Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2014–2015

34 235 (R2053)

Goedkeuring van het op 2 oktober 2013 te
Straatsburg tot stand gekomen Protocol nr. 16
bij het Verdrag tot bescherming van de rechten
van de mens en de fundamentele vrijheden
(Trb. 2013, 241 en Trb. 2014, 74)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE VAN HET
KONINKRIJK EN NADER RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State van het Koninkrijk d.d. 14 maart 2014 en het nader rapport
d.d. 16 juni 2015, aangeboden aan de Koning door de Minister van
Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van het
Koninkrijk is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 28 november 2013, no. 2013002463, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede
namens de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State van het Koninkrijk ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van rijkswet houdende goedkeuring van het op
2 oktober 2013 te Straatsburg tot stand gekomen Protocol nr. 16 tot
wijziging van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en
de fundamentele vrijheden, met memorie van toelichting.
De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk
onderschrijft de strekking van het voorstel van rijkswet. Wel plaatst de
Afdeling een aantal kanttekeningen die met name zien op de toelichting.
Naar het oordeel van de Afdeling schetst de toelichting op bepaalde
punten een onvoldoende evenwichtig beeld. Zij acht een goede
toelichting van belang omdat het Zestiende Protocol een belangrijke
vernieuwing behelst die aanzienlijke gevolgen kan hebben voor zowel de
nationale rechter als het EHRM.
De hierna volgende kanttekeningen betreffen in de eerste plaats de mate
waarin de doelstellingen die in de toelichting worden genoemd
(versterking van subsidiariteit, vermindering van de werklast van het
EHRM) door het Protocol daadwerkelijk bereikt kunnen worden. De
Afdeling is van oordeel dat in de toelichting in dit verband uitvoeriger
aandacht dient te worden besteed aan mogelijke effecten die thans in de
1

kst-34235-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2015

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State van het Konminkrijk is ter inzage
gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 235 (R2053), nr. 4

1

toelichting nog onderbelicht blijven. Daarnaast gaat de Afdeling in op de
vraag in hoeverre de adviezen van het EHRM als bindend moeten worden
beschouwd. De Afdeling onderkent dat deze adviezen naar de letter van
het Protocol juridisch niet bindend zijn, maar adviseert om in de
toelichting nader in te gaan op de mogelijk feitelijke gebondenheid
hieraan. Ten slotte maakt de Afdeling opmerkingen over de gevolgen van
toepassing van de nieuwe bevoegdheid voor de lengte van de nationale
procedure, de samenloop met de prejudiciële procedure bij het Hof van
Justitie en de werkwijze bij een adviesaanvraag.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 28 november
2013, no. 2013002463, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State van het Koninkrijk haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van rijkswet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit
advies, gedateerd 14 maart 2014, nr. W03.13.0427/II/K, bied ik U hierbij
aan.
1. Achtergrond van het protocol
De discussie over het wel of niet toekennen van de bevoegdheid om
adviezen te geven aan het Hof wordt al sinds 1959 gevoerd.2 In 1963
voerde het Tweede Protocol bij het EVRM3 voor het EHRM de
bevoegdheid in om advisory opinions te geven, echter niet op verzoek van
de (hoogste) nationale rechters, maar van het Comité van Ministers. Deze
adviezen mogen inhoudelijk geen betrekking hebben op de materiële
rechten (Titel I) van het EVRM.4 Aanvankelijk stelde het voltallige Hof de
adviezen vast; na inwerkingtreding van het Elfde Protocol (en daarmee de
introductie in artikel 47 EVRM) geschiedt dit door de Grote Kamer van het
Hof. Van de mogelijkheid om advies te vragen is sindsdien slechts
driemaal gebruik gemaakt.5
Het Zestiende Protocol is op 2 oktober 2013 in het kader van de Raad van
Europa tot stand gekomen en opengesteld voor ondertekening. Op
ambtelijk niveau is Nederland, tezamen met Noorwegen, actief betrokken
geweest bij de totstandkoming van dit Protocol, zo vermeldt de
toelichting.6 Op 17 februari 2014 hadden 10 van de in totaal zevenenveertig lidstaten van de Raad van Europa het protocol ondertekend, te
weten Armenië, Estland, Finland, Frankrijk, Italië, Nederland, San Marino,
Slowakije, Slovenië en Turkije. Voor Nederland is ratificatie – na parlementaire goedkeuring, gegeven bij de onderhavige goedkeuringswet – vereist
om volkenrechtelijke binding te bewerkstelligen. Voor de inwerkingtreding
van het protocol is vereist dat tenminste 10 verdragsstaten zich aan het
Protocol hebben gebonden.

