Aansprakelijkheid in internationaal verband
Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse
financiële toezichthouders bezien vanuit de internationale dimensie

Uitgevoerd door:
Prof. mr. Ivo Giesen (UU) (projectleider)
Mw. mr. Evelien de Kezel (UU)
Prof. mr. Cees van Dam (UU, King’s College)
Prof. mr. Edgar du Perron (UvA)

© Ministerie van Financiën 2009
Alle rechten voorbehouden

Woord vooraf
In opdracht van het Ministerie van Financiën is in de periode mei 2008 tot maart 2009
onderzoek gedaan naar de vraag of verschillen in nationale aansprakelijkheidsregimes mogelijk
tot extra risico’s van aansprakelijkheid leiden voor de Nederlandse financiële toezichthouders.
Deze vraag is relevant omdat de Nederlandse financiële toezichthouders regelmatig op
internationaal vlak opereren in samenwerking met of naast financiële toezichthouders uit
andere landen. In een aantal van deze landen bestaat gehele of gedeeltelijke
aansprakelijkheidsimmuniteit, terwijl dit in Nederland niet het geval is.
Het onderzoek is uitgevoerd door onderzoekers van de Universiteit Utrecht en de Universiteit
van Amsterdam. Dit rapport vormt het verslag van dat onderzoek. Het brengt enkel de
juridische stand van zaken en de mogelijke extra risico’s van aansprakelijkheid voor de
Nederlandse financiële toezichthouders in kaart en loopt niet vooruit op de nog te voeren
beleidsdiscussie. Het doen van aanbevelingen maakte geen onderdeel uit van het onderzoek.
Het onderzoek is begeleid door een commissie onder leiding van mw. mr. Hélène Borburgh
van het Ministerie van Financiën. Deze begeleidingscommissie bestond voorts uit ambtenaren
van het Ministerie van Financiën, van de AFM en DNB. Externe leden van de commissie
waren Professor dr. Michel Tison (Universiteit Gent) en mw mr. Youetta Visser (WODC).
Ook het ministerie van Justitie was betrokken. De onderzoekers zijn de leden van de
begeleidingscommissie erkentelijk voor hun kritische betrokkenheid en medewerking. Het
rapport vertolkt louter de standpunten van de onderzoekers en niet die van de leden van de
begeleidingscommissie.
In het kader van dit onderzoek is gesproken met vertegenwoordigers van de financiële
toezichthouders, hier te lande en elders, met andere betrokkenen en met diverse
wetenschappers. Tevens waren bedrijven bereid om het ten behoeve van dit onderzoek
opgestelde enquêteformulier in te vullen en de onderzoekers aldus van waardevolle informatie
te voorzien. De onderzoekers danken deze betrokkenen voor hun bereidheid om aan het
onderzoek mee te werken.
Utrecht/Amsterdam
Eind maart 2009
Evelien de Kezel
Cees van Dam
Ivo Giesen
Edgar du Perron

2

Inhoudsopgave
0. Samenvatting ........................................................................................................................... 9
0.1

Inleiding .................................................................................................................. 9

0.2

Voorvragen IPR..................................................................................................... 9

0.3

Vraag 1: ................................................................................................................... 12
In hoeverre bestaan er verschillende wettelijke normen inzake de
aansprakelijkheid voor financiële toezichthouders in diverse
Europese landen?

0.4

Vraag 2: ................................................................................................................... 13
Wat zijn de achterliggende redenen voor deze verschillende
wettelijke normen voor aansprakelijkheid voor de financiële
toezichthouders?

0.5

Vraag 3: .................................................................................................................. 13
In hoeverre leiden verschillen in nationale normen voor
aansprakelijkheid voor de financiële toezichthouders tot verschillen
in nationale regimes voor aansprakelijkheid (a) en daarmee tot
potentiële extra risico’s voor de Nederlandse inanciële
toezichthouders (b)?
(a) Verschillen?
(b) Extra risico’s?
(c) Specifieke risico situaties
Vraag 4: ................................................................................................................... 18
In hoeverre spelen regimes voor aansprakelijkheid en, meer in het
bijzonder het Nederlandse regime, een rol bij de vestiging van
financiële ondernemingen?

0.6

1. Inleiding ................................................................................................................................... 19
1.1
Aanleiding voor het onderzoek ........................................................................... 19
1.2

Opbouw van het rapport...................................................................................... 20

1.3

Methoden van onderzoek..................................................................................... 22

2. Analyse van de aansprakelijkheidsrisico’s voor de Nederlandse financiële
toezichthouders in nationaal en internationaal verband ................................................... 23
2.1

Aansprakelijkheidsrisico’s voor financiële toezichthouders............................ 23

3

2.1.1

Ontwikkelingen inzake het financieel toezicht.................................................. 23

2.1.1.1

Prudentieel toezicht en gedragstoezicht............................................................. 23

2.1.1.2

Lamfalussy-structuur: verschillende niveaus van regulering ........................... 24

2.1.2.3

Commissies van toezichthouders........................................................................ 28
(a) Basel comité
(b) International organisation of Securities Commission
(IOSCO)
(c) International Association of Insurance Supervisors (IAIS)

2.1.1.4 Aanscherping van de toezichtsnormen via een combinatie van
algemene regelen en standaarden voor de goede praktijk ............................... 29
(a) Van sectoraal toezicht naar functioneel toezicht
(b) Van open normen naar normen voor de goede
toezichtspraktijk
2.1.1.5

Van individueel toezicht naar samenwerking tussen toezichthouders ......... 30
(a) Geïnstitutionaliseerde interne samenwerking
(b) Geïnstitutionaliseerde samenwerking met Europese
toezichthouders op grond van het gemeenschapsrecht
(c)
Ad
hoc
samenwerkingsprotocollen
tussen
toezichthouders binnen en buiten EU-verband

2.1.2

Toezichthouderdilemma en expectation gap..................................................... 37

2.1.2.1

Doelstellingen van het (financieel) toezicht....................................................... 38

2.1.2.2

Het toezichthouderdilemma ................................................................................ 40

2.1.3

Toezichthoudersaansprakelijkheid...................................................................... 40

2.1.3.1

Inleiding .................................................................................................................. 40

2.1.3.2

Samenvatting Rapport Van Dam ........................................................................ 40

2.1.3.3

Ontwikkelingen sinds het Rapport Van Dam: het Vie d’Or-arrest................ 43
(a) Achtergronden
(b) Aansprakelijkheidsnorm
(c) Relativiteit
(d) Conclusie

2.1.3.4

Aansprakelijkheid van de “secundaire dader” vs. aansprakelijkheid

4

van de “primaire dader” jegens de benadeelde ................................................. 47
2.1.3.5

Mogelijkheden van intern regres ........................................................................ 48
(a) Regres van de financiële onderneming op de
toezichthouder?
(b) Regres tussen toezichthouders onderling?

2.2.

Aansprakelijkheidsrisico’s in internationaal verband........................................ 50

2.2.1

Het toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen:
verantwoordelijkheden van herkomstland en gastland.................................... 50

2.2.2

Beschrijving van specifieke risico-situaties in internationaal verband ........... 52
(a) Verdeling van toezichtstaken in het kader van MiFID
(b) Delegatie van toezichtstaken
(c) Gezamenlijk toezicht en colleges van toezichthouders
(d) Toezicht op financiële conglomeraten
(e) Toezicht op dual listed ondernemingen
(f) Afsluitende opmerking m.b.t. toezicht op bijkantoren in het
buitenland
2.3.

Een overzicht van de IPR kwesties: bepaling van het toepasselijk
forum en van het toepasselijke recht .................................................................. 64

2.3.1

Bepaling van het toepasselijk forum: het immuniteitsleerstuk........................ 65

2.3.1.1

Europees Hof voor de Rechten van de Mens................................................... 66

2.3.1.2

Internationaal gewoonterecht .............................................................................. 66

2.3.1.3

Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their
Property (2004) ...................................................................................................... 66

2.3.1.4

European Convention on State Immunity (1972) ............................................ 67

2.3.1.5

Europese Unie ....................................................................................................... 67
(a) EEX-Verordening
(b) Verenigd Koninkrijk
(c) Ierland
(d) Duitsland

2.3.1.6

Onderzochte landen buiten de Europese Unie................................................. 72
(a) De Verenigde Staten
(b) Zwitserland

5

2.3.1.7

Uitzondering: oorlogsmisdrijven......................................................................... 73

2.3.1.8

Rechtsvergelijkende conclusie ............................................................................. 74

2.3.2

Bepaling van het toepasselijke recht: de Nederlandse verwijsingsregel
bij onrechtmatige daad.......................................................................................... 74

2.4.

Analyse van de risico’s voor de Nederlandse toezichthouders die de
toepassing van het aansprakelijkheidsrecht internationaal verband
met zich brengen ................................................................................................... 80

2.4.1

Zijn aansprakelijkheidsbeperkingen in het nationale recht in strijd
met de volledige gelding van het gemeenschapsrecht? De Peter-Paul
Jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie ............................................ 80

2.4.2

Toepassing van Nederlands recht: risico van aansprakelijkheidsvorderingen vanuit het buitenland ...................................................................... 81

2.4.3

De eventuele toepassing van vreemd privaatrecht: beleidsruimte
voor de Nederlandse rechter................................................................................ 81

3. Algemene regimes van aansprakelijkheid voor financieel toezicht in de
onderzochte landen................................................................................................................ 86
3.1

Inleiding .................................................................................................................. 86

3.2

Landenoverzicht .................................................................................................... 88

3.2.1

Frankrijk.................................................................................................................. 88
(a) Structuur van het toezicht
(b) Vorderingsmogelijkheden tegen toezichthouders
(c) Conclusie

3.2.2

België ....................................................................................................................... 91
(a) Structuur van het toezicht
(b) Vorderingsmogelijkheden tegen toezichthouders
(c) Conclusie

3.2.3

Duitsland................................................................................................................. 95
(a) Structuur van het toezicht
(b) Vorderingsmogelijkheden tegen toezichthouders
(c) Conclusie

3.2.4

Verenigd Koninkrijk ............................................................................................. 98
(a) Structuur van het toezicht

6

(b) Vorderingsmogelijkheden tegen toezichthouders
(c) Conclusie
3.2.5

Ierland ..................................................................................................................... 99
(a) Structuur van het toezicht
(b) Vorderingsmogelijkheden tegen toezichthouders
(c) Conclusie

3.2.6

Luxemburg ............................................................................................................. 100
(a) Structuur van het toezicht
(b) Vorderingsmogelijkheden tegen toezichthouders
(c) Conclusie

3.2.7

Verenigde Staten.................................................................................................... 102
(a) Structuur van het toezicht
(b) Vorderingsmogelijkheden tegen toezichthouders
b.1 Aansprakelijkheid federale staat
b.2 Aansprakelijkheid individuele staten
(c) Conclusie

3.2.8

Zwitserland ....................................................................................................... 106
(a) Structuur van het toezicht
(b) Vorderingsmogelijkheden tegen toezichthouders
(c) Conclusie

3.3 Algemene conclusies........................................................................................................ 108
4. Overzicht van de verplichte garantieregelingen: spaargarantiesystemen
beleggerscompensatiesystemen, verzekerings- en vrijwaringsregelingen ....................... 110
4.1

Spaargarantieregeling en beleggersgarantieregeling .......................................... 110

4.1.1

Spaargarantieregeling............................................................................................. 112
(a) Deelnemende banken aan de spaargarantieregeling
(b) Voorwerp van de spaargarantieregeling
(c) Modaliteiten van de spaargarantieregeling

4.1.2

Beleggersgarantieregeling ..................................................................................... 114
(a) Wet giraal effectenverkeer (Wge)
a.1 Schets van de wettelijke regeling
a.2 Wijziging Wet giraal effectenverkeer
(b) Beleggerscompensatiestelsel
b.1 Deelnemende financiële ondernemingen aan de
beleggersgarantieregeling
b.2 Voorwerp van de beleggersgarantieregeling

7

b.3 Financiering van de beleggersgarantieregeling
4.2

Private verzekering en vrijwaring ........................................................................ 115

4.2.2

Verzekering aansprakelijkheid van toezichthouders ........................................ 116

4.2.2

Verzekering aansprakelijkheid financiële ondernemingen............................... 118

4.3

Conclusie................................................................................................................. 118

5. Empirisch onderzoek............................................................................................................. 119
5.1

Resultaten van de bevraging van de toezichthouders ...................................... 119

5.2

Resultaten van de enquête bij financiële ondernemingen................................ 121

6. Bijlagen :
6.1

Rapport – Van Dam (partim) .............................................................................. 126

6.2

Enquêtes ................................................................................................................. 175

6.2.1

Enquêtes toezichthouders.................................................................................... 175

6.2.2

Enquêtes financiële ondernemingen................................................................... 177

8

0. SAMENVATTING
0.1 Inleiding
1. Het onderhavige onderzoek betreft kort gezegd de vraag of verschillen in nationale
aansprakelijkheidsregimes tot extra risico’s voor de Nederlandse financiële toezichthouders
DNB en AFM en daarmee tot negatieve gevolgen voor de financiële sector in Nederland
aanleiding (kunnen) geven. Onder extra risico’s wordt verstaan: die extra risico’s die
voortvloeien uit de internationale dimensie van de financiële markten, met name risico’s als
gevolg van claims jegens toezichthouders vanuit het buitenland.1 De mogelijke gevolgen die in
dat kader specifiek bezien worden, betreffen vooral de vraag naar de potentiële extra
aansprakelijkheid van de toezichthouders ten opzichte van de clienten van onder toezicht
staande ondernemingen, en, minder prominent, de mogelijke invloed op de besluitvorming
van financiële ondernemingen met betrekking tot hun vestigingsbeleid.
2. De volgende specifieke onderzoeksvragen staan centraal in het onderzoek:
(1) In hoeverre bestaan er in diverse Europese landen verschillen tussen de wettelijke normen
inzake de aansprakelijkheid voor financiële toezichthouders?
(2) Wat zijn de achterliggende redenen voor deze verschillende wettelijke normen?
(3) In hoeverre leiden verschillen in deze wettelijke normen tot potentiële extra risico’s voor
de Nederlandse financiële toezichthouders en om welke specifieke risico’s kan het dan
gaan?
(4) In hoeverre spelen regimes voor aansprakelijkheid en, meer in het bijzonder het
Nederlandse regime, een rol bij vestigingsbesluiten van financiële ondernemingen?
0.2 Voorvragen IPR
3. Teneinde de eerste onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, dienen allereerst enige
kwesties van internationaal privaatrecht (IPR) onder ogen gezien te worden. Immers, de
concrete beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag, als het gaat om financiële
toezichthouders in internationaal verband, roept vooraf steeds de vraag op welke rechter
bevoegd is daarover te oordelen en welk recht deze dan zal toepassen. In de eerste plaats dient
dus nagegaan te worden welke rechter bevoegd is om van de vordering tegen de
toezichthouder kennis te nemen. Daarnaast zal bepaald moeten worden welk recht van
toepassing is op de aansprakelijkheidsvraag. Vervolgens bespreken we de hiervoor genoemde
onderzoeksvragen.

1

In het rapport Van Dam (C. van Dam, Aansprakelijkheid van Toezichthouders. Een analyse van de
aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid
(London: British Institute of International and Comparative Law, 2006) werd reeds geconcludeerd dat nationaal
geen reden tot zorg bestaat (p. 16 en hoofdstuk 8).

9

4. Is de kans reëel dat de Nederlandse toezichthouders voor een rechtbank in het buitenland worden gedaagd?
Het antwoord op die vraag is ons inziens negatief. De financiële toezichthouders kunnen voor
hun gedragingen als overheidsorgaan niet worden gedagvaard in aansprakelijkheid voor
buitenlandse rechtscolleges op grond van het beginsel van de overheidsimmuniteit. Althans,
indien zij zouden gedagvaard worden voor een buitenlands rechtscollege, zal deze rechter zich
onbevoegd verklaren. Op de aansprakelijkheidsrisico’s hebben dergelijke vorderingen dus geen
impact. De Nederlandse toezichthouders kunnen enkel gedagvaard worden in Nederland.2 Het
beginsel van overheidsimmuniteit brengt ook mee dat een Nederlandse toezichthouder die
voor de Nederlandse rechter is gedagvaard niet de mogelijkheid heeft om een buitenlandse
toezichthouder in de procedure te betrekken.3
5. Welk recht zal toegepast worden als in Nederland een aansprakelijkheidsvordering met een internationale
dimensie tegen de Nederlandse toezichthouder wordt ingesteld?
Voor de beantwoording van de vraag welk recht aangewezen zal worden in geval van een
handeling met internationale dimensie, dient te worden gekeken naar de verwijzingsregel zoals
opgenomen in de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD). De Europeesrechtelijke
verordeningen qua bevoegdheid (Brussel-I verordening) en de verordeningen qua toepasselijk
recht (Rome I ingeval van contractuele vorderingen; Rome II in geval van onrechtmatige daad)
zijn hier immers niet toepasselijk omdat handelingen verricht in de uitoefening van
overheidsgezag (acta iure imperii) uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van beide
verordeningen.
6. De gedragsregels die van toepassing zijn op de materieelrechtelijke verplichtingen van de
toezichthouder zijn van buitencontractuele aard in de verhouding tussen toezichthouder en
cliënten van financiële ondernemingen. Miskenning van deze regels zal dan aanleiding kunnen
geven tot buitencontractuele aansprakelijkheid. Het recht dat de buitencontractuele
aansprakelijkheid beheerst, kan echter, vanwege de IPR-verwijzingsregel, verschillen van het
recht dat de gedragsplichten opgelegd aan toezichthouders (het nationale recht van de
toezichthouder) beheerst.
7. Het Nederlandse IPR wijst als toepasselijk recht voor de bepaling van de aansprakelijkheid
in een internationale context aan (artikel 3 WCOD): het recht van de Staat op welk
grondgebied de daad plaatsvindt (lid 1). Wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon,
een goed of het natuurlijke milieu op een andere plaats dan in de Staat op wiens grondgebied
die daad plaatsvindt, wordt het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die
inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking daar redelijkerwijs niet heeft kunnen
voorzien (lid 2); indien dader en benadeelde in dezelfde Staat hun gewone verblijfplaats
onderscheidenlijk plaats van vestiging hebben, is in afwijking van het eerste en tweede lid het
2 Uiteraard is het wel mogelijk dat een Nederlandse toezichthouder toch elders gedagvaard wordt. Deze zal zich

dan voor de vreemde forum op de onbevoegdheid ervan moeten beroepen en dus (proces)kosten moeten maken.
Dat procesrisico bestaat dus wel, maar op het aansprakelijkheidsrisico is het niet van invloed.
3 Dit verhindert niet dat een buitenlandse toezichthouder zich op verzoek of vrijwillig zou kunnen voegen in een
lopende procedure, net zo goed als een Nederlands toezichthouder dat zou kunnen doen in het huitenland.

10

recht van die Staat van toepassing (lid 3).
8. In de gevallen waarover dit rapport handelt, gaat het om zuivere vermogensschade die zich
manifesteert in een ander land dan dat van de handeling (het nalaten toezicht te houden).
Dergelijke gevallen kennen dus weliswaar ook een meervoudige locus, maar worden toch niet
door art. 3 lid 2 WCOD beheerst, aldus de literatuur, ook niet als die zuivere vermogensschade
het directe gevolg is van de daad. Derhalve geldt de hoofdregel van lid 1, de ‘lex loci delicti’.
Dat betekent dat in beginsel Nederlands recht van toepassing zal zijn bij falend toezicht.
Onder de Rome-II regels zou dit wellicht anders zijn omdat onder die regels de locus damni
wellicht wel ook ziet op directe schade als deze niet een fysiek karakter heeft (zuivere
vermogensschade is). Dat is in zoverre van wezenlijk belang omdat het heel wel denkbaar is
dat in de toekomst de Nederlandse wetgever zal besluiten om de regels van de Rome-IIVerordening als Nederlands IPR analoog toe te gaan passen op die gevallen die niet direct
door de Verordening bestreken worden.
9. Omdat de voorgaande uitkomst in strijd lijkt te zijn met het ook door de wetgever beoogde
doel om in gevallen van een meervoudige locus uit te komen bij de lex loci damni en omdat er
nog geen rechtspraak is die dit buiten twijfel stelt, kunnen we de zojuist getrokken conclusie
slechts met de nodige voorzichtigheid trekken. Gezien het feit dat de situatie nog niet volledig
uitgekristalliseerd is, zullen we hierna ook aandacht (moeten) besteden aan het geval dat niet
Nederlands recht, maar een buitenlands rechtsstelsel als toepasselijk wordt aangewezen.
10. Dat is ook van belang in verband met het volgende. In het voorgaande zijn we ervan uit
gegaan dat doorgaans een eventueel schadelijke handeling door een Nederlandse
toezichthouder verricht zal worden (inclusief nalaten) in Nederland. Anders kan dat echter zijn
in het geval van een handeling verricht door een ‘college van toezichthouders’4 waarbij de
Nederlandse toezichthouder verantwoordelijk is indien taken door een andere toezichthouder
aan hem zijn gedelegeerd (en hij deze delegatie van taken heeft aanvaard) of in het geval van de
delegatie van toezichtstaken door de Nederlandse toezichthouder aan een buitenlandse
toezichthouder waarvoor de Nederlandse toezichthouder wel verantwoordelijk (en eventueel)
aansprakelijk blijft. Dat kan, en zal in internationaal verband soms betekenen, dat de
Nederlandse bevoegde rechter buitenlands recht zal moeten toepassen, en dus niet het
Nederlandse aansprakelijkheidsrecht (zonder beperking of immuniteit), wanneer de
toezichtshandeling in het buitenland verricht wordt. De eigenlijke materieelrechtelijke
aansprakelijkheidsvraag zal dan moeten worden beoordeeld aan de hand van het door de
verwijzingsregel aangewezen nationale, buitenlandse recht. Als de handeling echter wel in
Nederland verricht wordt, zoals dat bij toezichtshandelingen gebruikelijk zal zijn, dan is
Nederlands recht van toepassing.
11. De vraag of, ten gevolge van het voorgaande, in Nederland de overheidsaansprakelijkheid
4 In de huidige context is er nog geen sprake van een leidende toezichthouder (leading supervisor), noch bij het

toezicht op financiële conglomeraten, noch bij de ad hoc colleges van toezichthouders. Evenwel is het niet
uitgesloten dat in de toekomst meer dirigistisch georganiseerde colleges zullen worden opgericht/toegelaten (vgl.
M. Lamandini, “Towards a new architecture for European banking supervision”, European Company Law, 2009, nr.
6, 6-13).

11

kan en mag worden beoordeeld volgens een andere wet dan die van de betrokken (hier:
Nederlandse) overheid, is door de Nederlandse wetgever niet afzonderlijk geregeld in de Wet
conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD). In dat verband is er dus geen bewuste keuze
door de wetgever gemaakt wat betreft de toepasselijkheid van vreemd recht op de beoordeling
van de aansprakelijkheid van de Nederlandse overheid. In de parlementaire voorbereiding is
niet naar deze kwestie verwezen5 Wellicht heeft de wetgever hier niet bij stilgestaan. In het
verleden kwam het uiterst zelden voor - en dan nog slechts in zeer specifieke sectoren zoals
het loodswezen - dat vreemd recht toepasselijk kon zijn op de vraag naar de aansprakelijkheid
van de Nederlandse overheid. Door geen afwijkende regeling te voorzien, heeft de wetgever
o.i. impliciet geoordeeld dat ook m.b.t. de vraag naar de aansprakelijkheid van de overheid de
gewone verwijzingsregelen dienen gevolgd te worden. Omdat er dus geen speciale
“terugwijzingsregel” naar eigen recht is gecreëerd, kan er van uit worden gegaan dat de
Nederlandse wetgever de mogelijkheid tot toepassing van vreemd recht op de beoordeling van
de overheidsaansprakelijkheid heeft geaccepteerd. Een andere zienswijze is ook denkbaar,
maar ligt niet voor de hand omdat de kern van het IPR nu juist is om een rechtstelsel als het
toe te passen recht aan te wijzen zodat een uitzondering daarop (de gewone verwijzingsregel
heeft toch geen werking) geëxpliciteerd en beargumenteerd zou moeten worden.
0.3 Vraag 1: In hoeverre bestaan er verschillende wettelijke normen inzake de
aansprakelijkheid voor financiële toezichthouders in diverse Europese landen?
12. Met dit alles in het achterhoofd, kan de eerste onderzoeksvraag specifieker bekeken
worden. De vraag of de wettelijke normen inzake aansprakelijkheid in de diverse landen
verschillen, is immers met name interessant als dat in de praktijk kan doorwerken. Blijkens de
beantwoording van de voorgaande preliminaire vragen is dat niet uit te sluiten, zodat een
nadere analyse noodzakelijk is.
13. Uit het onderzoek blijkt dat er sprake is van een grote verscheidenheid van
aansprakelijkheidsregimes, die ertoe leidt dat bepaalde nationale toezichthouders (overheden)
naar hun eigen, nationale recht nooit enig risico van aansprakelijkheid dragen, terwijl
toezichthouders en overheden elders wel (al dan niet in beperkte mate) aan het civiele
aansprakelijkheidsrecht zijn onderworpen.
14. De techniek waarbij aansprakelijkheidsbeperkingen in de nationale rechtstelsels zijn
ingevoerd, is daarbij ook nog verschillend. In de meeste ons omringende landen werd een
gehele of gedeeltelijke aansprakelijkheidsimmuniteit van financiële toezichthouders in een
veelal specifieke nationale wet opgenomen, een immuniteit die dan gericht is op specifiek de
nationale toezichthouder(s), en welke ‘op maat’gemaakt is. In andere landen gelden de normale
regels van overheidsaansprakelijkheid, inclusief de daarin besloten gelegen beperkingen of de
in de rechtspraak in wisselende mate aanvaarde beperkingen ten aanzien van de
aansprakelijkheid van de overheid/financiële toezichthouders. De (gedeeltelijke) immuniteit is
daar dan een intergraal deel van het normale stelsel van regels.

5 Kamerstukken 26 608.

12

0.4 Vraag 2: Wat zijn de achterliggende redenen voor deze verschillende wettelijke
normen voor aansprakelijkheid voor de financiële toezichthouders?
15. Het meest wezenlijke verschil tussen de onderzochte landen betreft de wel of niet
aanwezigheid van een (gedeeltelijke) immuniteit.
16. De belangrijkste aanleiding voor de invoering van een beperking van aansprakelijkheid
voor de financiële toezichthouder in de nationale rechtstelsels was de jurisprudentie in de
betrokken landen, ook al was deze beperkt en behandelden de rechtbanken dergelijke claims
met grote terughoudendheid.
17. Een belangrijk argument voor de invoering van een beperking van aansprakelijkheid voor
de financiële toezichthouder in de nationale rechtstelsels ligt in de speciale taken die de
toezichthouder in het algemeen belang uitvoert. De financiële toezichthouder beoogt namelijk
de stabiliteit en de integriteit van het financiële stelsel en dus de nationale economie te
beschermen. De ermee gepaard gaande risico’s op omvangrijke schadeclaims zouden een
afwijkend aansprakelijkheidsregime rechtvaardigen in het kader van het algemeen belang.
18. Ook is als argument aangevoerd dat de invoering van deze beperking aansluit aan bij de
evolutie in andere rechtsstelsels en bij de aanbevelingen van het Basel Committee on Banking
Supervision die uitdrukkelijk refereren aan de noodzaak om de financiële toezichthouder te
vrijwaren van aansprakelijkheid voor alle handelingen die te goeder trouw worden verricht in
de uitoefening van de toezichtstaken.
19. Nog een argument dat een rol speelde is dat een uitgebreide aansprakelijkheid tot gevolg
zou kunnen hebben dat de toezichthouder te snel geneigd zou kunnen zijn om een te intensief
toezicht uit te oefenen en te vergaande maatregelen te nemen.
20. Op grond van een algemeen onderzoek naar de mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s
verbonden aan toezicht was de conclusie van het rapport-Van Dam dat het huidige systeem
van aansprakelijkheid in nationaal verband voldoet, dat de huidige werking van dat systeem
ook nodig is omwille van de preventieve werking die ervan uitgaat voor de toezichthouders, en
dat er geen reden is tot bezorgdheid in verband met extra (moeilijk controleerbare) risico’s.
0.5 Vraag 3: In hoeverre leiden verschillen in nationale normen voor aansprakelijkheid
voor de financiële toezichthouders tot verschillen in nationale regimes voor
aansprakelijkheid (a) en daarmee tot potentiële extra risico’s voor de Nederlandse
financiële toezichthouders (b)?
(a) Verschillen?
21. De verschillen in aansprakelijkheidsnormen die van toepassing zijn op financiële
toezichthouders geven aanleiding tot verschillen in aansprakelijkheidsregimes (d.w.z. in de
uitwerking van de wettelijke regels in de rechtspraak). Dat effect is er ongeacht de
gemeenschappelijke Europese toezichtsplichten die rusten op toezichthouders. Het Europees

13

Hof van Justitie heeft in zijn Peter Paul jurisprudentie immers de mogelijkheid onbenut gelaten
om, op grond van de grotendeels Europeesrechtelijke wetgeving inzake financieel toezicht en
harmonisatie financiële markten, een op het gemeenschapsrecht gebaseerde
aansprakelijkheidsnorm af te leiden. Daardoor zullen de nationale verschillen in
aansprakelijkheidsregels voor financiële toezichthouders verder blijven bestaan, althans wat
betreft het toezicht op financiële ondernemingen. Aan te nemen valt dat de Peter Paul
jurisprudentie naar analogie toe te passen is op beleggingsondernemingen. De rechtspraak van
het Europese Hof van Justitie zal daarover duidelijkheid moeten geven. Tekortkomingen in
het toezicht op de duidelijke en precieze verplichtingen opgelegd aan
beleggingsondernemingen door de MiFID richtlijn zouden potentieel ook aanleiding kunnen
geven tot overheidsaansprakelijkheid op grond van de miskenning van het
Gemeenschapsrecht jegens gedupeerde beleggers . Over de extra risico’s op aansprakelijkheid
van toezichthouders in internationaal verband gaat het dan niet meer.
22. Het verschil in nationale aansprakelijkheidsregels bij de beoordeling van de
aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder kan nadelig zijn in die gevallen waarin de
Nederlandse toezichthouder wel nog onderworpen is aan het gewone aansprakelijkheidsrecht,
terwijl voor andere toezichthouders beperkingen zijn gesteld aan hun aansprakelijkheid.
(b) Extra risico’s?
23. In hoeverre die situatie daadwerkelijk tot reële extra risico’s leidt, is afhankelijk van de
vraag wat er gebeurd nadat de Nederlandse rechter als bevoegde rechter constateert dat ofwel
Nederlands recht dan wel buitenlands recht op de vordering jegens de toezichthouder van
toepassing is. Als Nederlands recht op een dergelijke vordering van toepassing is, hetgeen
waarschijnlijk lijkt op basis van het voorgaande, kan dat tot extra claims jegens Nederlandse
toezichthouders leiden die er zonder die internationale setting niet geweest zouden zijn. Dat de
financiële toezichthouders veel in internationaal verband opereren, leidt dan derhalve tot
potentieel extra risico’s. Niettemin zijn die risico’s uiteindelijk beperkt, het is belangrijk dat te
benadrukken, want de geruststellende conclusies op basis van het rapport Van Dam blijven
recht overeind staan. Naar Nederlands recht wordt aansprakelijkheid van een toezichthouder
niet snel aangenomen.
24. Als eventueel alsnog buitenlands recht van toepassing zou zijn, moet de Nederlandse
rechter vervolgens dat buitenlands recht toepassen zodat een naar Nederlands recht inpasbare
oplossing kan worden gevonden. Is het enkele feit dat het buitenlandse recht (met immuniteit)
geldt, gunstig voor de toezichthouder? Dat hangt af van hoe de Nederlandse rechter vervolgens
het vreemde recht zal toepassen.
25. De Nederlandse rechter zal bij de toepassing van vreemd privaatrecht, dat substantieel
afwijkt van het Nederlandse privaatrecht, beleidsafwegingen moeten maken. Om een
inhoudelijke oplossing te formuleren voor de hem voorgelegde aansprakelijkheidsvraag zal de
rechter het gevonden buitenlandse recht soms moeten interpreteren. Er dienen zich
vervolgens twee mogelijkheden aan.

14

26. Ten eerste. Daar waar de immuniteiten geïntegreerd zijn in het reguliere
overheidsaansprakelijkheidsrecht lijkt de toepassing van buitenlands recht geen probleem te
zijn (bijvoorbeeld in Frankrijk). De Nederlandse rechter past dan het Franse recht, inclusief de
immuniteit, toe op de Nederlandse toezichthouder, welke daarvan dus profiteert. In dat gval
levert de internationale context geen extra risico’s op voor de Nederlandse toezichthouders.
27. Ten tweede. Waar de immuniteitsregeling volledig ‘op maat’ is gesneden van de eigen
toezichthouder en diens taakomschrijving en bevoegdheden (zoals in Duitsland, Belgie,
Luxemburg, VK, Ierland en nu ook Zwitserland) ligt dit vermoedelijk anders. Hier is de
immuniteitsregeling een publiekrechtelijk voorschrift dat van toepassing is op het eigen
toezichthoudend overheidslichaam. In beginsel geldt daarom het adagium: auctor regit actum. De
specifieke immuniteitsregeling is geschreven voor het eigen overheidslichaam en maakt geen
deel uit van het algemene (reguliere) recht inzake de aansprakelijkheid van toezichthouders.
Betreft het een geschil waarbij een van de partijen een buitenlands overheidslichaam is, dan
kan die nationale, publiekrechtelijke immuniteit van de eigen toezichthouder niet zomaar
worden “overgedragen” op de buitenlandse toezichthouder. De toepasselijkheid van de
publiekrechtelijke immuniteitsregeling moet dan afzonderlijk beoordeeld worden van het door
de verwijzingsregel aangewezen toepasselijke rechtstelsel.
28. De (Nederlandse) bevoegde rechter kan vervolgens op verschillende manieren omgaan met
de toepassing van een dergelijke (territoriaal gebonden) immuniteitsbeperking in het
buitenlands recht. Het meest logisch lijkt ons dat de rechter, bij de toepassing van het
buitenlandse aansprakelijkheidsrecht, het gevonden recht in het kader van de beoordeling van
de aansprakelijkheid van de Nederlandse toezichthouder zodanig uitlegt dat als resultaat volgt
dat de publiekrechtelijke immuniteit ook van toepassing is op een buitenlandse (in casu
Nederlandse) toezichthouder. Dat buitenlandse stelsel heeft er immers voor gekozen om de
toezichthouder van immuniteit te voorzien, en de redenen daarvoor (als men die in een
bepaald systeem accepteert) gelden in wezen ook als toezicht vanuit een ander land wordt
uitgeoefend. Het lijkt immers weinig waarschijnlijk dat de Nederlandse rechter van oordeel zal
zijn dat de toetsing van het gedrag van de Nederlandse toezichthouder strenger moet zijn dan
dat van de buitenlandse collega, volgens de rechtsnormen van diens systeem.
29. Het zal duidelijk zijn dat in voorgaande denklijnen de extra risico’s van aansprakelijkheid
gering zijn. Door toepassing van het buitenlandse recht op de vordering geniet de Nederlandse
toezichthouder een (buitenlandse) immuniteit.
30. De Nederlandse rechter zou echter ook kunnen besluiten om vast te houden aan de
toepassing van het buitenlandse aansprakelijkheidsrecht zoals dat geldt in het land van
herkomst (dus zonder de component van de publiekrechtelijke immuniteit van de nationale
toezichthouder aan te nemen voor de Nederlandse toezichthouder). De juridisch-technische
reden daarvoor zou dan zijn dat de immuniteit zoals voorzien in het andere rechtssysteem een
louter interne publiekrechtelijke overheidsvoorziening betreft waarvan de Nederlandse
toezichthouder niet behoort te profiteren. In die gevallen zal de rechter de lastige
denkoefening moeten maken om na te gaan hoe in het betreffende buitenlandse rechtstelsel
het onderzoek naar de aansprakelijkheid van de toezichthouder gevoerd zou worden, ervan

15

uitgaande dat daarbij alleen het normale (overheids-)aansprakelijkheidsrecht toepassing vindt
en niet ook de bijzondere immuniteitsregel (terwijl het enige wat duidelijk is, is dat dit
buitenlandse recht niet op de eigen toezichthouder wordt toegepast omwille van diens
immuniteit). Als leidraad voor de toepassing van dat buitenlandse recht zou de Nederlandse
rechter kunnen bekijken hoe het recht werd toegepast vóór de invoering van de
immuniteitsregeling in het betrokken land (doorgaans dateren de bij wet ingevoerde
aansprakelijkheidsbeperkingen pas van het laatste decennium).
31. Wat de Nederlandse rechter in een voorkomend geval zal beslissen (er is geen rechtspraak
op dit stuk), kan op voorhand, gezien diens beleidsvrijheid, niet met zekerheid worden
vastgesteld. Wij achten het echter weinig waarschijnlijk dat de rechter de immuniteiten zoals
voorzien in het buitenlandse rechtssysteem niet analoog toepast. Daarbij kan wel opgemerkt
worden dat wanneer dat in een specifiek geval anders zou zijn, en, bijkomend, de
toezichthouder zou aansprakelijk gesteld worden, de te vergoeden schade betrekkelijk snel
groot qua omvang kunnen zijn. Hoewel dit nationaal of internationaal niet anders is, gaat het
daardoor toch om een belangrijk risico. Het is onder meer om die reden dat het Basel Comité
van Toezichthouders (zie hierna onder 2.1.2.3) de aanbeveling deed de potentiële
aansprakelijkheid van toezichthouders te beperken.
32. Als er een regel zou bestaan die de rechter zou verplichten tot toepassing van de volledige
aansprakelijkheidsregeling (het reguliere aansprakelijkheidsrecht met inbegrip van alle
publiekrechtelijke immuniteiten) zoals voorzien door het toepasselijke buitenlandse
rechtstelsel, zou de rechtsonzekerheid op dit vlak in elk geval vermeden worden. Het resultaat
zou dan zijn dat er gelijke behandeling van alle toezichthouders zou zijn, in die zin dat deze
steeds beoordeeld zouden worden volgens de normen van het toepasselijk rechtstelsel (zoals
die binnen Europa onderling nog divergend zijn). Er zouden dan nauwelijks extra risico’s
bestaan voor de Nederlandse toezichthouder als deze in een internationale setting opereert en
buitenlands recht toepasselijk blijkt. Voor de extra risico’s die gepaard kunnen gaan met de
toepassing van Nederlands recht op vorderingen vanuit de internationale dimensie biedt deze
regeling geen oplossing.
33. Denkbaar is ook nog, spiegelbeeldig, dat mocht het Nederlandse recht toepasselijk zijn op
een toezichthouder in het buitenland, de rechter van het buitenlandse forum niet onverkort
Nederlands recht zal toepassen (zonder immuniteiten) maar de openbare orde exceptie zal
inroepen zodat de buitenlandse toezichthouders voor wie een immuniteit in het leven is
geroepen, nooit beoordeeld zal worden volgens de gewone aansprakelijkheidscriteria, ook al is
wellicht Nederlands recht toepasselijk. Dat is echter afhankelijk van de beleidskeuze van de
buitenlandse rechter, en daar heeft Nederland uiteraard geen vat op.
34. Ter afronding nog dit. Wat betreft het toezicht op bijkantoren in het buitenland, kan
opgemerkt worden dat er een trend waarneembaar is dat enerzijds meer
dochterondernemingen dan bijkantoren van Nederlandse ondernemingen in het buitenland
ontstaan, en anderzijds er een daling gaande is van het aantal assets van bijkantoren tegenover
het aantal assets van dochterondernemingen, alsook een daling in absolute zin. In dit verband
lijkt het risico op aansprakelijkstelling vanuit het buitenland (denk aan een cliënt die met een

