...................................................................................

No.W13.15.0008/III/Vo

's-Gravenhage, 2 maart 2015

Bij brief van 15 januari 2015 heeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
op de voet van artikel 21a, eerste lid, van de Wet op de Raad van State aan de
Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd haar van voorlichting te dienen
betreffende artikel 18 WTZi.
Bij de Eerste Kamer der Staten-Generaal is aanhangig het voorstel van Wet vergroten
investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg.1 Tijdens de plenaire
behandeling van dit wetsvoorstel in de Eerste Kamer op 9 december 2014 is het
wenselijk gebleken de Afdeling om voorlichting te verzoeken over het voorgestelde
artikel 18 van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi). Deze wijziging maakt als
gevolg van het amendement van het Tweede Kamerlid Bruins Slot deel uit van het
wetsvoorstel.2
In de Eerste Kamer zijn zorgen en bezwaren geuit over het voorgestelde artikel 18
WTZi, waarbij ook het ontbreken van een advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State als een gemis werd ervaren.
De Afdeling wordt gevraagd in te gaan op de volgende punten.
a.

b.

c.

d.

1
2
3

De verhouding tussen het voorgestelde artikel 18 WTZi en de bestaande bepaling
in het licht van de eerder door de Afdeling gesignaleerde ontwikkeling waarbij
zorgaanbieders steeds meer risico lopen op hun investeringen in onroerende
zaken en er geen bouwregime3 meer van toepassing is.
In het licht van de omstandigheid dat de voorgestelde bepaling generiek van aard
is en ziet op zowel zorgaanbieders met een winstoogmerk, als zorgaanbieders
zonder winstoogmerk, in te gaan op de mogelijkheid dat het met het amendement
beoogde doel dat vooral ziet op winst beogende instellingen kan worden bereikt
door de reikwijdte van het toezicht te beperken.
De noodzakelijkheid en proportionaliteit van het amendement, gelet op de
doelstelling die de indiener van het amendement blijkens de parlementaire
behandeling voor ogen stond.
Voorts vermeldt het verzoek om voorlichting dat wordt gestreefd naar een
uitvoeringswijze die de lasten voor zorgaanbieders zo beperkt mogelijk houdt. In
dat verband wordt bezien of de categorieën instellingen die onder artikel 18 WTZi
vallen, met toepassing van artikel 1, tweede lid, WTZi bij algemene maatregel van
bestuur kunnen worden beperkt. Verder is het de bedoeling dat de Nederlandse
Zorgautoriteit (NZa) – de beoogde toezichthouder voor het voorgestelde artikel –
op grond van artikel 4:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
beleidsregels opstelt over de toepassing van artikel 18 WTZi, bijvoorbeeld over de
wijze van het melden van voornemens tot transacties en de criteria voor het
onderwerpen van die voornemens aan goedkeuring. De Afdeling wordt gevraagd
Kamerstukken I 2013/14, 33 168, A.
Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 28.
Tot de afschaffing van het bouwregime moest voor bouwinitiatieven van ziekenhuizen een vergunning
worden aangevraagd bij het College Bouw Zorginstellingen. In die vergunningen voor bouwinitiatieven
stonden de bedragen vermeld die op basis van nacalculatie voor vergoeding in aanmerking komen. Die
vergoeding werd onder het bouwregime gegarandeerd, ongeacht de geleverde zorg. Thans resteert
een vergunningvereiste.

…

2

of de genoemde wettelijke bepalingen voor de voorgestelde handelwijze
voldoende grondslag bieden, of dat een bijzondere delegatiegrondslag moet
worden gecreëerd.
De Afdeling concludeert dat het doel van het voorgestelde artikel 18 WTZi niet duidelijk
is. In de toelichting op het amendement worden uiteenlopende doelen geformuleerd.
Voorts concludeert de Afdeling dat de regeling geen criteria voor de goedkeuring
bevat, noch de mogelijkheid om voorschriften aan de goedkeuring te verbinden.
Hierdoor voldoet het voorgestelde artikel niet aan hetgeen uit een oogpunt van
rechtszekerheid mag worden verwacht, en zijn de noodzaak en proportionaliteit van het
goedkeuringsvereiste vooralsnog niet gegeven. Dit leidt ook tot spanning met het
Verdrag betreffende de werking van Europese Unie (VWEU) en tot onduidelijkheid of in
de toepassingspraktijk aan de uit het Europees Verdrag tot bescherming van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) voortvloeiende vereisten
zal kunnen worden voldaan.
1.

