorschrift een geschikt instrument
om de kwaliteit van de zorg en de betaalbaarheid ervan na te streven. Bij een
vergunningstelsel kan een overheidsinstantie immers van tevoren nagaan of aan de eisen in
kwestie is voldaan, terwijl bij een rechtstreeks geldend wettelijk voorschrift een dergelijke
instantie actie kan ondernemen bij overtreding van deze eisen.
43

In dit verband wijzen wij op het volgende. Het HvJEU heeft, bijvoorbeeld in Blanco
Peréz, aangegeven dat het verder differentiëren van een maatregel, ertoe kan leiden dat deze
maatregel voldoet aan het geschiktheidsvereiste.156 In Blanco Peréz ging het over een
voldoende spreiding van apotheken over het grondgebied van Spanje. Deze spreiding werd
bewerkstelligd op basis van demografische gegevens (in beginsel één apotheek per 2800
inwoners) en geografische gegevens (apotheken moeten in beginsel 250 meter van elkaar
verwijderd zijn). In dun bevolkte gebieden kan onverkorte toepassing van het criterium van
één apotheek per 2800 inwoners er echter toe leiden dat de toegankelijkheid tot de
farmaceutische zorg in gevaar komt. Verder differentiering van dit criterium, doordat
bepaalde afwijkingen ervan werden toegestaan, voorkwam dat gevaar. In dicht bevolkte
gebieden kan het afstandscriterium van 250 meter juist de toegankelijkheid tot de
farmaceutische zorg onder druk zetten, doordat er dan te weinig apothekers zijn om aan de
vraag te kunnen voldoen. Een verdere nuancering van de criteria had dus niet als consequentie
dat het doel van spreiding van apotheken niet meer bereikt werd. Sterker nog, volgens het
HvJEU was deze nuancering geboden gezien de specifieke kenmerken van de markt.157
Differentiatie in de regulering van winstuitkering kan er dan ook toe leiden dat het
HvJEU deze maatregel eerder als geschikt beschouwt, dan wanneer een dergelijke
differentiatie achterwege blijft. Uitzonderingen op een algeheel verbod, waardoor
winstuitkering onder bepaalde omstandigheden wel toegestaan wordt, kunnen als gevolg
hebben dat sneller aan het vereiste van geschiktheid wordt voldaan dan bij een verbod zonder
uitzonderingen. Winstuitkering wordt dan slechts beperkt en niet geheel verboden. Het
toestaan van het verrichten van winstuitkering kan worden verbonden aan de naleving van
voorwaarden die erop gericht zijn de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg te waarborgen.
Beperkingen om winst uit te keren zijn eenvoudiger in overeenstemming met het
geschiktheidsvereiste te brengen dan een algeheel verbod.
In het licht van rechtspraak als Blanco Peréz rijst de vraag waarom een algeheel verbod
op winstuitkering voor alle zorgaanbieders geschikt is om de kwaliteit en de betaalbaarheid
van de zorg te garanderen. Deze vraag kan alleen positief beantwoord worden, indien hiervoor
een concrete en overtuigende onderbouwing wordt gegeven.
156

Gevoegde zaken C-570/07 en C-571/07, Blanco Peréz, 1 juni 2010, ECLI:EU:C:2010:300, para. 96-103.
Gevoegde zaken C-570/07 en C-571/07, Blanco Peréz, 1 juni 2010, ECLI:EU:C:2010:300, para. 96 en 99-102.
Zie ook J.W. van de Gronden, ‘De arresten Blanco Pérez en Commissie tegen Spanje: een goed evenwicht tussen
de interne markt en de zorgbevoegdheden van de Lidstaten?’, NtEr 2010, p. 226

157

44

Voorts is coherentie en systematische vormgeving van de maatregel van groot
belang.158 Bij een gebrek aan coherentie en systematische vormgeving, zal het HvJEU eerder
aannemen dat een maatregel niet geschikt is om het beoogde doel te bereiken dan wanneer
een dergelijk gebrek zich niet voordoet.159 Indien regulering van winstuitkering voor alle
zorgaanbieders relatief eenvoudig te ontgaan is, komt de coherentie ervan onder druk te
staan en daarmee is dan ook niet voldaan aan het vereiste van geschiktheid. Problemen met
de coherentie en de geschiktheid kunnen zich voordoen, indien bijvoorbeeld de winst
kunstmatig laag wordt gehouden door het opvoeren van bepaalde kostenposten. Een
management fee, die op een zeer hoog niveau wordt vastgesteld, kan er bijvoorbeeld toe
leiden dat bepaalde gelden alsnog naar derden vloeien; indien via deze constructie de
desbetreffende gelden bij de aandeelhouders terecht komen, is de kans groot dat niet voldaan
is aan het vereiste van geschiktheid.
De coherentie kan ook onder druk staan, indien de uitvoering van zorg mag worden
uitbesteed aan aanbieders, waarvoor het verbod op of beperking van winstuitkering niet
geldt.160 Indien de ‘hoofdaannemer’ geen of beperkt winst mag uitkeren, terwijl
dochterondernemingen of derden die uiteindelijk de zorg verlenen dat wel mogen, is het risico
op strijd met de Verdragsbepalingen voor het vrije verkeer groot. In dit verband moet ook
gewezen worden op de twee Italiaanse ambulancezaken die in paragraaf 5.4.1 zijn
aangehaald. In deze zaken stond nationale wetgeving centraal die ambulancevervoerders
verbood om winst nastreven en om over te gaan tot winstuitkering. In die context heeft het
HvJEU bij de toetsing aan het geschiktheidsvereiste uitdrukkelijk overwogen dat voorkomen
moest worden dat onder het mom van vrijwilligerswerk toch direct of indirect winst werd
nagestreefd door het uitkeren van bepaalde vergoedingen.161 Alleen betaling van
daadwerkelijk voor de diensten gemaakte kosten kon aan de orde zijn.
Regulering van winstuitkering voor aanbieders in de intramurale zorg

158

Zie L. Hancher en W. Sauter (2012) EU Competition and Internal Market Law in the Health Care Sector, Oxford:
Oxford University Press, p. 108 en 122.
159
Zaak C-169/07, Hartlauer, 10 maart 2009, ECLILEU:C:2009:141, par. 55.
160
Zie ook E. Plomp (2011) Winst in de zorg. Juridische aspecten van winstuitkering door zorginstellingen, Den
Haag: SDU, p. 300-302.
161
Zaak C-50/14, CASTA, 28 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:56, par. 64 en 65 en zaak C-113/13, Azienda sanitaria
locale n. 5 „Spezzino” e.a., 11 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2440, par. 61 en 62.

45

Indien de nationale wetgever ervoor kiest om winstuitkering alleen te reguleren in de
intramurale zorg, dan moet erop gewezen worden dat deze maatregel niet meer gebaseerd
kan worden op argumenten die in het verleden werden aangevoerd vanwege de problematiek
van het vastgoed. Voor het beperken of verbieden van winstuitkering in de intramurale zorg
is een deel van de oorspronkelijke redenen in paragraaf 2 niet meer relevant, omdat de
zorgaanbieders thans zelf de risico’s voor het vastgoed dragen. De wetgever zal daarom
redenen moeten geven waarom het verbieden van winstuitkering in de intramurale zorg wel
geschikt is om de kwaliteit en betaalbaarheid van het zorgstelsel te handhaven, maar waarom
dit niet geldt voor de extramurale zorg. Uiteraard moeten deze redenen ook gegeven worden,
indien de wetgever ervoor kiest uitkering van de winst niet te verbieden maar voorwerp te
maken van beperkingen. Het uitleggen van de coherentie van deze maatregel is dan ook
noodzakelijk om een gerechtvaardigde belemmering te mogen maken op de fundamentele
vrijheden. Hier zou beargumenteerd kunnen worden dat aanbieders van intramurale zorg
meer investeringen zullen moeten doen dan aanbieders van extramurale zorg. Zij zullen
namelijk gespecialiseerde en dure medische infrastructuur en/of apparatuur moeten
aanschaffen en onderhouden. Regulering van winstuitkering kan dan voorkomen dat winst
wegvloeit naar aandeelhouders, terwijl dit eigenlijk in het onderhoud van vastgoed of in de
aanschaf van vastgoed gestoken had moeten worden. In dit verband wijzen wij erop dat in het
verleden het HvJEU ten aanzien van intramurale zorg geaccepteerd heeft dat de vrije
dienstverrichting van artsen en ziekenhuizen aan patiënten werd beperkt, voor zover de
instandhouding van een verzorgingscapaciteit of medische deskundigheid op het grondgebied
van een lidstaat essentieel is voor de gezondheid of zelfs het overleven van de bevolking.162
Vergelijkbare argumentatie voor de beperking van dit vrije verkeer is opgenomen in artikel 8
lid 2 onder a van Richtlijn 2011/24.163 Het HvJEU stelt dat bij intramurale zorg overwegingen
betreffende een toereikende en permanente toegang tot deze zorg en overwegingen om
kosten te beheersen en verspilling te vermijden een belangrijke rol spelen.164 Het vrije verkeer