16

Nederlands bijkantoor in het buitenland zaken heeft gedaan, en vervolgens, waneer iets mis
gaat, een vordering instelt tegen de Nederlandse toezichthouder in Nederland) af te nemen.
(c) Specifieke risico-situaties
35. Hoewel het antwoord op de te onderzoeken vraag hiermee in principe gegeven is, bleek
het in het licht van die derde onderzoeksvraag ook nodig om nog speciaal te kijken naar enkele
risicosituaties waarin de aansprakelijkheid van de Nederlandse toezichthouder in internationaal
verband in het geding kan komen, zeker in het licht van de recente evolutie naar coöperatieve
toezichtsmodellen.
36. De recente evoluties op het vlak van de samenwerkingsvormen tussen toezichthouders
(zowel op gestructureerde basis bijvoorbeeld binnen de op EU-niveau opgerichte commissies
van nationale toezichthouders, CESR, CEIOPS en CEBS, als op ad hoc basis waarbij
individuele gevallen in gemeen overleg worden afgehandeld), het gezamenlijk toezicht op
conglomeraten en de delegatie van materiële toezichtstaken kunnen wel nog een verhoogd
risico opleveren voor de aansprakelijkheid van de Nederlandse toezichthouders. In het
onderzoeksrapport wordt onderzocht op welke wijze de samenwerking en de delegatie van
toezichtstaken de aansprakelijkheidsvraag kunnen beïnvloeden.
37. De algemene samenwerkingsplicht tussen toezichthouders die in verschillende Europese
dienstenrichtlijnen is vervat (bijvoorbeeld de Europese richtlijn marktmisbruik en de MiFIDrichtlijn, naar Nederlands recht omgezet door de Wet Financieel Toezicht) vormt de grondslag
voor samenwerkingsprotocollen binnen EU-verband (Memoranda of Understanding). Deze
protocollen kunnen onder meer als voorwerp hebben: delegatie van bevoegdheden,
gezamenlijk toezicht, etc. Ook buiten EU-verband kunnen protocollen worden gesloten met
toezichthouders uit derde landen. De vraag rijst wat de juridisch status is van deze akkoorden.
Algemeen kan gesteld worden dat het hier gaat om afspraken die toezichthouders maken in
het kader van een loyale samenwerking en ter implementatie van de “equivalent supervisory
practices” zoals uitgewerkt binnen de formele samenwerkingsverbanden.
38. De externe juridische werking van de toezichtsprotocollen en besluiten genomen binnen
colleges van toezichthouders kan als volgt samengevat worden. De toezichthouders kunnen
hierdoor geen afbreuk doen aan de formele bevoegdheden van de home/host toezichthouders,
maar ze kunnen zich wel verbinden tegenover derden om de binnen een college van
toezichthouders genomen beslissingen binnen de perken van hun eigen toezichtbevoegdheden
ten uitvoer te leggen. Hoewel toezichthouders de eigen taken niet kunnen wijzigen of
overdragen, kan gesteld worden dat deze protocollen hen ook tegenover derden kunnen
binden, in de mate dat derden erop mogen vertrouwen dat de afgesproken normen in acht
zullen worden genomen. Afspraken, principes en regels die de toezichthouders onderling voor
zichzelf stellen met betrekking tot de invulling van hun taak en beleid (vgl. het dynamisch
karakter van toezichthoudersbeleid) kunnen dus ook relevant zijn in een
aansprakelijkheidscontext.
39. In geval van delegatie van materiële toezichtstaken blijft de delegerende toezichthouder

17

extern de verantwoordelijkheid dragen van het gedelegeerde toezicht. In een voorkomend
geval kan de toezichthouder die de bevoegdheid publiekelijk heeft overgenomen ook jegens
derde gedupeerden aansprakelijk zijn als het toepasselijke recht daartoe inderdaad leiden kan.
Welk materieel recht dat is, hangt weer af van welk aanknopingspunt terug te vinden is in de
IPR regeling van het land van herkomst van de toezichthouder .
40. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, in gevallen waarin meerdere toezichthouders
mogelijk aansprakelijk zijn, bijvoorbeeld bij samenwerking en assistentie tussen
toezichthouders, de gelaedeerde de keuze heeft wie hij aanspreken zal. Denkbaar is dat elk van
de toezichthouders betrokken bij het toezicht, wat hun eigen taken betreft, een tekortkoming
begaan. Dat heeft hiermee te maken dat de formele bevoegdheden van een toezichthouder
(verantwoordelijkheden inzake bevoegdheid) en de aansprakelijkheid van een toezichthouder
(verantwoordelijkheden inzake correcte taakuitoefening binnen de grenzen van de eigen
bevoegdheid) twee verschillende zaken zijn. De formele verantwoordelijkheden worden
bepaald door de toepasselijke (EU-)wetgeving geldend in dit verband. De aansprakelijkheden
worden ingevuld aan de hand van een analyse van de specifieke taakverdeling in een concrete
situatie. Zo kan in een situatie van samenwerking bv. de verantwoordelijke toezichthouder
eventueel aansprakelijk worden gesteld bij een fout in het leiden van de samenwerking en het
toezicht, en kunnen de toezichthouders die daaronder functioneren, elk vanuit hun eigen
takenpakket, ook fouten begaan in de hen toevertrouwde taken. Wat betreft de
aansprakelijkheid moet dus steeds geredeneerd worden vanuit de specifieke taken en
bevoegdheden van elke bij de samenwerking betrokken toezichthouder. Het feit dat één
toezichthouder verantwoordelijk is impliceert niet dat deze op exclusieve basis kan
aansprakelijk worden gesteld. Voorbeelden in dit geval zijn moeilijk te geven omdat steeds
moet gekeken worden naar de concrete omstandigheden van het geval. Wanneer een
benadeelde de keuzemogelijkheid heeft om verschillende toezichthouders aan te spreken zal
hij er wellicht voor opteren om die toezichthouder aan te spreken waar zijn kans op succes het
grootste is. In die zin zou de Nederlandse toezichthouder in het nadeel kunnen zijn maar dit
nadeel is gering nu ook de kans om een Nederlandse toezichthouder aansprakelijk te houden
gering is (zie het rapport Van Dam6 en de ontwikkeling van de rechtspraak nadien).
0.6 Vraag 4: In hoeverre spelen regimes voor aansprakelijkheid en, meer in het
bijzonder het Nederlandse regime, een rol bij de vestiging van financiële
ondernemingen?
41. De vierde en laatste onderzoeksvraag is uitgevoerd door middel van een enquête. Uit de
bevraging van aangezochte ondernemingen bleek niet dat de mogelijkheid de toezichthouder al
dan niet aansprakelijk te stellen, een factor is die van invloed is in het kader van het
vestigingsklimaat van die ondernemingen.

6 Van Dam (2006), m.n. hoofdstuk 8.

18

1. INLEIDING
1.1 Aanleiding voor het onderzoek
42. Het onderzoek volgt op het in 2006 gepubliceerde onderzoek door Professor Cees van
Dam inzake de aansprakelijkheid van toezichthouders.7 Hierin zijn de potentiële
aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders in Nederland geanalyseerd en werden
aanbevelingen voor toekomstig beleid gedaan. Het onderzoek had zowel betrekking op
markttoezichthouders als op andere toezichthouders, zoals op het gebied van gezondheid en
veiligheid.
43. De conclusie van dat rapport was dat het huidige systeem van aansprakelijkheid voldoet,
dat de huidige werking van dat systeem ook nodig is omwille van de preventieve werking die
ervan uitgaat voor de toezichthouders, en dat er geen reden is tot bezorgdheid in verband met
extra (moeilijk controleerbare) risico’s. Het volledige rapport is te vinden op www.wodc.nl.
44. De minister van justitie heeft in augustus 2007 meegedeeld dat hij instemt met de
conclusies van het rapport van Van Dam. Daarbij wees hij echter wel op de specifieke positie
van financiële toezichthouders, vooral met betrekking tot de internationale dimensie
waarbinnen zij handelen c.q. waarbinnen hun handelingen gevolgen kunnen hebben.
45. Doel van het onderhavige onderzoek is dan ook na te gaan, of de conclusies, zoals
geformuleerd door Professor Van Dam in het eerste rapport, tevens opgaan voor de
Nederlandse financiële toezichthouders (De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële
Markten) voor wat betreft de taken die zij in een internationale dimensie verrichten. Dit
onderzoek is van belang in het licht van de internationale toezichtpraktijk: enerzijds de
ontplooiing van grensoverschrijdende activiteiten door financiële ondernemingen en
samenwerking tussen nationale toezichthouders en anderzijds de trend in vele staten om in het
nationale recht immuniteitsregimes op te nemen ten gunste van de nationale financiële
toezichthouder. Het belang van een onderzoek naar samenwerking, verantwoordelijkheden en
aansprakelijkheid voor handelingen met een internationale dimensie wordt vandaag nog
onderstreept door de crisis op de financiële markten.
46. Het onderhavige onderzoek betreft kort gezegd de vraag of verschillen in nationale
aansprakelijkheidsregimes tot extra risico’s voor de Nederlandse financiële toezichthouders
DNB en AFM en daarmee tot negatieve gevolgen voor de financiële sector in Nederland
aanleiding (kunnen) geven. Onder extra risico’s wordt verstaan: die extra risico’s die
voortvloeien uit de internationale dimensie van de financiële markten, met name risico’s als
gevolg van claims jegens toezichthouders vanuit het buitenland.8 De mogelijke gevolgen die in
dat kader specifiek bezien worden, betreffen vooral de vraag naar de potentiële extra
aansprakelijkheid van de toezichthouders ten opzichte van de clienten van onder toezicht
7 Rapport-Van Dam (C. van Dam, Aansprakelijkheid van Toezichthouders. Een analyse van de aansprakelijkheidsrisico’s voor

toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid (London: British Institute
of International and Comparative Law, 2006).
8 In het rapport werd geconcludeerd dat nationaal geen reden tot zorg bestaat: Van Dam, (2006), nr. 8.

19

staande ondernemingen, en, minder prominent, de mogelijke invloed op de besluitvorming
van financiële ondernemingen ter zake van hun vestigingsbeleid.
47. De volgende specifieke onderzoeksvragen staan centraal in het onderzoek:
(1) In hoeverre bestaan er in diverse Europese landen verschillen tussen de wettelijke normen
inzake de aansprakelijkheid voor financiële toezichthouders?
(2) Wat zijn de achterliggende redenen voor deze verschillende wettelijke normen?
(3) In hoeverre leiden verschillen in deze wettelijke normen tot potentiële extra risico’s voor
de Nederlandse financiële toezichthouders en om welke specifieke risico’s kan het dan
gaan?
(4) In hoeverre spelen regimes voor aansprakelijkheid en, meer in het bijzonder het
Nederlandse regime, een rol bij vestigingsbesluiten van financiële ondernemingen?
1 .2 Opbouw van het rapport
48. In dit rapport wordt eerst nagegaan in welke gevallen de Nederlandse financiële
toezichthouders kunnen worden aangewezen als verantwoordelijke toezichthouders in gevallen
met een internationale dimensie en voor welke fora de Nederlandse toezichthouders kunnen
worden gedaagd, alsook welk recht de aansprakelijkstelling dan zou beheersen.
49. In het algemeen kunnen er binnen de financiële dienstensector drie deelsectoren worden
onderscheiden:
kredietinstellingen,
verzekeraars
en
pensioenfondsen en
beleggingsondernemingen.9 Het onderzoek richt zich enkel op het toezicht op
kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, en niet op het toezicht op verzekeraars en
pensioenfondsen.
50. Het onderzoek richt zich op spaarders, beleggers en schuldeisers van krediet- en
beleggingsondernemingen in het buitenland die (al dan niet gedeeltelijk (denk aan
samenwerkingsverbanden en delegatie)) onder Nederlands toezicht staan. Nederlandse en
buitenlandse klanten bij in het buitenland gevestigde buitenlandse financiële ondernemingen
en Nederlandse en buitenlandse klanten bij in Nederland gevestigde binnenlandse financiële

9 Zie Europese wetgeving in dit verband: Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14

juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, PbEG
2006, L 177/1; Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende
markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad
en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn
93/22/EEG van de Raad, PbEG 2004 L 145/1; Verordening (EG) Nr. 1287/2006 van de Commissie van 10
augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de voor
beleggingsondernemingen geldende verplichtingen betreffende het bijhouden van gegevens, het melden van
transacties, de markttransparantie, de toelating van financiële instrumenten tot de handel en de definitie van
begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn betreft, PbEG 2006, L 248.

20

ondernemingen worden niet in het onderzoek betrokken, omdat, wat hen betreft, geen
bijzondere toezichtsrisico’s bestaan vanuit de internationale dimensie.
51. Derden zullen de financiële toezichthouder doorgaans aanspreken in geval van een
deconfiture van de financiële onderneming waarvan zij schuldeiser zijn, met name wanneer ze
hun schuldvorderingen niet kunnen verhalen op de failliete boedel, en het depositogarantie- of
beleggersgarantiestelsel (zie hierover meer onder hoofdstuk 4) hun aanspraken niet of niet
volledig kan honoreren. De achterliggende gedachte van een vordering tegen de
toezichthouder is dan dat deze tekort is geschoten in zijn toezichtstaak en daardoor de schade
mee heeft veroorzaakt.
52. De vorderingsmogelijkheid van aan het toezicht onderworpen financiële ondernemingen jegens
de toezichthouders blijft in dit onderzoek grotendeels buiten beschouwing omdat dit een
aspect betreft van de schade-afwikkeling tussen mede-aansprakelijken onderling (verdeling van
de schadelast tussen de primaire aansprakelijke, de financiële onderneming, en de zijdelingse
laedens, de toezichthouder).
53. In het eerste rapport inzake de aansprakelijkheid van toezichthouders door Van Dam
werden reeds Duitsland, België, het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Italië bezien. Daarnaast
zullen nu nog Zwitserland, Luxemburg, Ierland en de VS betrokken worden in het onderzoek
aangezien deze landen omwille van hun belangrijke economie en hun financiële centra van
belang zijn voor de hier besproken materie, en/of omdat zij concurrenten zijn van Nederland
als vestigingsplaats voor financiële ondernemingen.
54. Het onderzoek valt uiteen in vijf hoofdstukken en een aantal bijlagen (onder 6).
55. Na de inleiding in het eerste hoofdstuk wordt in hoofdstuk 2 in grote lijnen beschreven
hoe het onrechtmatige daadsrecht zich verhoudt tot de handelingen verricht door de financiële
toezichthouders en welke de aansprakelijkheidsrisico’s zijn waarmee de Nederlandse
toezichthouders kunnen worden geconfronteerd vanuit de internationale dimensie. Daartoe is
onderzocht welke vormen van samenwerking, en verantwoordelijkheden er bestaan, onder
meer in de Wet Financieel Toezicht, wat de status is van de afspraken die toezichthouders
onderling maken in het kader van gezamenlijk en gedelegeerd toezicht, en welke de verwachte
ontwikkelingen zijn in dit verband. Daarna wordt de rechtspraktijk in Nederland na het
rapport-Van Dam onderzocht.
56. Vervolgens worden de IPR-kwesties in dit verband geanalyseerd. Bezien wordt of de kans
reëel is dat de Nederlandse toezichthouders niet alleen voor de Nederlandse rechter maar ook
voor een buitenlandse rechter kunnen worden gedaagd. Ook wordt nagegaan welk materieel
recht volgens de IPR-regels van de bevoegde rechter op een onrechtmatige daadsactie van
toepassing zou zijn. De vraag wat de gelding is van het gemeenschapsrecht inzake de
aansprakelijkheid van financiële toezichthouders en in welke mate deze regels (uniform)
doorwerken in het recht van elke lidstaat komt eveneens aan de orde.

21

57. Voor de gevallen waar vreemd materieel recht van toepassing zou kunnen zijn, wordt in
het derde hoofdstuk nagegaan of de voorziene aansprakelijkheidsimmuniteiten voor de
nationale toezichthouders zoals deze gelden in de meeste van de onderzochte landen, analoog
kunnen worden toegepast op de Nederlandse toezichthouders.
58. Aangezien er een belangrijk verband bestaat tussen het systeem van het
aansprakelijkheidsrecht en het systeem van alternatieve vergoedingsregelingen, worden in het
vierde hoofdstuk deposito- en beleggersgarantieregelingen en private verzekeringen kort
besproken. De verplichte garantiesystemen en private verzekeringen zullen de effecten van een
deconfiture die ondanks het financieel toezicht niet kon voorkomen worden opvangen ten
belope van de gewaarborgde limieten, zodat van een potentiële aansprakelijkstelling van de
toezichthouder wellicht pas sprake zal zijn bij overschrijding van deze limieten, althans voor de
categorie van begunstigden of verzekerden.
59. Deze drie dimensies geven samen een beeld van de (aan- of afwezigheid van) dreiging
verbonden aan het optreden van de Nederlandse toezichthouders in internationaal verband, en
leiden aldus tot een richtinggevend antwoord op de onderzoeksvragen.
1.3 Methoden van onderzoek
60. De belangrijkste methode die in het onderzoek is gehanteerd, is een verkennende desk-top
analyse van wetgeving, literatuur en, voor zover belangrijk, ook rechtspraak in de verschillende
Europese landen die relevant zijn voor de Nederlandse financiële markt, in de Verenigde
Staten en met betrekking tot het gemeenschapsrecht. Voorts werd in het onderzoek globaal
betrokken welk oogmerk de wetgever had in de onderzochte landen bij het uitvaardigen van
de desbetreffende normen (via de parlementaire geschiedenis en/of commentaren in de
literatuur), in het bijzonder in geval van een landelijke beperking van de aansprakelijkheid van
de financiële toezichthouder.
61. Voorbehoud dient hierbij te worden gemaakt inzake de volledigheid en actualiteit van deze
voorlopige conclusies. Het aldus geconstrueerde beeld is noodzakelijkerwijze beperkt tot die
informatie m.b.t. rechtspraak en rechtspraktijk die redelijkerwijze vanuit Nederland te
achterhalen viel.
62. Naast deze theoretische analyse werden de (voorlopige) bevindingen vervolgens in
beperkte mate getoetst aan de praktijk via telefonische interviews met academici en
(medewerkers van) financiële toezichthouders in enkele van de onderzochte landen.
63. Ten slotte zijn vragenlijsten voorgelegd aan de financiële ondernemingen die zich in
Nederland en de onderzochte landen hebben gevestigd. Hierbij werd nagegaan door welke
factoren het vestigingsbeleid van de onderneming wordt beïnvloed en of de mogelijkheid om
een toezichthouder aansprakelijk te stellen voor gebrekkig toezicht daarbij een rol speelt. De
resultaten daarvan zijn opgenomen in hoofdstuk vijf en in de bijlagen (6.2.2).

22

2. ANALYSE VAN DE AANSPRAKELIJKHEIDSRISICO’S VOOR
NEDERLANDSE
TOEZICHTHOUDERS
IN
NATIONAAL
INTERNATIONAAL VERBAND

DE
EN

2.1. Aansprakelijkheidsrisico’s voor de Nederlandse financiële toezichthouders
2.1.1 Algemene ontwikkelingen met betrekking tot het financieel overheidstoezicht
2.1.1.1 Prudentieel toezicht en gedragstoezicht10
64. Dit onderzoek heeft als doel het inschatten van de aansprakelijkheidsrisico’s die gepaard
gaan met het prudentieel toezicht en met het gedragstoezicht op financiële ondernemingen in
internationaal verband. Onder het prudentieel toezicht wordt begrepen het toezicht op de
solvabiliteit en stabiliteit en, voor wat betreft kredietinstellingen, op de liquiditeit, alsmede op
de omvang van de technische voorzieningen voor verzekeraars.11 Het prudentieel toezicht valt
in Nederland onder de verantwoordelijkheid van De Nederlandsche Bank (DNB) (art. 1:24 lid
2 Wft) die in Nederland ook fungeert als centrale bank.12 Dit toezicht omvat zowel het
hanteren van toegangseisen (voor onder andere clearinginstellingen, banken en verzekeraars)
als het blijvend controleren of aan deze eisen voldaan wordt. Voorwerp van toezicht is
ondermeer de controle op de betrouwbaarheid en de deskundigheid van de bestuurders van de
financiële onderneming alsmede de mate waarin de onderneming over voldoende financiële
middelen beschikt (solvabiliteits- en liquiditeitstoezicht).
65. Het toezicht op de financiële markten (“gedragstoezicht”) valt onder de
verantwoordelijkheid van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) (art. 1:25 lid 2 Wft).
Gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere
verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. De AFM ziet er
op toe dat alle partijen op de financiële markten de juiste informatie verstrekken over de
aangeboden financiële producten en diensten. Daarnaast waarborgt zij de markttoegang door
het hanteren van toegangseisen (voor onder andere beleggingsondernemingen, aanbieders van
kredieten en bemiddelingskantoren) en bevordert zij de goede werking van de markt door het
hanteren van kenbare normen. De AFM is ook het contactorgaan bedoeld in artikel 56, eerste
lid, van de MiFID-richtlijn in de sector financieel toezicht.
66. Beide financiële toezichthouders zijn zelfstandige bestuursorganen. Ze zijn niet
hiërarchisch ondergeschikt aan de Minister van Financiën. Wel staan ze onder beperkt toezicht
10 Omwille van de complexiteit van het financieel toezicht en het dynamisch karakter van deze sector in evolutie,

volstaan we met een globale beschrijving.
11 “Prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit

van de financiële sector”: zie art. 1:24 lid 1 Wft en Kamerstukken II, 2003-2004, 29 708, nr. 3, p. 29.
12 In andere lidstaten en in de Verenigde Staten zijn deze functies gescheiden. Centrale banken oefenen doorgaans

zowel overheidstaken (uitgeven van geld, aanhouden van buitenlandse valutavoorraden) uit, als commerciële
taken, zoals het aanhouden van rekeningen in het buitenland, het aangaan en aflossen van leningen, het doen van
buitenlandse investeringen of het voldoen van buitenlandse verplichtingen van staatsbedrijven. Vooropgesteld
kan worden dat voor deze laatstgenoemde activiteiten, die dus niet het voorwerp van dit onderzoek uitmaken,
geen immuniteit bestaat.

23

van de minister. Indien de minister van oordeel is dat de toezichthouder zijn taak ernstig
verwaarloost, kan hij besluiten één of meer onderdelen van de taak van de toezichthouder zelf
uit te voeren of door de andere toezichthouder te laten uitvoeren. De desbetreffende
bevoegdheden komen dan toe aan de minister of aan de andere toezichthouder (art. 1:43 Wft).
De minister rapporteert vijfjaarlijks over de doeltreffendheid en de doelmatigheid van het
functioneren van de toezichthouders (art. 1: 44 Wft).
67. Ook kan de minister, wanneer hij meent dat de door de toezichthouder vastgestelde
algemeen verbindende voorschriften in strijd zijn met een hogere rechtsnorm (wet of verdrag)
of een onredelijke belasting voor de financiële markten tot gevolg hebben, en na vastgesteld te
hebben dat de toezichthouder zelf niet optreedt, na voorafgaand overleg, bij ministeriële
regeling zelf de voorschriften uitvaardigen, onder intrekking van de door de toezichthouder
vastgestelde algemeen verbindende voorschriften (art. 1:29 Wft).
68. De minister van financiën draagt in beginsel slechts een beperkte verantwoordelijkheid
voor de daden van de financiële toezichthouders, namelijk voor zover er bevoegdheden aan
hem zijn toegekend met betrekking tot de toezichthouders. De belangrijkste bevoegdheden
van de minister ten aanzien van toezichthouders zijn, naast het het treffen van voorzieningen
indien de toezichthouder zijn taak ernstig verwaarloosd, de schorsing en het ontslag van
bestuurders en het goedkeuren van de jaarlijkse begroting. In een aantal onderzochte landen
(bv. Frankrijk en Verenigde Staten) is de overheid rechtstreeks aansprakelijk voor schade
veroorzaakt door de publieke financiële toezichthouder. In Nederland is dat uitdrukkelijk niet
het geval. Wel is voorzien in een vrijwaringsregeling door de overheid voor het geval van
aansprakelijkstelling (zie hierna hoofdstuk 4.2).
2.1.1.2 Lamfalussy-structuur: verschillende niveaus van regulering
69. In het kader van de Europese integratie is er sprake van een sterke ontwikkeling en
formalisering van de regels inzake het financieel toezicht. Sinds geruime tijd wordt de
coördinatie van de toezichtwetgeving verricht in het kader van de toepassing van de richtlijnen
inzake financiële diensten en het er mee gepaard gaand overleg binnen de comités die
krachtens de verschillende richtlijnen werden ingesteld (waarover hierna meer).
70. Met de goedkeuring door de Raad van Ministers van het zogenaamde “Lamfalussy
Rapport” op 6 juni 200113, werd een schema uitgewerkt om de regelgeving binnen Europa
aanzienlijk efficiënter te maken en aanpasbaar met betrekking tot de ontwikkelingen op de
markt. De Lamfalussy procedure komt erop neer dat er op verschillende niveaus regels worden
uitgewerkt met betrekking tot het financieel toezicht. Er wordt een onderscheid gemaakt
tussen vier niveaus waarop regulering wordt uitgevaardigd, van algemene regulering, die in de
richtlijnen en verordeningen wordt uitgewerkt tot gedetailleerde regulering en standaarden
voor de goede praktijk, die in uitvoering van deze normen op een lager niveau worden
uitgewerkt, en het toezicht op de naleving van deze regulering.

13 2001/1501/EC.

24

71. Niveau 1. De vaststelling van de algemene hoofdlijnen van beleid geschiedt door de
Europese wetgever in richtlijnen en verordeningen. Op het eerste niveau dient een
onderscheid te worden gemaakt tussen prudentiële regels (die ook aan bod komen in MiFID
bij het statuut van beleggingsondernemingen) en transactionele regelen of gedragsregelen (bijv.
conduct of business rules). Als men een blik werpt op de financiële wetgeving merkt men dat
de MiFID-richtlijn14 en de Prospectusrichtlijn15 de bron zijn van de belangrijkste Europese
gedragsregels voor financiële ondernemingen en de CRD16 en de concept Solvency II richtlijn
voor prudentiële regels17. Relevant is of de richtlijn of verordening op niveau 1 ook mandaten
geeft aan de Commissie om op niveau 2 regelgevend op te treden
72. Europese regels bestonden uiteraard ook reeds vóór de inwerkingtreding van het
Lamfalussy systeem in 2001. Naast enkele belangrijke inhoudelijke vernieuwingen, vallen de
nieuwe gedragsregels echter op door hun tekstuele omvang en de daarmee gepaard gaande
mate van detaillering en uitwerking. Dit is te verklaren vanuit de verregaande
harmonisatiedoelstelling van de financiële richtlijnen
73. Niveau 2. De vaststelling van gedetailleerde technische uitvoeringsmaatregelen op gebied
van financieel toezicht gebeurt door het European Securities Committee (ESC), het EIOPC of
het EBC, op voordracht van de Commissie en onder advies van de hierna besproken
adviserende comités: het Comité van Europese Effectentoezichthouders (CESR) voor wat
betreft het toezicht op effectenverkeer; het Comité van Europese bankentoezichthouders
(CEBS) voor wat betreft het toezicht op banken, en het Comité van Europese toezichthouders
op verzekeraars en bedrijfspensioenfondsen (CEIOPS) voor wat betreft het toezicht op
verzekeraars en pensioenfondsen.

14 MiFID richtlijn: richtlijn nr. 2004/39/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van

21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en
93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende
intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PbEU L 145). Het toepassingsgebied van de MiFID-richtlijn is
complex; zowel het materiële toepassingsgebied (welke zijn de "beleggingsdiensten en -activiteiten" en de
"nevendiensten"?), als het territoriale toepassingsgebied (waar zijn de nieuwe regels van toepassing, voor de
leverancier van beleggingsdiensten en de ontvanger van beleggingsdiensten, en hoe werkt het Europees paspoort
binnen MiFID?).
15 Prospectus richtlijn: richtlijn nr. 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie
van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het
publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van richtlijn nr. 2001/34/EG
(PbEG L 345).
16 Richtlijn 2006/48/EG is, samen met 2006/49/EG, de vertaling van het nieuwe Bazelse raamwerk voor het
prudentiële toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, Bazel II, in de Europese regelgeving. De
Richtlijn wordt in het dagelijks gebruik CRD genoemd, Capital Requirements Directive. Het doel van het nieuwe
kapitaalakkoord Basel II is om banken richtlijnen te bieden waarmee zij kunnen vaststellen hoeveel kapitaal zij
minimaal opzij moeten zetten om onverwachte verliezen op te vangen die voortvloeien uit hun financiële en
operationele risico’s. De richtlijnen zijn in de Europese Unie geïmplementeerd door middel van de CRD-richtlijn
(Capital Requirements Directive). Vrijwel alle EU-lidstaten hebben deze richtlijn inmiddels in hun nationale
wetgeving geïntegreerd.
17 De project-richtlijn Solvency II moet leiden tot de herziening van de regelen m.b.t. het verzekeringsbedrijf door
een nieuw solvabiliteitsraamwerk in te voeren, gebaseerd op marktconsistente waardering, waarin de financiële
eisen beter de risico's weerspiegelen die de verzekeraars lopen.

25

Er kan opgemerkt worden dat zowel de regulering op niveau 1 als op niveau 2 in het
Lamfalussy-systeem het karakter heeft van “hard law” nu het gaat om de uitvoering van
richtlijnen en verordeningen.
74. Niveau 3. Op het derde niveau is sprake van adviserende comités samengesteld uit
nationale toezichthouders. Eind 2003 werden deze drie comités opgericht per “pijler”: inzake
effectentoezicht: ‘CESR’ (Committee of European Securities Regulators: Comité van Europese
effectenregelgevers); inzake banktoezicht: 'CEBS' (Committee of European Banking
Supervisors; Comité van Europese bankentoezichthouders); en inzake verzekering- en
Pensioenfondsentoezicht ‘CEIOPS’ (Committee of European Insurance and Pension
Supervisors;
Comité
van
Europese
toezichthouders
op
verzekeraars
en
bedrijfspensioenfondsen). De comités spelen een belangrijke rol bij de consequente en
eenvormige uitvoering van EU-richtlijnen door bij te dragen aan een efficiëntere
samenwerking tussen de nationale toezichthouders en aan de convergentie van de
toezichtpraktijken (uitwerken van gemeenschappelijke standaarden van goede
toezichtspraktijken). De comités verstrekken “guidance” in de vorm van standards en
recommendations. Zo omvatten de CESR-standaarden bijvoorbeeld ruim 140 gedragsregels
voor het verstrekken van beleggingsdiensten aan niet-professionele beleggers.18 Op te merken
valt dat de CESR een kader voor informatieverschaffing door toezichthouders heeft
uitgewerkt dat bijdraagt aan convergentie door vergelijking van de toezichtspraktijken binnen
de lidstaten (level playing field): het zgn. supervisory disclosure framework.19
75. De regulering op niveau 3 heeft het karakter van “soft law” maar de standaarden en
richtlijnen hebben wel een verregaande autoriteit. Ze zijn een leidraad bij de invulling van de
taak van de nationale toezichthouders, ook al kunnen ze geen afbreuk doen aan hun wettelijke
verplichtingen. De rechter is eveneens gehouden, bij een geschil, deze richtlijnen in
overweging te nemen, wanneer ze licht werpen op de strekking van de betwiste bepalingen of
deze aanvullen.20 Verwacht wordt dat de toezichthouders zich ook zullen laten leiden door
deze richtlijnen bij het concreet uitoefenen van het toezicht bv. bij de samenwerking met
andere toezichthouders.
76. Niveau 4. Op "niveau 4" zien de nationale rechters toe op de naleving van de
uitgevaardigde normen onder het tweedelijns toezicht van de Commissie (tijdige omzetting) en
van het Europese Hof van Justitie (correcte omzetting). Het feitelijke (eerstelijns)toezicht op
de naleving van de toezichtsreglementering gebeurt door de nationale toezichthouders.21

18 CESR, A European regime for investor protection – the harmonisation of conduct of business rules, 9 april

2002, CESR/01-14d, te raadplegen op: www.cesr-eu.org.
19 Terug te vinden op: www.cesr-eu.org.
20 HvJ 13 december 1989, C 322/88, Jur. 1989, 4407 (Grimaldi).
21 N.M. Giphart, “De implemenatie van Europese wetgeving in de Wet op het financieel toezicht”, SEW nr. 5,

mei 2008, p. 171 e.v.

26

77. De vier onderscheiden niveau’s kunnen schematisch als volgt worden gevisualiseerd:

EBC (bank)

CEBS
Toezicht
centrale banken

Europese
Commissie
EIOPC
(verzekeraars,
pensioenfondsen)

Europees
Parlement
ESC
(effecten)

CEIOPS
Toezicht
verzekeraars en
pensioenfondsen

CESR
Financieel
toezicht
markten

FCC
(financiële
concerns)

Nationale
toezichthouders
78. De financiële markten van de EU hebben de afgelopen jaren grote veranderingen
ondergaan. De integratie van de Europese financiële markten is in een stroomversnelling
terechtgekomen, financiële instellingen ontplooien meer en meer activiteiten op andere
markten dan hun thuismarkt, financiële producten worden steeds vaker op pan-Europese
schaal aangeboden, de marktconcentratie neemt toe, er vinden meer en meer grens- en
sectoroverschrijdende fusies en overnames plaats. Onder meer in het licht van de huidige
financiële crisis lijkt de reeds ingezette evolutie om de nationale toezichthouders verder te
integreren in comités van toezichthouders zich in de nabije toekomst verder te ontwikkelen
(cf. recent voorstel Europese Commissie22).
79. De Commissie heeft recentelijk (23 januari 200923) een voorstel tot verbetering van de
Lamfallussy-procedure uitgewerkt. Doel is de versterking van de toezichtstructuur, een
intensievere samenwerking tussen de nationale toezichthoudende autoriteiten en een grotere
consistentie en convergentie in de toezichtsstructuur en een efficiënter besluitvormingsproces
(via gekwalificeerde meerderheden). Ook zou de toepassing van de protocollen op een meer
adequate manier moeten worden gehandhaafd. Er is dus geen sprake van een nieuwe
toezichtstructuur of centrale toezichthouder in de huidige voorstellen. Ook wordt er
uitdrukkelijk geen beslissingsbevoegdheid toegekend aan de comités.

22 Proposal for a directive for the European Parliament and for the council amending Directives 2006/48/EC and 2006/49/EC

as regards banks affiliated to central institutions, certain own funds items, large exposures, supervisory arrangements, and crisis
management, COM (2008) 602, te raadplegen op: http://www.ec.europa.eu.
23 Proposal for a decision of the European Parliament and of the council of establishing a Community programme to support specific
activities in the field of financial services, financial reporting and auditing 2009/0001 (COD), te raadplegen op
http://www.ec.europa.eu.

27

80. Naar aanleiding van een onderzoek naar de recente financiële crisis bracht de “High Level
Group on Financial Supervision” (“De La Rosière-groep”) een rapport uit met aanbevelingen.
De La Rosière pleit voor een “European Systemic Risk Council” om de stabiliteit van het
financiële stelsel te bewaken.
2.1.2.3 Commissies van toezichthouders
81. Ook op internationaal gebied zijn er diverse samenwerkingsverbanden en overlegorganen.
Hiervan zijn vooral het Comité van Banktoezichthouders (Basel Comité)24 en de wereldwijde
organisatie van effectentoezichthouders (IOSCO)25 van belang. Daarnaast bestaat ook een
commissie van toezichthouders op verzekeraars (IAIS)26. Ook binnen deze formele
commissies van toezichthouders wereldwijd worden standaarden voor de goede
toezichtspraktijk ontwikkeld. Het verschil met de normen van gemeenschapsrecht is dat de
regelgeving binnen deze samenwerkingsverbanden niet het formele statuut heeft van
wetgeving. Zoals aangeduid is de regulering op niveau 1 en niveau 2 van de Lamfalussyprocedure wel bindend voor de lidstaten.