2

Summary report of the sitting held by the Court on Monday, 23 February 1959, CDH/Misc
(59)23).
3
Tweede Protocol bij het EVRM inzake de bevoegdheid van het EHRM om advisory opinions te
verstrekken, Straatsburg 6 juni 1963, ETS 44, in werking getreden 21 september 1970. Dit
protocol is via het Elfde Protocol (ETS 155) opgenomen in de tekst van artikel 47, eerste lid, van
het EVRM.
4
Zie artikel 1, tweede lid, van het 2e Protocol, naderhand overgenomen in artikel 47, tweede lid,
van het EVRM, waarbij de twee-derde meerderheid is teruggebracht tot een gewone
meerderheid van het Comité van Ministers.
5
Op 2 juni 2004 besloot de Grote Kamer dat zij niet bevoegd was om een advies te geven over
de verenigbaarheid van het grondrechtenhandvest van de Commonwealth of Independent
States (CIS, bestaande uit 12 voormalige Sovjetrepublieken) en het EVRM. De Grote Kamer gaf
wel een tweetal adviezen (12 februari 2008 en 22 januari 2010) over juridische vragen over de
lijst van kandidaat-rechters voor het EHRM.
6
Toelichting, par. 2, onder «Nederlandse positie».

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 235 (R2053), nr. 4

2

Volgens het Zestiende Protocol kunnen adviezen alleen worden gevraagd
door de hoogste (door de regering van het land daartoe aangewezen)
gerechten.7 Dit kan uitsluitend in de context van bij deze gerechten
aanhangige zaken.8 Het verzoek om advies moet zien op principiële
(rechts)vragen aangaande de interpretatie of toepassing van de rechten
en vrijheden neergelegd in het EVRM of de daartoe behorende Protocollen.9 Het verzoek van de nationale rechter is met redenen omkleed en
geeft de juridische en feitelijke achtergrond van de zaak weer.10 Een panel
van vijf rechters van de Grote Kamer beslist of een verzoek in behandeling
wordt genomen. Een afwijzing van een verzoek dient met redenen te
worden omkleed.11 Wordt een verzoek ingewilligd dan wordt het advies
gegeven door de Grote Kamer.12 Adviezen zijn niet bindend13 en de
mogelijkheid advies te vragen staat los van de mogelijkheid een individueel klachtschrift in te dienen ex artikel 34 EVRM. Dit betekent dat nadat
de hoogste nationale rechter op basis van een advies uitspraak heeft
gedaan, alsnog een individuele klacht bij het EHRM kan worden
ingediend.
1. Achtergrond van het protocol
De achtergrondinformatie geeft geen aanleiding tot opmerkingen.
2. Doelstellingen
Blijkens de toelichting heeft het Zestiende Protocol twee doelstellingen.
Dit betreft in de eerste plaats het versterken van de dialoog tussen het
EHRM en de nationale gerechten en – in het verlengde hiervan – van het
beginsel van subsidiariteit. Daarnaast is het protocol gericht op het
verminderen van de werklast van het Hof. De Afdeling merkt hierover het
volgende op.
a. Versterking van dialoog en subsidiariteit
Volgens de toelichting beoogt het Protocol de dialoog tussen het EHRM
enerzijds en de nationale gerechten anderzijds te bevorderen. Na een door
het EHRM gegeven advies kan het nationale gerecht een correcte
EVRM-interpretatie hanteren in de nationale jurisprudentie, rekening
houdend met de juridische cultuur en de sociaaleconomische en politieke
achtergrond van het land in kwestie, aldus de toelichting.14 Op deze wijze
wordt het beginsel van subsidiariteit door het Zestiende Protocol verder
versterkt. Met subsidiariteit wordt blijkens de toelichting bedoeld dat het
Verdrag primair beoogt een subsidiair mechanisme te zijn in aanvulling

7

Artikel 1, eerste lid, j° artikel 10. Volgens het voorstel van de regering zullen alleen de Hoge
Raad der Nederlanden, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale
Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en het Gemeenschappelijk Hof
van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba worden
aangewezen als gerechten die het EHRM om advies kunnen vragen, zie de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 1, eerste lid.
8
Artikel 1, tweede lid.
9
Artikel 1, eerste lid.
10
Artikel 1, derde lid.
11
Artikel 2, eerste lid.
12
Artikel 2, tweede lid.
13
Artikel 5.
14
Toelichting, paragraaf 2, doelstellingen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 235 (R2053), nr. 4