Het huidige artikel 18 WTZi

Het huidige artikel 18 WTZi regelt dat een zorginstelling het voornemen om gebouwen
of terreinen (of delen daarvan) blijvend niet meer voor de instelling te gebruiken, moet
melden bij het College sanering zorginstellingen (College sanering). Het College
sanering kan vervolgens bepalen of hiervoor een goedkeuringsvereiste geldt, en aan
goedkeuring de voorwaarde verbinden dat de meeropbrengsten van een vervreemding
ten opzichte van de boekwaarde worden gestort in het Algemeen Fonds Bijzondere
Ziektekosten. Op die manier wordt bereikt dat het vermogen voor de zorg behouden
blijft.
De achtergrond van deze bepaling is de regulering en financiering van de bouw en
exploitatie van gebouwen en terreinen door zorginstellingen. Voorheen gold ingevolge
de Wet ziekenhuisvoorzieningen een vergunningvereiste voor de bouw van een
ziekenhuisvoorziening. Daarbij was sprake van centrale planning en financiering uit
collectieve middelen. Zorginstellingen hadden bovendien te maken met
budgetfinanciering. Strekking van het huidige artikel 18 WTZi is dan ook de collectieve
middelen waarmee de bouw is gefinancierd en de instelling is beheerd, bij
vervreemding te behouden voor de zorg.
Inmiddels is de regulering en financiering van de bouw van zorginstellingen vervallen.
Zorginstellingen zijn hierin vrij, maar zijn ook zelf verantwoordelijk voor de financiering
en lopen zelf financiële risico’s. De budgetfinanciering voor zorginstellingen is
gaandeweg afgeschaft. Van de budgetfinanciering maakte een component voor
onroerende zaken (kapitaallastenvergoeding) deel uit. Daarbij is voor de langdurige
zorg een ander traject van afbouw van kapitaallastenvergoeding voorzien dan voor de
cure, waar het overgangstraject inmiddels is afgerond.
Het huidige artikel 18 WTZi heeft, gelet op deze wijzigingen, weinig betekenis meer.
Ingevolge een beleidsregel van het College sanering hoeven meeropbrengsten van
een vervreemding in beginsel niet te worden afgestort.4
2.
4

Het oorspronkelijke wetsvoorstel en de advisering door de Afdeling
Beleidsregel vervreemding onroerende zaken, College sanering zorginstellingen (Stcrt. 7 februari 2013,
nr. 3523, artikel 13).

3

In 2009 is een (niet bij de Tweede Kamer ingediend) voorstel aan de Raad van State
voor advies voorgelegd om te bewerkstelligen dat het door zorginstellingen vóór 1
januari 2008 opgebouwde vermogen in onroerende zaken behouden bleef voor de
zorg. De Raad was kritisch over dit voorstel.5 Het voorstel voorzag in behoud van
vermogen voor de zorg ten aanzien van alle onroerende zaken die nog in de
beschermde periode waren gebouwd, ook ten aanzien van de vermogensontwikkeling
van die onroerende zaken nadien. Nieuw gebouwde onroerende zaken vielen echter
niet onder het voorstel. De Raad maakte niet alleen opmerkingen over de ongelijke
behandeling van instellingen bij de vermogensopbouw na de peildatum van 1 januari
2008, maar ook over de verhouding tot het Europees Verdrag tot bescherming van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het toenmalige EGVerdrag.6 Naar aanleiding van dat advies heeft de regering het “oorspronkelijke”
voorstel verder buiten behandeling gelaten.
In het voorstel dat thans wordt behandeld in de Eerste Kamer was in eerste instantie
voorzien in een regeling, die er – kort gezegd – op neerkwam, dat wanneer een
zorgaanbieder zonder winstoogmerk vermogensbestanddelen overdroeg aan een
zorgaanbieder met winstoogmerk, de winst in het zorgverzekeringsfonds/AFBZ moest
worden gestort, indien meer dan 50% van de omzet van de zorgaanbieder (zonder
winstoogmerk) uit verzekerde zorg bestond. De Afdeling was hier kritisch over, omdat
geen onderscheid werd gemaakt tussen vermogen dat “gereguleerd” was opgebouwd,
en vermogen dat nadien was opgebouwd, ter zake waarvan de instellingen zelf alle
risico’s lopen.
Analyse van de kritiek van de Afdeling is aanleiding geweest het voorstel op dit punt
nog eens op de juridische houdbaarheid te bezien. De suggestie van de Afdeling om in
ieder geval onderscheid te maken tussen vermogen dat onder het beschermde regime
valt en vermogen ter zake waarvan de instellingen zelf risico lopen, is beoordeeld als
niet bruikbaar, omdat in een geleidelijk proces de risico’s overgingen op de
zorginstellingen. Bovendien werden problemen voorzien met
waarderingsvraagstukken. Al met al heeft de regering gekozen voor schrapping van
artikel 18 WTZi.
3.