(a) Basel comité
82. In het kader van de samenwerking tussen toezichthouders wereldwijd is het “Basel
Committee” de organisatie die de standaardnormen uitvaardigt in de sector van het
banktoezicht. Het Basel Comité is een informeel netwerk van toezichthouders en
vertegenwoordigers van de centrale banken van België, Canada, Frankrijk, Duitsland, Italië,
Japan, Luxemburg, Nederland, Spanje, Zweden, Zwitserland, Verenigd Koninkrijk en de
Verenigde Staten dat vier maal per jaar vergadert te Basel. Doel van het Basel Committee is de
netwerkvorming en de samenwerking tussen haar leden wereldwijd te stimuleren. Het Basel
Committee verspreidt ook richtlijnen inzake toezichtkwesties. De “Core Principles for
Effective Banking Supervision”27 zijn in dat verband te vermelden. Deze richtlijnen voor de
goede toezichtspraktijk hebben geen bindend karakter maar wel een groot gezag. Een
kanttekening die bij deze richtlijnen kan worden geplaats, is dat deze normen en principes
uitgewerkt worden door de toezichthouders zelf en dat daarmee in geval van uitvaardiging van
regelgeving c.q. rechterlijke handhaving rekening dient te worden gehouden.28 Zo dient het
pleidooi voor immuniteit van aansprakelijkheid van het Basel Comité rechtstreeks hun eigen
belang. Recent (op 8 januari 2009) heeft het Basel Comité, naar aanleiding van de financiële
crisis aangekondigd zich naast de implementatie van de Basel II normen (zie hierna) nog meer
te gaan richten op het versterken van de standaarden van de goede praktijk.29

24 Informatie over het Basel Comité is terug te vinden op de website van de organisatie: http://www.bis.org.
25 Informatie over de IOSCO is terug te vinden op de website: http://www.iosco.org.
26 Informatie over de IAIS is terug te vinden op de website van de organisatie: http://www.iaisweb.org.
27 Te raadplegen op: http://www.bis.org.
28 Vgl. I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, kluwer: Deventer 2005, p. 181 e.v. over immuniteiten.
29 Steps to strengthen implementation of supervisory standards and guidance taken by the Basel Committee (te raadplegen op:

http://www.bis.org).

28

(b) International organisation of Securities Commission (IOSCO)
83. Het IOSCO is de wereldwijde organisatie van effectentoezichthouders. Net zoals het Basel
Comité op het vlak van het banktoezicht, speelt deze mondiale organisatie een belangrijke rol
voor wat betreft de goedkeuring en opvolging van mondiale standaarden voor regelgeving
inzake effectentoezicht.
(c) International Association of Insurance Supervisors (IAIS)
84. De IAIS is opgericht in 1994 als vereniging van toezichthouders op verzekeraars en
vertegenwoordigt nu ruim 180 toezichthouders uit 13 landen (met inbegrip van de per staat
georganiseerde toezichthouders vanuit de Verenigde Staten).
85. De IAIS heeft een multilaterale MoU opgesteld waaraan alle leden kunnen deelnemen.30
Het doel van deze MoU is om samenwerking en informatie-uitwisseling tussen de
toezichthouders te verbeteren.
2.1.2.4 Aanscherping van de toezichtsnormen via een combinatie van algemene regels
en standaarden voor de goede praktijk
(a) Van sectoraal toezicht naar functioneel toezicht
86. Inzake het georganiseerd financieel toezicht wordt vandaag een onderscheid gemaakt
tussen het prudentieel toezicht (DNB) en het gedragstoezicht (AFM). Voorheen was er sprake
van het zogenaamde “sectorale toezichtmodel”.31 Per (financiële) sector gold een eigen
financiële toezichthouder. Zoals in verschillende andere Europese landen was het toezicht op
de financiële ondernemingen en verrichtingen in Nederland in het verleden gesteund op een
institutionele benadering. Er bestonden afzonderlijke toezichtlijnen voor de drie grote pijlers:
banken, verzekeraars en financiële markten. Zo was DNB verantwoordelijk voor toezicht op
de bancaire sector, de PVK hield toezicht op pensioenfondsen en verzekeraars en de Stichting
Toezicht Effectenverkeer (STE, later AFM geheten) hield toezicht op effectenondernemingen.
Die institutionele opsplitsing leidde ertoe dat ondernemingen die in financiële termen
eenzelfde activiteit uitoefenden, onderworpen waren aan uiteenlopende juridische
toezichtregimes, zoals dit ook het geval was in de omringende lidstaten.
(b) Van open normen naar normen voor de goede toezichtspraktijk
87. De toenemende nationale en internationale cross-sectorale ontwikkelingen in financiële
producten (zoals beleggingsverzekeringen) en van financiële conglomeraten die bankieren,
30 Te raadplegen op de website van IAIS: http://www.iaisweb.org.
31 Met de inwerkingtreding van de Wft zijn de zeven oude sectorale toezichtwetten komen te vervallen (de Wet

toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992), Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Wtv 1993), Wet toezicht naturauitvaartverzekeringsbedrijf (Wtn), Wet toezicht beleggingsondernemingen (Wtb), Wet toezicht effectenverkeer
1995 (Wte 1995), Wet financiële dienstverlening (Wfd) en de Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in
effecten uitgevende ondernemingen (Wmz).

29

verzekeren en effectenhandel combineren, vormde de aanleiding voor de “kanteling” van het
sectorale toezichtmodel naar een functioneel toezichtmodel.32 Dit huidige model levert het
voordeel op dat de lijn van toezicht op alle ondernemingen die gelijke activiteiten uitoefenen,
binnen dat orgaan meer gestandaardiseerd is. De toezichtsexpertise is bij hetzelfde orgaan
geconcentreerd, waardoor duidelijk herkenbare normen voor de hele sector kunnen worden
uitgewerkt, die op hun beurt dan weer een aanduiding geven van de kwaliteit van het toezicht,
door ze te plaatsen tegenover de richtlijnen uitgevaardigd binnen de comités van
toezichthouders en het gemeenschapsrecht.
88. Aan de normen die in de praktijk worden aangemerkt als ‘best practices’, komt een zekere
gelding toe. De concretisering van de “goede toezichtspraktijken” kan de beoordeling van de
zorgvuldigheidsnorm in geval van een aansprakelijkheidsprocedure nader gestalte geven.33
89. Uiteraard blijven de toezichthouders vrij deze aanbevelingen van de comités34 al dan niet
op te volgen. Wel zou in een aansprakelijkheidscontext de vraag kunnen rijzen waarom de
toezichthouder van de standaarden voor de goede praktijk ontwikkeld binnen de
adviescomités of binnen de internationale samenwerkingsverbanden is afgeweken. Dat laatste
zal overigens wellicht niet zo vaak het geval zijn, nu het in een context van samenwerking
tussen toezichthouders vaak gaat om “repeat players”, die belang hebben bij herkenbare en
betrouwbare toezichtspraktijken ook op langere termijn.
90. Ter illustratie kan ook verwezen worden naar de rechtspraak van het Europese Hof van
Justitie in verband met de aanbevelingen van de Europese Commissie bij de financiële
regulering. Deze aanbevelingen scheppen geen rechten voor particulieren maar de rechter is er
wel toe gehouden ze in aanmerking te nemen met name wanneer ze licht werpen op de
interpretatie van van voorschriften van gemeenschapsrecht of deze bepalingen aanvullen.35
2.1.1.5 Van individueel toezicht naar samenwerking tussen toezichthouders36
91. De toezichtswetgeving laat de toezichthouders de ruimte om dynamisch toezicht uit te
oefenen. In het kader van de efficiënte en effectiviteit van het toezicht binnen Europa is
daarbij de samenwerking tussen toezichthouders cruciaal. Hierna wordt de uitoefening van het
32 Een belangrijke factor is de evolutie van de bank- en verzekeraars zelf, die geëvolueerd zijn

van op zichzelf staande, gespecialiseerde banken, of verzekeraars, naar geïntegreerde financiële dienstengroepen,
waar binnen dezelfde groep een ruim aanbod aan financiële diensten geldt, en kruisbestuiving kan plaatsgrijpen
tussen al deze onderscheiden diensten (E. Wymeersch, “De hervorming van het financieel toezicht in België”, De
Verz. 2004, p. 207 e.v.).
33 Vgl. de overwegingen van de CESR inzake Q&A bij MiFID regulering: te raadplegen op www.cesr-eu.org
34 Er kan bijv. verwezen worden naar de richtlijnen die CEBS heeft bekend gemaakt en die tot de harmonisering
van de specifieke toezichtsafpraken zouden moeten leiden: CEBS, Guidelines for co-operation between consolidating
supervisors and host supervisors (januari 2006), te raadplegen op: http://www.c-ebs.org/.
35 HvJ 13 december 1989, C 322/88, Jur. 1989, 4407 (Grimaldi); A. Van Cauwenberghe, “De Belgische
regelgeving over de financiële markten”, in Van alle markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch (Antwerpen:
Intersentia, 2008), p. 922.
36 Zie over de bestuurlijke aspecten van de samenwerking tussen toezichthouders in Europa uitgebreid: P.
Boswijk, O.J.D.M.L. Janssen en R.J.G.M. Widdershoven, Transnationale samenwerking tussen toezichthouders in Europa
(Den Haag: WODC, 2008).

30

financiële toezicht in de praktijk geanalyseerd. Daartoe wordt nagegaan welke de algemene
wettelijke beginselen zijn inzake toezichtssamenwerking; welke de gedragsstandaarden zijn die
binnen de comités in dit verband worden uitgewerkt en hoe de toezichthouders in de praktijk
via bilaterale of multilaterale afspraken het aankleden van de samenwerking gestand doen.
92. Besproken wordt de geïnstitutionaliseerde samenwerking tussen toezichthouders binnen
Nederland (intern) (a), de geïnstutionaliseerde samenwerking met toezichthouders uit andere
lidstaten (binnen de Europese context op grond van het beginsel van de wederzijdse
erkenning) (b) en de ad hoc samenwerking met toezichthouders in Europa en derde landen
(buiten de Europese context) via ad hoc samenwerkingsverbanden (c).
(a) Geïnstitutionaliseerde interne samenwerking37
93. Bij de hervorming van de toezichtstructuur in Nederland is gekozen voor het zgn. “twin
peaks”-model waarbij de prudentiële toezichthouder en de gedragtoezichthouder parallel
functioneren. Prudentieel toezicht is gericht op stabiliteit. Toezicht op de markten is gericht op
transparantie38. De huidige integratie tussen bank- en marktmodel laat een strikte scheiding
niet meer toe. Op nationaal niveau werken de twee toezichthouders in de financiële wereld,
DNB en de AFM, dan ook samen.
94. Naar aanleiding van de herinrichting van de toezichtstructuur met een scheiding van het
gedragstoezicht en het prudentiële toezicht zijn door AFM en DNB (nadere)
samenwerkingsafspraken39 gemaakt om de effectiviteit van het financieel toezicht te
bevorderen (Convenant tussen de Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten
inzake samenwerking en coördinatie op het gebied van toezicht, regelgeving en beleid,
(inter)nationaal overleg en andere taken met een gemeenschappelijk belang met betrekking tot
de uitvoering van de Wta, Wtt, Pw en Wvb van 2 juli 2007).40 Het convenant heeft tot
doelstelling om overlap in toezicht te voorkomen.41

37 Afdeling 1.3.1 Wft.
38 Het begrip gedragstoezicht heeft vooral betrekking op de effectenverrichtingen, ongeacht de entiteit die deze

uitvoert, en omvat ook toezicht op financiële informatie en auditors.
39 Artikel 1:46 Wft bepaalt dat de (interne) toezichthouders samenwerken met het oog op de vaststelling van
algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels opdat deze, voorzover zij betrekking hebben op
onderwerpen die zowel tot het prudentieel toezicht als tot het gedragstoezicht behoren, zoveel mogelijk
gelijkluidend zijn.
40 De tekst van dit convenant kan geraadpleegd worden op de website van de AFM (www.afm.be).
41 R. Ten Wolde, “samenwerking of gewapende vrede tussen financiële toezichthouders”, TPV 2005, p. 5 e.v.

31

(b) Geïnstitutionaliseerde samenwerking met Europese toezichthouders op grond van
het gemeenschapsrecht42
95. De financiële wetgeving vindt haar grondslag in de EU- richtlijnen en verordeningen
(niveau 1) zoals opgenomen in de nationale wetgeving van de verschillende lidstaten (in
Nederland in de Wft).
96. De Nederlandse toezichthouders hebben op grond van het EU-recht, de wettelijke plicht
om samen te werken met financiële toezichthouders uit andere EU-lidstaten. Ze zijn er
krachtens het gemeenschapsrecht toe gehouden "to cooperate where necessary to the purpose of carrying
out their duties and shall exchange any information useful for that purpose"43 Hoe deze samenwerking
concreet vorm krijgt is door de EU-wetgever niet bepaald. Aangezien de wetgeving enkel de
algemene lijnen en structuren weergeeft waarbinnen de toezichthouders moeten opereren
moeten de toezichthouders, om de efficiëntie en effectiviteit van hun toezicht te verhogen, wel
afspraken maken. Daartoe zullen de toezichthouders samenwerkingsprotocollen opmaken die
doorgaans de vorm aannemen van Memoranda of Understanding (zie hierna).
De samenwerkingsplicht tussen Europese toezichthouders op grond van het gemeenschapsrecht is in de financiële wetgeving
stevig verankerd:
Artikel 1:51, eerste lid, Wft bevat een algemene samenwerkingsverplichting tussen toezichthouders in Europees verband:
‘De toezichthouder werkt samen met toezichthoudende instanties van andere lidstaten, indien dat voor het vervullen van
zijn taak op grond van deze wet of voor de vervulling van de taak van die toezichthoudende instanties nodig is.’
Een concretisering van deze samenwerkingsplicht is de plicht om gegevens en inlichtingen te verstrekken aan
toezichthouders uit andere lidstaten. Artikel 1:51, tweede lid stelt in dit verband:
‘De toezichthouder verstrekt op verzoek aan een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat, met inachtneming van
het derde lid en artikel 1:90, eerste tot en met derde lid, alle gegevens en inlichtingen die voor de vervulling van de taak
van die toezichthoudende instantie nodig zijn.’
Artikel 1:56, eerste lid, behandelt de toezichtverzoeken door toezichthouders uit andere lidstaten ter uitvoering van de
herkomstlandcontrole:
‘Indien een beheerder, beleggingsonderneming, kredietinstelling, levensverzekeraar of schadeverzekeraar met zetel in een
andere lidstaat een bijkantoor heeft in Nederland, kan de toezichthoudende instantie van die andere lidstaat, na de
toezichthouder in kennis te hebben gesteld, bij het bijkantoor gegevens of inlichtingen verifiëren die nodig zijn voor de
uitoefening van het toezicht op die beheerder, beleggingsonderneming, kredietinstelling, levensverzekeraar of
schadeverzekeraar.’

42 Afdeling 1.3.2. Wft; P. Boswijk, O.J.D.M.L. Janssen en R.J.G.M. Widdershoven, Transnationale samenwerking

tussen toezichthouders in Europa (Den Haag: WODC, 2008); zie ook de aanbevelingen van CESR dit verband: The
passport under MIFid, Recommedations for the implementation of the Directive 2004/39/EC (mei 2007) te raadplegen op:
www.cesr.eu.
43 Cf. art. 106 richtlijn 2001/34/EC; art. 56-62 richtlijn 2004/39/EC.

32

Het tweede lid van artikel 1:56 bevat een algemene bepaling over grensoverschrijdend toezicht op verzoek:
‘De toezichthoudende instantie van de andere lidstaat kan voorts de toezichthouder verzoeken bij het bijkantoor gegevens
of inlichtingen te verifiëren die nodig zijn voor de uitoefening van het toezicht op die beheerder, beleggingsonderneming,
kredietinstelling, levensverzekeraar of schadeverzekeraar. De toezichthouder geeft aan dit verzoek gevolg, of stelt de
toezichthoudende instantie van de andere lidstaat in de gelegenheid om bij het bijkantoor gegevens of inlichtingen te
verifiëren of te doen verifiëren.’
De bepaling maakt het mogelijk dat de Nederlandse toezichthouder de verificatie door de verzoekende autoriteit laat
verrichten in het kader van de herkomstlandcontrole. Het gaat dan niet om een delegatie van taken maar om een
voorbereidende handeling of assistentie bij het toezicht.
De toezichthouder kan krachtens art. 1:68 Wft voor de uitvoering van verdragen tot uitwisseling van gegevens of
inlichtingen, dan wel voor de uitvoering van met toezichthoudende instanties gesloten overeenkomsten tot uitwisseling van
gegevens of inlichtingen van een ieder inlichtingen vorderen.44
De bevoegdheden van DNB of de AFM bij toezicht op verzoek worden op diverse plaatsen in hoofdstuk 3.1 van de Wft
geregeld. Zo regelt artikel 1:52 het vorderen van informatie in verband met de samenwerking. DNB en AFM kunnen
deze bevoegdheid toepassen ter uitvoering van algemene samenwerkingsverplichtingen uit de richtlijnen en om specifieke
verzoeken om informatie in te willigen.
De Nederlandse toezichthouder moet in het kader van het grensoverschrijdend toezicht op bijkantoren van ondernemingen
gevestigd in Nederland ook samenwerken met de buitenlandse toezichthouder van de desbetreffende lidstaat.
Artikel 1:55, eerste lid, regelt het grensoverschrijdende toezicht door de Nederlandse toezichthouder in het buitenland.
Het gaat hier om samenwerking in het kader van de herkomstlandcontrole bij toezicht op bijkantoren. Voor deze controle
is eerst toestemming vereist van de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat. Het tweede lid van artikel 1:55 Wft
bevat een identieke bepaling voor de gevallen waarin DNB, ten behoeve van het toezicht opgeconsolideerde basis ten
aanzien van financiële groepen, gegevens of inlichtingen wenst te verifiëren bij een in een andere lidstaat gevestigde
onderneming.
Voor het uitoefenen van grensoverschrijdend toezicht door een toezichthouder uit een andere lidstaat bepaalt artikel 1:56,
eerst lid, Wft dat de verificatie bij een bijkantoor door een toezichthouder uit een andere lidstaat pas kan geschieden na
kennisgeving.
Het verstrekken van vertrouwelijke gegevens of inlichtingen moet voldoen aan voorwaarden die zijn opgenomen in artikel
1:90, eerste tot en met derde lid Wft. Dit artikel bepaalt in welke gevallen DNB en de AFM vertrouwelijke gegevens of
inlichtingen die zij hebben verkregen bij de uitvoering van hun taak op grond van de Wft, mogen of moeten verstrekken
aan elkaar of aan een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.
Uit art. 1:90 Wft kunnen ook de voorwaarden worden afgeleid voor het indienen van een verzoek tot het uitoefenen van
toezicht door een buitenlandse autoriteit.45 Dit verzoek dient duidelijk aan te geven voor welk doel de gegevens zullen
worden gebruikt en hoe geheimhouding en doelbinding zullen worden gewaarborgd. Deze voorwaarden gelden ook voor
gegevens die door een toezichthouder zelf worden gevraagd bij een grensoverschrijdende activiteit.
DNB en AFM mogen een verzoek om inlichtingen of toezicht in bepaalde gevallen ook weigeren. Deze gevallen zijn terug
44 De artikelen 5:13 en 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht zijn van overeenkomstige toepassing.
45 P. Boswijk, O.J.D.M.L. Janssen en R.J.G.M. Widdershoven, Transnationale samenwerking tussen toezichthouders in

Europa (Den Haag: WODC, 2008) te raadplegen op: http://www.wodc.nl.

33

vinden in artikel 1:51, derde lid, voor het geval het gaat om een verzoek om gegevens of inlichtingen, en in artikel 1:56b,
voor het geval het gaat om verzoek om toezicht of om zelfstandige grensoverschrijdende activiteiten:
‘a. het onderzoek of de verificatie van gegevens of inlichtingen zich niet zou verdragen met de Nederlandse soevereiniteit, de
nationale veiligheid of de openbare orde;
b. voor hetzelfde feit en tegen dezelfde persoon in Nederland reeds een gerechtelijke procedure aanhangig is gemaakt;
c. tegen dezelfde persoon en voor hetzelfde feit in Nederland reeds een onherroepelijke vonnis is gewezen.´
Los van de inhoudelijke voorwaarden gesteld aan verzoeken om toezicht of informatie worden ook formele voorwaarden
gesteld. Deze voorwaarden worden niet nader omschreven in de Wft

97. Toezichthouders zijn dus verplicht samen te werken in EU-verband. Zij hebben ook
belang bij een goede samenwerking met andere nationale toezichthouders in het licht van de
internationalisering van het financiële verkeer. Voor de invulling van alle praktische aspecten
van de samenwerking en ter invulling van de leemtes in de toezichtswetgeving, zullen de
toezichthouders onderling MoU’s afsluiten.
98. De Wft biedt de toezichthouders hiertoe de ruimte. DNB en AFM kunnen met andere
nationale en internationale toezichthouders afspraken te maken46 met betrekking tot het
toezicht in de vorm van een convenant, een Memorandum of Understanding (MoU). De
strekking van deze afspraken kan gaan van het opzetten van informatie-uitwisseling tot de
organisatie van een taakuitoefening zoals gezamenlijk toezicht, delegatie van toezichtstaken,
assistentie bij toezicht, gedeeld toezicht op conglomeraten enz.
99. Deze samenwerkingsafspraken zijn dus niet rechtstreeks gesteund op het
gemeenschapsrecht. De afspraken verschillen inhoudelijk van de afspraken gemaakt tussen
nationale toezichthouders binnen de comités (CESR, CEBS en CEIOPS). In tegenstelling tot
de MoU’s die afgesloten worden binnen de comités (het gaat hier eigenlijk om “publieke”
MoU’s) hebben de afspraken tussen toezichthouders niet tot doel om het gemeenschapsrecht
nadere invulling en uitwerking te geven (ze hebben een particulier karakter). De ad hoc
afspraken richten zich enkel op de concrete noden van de praktijk binnen een gegeven
toezichtscontext. Wel zullen de normen uitgevaardigd binnen de comités (publieke MoU’s) een
normfunctie hebben waarop de partijen ook hun ad hoc MoU´s moeten afstemmen.
100. Deze afspraken kunnen bilateraal zijn of multilateraal en kunnen binnen de EU of tot
buiten de EU reiken.
101. Een van de voornaamste niet EU-partners op dit terrein is de Verenigde Staten (zie in dit
verband bijvoorbeeld het MoU tussen de Euronext toezichthouders en de Verenigde Staten47).
In dat verband kan verwezen worden naar de besprekingen tussen CESR en de Verenigde
Staten met als doel de efficiëntie en transparantie van het toezicht te verhogen onder meer
46 De toezichthouders in Europa werkten ook al voor de inwerkingtreding van de Lamfalussy procedure samen

op een ad hoc basis waarbij individuele gevallen via gezamenlijk overleg werden afgehandeld. Zie hierover E.
Wymeersch, “Delegation as an instrument for financial supervision”, Instituut voor Financieel Recht, working
paper 2007-04, te raadplegen op: http://www.law.rug.ac.be/fli/e.wymeersch.html.
47 Te raadplegen op de website van de SEC: http://www.sec.gov/news/press/2007/2007-8.htm.

34

door het vastleggen van convergente standaarden van normering (CESR-SEC work plan m.b.t.
afspraken inzake samenwerking en informatie-uitwisseling en CESR-SEC protocol to facilitate
implementation of the CESR-SEC work plan).4849
102. Op het gebied van Europese samenwerkingsverbanden met derde landen is eveneens het
Multilaterale Memorandum of Understanding on cooperation and information exchange van
de International Association of Insurance Supervisors (IAIS MMoU) van belang. De IAIS
heeft deze multilaterale MoU opgesteld waar alle leden aan deel kunnen nemen.50 Het doel van
deze MoU is om samenwerking en informatie-uitwisseling tussen toezichthouders te
verbeteren, echter op grotere schaal. Ook DNB overweegt om tot deze MMoU toe te treden.
103. Er bestaat natuurlijk wel een belangrijk onderscheid tussen beide. MoU’s in EU-verband
worden gesloten tegen de achtergrond van het gemeenschapsrecht met zijn dwingende
samenwerkingsverplichtingen tussen Europese toezichthouders.
104. De vraag rijst wat de juridische status is van deze akkoorden. Algemeen kan gesteld
worden dat het hier gaat om afspraken die toezichthouders maken in het kader van een loyale
samenwerking en, binnen EU-verband, ter implementatie van de “equivalent supervisory
practices” zoals uitgewerkt binnen de comités. Hoewel het hier eerder gaat om interne
afspraken tussen toezichthouders onderling, kunnen deze protocollen hen in beginsel ook
binden tegenover derden. Dat zal met name het geval kunnen zijn wanneer derden erop
mogen vertrouwen dat de afspraken tussen toezichthouders in acht zullen worden genomen.51
De afspraken, principes en regels die de toezichthouders onderling voor zichzelf hebben
opgesteld met betrekking tot de invulling van hun taak en beleid52 kunnen dus relevantie
vertonen in een aansprakelijkheidscontext wanneer derden er redelijkerwijze op mogen
vertrouwen dat deze normen in acht zullen worden genomen.53
105. Opmerkelijk is dat de teksten van deze protocols, zowel de publieke MoU’s (afgesloten
binnen de comités) als de ad hoc protocols tussen nationale toezichthouders, standaard de
vermelding bevatten dat ze niet bindend zijn en dat derden er geen rechten aan kunnen
ontlenen.

48 Te raadplegen op de website van CESR: http://www.cesr.eu.
49 Zie ook bv. MoU concerning consultation, cooperation and te exchange of information related to market oversight tussen the
SEC en het college van toezichthouders op Euronext (college of Euronext Regulators), te raadplegen op de
website van AFM: http://www.afm.nl. Deze evolutie past in een trend naar het verdwijnen van zelfregulering in
de Verenigde Staten. Deze zgn. “regulatory dialogue” is momenteel enigszins stilgevallen door de kredietcrisis.
50 Te raadplegen op de website van IAIS: http://www.iaisweb.org/.
51 Zie hierover in algemeen verband I. Giesen, Alternatieve regelgeving en privaatrecht, (Kluwer: Deventer), 2007, p. 62
e.v. en p. 77 e.v. waar verwezen wordt naar HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649.
52 Door het dynamisch karakter van het toezicht komt een grote beleidsvrijheid toe aan de toezichthouders bij de
uitoefening van hun beleid om bv. afspraken te maken inzake samenwerking, informatie uitwisseling etc. met
andere toezichthouders.
53 Zie hierover in algemeen verband, I. Giesen, Alternatieve regelgeving en privaatrecht, Kluwer: Deventer 2007, p. 62
e.v., en p. 77 e.v., waar verwezen wordt naar HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649.

35

Zo bepaalt het CESR-SEC protocol to facilitate implementation of the CESR-SEC work plan:
“This protocol does not create any legally binding obligations, confer any rights, or supersede domestic laws”.54
Het MoU betreffende afspraken in het kader van het toezicht op de settlement activiteiten van
Euroclear SA/NV55 bepaalt:
“(…)This MoU reflects the common understending between the signatories as to the specific arrangements to be
established for organising co-operation between competent authorities in the different countries.
This MoU does not constitute a contract or agreement between the signatories. Accordingly. it does not give rise
to any contractual claim or right to any signatory or any third party. Moreover, the signatories accept that this
MoU does not create any fiduciary duty between the signatories, or otherwise act as the basis for any claim in
tort of otherwise. Furthermore, this MoU will be without prejudice to any laws, regulatory models or
requirements in force in. or applying to, any jurisdiction of an Authority that is a party to the Mo (…)U.”
Het MoU on cooperation between the financial supervisory authorities, central banks and
finance ministries of the European Union on cross-border stability56 bepaalt:
“(…)As the provisions of this Memorandum are not legally binding on the Parties, they may not give rise to
any legal claim on behalf of any Party or third parties I the course of their practical implementation. The
provisions of the Memorandum do not prejudge or assume any particular decisions or remedies to be taken in
crisis situations(…)”.
106. Of een dergelijke absolute vrijwaring van aansprakelijkheid tegenover derden geldend is
kan echter worden betwijfeld (zie ook nader onder 2.2.2 “gezamenlijk toezicht en colleges van
toezichthouders”). Samengevat kan op dit ogenblik worden gesteld dat wanneer een
toezichthouder zich akkoord verklaart met dergelijk protocol, hij er zich toe engageert om de
in dat protocol genomen beslissingen binnen de perken van zijn eigen toezichtbevoegdheden,
volgens de normen van de goede praktijk ten uitvoer te leggen. In de mate dat derden erop
kunnen vertrouwen dat de afspraken vastgelegd in een MoU nageleefd zullen worden, kunnen
zij onder omstandigheden dus toch bindende kracht hebben tegenover derden.
107. Een voorbeeld (uit een andere context) dat leidde tot een arrest van de Hoge Raad kan dit
wellicht nog verduidelijken. Waar enkele medisch specialisten een behandelingswijze afspraken
en in een protocol neerlegden, waren zij daaraan vervolgens gebonden, ook ten opzichte van
niet bij die afspraak betrokken patiënt. Omdat het protocol, de eigen onderlinge afspraak, niet
gevolgd was, was het ziekenhuis aansprakelijk voor de schade die de patiënt leed.57
108. De samenwerking tussen toezichthouders in internationaal verband is niet alleen gericht
op de materiële uitvoering van toezichtstaken, maar kan ook andere vormen aannemen. Een
54 CESR-SEC protocol to facilitate implementation of the CESR-SEC work plan 27 september 2007, te raadplegen op

http://www.cesr.eu.
55 Memorandum of Understanding Euroclear SA, te raadplegen op de website van AFM: http://www.afm.nl.
56 MoU on cooperation between the financial supervisory authorities, central banks and finance ministries of the European Union on
cross-border stability van 1 juni 2008, te raadplegen op http://www.cesr.eu.
57 Zie HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649 en Giesen (2007), p. 77 e.v.

36

voorbeeld is het aanwijzen, op advies van de AFM, van derde landen als adequaat toezichtland
door het Ministerie van Financiën, op grond waarvan onder toezicht staande ondernemingen
uit dat land in Nederland hun activiteiten kunnen ontplooien zonder een bankvergunning te
hoeven aanvragen. Wanneer een dergelijk land door het ministerie van financiën op advies van
de AFM is aangewezen als een adequaat toezichtsland, betekent dit dat het toezicht aan
dezelfde of vergelijkbare standaarden van de goede praktijk beantwoordt als het toezicht in
Nederland (“equivalent supervisory practices”). Voor zover bij deze beoordeling fouten
zouden zijn gemaakt, is er eventueel grond voor een aansprakelijkheidsvordering.
109. Omgekeerd zal een Nederlandse onderneming die hier een bankvergunning heeft, zonder
verdere vergunning activiteiten kunnen uitoefenen in derde staten die Nederland als adequaat
toezicht land hebben aangemerkt. Wanneer er iets mis gaat (bv. bij de goedkeuring van de
prospectus of het transparantietoezicht) zal ook de Nederlandse toezichthouder kunnen
worden aangesproken. Dit verhindert niet dat intern er eventueel wel een regresmogelijkheid
bestaat tussen de toezichthouders. Ook hier zal evenwel de immuniteit van de vreemde
toezichthouder aan de Nederlandse toezichthouder kunnen tegengeworpen worden.
2.1.2 Toezichthouderdilemma en expectation gap58
110. De actuele financiële crisis illustreert dat de meest courante gevallen waarin de potentiële
aansprakelijkheid van toezichthouders aan de orde worden gesteld, het "crisisbeleid" van de
toezichthouder betreffen. De toezichthouder wordt dan door derde benadeelden verweten niet
afdoende te hebben gereageerd op de financiële verslechtering van het vermogen van de
financiële onderneming of niet tijdig vormen van (fiscale) fraude binnen de financiële
onderneming te hebben opgemerkt, en hierdoor te hebben bijgedragen tot de accumulatie van
verliezen ten nadele van derden. In dit kader is belangrijk reeds te wijzen op het gevaar van de
zgn. “posterieure beoordeling”: de beoordeling van het gedrag van de toezichthouder moet
gebeuren aan de hand van de normen en de subjectieve kennis en ervaring ten tijde van het
geviseerde handelen en niet met de kennis en (veranderde) marktomstandigheden achteraf.
111. Voor de beoordeling van de toezichtshandelingen en beslissingen zijn de taken en
bevoegdheden van de toezichthouder dus fundamenteel. De aansprakelijkheid van de
toezichthouder wordt in ruime mate gedefinieerd door diens taakomschrijving.59 Om na te
gaan of de toezichtstaak foutief werd uitgevoerd moet de inhoud van diens taken worden
nagegaan. Dat zal steeds van geval tot geval in concreto moeten worden bezien. De concrete
invulling van wat als zorgvuldig toezicht kan worden beschouwd hangt af van de aard van het
toezicht, het tijdstip van het toezicht en de toezichtsmiddelen die de betreffende
toezichthouder tot zijn beschikking had en van zijn eigen houding (die tot uiting komt via de
inhoud van de samenwerkingsovereenkomsten). Zoals reeds vermeld zijn de verplichtingen die
op de toezichthouder rusten het laatste decennium in het kader van de toenemende EU58 Zie hierover M. Tison, “Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J.

Cerfontaine (eds.) Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Antwerpen: Intersentia 2003, p. 385; Giesen
(2005), p. 140 e.v.; Van Dam (2006), p. 27 e.v.
59 Giesen (2005), p. 113 e.v.;Van Dam (2006), p. 87 e.v., A.A. van Rossum, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor
overheidstoezicht, Deventer: Kluwer 2005.

37

harmonisering en de uitwerking van regulering en standaarden van de goede praktijk op de
verschillende niveaus duidelijker en voor de benadeelde ook zichtbaarder geworden. De
abstracte invulling van wat als zorgvuldig toezicht wordt beschouwd, zal mede hierdoor
worden bepaald.
2.1.2.1 Doelstellingen van het (financieel) toezicht
112. De doelstellingen van het financieel overheidstoezicht zijn divers60:
(1) enerzijds moet de overheid instaan voor de goede werking van het kredietsysteem
Daartoe moet de overheid de integriteit en de soliditeit van de onder toezicht staande
financiële onderneming controleren en daarmee ook de gezondheid van het bancaire systeem
en kredietsysteem
(2) anderzijds moet de overheid instaan voor de bescherming van het spaarderspubliek
(cliënten zowel particulieren als ondernemingen61)
Deze functie geldt niet voor alle toezichthouders in Europa: zo bepaalt de Duitse toezichtswet
uitdrukkelijk dat de toezichthouder enkel in functie van het algemeen belang toezicht houdt en
niet in het belang van spaarders of schuldeisers van kredietinstellingen.62 De Luxemburgse en
Belgische wetgever hebben deze bepalingen overgenomen: Artike168 Wet Toezicht Financiële
Sector bepaalt dat de CBFA haar bevoegdheden uitsluitend in het algemeen belang uitoefent.
Uiteindelijk is dat onderscheid misschien maar schijn. De goede werking van het financiële
bestel is van wezenlijk belang voor de werking van de economie van een land. In die zin is de
bescherming van het vertrouwen in het financiële systeem de primaire doelstelling van het
financieel toezicht.63
113. Het behoort niet tot het takenpakket van de toezichthouder om elk faillissement van een
kredietinstelling te voorkomen.Toezicht is op te vatten als “een beperkte externe controle met
het oog op een prudente bedrijfsvoering binnen de financiële onderneming die in beginsel de
allocatie’s van risico’s bij faillissement van de onderneming onverlet laat”64. Financieel toezicht
kent dus beperkingen en is niet bedoeld om alle mogelijke problemen bij financiële
ondernemingen te voorkomen. Financieel overheidstoezicht is een additioneel preventief
controle-instrument, aansluitend aan het systeem van interne en externe auditcontrole.
60 Cf. A. Bruyneel, “Observations sur le statut légal et le contrôle des établissements de crédit en Belgique », in

Mélanges en l’honneur de Jean Stoufflet, (Paris : L.G.D.J., 2001), p. 10 e.v.
61 Dit hangt uiteraard (mede) af van de aard van de financiële onderneming: bij commerciële banken zal het

toezicht meer gericht zijn op het inperken of het uitsluiten van risico’s die de liquiditeit bedreigen naast de
solvabiliteit van de onderneming terwijl bij zakenbanken en investingsondernemingen de cliënten geacht worden
bewust meer risico’s te nemen.
62 § 6 III Kreditwesengesetz, ingevoerd in 1984. Doel is onder meerin het kader van de Schutznormtheorie de
mogelijkheid van aansprakelijkheidsvorderingen tegen de Duitse toezichthouder uit te sluiten.
63 E. Wymeersch, “Aspecten van toezicht”, R.W. 2004, 206.
64 M. Tison, “Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J. Cerfontaine
(eds.) Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, (Antwerpen: Intersentia, 2003), p. 393.

38

Overheidstoezicht is additioneel naast de belangrijke interne en externe
toezichtscontrolemechanismen op grond van het vennootschapsrecht (interne
toezichtsmechanismen cf. corporate governance enerzijds en het externe toezicht door de
"erkende revisoren" anderzijds).65
114. De overheid waarborgt in principe (uiteraard) niet zelf de goede afloop van de
contractuele verbintenissen tussen banken en hun cliënten. Illustratief in dit verband is een
recente uitspraak van de Belgische rechter. Voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel
van 11 mei 200766 werd door een gedupeerde belegger een vordering ingesteld tegen de
Belgische financiële toezichthouder, de CFBA, na faillissement van de beleggingsonderneming,
wegens het in stand houden van een schijn van kredietwaardigheid. De betrokken
kredietinstelling `Caisse de change et de crédit M. Kitoskis de Boutselis-Warlet et Cie.´ trad in
België op via een vergunning verleend door het ministerie van financiën. De gedupeerde
belegger had op een obligatie ingetekend op 19 januari 1996 voor een bedrag ter waarde van
100.167 USD met looptijd van een jaar en tegen interestvoet van 5,75%. Voor het einde van
de looptijd ging de uitgever van de obligatie failliet. De CFBA werd in rechte aangesproken tot
vergoeding van de schade. Haar werd verweten niet tijdig maatregelen te hebben genomen om
te verhinderen dat (de zaakvoerders van de) onderneming illegale activiteiten uitoefenden op
het ogenblik van de inschrijving op de obligatie, en wegens het in stand houden van een schijn
van kredietwaardigheid, nu de ministeriële vergunning was verleend aan de
beleggingsonderneming. De rechtbank wees de vordering af op grond van volgende motieven.
In de eerste plaats is het verlenen van een vergunning door het ministerie van financiën is geen
taak van het CFBA. Daarnaast ontbreekt tussen de ingeroepen nalatigheid van het CFBA en
de schade elk causaal verband nu de schade uitsluitend te wijten is aan de lichtzinnigheid van
de inschrijver door te beslissen in te schrijven op een obligatie zonder enig onderzoek te doen
naar de uitgevende vennootschap.
115. Bij het ruimere publiek van spaarders en beleggers leeft soms toch de overdreven
verwachting dat de overheid moet voorkomen dat banken failliet gaan en dat, als het toch
gebeurt, zij de schade moeten vergoeden. Deze kloof is niet nieuw en is algemeen bekend als
de zgn. “expectation gap”67: de kloof tussen de werkelijke taak van de toezichthouder en
hetgeen waarvan het brede publiek meent dat het tot zijn takenpakket behoort. Dit hangt ook
samen met de toegenomen mondigheid en claimbereidheid van de burgers. Wanneer
wezenlijke delen van het financiële bestel niet meer het vertrouwen genoten, kunnen zich
financiële crises voordoen, met besmettingsgevaar voor de andere sectoren in de industrie.68

65 P. Van Ommeslaghe, "De aansprakelijkheid van de bankier-kredietverstrekker in het Belgisch recht", T.P.R.

1986, 1095.
66 T.B.H. 2009, 73.
67 Zie hierover P. Van Ommeslaghe, "De aansprakelijkheid van de bankier-kredietverstrekker in het Belgisch
recht", T.P.R. 1986, 1095.
68 E. Wymeersch, “Aspecten van toezicht”, R.W. 2004-2005, 206.