3

op de bescherming van de rechten van de mens die primair op nationaal
niveau wordt geboden.15
De Afdeling onderkent dat het Protocol kan bijdragen aan vergroting van
de keuzemogelijkheden van de hoogste nationale gerechten; deze krijgen
een nieuw instrument om in een eerder stadium een correcte uitleg van
het EVRM en de Protocollen te bewerkstelligen. Door het initiatief te
nemen tot indiening van een verzoek kan de nationale (hoogste) rechter al
hangende de nationale procedure een richtinggevende uitleg uitlokken
van het EHRM, de instantie die het laatste woord heeft over de interpretatie van het EVRM en de Protocollen. Een toekomstige veroordeling van
de desbetreffende staat na afloop van de nationale procedure naar
aanleiding van een klachtschrift bij het EHRM behoort weliswaar nog
steeds tot de mogelijkheden, maar de rechter kan de gevraagde uitleg al
in zijn uitspraak verwerken en daarmee de kans verkleinen dat het
naderhand tot een veroordeling door het EHRM komt. Omdat de nationale
rechter op deze wijze in staat wordt gesteld om met het advies tot een
verdragsconforme oplossing te komen, kan het Protocol ertoe leiden dat
de primaire verantwoordelijkheid van de nationale rechter beter tot haar
recht komt.16 Een advies kan onder omstandigheden op nationaal niveau
tevens efficiencywinst opleveren, met name in die gevallen waarin in veel
aanhangige of toekomstige zaken dezelfde (rechts)vraag aan de orde is en
het mede met het oog daarop nuttig kan zijn om in een vroegtijdig
stadium het oordeel van het EHRM te vernemen.17
Met het oog op het beginsel van subsidiariteit is echter ook van belang
dat de uiteindelijke uitspraak van de nationale rechter, ook nadat een
advies is gevraagd en verkregen, vatbaar blijft voor een klacht bij het Hof
ex artikel 34 EVRM. De regie van de nationale rechter die met het
Zestiende Protocol mogelijk wordt versterkt, vormt mede daardoor geen
eindregie. Uiteindelijk is en blijft het EHRM leidend en bestaat de
mogelijkheid dat het niet instemt met de wijze waarop de nationale
rechter de desbetreffende bepaling(en) van het EVRM of een van de
Protocollen heeft toegepast. Aldus bezien is het de vraag of het Zestiende
Protocol zal kunnen leiden tot de beoogde verschuiving in het zwaartepunt van de mensenrechtenbescherming naar nationaal niveau.
Voorts is van belang dat het Protocol niet alleen de keuzemogelijkheden
van de nationale hoogste gerechten versterkt maar ook de potentiële
slagkracht van het EHRM. De in het Protocol neergelegde bevoegdheid
zou immers tevens kunnen worden beschouwd als een nieuwe
mogelijkheid voor het EHRM om in een vroegtijdig stadium de wijze
waarop het EVRM in de nationale rechtsorde wordt uitgelegd, nader te
15

Toelichting, paragraaf 2, doelstellingen. Het begrip «subsidiariteit» heeft daarmee in de
EVRM-context een andere betekenis dan in de EU-context. Voor de EU-context is subsidiariteit
opgenomen in artikel 5, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie en wordt het
uitgewerkt in het Protocol over subsidiariteit. De gedachte is dat de Unie op terreinen waarop
zij niet exclusief bevoegd is, slechts optreedt wanneer doelstellingen niet voldoende kunnen
worden bereikt op nationaal of lokaal niveau. Dat vereist een afweging ten aanzien van de
vraag of regelgeving op Europees niveau plaats moet vinden, of overgelaten moet worden
aan het nationale niveau.
16
Zie ook Steering Committee for Human Rights (CDDH), Final report on measures requiring
amendment of the European Convention on Human Rights, 15 February 2012, CDDH (2012)
R 74 Addendum I, blz. 11 (onder III, punt 52).
17
Een voorbeeld hiervan zijn de zogenoemde «Dublin-zaken» over asielaanvragen van asielzoekers die via Griekenland naar Nederland kwamen. Volgens de Dublinverordening
(343/2003/EG) moeten asielverzoeken worden afgehandeld in de eerste lidstaat waar een
asielzoeker binnenkomt. In zijn arrest M.S.S. tegen België en Griekenland oordeelde het EHRM
dat geen overdrachten van asielzaken uit Europese landen aan Griekenland meer plaats
mochten vinden, een oordeel dat grote betekenis heeft gehad voor vele zaken die bij de
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn afgedaan.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 235 (R2053), nr. 4

