Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2017–2018

22 112

Nieuwe Commissievoorstellen en initiatieven
van de lidstaten van de Europese Unie

Nr. 2429

BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 17 november 2017
Overeenkomstig de bestaande afspraken ontvangt u hierbij een fiche, dat
werd opgesteld door de werkgroep Beoordeling Nieuwe Commissievoorstellen (BNC).
Fiche: Aanbeveling Mandaat Multilateraal Investeringshof
De Minister van Buitenlandse Zaken,
H. Zijlstra

kst-22112-2429
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2017

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 22 112, nr. 2429

1

Fiche: Aanbeveling Mandaat Multilateraal Investeringshof
1. Algemene gegevens
a) Titel voorstel:
Aanbeveling voor een besluit van de Raad houdende machtiging tot
het openen van onderhandelingen over een verdrag tot oprichting van
een multilateraal hof voor de beslechting van investeringsgeschillen.
b) Datum ontvangst Commissiedocument:
13 september 2017
c) Nr. Commissiedocument:
COM(2017) 493
d) EUR-Lex:
http://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:df96826b-985e-11e7b92d-01aa75ed71a1.0012.02/DOC_1&format=PDF
e) Nr. impact assessment Commissie en Opinie Raad voor Regelgevingstoetsing:
SWD(2017) 303 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/
?uri=CELEX:52017SC0303&rid=5
SWD(2017) 302 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/
?uri=CELEX:52017SC0302&qid=1505999525410&from=NL
f) Behandelingstraject Raad:
Raad Buitenlandse Zaken Handel
g) Eerstverantwoordelijk ministerie:
Ministerie van Buitenlandse Zaken
2. Essentie voorstel
In de aanbeveling verzoekt de Europese Commissie de Raad haar te
machtigen om namens de EU te gaan onderhandelen met derde landen
over een verdrag tot oprichting van een multilateraal investeringshof. Dit
verdrag moet een procedureel kader bieden voor de beslechting van
internationale geschillen tussen investeerders en staten onder toekomstige en bestaande bilaterale investeringsovereenkomsten (IBO’s) van de
EU en van de lidstaten met partnerlanden. Verdragspartijen moeten hun
bilaterale investeringsovereenkomsten kunnen onderbrengen bij dit
multilaterale hof en krijgen hiermee de mogelijkheid om afspraken over
de procedure voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en
staten uit bestaande investeringsakkoorden te vervangen door toegang
tot het multilaterale investeringshof.
Het oude systeem voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten (het zogenaamde ISDS, Investor-State Dispute
Settlement) is gebaseerd op arbitrage en is de afgelopen jaren voorwerp
geworden van toenemende kritiek en discussie in Nederland en
daarbuiten. Als voornaamste problemen met ISDS ziet de Commissie het
ontbreken van voldoende legitimiteit, consistentie en transparantie van
ISDS, alsook het ontbreken van de mogelijkheid om in hoger beroep te
gaan.
Mede op initiatief van Nederland heeft de EU in 2015 besloten het
systeem voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en
staten te moderniseren. Daartoe heeft de EU besloten in elk handels- en
investeringsakkoord in te zetten op het oprichten van een bilateraal
investeringshof (ICS, Investment Court System). Ondanks dat ICS een
forse verbetering is ten opzichte van ISDS, vormt dit systeem van
verschillende bilaterale investeringshoven nog geen volledige oplossing
en brengt het daarnaast aanzienlijke kosten voor staten met zich mee. Een
multilateraal investeringshof moet in de plaats komen van de verschillende bilaterale investeringshoven.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 22 112, nr. 2429