162

Zie bijvoorbeeld zaak C-157/99, Smits-Peerbooms, 12 juli 2001, ECLI:EU:C:2001:404, para. 74 ; zaak C-385/99,
Müller-Fauré, 13 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:270, para. 67 en zaak C-372/04, Watts, 16 mei 2006,
ECLI:EU:C:2006:325, para. 105.
163
Richtlijn 2011/24 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende zorg, Pb.
2011 L88/45.
164
Zie zaak C-157/99, Smits-Peerbooms, 12 juli 2001, ECLI:EU:C:2001:404, para. 78 en 79; zaak C-385/99,
Müller-Fauré, 13 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:270, para. 79 en 80 en zaak C-372/04, Watts, 16 mei 2006,
ECLI:EU:C:2006:325, para. 109.

46

van intramurale zorgdiensten mocht daarom worden beperkt, mits patiënten tijdig een
doeltreffende behandeling konden krijgen op het eigen grondgebied.165 Opvallend in dit
verband is dat het HvJEU van oordeel was dat het algehele niveau van de bescherming van de
volksgezondheid niet werd bedreigd door het vrije verkeer van patiënten bij extramurale
zorg.166 Blijkbaar wordt bij de toetsing aan het geschiktheidsvereiste veel waarde gehecht aan
de investeringen die met het oog op intramurale zorg worden gedaan.
Hierboven is al aangegeven dat zowel een vergunningstelsel als een rechtstreeks
geldend voorschrift geschikt kunnen zijn. In dat verband merkten wij ook op dat het voor de
coherentie en daarmee voor de geschiktheid van de maatregel van groot belang is dat niet
aan de regulering van winstuitkering kan worden ontsnapt door middel van bijvoorbeeld
uitbestedingsconstructies of het kunstmatig verhogen van bepaalde kostenposten.
Regulering van winstuitkering voor specifieke zorgaanbieders
Ook wanneer bepaalde zorgaanbieders geen of onder beperkingen winst mogen uitkeren,
maar anderen weer wel, zal de wetgever het verschil goed moeten onderbouwen. Hier kan
bijvoorbeeld gedacht worden aan het verbieden of beperken van winstuitkeringen voor
ziekenhuizen. De expertise en medische apparatuur die een ziekenhuis nodig heeft, behoeft
veel investeringen. Regulering van winstuitkering voor de ziekenhuiszorg kan in een dergelijk
geval als een geschikte maatregel worden beschouwd. De argumentatie kan dan zijn dat
gestimuleerd moet worden dat de behaalde winst geïnvesteerd wordt in de ziekenhuiszorg
dan wel dat negatieve prikkels voor de kwaliteit van deze zorg voorkomen moeten worden.
Indien de regels voor de winstuitkering beperkt worden onderbouwd, d.w.z. wanneer de
onderliggende reden vooral betrekking zal hebben op de expertise en de medische
apparatuur, dan zal regulering van winstuitkeringen voor bijvoorbeeld psychologen minder
geschikt zijn. De wetgever zal dan ook aandacht moeten schenken aan de redenen voor het
beperken of verbieden van winstuitkeringen per zorgsector. Zoals aangegeven, kan
differentiatie van de regulering (voor zover gebaseerd op concrete gegevens) de kans
vergroten dat deze regulering als geschikt wordt gezien. Ook hier moet worden opgemerkt
dat zowel een vergunningstelsel als een rechtstreeks geldend voorschrift geschikt is, mits
165

Zie zaak C-157/99, Smits-Peerbooms, 12 juli 2001, ECLI:EU:C:2001:404, para. 82-107; zaak C-385/99, MüllerFauré, 13 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:270, para. 83-90 en zaak C-372/04, Watts, 16 mei 2006,
ECLI:EU:C:2006:325, para. 114-122.
166
Zie zaak C-385/99, Müller-Fauré, 13 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:270, para. 94-108.

47

beide instrumenten coherent zijn vormgegeven. Dit betekent onder meer dat zorgaanbieders
de verboden niet relatief eenvoudig kunnen omzeilen.
Coherentie en winstuitkering door zorgaanbieders en zorgverzekeraars
Aan het slot van deze sub-paragraaf over het geschiktheidsvereiste, wijzen wij op het volgende
probleem. Thans is er een wetsvoorstel aanhangig bij de Eerste Kamer die het verbod voor
zorgverzekeraars om winst uit te keren permanent beoogt te verbieden.167 Ook hier spelen
argumenten van het wegvloeien van publieke middelen naar private partijen en de kwaliteit
van de zorg (winsten moeten opnieuw worden geïnvesteerd in de zorg) een rol.168 De kans
bestaat dat er voor zorgverzekeraars en zorgaanbieders zeer uiteenlopende regels zullen
gelden voor het uitkeren van winst. De mogelijkheden om winst uit te keren zouden
bijvoorbeeld kunnen worden verruimd voor zorgaanbieders, terwijl voor zorgverzekeraars
een verbod op winstuitkering komt te gelden. Hierdoor kan het regime voor winstuitkering in
de zorg niet coherent zijn vormgegeven, indien geen goede onderbouwing voor dit verschil
kan worden gegeven. Dit kan grote gevolgen hebben voor de toepassing van de
Verdragsexcepties. Het risico bestaat dan dat het HvJEU de conclusie trekt dat niet voldaan is
aan het geschiktheidsvereiste en dat daarom strijd met het EU-recht bestaat. Dit probleem
wordt voorkomen, indien de wetgever een coherente set aan regels voor winstuitkering voor
zowel

de

zorgaanbieders

als

de

zorgverzekeraars

vaststelt.

4.5.2.3 Noodzakelijkheid
Bij het noodzakelijkheidsvereiste wordt nagegaan of de na te streven doelstelling niet op een
minder vergaande wijze kan worden gerealiseerd. De test van de minst beperkende maatregel
moet met het oog op dit vereiste worden uitgevoerd.
In het kader van het noodzakelijkheidsbeginsel kan het overgangsrecht dat van
toepassing is wanneer een oud regime wordt vervangen door een nieuw regime van belang
zijn. Een lidstaat moet op grond van dit vereiste de nieuwe wettelijke regels op een zodanig
moment invoeren dat de betrokken ondernemingen in staat zijn om in overeenstemming te

167
168

Kamerstukken 34 522.
Kamerstukken II, 2015-2016, 34 522, nr. 3, p. 2-4.