Het amendement

Bij de behandeling van het voorstel in de Tweede Kamer is een amendement
aangenomen dat het huidige artikel 18 WTZi herformuleert en in het wetsvoorstel
voegt.7 Het na aanneming van het amendement voorgestelde artikel 18 WTZi voorziet
in een meldingsplicht voor het bestuur van een instelling indien het voornemen bestaat
om gebouwen of terreinen (of delen daarvan) te huren, te verhuren, te verkrijgen, te
vervreemden of aan enig beperkt recht te onderwerpen. Deze transacties mogen
slechts plaatsvinden met goedkeuring van de NZa, tenzij die heeft beslist dat
goedkeuring niet is vereist.
Anders dan het huidige artikel 18 WTZi heeft de bepaling niet meer als doel dat
vermogen voor de zorg behouden blijft. De toelichting noemt als oogmerk of doel van
5

6
7

Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 2 oktober 2009 inzake het voorstel voor
de Spoedwet vermogensbehoud zorginstellingen (Stcrt. 9 maart 2011, nr. 4030).
Zie ook hierna punt 6, onder c.
Kamerstukken II 2013/14, 33 168, nr. 28.

4

de bepaling het tegengaan van fraude en bereiken dat de zorginstelling “een goede
prijs” krijgt. De vrees bestaat, zo blijkt uit de toelichting, dat investeerders in de zorg
niet zijn gericht op de zorg zelf, maar op het te gelde maken van het in de zorginstelling
aanwezige vermogen. De rol van de overheid is hierbij die van een marktmeester,
aldus de toelichting op het amendement. In samenhang hiermee vervalt ook de
verplichting om de meeropbrengsten van een vervreemding ten opzichte van de
boekwaarde te storten in een zorgfonds.
De melding en goedkeuring is niet alleen nodig bij verkoop, verhuur of het
onderwerpen aan enig beperkt recht van onroerende zaken, maar ook bij aankoop en
huur. Dit is de uitdrukkelijke bedoeling van het amendement geweest.
De Afdeling merkt op dat potentieel een veelheid van voorgenomen overeenkomsten
onderworpen is aan goedkeuring. Verder valt op dat het thans voorgestelde artikel 18
WTZi wel een goedkeuringsvereiste introduceert, maar dat de betekenis van het doel
van de goedkeuring uit het artikel niet duidelijk wordt en evenmin duidelijk is aan de
hand van welke criteria zal moeten worden beoordeeld of goedkeuring al dan niet zal
worden verleend, dan wel achterwege kan blijven. Ook bevat het voorgestelde artikel
geen mogelijkheid om voorschriften aan de goedkeuring te verbinden. Het enige
houvast biedt de hiervoor aangehaalde toelichting bij het amendement, dat de bepaling
erop is gericht om fraude tegen te gaan en om ervoor te zorgen dat de zorginstelling
“een goede prijs” krijgt, omdat de vrees bestaat dat investeerders in de zorg niet zijn
gericht op de zorg zelf, maar op het te gelde maken van het in de zorginstelling
aanwezige vermogen.
4.

De reactie van de minister

Tijdens de behandeling van het voorstel in de Tweede Kamer heeft de Minister van
VWS naar voren gebracht dat het amendement beoogt te voorkomen dat investeerders
geld aan de zorginstelling onttrekken via overeenkomsten betreffende onroerende
zaken en dat zij tegen die achtergrond de wens uit het amendement wel begrijpt, zeker
nu zij zelf in eerste instantie enkele bepalingen had opgenomen die eveneens gericht
waren op het behoud van vermogen van zorginstellingen, maar hiervan op advies van
de Afdeling advisering van de Raad van State heeft afgezien.8 Zij heeft voorts gesteld
geen principiële bezwaren tegen het amendement te hebben.
5.