39

2.1.2.2 Het toezichthouderdilemma69
116. De taak van de publieke toezichthouder komt neer op het verzamelen van informatie, het
zich daarover vormen van een oordeel en zo nodig ook ingrijpen op grond van deze
vaststellingen. Het voorwerp van het overheidstoezicht is de naleving van de wet- of (in dit
kader vooral) de regelgeving door de ondertoezichtgestelde en/of diens functioneren t.a.v.
derden.70
117. Bij de uitoefening van zijn opdracht bevindt de toezichthouder zich in een delicate
evenwichtspositie; hij moet het midden zien te houden tussen enerzijds het behoud van de
financiële soliditeit van de aan zijn toezicht onderworpen financiële ondernemingen maar hij
moet ook de belangen van de spaarders/beleggers voor ogen houden en beschermen.
Hij moet ervoor zorgen dat het publiek van depositohouders en beleggers absoluut
vertrouwen (kunnen) behouden in banken, hetgeen betekent dat toezichthouders er borg voor
staan dat de banken geen overdreven risico’s nemen. Tezelfdertijd moet de toezichthouder
toelaten dat de banken hun economische rol spelen bij het recycleren van spaarreserves,
hetgeen inhoudt dat de banken hoe dan ook economische risico’s lopen. De toezichthouder
moet een rendabele en competitieve banksector toelaten. Banken opereren ook in het
buitenland en moeten daar kunnen concurreren met banken uit andere toezichtregimes. De
toezichthouder moet er dus ook voor zorgen dat hij zowel intern als extern de concurrentiële
markt niet verstoort.71 Dit is het zgn. “toezichthouderdilemma”.
118. Een te streng optreden zal doorgaans ingegeven zijn door de bescherming van het belang
van de schuldeisers maar het kan de financiële onderneming schade toebrengen door het
verlies aan geloofwaardigheid in de markt (en daardoor de belangen van de schuldeisers in
gevaar brengen door waardeverlies van hun aandeel en het verlies van hun tegoeden bij
deconfiture). Een te grote terughoudendheid zou dan weer de belangen van derden in het
gedrang brengen wanneer de passieve houding van de toezichthouder een toename van
verliezen binnen de financiële onderneming heeft mogelijk gemaakt en derden heeft misleid
omtrent de financiële gezondheid van de kredietinstelling (vgl. het faillissement van de Barings
Bank).72
2.1.3 Toezichthoudersaansprakelijkheid
2.1.3.1 Inleiding
119. In zijn Rapport ‘Aansprakelijkheid van Toezichthouders’73 heeft Van Dam een overzicht
gegeven van de wettelijke regels en de rechterlijke uitspraken die van toepassing zijn op de
69 Zie hierover verder meer in bijlage 6.1.
70 Giesen (2005), p. 21; Van Rossum (2005), p. 10.
71 F. Van Den Spiegel, “Waarheen met het banktoezicht?’ in Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch,

(Intersentia: Antwerpen, 2008), 966.
72 Zie hierover M. Tison, “Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J.
Cerfontaine (eds.) Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, (Antwerpen: Intersentia, 2003), p. 392 en
verwijzingen aldaar. Zie ook Van Dam (2006), p. 27 e.v.
73 Van Dam (2006), Hoofdstuk 6 (opgenomen als bijlage 6.1 bij het onderhavige rapport).

40

aansprakelijkheid van de Nederlandse toezichthouders. Van dit overzicht volgt hieronder eerst
een overzicht van de hoofdpunten uit het desbetreffende hoofdstuk in het rapport Van Dam
voor zover van belang voor het onderhavige rapport. Daarna wordt ingegaan op de
ontwikkelingen sinds het rapport Van Dam, in het bijzonder op het arrest van de Hoge Raad
in de Vie d’Or-zaak.
2.1.3.2 Samenvatting Rapport Van Dam
120. Toezichthouders in Nederland kunnen slechts aansprakelijk zijn als vast komt te staan dat
zij aan een ander schade hebben toegebracht als gevolg van een aan hen toerekenbare
onrechtmatige daad. Bij het vaststellen van de aansprakelijkheid van de toezichthouder wordt
rekening gehouden met het feit dat hij een publiekrechtelijke taak uitoefent en daarbij een
zekere mate van beleids- en beoordelingsvrijheid geniet. Dit betekent dat de rechter in kwesties
die tot het beleid van de toezichthouder behoren niet op diens stoel gaat zitten. De
beleidsvrijheid van de toezichthouder is echter niet onbegrensd want hij moet zich onder alle
omstandigheden houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aan de
verplichtingen die voortvloeien uit het Europese (communautaire) recht en het Europees
Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens. Meer in het algemeen geldt, dat de
civielrechtelijke aansprakelijkheid van de toezichthouder in nauw verband staat met
bestuursrechtelijke, Europeesrechtelijke en mensenrechtelijke regels.
121. Toezichthouders lopen verschillende aansprakelijkheidsrisico’s, waarbij verschillende
aansprakelijkheidsnormen kunnen gelden en waarbij bovendien de omvang van de
beleidsvrijheid kan verschillen.
• Indien een toezichthouder in Nederland een besluit neemt (bijvoorbeeld een financiële
onderneming een vergunning weigert) dat later door de rechter wordt vernietigd, heeft hij
daarmee zonder meer een toerekenbare onrechtmatige daad begaan en is hij aansprakelijk
voor de schade die daardoor is veroorzaakt.
• Heeft een toezichthouder in Nederland een openbare mededeling gedaan (bijvoorbeeld
over het feit dat een tegen een financiële onderneming een onderzoek is gestart wegens
met de wet strijdige praktijken), dan hangt zijn aansprakelijkheid af van de formulering van
het persbericht en de wijze waarop dit door de media kan worden weergegeven.
• Heeft een toezichthouder in Nederland de wettelijke regels onvoldoende gehandhaafd
(bijvoorbeeld het naleven van de voorschriften van een vergunning), dan hangt zijn
aansprakelijkheid af van de ernst van het risico dat door de niet naleving wordt
veroorzaakt; onder omstandigheden kan hierbij ook de beleidsvrijheid van de
toezichthouder een rol spelen.
122. De toezichthouder loopt dan zowel de kans om aansprakelijk te worden gesteld door
degenen op wie hij toezicht houdt (een financiële onderneming) als door derden (verzekerden,
spaarders) die schade lijden door inadequaat handhavingstoezicht. Hierbij wordt doorgaans
een onderscheid gemaakt tussen algemeen toezichtsfalen (kort gezegd: het niet opsporen van
gedragingen die in strijd met de wet zijn) en bijzonder toezichtsfalen (kort gezegd: het niet
aanpakken van bekende gedragingen die in strijd met de wet zijn). Het algemene toezicht ligt
grotendeels binnen de beleidsvrijheid van de toezichthouder. Indien deze een redelijk toezicht-

41

en handhavingsplan heeft en dit plan adequaat uitvoert, zal de rechter veelal geen ruimte
hebben om op grond van algemeen toezichtsfalen een onrechtmatige daad van de
toezichthouder vast te stellen (nog afgezien van het feit dat als hij dat al zou doen het causaal
verband met de concreet door de benadeelde geleden schade doorgaans moeilijk is vast te
stellen).
123. Gaat het om gevallen van concreet toezichtsfalen, waarin de toezichthouder bekend is
met het onrechtmatige gedrag van de onder toezicht staande onderneming, dan is
aansprakelijkheid van de toezichthouder eerder denkbaar. Het moet dan gaan om een situatie
waarin de toezichthouder in gebreke is gebleven door geen nader onderzoek in te stellen naar
de omvang van het probleem en – indien het onderzoek daar aanleiding toe geeft – in gebreke
blijft om in te grijpen door de onrechtmatige gedragingen van de financiële onderneming te
(doen) beëindigen. Hierbij dient uiteraard vast te staan dat de toezichthouder wettelijk bevoegd
is om in te grijpen.
124. Indien een toezichthouder toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, betekent dit nog
niet dat hij ook voor de schade aansprakelijk is. In de eerste plaats moet de door de
toezichthouder geschonden (wettelijke) norm strekken tot bescherming tegen de schade zoals
de benadeelde die heeft geleden. Dit wordt het relativiteitsvereiste genoemd. In het Duwbak
Linda arrest heeft de Hoge Raad gesuggereerd dat dit vereiste een dam op kan werpen tegen te
omvangrijke aansprakelijkheid van de toezichthouder maar, zoals hieronder zal worden
aangegeven, uit het Vie d’Or arrest blijkt dat dit vereiste geen beletsel is voor het aannemen
van aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder. Ten tweede moet komen vast te staan
dat schade van de benadeelde in causaal verband staat met de toerekenbare onrechtmatige
daad van de toezichthouder. Dit verband is in de praktijk doorgaans moeilijk aan te tonen: in
beginsel moet komen vast te staan dat de schade is geleden als gevolg van het gedrag van de
toezichthouer en niet als gevolg van andere omstandigheden (zoals een verslechterende
economische situatie). In de derde plaats wordt de eventuele aansprakelijkheid van de
toezichthouder verminderd indien sprake is van eigen schuld van de benadeelde. Dit kan
bijvoorbeeld het geval zijn indien de financiële toezichthouder onvoldoende toezicht heeft
gehouden op de onrechtmatige verkoop van een bepaald financieel produkt en de koper van
deze producten tegelijkertijd verwijtbaar onoplettend is geweest.
125. Voorts is van belang, dat de toezichthouder aansprakelijk kan zijn voor schade terwijl
tevens anderen voor diezelfde schade aansprakelijk zijn. Te denken valt aan het zojuist
gegeven voorbeeld waarin niet alleen de financiële toezichthouder maar ook de verkoper van
het financiële produkt aansprakelijk is jegens de benadeelde. In een dergelijk geval kan de
benadeelde beide aansprakelijke personen voor het geheel van zijn schade aansprakelijk
houden (met een eventuele aftrek voor het percentage van zijn eigen schuld). Tussen de beide
aansprakelijke personen wordt de schade verdeeld naar rato van ieders veroorzakingsaandeel.
In theorie zal het leeuwendeel van de schade moeten worden gedragen door de verkoper van
het financiële produkt maar in de praktijk kan het zijn dat deze geen verhaal biedt. In een
dergelijk geval wordt de schade geheel of althans grotendeels gedragen door de
toezichthouder.

42

126. Uit het voorgaande blijkt dat het aansprakelijkheidsrecht geen wondermiddel is voor
benadeelden en alleen al om die reden geen Angstgegner voor toezichthouders is. De
benadeelde moet doorgaans veel hoge horden overwinnen om een toerekenbare
onrechtmatige daad van een toezichthouder wegens inadequaat toezicht en handhaving aan te
tonen. Ook als de benadeelde hier al in slaagt, kunnen het ontbreken van relativiteit en
causaliteit voor hem roet in het eten gooien en leiden tot een afwijzing van de
schadevergoedingsvordering.
127. Uit het voorgaande volgt ook dat een redelijk handelend toezichthouder geen reëel
aansprakelijkheidsrisico loopt. De rechter stelt aan de kwaliteit van toezicht en handhaving
geen extreem hoge eisen en houdt rekening met de beleidsvrijheid van de toezichthouder.
Voorts is een toezichthouder niet verplicht om schade voor derden onder alle omstandigheden
te voorkomen. Alleen bij de strengere aansprakelijkheid voor vernietigde besluiten is de
drempel voor onrechtmatigheid lager maar in deze gevallen levert het causaal verband tussen
het besluit en de schade voor de benadeelde vaak de nodige problemen op.
2.1.3.3 Ontwikkelingen sinds het Rapport Van Dam: het Vie d’Or-arrest
(a) Achtergronden
128. De belangrijkste ontwikkeling op het gebied van de aansprakelijkheid van toezichthouders
sinds het verschijnen van het Rapport Van Dam is het Vie d’Or-arrest van de Hoge Raad van
oktober 2006.74 In het kort ging het hierin om de vraag in hoeverre de toezichthouder (destijds
de
Verzekeringskamer)
voldoende
toezicht
had
uitgeoefend
op
levensverzekeringsmaatschappij Vie d´Or die in december 1995 insolvent raakte. In zijn arrest
geeft de Hoge Raad aan welke aansprakelijkheidsnorm op de financiële toezichthouder van
toepassing is en wat de rol is van het relativiteitsvereiste. De inhoud van dit arrest ligt in de lijn
der verwachtingen zoals Van Dam die in zijn rapport schetste. Zijn hiervoor samengevatte
conclusies behoeven in dit opzicht dan ook geen aanpassing. In het navolgende zal dit aan de
hand van het arrest nader worden toegelicht.
129. Levensverzekeringsmaatschappij Vie d’Or ging binnen enkele jaren na haar oprichting in
1985 aan haar eigen succes ten onder. Niet alleen omdat zij de enorme toeloop van
polishouders administratief niet aankon maar ook omdat de wijze van financiering van haar
verplichtingen haar uiterst kwetsbaar maakte. In november 1993 benoemde de
Verzekeringskamer een stille bewindvoerder en een maand later werd de noodregeling
uitgesproken. Dit is een insolventieprocedure voor verzekeringsmaatschappijen die de
toezichtouder machtigt om het vermogen van de verzekeringsmaatschappij te vereffenen en
over te dragen. In augustus 1994 werden de verplichtingen van Vie d’Or jegens de
polishouders overgedragen aan Twenteleven N.V. (nu Avéro Achmea). De polishouders
moesten zich hierbij aanzienlijke kortingen laten welgevallen, waardoor zij schade leden die zij
probeerden te verhalen op de toenmalige actuaris en accountants van Vie d’Or en op de
toezichthouder, destijds de Verzekeringskamer (thans De Nederlansche Bank).
74 HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527, m.nt. C.C. van Dam (DNB/Vie d’Or).

43

130. In mei 2008 bereikten alle partijen overeenstemming over een regeling voor de 11.000
oud-polishouders. Ook het Verbond van Verzekeraars leverde hieraan een bijdrage. Samen
met de te verwachten uitkering uit het faillissement van Vie d’Or is er een fonds van ongeveer
€ 45 miljoen beschikbaar. De Nederlandsche Bank droeg hieraan niet bij maar nam de kosten
van de Stichting Vie d’Or voor haar rekening. De schikking kwam tot stand zonder erkenning
van aansprakelijkheid door de accountants, de actuaris en de toezichthouder. Als gevolg van de
schikking kunnen de polishouders meer dan de helft terugzien van het bedrag waarvoor hun
aanspraken in 1994 werden gekort. Op 3 juli 2008 heeft de Stichting op grond van de Wet
Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM, de Lex Frenk, zie hierna onder 2.5) bij het Hof
Amsterdam een verzoek ingediend om de regeling ten behoeve van de polishouders algemeen
verbindend te verklaren.75
(b) Aansprakelijkheidsnorm
131. In hun procedure tegen de Verzekeringskamer verweten de polishouders de
toezichthouder de zaken bij Vie d’Or op hun beloop te hebben gelaten. De vraag waar het in
de cassatieprocedure om draaide, was of de Verzekeringskamer in november 1991 bij Vie d’Or
een stille bewindvoerder had moeten benoemen. In rechtspraak en literatuur werd vrij
algemeen aangenomen dat het gedrag van de toezichthouder moet worden getoetst aan dat
van een redelijk handelende en redelijk bekwame toezichthouder.76 Binnen deze norm toetste
de rechtbank terughoudend en het Hof intensief. Het verschil lag in de manier waarop de
rechterlijke colleges rekening hielden met de beleidsvrijheid van de toezichthouder. In de
onderhavige procedure was dat cruciaal, omdat de toezichthouder over beleidsvrijheid
beschikte bij zijn beslissing om bij Vie d’Or een stille bewindvoerder te benoemen (art. 34
Wtv). De rechtbank vond dat in geval van beleidsvrijheid de toezichthouder alleen dan
onrechtmatig handelt indien hij niet in redelijkheid tot de door hem genomen beslissing heeft
kunnen komen. Het Hof vond echter dat rekening houden met de beleidsvrijheid geen
marginale toetsing betekende: ook bij beleidsvrijheid diende een volledige toetsing plaats te
vinden.
132. Nieuw in het Vie d’Or arrest is dat de Hoge Raad afstand neemt van de algemeen in de
literatuur en rechtspraak aanvaarde norm van de ‘redelijk handelende en redelijk bekwame
toezichthouder’. Volgens de cassatierechter gaat het er namelijk om of het uitgeoefende
toezicht voldeed aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden
gesteld (r.o. 4.3.3). Beslissend is dus de ‘behoorlijk en zorgvuldig handelende toezichthouder’.
Ook deze norm is echter zo algemeen dat het niet aannemelijk is dat er een inhoudelijk
verschil is beoogd met de oude norm van de redelijk handelende en redelijk bekwame
toezichthouder. Waar het om gaat is hoe de norm in concrete gevallen wordt toegepast en met
name de rol die de beleidsvrijheid hierbij speelt.
133. Volgens de Hoge Raad komt het bij de invulling van de norm van de ‘behoorlijk en
zorgvuldig handelende toezichthouder’ aan op alle omstandigheden van het geval. Hij noemt
75 Zie voor de inhoud van de schikking: www.stichtingviedor.nl. De mondelinge behandeling bij het Hof is

voorzien voor maart 2009.
76 Zie Conclusie AG Timmerman, nr. 3.8, met verwijzingen.

44

een groot aantal gezichtspunten waar de feitenrechter rekening mee moet houden. Deze
gezichtspunten richten zich enerzijds op de (beleids)vrijheid van de toezichthouder en
anderzijds op het belang van de potentiële benadeelden (hier: de polishouders):
• het uitgangspunt is de eigen verantwoordelijkheid van de verzekeraar;
• de toezichthouder beschikt over een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid en dit
impliceert een terughoudende toetsing;
• het gaat er niet om of achteraf een andere beslissing beter was geweest maar of de
toezichthouder in redelijkeid tot zijn beslissing heeft kunnen komen;
• de toezichthouder hoort het belang van polishouders in zijn afwegingen te betrekken;
• als de toezichthouder voor een toezichthouderdilemma77 komt te staan, is van belang in
hoeverre hij er zelf toe heeft bijgedragen dat dit dilemma ontstond door zaken op hun
beloop te laten;
• de toezichthouder moet zo handelen dat het risico op een deconfiture zo gering mogelijk
blijft en niet pas maatregelen treffen bij een onmiddellijk dreigend gevaar;
• De toezichthouder moet nauwkeurig in de gaten houden of zijn maatregelen effectief zijn
en anders een andere maatregel nemen.
134. Volgens de Hoge Raad kan een toezichthouder zich dus niet zonder meer op het
toezichthouderdilemma beroepen maar moet hij tevens aangeven wat hij heeft gedaan om te
voorkomen dat dit dilemma ontstond. De toezichthouder mag dus niet alleen gericht zijn op
het nemen van maatregelen bij een onmiddellijk dreigend gevaar voor deconfiture maar ook
op het voorkomen van een dergelijke situatie van dreigend gevaar.78
135. Voorts is van belang dat de Hoge Raad weliswaar erkent dat de toezichthouder over een
aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid beschikt en dat dit een terughoudende toetsing
impliceert maar dat hij deze vrijheid tegelijkertijd insnoert door een kader te ontwikkelen ter
beoordeling van de vraag of de toezichthouder hiervan op behoorlijke en zorgvuldige wijze
gebruik heeft gemaakt. Rechterlijke terughoudendheid betekent dus niet hetzelfde als
marginale toetsing: binnen het kader van de beleids- en beoordelingsvrijheid dient de rechter
het gedrag van de toezichthouder nauwkeurig na te gaan.
(c) Relativiteit
136. Een tweede kwestie die in het arrest van de Hoge Raad aan de orde kwam was de
77 Zie over het toezichthouderdilemma Van Dam (2006), p. 25 e.v. Het gaat er hier om dat toezichthouders een

evenwicht moeten vinden tussen niet te voortvarend op te treden enerzijds en niet te laks op te treden anderzijds.
Te voortvarend optreden betekent dat de persoon of instantie waarop toezicht wordt gehouden schade kan lijden,
in casu de verzekeraar. Te weinig voortvarend optreden betekent dat derden schade kunnen lijden, in casu de
polishouders. Meer in het algemeen gaat het hier om het feit dat toezichthouders tegengestelde belangen van
verschillende groepen tegen elkaar moeten afwegen.
78 Veelzeggend zijn in dit verband de citaten uit de parlementaire geschiedenis van de Wtv waarmee de Hoge
Raad zijn overwegingen begint. Diverse keren gaat het hierin om bevoegdheden die de Verzekeringskamer had
kunnen gebruiken toen de financiële situatie bij Vie d’Or nog rooskleuriger was, zoals dat een aanwijzing in een
vroeg stadium kan worden gegeven en een preventieve werking hebben en dat wanneer hantering van het
aanwijzingsrecht geboden blijkt, de Verzekeringskamer in een zo vroeg mogelijk stadium moet optreden.

45

toepassing van het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW). Bij deze vraag gaat het er om of de
aansprakelijkheidsnorm voor de financiële toezichthouder strekt tot bescherming van de
belangen van de polishouders. De toezichthouder had zijn kaarten gezet op het Duwbak
Linda-arrest waarin de Hoge Raad aansprakelijkheid van de Staat voor een onzorgvuldige
keuring van een schip had afgewezen, omdat uit de toepasselijke wetgeving niet was af te
leiden dat deze mede strekten ter bescherming van het individuele vermogensbelang van
derden.
137. In het Vie d’Or-arrest overwoog de Hoge Raad echter dat het strookt met het stelsel van
de Wet toezicht verzekeringsbedrijf, met het doel van het toezicht en met de bedoeling van de
wetgever, zoals daarvan uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat het wettelijk toezicht –
naast het algemene belang van bescherming en bevordering van het vertrouwen in het
verzekeringswezen – mede beoogt de financiële belangen van verzekerden en begunstigden te
beschermen tegen het gevaar dat de verzekeraar niet aan zijn verplichtingen tegen de
betrokken polishouders kan voldoen.79 Aangenomen kan worden, hoewel dat van geval tot
geval bezien moet worden, dat hetzelfde geldt voor de huidige verplichting van DNB in art.
1:24 lid 1 Wft.80 Hoewel het belang van de relativiteitsnorm voor de polishouders na Vie d’Or
daarmee duidelijk is, wil dit niet zeggen dat dat ook voor beleggers meteen zo gegeven is.
(d) Conclusie
138. Op het punt van de relativiteit is de Hoge Raad minder terughoudend dan in het Duwbak
Linda-arrest. Maar de door hem ontwikkelde aansprakelijkheidsnorm voor toezichthouders
maakt duidelijk dat het ook na het Vie d’Or-arrest bijzonder moeilijk blijft om een
toezichthouder aansprakelijk te houden voor inadequaat toezicht. Met de
gezichtspuntencatalogus neemt de Hoge Raad weliswaar afstand van een puur marginale
toetsing van het gedrag van de toezichthouder maar tegelijk respecteert hij diens beleids- en
beoordelingsvrijheid.
139. De conclusie van het Rapport Van Dam was dat een redelijk handelend toezichthouder
naar Nederlands recht geen reëel aansprakelijkheidsrisico loopt. Het Vie d’Or-arrest heeft in
die conclusie geen verandering gebracht. Nog altijd geldt dat de rechter aan de kwaliteit van
toezicht en handhaving geen extreem hoge eisen stelt en rekening houdt met de beleids- en
beoordelingsvrijheid van de toezichthouder. Voorts is een toezichthouder niet verplicht om
onder alle omstandigheden schade voor derden te voorkomen. Er is dus naar huidig
Nederlands recht geen reden voor bijzondere bezorgdheid als het gaat om de aansprakelijkheid

79 Dit lag in de lijn der verwachting na HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555, m.nt. Ma. (Verzekeringskamer/Vie d’Or),

waarin de Hoge Raad overwoog dat de Verzekeringskamer de plicht had om toezicht te houden op verzekeraars
en dat personen die schade lijden door een gebrek aan toezicht de Verzekeringskamer daarvoor aansprakelijk
konden stellen.
80 “Prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit
van de financiële sector”: zie Kamerstukken II, 2003-2004, 29 708, nr. 3, p. 29.

46

van toezichthouders. Deze trend wordt bevestigd in recente lagere rechtspraak.81
2.1.3.4 Aansprakelijkheid van de “secundaire dader” vs. aansprakelijkheid van de
“primaire dader” jegens de benadeelde82
140. Nalaten adequaat toezicht te houden leidt tot aansprakelijkheid wanneer vaststaat dat een
gepaste handeling het intreden van schade zou hebben verhinderd. De vraag die ten aanzien
van de vaststelling van het causale verband zal rijzen in geval van verzuim, is dus dezelfde als
die welke in andere gevallen gesteld wordt, namelijk: zou de schade ook zijn ingetreden indien
er wel gehandeld zou zijn (er wel voldoende of correct toezicht zou zijn uitgeoefend)? Is dat
het geval, dan zou correct toezicht de schade niet voorkomen hebben en ontbreekt het
condicio sine qua non-verband.83
141. Deze hypothetische reconstructie van het feitelijke gebeuren, uitgaand van de
veronderstelling dat diegene op wie de plicht rustte een gepaste handeling te verrichten, deze
hypothetisch ook zou hebben verricht, zal gecompliceerder zijn dan de reguliere condicio sine
qua non-vraag, omdat in dit geval beoordeeld dient te worden wat hypothetisch gebeurd zou
zijn als er wel gehandeld zou zijn op een bepaalde wijze, terwijl alleen duidelijk is dat een
handeling achterwege is gebleven.84 Soms is het moeilijk om een duidelijke lijn te trekken
tussen de verwijtbaarheid van de verzuimde handeling en de veroorzakingsbijdrage in de
totstandkoming van de schade.
142. Het is belangrijk om in de kwestie van de aansprakelijkheid voor toezichthouders voor
ogen te houden dat het hier steeds gaat om een afgeleide vorm van aansprakelijkheid. De
toezichthouder heeft door onvoldoende toezicht te houden niet kunnen voorkomen dat een
ondertoezichtgestelde onderneming fouten heeft gemaakt waarvan derden het slachtoffer zijn
geworden (bv. de financiële onderneming kan jegens derden niet meer aan zijn verplichtingen
voldoen). De tekortkoming die aan de toezichthouder wordt verweten is vaak te herleiden tot
een nalaten bij de vervulling van zijn opdracht, in het bijzonder een te passieve houding als
reactie op gekende of redelijkerwijze te kennen moeilijkheden bij financiële ondernemingen.
143. Toegepast in de context van de MiFID reglementering betekent de aanpak van de
‘principles based regulation’ dat de gereguleerde entiteiten in de eerste plaats zelf
verantwoordelijk zijn om te bepalen hoe ze de op hen toepasselijke beginselen naleven en om
81 Zie met name Hof Amsterdam 13 september 2007, LJN: BB3533 (Accent Aigu/AFM), waarin het Hof de door

de Hoge Raad in Vie d’Or ontwikkelde norm en de daarbij behorende gezichtspunten toepast en het vonnis van
Rb. Amsterdam 26 januari 2005, LJN: AT3898 (Accent Aigu/AFM) bekrachtigt waarin aansprakelijkheid van de
AFM werd afgewezen (zie hierover het Rapport Van Dam, p. 101-102). Zie ook Hof Amsterdam 23 december
2008, LJN: BG9422 (Befra/AFM e.a.), waarin het Hof het vonnis vernietigde van Rb. Amsterdam 14 september
2005, NJ 2005, 535 (BeFra/AFM e.a.). In dit vonnis had de Rechtbank de AFM aansprakelijk gehouden wegens
inadequate handhavingstoezicht. Op basis van een andere waardering van de feiten kwam het Hof tot de
conclusie dat hiervan geen sprake was en wees het de vordering tegen de AFM af.
82 Zie hierover: W. Van Boom en I. Giesen, “Civielrechtelijke overheidsaansprakelijkheid voor het niet
voorkomen van gezondheidsschade door rampen”, NJB 2001, p. 1675-1685.
83 Giesen (2005), p. 171 e.v.; Van Dam (2006), p. 87 e.v.
84 Giesen (2005), p. 172.

47

maatregelen te treffen die het best passen bij hun specifieke aard en bij de concrete
omstandigheden (proportionaliteitsbeginsel).85 De gecontroleerde instellingen dienen zelf met
name toezicht te houden op de deugdelijkheid van hun bestuur (via interne controle, risk
management, compliance en interne audit), en dit alles onder toezicht van de toezichthouder
die de eindbeoordeling heeft over de toereikendheid van het resultaat.
144. Primair is het dus niet de toezichthouder die, wanneer er iets mis gaat, de ontstane schade
bij derden heeft veroorzaakt, maar de financiële onderneming zelf. De toezichthouder zal
echter, als hoofdelijk aansprakelijke secundaire dader (ook wel ‘zijdelingse laedens’ of
‘peripheral tortfeasor’ genoemd) voor dezelfde schade worden aangesproken.86
145. De wet bepaalt dat wanneer op twee of meer partijen de verplichting rust tot vergoeding
van dezelfde schade, zoals te dezen het geval zal zijn (aansprakelijkheid van de financiële
onderneming en aansprakelijkheid van de toezichthouder) die partijen hoofdelijk verbonden
zijn (artikel 6:102 BW).
146. Dit betekent dat ieder van hen door de benadeelde kan aangesproken worden en dit voor
de volledige schade. Vervolgens zal de medeaansprakelijke die de schade heeft vergoed, regres
kunnen nemen op de andere medeaansprakelijken (hierna intern regres genoemd).
147. Daarvoor is niet nodig dat de grondslag van aansprakelijkheid van iedere aansprakelijke
persoon dezelfde is: beslissend is of zij aansprakelijk zijn voor dezelfde schade. Hoofdelijke
aansprakelijkheid wil zeggen dat de benadeelde iedere aansprakelijke partij (financiële
onderneming en toezichthouder) kan aanspreken tot vergoeding van de gehele schade.
2.1.3.5 Mogelijkheden van intern regres tussen de medeschuldenaren
(a) Regres van de financiële onderneming op de toezichthouder?
148. In geval van nalaten zal de bijdrage van de toezichthouder aan de schade van cliënten van
financiële ondernemingen vaak minder groot zijn dan die van de financiële onderneming zelf.
Dit betekent dat de toezichthouder als zijdelingse laedens, in theorie, veel zoniet alle van zijn
gedane uitgaven kan verhalen op de primaire aansprakelijke zelf, de financiële onderneming.
149. Verwacht mag worden dat de rechter in een voorkomend geval de grootste causale
bijdrage in beginsel zal leggen bij de primaire dader nu de “fout” van de toezichthouder
doorgaans als minder zwaar, minder causaal zal worden opgevat.

85

Vgl. Background note Draft Regulation 6 februari 2006 van de Europese Commissie,
http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/dir-2004-39-implement/reg-backgroundnote_en.pdf
86 W. Van Boom en I. Giesen, “Civielrechtelijke overheidsaansprakelijkheid voor het niet voorkomen van
gezondheidsschade door rampen”, NJB 2001, p. 1675-1685.

48

150. De wet biedt daartoe ook de ruimte via de maatstaf van de veroorzakingsbijdrage, deze
maatstaf staat immers als hoofdregel voorop bij de bepaling van de onderlinge draagplicht87
zoals neergelegd in art. 6:101. Op grond van die regeling wordt de omvang van de interne
draagplicht tussen hoofdelijke schuldenaren (ieders uiteindelijk te betalen bijdrage aan de
schadevergoeding) bepaald door:
(1) de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schadeveroorzakende
gebeurtenis hebben bijgedragen (draagplicht naar de mate van veroorzakingsbijdrage), of,
(2) de billijkheid, als correctie op de maatstaf onder (1), wanneer de uiteenlopende ernst van
de gemaakte fouten (de mate van ieders schuld) of de overige omstandigheden een andere
verdeling eisen dan uit de veroorzakingsbijdrage zou volgen.
151. De voornaamste reden om ook de toezichthouder aan te spreken zal hierin gelegen zijn
dat de primaire dader niet meer te traceren is of failliet is. Doorgaans zal de toezichthouder
ook pas aangesproken worden wanneer de financiële onderneming zelf niet voldoende
draagkrachtig is, noch de spaargarantieregeling de volledige schuld van de derde kan
compenseren. Daardoor krijgt de interne regresmogelijkheid waarover de toezichthouder
theoretisch beschikt tegenover de primaire aansprakelijke, in de praktijk wellicht geen nuttige
uitwerking. In dat geval blijft de schade dus bij de toezichthouder liggen, voor zover diens
aansprakelijkheid aangenomen wordt.
152. Theoretisch rijst nog de vraag of banken en de beheerders van financiële
garantieregelingen ook regres kunnen nemen op de toezichthouder indien zij de volledige
schadelast gedragen hebben. Dit hangt af van het soort garantiestelsel. Bij een omslagstelsel
kan een bank wettelijk verplicht zijn om bij te dragen. Het gaat dan weliswaar om een
wettelijke verplichting maar niet een verplichting tot schadevergoeding aan de benadeelde
maar tot bijdragen in de pot van het garantiestelsel. Als uitgangspunt geldt dat de
garantiesystemen niet via overheidsgeld, maar door de financiële sector zelf worden
gefinancierd (hetzij ex ante door stortingen in een fonds, hetzij ex post wanneer zich een
bankinsolventie voordoet). Dit belet niet dat in vele gevallen een overheidsinstantie zich met
het daadwerkelijke beheer van het, via private financiële middelen, gespijsde fonds zal inlaten.
In de mate dat het fonds via subrogatie in de rechten van deposanten treedt waaraan het
vergoeding heeft verleend, blijft bijgevolg de vraag open in welke mate deze
subrogatoire vordering ook een aansprakelijkheidsvordering jegens de overheid
kan inhouden.
153. Wat betreft vorderingen van financiële ondernemingen naar de toezichthouder lijkt deze
hypothese echter niet houdbaar: de financiële onderneming kan de eigen tekortkoming (al dan
niet ernstig of opzettelijk) in het beleid waarvoor ze zelf de verantwoordelijkheid draagt, niet
afwentelen op de overheid wegens de vermeende tekortkoming in het toezicht houden.

87 De wet spreekt in dit verband van “draagplichtigheid” of “verplichting tot bijdragen”. Deze termen zien dus op

de interne relatie tussen de hoofdelijk verbonden schuldenaren. Dit ter onderscheiding van de term
“aansprakelijkheid” die ziet op de externe relatie tussen de hoofdelijk verbonden schuldenaren enerzijds en de
schuldeiser anderzijds.