4

bepalen. Dit kan ertoe leiden dat de invloed van het Hof op de toepassing
van het EVRM in de nationale rechtsorde groter wordt. Het Hof kan als het
daartoe door de nationale rechter wordt uitgenodigd, sturend optreden in
de uitleg en toepassing van het EVRM op nationaal niveau. Of dit effect zal
optreden hangt grotendeels af van de wijze waarop het Hof zijn adviezen
inricht en de ruimte die het Hof in de adviezen openlaat aan de nationale
rechters voor de «margin of appreciation».18
Overigens wijst de Afdeling er op dat de nieuwe bevoegdheid het EHRM
in bepaalde gevallen ook kwetsbaar kan maken. Niet uitgesloten is dat de
nationale rechter in complexe en politiek gevoelige zaken een interventie
van het EHRM uitlokt en hierdoor het EHRM reeds in een fase waarin een
dergelijke zaak op nationaal niveau nog niet is uitgekristalliseerd, een
juridisch oordeel moet geven. Als gevolg hiervan kan het EHRM onder
omstandigheden in politiek vaarwater terecht komen.19 Niet aannemelijk
is dat het EHRM, mede gelet op de in het Protocol neergelegde motiveringsplicht, een verzoek van een hoogste nationale rechter om advies in
dergelijke gevallen gemakkelijk zal kunnen weigeren.20
De toelichting gaat op bovengenoemde aspecten niet in. De Afdeling
adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande aan te vullen.
b. Werklast van het Hof
De werklast bij het Hof vormt sedert vele jaren een groot probleem.21
Daarbij valt op dat een zeer groot deel van de klachten uit een klein aantal
landen afkomstig is.22 In het verleden zijn al vele oplossingen voorgesteld
en voor een deel ook geïmplementeerd.23 De vermindering van de
werklast van het EHRM die het Zestiende Protocol teweeg wil brengen,
betreft blijkens de toelichting niet de korte termijn: een stelsel van
adviezen beoogt op de middellange termijn de werklast van het Hof
substantieel te verminderen.24 Uiteraard zal de werklast van het Hof
toenemen door het geven van adviezen, aldus de regering, al heeft nog
maar een beperkt aantal landen het protocol bekrachtigd. Het idee is
echter dat een nationaal gerecht dat geconfronteerd wordt met een
stelselmatig probleem aangaande de naleving van het EVRM, een advies
kan vragen aan het Hof om vervolgens met toepassing van de door het
Hof gegeven interpretatie van het Verdrag alle vergelijkbare dossiers
nationaal af te kunnen doen.

18

De Afdeling wijst in dit verband op het Vijftiende Protocol bij het EVRM dat deze margin in de
preambule vastlegt. Dit Protocol is door Nederland ondertekend, de goedkeuringsprocedure is
nog niet afgerond.
19
J.H. Gerards, «De Brighton-Verklaring en de toekomstbestendigheid van het EVRM»,
NTM|NJCM-Bull. 2013–5, blz. 609–625, p. 621. Zie voorts van dezelfde auteur «Protocol 16 en
advisering door het EHRM, Asiel & Migratierecht 2013, nr. 10. blz. 518.
20
J.H. Gerards, a.w., blz. 514.
21
Zie in 2003 bijvoorbeeld al de bijdrage W. Thomassen, «Het individuele klachtrecht moet
behouden blijven! Over het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en zijn toekomst»,
NJCM-Bulletin 2003, afl. 28–1, blz. 11–18, blz. 12; E.A. Alkema, «De overbelasting van het
Europese Hof in Straatsburg: deconcentratie een mogelijke oplossing?», NJCM-Bulletin 2003,
afl. 28–3, blz. 291–297. Zie recentelijk ELI (European Law Institute), Statement on
Case-Overload at the European Court of Human Rights, Wenen, 6 juli 2012.
22
Veruit de meeste uitspraken van het EHRM hebben betrekking op klachten uit Rusland en
Turkije, op afstand gevolgd door Roemenië, Polen en Oekraïne. Zie www.echr.coe.int/
Documents/Stats_violation_2012_ENG.pdf Van deze vijf landen heeft nog maar één land het
protocol ondertekend, zij het dat dit wel één van de twee «koplopers» is (Turkije).
23
Zie P. Egli, «Another Step in the reform of the European Court of Human Rights: The Report of
the Group of Wise Persons», ZaöRV 2008, blz.155–173.
24
Toelichting, paragraaf 2 Doelstellingen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 235 (R2053), nr. 4