De behandeling in de Eerste Kamer

In de schriftelijke stukkenwisseling in de Eerste Kamer is naar aanleiding van vragen
van de VVD-fractie en de D66-fractie gesteld dat het de wens van de Tweede Kamer is
dat voorkomen moet worden dat financiële middelen weglekken uit de zorg via
overeenkomsten betreffende onroerende zaken.9 Elders vermeldt de minister dat de
Tweede Kamer de opvatting huldigt dat het in tijden van grote veranderingen in de zorg
belangrijk is om goed de vinger aan de pols te houden.10 Daarbij zijn, na overleg met
de NZa, de contouren geschetst van een werkwijze voor de uitvoering van het

8

Handelingen II 2013/14 nr. 99, item 12, blz. 40.
Kamerstukken I 2014/15, 33 168, C, blz. 4.
10
Kamerstukken I 2014/15, 33 168, E, blz. 30.
9

5

voorgestelde artikel 18 WTZi die de administratieve lasten zo beperkt mogelijk houdt
en is ingegaan op de mogelijke betekenis van het thans voorgestelde artikel 18 WTZi.11
6.

Beoordeling

Hierna wordt achtereenvolgens ingegaan op het doel en de betekenis van het
voorgestelde artikel 18 WTZi. In het licht daarvan wordt nader ingegaan op de
noodzaak en proportionaliteit van het artikel, en op de verhouding tot het Europese
recht. Tot slot wordt ingegaan op enkele vragen die zijn voorgelegd over de
uitvoeringsmodaliteiten.
a.
Rechtsonzekerheid
De tekst van het voorgestelde artikel 18 WTZi bevat wel een goedkeuringsvereiste,
maar – anders dan de huidige tekst – onvoldoende aanknopingspunten voor de
betekenis van het doel van dit artikel. Daarbij is van belang dat de toelichting slechts
vermeldt dat het doel van artikel 18 WTZi is het tegengaan van fraude en het bereiken
van een “goede prijs”. De inhoud van deze begrippen wordt niet nader omschreven en
ingevuld. Bovendien bevat het voorgestelde artikel 18 WTZi geen inhoudelijke criteria
voor de goedkeuring van een voorgenomen overeenkomst. Ook bevat het voorstel
geen mogelijkheid om voorschriften aan de goedkeuring te verbinden. Hoewel in de
parlementaire behandeling het doel van de goedkeuring wel aan de orde is geweest,
heeft dat niet de benodigde duidelijkheid over de relatie tussen het instrument van
goedkeuring en het doel ervan opgeleverd.
Dit leidt tot rechtsonzekerheid over de betekenis van het doel van het voorgestelde
artikel 18 WTZi, alsook over de wijze waarop deze bepaling zal worden toegepast. De
Afdeling is van oordeel dat een regeling als het thans voorgestelde artikel 18 WTZi in
ieder geval aanvulling zou behoeven op het punt van het doel, de criteria voor
goedkeuring en de mogelijkheid om voorschriften aan de goedkeuring te verbinden.
Door het ontbreken hiervan voldoet het voorstel naar het oordeel van de Afdeling niet
aan hetgeen uit een oogpunt van rechtszekerheid mag worden verwacht.
b.
Noodzaak en proportionaliteit
Uit de hiervoor aangehaalde parlementaire behandeling van het aangenomen
amendement komt naar voren dat de betekenis van het doel van het voorgestelde
goedkeuringsvereiste niet duidelijk is. Zoals hiervoor onder a reeds aangegeven,
vermeldt de toelichting bij het amendement over het doel daarvan niet veel meer dan
dat fraude moet worden bestreden en dat zorginstellingen “een goede prijs” moeten
krijgen bij vervreemding van onroerende zaken. Voorts bestaat de vrees dat
investeerders in de zorg niet zijn gericht op de zorg zelf, maar op het te gelde maken
van het in de zorginstelling aanwezige vermogen.
De Afdeling merkt op dat het uiteenlopende doelstellingen betreft die niet op elkaar
aansluiten en veel vragen openlaten. Zo is niet duidelijk welke rol de overheid in dit
verband zou moeten vervullen bij het tegengaan van fraude en wat in dit verband wordt
bedoeld met fraude: gaat het om strafrechtelijke fraude of handelen dat niet
overeenkomt met wat nu redelijk wordt gevonden. Ook is niet duidelijk waarom van
overheidswege controle zou moeten plaatsvinden op het ontvangen van “een goede
prijs” bij de vervreemding van onroerende zaken. Nu de gecontroleerde bouw voor
zorginstellingen is afgeschaft en geen sprake meer is van budgetfinanciering, ontvalt,
11

Kamerstukken I 2014/15, 33 168, C, blz. 4 – 6, en Kamerstukken I 2014/15, 33 168, E, blz. 29- 35.