48

handelen met deze nieuwe regels.169 Het HvJEU heeft in dit verband gesteld dat het
rechtszekerheidsbeginsel met zich brengt dat een lidstaat moet voorzien in een voldoende
lange overgangsperiode, zodat marktdeelnemers zich kunnen aanpassen, dan wel dat een
lidstaat moet voorzien in een billijke vergoedingsregeling.170 Zo had Duitsland volgens het
HvJEU bij de invoering van een verplicht systeem van statiegeld en individuele terugname van
verpakkingen de producenten en verkopers te weinig tijd gegund om een dergelijk systeem
op te zetten.171 Het HvJEU overwoog dat de invoering van een dergelijk systeem
gerechtvaardigd kon worden door milieudoelstellingen maar dat de producenten en
verkopers een voldoende lange overgangstermijn moeten hebben om zich te kunnen
aanpassen aan de nieuwe wettelijke eisen.172 Omdat deze termijn te kort was, ging het Duitse
wettelijke systeem verder dan noodzakelijk was. De betrokken ondernemingen moesten
voldoende gelegenheid hebben om voor inwerkingtreding van de nieuwe Duitse wetgeving
voor verpakkingsafval zich aan te passen aan deze wetgeving.173
Het is derhalve vereist dat bij de invoering van regulering van winstuitkering de
zorgaanbieders voldoende tijd hebben om zich in te stellen op de nieuwe eisen. Er is echter
geen rechtspraak, waaruit voortvloeit dat winsten opgebouwd in het verleden door
ondernemingen niet onderworpen zouden mogen worden aan een dergelijke regulering.
Indien evenwel de nieuwe regulering niet van toepassing is op in het verleden behaalde
winsten van zorgaanbieders voor wie het huidige winstuitkeringsverbod niet geldt, is dat een
argument ten gunste van de stelling dat voldaan is aan het noodzakelijkheidsvereiste. Indien
echter deze winsten niet profiteren van overgangsrecht, is niet automatisch de conclusie
gerechtvaardigd dat de regulering verder gaat dan noodzakelijk is. Veel zal afhangen van de
argumentatie: komen de kwaliteit en bereikbaarheid van de zorg in het geding, als uitkering
van in het verleden verkregen winsten buiten de reikwijdte van de wettelijke maatregel in
kwestie komen te vallen?

169

Zie zaak C-309/02, Radlberger, 14 december 2004, ECLI:EU:C:2004:799 , para. 80.
Zie zaak C-322/16, Global Starnet, 20 december 2017, ECLI:EU:C:2017:985, para. 46-49 en zaak C-98/14,
Berlington Hungary, 11 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:386, para. 83-85.
171
Zie zaak C-463/01, Commissie t. Duitsland, 14 december 2004, ECLI:EU:C:2004:797, para.79-83. Zie ook zaak
C-309/02, Radlberger, 14 december 2004, ECLI:EU:C:2004:799 , para. 79-82.
172
Zie C-463/01, Commissie t. Duitsland, 14 december 2004, ECLI:EU:C:2004:797, para. 79.
173
Zie W.T. Algera, ‘Het Duitse statiegeldstelsel, hergebruik of definitief verwijderd? Statiegeld voor
wegwerpflessen, de Verpakkingsrichtlijn en artikel 28 EG’, NtER 2005, p. 53.
170

49

Hieronder gaan wij in op regulering van winstuitkering voor alle zorgaanbieders, dan
op regulering voor intramurale zorgaanbieders en vervolgens op regulering voor
zorgaanbieders in bepaalde sectoren. Ook besteden wij aandacht aan het verschil tussen een
vergunningstelsel en een rechtstreeks geldend voorschrift.
Regulering van winstuitkering voor alle zorgaanbieders
Eerder in dit advies zijn de drie redenen genoemd die ten grondslag liggen aan regulering van
winstuitkering. Allereerst wezen wij op het wegvloeien van publieke middelen naar private
partijen. Dit heeft te maken met de betaalbaarheid van de zorg. De redenen van de
onwenselijke productieprikkels en van het gebrek in de marktwerking waardoor uitruil tussen
kwaliteit en winst niet voldoende gewaarborgd worden, houden verband met de kwaliteit van
de zorg. De genoemde redenen lijken uit te gaan van een gebrek in de marktwerking in de
zorg. De Nederlandse wetgever zal met voldoende onderzoek en een deugdelijke motivering
aan moeten tonen dat de huidige marktwerking in de zorgsector te kort schiet. Mocht dit
inderdaad het geval zijn, dan kan het juist minder belemmerend zijn om de marktwerking te
verbeteren. Indien dit niet het gewenste effect kan opleveren, dan moet vervolgens worden
nagegaan of er nog andere maatregelen zijn die, hoewel zij een interventie op de markt
inhouden, wellicht minder belemmerend zijn dan regulering van winstuitkering. Hierbij kan
gedacht worden aan de volgende maatregelen: het hebben van winstoogmerk (d.w.z. het
weren van commerciële partijen), kwaliteitseisen (vastgelegd in wetgeving), het verplichten
om financiële buffers aan te houden en het vaststellen van tariefvoorschriften. Om inzicht te
verlenen in de overwegingen die spelen bij de beoordeling in het licht van de test van de minst
beperkende maatregel, wordt hieronder kort ingegaan op de genoemde alternatieven
(inclusief de verbetering van de marktwerking).
Bij goede marktwerking in de zorg kunnen zorginstellingen het zich niet veroorloven
om kwalitatief lagere zorg aan te bieden of om langere (ineffectieve) behandeltrajecten aan
te

bieden.

Concurrentie

van

andere

zorgaanbieders

voorkomt

dan

negatieve

productieprikkels. Ook zou de uitruil tussen kwaliteit en winst dan bewaakt worden, omdat
patiënten gemakkelijk kunnen overstappen naar een andere zorginstelling (‘stemmen met de
voeten’). De vraag is wel hoe deze goede werking van de markt gerealiseerd kan worden. Voor
patiënten en zorgverzekeraars zou hier een taak kunnen bestaan. Voor patiënten is het in het
algemeen ingewikkeld om zorg te vergelijken. De overheid heeft hiervoor de website
50

www.kiesbeter.nl geïntroduceerd. Dit zou, zoals het motto van deze website al zegt, patiënten
naar de goede zorg moeten wijzen. Voorts zouden zorgverzekeraars gestimuleerd kunnen
worden om zorgcontracten af te sluiten op basis van de kwaliteit van een behandeling en niet
alleen op basis van de prijs. Ook in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel om
winstuitkeringen toe te staan in de medisch-specialistische zorg worden de voordelen van
marktwerking ten opzichte van een verbod op winstuitkering uiteengezet:
Onderzoek wijst uit dat zo’n gemengd systeem [met zorgaanbieders die risicodragend
kapitaal hebben aangetrokken en zorgaanbieders die dat niet hebben] heel goed kan
functioneren. Doordat winstbeogende zorgaanbieders gaan meedingen naar de gunst
van de patiënt zullen zij niet alleen zichzelf maar ook de niet winstbeogende
zorgaanbieders uitdagen om de beste kwaliteit tegen de laagste kosten te bieden. De
concurrentie zal dus sterker worden, ten gunste van de patiënt.174
In 2001 was de Nederlandse regering minder overtuigd van de concurrentiewerking. Bij de
Memorie van Toelichting bij de WTZi werd dan ook aangegeven dat “[h]et streven naar winst
en het streven naar kwaliteit [...] niet automatisch in elkaars verlengde liggen”.175 Een
verklaring voor dit verschil van inzicht kan liggen in de marktwerking die verder is
geïntroduceerd over de jaren in de Nederlandse zorgsector. Wij wijzen er in dit verband op
dat in 2006 het huidige stelsel, waarin marktwerking centraal staat, is geïntroduceerd.
De Nederlandse wetgever zou er ook voor kunnen kiezen om commerciële partijen te
weren van de markt. Zorgaanbieders die een winstoogmerk hebben, mogen dan niet meer
actief zijn. Een dergelijk verbod kan worden vormgegeven door alleen bepaalde
rechtspersonen toe te staan, zoals stichtingen, onderlinge warborgmaatschappijen en
verenigingen. Om discriminatie te voorkomen, moeten dan vergelijkbare rechtspersonen uit
andere lidstaten ook worden geaccepteerd. Het verbod op het nastreven van winst zou als
een coherente maatregel kunnen worden beschouwd. Het HvJEU ziet dit niet altijd als een

174

Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wet cliëntenrechten zorg en enkele andere wetten om het
mogelijk te maken dat aanbieders van medisch-specialistische zorg, mits zij aan een aantal voorwaarden voldoen,
winst uitkeren (voorwaarden voor winstuitkering aanbieders medisch-specialistische zorg), TK 33168, nr. 3, par.
1.3.
175
Memorie van Toelichting bij de Herziening van het stelsel van overheidsbemoeienis met het aanbod van
zorginstellingen (Wet exploitatie zorginstellingen), TK 27659, nr. 3, par. 4.3.2.