2

Met een multilateraal investeringshof wil de Commissie een kader
scheppen voor de beslechting van investeringsgeschillen dat permanent,
onafhankelijk en legitiem is. Een multilateraal investeringshof zorgt hier
onder meer voor door:
• strenge voorschriften overeen te komen over ethiek en onpartijdigheid
van de rechters en onafhankelijke rechterlijke benoemingsprocessen in
te stellen;
• voltijd aanstelling van rechters zonder de mogelijkheid van herbenoeming;
• mogelijkheid te creëren voor het instellen van beroep;
• waarborgen van transparante, kosteneffectieve en efficiënte procedures;
• vergroten van de consistentie van de jurisprudentie;
• mogelijk maken van interventies door derde partijen; en
• vonnissen van het multilateraal investeringshof ten uitvoer te leggen
via een effectief internationaal systeem.
De Commissie wil zich in de aankomende onderhandelingen alleen
richten op procedurele kwesties inzake investeringsgeschillenbeslechting.
De materiële bescherming (de feitelijke standaarden voor investeringsbescherming), zoals het beginsel van non-discriminatie en het verbod om te
onteigenen zonder compensatie, wordt vastgelegd in de verschillende
handels- en investeringsakkoorden.
De Commissie wil de onderhandelingen voeren in het kader van de
VN-commissie over internationaal handelsrecht UNCITRAL (United
Nations Commission on International Trade Law). Inleidende gesprekken
over de multilaterale hervorming van ISDS starten van 27 november tot
en met 1 december 2017 in Wenen.
De aanbeveling inzake het openen van onderhandelingen over een
verdrag tot oprichting van een multilateraal hof voor de beslechting van
investeringsgeschillen maakt onderdeel uit van het handelspakket dat is
aangekondigd in de staat van de unie van 13 september jl. Naast deze
aanbeveling bestaat het handelspakket uit een overkoepelende
mededeling (COM (2017)492), een voorstel en mededeling inzake het
screenen van buitenlandse directe investeringen (COM(2017) 487 en 494),
en twee aanbevelingen voor een besluit van de Raad houdende
machtiging tot het openen van onderhandelingen over respectievelijk een
vrijhandelsakkoord met Nieuw-Zeeland (COM(2017)469) en Australië
(COM(2017)472). Over de andere onderdelen van het handelspakket wordt
een aparte BNC-fiche opgesteld.
3. Nederlandse positie ten aanzien van het voorstel
a) Essentie Nederlands beleid op dit terrein
Nederland zet zich in voor een goed investeringsklimaat. Nederlandse
investeerders in het buitenland profiteren hiervan. Ook zorgen buitenlandse investeringen voor een economische impuls in de vestigingsstaat.
Internationale afspraken over investeringsbescherming bieden investeerders rechtszekerheid en dragen bij aan een goed investeringsklimaat.
Nederland zet zich in voor een modernisering van het systeem voor de
beslechting van investeringsgeschillen, zowel in EU als in bilateraal
verband. Het kabinet is er voorstander van dat de IBO’s van de EU en
Nederland worden ondergebracht bij een multilateraal investeringshof.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 22 112, nr. 2429

3

b) Beoordeling + inzet ten aanzien van dit voorstel
Nederland zet zich in voor een modernisering van het systeem voor de
beslechting van investeringsgeschillen. Oprichting van een multilateraal
investeringshof vormt daarin een nieuwe stap. Nederland is een uitgesproken voorstander van een multilateraal investeringshof en heeft zich
hier al actief voor ingespannen. In een studie terzake concludeerde de
Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) dat een multilateraal
investeringshof de legitimiteit en consistentie van de beslechting van
internationale investeringsgeschillen kan vergroten.1
Nederland staat positief tegenover het voorstel van de Commissie en wil
actief meewerken om van de onderhandelingen over een multilateraal
investeringshof een succes te maken. Inzet is om de procedures voor de
beslechting van geschillen tussen investeerders en staten onder de
EU-handelsakkoorden zoals die met Canada onder te brengen bij het
multilaterale investeringshof. Ook is de inzet om de procedures voor de
beslechting van geschillen tussen investeerders en staten onder de 90
reeds bestaande Nederlandse bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten onder te brengen bij het multilaterale investeringshof.
De Commissie beveelt aan dat de EU zich alleen richt op de procedurele
aspecten van investeringsgeschillenbeslechting. Nederland steunt deze
inzet als een belangrijke eerste stap. Het kabinet is zich er bewust van dat
multilaterale harmonisering van de materiële standaarden voor investeringsbescherming (de feitelijke standaarden voor investeringsbescherming), zoals het beginsel van non-discriminatie en het verbod om te
onteigenen zonder compensatie, op korte termijn niet haalbaar is.
Het kabinet zal zich ervoor inzetten dat het multilateraal investeringshof
bestaat uit een gerecht van eerste aanleg en een beroepsinstantie. De
onafhankelijkheid van het hof en zijn permanente, voltijd rechters moeten
worden gegarandeerd door strikte kwalificatie- en onpartijdigheidseisen
evenals afspraken op het gebied van ethiek. De procedures bij het hof
moeten zo transparant als mogelijk zijn en voorzien in een rol voor derde
partijen. Bovendien zal het kabinet zich inzetten voor efficiënte procedures
zowel op het gebied van termijnen als op het gebied van kosten, met
name voor het mkb. Het kabinet streeft ernaar dat ontwikkelingslanden en
de minst-ontwikkelde landen ook effectief kunnen opereren binnen het
systeem voor de beslechting van investeringsgeschillen. Net als de
Commissie, is het kabinet van oordeel dat de vonnissen van het multilateraal investeringshof effectief ten uitvoer gelegd moeten kunnen worden.
De concept-onderhandelingsrichtsnoeren sluiten goed aan bij deze inzet.
Om het project te laten slagen is draagvlak nodig, niet alleen van andere
staten maar ook van andere belanghebbenden, zoals maatschappelijke
organisaties en arbitrage-instituten. Daarvoor is een transparant en
inclusief proces nodig. De Commissie heeft in het kader van het effectbeoordelingsproces van deze aanbeveling actief overlegd met belanghebbenden en een uitvoerige openbare raadpleging verricht. Nederland
verwelkomt deze stap en zal zich gedurende het verdere proces binnen de
EU en binnen UNCITRAL inzetten voor transparantie en goede betrokkenheid van belanghebbenden. Het kabinet steunt de stap van de
Commissie om het concept-mandaat direct openbaar te maken. Het
kabinet zal zich ervoor inzetten dat de uiteindelijke door de Raad vastgestelde onderhandelingsrichtsnoeren ook direct openbaar worden
gemaakt.