5

De Afdeling wijst er allereerst op dat bij de verwezenlijking van deze
doelstelling veel af zal hangen van het aantal verzoeken om advies dat
aan het Hof wordt gericht, het type zaken waarin advies wordt gevraagd
en het tempo waarin het Hof de advisering ter hand zal nemen. De
Afdeling plaatst mede in dat licht bezien een aantal kanttekeningen bij de
vraag of het voorgestelde stelsel de werklast van het EHRM substantieel
zal verminderen.
Ten eerste zal het resultaat afhankelijk zijn van het aantal verdragstaten
dat het protocol zal bekrachtigen en onder hen het aantal «koplopers»
(landen waartegen veel klachten op grond van artikel 34 EVRM worden
ingediend). Daarnaast is ook de mate waarin zaken na het geven van
advies alsnog bij het Hof aanhangig worden gemaakt op grond van
artikel 34 EVRM van belang. De toelichting stelt dat verwacht mag worden
dat een klaagschrift niet-ontvankelijk zal worden verklaard of van de rol zal
worden geschrapt voor zover het nationale gerecht effect heeft gegeven
aan het advies in de onderliggende nationale procedure.25 De Afdeling
merkt op dat het aan het Hof is hoe hij hiermee omgaat. Totdat hierover
jurisprudentie is ontwikkeld is het daarom onduidelijk in hoeverre dit
positieve effect voor de werklast zich zal voordoen. Daarnaast geldt dat
ook een dergelijke uitspraak of beslissing een uitvoerig onderzoek door en
uitgebreide bespreking in (het panel van) de Grote Kamer kan vergen.
De Afdeling onderkent dat het Protocol kan bijdragen aan de vermindering van de werklast van het EHRM, als prudent gebruik wordt gemaakt
van de mogelijkheid om advies te vragen. Dit zal met name het geval
kunnen zijn in «kloon-zaken», zaken die veel voorkomen en waarbij de
rechtsvraag steeds dezelfde is.26 Voor zover het antwoord op die
rechtsvraag onzeker is, kan het EHRM door middel van een advies in een
vroegtijdig stadium duidelijkheid verschaffen. Ook indien deze situatie
zich in een aantal gevallen zal voordoen is echter de vraag hoe groot de
vermindering van werklast zal zijn. Op dit moment hebben veruit de
meeste individuele klachten bij het EVRM immers betrekking op onderwerpen waarover de rechtspraak duidelijk is, zoals beoordeling binnen
redelijke termijn in rechtszaken, gevangenisomstandigheden of tenuitvoerlegging van vonnissen.27 Het is daarom de vraag hoe effectief de
nieuwe bevoegdheid ook op de middellange termijn zal zijn in het streven
om de tienduizenden klachten bij het EHRM over die onderwerpen te
reduceren.
Ten slotte wijst de Afdeling er op dat toepassing van de nieuwe
bevoegdheid naar verwachting een aanzienlijk beslag zal leggen op de
capaciteit van het EHRM. Het EHRM heeft zelf gewezen op de werklasteffecten van de verplichting de afwijzing van een verzoek te motiveren.28
Tevens blijkt uit de toelichting bij artikel 2, eerste lid, dat de werklast geen
autonome reden kan zijn om een adviesaanvraag te weigeren.29

25

Explanatory report, punt 26.
Het zijn met name dat type zaken waar de toelichting op doelt. Zie Toelichting, paragraaf 2,
doelstellingen.
27
J.H. Gerards, «Protocol 16 en advisering door het EHRM», A&MR 2013, nr. 10, blz. 513–519.
28
«The Court expressed a preference for issuing general guidelines on the scope and functioning of its advisory jurisdiction, rather than being obliged to give reasons for every refusal.
Joint preliminary comments on the drafting of Protocols 15 and 16 to the European
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, blz. 3 en EHRM,
Opinion of the Court on Draft Protocol No. 16 to the Convention extending its competence to
give advisory opinions on the interpretation of the Convention (Adopted by the Plenary Court
on 6 May 2013), punt 9.
29
Over de gronden waarop een verzoek kan worden geweigerd, bestaat nog geen duidelijkheid,
zie ook J.H. Gerards, «Protocol 16 en advisering door het EHRM», A&MR 2013, nr. 10,
blz. 513–519.
26