49

(b) Regresvorderingen tussen toezichthouders onderling?
154. Indien de financiële onderneming insolvabel is, zal de benadeelde niet het resultaat van
zijn claim tegen de insolvabele financiële onderneming (moeten) afwachten, vooraleer op
andere vergoedingsmechanismen een beroep te doen (depositobescherming; aansprakelijkheid
toezichthouders).
155. Stel dat kan worden aangenomen dat de Belgische en Nederlandse toezichthouder (CBFA
en DNB) – ieder vanwege een ernstige schending van de zorgplicht in het kader van
gezamenlijk toezicht op een financieel conglomeraat – elk voor eigen forum worden gedaagd
door een Franse klant die schade heeft geleden in de vorm van een vermindering van zijn
vermogen door ernstige daling van de aandelenkoers. De klant kan dan kiezen wie hij tot
betaling aanspreekt. Spreekt hij DNB aan, en wordt DNB effectief door de Nederlandse
rechter aansprakelijk geacht, dan dient DNB het volle bedrag van de vergoeding te betalen aan
de klant. In dat geval is ook de toezichthouder CBFA bevrijd t.o.v. de gedupeerde klant, in die
mate dat diens schade volledig is vergoed. DNB kan dan wel nog zelf een vordering tegen de
CFBA instellen voor de Belgische rechter tot verhaal van een deel van de schadelast die DNB
(in de verhouding CFBA-DNB ten onrechte) heeft gedragen gezien het aandeel van CFBA in
de veroorzaking van de schade. Het gaat dan strikt gezien niet om hoofdelijkheid voor
dezelfde schade, aangezien beide toezichthouders niet voor dezelfde rechter (hetzelfde forum)
in hetzelfde geding kunnen worden gedaagd. Aan de interne afspraken die op basis van de
MoU golden zal in dat verband ook betekenis kunnen toekomen. Indien CFBA de door haar
gedane toezeggingen bij de uitoefening van het toezicht niet heeft gehonoreerd en mede
daardoor de schade is ontstaan, zal DNB op die basis argumenten vinden om haar
regresvordering te ondersteunen. In de mate dat een toezichthouder immuniteit geniet zal een
regresvordering niet mogelijk zijn.
2.2. Aansprakelijkheidsrisico’s in internationaal verband
156. T.g.v. de toenemende internationalisering van de financiële markten en de toenemende
samenwerking tusen toezichthouders in diverse samenwerkingsmodellen rijst de vraag naar de
implicaties hiervan voor de bepaling van aansprakelijkheid in geval er iets mis gaat. Het
antwoord op deze vraag is van groot belang voor de toezichthouders zelf; rechtsonzekerheid
hieromtrent zou tot defensief gedrag kunnen leiden. In de volgende paragrafen worden de
factoren besproken die relevant zijn voor de concrete beoordeling door de rechter van de
aansprakelijkheid van de Nederlandse toezichthouder in internationaal verband.
2.2.1Het
toezicht
op
kredietinstellingen
en
verantwoordelijkheden van herkomstland en gastland

beleggingsondernemingen:

157. Een belangrijke vraag in het kader van dit onderzoek is welke buitenlandse
belanghebbenden (klanten, beleggers als derde schuldeisers van financiële ondernemingen) de
Nederlandse toezichthouders aansprakelijk zouden kunnen stellen wegens gebrekkig financieel
toezicht. Met andere woorden, wanneer kan de Nederlandse toezichthouder aansprakelijk
worden gehouden, hetzij voor gebrekkig toezicht op diensten verleend in het buitenland door

50

Nederlandse kredietinstellingen/beleggingsondernemingen, hetzij op activiteiten verricht door
bijkantoren van Nederlandse ondernemingen in het buitenland.
158. Dit betreft een vraag naar de regeling van de herkomstland/gastland (“home/host”)
verantwoordelijkheden en de vraag in welke mate deze verantwoordelijkheden van invloed
kunnen zijn op de aansprakelijkheid van toezichthouders.
159. Met het begrip “home/host verantwoordelijkheden” wordt de bevoegdheidsverdeling en
samenwerking tussen herkomstland en ontvangstland (gastland) aangeduid bij de regulering
van grensoverschrijdende dienstverlening en vestiging door kredietinstellingen. 88
160. Elke Europese lidstaat is sinds de tweede Europese Bankrichtlijn89 verplicht om de
uitoefening van bankwerkzaamheden op zijn grondgebied door een kredietinstelling met
vergunning in een andere lidstaat toe te laten.90 Dit betekent dat financiële ondernemingen
maar in één lidstaat een vergunning hoeven aan te vragen voor het aanbieden van hun diensten
in de gehele Europese Unie. Deze onderneming kan haar activiteiten in die andere lidstaat
ontplooien door middel van het vrij verrichten van diensten en het vrije vestigingsrecht via het
Europese paspoort (single license). Het principe van de gemeenschappelijke erkenning is
gebaseerd op twee belangrijke principes: het principe van de “harmonisatie van minimum
standaarden”en het “herkomstlandbeginsel”.
161. Het principe van harmonisatie en, van daaruit, convergentie van toezichtswetgeving ligt
aan de basis van de Lamfallussy-wetgevingsstructuur.
162. De regel met betrekking tot het herkomstland/gastland verantwoordelijkheden, die
betrekking heeft op de vraag welke toezichthouder (deze van het herkomstland of deze van
het gastland) moet instaan voor het toezicht op financiële diensten ontplooid door een
financiële onderneming, vertrekt vanuit een eenvoudig denkmodel. De Europese richtlijnen op
het gebied van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen kennen de bevoegdheid inzake
financieel toezicht in principe op exclusieve basis toe aan de toezichthouder van het
herkomstland van de financiële onderneming, m.u.v. het liquiditeitstoezicht dat behoort tot de
toezichtstaken van het gastland.
163. Het toezicht op bijkantoren van financiële ondernemingen onder MiFID is echter
ondergebracht bij de toezichthouder van het gastland. Omwille van de onduidelijkheden in de
desbetreffende MiFID-bepalingen, adviseert CESR dat toezichthouders uit het land van
herkomst MoU’s afsluiten met de gastland-toezichthouders. Over de geldingskracht van de
MoU’s in dit verband, en meer specifiek de vraag of dergelijke samenwerkingsprotocollen ook
88 M. Tison, De interne markt voor bank- en beleggingsdiensten, (Antwerpen: Intersentia), 1999, nr. 1411-1412, p. 716-

717.
89 De Tweede Bankrichtlijn kent het recht op vrije vestiging en vrije dienstverlening op grond van een vergunning
verkregen in het herkomstland enkel toe aan kredietinstellingen, en onder welbepaalde voorwaarden ook aan
gespecialiseerde dochtervennootschappen van kredietinstellingen.
90 In toepassing van artikel 43 en artikel 49 EG (artikel 49 en 56 EU-Werkingsverdrag)l die het uitgangspunt van
vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten vastleggen.

51

de vraag welke overheid aansprakelijk kan worden gesteld, kan beïnvloeden, wordt hierna
ingegaan bij de beschrijving van de specifieke risico-situaties (2.2.2)
164. De toezichthouder in het herkomstland houdt toezicht op haar kredietinstellingen en
beleggingsondernemingen met inbegrip van hun activiteiten onder vrije dienstverlening in het
buitenland of via een buitenlands bijkantoor. Deze ondernemingen zijn exclusief onderworpen
aan de toepasselijke prudentiële wetgeving van het herkomstland.
165. De oprichting van een bancaire dochtervennootschap in een andere lidstaat of de
overname van een bancaire onderneming in het buitenland daarentegen staat gelijk met de
oprichting van een nieuwe kredietinstelling in het gastland, die integraal aan de wetgeving en
het toezicht in het gastland is onderworpen. De dochtervennootschap zal in het gastland
derhalve een afzonderlijke bankvergunning moeten aanvragen.
166. Hoewel de richtlijnen hieromtrent niets bepalen,91 heeft deze allocatie van bevoegdheden
tot gevolg dat ook de primaire aansprakelijkheid voor en falen ten aanzien van het prudentieel
toezicht op de toezichthouder van het herkomstland rust. Het herkomstlandbeginsel inzake
prudentieel toezicht leidt indirect tot een verschuiving van aansprakelijkheid: de deposanten
van een bijkantoor van een financiële onderneming met hoofdzetel in een andere lidstaat
zullen zich in principe voor een aansprakelijkheidsvordering moeten wenden tot de
toezichthouder van de hoofdzetel. Dit verhoogt de waarschijnlijkheid dat in geval van
incidenten zoals een faillissement van een financiële onderneming, de gedupeerde cliënten zich
tot de toezichthouder van het herkomstland zullen wenden met het oog op schadevergoeding.
167. Zo zullen de Belgische en Duitse klanten van de Rabobank België (bijkantoor te
Antwerpen) zich bij problemen moeten wenden tot de Nederlandse toezichthouder te
Amsterdam. Deze verschuiving heeft ook implicaties voor de vraag naar de toepasselijke
wetgeving en de bevoegde rechter.In het beginsel zal de publieke toezichthouder enkel kunnen
gedagvaard worden voor het forum van het herkomstland (zie de IPR kwesties onder 2.4).
2.2.2 Beschrijving van specifieke risico-situaties in internationaal verband
168. In de regel schiet men met het voorgaande reeds een heel eind op. Soms duiken er toch
nog problemen op. In het onderhavige onderzoek is, naar aanleiding van verkennende
gesprekken met de toezichthouders, onder meer gekeken naar de volgende situaties van
toezicht:
• verdeling toezichtstaken in het kader van MiFID
• delegatie van toezichtstaken
• gezamenlijk toezicht/college van toezichthouders
• toezicht op financiële conglomeraten
• toezicht op dual listed ondernemingen

91 M. Tison, “Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J. Cerfontaine

(eds.) Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, Intersentia, 2003, p. 434.

52

Ter afronding en nuancering werd eveneens onderzocht hoe vaak risico’s op problemen inzake
toezicht op bijkantoren in het buitenland, zich naar verwachting zullen voordoen, aan de hand
van de evolutie van het aantal bijkantoren van Nederlandse financiële ondernemingen in het
buitenland.
(a) Verdeling van toezichtstaken in het kader van MiFID
169. De verdeling van de toezichtstaken tussen de verschillende toezichthouders is in de
MiFID richtlijn niet helder geregeld (wie is verantwoordelijk voor wat?). Bij de allocatie van de
toezichtsbevoegdheden wordt een onderscheid gemaakt tussen de situatie van vrije
dienstverlening en de activiteiten van een bijkantoor. Inzake vrije dienstverlening geldt het
herkomstlandbeginsel voor de toepasselijke regelen en het toezicht op de naleving ervan. De
beleggingsdiensten en activiteiten die via een bijkantoor worden verricht, worden evenwel aan
de regelen van het vestigingsland van het bijkantoor en aan het toezicht door het
ontvangstland onderworpen, met het motief dat de toezichthouder van het ontvangstland het
dichtst bij het bijkantoor staat en bijgevolg beter in staat is om inbreuken op de
(gedrags)regelen op te sporen en vast te stellen.92
170. In het kader van het toezicht op bijkantoren op grond van MiFID wordt het toezicht
zowel uitgevoerd door de lidstaat van verblijf als door de lidstaat van herkomst (artikel 32 van
de MiFID richtlijn). Samenwerking tussen toezichthouders moet gebaseerd zijn op de
principes van “equal standing” met name wederzijdse samenwerking ter goeder trouw,
efficiëntie (vermijden van dubbel toezicht) en effectiviteit, zonder dat dit afbreuk kan doen aan
de wettelijke verplichtingen van de toezichthouders onder de MiFID richtlijn93, met name:
•

•

•

Wanneer het onder toezicht staande bijkantoor zijn activiteiten uitvoert in het land van de
gewone verblijfplaats van de benadeelde klant, zal de toezichthouder van het
ontvangstland moeten instaan voor het toezicht op diens activiteiten (art. 32 (7) MiFID);
Wanneer de klant zijn gewone verblijfplaats heeft in het herkomstland (waar de zetel van
het hoofdkantoor is gesitueerd), zal de toezichthouder van het herkomstland
verantwoordelijk zijn;
Wanneer een casus niet volledig onder de hier geschetste hypotheses kan worden
thuisgebracht wordt de vraag wie toezicht houdt beslist van geval tot geval. Daarbij valt
onder meer te denken aan de situatie waarbij de klant of belegger geen woonplaats heeft in
het land waar het bijkantoor of de hoofdzetel gevestigd is of de situatie waarbij de
activiteiten van de onderneming in verschillende landen plaatsvinden bv. via elektronische
hulpmiddelen, via outsourcing etc. Met betrekking tot verplichte melding van transacties is
deze kwestie opgelost doordat toezichthouders de keuze hebben gekregen hetzij hun
transacties melden aan toezichthouder in gastland en aan de in dat land geldende
verplichtingen voldoen; hetzij te opteren voor dubbele melding in ontvangst- en

92 considerans 32, preambule MiFID.
93 Protocol on the supervision of branches under MiFID (CESR), oktober 2007, te raadplegen op de website van

CESR: http://www.cesr.eu : “(…) the arrangements provided for in this Protocol cannot override or modify the legal
responsibilities of the Competent Authorities under MiFID(…)”.

53

•

herkomstland (art. 25 MIFID);
Wanneer het niet duidelijk is wie in een bepaald geval toezicht moet uitoefenen blijft de
toezichtsverplichting rusten op de toezichthouder uit het herkomst land;

171. Het toezicht op de naleving van de gedragsregelen is op te vatten als een transactioneel
toezicht, dat toelaat om sancties of herstelmaatregelen te treffen bij miskenning van de
gedragsregelen: de toezichthouder zal door middel van eigen onderzoeken of naar aanleiding
van klachten kunnen nagaan of de beleggingsonderneming (systematisch) de op haar
toepasselijke gedragsregelen miskent, en in voorkomend geval eisen dat daaraan een einde
wordt gesteld. De intrekking van de bedrijfsvergunning door de bevoegde autoriteit is enkel
mogelijk bij ernstige en systematische miskenning van de gedragsregelen. Doordat deze sanctie
zich op het niveau van de toekenning van de bedrijfsvergunning situeert, komt deze enkel toe
aan de bevoegde toezichthouder van het herkomstland, ook indien de ernstige en
systematische miskenning zich (eveneens) op het niveau van het bijkantoor voordoet. Mocht
enkel het bijkantoor zich aan zulk wangedrag schuldig maken, dan kan een evenredige sanctie
wellicht bestaan in de verplichte sluiting van het bijkantoor. Deze mogelijkheid tot intrekking
van de bedrijfsvergunning leidt echter niet tot een eigen toezichtsbevoegdheid van het
herkomstland ten aanzien van de naleving van de plaatselijke gedragsregelen door het
buitenlandse bijkantoor.
172. Casus: Een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde financiële beleggingsonderneming heeft
een bijkantoor in Nederland en bedient vanuit dat bijkantoor klanten in Nederland en België.
Art. 31 jo. art. 32 lid 7 MIFID bepaalt met betrekking tot het toezicht op
beleggingsondernemingen dat de toezichthouder van het gastland verantwoordelijk is voor het
toezicht op de activiteiten van het bijkantoor op haar grondgebied met betrekking tot klanten
op dat grondgebied. Met betrekking tot de Nederlandse klanten is de Nederlandse
toezichthouder dan dus de verantwoordelijke toezichthouder op voorwaarde dat de activiteiten
verricht in Nederland de kenmerkende prestatie in de contractuele verhouding uitmaken. De
exacte reikwijdte van deze bepaling is niet duidelijk. “Back-office” activiteiten zullen dat
karakter niet vertonen. Met betrekking tot klanten die niet op het grondgebied van het
bijkantoor verblijven en die dus strictu senso niet onder deze bepaling vallen, geldt een grijze
zone. Wanneer de klant in het land van de hoofdzetel verblijft zal de toezichthouder van dat
herkomstland verantwoordelijk zijn voor toezicht op de activiteiten. Voor de vraag welke
toezichthouder kan worden aangesproken indien er iets mis gaat zal dus van geval tot geval
beslist worden wie de verantwoordelijke toezichthouder is.
173. Omwille van de internationale dimensie waarbinnen het toezicht wordt uitgeoefend is het
afbakenen van de respectievelijke toezichtstaken in de tijd niet altijd evident. Eens die
inschatting gemaakt, is de internationale dimensie uit het aansprakelijkheidsvraagstuk
verdwenen. Wat dan rest is de “gewone” kwestie van behoorlijk toezicht.
(b) Delegatie van toezichtstaken
174. Met betrekking tot de (thans beperkte) mogelijkheden tot delegatie van toezichtstaken
lijkt het er op dat deze route in de toekomst vaker zal worden bewandeld in

54

grensoverschrijdende aangelegenheden. Het delegatiemodel heeft specifieke consequenties op
het vlak van mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s, in vergelijking met andere vormen van
samenwerking (in collegeverband) tussen toezichthouders.
175. In het huidige juridische kader is veeleer sprake van assistentie dan van werkelijke
delegatie van toezichtstaken.94 Zo bepaalt het tweede lid van artikel 1:56 Wft bijv.:
‘De toezichthoudende instantie van de andere lidstaat kan voorts de toezichthouder verzoeken bij het bijkantoor
gegevens of inlichtingen te verifiëren die nodig zijn voor de uitoefening van het toezicht op die beheerder,
beleggingsonderneming, kredietinstelling, levensverzekeraar of schadeverzekeraar. De toezichthouder geeft
aan dit verzoek gevolg, of stelt de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat in de gelegenheid om bij het
bijkantoor gegevens of inlichtingen te verifiëren of te doen verifiëren.’
176. De bepaling maakt het mogelijk dat de Nederlandse aangezochte toezichthouder de
verificatie door de verzoekende autoriteit laat verrichten in het kader van de
herkomstlandcontrole. Het gaat daarbij dus niet om een echte delegatie van toezicht maar om
een voorbereidende c.q. uitvoerende handeling.
177. Door de AFM zijn MoU’s afgesloten die uitdrukkelijk voorzien in een overdracht van een
(exclusieve) beslissingsbevoegdheid ten aanzien van bepaalde zaken de ondertoezichtgestelde
betreffende aan een op grond van het MoU opgericht orgaan.95 Ook deze
samenwerkingsmodellen kunnen hier onder gebracht worden. De mogelijkheid tot interne
delegatie van bevoegdheden aan privaatrechtelijke organen mag immers niet uitmonden in
enige beslissingsbevoegdheid voor deze gedelegeerde instanties.96
178. In een dergelijk geval van delegatie van materiële toezichtstaken blijft de delegerende
toezichthouder extern de verantwoordelijkheid dragen van het gedelegeerde toezicht. De
delegatie van taken heeft in de regel geen invloed op de uitoefening van bevoegdheden door
toezichthouders.97 Algemeen kan gesteld worden dat bij delegatie de delegerende
toezichthouder de eindverantwoordelijkheid blijft dragen voor de hem primair toebedeelde
taken, onverminderd de mogelijkheden die de delegerende toezichthouder theoretisch heeft
om bij schade veroorzaakt door inadequaat toezicht van de zijde van de gedelegeerde
overheid, deze laatste tot vergoeding in rechte aan te spreken. Deze moet voor het forum van
de buitenlandse overheid worden gebracht. Om die reden zal van een werkelijke delegatie van
toezicht geen sprake zijn: toezichthouders willen niet het risico lopen aansprakelijk te worden
gesteld voor fouten in het toezicht door een derde begaan, waar zij geen controle op konden
uitoefenen.
94

M. Tison, “Aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder: conflictenrechtelijke vragen in een
europeesrechtelijke context” in Van alle Markten Liber Amicorum Eddy Wymeersch (Antwerpen: Intersentia, 2008), p.
855 e.v.
95 Zie in dit verband de positie van het Chairman’s Committee in het Memorandum of Understanding on the coordinated regulation, supervision and oversight of the Euronext Group (2002).
96 Art. 48 (2) MiFID; M. Tison, “Aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder: conflictenrechtelijke vragen
in een europeesrechtelijke context” in Van alle markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch (Antwerpen: Intersentia),
2008, 855 e.v.
97 Zie art. 11, par. 3, richtlijn inzake conglomeraten 2002/87/EC; article 48 par. 2, MiFID richtlijn 2004/39/EC.

55

179. In een voorkomend geval kan de toezichthouder die de bevoegdheid publiekelijk heeft
overgenomen niet alleen intern, maar ook jegens derde-gedupeerden aansprakelijk zijn als het
toepasselijke recht daartoe inderdaad leiden kan. Welk recht dat is, hangt weer af van waar de
schade geleden wordt.
(c) Gezamenlijk toezicht of college van toezichthouders
180. Wanneer het gaat om afspraken in het kader van gezamenlijk toezicht (bv. ad hoc
protocollen m.b.t. toezicht op financiële conglomeraten zoals de afspraak tussen DNB en
CFBA inzake het toezicht op het Fortis conglomeraat in het verleden en de afspraak tussen
Luxemburgse, Franse en Belgische toezichthouders inzake Dexia) rijst de vraag wat de status is
van dergelijke afspraken.
181. In het kader van de marktevoluties naar grotere banken en internationaal dienstenverkeer
zullen dergelijke samenwerkingsakkoorden in belang toenemen.98 Door het Basel Comité
wordt in het kader van Basel II ook benadrukt dat de organisatie van de prudentiële controle
op grote banken geïntegreerd moet gebeuren. Omdat financiële stabiliteit de hoofddoelstelling
is van het bankentoezicht, moet de controle op grote banken supranationaal geschieden.
182. Inzake de MoU’s kan men een onderscheid maken tussen MoU’s uitgevaardigd binnen de
Lamfalussy comités van toezichthouders en ad hoc MoU’s. Het juridisch statuut van de eerste
soort afspraken behoort zoals eerder aangeduid tot de categorie van soft law normen. De
tweede categorie van normen ad hoc gesloten tussen de individuele toezichthouders beoogt,
zeker in causaal verband, toezicht in gezamenlijk verband te organiseren ter implementatie van
de “equivalent supervisory practices” zoals uitgewerkt binnen de comités. In het algemeen kan
gesteld worden dat het hier gaat om afspraken die toezichthouders tussen elkaar sluiten in het
kader van een loyale samenwerking tussen “repeat players” (toezichthouders hebben elkaar
nodig om toezicht in een internationale context zo efficiënt en effectief mogelijk vorm te
geven en hebben er dus ook belang bij om zich jegens elkaar loyaal en volgens de normen van
de goede praktijk op te stellen).
183. Doorgaans wordt in dergelijke protocollen naast de regelen die de taakuitvoering in
gemeenschappelijk verband vastleggen, de bepaling opgenomen dat de afspraken gemaakt
binnen het college niet bindend zijn voor de individuele toezichthouders en dat derden er geen
rechten aan kunnen ontleden (zie hiervoor). Zoals hierboven reeds opgemerkt vergt dit
uitgangspunt toch de nodige nuancering.
184. Aangezien derden geen partij zijn bij de overeenkomst, kunnen zij niet rechtstreeks
rechten of verplichtingen putten uit deze overeenkomst. Toch kunnen deze protocols
98 Zie in dit verband recent voorstel van EC Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council

amending Directives 2006/48/EC and 2006/49/EC as regards banks affiliated to central institutions, certain own funds items,
large exposures, supervisory arrangements, and crisis management; “Supervisory arrangements – lessons from the crisis”
van de voorzitter van DNB, te raadplegen op de websiste: http://www.dnb.nl.

56

uitwerking krijgen tegenover derden (voor zover kenbaar bv. t.g.v. publicatie in rapporten en
jaarverslagen toezichthouders), evenzeer als de normen uitgevaardigd op verschillende
“niveaus” van gemeenschapsrecht. Derden mogen er onder omstandigheden op vertrouwen
dat de afgesproken normen van toezicht die publieke toezichthouders met elkaar afspreken in
acht zullen worden genomen. Hierbij kan verwezen worden naar een voorbeeld (uit een andere
context) dat leidde tot een arrest van de Hoge Raad inzake medische aansprakelijkheid. Waar
enkele medisch specialisten een behandelingswijze afspraken en in een protocol neerlegden,
waren zij daaraan vervolgens gebonden, ook ten opzichte van niet bij die afspraak betrokken
patiënt. Omdat het protocol, de eigen onderlinge afspraak, niet gevolgd was, was het
ziekenhuis aansprakelijk voor de schade die de patiënt leed.99
185. Aan de MoU’s komt in beginsel dus ook betekenis toe voor derden. Hoewel het hier dus
gaat om interne afspraken tussen toezichthouders onderling, en toezichthouders de eigen
taken niet kunnen wijzigen of overdragen, mogen derden er in beginsel op vertrouwen dat de
afgesproken normen in acht zullen worden genomen. Afspraken, principes en regels die de
toezichthouders onderling voor zichzelf stellen met betrekking tot de invulling van hun taak en
beleid (vgl. het dynamisch karakter van het principles based toezichthoudersbeleid) kunnen
dus relevant zijn in een aansprakelijkheidscontext wanneer ze geformuleerd zijn voor en
kenbaar gemaakt aan derden op een wijze dat deze derden er naar redelijkheid op mogen
vertrouwen dat deze normen in acht zullen worden genomen.
186. De externe juridische werking van de toezichtsprotocollen en besluiten genomen binnen
colleges van toezichthouders kan als volgt samengevat worden. De toezichthouders kunnen
hierdoor geen afbreuk doen aan de formele bevoegdheden van de home/host
toezichthouders, maar ze kunnen zich wel jegens derden binden om de binnen een college van
toezichthouders genomen beslissingen binnen de grenzen van hun eigen
toezichtbevoegdheden ten uitvoer te leggen.
(d) Toezicht op financiële conglomeraten
187. Naast de algemene regeling van de herkomstlandcontrole die mede de bedoeling heeft om
de algemene samenwerkingsbepalingen uit de richtlijnen te implementeren, kent de Wft ook
nog bijzondere regels voor samenwerking in andere gevallen. DNB kan toezicht op verzoek
houden of toestemming verlenen dit zelfstandig te laten uitoefenen door de verzoekende
autoriteit in verband met het toezicht op de geconsolideerde basis op een kredietinstelling
(art.1:56, derde lid Wft) en op financiële conglomeraten (artikel 1:57 Wft).
188. Dit zal het geval zijn omdat er sprake is van een gezamenlijke verplichting tot toezicht
(college van toezichthouders): de Nederlandse toezichthouder zou dan kwetsbaar kunnen zijn
door het gebrek aan immuniteitsbeperking dat op hem rust i.t.t. andere toezichthouders,
waardoor hij de kans loopt n.a.v. falend toezicht door het college waarvan hij deel uitmaakt de
aansprakelijkheidsvorderingen van alle gedupeerden tegen zich gericht te krijgen als solvabele
tegenpartij. Voorbeeld in dit verband van college van toezichthouders is het toezicht op
Euronext en het toezicht op het afwikkelsysteem. De AFM heeft met de toezichthouders in
99 Zie HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649 en Giesen (2007), p. 77 e.v.

57

Frankrijk, België, Portugal en het Verenigd Koninkrijk een MoU gesloten waarin de
samenwerking op het gebied van het toezicht op Euronext is geregeld.100 Het MoU betreft
afspraken in het kader van het toezicht op de settlement activiteiten van Euroclear SA/NV die
van belang zijn voor de transacties gedaan op de Euronext markten.
189. Hoewel de Europese Commissie de wens heeft geuit het samenwerken via colleges van
toezichthouders nog te versterken werd uitdrukkelijk nog geen afbreuk gedaan aan de
traditionele taakverdeling tussen toezichthouders.101
190. Een en ander speelt ook een rol bij het al dan niet gezamenlijk (althans gelijktijdig)
toezicht van verschillende toezichthouders bij grote fusies of overnames met een
internationale dimensie. Een recent voorbeeld is de overname van de Nederlandse
onderneming ABN-Amro door een buitenlands consortium waarbij twee buitenlandse
ondernemingen een bod uitbrachten. De Nederlandse toezichthouder DNB diende te
adviseren m.b.t. een verklaring van geen bezwaar waarbij beleggers druk uitoefenden omwille
van zware financiële belangen. Bij een dergelijk gezamenlijk toezicht rijst voornamelijk de
vraag, wanneer er iets is misgegaan, wie op welk moment welk toezicht moet uitoefenen.
Zodra daar duidelijkheid over bestaat kan het onderzoek naar de aansprakelijkheid van de
verschillende betrokken toezichthouder beginnen. Het afbakenen van de toezichtstaken in de
tijd is daarbij niet altijd een sinecure. In dergelijke gevallen is de toezichtsuitoefening immers
een dynamisch-evolutief proces. In de mate dat ABN-Amro een bank naar Nederlands recht
is, wordt ze, voor wat betreft de toezichtsbevoegdheid door de buitenlandse toezichthouders,
enkel begrepen in de toezichtsperimeter van het toezicht op geconsolideerde basis ten aanzien
van de overnemende financiële instelling. In het geval van de overname van ABN-Amro was
de hoofdtoezichthouder op ABN-Amro in eerste instantie DNB, tot aan de verklaring van
“geen bezwaar” tegen de overname door Fortis. De buitenlandse toezichthouder van elke
overnemer diende in deze context ook na te gaan wat de gevolgen van de overname zijn voor
de solvabiliteit van de overnemende onderneming en de groep in zijn geheel. De Nederlandse
toezichthouder daarentegen blijft alleen het toezicht uitoefenen op de Nederlandse
instellingen, met inbegrip van het “fit and proper” karakter van de controlerende
aandeelhouders (dat laatste in samenwerking met de buitenlandse toezichthouder op deze
gereguleerde aandeelhouders).102
191. Voor zover nodig kan er nogmaals op gewezen worden dat, zelfs indien een
aansprakelijkheidsvordering zou worden ingesteld tegen een Nederlandse toezichthouder, dit
geenszins impliceert dat dergelijke vordering ook enige kans van slagen zou hebben. Uit het
onderzoek-Van Dam blijkt dat daartoe geen verhoogd risico bestaat. Het louter bestaan van
zelfs omvangrijke schade is immers niet voldoende om een vordering toe te wijzen. Daarvoor
is ook vereist dat een onrechtmatige daad kan worden aangetoond door de benadeelde (bewijs
100 Memorandum of Understanding tussen AFM en De Nederlandsche Bank en de Financial Services Authority, the Bank of
England, de Commissie voor het Bank, Financie- en Assurantiewezen, de Nationale Bank van België, de Autorité des Marches en
de Banque de France, te raadplegen op www.afm.nl.
101 Proposal for a directive for the European Parliament and for the council amending Directives 2006/48/EC and 2006/49/EC
as regards banks affiliated to central institutions, certain own funds items, large exposures, supervisory arrangements, and crisis
management, COM (2008) 602.
102 Zie art. 15 Bankrichtlijn 2006/48/EG.

58

van een foutieve gedraging) die toegerekend kan worden aan de schadeveroorzaker
(causaliteitsvereiste) en dat ook voldaan is aan onder meer het relativiteitsvereiste. Voor het
onderzoek naar de wettelijke plichten die op de toezichthouders rusten valt men op heden nog
steeds terug op herkomstlandbeginsel. Bij de beoordeling of toezichthouders een voldoende
mate van zorg op zich hebben genomen zijn de private afspraken (protocollen) eveneens
relevant.
(e) Toezicht op dual listed ondernemingen
192. Het onderzoek beperkt zich tot het prudentiële en gedragstoezicht op kredietinstellingen
en beleggingsondernemingen. Het valt evenwel te verwachten dat een
aansprakelijkheidsgeschil zich ook zal ontwikkelen op het gebied van de controle op financiële
informatie, met name de goedkeuring van prospectussen en, wellicht in mindere mate, het
toezicht op de transparantieverplichtingen van genoteerde ondernemingen. Omdat de
prospectusaansprakelijkheid buiten het onderzoeksthema valt, zal hierna enkel kort worden
ingegaan op de aansprakelijkheidskwestie in de setting van dual listed ondernemingen.
193. Daarbij kan een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds de
intracommunautaire dimensie (toepassing van de Prospectusrichtlijn en van de
Transparantierichtlijn), waarin een stelsel van volkomen wederzijdse erkenning geldt103, en,
anderzijds, de dual listing in een extracommunautaire context. De dual listing in een
extracommunautaire context wordt hierna besproken. De draagwijdte van de wederzijdse
erkenning buiten EU-verband is minder verregaand. Wanneer Nederland optreedt als
ontvangstland, zijn de aansprakelijkheidsrisico’s van de Nederlandse toezichthouder dan ook
groter.
194. Op basis van art. 5:9 Wft kan de Autoriteit Financiële Markten goedkeuring van het
prospectus verlenen aan een uitgevende onderneming met zetel in een staat die geen lidstaat is
indien:
“a. die onderneming het prospectus heeft opgesteld in overeenstemming met de wetgeving van de staat van haar
zetel;
b. die onderneming het prospectus heeft opgesteld conform door internationale organisaties van
effectentoezichthouders opgestelde internationale standaarden, met inbegrip van standaarden voor de
informatievoorziening; en
c. de doorlopende informatievereisten omtrent het bedrijf van de uitgevende onderneming, met inbegrip van
informatie van financiële aard, gelijkwaardig zijn aan de voorschriften van de richtlijn prospectus.
Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald wat onder gelijkwaardig in de zin van het tweede lid,
onderdeel c, wordt verstaan”

103 In EU-verband geldt de regel dat wanneer de toezichthouder van het ontvangstland mag vertrouwen op de

beoordeling door de toezichthouder van het herkomstland, de aansprakelijkheid enkel bij deze laatste komt te
liggen (zie met name art. 17 Richtlijn 2003/71/EC).

59

195. Op basis van artikel 5:9, tweede lid Wft kan de AFM - mits voldaan aan de in dit artikellid
gestelde voorwaarden - door middel van een lichte toetsing “fast track” overgaan tot de
goedkeuring van het prospectus van een reeds in een derde land genoteerde onderneming, en
een dual listing in Amsterdam worden verkregen.
196. De fast track procedure is gebaseerd op een risico-analyse waarbij is vastgesteld dat het
bepaalde document is onderworpen aan dezelfde regels als de in Europa geldende regels voor
het prospectus en dat het document voorwerp is van een zekere mate aan toezicht. De AFM
gaat hierbij deels af op de verklaring van de toezichthouder in het derde land dat het
desbetreffende prospectus is opgesteld in overeenstemming met de wetgeving van dat derde
land.104 Ook hier speelt het reeds eerder geschetste toezichthouderdilemma (zie hoger onder
1.2.2). Enerzijds moet de toezichthouder snel overgaan tot de goedkeuring van een prospectus.
Anderzijds loopt zij het risico aansprakelijk te worden gesteld als zij te weinig actief is bij de
uitoefening van het toezicht. Om aan de zorgvuldigheidsverplichting te trachten te voldoen zal
de AFM in het kader van deze procedure de uitgevende instelling nog om aanvullende
verklaringen met betrekking tot het prospectus vragen zoals een legal opinion en affidavit van
de uitgevende instelling inzake compliance van het prospectus met de wetgeving van het derde
land.
197. Belangrijk in dit verband zijn de handelsrelaties met de Verenigde Staten. Door de fusie
van Euronext en NYSE is Amsterdam een belangrijke plaats voor een tweede listing van een al
in New York genoteerde onderneming. Gelet op het steeds verder afnemende aantal bedrijven
met een (eerste) notering in Amsterdam zijn dual listings van groot belang voor Nederland als
financieel centrum in het algemeen en de positie van de Amsterdamse beurs in het bijzonder.
198. In de situatie van dergelijke dual listed ondernemingen (ondernemingen met
beursnoteringen in Nederland en een derde niet-EU land) is het op het eerste zicht niet
duidelijk welke toezichthouder uiteindelijk verantwoordelijk is voor bepaalde fouten in het
toezicht verricht in die derde staat. Gaat er iets mis dan komen beide toezichthouders in beeld.
Dit verhoogt de waarschijnlijkheid dat gedupeerde beleggers zich ook tot de toezichthouder
van het ontvangstland wenden met het oog op schadevergoeding. Hier zou theoretisch een
verhoogd risico kunnen dreigen voor de Nederlandse toezichthouder, met name wanneer de
mede-toezichthouder een aansprakelijkheidsbeperking geniet. Wanneer de mogelijkheid om de
buitenlandse toezichthouder aan te spreken mislukt door diens civielrechtelijke immuniteit, zal
de Nederlandse toezichthouder niet van gedeelde aansprakelijkheid kunnen profiteren. Dit
echter steeds in de veronderstelling dat de Nederlandse toezichthouder effectief aansprakelijk
zou kunnen worden gesteld.
199. Waar de vraag naar de mogelijke aansprakelijkheid wordt gesteld, geldt als uitgangspunt
de regel dat elke toezichthouder afzonderlijk verantwoordelijk is voor de correcte uitoefening
van de hem toebedeelde toezichtstaken.
200. Het zal hierbij dus steeds van belang zijn om de taken van elke toezichthouder goed af te
bakenen, zowel intern als extern. Er zal immers worden nagegaan of de toezichthouder een
104 Een dergelijke verklaring heeft niet in alle gevallen betrekking op alle gedeponeerde documenten ((jaar-)cijfers).

60

tekortkoming kan worden verweten wat betreft de uitoefening van de hem toevertrouwde of
op zich genomen taken. De toezichthouder kan niet de (publiekrechtelijke) bevoegdheid van
een andere toezichthouder overnemen, zonder duidelijke wettelijke grondslag hiertoe.
201. De toezichthouder ter plaatse oefent een eigen bevoegdheid uit, met de instrumenten die
zijn rechtstelsel hem daartoe biedt en onder toezicht van de (administratieve) rechtbanken van
dat land. Wanneer een dergelijk land door het ministerie van financiën vooraf op advies van de
AFM is aangewezen als een adequaat toezichtsland, betekent dit dat het toezicht aan dezelfde
of vergelijkbare standaarden van de goede praktijk beantwoordt als het toezicht in Nederland
(“equivalent supervisory practices”).
202. De Nederlandse toezichthouder kan dan, op basis van het uitgevoerde toezicht in het
buitenland, via een short track, mits voldaan aan de vereisten gesteld in artikel 5:9 tweede lid
Wft, een vergunning verlenen. De wettelijk voorziene regeling geeft aan dat van de
toezichthouder in geen geval verwacht wordt dat hij alle aan het concrete toezicht
onderworpen handelingen zelf nog eens opnieuw moet uitvoeren – dit zou immers een
ongewenste duplicatie van toezicht uitmaken. Dit heeft evenmin tot gevolg dat de Nederlandse
toezichthouder het in dat land gestelde toezicht tot zich neemt of bekrachtigt.
203. Wanneer een interne norm (in casu artikel 5:9, tweede lid Wft) de toezichthouder toelaat
om onder voorwaarden snel een vergunning te verlenen, kan de toezichthouder geen fout
worden verweten voor zover hij zich heeft beperkt tot de in die wetsbepaling omschreven
taken. Uitgangspunt is dat de samenwerkingsmodellen zijn ingegeven door de noodzaak om de
efficiëntie en de effectiviteit van het toezicht in een grensoverschrijdende context te
optimaliseren (vermijden van dubbel toezicht). Het opnieuw volledig voeren van het
onderzoek zou overigens een signaal van wantrouwen in de buitenlandse toezichthouder
kunnen geven, wat het succes van verhoogde samenwerking zou kunnen temperen. De vraag
zal dus zijn of de Nederlandse toezichthouder de hem krachtens artikel 5:9, tweede lid Wft
toebedeelde taken correct heeft uitgevoerd. Dit zal steeds in concreto moeten worden
bekeken.
204. In casu zou bij een onderzoek naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse
toezichthouder onder meer worden nagegaan:
•
•

•

of de Nederlandse toezichthouder is nagegaan of het effectief gaat om een door het
ministerie aangeduid adequaat toezichtsland;
of de Nederlandse toezichthouder is nagegaan of de toezichthouder ter plaatse
gecontroleerd heeft of het prospectus is opgesteld in overeenstemming met de wetgeving
van haar zetel;
of de Nederlandse toezichthouder is nagegaan of de toezichthouder ter plaatse
gecontroleerd heeft of het prospectus is opgesteld in overeenstemming met de
internationale normen inzake de goede toezichtspraktijken “equivalent practices”.