1

http://aiv-advies.nl/7rn.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 22 112, nr. 2429

4

Het is essentieel dat niet alleen de Commissie namens de EU deelneemt
aan de multilaterale onderhandelingen, maar ook de individuele
EU-lidstaten. Investeringsbescherming is namelijk niet alleen een
EU-bevoegdheid. Daarnaast kan het op te richten multilaterale investeringshof in de plaats komen van de systemen voor de beslechting van
investeringsgeschillen die de lidstaten hebben opgenomen in hun
bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten.
c) Eerste inschatting van krachtenveld
De meeste lidstaten staan positief tegenover het oprichten van een
multilateraal investeringshof. In het EU-handelsakkoord met Canada
(CETA) is opgenomen dat de verdragspartijen zich zullen inzetten voor de
oprichting van een multilateraal investeringshof. Het Europees Parlement
is in het algemeen positief over de oprichting van een multilateraal
investeringshof (resolutie 2015/2105/INI van 5 juli 2016).
4. Grondhouding ten aanzien van bevoegdheid, subsidiariteit,
proportionaliteit, financiële gevolgen en gevolgen op het gebied
van regeldruk en administratieve lasten
a) Bevoegdheid
De Nederlandse grondhouding ten aanzien van de bevoegdheid is
positief, al zal een materiële rechtsgrondslag moeten worden toegevoegd.
Op grond van artikel 218, lid 3 VWEU kan de Commissie aanbevelingen
doen aan de Raad voor de vaststelling van een Raadsbesluit waarbij
machtiging wordt gegeven om onderhandelingen over een verdrag te
openen en om de onderhandelaar namens de Unie aan te wijzen. Op
grond van artikel 218, lid 4 VWEU kan de Raad de onderhandelaar
richtsnoeren meegeven en een bijzonder comité aanwijzen in overleg
waarmee de onderhandelingen moeten worden gevoerd.
De EU heeft een deels exclusieve en deels gedeelde bevoegdheid op het
gebied van de bescherming van investeringen. Artikel 3, lid 1, onder e,
VWEU bepaalt dat de Unie exclusief bevoegd is voor de gemeenschappelijke handelspolitiek. Overeenkomstig artikel 207 VWEU maken directe
buitenlandse investeringen, met inbegrip van de mogelijkheid tot het
onderhandelen over en sluiten van internationale overeenkomsten over
directe buitenlandse investeringen, deel uit van de gemeenschappelijke
handelspolitiek van de Unie. Voor andere dan directe investeringen is er
sprake van een gedeelde bevoegdheid tussen de EU en de lidstaten. Dit
heeft het EU-Hof verduidelijkt in Advies 2/15 over het handelsakkoord
tussen de EU en Singapore. Deze bevoegdheid volgt uit artikel 64 VWEU.
Nederland zal tijdens de onderhandelingen aandacht vragen voor het
toevoegen van de juiste materiële rechtsgrondslag.
In Advies 2/15 heeft het EU-Hof ook bepaald dat een geschillenbeslechtingsmechanisme waarbij buitenlandse investeerders een procedure
kunnen starten tegen EU-lidstaten niet zonder de instemming van die
lidstaten kan worden ingevoerd. De EU-lidstaten zullen daarom, naast de
EU, aan de multilaterale onderhandelingen deelnemen.
b) Subsidiariteit
Het subsidiariteitsbeginsel is niet van toepassing voor zover er sprake is
van een exclusieve bevoegdheid van de Unie. Zoals hierboven aangegeven heeft de Unie een exclusieve bevoegdheid op het gebied van de
directe investeringen. Uit Advies 2/15 volgt dat de EU niet exclusief
bevoegd is op het terrein van de indirecte investeringen. Voor zover de
mededeling ziet op de niet-exclusieve bevoegdheden van de EU is de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 22 112, nr. 2429