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 235 (R2053), nr. 4

6

Verzoeken om advies die niet worden afgewezen zullen doorgaans een
grondige inhoudelijke behandeling vergen.30
Op grond van het bovenstaande betwijfelt de Afdeling of het Zestiende
Protocol kan bijdragen aan een vermindering van de werklast van het
EHRM. De Afdeling adviseert hierop nader in te gaan in de toelichting.
2. Doelstellingen
a. Versterking van dialoog en subsidiariteit
De toelichting is in paragraaf 2 («doelstellingen») aangevuld conform het
advies van de Afdeling met uitzondering van de passage betrekking
hebbende op de mogelijkheid dat het Europees Hof voor de Rechten van
de Mens (EHRM) in politiek vaarwater terecht zou kunnen komen door de
introductie van een stelsel van adviezen zoals voorzien in Protocol nr. 16.
Enerzijds omdat een dergelijke aanname speculatief is en een reactie
hierop derhalve eveneens een hoog speculatief gehalte zou hebben.
Anderzijds omdat het EHRM ook nu reeds zich geconfronteerd ziet de
rechterlijke taak uit te oefenen in een politieke context en in die zin ook nu
reeds in politieke vaarwateren terecht kan komen. Ten slotte zij er op
gewezen dat het EHRM wel degelijk een adviesaanvraag zou kunnen
weigeren indien het van oordeel zou zijn dat het hierdoor in een onwenselijke situatie wordt gebracht.
b. Werklast van het Hof
De toelichting is aangevuld conform het advies van de Afdeling in
paragraaf 2.
3. Bindende karakter
Artikel 5 van het Zestiende Protocol bepaalt dat de adviezen niet juridisch
bindend zijn voor het nationale gerecht. Zoals de toelichting bij dit
artikel opmerkt laat dit onverlet dat verwacht mag worden dat het
nationale gerecht de zaak zal afdoen met behoorlijke inachtneming van
het door het Hof gegeven advies.31 In de toelichting staat echter ook dat
het nationale gerecht, na een door het Hof gegeven advies, een correcte
EVRM-interpretatie kan hanteren in de nationale jurisprudentie, rekening
houdend met de juridische cultuur en de sociaaleconomische en politieke
achtergrond van het land in kwestie. Deze passage wekt de indruk dat er
nog aanmerkelijke ruimte is voor het betreffende hoogste gerecht om te
komen tot een specifieke, op de nationale rechtsorde toegesneden
uitleg.32
Of deze ruimte in de praktijk bestaat, hangt mede af van de vraag hoe
algemeen dan wel hoe concreet de adviezen van het Hof zijn. Daarnaast is
het van belang of er na ontvangst van het advies nog ruimte is voor een
nadere feitenvaststelling. Om de adviesprocedure optimaal te gebruiken
ligt het in de rede dat de verzoekende instantie pas een verzoek zal
indienen op het moment dat hij een juist en volledig feitencomplex aan
het EHRM kan voorleggen. Dit betekent dat er na de ontvangst van het
advies in beginsel geen ruimte zal zijn voor een nadere feitenvast-

30

Dat wordt ook door de regering erkend. Zie Toelichting, paragraaf 2, doelstellingen.
Artikelsgewijze toelichting bij artikel 5.
32
Toelichting, paragraaf 2, Doelstellingen.
31

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 235 (R2053), nr. 4

7

stelling.33 Dit gegeven versterkt het feitelijk bindende karakter van de
adviezen.
De Afdeling acht het op grond van het bovenstaande niet waarschijnlijk
dat de nationale rechter vaak zal afwijken van de uitleg van het EVRM die
de Grote Kamer van het Hof heeft gegeven. Het risico hierbij is immers
dat er vervolgens een klachtprocedure bij het Hof wordt gestart. Niet
aannemelijk is dat het Hof in die procedure tot een ander oordeel zal
komen dan in het eerder gegeven advies. Dit geldt te meer nu, zoals ook
door de regering wordt bevestigd34, de door de Grote Kamer van het
EHRM uitgebrachte adviezen een interpretatieve betekenis (res interpretata) zullen hebben die geheel vergelijkbaar is met de interpretatieve
betekenis van arresten (judgments) van de Grote Kamer.35 In dit licht
bezien moet worden aangenomen dat een advies in vrijwel alle gevallen
feitelijk een bindend karakter zal hebben.
De Afdeling adviseert in de toelichting in het licht van het bovenstaande
nader in te gaan op het bindende karakter van de adviezen, vooral bezien
vanuit de vraag of deze als feitelijk bindend moeten worden aangemerkt.
3. Bindende karakter
De toelichting is op dit punt niet aangepast aangezien de regering van
mening is dat de toelichting op dit punt reeds in lijn is met de overwegingen van de Afdeling op pagina 6 en 7 van het advies. De toelichting
geeft aan dat «verwacht mag worden dat het nationale gerecht de zaak zal
afdoen met behoorlijke inachtneming van het door het Hof gegeven
advies». De regering is echter van mening dat er geen sprake is van
«feitelijk bindend». Het nationale gerecht behoudt immers de
mogelijkheid om in zijn uitspraak anders te oordelen dan het Hof in zijn
advies.
4. Overige opmerkingen
a. Lengte nationale procedure
Het besluitvormingsproces over de vraag of wel of niet om advies dient te
worden gevraagd kan tijdrovend zijn, terwijl na indiening van een verzoek
de verdere behandeling van de zaak op een antwoord van het Hof zal
moeten wachten. De rechter dient een afweging te maken of het nut van
het verkrijgen van een vroegtijdig, gezaghebbend oordeel opweegt tegen
vertraging van de geschilbeslechting.36 Bij deze afweging zal de nationale
rechter mede de vraag moeten betrekken in hoeveel andere zaken die bij
hemzelf aanhangig zijn of bij lagere rechters, het advies van het EHRM
kan bijdragen tot een snelle oplossing hiervan.
Indien een nationale rechter op grond van deze afweging besluit om een
advies te vragen aan het EHRM zal de nationale procedure moeten
worden aangehouden tot dit advies er is. Dit betekent dat deze procedure
(aanzienlijk) langer zal duren. Dit geldt daarnaast voor andere aanhangige
procedures waarin dezelfde vragen aan de orde zijn. Ook in die proce33