205. De toezichthouder staat dus niet garant voor de correctheid van de informatie
opgenomen in het prospectus van de vergunde onderneming. De enige taak van de

61

toezichthouder is het verlenen van een vergunning, na het uitvoeren van een korte toetsing.
Uiteraard zal bij de beoordeling in concreto van het gedrag van de toezichthouder de naleving
van de zorgvuldigheidsplicht betrokken worden. Zo zal de toezichthouder bij ernstige tekens
van onregelmatigheden of onjuiste gegevens of van ontstentenis van toezicht door de
buitenlandse toezichthouder, meer proactief moeten optreden. Met betrekking tot de keuze in
optreden en de middelen daartoe, laat de wet aan de toezichthouder een grote beleidsvrijheid,
hetgeen betekent dat de rechter met enige terughoudendheid zal toetsen.
206. Overigens zijn in het kader van toezicht op dual listed ondernemingen uit derde landen
nog geen rechterlijke uitspraken bekend zodat het hoe dan ook af te wachten valt hoe de
rechtspraak de zorgvuldigheidsnorm in een concreet geval betekenis zal geven. Zoals
aangeduid heeft de Hoge Raad in het Vie d’Or arrest de norm van de ‘behoorlijk en zorgvuldig
handelende toezichthouder’ vooropgesteld.
207. Waar het om gaat, is de vraag of de toezichthouder in de concrete situatie van zijn
beleidsvrijheid op een behoorlijke en zorgvuldige wijze gebruik heeft gemaakt. Dat zal van
geval tot geval in concreto moeten worden bezien. Daarbij zullen de volgende ijkpunten uit de
Vie d’Or-uitspraak bij de beoordeling worden betrokken:
•
•
•
•
•

•
•

het uitgangspunt is de eigen verantwoordelijkheid van de financiële instelling;
de toezichthouder beschikt over een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid en dit
impliceert een terughoudende toetsing;
het gaat er niet om of achteraf een andere beslissing beter was geweest maar of de
toezichthouder in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen;
de toezichthouder hoort het belang van cliënten van financiële instellingen in zijn
afwegingen te betrekken;
als de toezichthouder voor een toezichthouderdilemma komt te staan, is van belang in
hoeverre hij er zelf toe heeft bijgedragen dat dit dilemma ontstond door zaken op hun
beloop te laten;
de toezichthouder moet zo handelen dat het risico op een deconfiture zo gering mogelijk
blijft en niet pas maatregelen treffen bij een onmiddellijk dreigend gevaar;
de toezichthouder moet nauwkeurig in de gaten houden of zijn maatregelen effectief zijn
en anders een andere maatregel nemen.

208. Zeer belangrijk is de motivering die de toezichthouder daarbij aan zijn beslissing geeft,
waarmee hij aanduidt (en extern inzichtelijk maakt) op welke wijze hij van zijn beleidsvrijheid
gebruik heeft gemaakt.
209. Het belang van de zorg- en motiveringsplicht van de financiële toezichthouders bij hun
taakinvulling wordt bevestigd in een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam. Het
betreft een vordering tot schadevergoeding ingesteld door 2 voormalige bankbestuurders tegen
de toezichthouders De Nederlandsche Bank en de AFM, die in april 2003 hebben bepaald dat
eiser 1 en eiser 2 wegens handel met voorkennis niet langer als bankbestuurder werkzaam
mochten zijn. De hoogste bestuursrechter heeft bepaald dat de toezichthouders de besluiten

62

wegens onvoldoende onderzoek en motivering niet hadden mogen geven, hetgeen in beginsel
een fout uitmaakt. Weliswaar is de rechtbank in de civiele procedure die daarop volgt van
oordeel dat de toezichthouders in dit geval niet onrechtmatig hebben gehandeld nu beide
bankbestuurders door de strafrechter zijn veroordeeld waardoor overtuigend is aangetoond dat
beide een gerechtvaardigde verdenking op zich hadden geladen.105
(f) Afsluitende opmerking m.b.t. het toezicht op bijkantoren in het buitenland
Ter afronding en relativering nog dit. Wat betreft het toezicht op bijkantoren in het
buitenland, kan opgemerkt worden dat er een trend waarneembaar is dat enerzijds meer
dochterondernemingen dan bijkantoren van Nederlandse ondernemingen in het buitenland
ontstaan, en anderzijds er een daling gaande is van het aantal assets van bijkantoren tegenover
het aantal assets van dochterondernemingen, alsook een daling in absolute zin (zie
onderstaande grafiek). In dit verband lijkt het risico op aansprakelijkstelling vanuit het
buitenland (denk aan een cliënt die met een Nederlands bijkantoor in het buitenland zaken
heeft gedaan, en vervolgens, waneer iets mis gaat, een vordering instelt tegen de Nederlandse
toezichthouder in Nederland) af te nemen.

Verdeling totale assets kredietinstellingen in EU
EU branches
8,5%
EU dochters
10,5%
overig
branches
4,7%
overig
dochters
3,5%
binnenlands
72,8%

EU branches
overig dochters

EU dochters
binnenlands

overig branches

Bron: ECB, EU banking structures, okt. 2007

105 Rechtbank Amsterdam 31 december 2008, LJN: BG9662 (te raadplegen op: http://www. rechtspraak.nl).

63

16%
14%
12%
10%
8%
6%
4%
2%

aandeel bijkantoren in eurogebied

2007

2006

2005

2004

2003

2002

2001

0%

assets

16%
14%
12%
10%
8%
6%
4%
2%

aandeel dochters in eurogebied

2007

2006

2005

2004

2003

2002

2001

0%

assets

Bron: ECB, Financial integration in Europe

2.3 Een overzicht van de IPR kwesties: bepaling van het toepasselijk forum en van het
toepasselijk recht106
210. Te verwachten valt dat klanten eerst hun financiële onderneming contractueel
aansprakelijk zullen stellen bij schadeverwekkend handelen of nalaten, op grond van de
contractuele rechtsverhouding tussen hen beide. Vermoedelijk zal in de contractuele afspraken
tussen klant en onderneming een beding van forumkeuze zijn opgenomen en vermoedelijk zal
ook in geval van contracten met grensoverschrijdende dimensies een rechtskeuzebeding in de
overeenkomst opgenomen zijn (ook in grensoverschrijdende context geldt een beding van
forumkeuze; hier speelt art. 3 EVO (binnenkort vervangen door de Rome I-verordening die
ziet op contractuele verbintenissen107). Dit betekent concreet dat de plaats van de bevoegde
rechtbank en de keuze van het toepasselijke recht reeds vastliggen vooraleer er een probleem
ontstaat. Omdat vrijwillig aangegane contracten de partijen die ze zijn aangegaan tot wet
106 P. R. Wood, Conflict of Laws and International Finance (London: Sweet & Maxwell, 2007), p. 570 e.v.
107 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat

van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Pb. EU 2008, L177/6. Rome I zal op 17 december 2009 in
werking treden ter vervanging van het EVO (Europees Verdrag van toepassing op verbintenissen uit contract).

64

strekken, zijn de partijen verplicht zich aan de contractuele bepalingen te houden, in beginsel
ook wanneer dit uiteindelijk nadelig blijkt te zijn.
211. Een claim tegen de Nederlandse toezichthouder is steeds een vordering gebaseerd op
onrechtmatige daad. Dit impliceert dat in deze gevallen een keuzebeding inzake forum en
toepasselijk recht geen belangrijke rol zal spelen. De rechtsregels van het forum waarvoor de
vordering wordt aanhangig gemaakt (doorgaans zullen dit de gerechten zijn van de woonplaats
van de benadeelde of van de verweerder) zullen dan de eigen bevoegdheid van het forum en in
voorkomend geval ook het toepasselijke recht, bepalen.
2.3.1 Bepaling van het toepasselijk forum: het immuniteitsleerstuk
212. Voor welke rechter kunnen benadeelden hun vordering tot schadevergoeding brengen?
Bij de bepaling van de jurisdictie moet worden onderscheiden tussen overheidshandelen als
zodanig (“hoheitliches Handeln”, “l'Etat personne publique”) en handelen als privé-persoon
(“nicht-hoheitliches Handeln”, “l'Etat personne privée”). De voorbeelden die in ons
onderzoek werden aangetroffen wijzen er op dat toezichthoudershandelen steeds moet
worden beschouwd als overheidshandelen. Dit strookt met het door ons verrichte
literatuuronderzoek.108 Voor zover het gaat om hun taak tot het verschaffen van toelating tot
de markt, treden de toezichthouders steeds op in uitoefening van het publiek gezag. Deze
gedachte wordt ook bevestigd door een recente uitspraak van de Rechtbank van Eerste Aanleg
te Rome in dit verband. Een aantal beleggers hadden ingetekend op obligaties met warranten
uitgegeven door de vennootschap Uniwear, en geplaatst in Belgie en Italië. Het
uitgifteprospectus was goedgekeurd door de CBFA, en onder het stelsel van wederzijdse
erkenning eveneens gebruikt voor de plaatsing bij het Italiaanse beleggerspubliek. Na het
faillissement van de emittent, stelden een aantal beleggers een vordering tot schadevergoeding
in voor een Italiaanse rechtbank tegen zowel de CBFA als de Italiaanse beurstoezichthouder
Consob. Bij vonnis van 30 januari 2007 verklaart de rechtbank dat de vordering tegen de
CFBA in Italië niet ontvankelijk is. Volgens de rechtbank lijdt het geen twijfel dat de
goedkeuring van bet prospectus een uitoefening van overheidsgezag inhoudt, en niet louter
een uitvoerende handeling die geen uitoefening van soeverein gezag inhoudt.109
213. Indien een overheidsorgaan, waaronder een financiële toezichthouder, voor een
buitenlandse rechter wordt gedagvaard, zal het zich doorgaans beroepen op immuniteit. Het
honoreren van een dergelijk verweer betekent dat de rechter de vordering niet ontvankelijk
verklaart, c.q. dat hij zich onbevoegd verklaart om van de vordering kennis te nemen. Hierna
wordt onderzocht in welke mate deze staatsimmuniteit voor buitenlandse rechtscolleges
algemeen geldend is.

108

Zie in dit verband: J. Kropholler, Internationales Privatrecht: einschiesslich der Grundbegriffe des Internationalen
Zivilverfahrensrechts (Tübingen: Mohr Siebeck, 2004), p. 580-583 (par. 53 IV 7c) ; Y. Loussouarn, P. Bourel, P. De
Vareilles-Sommières, Droit international privé, (Paris: Dalloz, 2007), nr. 474 en 480.
109 Trib. Ord. Roma (civ.) 30 januari 2007, RG26939-2003, besproken door M. Tison, “Aansprakelijkheid van de
financiële toezichthouder: conflictenrechtelijke vragen in een Europeesrechtelijke context”in Van alle Markten,
Liber Amicorum Eddy Wymeersch, (Antwerpen: Intersentia, 2008), 855 e.v.

65

2.3.1.1 Europees Hof voor de Rechten van de Mens
214. Het EHRM stelt voorop dat staatsimmuniteit een inbreuk betekent op het recht op een
eerlijk proces (art. 6 EVRM). Volgens de vaste jurisprudentie bij art. 6 is een dergelijke inbreuk
alleen gerechtvaardigd als zij een legitiem doel heeft en bovendien proportioneel is.
215. In zijn rechtspraak neemt het EHRM zonder veel problemen aan dat met
staatsimmuniteit een legitiem doel wordt gediend, namelijk ‘... complying with international law to
promote comity and good relations between States through respect of another State’s sovereignty’.110
216. Aan de proportionaliteit stelt het EHRM geen hoge eisen, gezien het grote belang dat
volgens het Hof wordt gediend met het beginsel van staatsimmuniteit.111
217. In 2001 heeft het EHRM in Al-Adsani v. United Kingdom weliswaar opgemerkt dat in
geval van marteling een uitzondering op de immuniteit denkbaar is maar het vond dat in het
internationale recht nog niet was geaccepteerd dat Staten in dergelijke gevallen geen recht op
immuniteit hadden met betrekking tot vorderingen tot vergoeding van schade veroorzaakt
buiten het gebied van de forum-staat. In het Verenigd Koninkrijk is deze lijn gevolgd in Jones
v Ministry of Interior of Saudi Arabia.112
2.3.1.2 Internationaal gewoonterecht
218. De vraag of een overheidsorgaan zich voor een buitenlandse rechter kan beroepen op
immuniteit (sovereign immunity) wordt primair beheerst door het internationaal
gewoonterecht.113 Het internationale beginsel van staatsimmuniteit (sovereign immunity) en de
daarop van toepassing zijnde uitzonderingen zijn neergelegd in twee belangrijke verdragen: de
United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property (2004)
en de European Convention on State Immunity (1972) van de Raad van Europa. In veel
landen zijn deze beginselen ook opgenomen in nationale wetgeving.
219. Waar het in het navolgende om gaat, is met name het vaststellen van de uitzonderingen
op het beginsel van staatsimmuniteit en of deze uitzonderingen voor de financiële
toezichthouder praktische relevantie hebben.114
2.3.1.3 Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property (2004)
220. Dit (nog niet in werking getreden) verdrag stelt de staatsimmuniteit voorop. Hierop wordt
vervolgens een belangrijk aantal uitzonderingen geformuleerd:
110 McElhinney v Ireland (31253/96); Fogarty v United Kingdom (37112/97); Al-Adsani v United Kingdom

(35763/97).
111 McElhinney v Ireland (31253/96); Fogarty v United Kingdom (37112/97); Al-Adsani v United Kingdom
(35763/97).
112 Jones v Ministry of Interior of Saudi Arabia [2006] UKHL 26.
113 H. Fox, The Law of State Immunity (Oxford: Oxford University Press, 2002).
114 Zie voor een rechtsvergelijkend overzicht P. R. Wood, Conflict of Laws and International Finance (London: Sweet
& Maxwell, 2007), p. 557 e.v.

66

• Consent to exercise of jurisdiction (Art. 7-9)
• Commercial transactions (Art. 10)
• Employment contracts (Art. 11)
• Personal injury and damage to property (Art. 12)
• Ownership, possession and use of property (Art. 13)
• Intellectual and industrial property (Art. 14)
• Participation in companies or other collective bodies (Art. 15)
• Ships owned or operated by a State (Art. 16)
• Effect of an arbitration agreement (Art. 17)
De in dit verdrag opgenomen uitzonderingen zijn in diverse nationale wetgevingen terug te
vinden.
2.3.1.4 European Convention on State Immunity (1972)
221. Dit Verdrag is van kracht tussen Oostenrijk, België, Cyprus, Duitsland, Luxemburg,
Nederland, Zwitserland en het Verenigd Koninkrijk. De hierin geformuleerde uitzonderingen
op staatsimmuniteit komen overeen met die in het hierboven genoemde VN verdrag.
• Consent to exercise of jurisdiction (Art. 1-2)
• Contractual obligations to be discharged in the forum State (Art. 4)
• Employment contracts (Art. 5)
• Commercial activities (Art. 6-7)
• Intellectual and industrial property (Art. 8)
• Immovable property in the territory of the State of the forum (Art. 9)
• Property rights arising by way of succession, gift or bona vacantia (Art. 10)
• Personal injury and damage to property (Art. 11)
• Effect of an arbitration agreement (Art. 12) 12).
222.Conclusie is dat het immuniteitsleerstuk (statelijke immuniteit van jurisdictie in het
buitenland) in de context van het financieel toezicht door overheden, algemeen aanvaard is
(zelfs indien dat toezicht wordt overgedragen aan een derde entiteit).
2.3.1.5 Europese Unie
(a) EEX-Verordening
223. Op communautair niveau komt hetzelfde probleem via een iets andere route aan de orde,
namelijk bij de uitleg van de Brussel I Verordening die van toepassing is op de bevoegdheid
van de rechter om van een internationale burgerlijke of handelszaak kennis te nemen.
224. Volgens het Hof is het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in (thans) art. 1 van de Brussel
I Verordening een autonoom begrip dat moet worden uitgelegd aan de hand van, enerzijds, de
doelen en het stelsel van het Executieverdrag (thans de Brussel I Verordening) en, anderzijds,

67

de algemene beginselen die in alle nationale rechtsstelsels worden gevonden.115
225. Met “burgerlijke en handelszaken” wordt in de eerste plaats het 'privaatrecht' bedoeld, in
tegenstelling met geschillen uit de publiekrechtelijke sfeer, waarop bet Executieverdrag geen
toepassing vindt. Deze eerste invulling van het begrip laat echter aan duidelijkheid te wensen
over, omdat de grens tussen privaat- en publiek recht zeker vanuit Europees perspectief
(onderscheid common law-landen/civil law landen) vaag blijft. Deze summa divisio bestaat
niet in de common law landen. Daarom werd artikel 1 bij de toetreding van het Verenigd
Koninkrijk, Ierland en Denemarken in 1978 gewijzigd om duidelijk te maken dat fiscale zaken,
douanezaken en administratiefrechtelijke zaken - die in de common law-traditie eerder tot het
privaatrecht behoren - niet tot de burgerlijke en handelszaken gerekend moeten worden.
226. Het is vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie dat vorderingen tegen de
overheid niet zijn te beschouwen als burgerlijke of handelszaken indien de overheid optreedt
in de uitoefening van het openbaar gezag.116 De regel inzake toepasselijke rechtsmacht zal dus
geen rol kunnen spelen inzake toezichthoudesaansprakelijkheid. De nationale rechter zal zich
dus onbevoegd moeten verklaren om kennis te nemen van een vordering tot het vaststellen
van aansprakelijkheid van een buitenlands overheidsorgaan wegens een beweerdelijke
handeling of nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag (acta iure imperi) op grond van
de EEX-verordening. Het Hof bevestigde dit in zijn arrest van 15 februari 2007 (Lechouritou
e.a./Duitsland), waarin het tevens oordeelde dat ook alle betwistingen n.a.v. gedragingen die
een typische overheidstaak uitmaken, uitgesloten zijn.117
227. Hoewel het Hof niet expliciet verwijst naar de beginselen van internationaal recht inzake
staatsimmuniteit, zal het zich hieraan gebonden achten. Zijn uitleg van de Brussel I
Verordening wordt dan ook mede door deze beginselen bepaald.
228. Hierna volgt een overzicht van de het immuniteitsleerstuk in enkele van de onderzochte
landen.
(b) Verenigd Koninkrijk
229. Volgens common law kunnen buitenlandse overheden niet worden gedagvaard voor de
common law rechtbanken. Hiermee volgt de common law het internationaal publiekrecht.118
Op deze immuniteit bestaan uitzonderingen, aanvankelijk op basis van de common law, later
ook op basis van statute, namelijk de State Immunity Act 1978 die deels een codificatie is van

115 EhJ 14 oktober 1976, LTU, 29/76, Jur. p. 1541, ov. 3 en 5; EhJ 16 december 1980, Rüffer, 814/79, Jur.
p. 3807, ov. 7; EhJ 14 november 2002, Baten, C-271/00, Jur. p. I-10489, ov. 28; EhJ 15 mei 2003, Préservatrice
foncière TIARD, C-266/01, Jur. p. I-4867, ov. 20, en EhJ 18 mei 2006, ČEZ, C-343/04, Jur. I-4557, ov. 22.
116 Zie EhJ 14 oktober 1976, Jurispr. P. 1541; EhJ 16 december 1980, Jurispr. 3807; EhJ 14 november 2002, Jurispr.
I-10489; EhJ 15 mei 2003, Jurispr. I-4867; EhJ 18 mei 2006, Jurispr. I-4557. Zie hierover ook P. Schlosser, “Zum
Begriff ‘Zivil-und Handelssachen”in Art. 1 Abs. 1 EugVÜ, IPRax 1981, 154-155.
117 EhJ 15 februari 2007, C-292/05.
118 The Christina [1938] AC 485.

68

de voordien geldende common law regels.119
230. De State Immunity Act van het Verenigd Koninkrijk stelt de hoofdregel van immuniteit
voorop (Art. 1) maar geeft hierop diverse uitzonderingen. Het gaat om:
• gevallen waarin bevoegdheid van een Britse rechter is erkend (Art. 2);
• handelstransacties of een contractuele plicht die in het Verenigd Koninkrijk moet worden
vervuld (Art. 3);
• een arbeidsovereenkomst gesloten in het Verenigd Koninkrijk of waarbij het werk aldaar
moet worden verricht (Art. 4);
• vorderingen met betrekking tot dood, letsel of zaakschade (Art. 5);
• vorderingen met betrekking tot onroerend zaken in het Verenigd Koninkrijk (Art. 6);
• vorderingen met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten geregistreerd of beschermd
in het Verenigd Koninkrijk (Art. 7);
• vorderingen tegen een overheidsonderneming of tegen een Brits business partnership waar
het overheidsorgaan deel van uitmaakt (Art. 8);
• indien de Staat er mee heeft ingestemd dat een zaak wordt onderworpen aan arbitrage is de
Staat niet immuun voor procedures met betrekking tot die arbitrage (Art. 9);
• vorderingen met betrekking diens aansprakelijkheid voor BTW, douanerechten of
landbouwtoeslagen of belastingen met betrekking tot onroerend goed dat het voor
commerciële doeleinden gebruikt (Art. 11).
231. De immuniteit heeft betrekking op alle buitenlandse staten en hun organen (Art. 14). Zij
geldt ook in geval van kwaadwilligheid (malice) en ernstige strafbare feiten.120
232. Een voorbeeld biedt de zaak Grovit v. De Nederlandsche Bank. Eisers in deze zaak
waren betrokken bij de Chequepoint Group, die money-transferkantoren exploiteert. Een van
de bedrijven van deze groep, Carigna Investments NV, verzocht DNB om in Nederland als
geldwisselkantoor te worden geregistreerd. In een fax van 16 juli 2004 verklaarde DNB dat het
voornemens was om registratie te weigeren. Deze fax verzond zij naar een ander bedrijf in de
Chequepoint Group, Harda Ltd. In de brief noemde DNB als een van de redenen voor haar
voornemen om Carigna niet te registreren, dat het management van Chequepoint in meerdere
opzichten onbetrouwbaar was. De brief was geschreven op briefpapier van DNB en
ondertekend door twee senior medewerkers van de bank. In februari 2005 begonnen eisers
voor de High Court in Londen een procedure tegen DNB en de twee medewerkers wegens
libel (smaad). De High Court (Tugendhat J) wees de vordering af121 en de Court of Appeal
verwierp het hiertegen door eisers ingestelde beroep.122
233. Tugendhat stelde de internationale regel van staatsimmuniteit voorop en overwoog dat de
119 Holland v Lampen-Wolfe [2000] 1 WLR 1573; Trendtex Trading Corp v Central Bank of Nigeria [1977] QB

529; I.Congresso del Partido [1983] 1 AC 244.
120 Zie voor eventuele uitzonderingen in geval van marteling R v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate,
Ex. P. Pinochet Ugarte (No 3) [2000] 1 AC 147 en Jones v Ministry of Interior of Saudi Arabia [2006] UKHL 26.
121 [2006] 1 WLR 3323.
122 [2007] EWCA Civ. 953; [2008] 1 WLR 51.

69

Brussel I Verordening moest worden gelezen in het licht van deze regel. Hij volgde de uitleg
van de ECJ in Verein für Konsumenteninformation/Henkel,123 namelijk dat het begrip
‘burgerlijke en handelszaken’ moet worden uitgelegd aan de hand van het doel van de
Verordening en de algemene beginselen van de nationale stelsels als geheel. Volgens hem geeft
het doel van de Verordening geen grond om natuurlijke of rechtspersonen in rechte te
betrekken met betrekking tot wat zij hebben gedaan in de uitoefening van de ‘sovereign
authority of foreign state’. En omdat het beginsel van staatsimmuniteit geldt als algemeen
rechtsbeginsel, was zijn conclusie dat de vordering van eisers geen burgerlijke of handelszaak
in de zin van de Verordening was.
234. De Court of Appeal verwierp het door eisers ingestelde hoger beroep. In zijn leading
speech sloot Dyson LJ aan bij de beslissing van het HvJ in Lechouritou. In deze zaak besliste
het Hof dat de desbetreffende zaak niet onder de Brussel I Verordening viel. Het hoefde zich
daarom niet te buigen over de vraag of de beginselen van staatsimmuniteit verenigbaar zijn
met Brussel I.124 Zijn beslissing komt er op neer dat voor de vraag of er sprake is van een niet
van belang is of de gedaagde partij een overheidslichaam is of niet maar of de gedaagde ‘was
exercising public powers’ (14). Dat geldt bijvoorbeeld niet voor een leraar maar wel voor een
militair.125 Omdat de bank en haar medewerkers activiteiten uitoefenden in het kader van hun
public law powers was de Brussel I Verordening niet van toepassing en had de High Court
rechter de vordering terecht afgewezen.
235. Het Europese Hof van Justitie heeft het huidige recht op dit punt aldus samengevat:
‘[30] Volgens het Hof leidt deze uitlegging ertoe dat bepaalde rechtsvorderingen of rechterlijke beslissingen
buiten het toepassingsgebied van het Executieverdrag vallen wegens factoren die kenmerkend zijn voor de aard
van de tussen de procespartijen bestaande rechtsbetrekkingen of van het voorwerp van het geschil (...).
[31] Zo heeft het Hof geoordeeld dat het Executieverdrag weliswaar van toepassing kan zijn op bepaalde
geschillen tussen een overheidsinstantie en een particulier, doch dat dit anders is wanneer de overheidsinstantie
krachtens overheidsbevoegdheid handelt (...).
[32] Op grond van dit beginsel heeft het Hof geoordeeld dat een publiekrechtelijk nationaal dan wel
internationaal orgaan, dat belast is met de invordering van bijdragen die een particulier verschuldigd is wegens
het gebruik van de installaties en diensten daarvan, krachtens overheidsbevoegdheid handelt, in het bijzonder
wanneer dat gebruik verplicht en exclusief is en de hoogte van de bijdragen, de berekeningswijzen en de
inningsprocedures eenzijdig aan de gebruikers worden opgelegd (...).
[33] Evenzo heeft het Hof geoordeeld dat het begrip „burgerlijke en handelszaken” in de zin van artikel 1,
eerste alinea, eerste volzin, van het Executieverdrag geen rechtsvorderingen omvat die door de voor het beheer van
de openbare vaarwateren bevoegde staat tegen de wettelijk aansprakelijke persoon zijn ingesteld teneinde
terugbetaling te verkrijgen van kosten wegens opruiming van een wrak in het kader van de uitvoering van een
internationale verbintenis, indien deze beheerder dat wrak krachtens overheidsbevoegdheid heeft opgeruimd of
doen opruimen (...).
[34] Betwistingen van deze aard vloeien namelijk voort uit een uitoefening van overheidsbevoegdheden door een
123 C-167/00 [2002] Jur. I-8111.
124 C-292/05 [2007] Jur. I-1519 (Lechouritou/Dimosio tis Omospondiakis Dimokratias tis Germanias).
125 Met verwijzing naar respectievelijk C-172/91 [1993] Jur. I-1963 (Sonntag/Waidmann); C-292/05 [2007] Jur. I-

1519 (Lechouritou/Dimosio tis Omospondiakis Dimokratias tis Germanias).

70

der partijen bij het geding, omdat daarbij gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden die buiten het bestek vallen
van de voor betrekkingen tussen particulieren geldende regels van gemeen recht (...).’126
(c) Ierland
236. Het principe van staatsimmuniteit is in Ierland neergelegd in art. 29 s. 3 van de Ierse
Grondwet, dat bepaalt dat Ierland de algemeen erkende beginselen van internationaal recht
erkent als gedragslijn in zijn verhoudingen met andere staten.
237. Dit beginsel is ook geaccepteerd in de Ierse common law.127 Hierop werden, in aansluiting
op de Engelse common law, reeds lange tijd uitzonderingen aanvaard ten aanzien van gevallen
waarin het overheidslichaam zich vrijwillig aan de jurisdictie van de rechter onderwierp.128
(d) Duitsland
238. Op grond van het Duitse recht kunnen noch een buitenlandse staat, noch zijn organen
voor de Duitse gerechten worden gedaagd.129 Dit geldt voor Duitsland in de eerste plaats op
grond van de European Convention on State Immunity 1972 (Europäische Übereinkommen
über Staatenimmunität 1972) (zie ...), waar het partij bij is.
239. Voor zover dit Verdrag en andere Verdragen niet van toepassing zijn, geldt volgens de
algemene regels van het internationale recht in de zin van § 25 Grundgesetz130 alleen
immuniteit in gevallen van hoheitlicher Tätigkeit. 131
240. Dit uitgangspunt is gevolgd in § 20 Gerichtsverfassungsgesetz:
‘(1) Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich auch nicht auf Repräsentanten anderer Staaten und deren
Begleitung, die sich auf amtliche Einladung der Bundesrepublik Deutschland im Geltungsbereich dieses
Gesetzes aufhalten.
(2) Im übrigen erstreckt sich die deutsche Gerichtsbarkeit auch nicht auf andere als die in Absatz 1 (...)
genannten Personen, soweit sie nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher
Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind.’
241. Het begrip “hoheitlicher Tätigkeit”132 omvat niet de algemene economische transacties en
dus ook niet de activiteiten van een staatsonderneming in de vorm van een zelfstandige
rechtspersoon. De grens wordt bepaald door de aard van de (rechts)handeling of de aard van

126 C-292/05 [2007] Jur. I-1519 (Lechouritou/Dimosio tis Omospondiakis Dimokratias tis Germanias).
127 Zie William Binchy, Irish conflicts of law (Dublin: Butterworths, 1988), p. 173.
128 Zie William Binchy, Irish conflicts of law (Dublin: Butterworths, 1988), p. 174.
129 BGH NJW 1979, 1101; BVerwG NJW 1989, 679; zie von Schönfeld, NJW 1986, p. 2980.
130 § 25 Grundgesetz: ‘Die allgemeinen Regeln des Völkerrechtes sind Bestandteil des Bundesrechtes. Sie gehen den Gesetzen vor

und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes.’
131 BAG BB 2006, 1392.
132 Adolf Baumbach, Wolfgang Lauterbach, Jan Albers en Peter Hartmann, Zivilprozessordnung, 65. Auflage
(München: C.H. Beck, 2007), § 20 GVG N 3; BVerfG NJW 1983, 2766, BGH RR 2003, 1219; BAG NZA 2002,
1416.

71

de rechtsverhouding en niet door het motief of het doel van de (rechts)handeling.133
2.3.1.6 Onderzochte landen buiten de Europese Unie
(a) De Verenigde Staten
242. Wat de landen buiten de Europese Unie betreft (bv. Verenigde Staten) geldt als algemene
regel voor de bepaling van de bevoegde rechtbank dat elk land beslist over zijn eigen
bevoegdheid. In de Verenigde Staten wordt bevoegdheid van het eigen forum doorgaans snel
aangenomen (zodra voldaan is aan de vereisten van minimum contact, statutory basis en due
process).134 Het valt te verwachten dat Amerikaanse ingezetenen eerder of uitsluitend hun
vordering voor Amerikaanse rechtbanken zullen brengen.
243. De inwerkingtreding van de US Foreign Sovereign Immunities Act 1976, gewijzigd in
1988, maakte een einde aan de situatie waarin immuniteit van buitenlandse staten beperkt werd
uitgelegd maar waarin het State Department aan de rechtbank kon suggereren dat de
buitenlandse staat immuun was. De rechters volgden deze suggestie meestal. De wet van 1978
erkende het beginsel van immuniteit van buitenlandse staten maar formuleerde daarop een
groot aantal uitzonderingen.135
244. De immuniteitsregels van de wet zijn ondergeschikt aan de verdragen waarbij de
Verenigde Staten partij is. Op grond hiervan zijn met name commerciële overheidsactiviteiten
niet aan immuniteit onderworpen. Ondanks het feit dat de State Department niet meer
betrokken is bij rechtszaken waarin vreemde staten partij zijn, heeft de President nog altijd de
mogelijkheid om in te grijpen in belangrijke zaken van buitenlandse politiek (foreign policy
defense).136
245. Vereist is dat de entiteit overheidsfuncties uitvoert en dat het onderworpen is aan direct
overheidstoezicht. Hierbij worden verschillende normen toegepast. Een ervan is de core
function test: beslissend is of de kernfuncties van de gedaagde primair gouvernementeel of
commercieel zijn. De andere test is de legal characteristics test: beslissend is of de entiteit
onder diens nationale recht in eigen naam kan procederen. 137
246. Voor commerciële activiteiten is de aard van de activiteit of transactie beslissend en niet
133

Adolf Baumbach, Wolfgang Lauterbach, Jan Albers en Peter Hartmann, Zivilprozessordnung, 65. Auflage
(München: C.H. Beck, 2007), § 20 GVG N 3.
134 Relevant artikel CPLR 302 (a) (3): vorderingen tegen buitenlandse ondernemingen: locus damni op
voorwaarde dat de verweerder:
“(1) regularly does or solicits business, or engages in any other persistent course of conduct, or derives substantial
revenue from goods used or consumed or services rendered in the state or
(2) expects or reasonably should expect the act to have consequences in the state and derives substantial revenue
from interstate or international commerce”
135 Philip R. Wood, Conflict of Laws and International Finance (London: Sweet & Maxwell, 2007), nr. 25-037.
136 Zie bijvoorbeeld Dames & Moore v Reagan, 101 S Ct. 2972 (1981) en Charles T Main International Inc v
Khuzestan Water & Power Authority, 651 F 2d 800 (1st Cir 1981).
137 Philip R. Wood, Conflict of Laws and International Finance, London, Sweet & Maxwell, 2007, nr. 25-038; zie
bijvoorbeeld voor de legal characteristics test: Hyatt Corpn v Stanton, 945 F. Supp 675 (SDNY 1996).

72

het doel ervan. Dit betekent dat als bijvoorbeeld een lening is bedoeld voor een overheidsdoel
dit de activiteit reeds commercieel en niet gouvernementeel maakt. Hetzelfde geldt voor
commerciële activiteiten van een centrale bank, zoals het uitgeven van deposito-certificaten of
het uitgeven van overheidsobligaties.138 ‘When a foreign government acts not as regulator of a market
but in the manner of a “private player” within it, the foreign sovereign’s actions are commercial. The issue is
whether the particular action that the foreign state performs, whatever the motives behind it, are the type of
actions by which a private party engages in trade or traffic or commerce.’139
247. In het uitvoeren van de commerciële activiteit moet er sprake zijn van substantieel
contact met de Verenigde Staten. Het plegen van een enkel telefoongesprek is daartoe
onvoldoende.140 Dit is anders onder het Britse recht waar ook jurisdictie bestaat indien de
commerciële overheidsactiviteiten geen band hadden met Verenigd Koninkrijk.141
248. Immuniteit wordt niet aangenomen in de volgende gevallen (s. 1605 FSIA):142
• indien de buitenlandse staat expliciet of impliciet afstand doet van zijn immuniteit; de staat
kan dit ook doen voor haar organen en andere entiteiten;
• indien het gaat om commerciële gedragingen die een voldoende band hebben met de
Verenigde Staten;
• indien de Staat er mee heeft ingestemd dat een zaak wordt onderworpen aan arbitrage is de
Staat niet immuun voor procedures met betrekking tot die arbitrage (s. 1605(a),
toegevoegd in 1988).
(f) Zwitserland
In Zwitserland geldt het Zwitserse IPR-Wetboek. Basisregel is dat de rechtbanken bevoegd
zijn van de woonplaats van de verweerder. Wanneer geen buitenlandse rechtbank bevoegd is
zijn de Zwitserse colleges bevoegd van de plaats waarmee de zaak een voldoende nauwe band
vertoont. In relatie tot Europa geldt in beginsel de Conventie van Lugano (maar hier geldt
dezelfde uitzondering als in de EEX-Verordening voor wat betreft vorderingen tegen
overheden).143
2.3.1.7 Uitzondering: oorlogsmisdrijven
249. De tot nu toe enige bekende uitzonderingen op de regel van immuniteit van jurisdictie
voor handelen van een buitenlandse staat zijn te vinden in recente beslissingen van de
Italiaanse Corte di cassazione in zaken tegen Duitsland met betrekking tot schadeclaims
wegens dwangarbeid en executies tijdens de Tweede Wereldoorlog. Deze serie beslissingen
138 Zie bijvoorbeeld Republic of Argentina v Weltover Inc NC, 119 L Ed 2d 394 (1992).
139 Philip R. Wood, Conflict of Laws and International Finance, Londen, Sweet & Maxwell, 2007, nr. 25-039.
140 Zedan v Kingdom of Saudi Arabia, 849 F 2d 1511 (1988). Van voldoende contact met de Verenigde Staten

was sprake in Republic of Argentina v Weltover Inc NC, 119 L Ed 2d 394 (1992): het aanhouden van rekeningen
en het doen van betalingen in New York.
141 Philip R. Wood, Conflict of Laws and International Finance, Londen, Sweet & Maxwell, 2007, nr. 25-051.
142 Philip R. Wood, Conflict of Laws and International Finance, Londen, Sweet & Maxwell, 2007, nr. 25-040/25-042.
143 De nieuwe Conventie van Lugano verwijst uitdrukkelijk naar de EEX Verordening in zijn preambule en dient
in dezelfde zin geïnterpreteerd te worden.