51

ongerechtvaardigde belemmering. Hier wijzen wij op de discussie in paragraaf 4.5.1 van de
HvJEU-zaken waarin er solidariteitsredenen bestonden om commerciële partijen te weren van
bepaalde nationale zorgmarkten. Uiteraard gaat het weren van dergelijke partijen wel
bijzonder ver wanneer marktwerking al is toegestaan. Dit zou inhouden dat commerciële
partijen die al actief zijn op de markt in het geheel geen economische activiteiten meer kunnen
uitoefenen op de Nederlandse markt. De kans bestaat dan ook dat het HvJEU een dergelijke
maatregel niet als de minst belemmerend kwalificeert, maar juist als een maatregel die verder
gaat dan regulering van winstuitkering. Betoogd zou zelfs kunnen worden dat bij het weren
van commerciële zorgaanbieders juist minder marktwerking wordt toegestaan dan bij een
dergelijke regulering.
Voorts zou de Nederlandse wetgever ervoor kunnen kiezen om kwaliteitseisen voor
zorginstellingen verder aan te scherpen. Wij gaan hier niet verder in op kwaliteitseisen,
waaraan individuele zorgverleners moeten voldoen,176 aangezien het verbieden of beperken
van winstuitkering bedoeld is om de kwaliteit van de zorg verleend door zorginstellingen te
waarborgen. Kwaliteitseisen kunnen bijvoorbeeld toegevoegd worden aan de WTZi om in
aanmerking te komen voor een toelating. De meest logische optie lijkt ons, om de
kwaliteitseisen uit de Wkkgz verder aan te scherpen. De IGJ kan hier dan toezicht op houden.
Dit voorkomt dat zorginstellingen zich slechts laten leiden door winst en de kwaliteit daarbij
uit het oog verliezen. De IGJ concludeerde in augustus 2018 dat de kwaliteitseisen niet altijd
even goed bekend zijn bij zorginstellingen.177 De meldplicht die ingevoerd zal worden door
middel van de WTZa zou hier verandering in moeten brengen, aangezien zorginstellingen zich
daarbij zullen moeten vergewissen dat zij de kwaliteitseisen kennen.178
Ook wijzen wij op de mogelijkheid om zorginstellingen te verplichten bepaalde
financiële buffers aan te houden. De winst boven die financiële buffers zou dan uitgekeerd
kunnen worden. De financiële buffers kunnen dan, indien nodig, gebruikt worden voor
(noodzakelijke) investeringen in de zorg. Ook deze maatregel zal minder ver ingrijpen in de

176

De Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG) en het toezicht daarop van de Inspectie
Gezondheidszorg en Jeugd komt bijvoorbeeld niet ter sprake.
177
Zie de factsheet “kwaliteitseisen vaak niet bekend bij nieuwe of nog onbekende zorgaanbieders”, te
raadplegen via https://www.igj.nl/documenten/rapporten/2018/09/25/factsheet-kwaliteitseisen-vaak-nietbekend-bij-nieuwe-of-nog-onbekende-zorgaanbieders, laatst geraadpleegd op 11.12.2018.
178
Zie de factsheet “kwaliteitseisen vaak niet bekend bij nieuwe of nog onbekende zorgaanbieders”, te
raadplegen via https://www.igj.nl/documenten/rapporten/2018/09/25/factsheet-kwaliteitseisen-vaak-nietbekend-bij-nieuwe-of-nog-onbekende-zorgaanbieders, laatst geraadpleegd op 11.12.2018.

52

bedrijfseconomische vrijheid van zorginstellingen dan het verbieden of beperken van
winstuitkering.
Om te voorkomen dat niet een te groot gedeelte van de winst wordt uitgekeerd aan
aandeelhouders zou de nationale wetgever ook met het oog hierop tariefvoorschriften
kunnen invoeren dan wel de tariefbepalingen die gelden krachtens de Wet Marktordening
Gezondheidszorg kunnen aanscherpen. Maximumtarieven vastgelegd in wetgeving kunnen
ertoe leiden dat er minder winst wordt uitgekeerd dan mogelijk was geweest zonder deze
regulering. Hoewel maximumtariefvoorschriften soms niet als beperkend worden gezien,179 is
dit wel het geval als door deze voorschriften marktdeelnemers uit andere lidstaten niet onder
normale en doeltreffende mededingingsvoorwaarden de markt kunnen betreden.180 In de
rechtspraak is evenwel ook geaccepteerd dat tariefvoorschriften de kwaliteit van de
dienstverlening kunnen verbeteren, mits een verband bestaat tussen deze voorschriften en
de geleverde diensten.181 Voorts moet erop gewezen worden dat het College van Beroep voor
het bedrijfsleven in een zaak betreffende mondzorg (waarin een beroep was gedaan op de
Verdragsbepalingen voor het vrije verkeer) beslist heeft dat voorschriften betreffende
maximumtarieven geschikt en noodzakelijk waren om de kosten van deze zorg te beteugelen
en de toegankelijkheid ervan voor de consument te waarborgen.182
Bij de invoering van regulering van winstuitkering zal de wetgever dan ook aan de hand
van concrete gegevens moeten beargumenteren waarom voorgaande opties niet de voorkeur
verdienen boven de genoemde regulering. Het HvJEU zal sneller akkoord gaan met een
maatregel, waarbij winstuitkering wordt verboden of beperkt, indien de wetgever duidelijk
onderbouwt aan de hand van concrete gegevens waarom andere minder belemmerende
alternatieven geen plausibele alternatieven zijn. Bij een gebrek aan onderbouwing bestaat het
risico dat het HvJEU de maatregel niet proportioneel acht. Een beperking van winstuitkering
wordt daarbij eerder gezien als een noodzakelijke maatregel dan een verbod. In het eerste
geval kan immers winstuitkering worden toegestaan, indien daardoor niet de doelstelling van
de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg wordt geschaad.

179

Zie zaak C-565/08, Commissie t. Italië, 29 maart 2011, ECLI:EU:C:2011:188.
Zie bijvoorbeeld zaak C-565/08, Commissie t. Italië, 29 maart 2011, ECLI:EU:C:2011:188, para. 51 en gevoegde
zaken C-94/04 en C-202/04, Cipolla, 5 december 2006, ECLI:EU:C:2006:758, para. 59.
181
Zie gevoegde zaken C-94/04 en C-202/04, Cipolla, 5 december 2006, ECLI:EU:C:2006:758, para. 61-70.
182
CBb 31 maart 2016, KNMT t. de NZa, ECLI:NL:CBB:2016:82.
180

53

In dit verband is het van belang dat het HvJEU een vergunningstelsel als een meer
verdergaande maatregel ziet dan een rechtstreeks geldend voorschrift. Het HvJEU ziet een
procedure van voorafgaande vergunning naar zijn aard als een beperking van het vrije
verkeer.183 De wetgever moet dan aantonen waarom minder ingrijpende procedures niet
hetzelfde resultaat kunnen bereiken.184 Dit is het geval, indien controle achteraf door een
overheidsinstantie niet dezelfde waarborgen kan bieden als een vergunningstelsel dat
gebaseerd is op controle vooraf.185 Om de noodzakelijkheid van regulering van winstuitkering
in de vorm van een vergunningstelsel aan te tonen, is het van belang dat de wetgever
uiteenzet dat een rechtstreeks geldend verbod of beperking met controle achteraf niet op
vergelijkbare wijze de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg garandeert. Dit kan het geval
zijn, indien de wetgever duidelijk maak dat eenmaal onterecht uitgekeerde winsten moeilijk
kunnen worden teruggevorderd. Anders dan bij het geschiktheidsvereiste perkt het
noodzakelijkheidsvereiste de keuzevrijheid tussen het instrument van het vergunningstelsel
en het rechtstreeks geldend wettelijk voorschrift in.
Verder kan een differentiatie in regulering van winstuitkering de kans dat voldaan is
aan het noodzakelijkheidsvereiste vergroten. Door onder bepaalde omstandigheden en/of
voorwaarden toe te staan dat toch winst wordt uitgekeerd, wordt immers een maatregel in
het leven geroepen die minder ver gaat dan een algeheel verbod. Hier zal het dan met name
draaien om de argumentatie van de wetgever om voor een algeheel verbod op winstuitkering
te kiezen.