6

zoals de Afdeling eerder heeft opgemerkt, de grond aan het huidige artikel 18 WTZi.
Zorginstellingen zijn in dit opzicht niet te onderscheiden van private instellingen die zelf
de risico’s lopen van hun onroerend goed-transacties. Hierin onderscheidt de zorg zich
van andere terreinen, zoals het onderwijs, waar sprake is van bekostiging door de
overheid, of de sociale huursector, waar sprake is van overheidsondersteuning door
middel van garanties en goedkope leningen.
Een goedkeuringsvereiste kan tenslotte niet voorkomen dat investeerders in de zorg
vooral gericht zijn op rendement.
De Afdeling onderkent dat de zorg als geheel een aanzienlijk beslag legt op de
collectieve middelen, ook al is er geen rechtstreekse financiële relatie met de overheid.
Het beslag op de collectieve middelen kan op zichzelf rechtvaardigen dat instrumenten
van toezicht in het leven worden geroepen gericht op het waarborgen dat collectieve
middelen op een juiste manier worden besteed. Ten aanzien van zorginstellingen is
dergelijk toezicht onder andere voorzien in de WTZi, welke wet regels bevat ten
aanzien van het exploiteren van zorginstellingen, vanuit de verantwoordelijkheid van de
centrale overheid voor de instandhouding
van een evenwichtig, doelmatig en kwalitatief stelsel van gezondheidszorg.12 De WTZi
bevat bijvoorbeeld regels inzake de interne governance13 en over extern toezicht.14
Omdat het in het huidige stelsel gaat om instellingen die zelf risico’s lopen ten aanzien
van onroerende zaken, valt evenwel niet op voorhand in te zien waarom specifiek voor
de zorg verdergaande maatregelen, in de vorm van extern toezicht op transacties met
betrekking tot onroerende zaken, gerechtvaardigd zouden zijn. In ieder geval is niet
gebleken dat de huidige regels niet zouden volstaan.15
Een regeling inzake overheidstoezicht op overeenkomsten met betrekking tot
onroerende zaken in de zorg, zoals thans wordt voorgesteld, behoeft een bijzondere
motivering, omdat deze de instellingen beperkt in de vrijheid tot het sluiten van
overeenkomsten ten aanzien van die zaken. Een dergelijke motivering ontbreekt
vooralsnog.
Daarbij dient te worden opgemerkt dat de regeling een ruime reikwijdte heeft en een
groot aantal overeenkomsten ten aanzien van onroerende zaken omvat. Het betreft
zowel de verkoop en verhuur, als ook de aankoop en huur van onroerende zaken,
alsmede het vestigen van beperkte rechten. De maatregel is bovendien potentieel zeer
verstrekkend, aangezien voor al die afspraken in beginsel geldt dat deze aan het
goedkeuringsvereiste zijn onderworpen. Dat stelt niet alleen hoge eisen aan de
motivering van de regeling, maar ook aan de proportionaliteit ervan. Aangezien het
doel van het voorgestelde artikel 18 WTZi niet duidelijk is, is het op voorhand moeilijk
vast te stellen of het middel van goedkeuring evenredig is aan het doel.

12

Kamerstukken II 2000/01, 27 659, nr. 3, blz. 6.
Zie in dit verband artikel 9, eerste lid, onder b, WTZi, waaruit blijkt dat de instelling aan eisen omtrent de
bestuursstructuur moet voldoen, alsmede aan eisen omtrent waarborgen voor een ordelijke en
controleerbare bedrijfsvoering, alsook artikel 13 WTZi.
14
Volgens artikel 16 WTZi moet de instelling aan de Minister gegevens betreffende de exploitatie
verstrekken.
15
De Afdeling is geen specifiek toezicht op overeenkomsten met betrekking tot onroerende zaken bekend
op andere beleidsterreinen, behalve daar waar sprake is van (rechtstreekse) bekostiging van die
onroerende zaken door de overheid, bijvoorbeeld in het onderwijs. Niet op voorhand is duidelijk wat de
zorg in dit opzicht onderscheidt en aanleiding zou moeten geven voor bijzondere, op de zorg gerichte
maatregelen.
13