73

begon met de Ferrini-zaak van 11 maart 2004 en deze zaak effende de weg voor vele andere
zaken tegen Duitsland. In de loop van 2008 heeft de Italiaanse cassatierechter in een reeks
arresten de Ferrini beslissing bevestigd. Kort gezegd is de Italiaanse rechter van mening dat
staatsimmuniteit ophoudt waar oorlogsmisdrijven in het geding zijn. In december 2008 heeft
Duitsland voor het Internationaal Gerechtshof in Den Haag een procedure aangespannen
tegen Italië.144 In het kader van de aansprakelijkheid van toezichthouders is deze kwestie als
zodanig niet van belang maar zij geeft aan op welk niveau uitzonderingen op de regel van
staatsimmuniteit aan de orde zouden kunnen zijn.
2.3.1.8 Rechtsvergelijkende conclusie
250. De immuniteit van een vreemde staat voor een acta iure imperii is algemeen aanvaard. Nu
een toezichthouder in het buitenland immuniteit geniet op grond van zijn kwalificatie als
“vreemde overheid”, kan hij in beginsel niet voor een buitenlands forum worden
gedagvaard,145 tenzij het gaat om gewone commerciële handelingen, dan wel de Staat jurisdictie
van de buitenlandse rechtbank erkent (maar dit is uiterst onwaarschijnlijk).146
251. Uiteraard is het wel mogelijk dat een Nederlandse toezichthouder toch elders gedagvaard
wordt. Deze zal zich dan voor de vreemde forum op de onbevoegdheid ervan moeten
beroepen en dus (proces)kosten moeten maken. Dat procesrisico bestaat dus wel, maar op het
aansprakelijkheidsrisico is het niet van invloed.
252. Dit betekent ook dat het buitenlandse IPR met betrekking tot het toepasselijk recht niet
van belang is.
253. Onze conclusie is dat de Nederlandse toezichthouders steeds voor een Nederlands forum
moeten worden gedagvaard en het toepasselijke recht wordt dan ook naar Nederlands recht
(recht van het forum) bepaald, tenzij de Nederlandse staat afstand zou doen van zijn
immuniteit.
2.3.2 Bepaling van het toepasselijk recht: de Nederlandse verwijzingsregels bij
onrechtmatige daad
254. Binnen de Europese Unie wordt de vraag naar het toepasselijke recht op
rechtsvorderingen uit onrechtmatige daad vanaf 11 januari 2009 beheerst door de Rome IIverordening147 waarin de lex loci damni wordt aangenomen. De preambule van de Rome II
verordening geeft aan dat het materiële toepassingsgebied en de verschillende bepalingen van
de verordening zoveel als mogelijk moeten stroken met de EEX-Verordening en het EVO
144 ICJ, Press Release No. 2008/44, 23 December 2008 (‘Germany institutes proceedings against Italy for failing

to respect its jurisdictional immunity as a sovereign State’).
Zie http://www.icj-cij.org/docket/files/143/14925.pdf?PHPSESSID=2d2c64986585203be486037f62994076.
145 Dit verhindert niet dat een buitenlandse toezichthouder zich op verzoek of vrijwillig zou kunnen voegen in
een lopende procedure, net zo goed als een Nederlands toezichthouder dat zou kunnen doen in het huitenland.
146 C. G. Van Der Plas, De taak van de rechter en het IPR, (Deventer: Kluwer, 2005), p. 227 e.v.
147 De Rome I verordening treedt in werking op 17 september 2009; de Rome II-verordening treedt in werking
op 11 januari 2009.

74

(Rome I-verordening). Deze verdragen vinden qua toepassingsgebied dus uitdrukkelijk
aansluiting bij elkaar en zullen naar verwachting ook in dezelfde zin door Europees Hof van
Justitie geïnterpreteerd worden.
255. De materiële werkingssfeer van Rome II en EEX geven aan dat de verordeningen niet
van toepassing zijn op vorderingen die de aansprakelijkheid van de Staat willen doen
vaststellen wegens een handeling of een nalaten gesteld in de uitoefening van het openbaar
gezag (“acta iure imperii”) Deze uitsluiting staat letterlijk vermeld in artikel 1, 1e lid Rome IIVerordening. 148 De preambule van de Rome II-Verordening, overweging 9, verduidelijkt dat
ook vorderingen tegenover ambtenaren die namens het publiekrechtelijk gezag optreden
alsook vorderingen die de aansprakelijkheid willen laten doen vaststellen van publiekrechtelijke
overheden, waaronder ook van overheidswege benoemde ambtsdragers, gelden als
vorderingen voortvloeiend uit acta iure imperii die buiten het materiële toepassingsgebied van de
Rome II-Verordening vallen. Gevolg is dat Rome II niet geldt in kwesties van
toezichthoudersaansprakelijkheid.
256. Nu er geen communautaire regels van toepassing zijn op de bevoegdheid van de rechter
voor het horen van zaken tegen toezichthouders in hun hoedanigheid, is het Nederlandse IPR
van toepassing. Naar Nederlands recht geldt de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad
(WODC149).
257. Het Nederlandse IPR wijst als toepasselijk recht, bij gebreke van een rechtskeuze, voor de
bepaling van de aansprakelijkheid in een internationale context aan, aldus artikel 3 WCOD: het
recht van de Staat op welk grondgebied de daad plaatsvindt (lid 1). Wanneer een daad
schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu op een andere plaats dan
in de Staat op wiens grondgebied die daad plaatsvindt, wordt het recht toegepast van de Staat
op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking daar redelijkerwijs
niet heeft kunnen voorzien (lid 2); indien dader en benadeelde in dezelfde Staat hun gewone
verblijfplaats onderscheidenlijk plaats van vestiging hebben, is in afwijking van het eerste en
tweede lid het recht van die Staat van toepassing (lid 3).
258. In de voor dit rapport relevante gevallen is er in beginsel sprake van een meervoudige
locus (te weten: een nalaten in Nederland, en intreden van schade elders), zodat in eerste
instantie niet lid 1 maar lid 2 van art. 3 WCOD toepasselijk lijkt te zijn. Dat tweede lid kiest bij
148 Zie over de Rome II-verordening en het materieel toepassingsgebied zoals vastgelegd in artikel 1, 1e lid: C.

Nourissat en E. Treppoz, « Quelques observations sur l'avant-projet de proposition de règlement du Conseil sur
la loi applicable aux obligations non contractuelles 'Rome II' », J.D.I., 2003, (7), 29 e.v ; S. Corneloup en N.
Joubert (eds.), Le Règlement communautaire 'Rome II' sur la loi applicable aux obligations contractuelles, Litec, 2008; C.
Briere, « Le Règlement (CE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non
contractuelles ('Rome II') », J.D.I., 2008, 31 e.v.; G. LEGIER, « Le Règlement 'Rome II' sur la loi applicable aux
obligations non contractuelles », J.C.P., Ed. G., I, n° 207, 13 e.v. ; F. Guerchoun en S. Piedelievre, « Le règlement
sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ('Rome II') », Gaz. Pal., 28-30 octobre 2007, 9 e.v. ; G.
Wagner, « Die neue RomII-Verordnung », IPRax, 2008, 1 e.s; B. Volders, «Niet-contractuele verbintenissen en
Rome II», T.B.H. 2008, 12 e.v.
149 Wet van 11 april 2001, houdende regeling van het conflictenrecht met betrekking tot verbintenissen uit
onrechtmatige daad”, Stb. 2001, 190.

75

de aanknoping in beginsel voor het recht van het ‘Erfolsort’, de ‘lex loci damni’, in de daarin
genoemde gevallen van inwerking op een persoon, goed of het natuurlijke milieu. In de
gevallen waarmee we in dit rapport van doen hebben, gaat het om zuivere vermogensschade
die zich manisfesteert in een ander land dan dat van de handeling (het nalaten toezicht te
houden). Dergelijke gevallen kennen dus weliswaar ook een meervoudige locus, maar worden
toch niet door art. 3 lid 2 WCOD beheerst, aldus de literatuur, ook niet als die zuivere
vermogensschade het directe gevolg is van de daad.150 Dat aspect van de aanwezigheid van
‘directe schade’ is normaal gesproken van belang omdat de wetgever verschil gemaakt heeft
tussen directe schade en indirecte schade (waarop lid 2 niet van toepassing is);151 in zoverre
wordt dus in het kader van artikel 3 lid 2 WCOD geen rekening gehouden met ‘afgeleide’
schade.152 Als gezegd, bij zuivere vermogensschade is dat echter in het geheel niet van belang,
want art. 3 lid 2 geldt voor die zuivere vermogensschade toch al niet, de bepaling ziet alleen op
directe fysieke schade in de in de tekst genoemde gevallen. In andere gevallen geldt lid 2 niet,
en geldt dus de hoofdregel van lid 1, de ‘lex loci delicti’. Dat betekent dat in beginsel
Nederlands recht van toepassing zal zijn bij falend toezicht.
259. Onder de Rome-II-regels, art. 4 met name, zou dit alles wellicht echter anders kunnen
uitpakken, zo wordt ook geconstateerd in de literatuur, omdat onder die regels de locus damni
wellicht wél mede ziet op directe schade als deze niet een fysiek karakter heeft (en dus zuivere
vermogensschade is).153 Of dat zo is, is echter tot op heden nog onvoldoende duidelijk, omdat
de situatie op Europees vlak onduidelijk is.154 Een en ander blijkt genoegzaam uit de conclusie
van A-G Strikwerda voor HR 4 april 2008, die wij onderschrijven, en waaruit we daarom iets
uitvoeriger citeren:155

150 Zie

L. Strikwerda, Van ‘lex loci delicti’ naar ‘lex loci damni’, WPNR 6780 (2008), p. 994 en 997; T&C
(Vonken); zie ook het commentaar van A.P.M.J. Vonken op artikel 3 lid 2 WCOD, aant. 2(b) in Tekst &
Commentaar Vermogensrecht (Kluwer: 2007).
151 TK 1998-1999, 26 608, nr. 3, p. 7.
152 P. Vlas, F. Ibili, Ontwikkelingen IPR: Onrechtmatige daad (2002-2007), WPNR 6755 (2008), p. 383 e.v.
153 L. Strikwerda, Van ‘lex loci delicti’ naar ‘lex loci damni’, WPNR 6780 (2008), p. 996-997. Zie ook zijn
conclusie voor HR 4 april 2008, NJ 2008, 202, nr. 16: “Opmerking verdient dat de Nederlandse wetgever ten
aanzien van de vraag naar het toepasselijke recht op verbintenissen uit onrechtmatige daad bij het uiteenlopen van
"Handlungsort" en "Erfolgsort" is uitgegaan van de enge opvatting. Zie art. 3 lid 2 van de Wet conflictenrecht
onrechtmatige daad: alleen wanneer "een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke
milieu" kan er plaats zijn voor toepassing van de wet van het "Erfolgsort". In de MvT (Kamerstukken II
1998/99, 26 608, nr. 3) wordt erop gewezen dat met de woorden "schadelijk inwerkt" in het tweede lid van art. 3
wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat de bepaling niet ziet op louter vermogensschade en dat de gekozen
enge formulering samenhangt met de interpretatie die het Hof van Justitie geeft aan "plaats waar het
schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" in art. 5 sub 3 EEX-Verdrag (blz. 7).” Over dat laatste volgt hierna
echter meer.
154 Vgl L. Strikwerda, Van ‘lex loci delicti’ naar ‘lex loci damni’, WPNR 6780 (2008), p. 996, noot 22, alwaar hij
verwijst naar het hierna geciteerde.
155 Zie diens conclusie voor HR 4 april 2008, NJ 2008, 202.

76

“De "plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan" als bedoeld in art. 5 sub 3 ziet volgens het
Hof van Justitie in het Kalimijnenarrest (r.o. 24-25) zowel op de plaats waar de schade is ingetreden (het
zgn. "Erfolgsort") als op de plaats van de veroorzakende gebeurtenis (het zgn. "Handlungsort"), zodat op
grond van art. 5 sub 3 de verweerder ter keuze van de eiser voor de rechter van de ene dan wel de andere
plaats kan worden opgeroepen. In latere uitspraken heeft het Hof van Justitie, bevreesd dat het brede gebaar
in het Kalimijnenarrest met betrekking tot de reikwijdte van de bevoegdheid ex art. 5 sub 3 zal leiden tot
een uitholling van het algemene beginsel van het forum rei van art. 2, duidelijk gemaakt dat niet te snel mag
worden aangenomen dat sprake is van een geval waarin "Erfolgsort" en "Handlungsort" uiteenlopen en
aangegeven dat "Erfolgsort" niet zo ruim kan worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de
schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft
veroorzaakt (HvJEG 19 september 1995, zk C-364/93, Marinari/Lloyd's Bank, Jur. 1995, p. I2719, NJ 1997, 52 m.nt. ThMdB, r.o. 14). Het begrip omvat dus niet de plaats waar de gelaedeerde stelt
vermogensschade te hebben geleden als gevolg van een door hem geleden, in een andere staat ingetreden
aanvankelijke schade (Marinari-arrest, r.o. 21). Zie voorts HvJEG 27 oktober 1998, zk C-51, Réunion
Européenne/Spliethoff, Jur. 1998, p. I-6511, NJ 2000, 156 m.nt. PV, en HvJEG 10 juni 2004, zk
C-168/02, Kronhofer/Maier, Jur. 2004, p. I-6009, NJ 2006, 335 m.nt. PV. Zie ook HR 21
september 2001, NJ 2002, 254 m.nt. ThMdB en HR 7 december 2001, NJ 2002, 539 m.nt. PV.
Moet uit de rechtspraak van het Hof van Justitie worden afgeleid dat het onderscheid tussen "Handlungsort" en
"Erfolgsort" beperkt is tot situaties waarin sprake is van een onrechtmatige gedraging die leidt tot aan personen
of zaken toegebrachte fysieke schade en dat bij onrechtmatige gedragingen die leiden tot niet-fysieke schade en
zuivere vermogensschade geen ruimte is voor het onderscheid, ook al is deze schade het directe (initiële) gevolg van
het schadebrengende feit?
Het Hof van Justitie heeft zich over deze vraag nog niet uitgesproken. In zijn conclusie voor Réunion
Européenne-arrest van het Hof van Justitie lijkt A-G Cosmas de opvatting te verdedigen dat ook de plaats
waar rechtstreekse vermogensschade is geleden als "Erfolgsort" kan worden aangemerkt. Naar zijn oordeel
moet onder "schade" verstaan worden de schade aan het vermogen of aan de persoon van de eiser, die in
rechtstreeks en causaal verband staat met het schadebrengende feit, dat wil zeggen de onrechtmatige gedraging
die aan de verweerder wordt toegeschreven - en niet de indirecte, latere of door kettingreactie ontstane schade
die de eiser stelt te hebben geleden (conclusie onder 48). Ook de plaats van rechtstreekse, niet fysieke schade
en zuivere vermogensschade kan volgens A-G Cosmas dus bevoegdheid scheppen. Deze ruime opvatting
wordt kennelijk onderschreven door bijv. Th. Rauscher (red.), Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl.
2006, blz. 205, RdNr 86b (S. Leible); M.E. Koppenol-Laforce, NTBR 1996, blz. 44; P. Vlas in zijn
NJ-noot onder het Kronhofer-arrest ( NJ 2006, 335, onder 4).
Anderen zijn evenwel van mening dat, wil sprake zijn van een uiteenlopen van "Handlungsort" en
"Erfolgsort", in het "Erfolgsort" fysieke schade aan personen of zaken moet zijn ingetreden en dat nietfysieke en zuivere vermogensschade geen bevoegdheid kunnen scheppen. Deze enge opvatting treft men aan bij
bijv. P.F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2003, blz. 82, RdNr 19; Th.M. de Boer in zijn NJnoten onder het Marinari-arrest (NJ 1997, 52, onder 3) en onder HR 21 september 2001, NJ 2002,
254, onder 3; Duintjer Tebbens, a.w. nr. 59; J.A. Pontier, Onrechtmatige daad, Praktijkreeks IPR, deel
16, 2001, nr. 60, dez., NIPR 2002, blz. 279; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse
Internationaal Privaatrecht, 8e dr. 2005, nr. 239.”
260. De Hoge Raad heeft vervolgens prejudiciële vragen gesteld (precies op dit punt) aan het

77

Europese Hof van Justitie zodat de onduidelijkheid nog bestaat. Dit alles is uiteraard wezenlijk
voor de uitkomsten van dit onderzoek, die dus slechts als ‘voorlopig’ en met de nodige
voorzichtigheid gebracht kunnen worden. Daarbij komt dan nog dat het heel wel denkbaar is
dat in de toekomst de Nederlandse wetgever zal besluiten om, in plaats van de WCOD, straks
de regels van de Rome-II-Verordening als Nederlands IPR analoog toe te gaan passen
(inclusief dus het discussiepunt zoals net beschreven) op die gevallen die niet direct door de
Verordening bestreken worden.156
261. Gegeven deze twijfels, mede ingegeven doordat de voorgaande uitkomst in strijd lijkt te
zijn met het ook door de wetgever beoogde doel om in gevallen van een meervoudige locus uit
te komen bij de lex loci damni,157 en gegeven het vertrekpunt dat er momenteel nog geen
rechtspraak is die dit buiten twijfel stelt, zullen we conclusies dus slechts met de nodige
voorzichtigheid kunnen trekken. Dat klemt te meer nu deze opvatting zou betekenen dat
gevallen van zuivere vermogensschade (welke veel voorkomen, al dan niet in combinatie met
andere schade), nooit behandeld worden zoals andere gevallen die een meervoudige locus
hebben, zodat ook nooit de op vergoeding gerichte lex loci damni zou kunnen gelden.158 Omdat
de situatie derhalve nog niet uitgekristalliseerd is, zullen we hierna, in het licht van de te
verwachten ontwikkelingen, ook nog de nodige aandacht besteden aan het geval dat niet
Nederlands recht maar een buitenlands rechtsstelsel als toepasselijk wordt aangewezen.
262. Dat is ook van belang in verband met het volgende. In het voorgaande zijn we ervan uit
gegaan dat doorgaans een eventueel schadelijke handeling door een Nederlandse
toezichthouder verricht zal worden (inclusief nalaten) in Nederland. Anders kan dat echter zijn
in het geval van een handeling verricht door een ‘college van toezichthouders’159 of in geval
van delegatie van toezichtstaken. In geval van delegatie van materiële toezichtstaken blijft de
delegerende toezichthouder extern de verantwoordelijkheid dragen van het gedelegeerde
toezicht. In voorkomend geval kan de toezichthouder die de bevoegdheid publiekelijk heeft
overgenomen ook jegens derde gedupeerden aansprakelijk zijn als het toepasselijke recht
daartoe inderdaad leiden kan. Welk materieel recht dat is, hangt weer af van welk
aanknopingspunt terug te vinden is in de IPR regeling van het land van herkomst van de
toezichthouder.
263. Dit alles is in zoverre relevant dat het in zo’n situatie denkbaar is dat het Nederlandse
recht toepasselijk zal zijn op een vordering jegens een Nederlandse toezichthouder vanuit het
156 Vgl. P. Vlas, F. Ibili, Ontwikkelingen IPR: onrechtmatige daad (2002-2007), WPNR 6755 (2008), p. 384.
157 Zie TK 1998-1999, 26 608, nr. 3, p. 6.
158 Wanneer wordt uitgegaan van de locus damni, rijst nog het probleem waar de schade zich voordoet, in geval

van zuivere (niet-gematerialiseerde) vermogensschade. De rechtspraak van het Europese Hof van Justitie laat
uitschijnen dat in dergelijke gevallen geen toepassing mag gemaakt worden van een “money pocket rule”, dit is de
regel waarbij “the damage was suffered in my pocket” (P. Mankowski, “Artikel 5” in European Commentaries on
Private International Law, Brussels I regulation, (Sellier: 2007), 202, n° 234). De plaats waar de schade zich voordoet zal
bij een deconfiture van de onderneming doorgaans de plaats zijn waar de (spaar- of effecten)rekeningen worden
aangehouden.
159 Zoals hierboven reeds werd opgemerkt, komt naar geldend recht aan een college van toezichthouders nog
geen beslissingsbevoegdheid toe.

78

buitenland, bijvoorbeeld omdat een persoon elders financiële zaken heeft gedaan, daarbij van
alles mis gaat, en een Nederlandse toezichthouder daarbij bevoegdheden uitoefende of had
moeten uitoefenen, gezien diens (zelf ingenomen) positie. Dit soort situaties, die voor het
overige een louter interne aangelegenheid zijn, zullen zich in de toekomst vaker voordoen
door de stijgende internationalisering van het financiële dienstenverkeer.
264. De vraag of, ten gevolge van het voorgaande, in Nederland de overheidsaansprakelijkheid
kan en mag worden beoordeeld volgens een andere wet dan die van de betrokken (hier:
Nederlandse) overheid, is door de Nederlandse wetgever niet afzonderlijk geregeld in de Wet
conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD). In dat verband is er dus geen bewuste keuze
door de wetgever gemaakt wat betreft de toepasselijkheid van vreemd recht op de beoordeling
van de aansprakelijkheid van de Nederlandse overheid. In de parlementaire voorbereiding is
niet naar deze kwestie verwezen.160 Wellicht heeft de wetgever hier niet bij stilgestaan. In het
verleden kwam het uiterst zelden voor - en dan nog slechts in zeer specifieke sectoren zoals
het loodswezen - dat vreemd recht toepasselijk kon zijn op de vraag naar de aansprakelijkheid
van de Nederlandse overheid. Door geen afwijkende regeling te voorzien, heeft de wetgever
o.i. impliciet geoordeeld dat ook m.b.t. de vraag naar de aansprakelijkheid van de overheid de
gewone verwijzingsregelen dienen gevolgd te worden. Omdat er dus geen speciale
“terugwijzingsregel” naar eigen recht is gecreëerd, kan er van uit worden gegaan dat de
Nederlandse wetgever de mogelijkheid tot toepassing van vreemd recht op de beoordeling van
de overheidsaansprakelijkheid heeft geaccepteerd. Een andere zienswijze is ook denkbaar,
maar ligt niet voor de hand omdat de kern van het IPR nu juist is om een rechtstelsel als het
toe te passen recht aan te wijzen zodat een uitzondering daarop (de gewone verwijzingsregel
heeft toch geen werking) geëxpliciteerd en beargumenteerd zou moeten worden.
265. Wanneer dader en benadeelde bij een onrechtmatige daad in dezelfde staat hun gewone
verblijfplaats of hun plaats van vestiging hebben, wordt de onrechtmatige daad in afwijking
van de lex loci delicti beheerst door het recht van het thuisland (art. 3 lid 3 WODC).
Buitenlandse ingezetenen, woonachtig in Nederland, zullen dus steeds Nederlands recht
toegepast zien op een vordering tegen de Nederlandse toezichthouder in Nederland.
266. Stel dat de Nederlandse toezichthouder door het nalaten voldoende toezicht te houden
op een bijkantoor van de Rabobank te Antwerpen, mede aansprakelijk wordt gehouden voor
de schade van de Belgische klanten (en deze niet voldoende gecompenseerd zijn door de
depositogarantieregeling in Nederland). Deze klanten kunnen dan vervolgens trachten de
Nederlandse toezichthouder te dagvaarden. Er is reeds onderzocht dat de plaats waar
gedagvaard zal moeten worden, Nederland is (immuniteitsbeginsel). Wel zou op de vordering
Nederlands onrechtmatige daadsrecht van toepassing zijn, aangezien op art. 3 lid 2 WCOD
geen acht wordt geslagen bij zuivere vermogensschade.
267. Een ander voorbeeld is dat van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde
beleggingsonderneming met een bijkantoor in Nederland dat vanuit dat bijkantoor klanten in
Nederland en België bedient. Art. 31 jo. art. 32 lid 7 MIFID bepaalt met betrekking tot het
toezicht op beleggingsondernemingen dat de toezichthouder van het gastland verantwoordelijk
160 Kamerstukken 26 608.

79

is voor het toezicht op de activiteiten van het bijkantoor op haar grondgebied met betrekking
tot klanten op dat grondgebied. Met betrekking tot de Nederlandse klanten is de Nederlandse
toezichthouder dan dus de verantwoordelijke toezichthouder op voorwaarde dat de activiteiten
verricht in Nederland de kenmerkende prestatie in de contractuele verhouding uitmaken. Stel
dat er iets mis gaat. Dan zal de Nederlandse toezichthouder gedagvaard worden in Nederland.
Wat betreft de Nederlandse klanten is Nederlands recht van toepassing (en is er dus geen
immuniteit)161. Wat betreft Belgische (of andere buitenlandse) klanten zal hetzelfde gelden.
2.4 Analyse van de risico’s voor de Nederlandse toezichthouders die de toepassing van
het aansprakelijkheidsrecht in internationaal verband met zich brengt
2.4.1 Zijn aansprakelijkheidsbeperkingen in het nationale recht in strijd met de
volledige gelding van het gemeenschapsrecht? De Peter Paul jurisprudentie van het
Europese Hof van Justitie
268. De beperkingen die in verschillende lidstaten op de mogelijkheden tot
aansprakelijkstelling van financiële toezichthouders zijn ingevoerd, zouden kunnen worden
ontweken door de grond voor de aansprakelijkstelling rechtstreeks te baseren op het
gemeenschapsrecht.162 Met name kan een staat rechtstreeks aansprakelijk zijn op grond van het
gemeenschapsrecht wegens het niet (tijdig of correct) omzetten van gemeenschapsrecht (cf.
het Francovich-arrest163 en het Brasserie du Pêcheur-arrest164).
269. Sinds zijn beslissing in Francovich in 1991 heeft het Hof van Justitie in Luxemburg het
beginsel van communautaire aansprakelijkheid ontwikkeld.165 Dit betekent dat een Lid-Staat
aansprakelijk kan zijn voor schade die het veroorzaakt door de schending van Europees recht.
Deze aansprakelijkheid kan bestaan voor schending van Europees recht door alle geledingen
van de Staat: wetgever, bestuur en rechter.166 Ook schending van Europees recht door
toezichthouders zal daarom tot aansprakelijkheid voor de daardoor veroorzaakte schade
kunnen leiden.167
270. Communautaire aansprakelijkheid ligt voor de hand, indien een Lid-Staat een Richtlijn
niet tijdig, onvolledig of onjuist implementeert, of een verplichting uit een richtlijn niet
nakomt. In het kader van de aansprakelijkheid van toezichthouders valt in het bijzonder te
denken aan de Seveso richtlijn die een uitvoerige toezichtplicht oplegt aan de Lid-Staten met
betrekking tot inrichtingen met een groot veiligheidsrisico. Voorwaarde is wel dat de richtlijn
rechten verstrekt aan individuen.168
161 Er is geen internationale dimensie meer.
162

M. Tison, “Aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder: conflictenrechtelijke vragen in een
Europeesrechtelijke context”in Van alle Markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, (Antwerpen: Intersentia, 2008),
855 e.v.
163 HvJ 19 november 1991, Andrea Francovich e.a., C-6/90 en C-9/90, te raadplegen op: http://europa.eu.int.
164 HvJ 5 maart 1996, Brasserie du Pêcheur SA, C-46/93 en C-48/93, te raadplegen op op: : http://europa.eu.int.
165 EHvJ 19 november 1991, Zaken C-6/90 and C-9/90, Rep. 1991, I-5357 (Francovich/Italië).
166 HvJ 30 september 2003, C-224/01, AB 2004, 429, m.nt. RW, JB 2004, 41, m.nt. MC (Köbler/Oostenrijk).
167 Van Dam (2006), p. 76 e.v.
168 Van Dam (2006), p. 112.

80

271. Het Europese Hof van Justitie heeft echter in het Peter Paul-arrest169 beslist dat lidstaten
in hun nationale recht immuniteiten mogen invoeren met betrekking tot de aansprakelijkheid
van financiële toezichthouders, mede gezien de ernstige financiële risico’s waaraan
toezichthouders blootstaan bij het vervullen van hun publieke taak. Het hof zag in de
integratierichtlijnen inzake het banktoezicht geen bepalingen die tot doel hadden rechten toe te
kennen aan particulieren, waardoor ze in het gemeenschapsrecht een grondslag zouden vinden
om de aansprakelijkheid van de prudentiële toezichthouder in te roepen bij onvoldoende
toezicht.
272. De vraag rijst of het Europese hof dezelfde beoordeling zou maken inzake de schending
van de MiFID bepalingen die sterk de nadruk leggen op bescherming van beleggers en het
toezicht hierop (als eigen finaliteit van de richtlijn). De MiFID richtlijn heeft in die zin gelezen
wel degelijk de bedoeling afdwingbare rechten toe te kennen aan particulieren. Mocht de
aansprakelijkheid van een toezichthouder (overheid) van een lidstaat voor een gekwalificeerde
schending van het gemeenschapsrecht met succes worden ingeroepen, dan zou de nationale
toezichthouder rechtstreeks op grond van het gemeenschapsrecht de toezichthouder kunnen
aanspreken wegens schending van het gemeenschapsrecht. Dergelijke vordering zou de
nationale aansprakelijkheidsbeperkingen dan doorkruisen. De Europese Commissie heeft in
het kader van de totsandkoming van de Bankrichtlijn aangegeven dit niet te willen doen.170 Het
effectiviteitsbeginsel en de uniforme gelding van het gemeenschapsrecht zouden de gedachten
in de context van de beleggersbescherming een andere richting kunnen geven.
2.4.2 Toepassing van Nederlands recht: risico van aansprakelijkheidsvorderingen vanuit het buitenland
273. Als Nederlands recht op een vordering met een internationale dimensie van toepassing is,
hetgeen waarschijnlijk lijkt op basis van de hierboven onder 2.3 uiteengezette denklijn, kan dat
tot extra claims jegens Nederlandse toezichthouders leiden die er zonder die internationale
setting niet geweest zouden zijn. Dat de financiële toezichthouders veel in internationaal
verband opereren (toezicht op bijkantoren in het buitenland en de specifieke risico-situaties
van samenwerking tussen toezichthouders), leidt dan derhalve tot extra risico’s. Niettemin zijn
die risico’s uiteindelijk beperkt, het is belangrijk dat te benadrukken, want de geruststellende
conclusies op basis van het rapport Van Dam blijven recht overeind staan. Naar Nederlands
recht wordt aansprakelijkheid van een toezichthouder niet snel aangenomen.
2.4.3 De eventuele toepassing van vreemd privaatrecht: beleidsruimte van de
Nederlandse rechter
274. De IPR-verwijzingsregels naar Nederlands recht zijn objectieve verwijzingsregels. Ze
duiden abstract het nationale recht aan dat van toepassing is voor de beantwoording van de
rechtsvraag. In principe moet na verwijzing dus op basis van het aangewezen recht onderzocht
worden hoe de aansprakelijkheidsvraag beantwoord moet worden. Inzake de aansprakelijkheid
169 HvJ 12 oktober 2004, Peter Paul, C-222/02, te raadplegen op op http://europa.eu.int.
170 M. Andenas, noot onder House of Lords 18 mei 2000, Euredia 2000/3, 403.

81

van de Nederlandse toezichthouder zullen eventueel de regels inzake de
overheidsaansprakelijkheid naar buitenlands recht onderzocht moeten worden. De vraag rijst,
wanneer niet de rechtspraak maar de buitenlandse wetgever een eigen stelsel van
immuniteitsbeperking heeft uitgeschreven, afwijkend van de normale regels van
overheidsaansprakelijkheid, of deze regeling één op één vertaalbaar is voor de beantwoording
van de aansprakelijkheidsvraag met betrekking tot de Nederlandse toezichthouders.
275. De verschillen in aansprakelijkheidsnormen die van toepassing zijn op financiële
toezichthouders geven aanleiding tot verschillen in aansprakelijkheidsregimes (d.w.z. in de
uitwerking van de wettelijke regels in de rechtspraak). Dat effect is er ongeacht de
gemeenschappelijke Europese gedragsplichten die rusten op toezichthouders. Het Europees
Hof van Justitie heeft in zijn Peter Paul jurisprudentie immers de mogelijkheid onbenut gelaten
om, op grond van de grotendeels Europeesrechtelijke wetgeving inzake financieel toezicht en
harmonisatie financiële markten, een gemeenschappelijke (uniforme) aansprakelijkheidsnorm
af te leiden. Daardoor zullen de nationale verschillen in aansprakelijkheidsregels voor
financiële toezichthouders verder blijven bestaan. Dit kan nadelig zijn in die gevallen waarin de
Nederlandse overheid en toezichthouders wel nog onderworpen zijn aan het gewone (niet
beperkte) aansprakelijkheidsrecht, terwijl de overige toezichthouders elders hieraan al dan niet
volledig onttrokken zijn.
276. In hoeverre die situatie daadwerkelijk tot reële extra risico’s leidt, is afhankelijk van de
vraag wat er gebeurd nadat de Nederlandse rechter als bevoegde rechter (zie hiervoor)
constateert dat ofwel Nederlands recht dan wel buitenlands recht op de vordering jegens de
toezichthouder van toepassing is. Als Nederlands recht op een dergelijke vordering van
toepassing is, hetgeen waarschijnlijk lijkt op basis van het voorgaande, kan dat uiteraard tot
extra claims jegens Nederlandse toezichthouders leiden die er zonder die internationale setting
niet geweest zouden zijn. Dat de financiële toezichthouders veel in internationaal verband
opereren, leidt dan derhalve tot extra risico’s. Niettemin zijn die risico’s uiteindelijk beperkt,
het is belangrijk dat te benadrukken, want de geruststellende conclusies op basis van het
rapport Van Dam blijven uiteraard recht overeind staan. Naar Nederlands recht wordt
aansprakelijkheid van een toezichthouder niet snel aangenomen.
277. Als eventueel alsnog buitenlands recht van toepassing zou zijn, moet de Nederlandse
rechter vervolgens dat buitenlands recht toepassen zodat een naar Nederlands recht inpasbare
oplossing kan worden gevonden.171 Is het enkele feit dat het buitenlandse recht (met
immuniteit) geldt, gunstig voor de toezichthouder? Dat hangt af van hoe de Nederlandse
rechter vervolgens het vreemde recht zal toepassen.
278. De Nederlandse rechter zal bij de toepassing van vreemd privaatrecht, dat substantieel
afwijkt van het Nederlandse privaatrecht, beleidsafwegingen moeten maken. Om een
inhoudelijke oplossing te formuleren voor de hem voorgelegde aansprakelijkheidsvraag zal de
171 Zie hierover en over aanpassing van buitenlands recht; C.G. Van Der Plas, De taak van de rechter en het IPR,

(Deventer: Kluwer), 2005 en J. Meeusen, Nationalisme en internationalisme in het Internationaal Privaatrecht, (Antwerpen:
Intersentia), 1997; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlands internationaal privaatrecht, (Deventer: Kluwer), 2008.

82

rechter het gevonden buitenlandse recht soms moeten interpreteren. Er dienen zich
vervolgens twee mogelijkheden aan.
279. Ten eerste. Daar waar de immuniteiten geïntegreerd zijn in het reguliere
overheidsaansprakelijkheidsrecht lijkt de toepassing van buitenlands recht geen probleem te
zijn (bijvoorbeeld in Frankrijk). De Nederlandse rechter past dan het Franse recht, inclusief de
immuniteit, toe op de Nederlandse toezichthouder, welke daarvan dus profiteert. In dat gval
levert de internationale context geen extra risico’s op voor de Nederlandse toezichthouders.
280. Ten tweede. Waar de immuniteitsregeling volledig ‘op maat’ is gesneden van de eigen
toezichthouder en diens taakomschrijving en bevoegdheden (zoals in Duitsland, Belgie,
Luxemburg, VK, Ierland, Zwitserlqnd) ligt dit vermoedelijk anders. Hier is de
immuniteitsregeling een publiekrechtelijk voorschrift dat van toepassing is op het eigen
toezichthoudend overheidslichaam. In beginsel geldt daarom het adagium: auctor regit actum. De
specifieke immuniteitsregeling is geschreven voor het eigen overheidslichaam en maakt geen
deel uit van het algemene (reguliere) recht inzake de aansprakelijkheid van toezichthouders.
Betreft het een geschil waarbij een van de partijen een buitenlands overheidslichaam is, dan
kan die nationale, publiekrechtelijke immuniteit van de eigen toezichthouder niet zomaar
worden “overgedragen” op de buitenlandse toezichthouder. De toepasselijkheid van de
publiekrechtelijke immuniteitsregeling moet dan afzonderlijk beoordeeld worden van het door
de verwijzingsregel aangewezen toepasselijke rechtstelsel.
281. De (Nederlandse) bevoegde rechter kan vervolgens op verschillende manieren omgaan
met de toepassing van een dergelijke (territoriaal gebonden) immuniteitsbeperking in het
buitenlands recht. Het meest logisch lijkt ons dat de rechter, bij de toepassing van het
buitenlandse aansprakelijkheidsrecht, het gevonden recht in het kader van de beoordeling van
de aansprakelijkheid van de Nederlandse toezichthouder zodanig uitlegt dat als resultaat volgt
dat de publiekrechtelijke immuniteit ook van toepassing is op een buitenlandse (in casu
Nederlandse) toezichthouder. Dat buitenlandse stelsel heeft er immers voor gekozen om de
toezichthouder van immuniteit te voorzien, en de redenen daarvoor (als men die in een
bepaald systeem accepteert) gelden in wezen ook als toezicht vanuit een ander land wordt
uitgeoefend.
282. De Nederlandse rechter gaat daarbij dan de keuze van de buitenlandse wetgever eigenlijk
een andere betekenis geven dan waarvoor ze was bedoeld. De rechter kan het vreemde
publiekrecht (de immuniteit van het eigen overheidslichaam) bij de toepassing van het
buitenlandse aansprakelijkheidsrecht dus op indirecte wijze in aanmerking nemen.172
283. Het lijkt immers weinig waarschijnlijk dat de Nederlandse rechter van oordeel zal zijn dat
de toetsing van het gedrag van de Nederlandse toezichthouder strenger moet zijn dan dat van
de buitenlandse collega, volgens de rechtsnormen van diens systeem. De rechter zou, veeleer
dan een dogmatische wetstoepassing aan te houden, zich immers ook op het standpunt
kunnen stellen dat hij zo goed mogelijk de rechten en plichten van alle partijen moet
172 De rechter heeft daartoe ook de vrijheid omdat de Hoge Raad niet in de beoordeling van deze feitelijke

kwestie treedt.