5

grondhouding ten aanzien van de subsidiariteit positief. Op grond van
EU-handelsakkoorden die afspraken over investeringsbescherming
bevatten en aparte EU-investeringsakkoorden, kan een buitenlandse
investeerder een procedure starten tegen de EU. Het is de bedoeling deze
EU-handelsakkoorden onder te brengen bij het multilateraal investeringshof. Deelname van de EU aan het voorgenomen verdrag is daarom
noodzakelijk om die geschillen waarbij de Unie verweerder wordt binnen
het toepassingsgebied van het verdrag te brengen.
c) Proportionaliteit
De Nederlandse grondhouding t.a.v. de proportionaliteit is positief. De
aanbeveling aan de Raad om de Commissie te machtigen om onderhandelingen te openen over een verdrag ter oprichting van een multilateraal
investeringshof gaat niet verder dan wat nodig is om de beleidsdoelstelling te bereiken.
d) Financiële gevolgen
De financiële gevolgen van het initiatief zijn in dit stadium nog niet te
bepalen, aangezien over de belangrijkste aspecten van het multilateraal
investeringshof nog moet worden onderhandeld en het nog onduidelijk is
hoeveel en welke staten zullen deelnemen aan het hof. Een grove
schatting van de Commissie is dat de kosten EUR 5,4 miljoen per jaar
bedragen voor de EU en haar lidstaten, waarvan de helft naar verwachting
voor rekening van de lidstaten komt. Dit is een kostenvermindering ten
opzichte van de voorziene situatie met bilaterale investeringshoven en ad
hoc arbitragepanels. Het is evenwel een kostenverhoging voor Nederland
ten opzichte van de huidige situatie waarin de EU nog geen bilaterale
investeringshoven heeft opgericht en Nederland nog nooit voor een ad
hoc arbitragepanel is gedaagd. In de concept-richtsnoeren noemt de
Commissie enkele factoren die in ogenschouw genomen kunnen worden
bij het verdelen van de kosten van een multilateraal investeringshof, zoals
het aantal IBO’s waar een staat partij bij is en het volume van inkomende
en uitgaande buitenlandse investeringen. Op basis van deze factoren is de
verwachting dat de kosten voor Nederland in verhouding met andere
verdragspartijen relatief hoog zullen zijn. Het kabinet is er geen
voorstander van om nu al een EU-positie vast te leggen over de verdeling
van de kosten.
Nederland is van mening dat de benodigde EU-middelen gevonden
dienen te worden binnen de in de Raad afgesproken financiële kaders van
de EU-begroting 2014–2020 en dat deze moeten passen bij een prudente
ontwikkeling van de jaarbegroting. Eventuele budgettaire gevolgen voor
Nederland worden ingepast op de begroting van het beleidsverantwoordelijke departement conform de regels van budgetdiscipline.
e) Gevolgen voor regeldruk, administratieve lasten en concurrentiekracht
Oprichting van een multilateraal investeringshof waaronder investeringsgeschillen onder alle EU en Nederlandse handels- en investeringsakkoorden kunnen worden gebracht, is positief vanuit het oogpunt van
regeldruk en administratieve lasten.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 22 112, nr. 2429

6