Deze ruimte bestaat alleen in die gevallen waarin er na het vragen van advies sprake is van
nieuwe feiten die relevant zijn voor de procedure bij de nationale rechter.
Artikelsgewijze toelichting bij artikel 5.
35
Explanatory Report Protocol No. 16, nr. 27.
36
Dit zal vooral bij de Afdeling bestuursrechtspraak spelen, daar de meeste klachtschriften op
uitspraken van de Afdeling betrekking hebben, afgaand op het jaarbericht Internationale
Mensenrechtenprocedures (over 2010 digitaal beschikbaar op: <www.rijksoverheid.nl/
bestanden/...en.../jaarbericht-buza2010.pdf>. Dit hangt samen met de positie van de Afdeling
als hoogste nationale vreemdelingenrechter.
34

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 235 (R2053), nr. 4

8

dures zal moeten worden gewacht tot het advies van het EHRM
ontvangen is.
Bij de lengte van vrijwel alle procedures speelt artikel 6 EVRM een rol,37
dat stelt dat procedures binnen een redelijke termijn moeten worden
afgerond. Indien door het vragen van een advies aan het EHRM artikel 6
EVRM geschonden dreigt te worden zou dit een reden kunnen zijn voor de
nationale rechter om niet over te gaan tot het vragen van advies. De
Afdeling wijst erop dat in het geval van voorlegging van een prejudiciële
vraag aan het Hof van Justitie, een «time out» wordt aangenomen zolang
de beantwoording duurt.38 Het ligt in de rede om een dergelijke «time
out» ook aan te nemen in het geval van het vragen van advies aan het
EHRM.
Het gegeven dat de werklast geen autonome reden kan zijn voor het Hof
om een adviesaanvraag te weigeren39, roept de vraag op naar de
prioriteitenstelling door het Hof. Het Hof zal moeten kiezen of het
voorrang verleent aan de beantwoording van adviesaanvragen of aan de
behandeling van individuele klachten binnen een redelijke termijn. Het
antwoord op de vraag of de adviesprocedure zal leiden tot een aanzienlijke verlenging van de nationale procedure hangt mede af van deze
prioriteitenstelling.
In de toelichting wordt niet ingegaan op de mogelijke effecten van de
adviesprocedure op de lengte van de nationale procedure noch op de
vraag hoe zich dit verhoudt tot de eis van afdoening binnen een redelijke
termijn in de zin van artikel 6 EVRM. Daarnaast wordt niet ingegaan op de
mogelijkheid van een «time out» bij het vragen van advies. De Afdeling
adviseert om de toelichting op dit punt aan te vullen.
b. Samenloop met prejudiciële procedure Hof van Justitie
De mogelijkheid voor de aangewezen gerechten om op grond van het
Zestiende Protocol advies te vragen aan het EHRM kan in bepaalde
gevallen samenlopen met de verplichting om prejudiciële vragen te
stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De Afdeling wijst
als voorbeeld op een geschil waarin een bepaald grondrecht aan de orde
is dat niet alleen door het EVRM wordt beschermd, maar ook door een
met dit EVRM-recht corresponderende bepaling in het EU-Handvest.40 De
hoogste nationale rechter moet dan de juiste procedurele weg zoeken.
Soms zal hij een prejudicieel oordeel moeten vragen over de uitlegging
van de EU-Handvestbepaling.41 Deze verplichting kan ook bestaan bij
vragen over de geldigheid van het secundaire Unierecht in het licht van
het primaire recht zoals onder andere neergelegd in het Handvest.42 Over
de vraag of dat het geval is, kan echter discussie ontstaan. Daarnaast
bestaat er voor de rechter altijd de mogelijkheid een advies aan het EHRM
te vragen over de uitleg van de met het EU-Handvest corresponderende
EVRM-bepaling.

37

Volgens de huidige jurisprudentie van het EHRM geldt dit niet voor o.a. vreemdelingenzaken,
maar de Afdeling bestuursrechtspraak is van oordeel dat het rechtszekerheidsbeginsel aan de
snelheid van afdoening hier vergelijkbare eisen stelt.
38
Zie de conclusie van A-G Widdershoven d.d. 23 oktober 2013 t.b.v. zaak nr. 201302106/2/A2 en
de uitspraak van de Afdeling d.d. 29 januari 2014.
39
Zie de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2, eerste lid.
40
Waarbij de zaak tevens binnen het bereik van het EU-Handvest moet vallen in de zin van
artikel 51, eerste lid, van het EU-Handvest.
41
Zie artikel 267 van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
42
Zie HvJ 22 Oktober 1987, Foto-Frost, 314/85, Jur. 1987 blz. 4199.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 235 (R2053), nr. 4