Regulering van winstuitkering voor aanbieders in de intramurale zorg
Als de wetgever duidelijk uiteen heeft gezet waarom regulering van winstuitkering het minst
belemmerende alternatief is, zal hij ook nog stil moeten staan bij de reikwijdte van deze
regulering. Dit is ook al aan de orde gekomen bij de beoordeling van de geschiktheid van de
maatregel, maar speelt ook een rol bij de evenredigheid.
Als het gaat om het voorkomen van winstuitkering zodat dit geld geïnvesteerd wordt
in de zorg, dan lijkt deze redenering met name op te gaan voor het kopen van dure apparatuur,

183

Zie bijvoorbeeld zaak C-302/97, Konle, 1 juni 1999, ECLI:EU:C:1999:271, par. 39.
Zie zaak C-302/97, Konle, 1 juni 1999, ECLI:EU:C:1999:271, para. 40.
185
Zie zaak C-452/01m, Ospelt, 22 september 2003, ECLI:EU:C:2003:493, para. 44-53.
184

54

het doen van investeringen in vastgoed of het inkopen van expertise. Aannemelijk is dat
intramurale zorg in het algemeen dit soort investeringen nodig heeft. De vraag is dan hoe dit
ligt voor andere zorgaanbieders. Is de expertise in bijvoorbeeld psychologische zorg duur? In
deze sector zullen geen (grote) investeringen gedaan hoeven te worden in medische
apparatuur. De vraag is dan ook waar de grens ligt. Hoe zit het bijvoorbeeld met tandartszorg?
Zijn de kosten van de expertise en de gebruikte apparatuur dusdanig hoog dat het verbieden
of beperken van winstuitkering gerechtvaardigd kan worden?
In dit verband geldt eveneens dat een vergunningstelsel verder gaat dan een systeem
van controle achteraf. Een vergunningstelsel zal daarom alleen als noodzakelijk worden gezien
als rechtstreeks geldend voorschriften niet dezelfde waarborgen kunnen beiden. Het spreekt
verder voor zich dat het beperken van winstuitkering eerder als een noodzakelijke maatregel
kan worden gezien dan een verbod daarop.
Regulering van winstuitkering voor specifieke zorgaanbieders
Indien de kwaliteit en de betaalbaarheid van de zorg alleen in het geding zijn voor bepaalde
zorgaanbieders, zoals ziekenhuizen, dan brengt het noodzakelijkheidsvereiste met zich dat de
regulering van de winstuitkering alleen dient te gelden voor deze zorgaanbieders. Indien de
overheid niet kan aantonen dat winstuitkering verricht door bepaalde zorgaanbieders
problematisch is, verzet het noodzakelijkheidsvereiste zich ertegen dat deze aanbieders onder
de reikwijdte van wettelijke maatregelen inzake winstuitkering vallen. In het licht van hetgeen
hierboven uiteen is gezet, is duidelijk dat een vergunningstelsel en een ongedifferentieerd
verbod lastiger in overeenstemming met dit vereiste zijn te brengen dan een rechtstreeks
geldend vereiste en een verbod dat onder bepaalde voorwaarden winstuitkering toelaat.

4.6 De Dienstenrichtlijn en de regulering van winstuitkering
Uitzonderingen in de Dienstenrichtlijn
Zoals hierboven reeds is opgemerkt, is de Dienstenrichtlijn mogelijk van toepassing op
bepaalde zorgdiensten in de zin van de WTZi. Deze richtlijn ziet op diensten die gewoonlijk
tegen vergoeding worden aangeboden,186 maar zondert expliciet “diensten van
186

Zie artikel 2 lid 1 van de Dienstenrichtlijn alsmede artikel 4 onder 1 van de Dienstenrichtlijn juncto artikel 56
VWEU.

55

gezondheidszorg” uit in artikel 2 lid 2 onder f. Hierbij merken wij uitdrukkelijk op dat de wijze
van organisatie en financiering in de zorg niet van belang zijn voor de toepassing van deze
bepaling; tevens is voor de toepasselijkheid van de uitzondering het niet van belang of de
zorgdiensten openbaar of particulier van aard zijn. Hoe moet deze uitzondering worden
uitgelegd? In considerans 22 van de Dienstenrichtlijn wordt gesteld dat deze richtlijn niet geldt
voor medische en farmaceutische diensten die mensen werkzaam in de gezondheidszorg aan
patiënten verlenen om hun gezondheid te beoordelen, te bewaren of te verbeteren. In haar
Handboek over de implementatie van de Dienstenrichtlijn heeft de Commissie aangegeven
waarvoor de uitzondering van artikel 2 lid 2 onder f niet geldt door op te merken dat
activiteiten die niet bedoeld zijn om de gezondheidstoestand van patiënten te beoordelen, te
handhaven of te verbeteren niet onder het begrip “diensten van gezondheidszorg” vallen.187
In zijn arrest in de zaak Femarbel188 heeft het HvJEU eenzelfde benadering gehanteerd. In dit
arrest wordt bij de definiëring van het begrip “diensten van gezondheidsdienst” aangeknoopt
bij artikel 3, sub a, van Richtlijn 2011/24.189 Het HvJEU omschreef dit begrip als activiteiten die
daadwerkelijk tot doel hebben de gezondheidstoestand van personen te beoordelen, te
behouden of te herstellen, die worden verricht door een gezondheidswerker en die een
hoofdbestanddeel vormen van de totaliteit van de door een zorgorganisatie verstrekte
diensten.190
Een aantal van de zorgactiviteiten die met name onder de Wlz vallen zijn er niet op
gericht dat de gezondheidstoestand van een persoon wordt beoordeeld, behouden of
hersteld. Uiteraard wordt in het kader van deze wet medische zorg aangeboden die onder de
uitzondering van artikel 2 lid 2 onder f van de Dienstenrichtlijn valt. De Wlz geeft echter ook
aanspraak op diensten die personen beogen te assisteren, zoals persoonlijke verzorging en
begeleiding. De gerede kans bestaat dat dergelijke diensten niet onder de genoemde
uitzondering van de “diensten van gezondheidsdienst” vallen. Het doel van dergelijke
activiteiten is immers niet het stellen van een diagnose en het geven van een behandeling,
maar het ondersteunen van hulpbehoevende personen.