7

Gelet op het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat de noodzaak en
proportionaliteit van het voorgestelde artikel 18 WTZi vooralsnog niet zijn komen vast
te staan.
c.
Europees recht
Zoals de Afdeling eerder heeft opgemerkt,16 betekent het goedkeuringsvereiste een
beperking van het vrij verkeer van kapitaal17 en in het verlengde daarvan het recht van
vestiging,18 alsmede een regulering van het gebruik van eigendom.19
VWEU
Het goedkeuringsvereiste beperkt de zorginstelling, alsook aanbieders of afnemers van
onroerende zaken (contractspartijen) in de mogelijkheden om een overeenkomst met
betrekking tot deze zaken aan te gaan. Daarmee wordt het vrij verkeer van kapitaal,
bedoeld in artikel 63 van het VWEU beperkt, en in het verlengde daarvan het recht van
vestiging van artikel 49 VWEU.
In het voorgestelde artikel ontbreekt de formulering van een legitieme doelstelling in
het algemeen belang, terwijl ook de toelichting bij het amendement niet duidelijk is
(zoals hiervoor aan de orde is geweest). Voorts ontbreekt duidelijkheid of een
behoorlijk evenwicht wordt bereikt tussen de vereisten van het algemeen belang van
de samenleving en de inbreuk op de verdragsvrijheden. Ook is voor betrokkenen niet
voorzienbaar welke praktische betekenis het artikel zal hebben en hoe dit zal worden
toegepast. Tot slot ontbreekt de mogelijkheid om voorwaarden aan de goedkeuring te
verbinden.
Aldus is de rechtvaardiging voor de beperking vooralsnog niet komen vast te staan.
Daarom is niet duidelijk dat de maatregel voldoet aan het vereiste van
proportionaliteit.20 De Afdeling is, zoals hiervoor onder a en b aangegeven, van oordeel
dat allereerst helder dient te worden geformuleerd welk – gerechtvaardigd niet-zuiver
economisch – doel met het goedkeuringsvereiste wordt gediend, en vervolgens
duidelijk moet worden gemaakt of de maatregel proportioneel is, in het bijzonder door
te motiveren dat geen alternatieven beschikbaar zijn die minder beperkend zijn.21 De
thans voorgestelde bepaling staat volgens de Afdeling dan ook vooralsnog op
gespannen voet met de artikelen 63 en 49 VWEU.
EVRM en Handvest
Het in artikel 18 WTZi voorgestelde goedkeuringsvereiste kan worden gekwalificeerd
als een regulering van het gebruik van eigendom in de zin van artikel 1 van het eerste
Protocol bij het EVRM, onderscheidenlijk artikel 17 van het Handvest van de
grondrechten van de Europese Unie, voor zover er een relatie is met het vrije verkeer
zoals hiervoor aan de orde is geweest. Beoordeeld moeten worden of de beperking
van het eigendomsrecht gerechtvaardigd is aan de hand van de volgende criteria:
16

Advies van de Afdeling advisering van 2 oktober 2009 inzake het voorstel voor de Spoedwet
vermogensbehoud zorginstellingen (Stcrt. 2011, nr. 4030).
17
Bedoeld in artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).
18
Zoals neergelegd in artikel 49 VWEU.
19
In de zin van artikel 1 van het eerste Protocol bij het EVRM, onderscheidenlijk artikel 17 van het
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Zie arrest van 30 april 2014, Zaak C-390/12,
Pfleger, ECLI:EU:C:2014:281.
20
Zie in dit verband onder andere het arrest van 10 november 2011 in Zaak C-212/09, Commissie –
Portugal, ECLI:EU:C:2011:717 en het arrest van 8 november 2012 in zaak C-244/11, Commissie –
Griekenland, ECLI:EU:C:2012:694.
21
Zie in dit verband onder andere zaak C-54/99, Eglise de Scientologie, ECLI:EU:C:2000:124. In dat
arrest wordt ook het ontbreken van voorzienbaarheid als gebrek aangemerkt.