9

In de toelichting wordt niet ingegaan op de mogelijke samenloop van
beide procedures noch op de vraag hoe de rechter hiermee om zou
moeten gaan. De Afdeling acht het niet wenselijk indien de nationale
rechter bij twee instanties tegelijk om nadere uitleg van de bepalingen
vraagt. Indien echter in alle gevallen voor de prejudiciële procedure bij het
Hof van Justitie wordt gekozen, zou dit betekenen dat een onderscheid
ontstaat tussen zaken die onder artikel 51, eerste lid, van het EU-Handvest
vallen en de overige zaken waarin het EVRM aan de orde is.
De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de verhouding tussen
de adviesprocedure op grond van het Zestiende Protocol en de prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie.
c. Werkwijze bij adviesaanvraag
Artikel 1, derde lid, bepaalt dat de nationale rechter de juridische en
feitelijke context van de zaak schetst bij de adviesaanvraag aan het EHRM.
In de toelichting staat dat het nationale gerecht hierbij in ieder geval43
aandacht moet besteden aan de relevante feiten zoals die zijn vastgesteld
in de nationale procedure.44 De Afdeling wijst erop dat de aangewezen
hoogste rechters binnen het Koninkrijk zeer diverse functies vervullen. Bij
sommige van deze gerechten, zoals bij de Hoge Raad als cassatierechter
zal inderdaad sprake zijn van reeds vastgestelde feiten. Bij de andere
hoogste instanties kan de vaststelling van de feiten echter nog onderdeel
zijn van het geschil in de lopende procedure. In die gevallen zou het
wenselijk kunnen zijn om de betrokken partijen de mogelijkheid te geven
om zich over het feitenrelaas, zoals dat aan het EHRM zal worden
voorgelegd, uit te spreken. Omdat de verzoekende instantie een weergave
geeft van de relevante feiten, kan het daarnaast ook wenselijk zijn om in
de gevallen waarin de feiten wel zijn vastgesteld in de nationale
procedure, partijen de mogelijkheid te geven zich over de weergave
daarvan uit te spreken. Op die manier kan worden voorkomen dat na
ontvangst van het advies één van de partijen bezwaren inbrengt tegen de
aan het EHRM overlegde weergave van de feiten.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan.
d. Consultatie
Uit de toelichting blijkt niet of de hoogste gerechten die blijkens de
toelichting voor Nederland op grond van artikel 10 van het Protocol zullen
worden aangewezen45 over het voorstel zijn geconsulteerd en zo ja, wat
de resultaten daarvan zijn geweest. Een zodanige consultatie ligt voor de
hand omdat het hier gaat om een belangrijke nieuwe bevoegdheid die,
zoals uit het voorgaande blijkt, ook in de uitvoering tot substantiële
gevolgen kan leiden.
De Afdeling adviseert in de toelichting hierop in te gaan en zo nodig
alsnog met de betreffende gerechten in overleg te treden.
4. Overige opmerkingen
a. Lengte nationale procedure.
De toelichting is aangevuld conform het advies van de Afdeling bij de
artikelsgewijze toelichting onder artikel 2, tweede lid.
43

Zie verder de opsomming in Explanatory report Protocol No. 16, nr. 12.
Artikelsgewijze toelichting bij artikel 1, derde lid.
45
Artikelsgewijze toelichting bij artikel 1.
44

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 235 (R2053), nr. 4

10

b. Samenloop met prejudiciële procedure Hof van Justitie.
De toelichting is aangevuld conform het advies van de Afdeling in
paragraaf 2 («Verhouding met reeds bestaande instrumenten»).
c. Werkwijze bij adviesaanvraag
De toelichting is aangevuld conform het advies van de Afdeling bij de
artikelsgewijze toelichting onder artikel 1, derde lid.
d. Consultatie
De toelichting is aangevuld conform het advies van de Afdeling bij de
artikelsgewijze toelichting onder artikel 1, eerste lid.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de memorie van toelichting te
actualiseren. Ook zijn nog enkele redactionele correcties doorgevoerd.
De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk geeft U
in overweging het voorstel van rijkswet te zenden aan de Tweede Kamer
der Staten-Generaal, aan de Staten van Aruba, aan die van Curaçao en
aan die van Sint Maarten, nadat aan het vorenstaande aandacht zal zijn
geschonken.
De vice-president van de Raad van State van het Koninkrijk,
J.P.H. Donner
Ik moge U, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie, verzoeken
het hierbij gevoegde voorstel van rijkswet en de gewijzigde memorie van
toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, de Staten van
Aruba, de Staten van Curaçao en de Staten van Sint Maarten te zenden.
De Minister van Buitenlandse Zaken,
A.G. Koenders

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 235 (R2053), nr. 4

11