187

Zie het Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn, Luxemburg, 2007, p. 12.
Zaak C-57/12, Femarbel, 11 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:517.
189
Richtlijn 2011/24 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende zorg, Pb.
2011 L88/45.
190
Zaak C-57/12, Femarbel, 11 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:517, par. 41.
188

56

In het arrest Femarbel, dat ging over centra die hulp aan bejaarden verstrekten, is het
HvJEU nog ingegaan op een andere uitzondering die vast is gelegd in artikel 2 lid 2 onder j van
de Dienstenrichtlijn. Hier gaat het om sociale diensten betreffende sociale huisvesting,
kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood. Deze
diensten zijn alleen uitgezonderd voor zover zij worden aangeboden door de staat zelf, door
dienstverrichters die hiervoor een opdracht of een mandaat hebben gekregen van de staat of
door liefdadigheidsinstellingen die de staat als zodanig heeft erkend.
Activiteiten die gericht zijn op het ondersteunen van hulpbehoevende personen
kunnen onder de uitzondering van artikel 2 lid 2 onder j van de Dienstenrichtlijn vallen. Het
gaat hier om activiteiten die van wezenlijk belang zijn vanwege het grondrecht op menselijke
waardigheid en die een uiting vormen van de beginselen van sociale samenhang en
solidariteit.191 Activiteiten die vooral recreatie en ontspanning betreffen en weinig van doen
hebben met het ondersteunen van hulpbehoevende personen vallen uiteraard niet onder de
uitzondering van artikel 2 lid 2 onder j van de Dienstenrichtlijn. Voor de toepasselijkheid van
deze uitzondering is voorts vereist dat zorgaanbieders de activiteiten verrichten, zoals
omschreven door de richtlijnbepaling. Voor de praktijk is met name de categorie aanbieders
met een opdracht of een mandaat van de staat van belang, omdat onder deze categorie
particuliere marktdeelnemers kunnen vallen.192 In navolging van het Handboek over de
implementatie van de Dienstenrichtlijn van de Commissie193 gaat het HvJEU ervan uit dat de
staat aan dergelijke aanbieders de verplichting heeft opgelegd om bepaalde sociale diensten
te verrichten.194 Waar het uiteindelijk op aankomt, is of een aanbieder “… door de staat is
gemachtigd door middel van een besluit dat op duidelijke en transparante wijze een
werkelijke verplichting oplegt om, onder eerbiediging van bepaalde specifieke
uitoefeningsvoorwaarden, dergelijke diensten te verrichten.”195 Er moet derhalve sprake zijn
van een taak die de overheid aan een organisatie heeft toevertrouwd om bepaalde sociale
diensten te verrichten.

191

Zaak C-57/12, Femarbel, 11 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:517, par. 43. Zie ook considerans 27 van de
Dienstenrichtlijn.
192
Zie het Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn, Luxemburg, 2007, p. 13.
193
Ibid.
194
Zaak C-57/12, Femarbel, 11 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:517, par. 46.
195
Zaak C-57/12, Femarbel, 11 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:517, par. 53.

57

Consequenties van de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn
Indien bepaalde diensten noch “diensten van gezondheidszorg” noch “sociale diensten” zijn,
dan is de Dienstenrichtlijn van toepassing. Dit heeft als consequentie dat de regulering van
winstuitkering aan de Dienstenrichtlijn moet worden getoetst, voor zover het deze diensten
betreft. Deze Unieregeling bevat bepalingen met betrekking tot zowel diensten die op
permanente basis worden aangeboden (vestiging) als diensten die op tijdelijke basis worden
aangeboden (vrij verkeer van diensten).
Het beperken of verbieden van winstuitkering dient in ieder geval beoordeeld te
worden in het licht van de bepalingen uit de richtlijn die betrekking hebben op vestiging. Deze
liggen vast in Hoofdstuk III. Als de regulering van winstuitkering onderdeel is van een
vergunningstelsel, bijvoorbeeld in de vorm van de toelatingseisen in de WTZi, dan vormen de
artikelen 9 t/m 13 van de richtlijn het relevante toetsingskader. De verplichting om toelating
te verkrijgen van de Minister van VWS wordt beschouwd als een vergunningstelsel in de
systematiek van de Dienstenrichtlijn.196 De regulering van winstuitkering is dan een
vergunningsvoorwaarde en dient daarom in overeenstemming te zijn met artikel 10 van de
Dienstenrichtlijn. Met name het tweede lid van deze bepaling is van belang. Hierin is bepaald
dat een vergunningsvoorwaarde niet discriminatoir mag zijn, gerechtvaardigd moet zijn
vanwege een dwingende reden van algemeen belang, evenredig moet zijn, duidelijk en
ondubbelzinnig dient te zijn, objectief moet zijn, vooraf moet worden bekendgemaakt
alsmede transparant en toegankelijk dient te zijn. Deze eisen komen in wezen neer op
codificatie van de rechtspraak van het HvJEU over de Verdragsbepalingen voor het vrije
verkeer. Hetgeen hierboven in paragraaf 4.5 over de na te streven belangen en de
proportionaliteit is gesteld, geldt daarom ook voor toetsing aan artikel 10 lid 2 van de
Dienstenrichtlijn. Wat dat betreft, zou een toetsing aan de Dienstenrichtlijn niet tot een ander
resultaat leiden dan een toetsing aan de Verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging.
Wel zijn er aantal verschillen van institutionele aard, waarop wij moeten wijzen. Zowel
in artikel 10 als in de artikelen 11, 12 en 13 van de Dienstenrichtlijn zijn een aantal
voorschriften voor de procedure en de wijze van vergunningverlening opgenomen. Bij de
toepasselijkheid van de richtlijn moeten deze bepalingen worden nageleefd. Een bekend

196

Krachtens artikel 4 onder 6 van de Dienstenrichtlijn is elke procedure die voor een dienstverrichter de
verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een beslissing over
de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit een vergunningstelsel.

58

voorbeeld is artikel 13 lid 4 Dienstenrichtlijn dat de lex silencio positivo bevat. Deze
richtlijnbepalingen staan niet aan de invoering van een nationale maatregel die winstuitkering
beperkt of verbiedt in de weg, maar reguleren wel de door de Minister van VWS te verlenen
toelating. Deze regulering uit de Dienstenrichtlijn is ook vastgelegd in de Nederlandse
Dienstenwet.
Indien het beperken of verbieden van winstuitkering de vorm krijgt van een
rechtstreeks geldend voorschrift, is er geen sprake van een vergunningstelsel. Het
desbetreffende voorschrift moet dan beschouwd worden als ‘eis’.197 In dat geval is artikel 15
lid 2 onder b en c van de Dienstenrichtlijn van belang. Deze bepaling gaat over nationale eisen
betreffende rechtsvorm en het aandeelhouderschap van een onderneming. Considerans 71
en 73 van de richtlijn brengen deze vereisten in verband met een verbod op winstoogmerk.
Gezien deze brede interpretatie die de Dienstenrichtlijn zelf geeft, lijkt het voor de hand te
liggen om ervan uit te gaan dat een nationale maatregel die winstuitkering beperkt of verbiedt
onder artikel 15 lid 2 onder b en c valt. Dit heeft als consequentie dat op grond van artikel 15
lid 3 van de Dienstenrichtlijn aangetoond moet worden dat een dwingende reden van
algemeen belang wordt nagestreefd op proportionele wijze. Indien dit niet kan worden
bewezen, is de Dienstenrichtlijn geschonden. In dit verband moet, zoals ook het geval was bij
de toetsing aan artikel 10 van de Dienstenrichtlijn, verwezen worden naar hetgeen in
paragraaf 4.5 van dit rapport uiteen is gezet over het proportionaliteitsvereiste. Ook wat
artikel 15 betreft, zou een toetsing aan de Dienstenrichtlijn niet tot een ander resultaat leiden
dan een beoordeling in het licht van de Verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging.
Voor de toetsing aan artikel 10 en artikel 15 van de Dienstenrichtlijn wijzen wij nog op
de volgende complicatie. Er is een belangrijk verschil wat de reikwijdte betreft tussen de
Verdragsbepalingen voor de vrijheid van vestiging en hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn.
Het laatstgenoemde regime is van toepassing op interne situaties, terwijl dat niet het geval is
bij het eerstgenoemde regime. In het arrest Visser Vastgoed198 heeft het HvJEU beslist dat,
ook indien er geen grensoverschrijdend effect is, hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn
toepassing vindt. Zorgaanbieders die alleen in Nederland opereren, kunnen in dat geval een
beroep op bijvoorbeeld artikel 10 lid 2 of artikel 15 van de Dienstenrichtlijn doen. Op deze

197
198

Dit begrip is gedefinieerd in artikel 4 onder 7 van de Dienstenrichtlijn.
Gevoegde zaken C-360/15 en C-31/16, Visser Vastgoed, 30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44.