8

−
−
−

is de inmenging in overeenstemming met de wet;
heeft de inmenging een legitieme doelstelling in het algemeen belang;
is er een behoorlijk evenwicht tussen de vereisten van het algemeen belang van
de samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van de
eigenaar.
Deze beoordeling houdt onder meer in dat behalve het vereiste van een basis in het
interne recht van de verdragsstaat, ook aan het principe van nauwkeurigheid,
toegankelijkheid en voorzienbaarheid moet zijn voldaan.22
Zoals hiervoor onder a en b aangegeven is de betekenis van het doel van de
goedkeuring niet duidelijk omdat “tegengaan van fraude” en het krijgen van een “goede
prijs” te onbepaald zijn. Daardoor kan niet worden beoordeeld hoe de uit het EVRM en
het Handvest voortvloeiende vereisten van toegankelijkheid, voorzienbaarheid en
proportionaliteit in de toepassingspraktijk zullen kunnen worden gewaarborgd.
d.
Instelling met of zonder winstoogmerk
In het verzoek om voorlichting wordt de vraag voorgelegd of het uitmaakt of het gaat
om instellingen met of zonder een winstoogmerk. Hierover merkt de Afdeling op dat de
bestaande regeling in artikel 18 WTZi samenhangt met de met collectieve middelen
gefinancierde bouw en bekostiging van onroerende zaken. Dat oogmerk heeft het
voorgestelde artikel 18 WTZi niet.
Zoals hiervoor aan de orde is geweest, is vooralsnog niet duidelijk welk relevant doel
het voorgestelde artikel 18 WTZi zou hebben, zodat niet valt te zeggen of het al dan
niet hebben van een winstoogmerk daarbij relevant zou kunnen zijn.
e.
Uitvoeringswijze
Tot slot wordt in het verzoek om voorlichting aandacht gevraagd voor de wens van een
uitvoeringswijze die de lasten voor zorgaanbieders zo beperkt mogelijk houdt. In dit
verband wordt bezien of de categorieën instellingen die onder artikel 18 WTZi vallen,
met toepassing van artikel 1, tweede lid, WTZi bij algemene maatregel van bestuur
kunnen worden beperkt. Verder is het de bedoeling dat de NZa op grond van artikel
4:81, eerste lid, van de Awb beleidsregels opstelt over de toepassing van het
voorgestelde artikel 18 WTZi, bijvoorbeeld over de wijze van het melden van
voorgenomen overeenkomsten en de criteria voor het onderwerpen van die
voornemens aan goedkeuring. De vraag is of de genoemde wettelijke bepalingen voor
de voorgestelde uitwerking voldoende grondslag bieden, of dat een bijzondere
delegatiegrondslag moet worden gecreëerd.
Artikel 1, tweede lid, WTZi bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur met
betrekking tot daarbij aan te wijzen categorieën van instellingen kan worden bepaald
dat delen van de WTZi op die instellingen of een deel daarvan niet van toepassing zijn.
Voor zover wordt beoogd instellingen generiek van de toepassing van artikel 18 WTZi
uit te sluiten, merkt de Afdeling op, dat artikel 1, tweede lid, WTZi daarvoor een
adequate grondslag biedt. Indien daarentegen zou worden beoogd bepaalde
(voorgenomen) overeenkomsten vrij te stellen van de meldingsplicht, is de Afdeling van
oordeel dat een dergelijke uitwerking niet kan worden gebaseerd op artikel 1, tweede
lid, WTZi.

22

EHRM, Lithgow and Others v. UK, arrest van 8 juli 1986, Publ. Hof, Serie A, Vol. 102, paragraaf 110;
EHRM, Hentrich v. France, arrest van 22 september 1994, Publ. Hof, Serie A, Vol. 296-A; EHRM,
Spacek s.r.o. v. Czech Republic, arrest van 9 november 1999, Recueil/Reports, 1999, paragraaf 54.

9

Wat betreft de bevoegdheid om beleidsregels te stellen op grond van artikel 4:81,
eerste lid, Awb, merkt de Afdeling op dat de goedkeuringsbevoegdheid van de NZa
impliceert dat de NZa over de uitoefening van die bevoegdheid beleidsregels kan
stellen. De hiervoor aan de orde gestelde onduidelijkheid van de betekenis van het
doel van de goedkeuring en de daarmee samenhangende knelpunten ten aanzien van
de rechtszekerheid, de noodzaak en de proportionaliteit van het voorgestelde artikel 18
WTZi zullen er echter niet mee kunnen worden weggenomen.

De vice-president van de Raad van State,