59

wijze kunnen zij de regulering van winstuitkering ter discussie stellen (voor zover er sprake is
van diensten die onder de Dienstenrichtlijn vallen).
In paragraaf 4.3 is aan de orde geweest dat niet uitgesloten is dat zorgaanbieders uit
andere lidstaten ook op tijdelijke basis in Nederland diensten aanbieden (vrij verkeer van
diensten). Indien dit het geval is bij een dienst die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn
valt, dan is hoofdstuk IV van de Dienstenrichtlijn van toepassing. Dit hoofdstuk gaat over het
vrije verkeer van diensten. Op grond van artikel 16 lid 1 en lid 3 van de Dienstenrichtlijn mogen
de lidstaten de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit door een verrichter
uit een andere lidstaat op hun grondgebied niet afhankelijk maken van de naleving van
nationale eisen. Voor dit verbod geldt een exceptie. Dergelijke eisen mogen opgelegd worden
aan dienstverrichters uit andere lidstaten, indien deze non-discriminatoir zijn, noodzakelijk
zijn vanwege redenen van openbare orde, openbare veiligheid, de volksgezondheid, de
bescherming van het milieu en arbeidsvoorwaarden en proportioneel zijn. Hoewel het aantal
belangen dat ter rechtvaardiging kan worden ingeroepen, beperkt is in artikel 16
Dienstenrichtlijn, is in leden 1 en 3 dus wel de volksgezondheid erkend als reden voor het
beperken van de vrijheid van dienstverlening op tijdelijke basis. Net zoals het geval was bij
hoofdstuk III van de richtlijn, vormen de rechtvaardigingsgronden van artikel 16 lid 1 en lid 3
van de Dienstenrichtlijn in hoge mate een codificatie van de jurisprudentie van het HvJEU over
het vrije verkeer. Hetgeen in paragraaf 4.5 is gezegd, geldt daarom ook voor een beroep op
deze rechtvaardigingsgronden.
Er dient echter wel een belangrijke kanttekening geplaatst te worden voor zover de
regulering van de winstuitkering een onderdeel van een vergunningstelsel is. Artikel 16 lid 2
van deze richtlijn verbiedt uitdrukkelijk onder b dat een aanbieder die vanuit een andere
lidstaat tijdelijk een dienst aanbiedt een vergunningplicht wordt opgelegd. Het is onduidelijk
of voor dit concrete verbod een exceptie bestaat. Artikel 16 lid 2 Dienstenrichtlijn verwijst
namelijk niet uitdrukkelijk naar de rechtvaardigingsgronden van artikel 16 lid 1 en lid 3
Dienstenrichtlijn. In het arrest Commissie tegen Hongarije199 liet het HvJEU in het midden of
een overtreding van een concreet verbod uit artikel 16 lid 2 van de Dienstenrichtlijn
gerechtvaardigd kan worden. Hierdoor bestaat de reële mogelijkheid dat van een
dienstverrichter die niet van de Dienstenrichtlijn uitgezonderde zorg vanuit een andere

199

Zaak C-179/14, Commissie t. Hongarije, 23 februari 2016, ECLI:EU:C:2016:108, par. 116.

60

lidstaat op tijdelijk basis aanbiedt niet verlangd mag worden dat hij om toelating door de
Minister van VWS vraagt. Indien dat niet mag, kan de regulering van winstuitkering niet
gekoppeld worden aan een vergunningstelsel.

61

5. Conclusie
Het fundamentele recht op eigendom
Wat artikel 1 EP betreft, is voor de wetgever allereerst van belang om zich te realiseren dat
het recht op eigendom van toepassing is op winstuitkering door zorgaanbieders. Bovendien
wordt het recht gereguleerd in de zin van artikel 1 EP en daarmee beperkt wanneer de
wetgever winstuitkering door zorgaanbieders verbiedt of aan banden legt. Een beperking van
het recht op eigendom hoeft echter niet te leiden tot een schending van datzelfde recht. Om
dit te voorkomen moet de wetgever de volgende drie hoofdpunten in ogenschouw nemen.
Ten eerste is het van belang dat de wetgever de beperking van of het verbod op
winstuitkering neerlegt in een wet zoals gedefinieerd door het EHRM, waarbij niet vereist is
dat de wet een wet in formele zin is, maar wel dat de wet aan bepaalde materiële eisen
voldoet. Die materiële eisen zijn dat de wet toegankelijk, voldoende precies en voorzienbaar
is.
Ten tweede moet uit bijvoorbeeld de memorie van toelichting blijken dat de wet een
legitiem doel in het algemeen belang dient. Omdat het EHRM een redelijk oordeel van de
wetgever over het beoogde doel respecteert, toetst het EHRM de keuze van de wetgever niet
indringend. Wanneer de wetgever bijvoorbeeld uitlegt dat het doel is om de kwaliteit en
betaalbaarheid van de zorg te waarborgen, dan respecteert het EHRM die keuze.
Ten slotte moet de wetgever ervoor zorgen dat de maatregel proportioneel is in die
zin dat er een redelijke verhouding bestaat tussen het beoogde doel en het recht van het
individu dat door de maatregel wordt aangetast. In de context van artikel 1 EP moet de
wetgever zich afvragen of het slachtoffer van de beperking een individuele en excessieve last
draagt. Wanneer dit zo is, dan levert de maatregel een schending van artikel 1 EP op. De
wetgever kan dit voorkomen door ervoor te zorgen dat het gewicht van het na te streven doel
zwaarder weegt dan het gewicht van recht op eigendom en de mate waarin dat recht wordt
beperkt. Des te minder het recht op eigendom wordt beperkt (bijvoorbeeld omdat onder
voorwaarden winstuitkering toegestaan is), des te groter de kans is dat de
proportionaliteitstoets stricto sensu in het voordeel van de wetgever wordt beslecht.
Aangezien de wetgever een ruime margin of appreciation toekomt bij de regulering van
eigendom, zal het EHRM niet snel concluderen dat het recht op eigendom is geschonden. Als
gevolg van die beoordelingsruimte is het in beginsel aan de wetgever om een keuze te maken
62

uit beschikbare alternatieven alsmede om het type maatregel en de aard en omvang van de
maatregel te kiezen. Alleen wanneer de wetgever keuzes maakt die duidelijk onredelijk zijn of
wanneer de uitvoering van de relevante wet duidelijk onredelijke gevolgen heeft voor een
individuele zorgaanbieder, dan wordt artikel 1 EP geschonden. In het licht van het voorgaande
moeten de wetgever en de uitvoerende macht voorkomen dat er onzekerheid kan ontstaan
over de relevante wetgeving of aanverwante bestuurlijke praktijken, dat de gevolgen van de
wetgeving willekeurig zijn en dat er geen procedurele waarborgen zijn die het mogelijk maken
om de maatregel aan te vechten.
Zoals in de inleiding bij paragraaf 3 is uitgelegd, is het recht op eigendom niet alleen in
artikel 1 EP neergelegd, maar ook in artikel 17 van het Handvest. In paragraaf 3.2 hebben wij
de keuze gemaakt om ons in dit onderzoek enkel te richten op artikel 1 EP vanwege
verschillende redenen. De voorgaande analyse is echter wel grotendeels van toepassing op
artikel 17 Handvest en het is daarom onwaarschijnlijk dat het HvJEU een schending van artikel
17 Handvest zou vinden in een zaak, waarin het EHRM van mening is dat artikel 1 EP niet is
geschonden.
Het EU-recht voor de interne markt
Vanuit het perspectief van het EU-recht voor de interne markt dient geconcludeerd te worden
dat de regulering van winstuitkering door zorgaanbieders een beperking van de vrijheid van
vestiging en het vrije verkeer van kapitaal oplevert. Indien de regulering ook van toepassing is
op aanbieders die tijdelijk vanuit een andere lidstaat zorg aanbieden in Nederland, wordt ook
het vrije verkeer van diensten beperkt.
In hoeverre een wettelijke maatregel waarbij winstuitkering wordt beperkt of
verboden, is toegestaan op grond van het EU-recht, hangt af van de vraag of er een beroep
gedaan kan worden op de excepties. De doelstelling om de kwaliteit en de betaalbaarheid van
het zorgstelsel te borgen, kan een voldoende grond vormen om met succes een beroep te
doen op deze excepties. Het is dan van cruciaal belang dat voldaan is aan het
proportionaliteitsvereiste. Dit betekent in de eerste plaats dat de regulering geschikt is om de
kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg te realiseren (geschiktheidsvereiste) en in de tweede
plaats dat deze doelstelling niet kan worden bereik met een minder belemmerende maatregel
(noodzakelijkheidsvereiste). De Nederlandse wetgever zal met concrete gegevens moeten
onderbouwen of aan deze twee vereisten is voldaan. Een algemene stellingname dat
63

winstuitkering de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg schaadt, is onvoldoende. Indien een
concrete onderbouwing gegeven wordt, maakt het niet uit dat in het verleden bepaalde
zorgaanbieders meer mogelijkheden hadden om winst uit te keren dan het geval is onder de
nieuwe wettelijke maatregel.
Om ervoor te voor te zorgen dat aan het geschiktheidsvereiste is voldaan moet
nagegaan worden in hoeverre differentiatie in de regulering van winstuitkering aangewezen
is in het licht van de eigenschappen van de diverse zorgmarkten. Voorts moet deze regulering
coherent en consistent zijn vormgegeven. Het moet niet mogelijk zijn om de regels voor
winstuitkering te omzeilen. Indien zorg kan worden uitbesteed aan dochterondernemingen of
derden, is het risico groot dat niet voldaan is aan het geschiktheidsvereiste en dat daarmee
het EU-recht voor de interne markt is geschonden.
Indien de regulering in beginsel alle zorgaanbieders betreft, moet aangetoond worden
dat er een verband bestaat tussen het reguleren van de winstuitkering bij al deze aanbieders
en de doelstelling om de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg te garanderen. De specifieke
kenmerken van de zorgdiensten verleend door al die aanbieders moeten ingrijpen in de
uitkering van winst aangewezen maken. Indien de regulering van de winstuitkering alleen
betrekking heeft op intramurale zorg, dan is het eenvoudiger om te voldoen aan het
geschiktheidsvereiste dan wanneer deze regulering geldt voor alle zorgaanbieders. Het HvJEU
heeft in zijn rechtspraak over bijvoorbeeld het vrije verkeer van patiënten het belang van
investeringen in intramurale zorg erkend. Hierbij kunnen dan argumenten die verband houden
met onder meer de instandhouding van de verzorgingscapaciteit worden aangevoerd. Indien
ervoor gekozen wordt alleen de winstuitkering door specifieke zorgaanbieders te beperken of
te verbieden, moeten de eigenschappen van de diensten van deze aanbieders een belangrijke
rol spelen in de argumentatie met betrekking tot het geschiktheidsvereiste.
Wat het noodzakelijkheidsbeginsel betreft, is het van groot belang of er gekozen wordt
voor een vergunningstelsel of een rechtstreeks geldend wettelijk voorschrift. De keuze voor
een vergunningstelsel is alleen in overeenstemming met het EU-recht als door middel van een
controle achteraf niet de benodigde waarborgen kunnen worden verkregen die wel mogelijk
zijn met een vergunningsstelsel. Aangetoond moet worden dat de nadelige gevolgen voor de
kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg veroorzaakt door uitkering van winst niet door
optreden achteraf kunnen worden geadresseerd. Verder is het van belang dat de
zorgaanbieders voldoende gelegenheid krijgen zich aan te passen aan de nieuwe wettelijke
64

regels, indien de winstuitkering wordt gereguleerd. Het is niet vereist dat de regulering geen
betrekking heeft op in het verleden behaalde winsten, mits aangetoond wordt dat de kwaliteit
en bereikbaarheid van de zorg in het geding komt indien deze winsten profiteren van
overgangsrecht. Het in het leven roepen van dergelijk overgangsrecht maakt de kans dat
voldaan is aan het noodzakelijkheidsvereiste wel groter.
Verder moet worden aangetoond dat geen andere maatregel voorhanden is die de
doelstelling van de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg op minder vergaande wijze
belemmert dan het beperken of verbieden van winstuitkering. Onder meer moet ingegaan
worden op de vraag waarom verbetering van marktwerking niet op dezelfde wijze deze
doelstelling kan realiseren. Indien gekozen wordt voor het verbieden of beperken van
winstuitkering voor alle zorgaanbieders, moet worden aangetoond waarom regulering van
winstuitkering in alleen in intramurale zorg of door specifieke zorgaanbieders niet voldoende
is. Wanneer gekozen wordt voor het verbieden van winstuitkering, moet worden uiteengezet
waarom niet volstaan kan worden met het beperken van het doen van dergelijke uitkeringen.
Daarbij is dan van belang dat duidelijk gemaakt wordt dat er geen omstandigheden zijn,
waarin winstuitkering geen schade toebrengt aan de doelstelling van de kwaliteit en
betaalbaarheid van de zorg.
De gerede kans bestaat dat bepaalde zorg, die met name in het kader van de Wlz wordt
aangeboden, niet beschouwd kan worden als diensten van gezondheidszorg in de zin van de
Dienstenrichtlijn. Indien dit het geval is, vallen de activiteiten in kwestie onder de reikwijdte
van deze richtlijn, tenzij de overheid het verrichten ervan als taak heeft toevertrouwd aan de
marktdeelnemers. In die omstandigheid is sprake van sociale diensten die niet binnen het
toepassingsbereik van de Dienstenrichtlijn vallen.
De toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn brengt met zich dat voor zover de vrijheid
van vestiging aan de orde is, ook een beroep gedaan kan worden op het EU-recht voor de
interne markt, indien er geen sprake is van een grensoverschrijdend effect. Voor de
geoorloofdheid van de regulering van de winstuitkering hebben de richtlijnbepalingen die
betrekking hebben op de vrijheid van vestiging geen andere gevolgen dan die voortvloeien uit
de Verdragsbepalingen voor de vrijheid van vestiging.
Voor de bepalingen van de Dienstenrichtlijn die betrekking hebben op het vrije
dienstenverkeer zijn er wel verschillen. De gerede kans bestaat dat regulering van de
winstuitkering die gekoppeld is aan een vergunningstelsel niet toegestaan is op grond van
65

artikel 16 van de Dienstenrichtlijn. Een rechtstreeks geldend voorschrift betreffende
winstuitkering is evenwel onder dezelfde voorwaarden geoorloofd onder artikel 16 van de
Dienstenrichtlijn als onder de Verdragsbepalingen voor het vrij verkeer van diensten.
Uit bovenstaande analyse blijkt dat voor de verenigbaarheid van regulering van
winstuitkering door zorgaanbieders met het EU-recht voor de interne markt het van essentieel
belang is dat voldaan is aan het proportionaliteitsvereiste. Als commerciële partijen zijn
toegelaten in een bepaalde sector, dan is het streven naar winst een belangrijk gegeven. Het
verbieden van een kernbeslissing van commerciële partijen, namelijk het uitkeren van winst
aan aandeelhouders, grijpt diep in. Hiervoor moeten met het oog op geschiktheid en
noodzakelijkheid goede argumenten gebaseerd op concrete gegevens bestaan.

66