83

behartigen, daaronder begrepen de eis recht te doen aan de legitieme verwachtingen van
partijen. Hij zou kunnen oordelen dat hij in deze plicht te kort zou schieten mocht hij in de
internationale rechtssfeer aan buitenlandse interne publiekrechtelijke normen de werking
ontzeggen, rekening houdend met het individuele karakter van de omstandigheden.
284. Het zal duidelijk zijn dat in voorgaande denklijnen de extra risico’s van aansprakelijkheid
gering zijn. Door toepassing van het buitenlandse recht op de vordering geniet de Nederlandse
toezichthouder een (buitenlandse) immuniteit.
285. De Nederlandse rechter zou echter ook kunnen besluiten om vast te houden aan de
toepassing van het buitenlandse aansprakelijkheidsrecht zoals dat geldt in het land van
herkomst (dus zonder de component van de publiekrechtelijke immuniteit). De juridischtechnische reden daarvoor zou dan zijn dat de immuniteit zoals voorzien in het andere
rechtssysteem een louter interne publiekrechtelijke overheidsvoorziening betreft waarvan de
Nederlandse toezichthouder niet behoort te profiteren. In die gevallen zal de rechter de lastige
denkoefening moeten maken om na te gaan hoe in het betreffende buitenlandse rechtstelsel
het onderzoek naar de aansprakelijkheid van de toezichthouder gevoerd zou worden, ervan
uitgaande dat daarbij alleen het normale (overheids)aansprakelijkheidsrecht toepassing vindt en
niet ook de bijzondere immuniteitsregel (terwijl het enige wat duidelijk is, is dat dit
buitenlandse recht niet op de eigen toezichthouder wordt toegepast omwille van diens
immuniteit). Als leidraad voor de toepassing van dat buitenlandse recht zou de Nederlandse
rechter kunnen bekijken hoe het recht werd toegepast vóór de invoering van de
immuniteitsregeling in het betrokken land (doorgaans dateren deze wettelijke ingrepen pas van
het laatste decennium).
286. Wat de Nederlandse rechter in een voorkomend geval zal beslissen (er is geen rechtspraak
op dit stuk), kan op voorhand, gezien diens beleidsvrijheid, niet met zekerheid worden
vastgesteld. Wij achten het echter weinig waarschijnlijk dat de rechter de immuniteiten zoals
voorzien in het buitenlandse rechtssysteem niet analoog toepast. Daarbij kan wel opgemerkt
worden dat wanneer dat in een specifiek geval anders zou zijn, en, bijkomend, de
toezichthouder zou aansprakelijk gesteld worden, de te vergoeden schade betrekkelijk snel
groot qua omvang kunnen zijn. Hoewel dit nationaal of internationaal niet anders is, gaat het
daardoor toch om een belangrijk risico. Het is onder meer om die reden dat het Basel Comité
van Toezichthouders (zie hierna) de aanbeveling deed de potentiële aansprakelijkheid van
toezichthouders te beperken.
287. Als er een regel zou bestaan die de rechter zou verplichten tot toepassing van de volledige
aansprakelijkheidsregeling (het reguliere aansprakelijkheidsrecht met inbegrip van alle
publiekrechtelijke immuniteiten) zoals voorzien door het toepasselijke buitenlandse
rechtstelsel, zou de rechtsonzekerheid op dit vlak in elk geval vermeden worden. Het resultaat
zou dan zijn dat er gelijke behandeling van alle toezichthouders zou zijn, in die zin dat deze
steeds beoordeeld zouden worden volgens de normen van het toepasselijk rechtstelsel (zoals
die binnen Europa onderling nog divergend zijn). Er zouden dan nauwelijks extra risico’s
bestaan voor de Nederlandse toezichthouder als deze in een internationale setting opereert en
buitenlands recht toepasselijk blijkt. Deze wettelijke ingreep lost het “probleem” van de

84

toepassing van Nederlands recht op vorderingen vanuit de internationale context evenwel niet
op.
288. Denkbaar is ook nog, spiegelbeeldig, dat mocht het Nederlandse recht toepasselijk zijn op
een toezichthouder in het buitenland, de rechter van het buitenlandse forum niet onverkort
Nederlands recht zal toepassen (zonder immuniteiten) maar de openbare orde exceptie zal
inroepen zodat de buitenlandse toezichthouders voor wie een immuniteit in het leven is
geroepen nooit beoordeeld zal worden volgens de gewone aansprakelijkheidscriteria, ook al is
wellicht Nederlands recht toepasselijk. Dat is echter afhankelijk van de beleidskeuze van de
buitenlandse rechter, en daar heeft Nederland uiteraard geen vat op.

85

3. ALGEMENE REGIMES VAN OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID VOOR
FINANCIEEL TOEZICHT IN DE ONDERZOCHTE LANDEN
3.1 Inleiding
289. In dit hoofstuk wordt onderzocht hoe de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders
geregeld is in de onderzochte landen. Deze analyse is relevant om een meer concreet beeld te
krijgen enerzijds van de motieven die de omringende landen ertoe gebracht hebben om een
aansprakelijkheidsbeperking in hun rechtssysteem op te nemen. Anderzijds is de analyse ook
van belang voor het geval het Nederlandse recht niet van toepassing zou zijn op de vordering
tegen de financiële toezichthouders. De mogelijke aansprakelijkheidsregimes waaraan het
handelen van de Nederlandse toezichthouders kan getoetst worden immers geschetst. Er zal
daarbij nagegaan worden in hoeverre er verschillende wettelijke normen inzake de
aansprakelijkheid voor financiële toezichthouders bestaan in de diverse EU-landen,
Zwitserland en de Verenigde Staten, en voor zover dit te achterhalen valt, wat de
achterliggende redenen zijn voor deze verschillende wettelijke normen. Bijzondere
aansprakelijkheidsrisico’s kunnen het gevolg zijn van het feit dat, wanneer de bij het toezicht
betrokken buitenlandse toezichthouders allen van een aansprakelijkheidsimmuniteit genieten,
de benadeelden hun pijlen zullen richten op de Nederlandse toezichthouder.
290. Hierna wordt eerst een overzicht gegeven van de regels inzake de algemene
(overheids)aansprakelijkheid. De verschillende regimes zelf reeds heel divers; zo zijn
rechtstelsels waarin een “Schutznormtheorie”(cf. Duitsland en Nederland) of “duty of care”
(cf. Verenigd Koninkrijk en Ierland) geldt in principe reeds beperkter wat betreft de
mogelijkheden van een algemene aansprakelijkstelling dan rechtstelsels met een brede
aansprakelijkheidsnorm (cf. België, Frankrijk, Luxemburg), waar geen relativiteitsvereiste geldt
en “alle”schade voor vergoeding in aanmerking komt.
291. We lichten dat kort toe. “Schutznormen” beperken de omvang van de aansprakelijkheid
tot diegenen die onder het beschermingsbereik van de geschonden norm vallen. Onderzocht
moet worden wie de aansprakelijkheidsregeling beoogt te beschermen; slechts diegenen die
onder het beschermingsbereik van de geschonden norm vallen, komen in aanmerking voor
een recht op schadevergoeding. Met betrekking tot dit onderzoek zal in rechtstelsels waar de
Schutznormtheorie geldt dus eerst onderzocht worden of derden (spaarders en beleggers)
onder beschermingsbereik van toezichtsnormen vallen. Naar Duits recht is dat niet het geval;
naar Nederlands recht wel.
292. Voor landen waar geen schutznormtheorie geldt, is de strekking van de norm niet
relevant voor de vraag wie bij foutief toezicht in aanmerking komt voor vergoeding. In deze
landen doet het causaliteitscriterium echter vaak dienst als control mechanism doordat
causaliteit niet makkelijk zal aanvaard worden in gevallen waar de benadeelde niet nauw
betrokken is bij de schadeveroorzakende gebeurtenis.
293. Ongeacht de aanwezigheid van een (gekwalificeerde) fout van de toezichthouder, zal in de
praktijk in elk van de onderzochte rechtstelsels een aanzienlijke temperende werking uitgaan

86

op de risico’s van aansprakelijkstelling. De benadeelde zal immers moeten aantonen aan de
hand van de gangbare causaliteitstheorie dat de schade zich niet of niet in dezelfde mate had
voorgedaan zonder de beweerde fout van de toezichthouder. Dit kan voornamelijk tot
bewijsmoeilijkheden leiden voor schuldeisers van een gefailleerde financiële onderneming die
de toezichthouder nalatigheden of een onvoldoende krachtdadig optreden bij het toezicht op
die financiële onderneming verwijten: op de benadeelde rust immers in het algemeen
gesproken de bewijslast om aan te tonen dat een zorgvuldig optreden van de toezichthouder
de (verdere) verslechtering van de financiële toestand van de onderneming had kunnen
tegengaan, hetgeen lastig is.
294. De problematiek van de aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder is in sommige
van de bestudeerde landen al geruime tijd aan de orde: zowel in Frankrijk, Duitsland als het
Verenigd Koninkrijk werd de aansprakelijkheid al meermaals voor de rechter ingeroepen. De
vrees voor de financiële gevolgen van mogelijke aansprakelijkheid heeft er ook de druk op de
wetgever opgevoerd om de toezichthouder geheel of gedeeltelijk
aan de normale regels van (overheids)aansprakelijkheid te onttrekken. Deze wil kwam ook tot
uitdrukking in de zgn. “core principles” van het Basel comité, uitgewerkt door de in het comité
zetelende toezichthouders en vertegenwoordigers van de centrale banken. Core principle 1
benadrukt de nood aan juridische bescherming van de toezichthouders. In the explanatory
memorandum wordt toegelicht dat toezichthouders aansprakelijkheidsimmuniteit zouden
moeten genieten voor zover het toezicht ter goeder trouw werd uitgeoefend. 173
295. De kosten van het toezicht worden doorgaans gefinancierd met bijdragen van de
ondernemingen wier activiteiten onder toezicht staan.
296. De bijdragen van de onder toezicht gestelde ondernemingen hebben niet tot doel
schadevergoedingen te betalen aan potentiële gedupeerden. In geval van een civielrechtelijke
veroordeling kan de toezichthouder onder omstandigheden een vordering instellen tegen de
betrokken onderneming bij foutief handelen van deze laatste.

173 Te raadplegen op: http://www.bis.org.

87

3.2 Landenoverzicht174
3.2.1 Frankrijk175
(a) Structuur van het toezicht
297. De structuur van het financieel toezicht in Frankrijk is in 2003 hervormd ter verbetering
van de efficiëntie van het toezichtsysteem.176 De bestaande toezichtstructuren werden als te
complex en ook te overlappend ervaren. Het toezicht in Frankrijk wordt uitgeoefend door vier
door de Staat opgerichte commissies: de Autorité des Marchés Financiers (AMF), de Autorité
de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM), het Comité des établissements de crédit
et des entreprise d’investissement (CECEI) en de Commission bancaire (CB).177
298. Het toezicht op de kredietinstellingen178 wordt uitgeoefend door het Comité des
Etablissements de Crédit et des entreprises d´Investissment . Het toezicht op (her-)
verzekeraars wordt uitgeoefend door La Commission de Contrôle des Assurances est chargée
du contrôle des entreprises d'assurance, de réassurance et de participations d'assurance. Het
prudentieel toezicht op kredietinstellingen wordt uitgevoerd door de Commission Bancaire.179
De toekenning en eventueel intrekking van een vergunning gebeurt door het CECEI. Voor
investeringsondernemingen wordt gedragscontrole uitgevoerd door de Autorité des Marchés
financiers (AMF). Voor vermogensbeheerders is de toekenning en intrekking van
vergunningen en het doorlopend prudentieel toezicht overgelaten aan de Commission des
Opérations de Bourse (COB).180
299. Momenteel is het ministerie van economie, industrie en financiën aan het onderzoeken
hoe de samenwerking te verbeteren tussen de verzekeringstoezichthouder en
bankentoezichthouder die momenteel al voor vele zaken samenwerken. Er is ook een
wetsvoorstel aanhangig om beide toezichthouders te integreren. Door de huidige intensieve
samenwerking tussen beide toezichthouders is het onwaarschijnlijk dat de integratie een
belangrijke verandering in het toezicht te weeg zal brengen. Voor het financieel toezicht is de
Code monétaire et financier van belang. Deze wet heeft betrekking op financiële diensten en
174

Zie over de structuur van het toezicht in internationaal verband het recent verschenen rapport van de
“Financial regulatory systems working group”van de “Group of Thirty” (Washington, 2008) te raadplegen op:
http://www.group30.org.
175 Zie onder meer A. Cerles, “Droit des défaillances bancaires”, Banque et droit 2003, 93 e.v.; N. Decoopman, “La
nouvelle architecture des autorités financières le volet institutionnel de la loi de sécurité financière”, JCP 2003,
1817 e.v.; V. Bouchard, “Des droits de la défense devant la commission bancaire”, Banque et droit 2003, p. 9 e.v.; J.
Stoufflet, “L’évolution du droit bancaire et financier en France” in Synthèses de droit bancier et financier, Liber
Amicorum André Bruyneel (Brussel: Bruylant, 2008), p.575 e.v.
176 Loi de la sécurité financière nr. 2003-706 van 1 augustus 2003, (J.O. juni 2003).
177 N. Decoopman, “La nouvelle architecture des autorités financières le volet institutionnel de la loi de sécurité
financière”, JCP 2003, 1817 e.v.
178 Ingesteld door de Loi Bancaire nr. 84-46 van 24 januari 1984; CMF, ar. 612-1 e.v., gewijzigd door Loi de la
sécurité financière van 2 juli 1996 en door de wet van 25 juni 1992 (JO juni 1992).
179 Ingesteld door de Loi Bancaire nr. 84-46 van 24 januari 1984; CMF, ar. 612-1 e.v., gewijzigd door Loi de la
sécurité financière van 2 juli 1996 en door de wet van 25 juni 1992 (JO juni 1992).
180 L. Martin, Banques et bourses (Paris: Montchrestien, 1991), p. 18 e.v.

88

financiële producten.
(b) Vorderingsmogelijkheden tegen de toezichthouder181
300. In Frankrijk behoren rechtszaken met betrekking tot overheidsaansprakelijkheid tot de
bevoegdheid van de administratieve rechtbanken en niet tot die van de civiele rechtbanken.
Het toezicht op de Commission des Opérations de Bourse vormt een uitzondering op deze
regel: niet de administratieve rechtbanken zijn hier bevoegd maar het Hof van Beroep te Parijs.
301. Afwijkend van de regels in Nederland geldt dat in Frankrijk de
aansprakelijkheidsvordering rechtstreeks tegen de Staat moeten worden ingesteld in plaats van
tegen de toezichthouders (die geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid met eigen budget
hebben). De overheid is rechtstreeks aansprakelijk voor de fouten door de toezichthouders
begaan in de uitoefening van het financieel toezicht en draagt de volledige financiële
verantwoordelijkheid in geval van foutief toezicht.
302. In Frankrijk geldt, vergelijkbaar met de situatie in Nederland, geen immuniteit of
wettelijke beperking ten aanzien van aansprakelijkheid voortvloeiend uit de acties van de
financiële toezichthouder. Bij gebreke van een specifieke wettelijke regeling moet de
aansprakelijkheid van de Franse toezichthouder naar gemeen overheidsaansprakelijkheidsrecht
worden beoordeeld.
303. In Frankrijk wordt de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zeer ruim opgevat: elke
fout zonder welke de schade zich niet had voorgedaan, geeft grond tot aansprakelijkheid. De
vraag welke belangen de geschonden norm beoogde te beschermen is dus niet relevant. Elk
geschonden belang komt voor vergoeding in aanmerking.
304. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van de overheid is echter het bewijs van een
zware fout (‘faute lourde’) vereist. De hoogste Franse administratieve rechter, de Conseil
d'Etat, heeft van oudsher het standpunt ingenomen dat de door de overheid te vervullen
functies dermate complex zijn dat lichte fouten de overheid niet kunnen worden toegerekend.
Enkel in geval van zware of opzettelijke fouten is aansprakelijkheid van een overheidslichaam
mogelijk.182
305. Dit uitgangspunt wordt ook aangehouden bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van
de overheid bij vermeend gebrekkig toezicht. Bij het onderzoek naar de aard van de fout,
wordt in het algemeen aangenomen dat moet worden onderzocht of er een kennelijke inbreuk
op de goede toezichtspraktijk kan worden vastgesteld. Dit laatste ter onderscheid van de
normale lichte fout waarbij het gaat om de tekortkoming die een redelijk toezichthouder in
181 D. Fairgrieve, K. Belloir, “Liability of the French State for Negligent Supervision of Banks”, European Business

Law Review 1999, p. 17; M. Andenas, D. Fairgrieve, “To Supervise or to Compensate ?”, in M. Andenas, D.
Fairgrieve (eds.), Liber amicorum Lord Slynn of Hadley: Judicial Review in International Perspective (London: Kluwer,
2000); M. Tison, “Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J. Cerfontaine
(eds.) Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten (Antwerpen: Intersentia, 2003), p. 400 e.v.
182 F. Moderne, noot onder Conseil d’Etat 29 december 1978, D. 1979, 155.

89

dezelfde omstandigheden geplaatst, niet zou hebben begaan. De zware fout veronderstelt een
duidelijke tekortkoming aan de toezichtstaken in relatie tot de uiteindelijke doelstelling van het
toezicht.
306. In tegenstelling tot het merendeel van de toezichthouders binnen Europa zijn de Franse
toezichthouders al regelmatig geconfronteerd geweest met aansprakelijkheidsvorderingen.
Doorgaans betreft het vorderingen naar aanleiding van het toezicht op kredietinstellingen en in
mindere mate het toezicht op beleggingsondernemingen.183
307. Een opmerkelijke casus in Franrijk betreft de (beweerdelijk foutieve) intrekking van de
vergunning van de “United Banking Corporation”. Tegen de overheid werden meer dan 80
claims ingediend.184. Deze zaak gaf aanleiding tot het arrest “Kechichian”van de Conseil d’Etat
van 30 november 2001.185 De vordering werd uiteindelijk afgewezen. Dit is een standaardarrest
omdat de Conseil d’Etat de tendens in de lagere rechtspraak om ook bij lichte fout de overheid
aansprakelijk te stellen in geval van foutief toezicht186 blokkeerde. In deze uitspraak bevestigde
de Conseil d’Etat uitdrukkelijk de beperking van de aansprakelijkheid van de overheid bij
gebrekkig financieel toezicht tot zware fouten.
De motivering van de Conseil d’Etat om de aansprakelijkheid te beperken tot zware fout was
kort. De Conseil d’Etat verwees naar het afgeleide karakter van de aansprakelijkheid van de
toezichthouder. Er werd op gewezen dat de aansprakelijkheid secundair is en niet in de plaats
komt van de (primaire) aansprakelijkheid van de kredietinstellingen zelf tegenover hun
deposanten. Om die reden kan alleen een zware fout aansprakelijkheid van de overheid
genereren. Het hof gaf geen definitie van het begrip ‘zware fout’ noch maakte het duidelijk wat
het verschil is met de gewone lichte fout. In de literatuur wordt het verschil als volgt
omschreven: een normale fout is de fout die niet zou zijn begaan door een normaal redelijk
voorzichtig toezichthouder geplaatst in dezelfde omstandigheden. De notie grove fout verwijst
naar situaties waarin de tekortkoming zo flagrant is dat zelfs een niet-professioneel haar niet
zou hebben gemaakt.187
308. Ook het Hof van Beroep te Parijs, dat de bevoegde rechter is voor vorderingen gericht
tegen de Commission des Opérations de Bourse, houdt vast aan het criterium van de grove of
opzettelijke fout bij de beoordeling van aansprakelijkheid van de toezichthouder.188
De Conseil d’Etat heeft deze afwijking van het gewone aansprakelijkheidsrecht nooit

183 M. Tison, “Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J. Cerfontaine

(eds.) Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten (Antwerpen: Intersentia, 2003), p. 400 e.v.
184 TAA Parijs 25 januari 2000, JCP 2002, II, 10042. Deze uitspraak werd in beroep hervormd door de Conseil

d’Etat.
185 CA Paris 25 januari 2000, (Kechichian), Req. 93PA01250 (niet gepubliceerd).
186 CA Paris 30 maart 1999 (El Shikh), Ajda 1999.951.
187 Zie A. Seban in Conseil d’Etat 30 November 2001, Kechichian, Petites Affiches 2002, No 28, (7), p. 10-11; J.-J.
Menuret, noot onder Conseil d’Etat 30 November 2001, La Semaine Juridique 2002, Edition Générale., II, No
10042, p. 502.
188 Cour d’appel Paris 6 aout 1994, Bull. Joly bourse 1994, 259, noot J.M. Desachte.

90

gemotiveerd.189 In de literatuur wordt op deze aansprakelijkheidsbeperking verdeeld
gereageerd.190 Anders dan bijv. in België is het door deze rechtspraak in Frankrijk niet nodig
een (beperkte) aansprakelijkheidsbeperking van de toezichthouder bij wet in te voeren.
(c) Conclusie
309. Het (administratiefrechtelijk) statuut van de toezichthouder en de afwijkende regeling met
betrekking tot de overheidsaansprakelijkheid in Frankrijk leiden tot een verregaande
immuniteit van de Franse toezichthouders. Omdat de toezichthouder optreedt als orgaan van
de overheid is hij zelf niet aansprakelijk voor foutief uitgevoerd toezicht. De overheid zelf is
slechts aansprakelijk bij een grove of opzettelijke fout van de toezichthouder. Voor deze
verregaande beperking van aansprakelijkheid van de overheid worden nauwelijks motieven
vermeld. Het is mogelijk dat de Franse wetgever geen aansprakelijkheidsbeperking heeft
ingevoerd omwille van deze voor de toezichthouder gunstige regeling.
310. Een grove fout van de toezichthouder wordt slechts in zeer uitzonderlijke gevallen
aangenomen. Na enkele afwijkende uitspraken van lagere rechters in het verleden, lijkt de
rechtspraak nu vast te houden aan het uitgangspunt van de grove fout. Dit betekent dat bij een
gewone lichte fout van een toezichthouder de overheid niet kan aangesproken worden tot
vergoeding van de schade door de gedupeerde.
3.2.2 België191
(a) Structuur van het toezicht
311. De Belgische toezichthouder, de Commissie voor het Bank-, Financie- en
Assurantiewezen (CBFA) is in 2004 ontstaan uit de fusie tussen de in 1935 opgerichte
Commissie voor het Bank- en Financiewezen en de in 1975 opgerichte Controledienst voor de
Verzekeraars. In België werd gekozen voor een geïntegreerde toezichthouder aan wie het
prudentieel toezicht werd toevertrouwd op de financiële instellingen, het markttoezicht
(toezicht op de informatieverstrekking en op de werking van de financiële markten en het
toezicht op het statuut van andere beroepsbeoefenaars binnen de financiële sector (makelaars,
agenten en subagenten). De CBFA is een autonome openbare instelling onder een beperkt
administratief toezich van de minister van financiën.

189 De eerste uitspraken waarin het hof deze aansprakelijkheidsbeperking van de overheid aaanvaardde werden

geveld in 1960 (Conseil d’Etat 12 February 1960, Banque 1960, p. 320, noot X. Marin).
190 M. Tison, “Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J. Cerfontaine
(eds.) Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten (Antwerpen: Intersentia, 2003), p. 400 e.v.
191 A. Bruyneel, “Observations sur le statut légal et le contrôle des établissements de crédit en Belgique” in
Mélanges en l’honneur de Jean Stoufflet (Auvergne: L.G.D.J. 2001), 1 e.v.; M. Tison, “Aansprakelijkheid van financiële
toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J. Cerfontaine (eds.) Financiële regulering: op zoek naar nieuwe
evenwichten (Antwerpen: Intersentia, 2003), p. 400; “De bescherming van de belegger in het kapitaalmarktrecht: de
hobbelige weg naar een Europees ius commune”, in Synthèses de droit bancier et financier, Liber Amicorum André
Bruyneel (Brussel: Bruylant, 2008), p. 11 e.v.

91

(b) Vorderingsmogelijkheden tegen de toezichthouder
312. In tegenstelling tot het Franse recht – waar dus steeds een aansprakelijkheidsbeperking
heeft gegolden voor toezichthouders – werd in België tot 2002 de gewone
aansprakelijkheidsnorm toegepast bij de beoordeling van het gedrag van overheidsorganen,
waaronder de financiële toezichthouders.192 In beginsel werden de algemene regels inzake het
aansprakelijkheidsrecht op dezelfde wijze toegepast op de overheid als op particulieren.193 Ook
de criteria voor de beoordeling van de aansprakelijkheid zijn dezelfde. Naar Belgisch recht gaat
het om de overtreding van een specifieke wettelijke norm die verplicht om iets te doen of iets
niet te doen op een bepaalde manier en om de schending van de algemene maatschappelijke
zorgvuldigheidsnorm.194 De toepassing van de zorgvuldigheidsnorm op de overheid voor
handelingen van haar organen (en dus van de personen die er deel van uitmaken) zal vooral
problemen opleveren waar de overheid handelt binnen de haar door de wetgever toegekende
beleidsvrijheid. Slechts wanneer zij de haar toegekende beleidsvrijheid te buiten gaat, handelt
zij onwettig. De rechter mag zich enkel uitspreken over de wettigheid van het
overheidshandelen en niet over de opportuniteit ervan.195
313. De aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder werd in literatuur en rechtspraak in
het verleden slechts uitzonderlijk aan de orde gesteld. Een eerste uitspraak in de gepubliceerde
rechtspraak stelde de aansprakelijkheid van de toenmalige Bankcommissie aan de orde voor
beweerde medeplichtigheid aan wetsontduiking en bevoegdheidsoverschrijding bij de
vereffening van de toenmalige Banque de Reports et de Dépots. De rechtbank aanvaardde het
principe dat de burgerlijke aansprakelijkheid van de toezichthouder moet worden beoordeeld
op grond van art. 1382 B.W. maar verwierp de vordering ten gronde.196
314. Naar aanleiding van het frauduleuze faillissement van de bank Max Fischer eind jaren
negentig kwam dit thema opnieuw in de belangstelling. In die zaak had de toenmalige
toezichthouder op grond van artikel 57 Bankwet bijzondere maatregelen genomen nadat zij
had vastgesteld dat zich bij de onderneming ernstige organisatorische lacunes voordeden en de
kredietenportefeuille een negatieve koers volgde. Omwille van die verhoogde druk had een van
de bestuurders een fraudemechanisme opgesteld dat uiteindelijk tot het faillissement van de
bank leidde.
315. In tegenstelling tot wat het geval was in Frankrijk had dat niet tot gevolg dat het aantal
aansprakelijkheidsvorderingen tegen de toezichthouder opvallend steeg. Er zijn maar enkele
gevallen terug te vinden in de rechtsliteratuur over de afgelopen vijftig jaar. In die periode

192 Cass. 5 november 1920, Pas. 1920, I, 193.
193 Dit uitgangspunt werd door het Hof van Cassatie voor het eerst erkend in het “Flandria-arrest” (Cass. 5

november 1920, Pas. 1920, I, 193) en is sindsdien niet meer betwist cf Cass. 7 maart 1963, Pas. 1963, I, 744.
M. Tison, “Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J. Cerfontaine (eds.)
Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten (Antwerpen: Intersentia, 2003), p. 400 e.v.
194 Cf. Cass. 25 oktober 2004, N.J.W. 25 oktober 2004, 1316, noot I. Boone.
195 Zie hierover onder (veel) meer:W. Van Gerven, Hoe blauw is het bloed van de prins? De overheid en het
verbintenissenrecht, Antwerpen, Kluwer, 1984, p. 22-57.
196 Rb. Brussel 28 juni 1955, J.T. 1965, 71 e.v.

92

werd aansprakelijkheid van de toezichthouder slechts één keer aanvaard.197 In dat geval nam
het hof van beroep de aansprakelijkheid van de Beurscommissie aan ten aanzien van cliënten
van een wisselagent, enerzijds op grond van een fout in de uitoefening van haar wettelijke
opdracht ten aanzien van een ontslagnemende wisselagent, en anderzijds wegens miskenning
van de algemene zorgvuldigheidsplicht (art. 1382 B.W.). Het Hof van Cassatie liet de beslissing
in stand. Zoals aangeduid betreft het de enige gepubliceerde zaak waarin de aansprakelijkheid
van een financiële toezichthouder in België werd aangenomen.198
316. Met de hervorming van de toezichtstructuur in de Wet van 2 augustus 2002 betreffende
het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten (WTFS)199 werd de
aansprakelijkheid van financiële toezichthouders toch beperkt. De gewone regels inzake
overheidsaansprakelijkheid zijn op de Belgische toezichthouder sindsdien niet meer van
toepassing. Een dergelijke aansprakelijkheidsbeperking werd uiteraard ook nagestreefd door
andere (financiële) toezichthouders. De aansprakelijkheid van bedrijfsrevisoren werd eind 2005
ook wettelijk beperkt tot een bedrag van €12 miljoen voor bedrijfsgenoteerde ondernemingen
en € 3 miljoen voor de andere ondernemingen. Zij zijn slechts ten belope van deze bedragen
(waarvoor zij zich kunnen verzekeren) aansprakelijk, behalve in geval van bedrog of
handelingen gesteld met het oogmerk te schaden.200
317. Artikel 68 WTFS voert volgende beperking van de aansprakelijkheid van de financiële
toezichthouder in:
“De CBFA voert haar opdrachten uitsluitend in het algemeen belang uit. De CBFA, de leden van haar
organen en haar personeelsleden zijn niet burgerlijk aansprakelijk voor hun beslissingen, handelingen of
gedragingen in de uitoefening van de wettelijke opdrachten van de CBFA behalve in geval van bedrog of zware
fout.”
318. In de parlementaire voorbereidingen worden verschillende argumenten genoemd voor de
invoering van de aansprakelijkheidsbeperking. De invoering van deze beperking sluit aan bij
die in de omringende rechtsstelsels (waarbij uitdrukkelijk naar Duitsland wordt verwezen) en
bij aanbeveling 1 uit de “Core Principals for Effective Banking” van het Basel Committee on
Banking Supervision, dat uitdrukkelijk refereert aan de noodzaak om de financiële
toezichthouder te vrijwaren van aansprakelijkheid voor alle handelingen die te goeder trouw
worden verricht in de uitoefening van de toezichtstaken. De bijzondere aard van de taken (hier
wordt gedoeld op het feit dat de taken van de financiële toezichthouder de stabiliteit en
integriteit van het financiële stelsel beogen te beschermen) en de ermee gepaard gaande risico’s
rechtvaardigen een afwijkend aansprakelijkheidsregime. De verantwoordelijkheid van de
financiële toezichthouder kan niet in de plaats treden van die van de onder toezicht staande
197 Cass. 9 oktober 1975, R.C.J. B. 1976, 165.
198 M. Tison “Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J. Cerfontaine

(eds.) Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, (Antwerpen: Intersentia, 2003), 397.
199 Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten van 2 augustus 2002, B.S. 4
september 2002.
200 Art. 17 Wet van 22 juli 1953 houdende oprichting van een instituut van de Bedrijfsrevisoren en organisatie van
het publiek toezicht op het beroep van bedrijfsrevisor, gecoördineerd op 30 april 2007, B.S. 24 mei 2007.

93

ondernemingen. De Belgische overheid zou anders de verantwoordelijkheid voor fouten,
begaan door private ondernemingen moeten dragen.
319. In de literatuur wordt, net zoals in de omringende landen, kritiek geformuleerd op een
dermate vergaande immunisering van aansprakelijkheid.201 Dit zou een ongerechtvaardigd
onderscheid tussen categoriëen van toezichthouders in het leven roepen die alle bijzondere
toezichtstaken hebben.
320. Voorts geldt dat de “core principles” van het Basel Comité geen bindende voorschriften
zijn en dat deze normen uitgaan van toezichthouders zelf, die zijn verenigd in het Basel
Comité.
321. Artikel 68 WTFS bepaalt dat de CBFA enkel aansprakelijk is in geval van bedrog of zware
fout. Voor gewone lichte fouten kan de toezichthouder niet aansprakelijk gesteld worden. Wat
het onderscheid is tussen de gewoon “lichte” fout en de “zware” fout is een feitenkwestie die
aan de beoordeling van de rechter wordt overgelaten nu de wetgever hieromtrent geen
specifieke aanwijzingen heeft gegeven. Net als naar Frans recht zijn er dus geen wettelijke
criteria vastgelegd om te beoordelen in welke categorie de verweten gedraging thuishoort. De
wettelijke regeling laat onverlet dat er nog steeds aansprakelijkheidsvorderingen worden
ingediend tegen de CBFA. Twee recente uitspraken kunnen hier als voorbeeld worden
uitgehaald. Een eerste uitspraak betreft een zaak voorgelegd aan de Rechtbank van Eerste
Aanleg te Brussel van 11 mei 2007.202 Door een gedupeerde belegger werd na het faillissement
van de beleggingsonderneming een vordering ingesteld tegen de CFBA, wegens het in stand
houden van een schijn van kredietwaardigheid. De betrokken kredietinstelling “Caisse de
change et de crédit M. Kitoskis de Boutselis-Warlet et Cie.” trad in België op via een
vergunning verleend door het Belgische ministerie van financiën. De gedupeerde belegger had
op een obligatie ingetekend op 19 januari 1996 voor een bedrag ter waarde van 100.167 USD
met looptijd van een jaar en tegen interestvoet van 5,75%..Voor het einde van de looptijd ging
de uitgever van de obligatie failliet. De CFBA werd in rechte aangesproken tot vergoeding van
de schade. De CFBA werd verweten niet tijdig maatregelen te hebben genomen om te
verhinderen dat (de bestuurders van de) onderneming illegale activiteiten uitoefenden op het
ogenblik van de inschrijving op de obligatie, en wegens het in stand houden van een schijn van
kredietwaardigheid, omdat de beleggingsonderneming in het bezit was van de vereiste
ministeriële vergunning. De rechtbank wees de vordering af omdat het verlenen van een
vergunning door het ministerie van financiën geen taak is van het CFBA en voorts omdat
tussen de ingeroepen nalatigheid van het CFBA en de schade elk causaal verband ontbreekt nu
de schade uitsluitend te wijten is aan de lichtzinnigheid van de inschrijver die besliste in te
schrijven op een obligatie zonder enig onderzoek te doen naar de uitgevende vennootschap.
322. Doordat in deze zaak geen fout van de toezichthouder werd aanvaard, hoefde de rechter
zich ook niet te buigen over het karakter van de fout (alhoewel deze beoordeling doorgaans
samen gebeurt).
201 M. Tison, “Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J. Cerfontaine

(eds.) Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, (Antwerpen: Intersentia, 2003), 397.
202 T.B.H. 2009, 73.

94

323. Hoe zal een onderzoek naar de aard van de fout naar Belgisch recht dan wel geschieden?
Het onderscheid tussen lichte en zware fout komt ook in andere wetgeving voor, zoals in
artikel 18 Wet Arbeidsovereenkomsten en in artikel 530 Wetboek van Vennootschappen. De
rechter zou bij de ruim ontwikkelde jurisprudentie over die bepalingen kunnen aankopen om
de norm in de toezichtsregeling invulling te geven. Traditioneel zoekt de Belgische
(Franstalige) rechter voor de invulling van begrippen ook inspiratie bij de Franse
rechtspraktijk. De Franse jurispudentie inzake de grove fout zou dus wellicht ook nuttige
inspiratie kunnen bieden.
324. Een tweede zaak betreft de reeds vermelde vordering tegen de CFBA ingesteld vanuit
gedupeerde aandeelhouders in Italië. Zoals reeds vermeld werd deze vordering niet
onvankelijk verklaard op grond van de overheidsimmuniteit (vgl. randnr. 190).203
(c) Conclusie
325. In België is de financiële toezichthouder niet aansprakelijk voor een gewone lichte fout.
In tegenstelling tot Frankrijk volgt dit niet uit de jurisprudentie inzake
overheidsaansprakelijkheid maar uit de tussenkomst van de wetgever die een
aansprakelijkheidsbeperking invoerde voor de CFBA in de wet financieel toezicht. Als motief
voor de invoering van een aansprakelijkheidsbeperking gaf de wetgever aan zich te laten leiden
door de regelgeving in de omringende landen, door de Core Principles van het Basel Comitë
en door het bijzondere risico waaraan toezichthouders bloot staan. Er is evenwel geen verschil
merkbaar in de rechtspraktijk. Zowel voor als na de wetswijziging worden incidenteel
vorderingen ingesteld tegen de CFBA maar deze worden doorgaans worden afgewezen.
3.2.3 Duitsland204
(a) Structuur van het toezicht
326. Ook in Duitsland is er sprake van één geïntegreerde toezichthouder. De Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFIN) is opgericht in 2002. BAFIN is een onafhankelijk
overheidslichaam dat onder toezicht staat van het ministerie van financiën. BAFIN is daardoor
onafhankelijk van het federale budget. BAFIN kan niet civielrechtelijk worden aangesproken,
en riskeert daarom geen schadeclaims.

203

Trib. Ord. Roma (civ.) 30 januari 2007, RG26939-2003, aangehaald door M. Tison in M. Tison,
“Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J. Cerfontaine (eds.) Financiële
regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, (Antwerpen: Intersentia, 2003), p. 434.
204 Zie hierover C. Witz, Le droit allemand, Paris, Dalloz, 2001, p. 183 e.v.; Kümpel, Bank-und Kapitalmarktrecht,
2000, p. 2214 e.v.; M. Tison “Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J.
Cerfontaine (eds.) Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, (Antwerpen: Intersentia, 2003), 397.

95

(b) Vorderingsmogelijkheden tegen de toezichthouder
327. In Duitsland dient de aansprakelijkheid van toezichthouders gebaseerd te worden op §
839 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Dit artikel bepaalt dat een schadeplicht van de overheid
slechts bestaat indien schade is ontstaan uit een tegenover derden bestaande ambtsplicht. Op
grond van de Schutznormtheorie205 kan de gedupeerde zich enkel als "derde" in de zin van §
839 BGB opwerpen wanneer de verzuimde ambtsplicht ertoe strekt het belang van de
gedupeerde te beschermen. De overheid kan dus alleen aansprakelijk worden gesteld door
derde benadeelden indien haar taak ertoe strekt om de individuele belangen van derden te
beschermen.
Met betrekking tot dit laatste criterium vertoont de Duitse feitenrechtspraak een belangrijke
evolutie. Tot in de jaren zeventig van vorige eeuw was de rechtspraak van oordeel dat de
toepasselijke toezichtswetgeving (toenmalige Kreditwesengesetz) enkel was ingesteld in het
algemeen belang.206 Dit betekende dat cliënten geen vordering konden instellen naar aanleiding
van fouten verricht bij het toezicht. Hetzelfde gold voor de in 1961 in werking getreden
Bankwet. Het Bundesgerichtshof bevestigde deze visie m.b.t. het toezicht op
verzekeringsinstellingen en kredietinstellingen.207 In 1979 ging het Bundesgerichtshof echter
volledig om. Op basis van een gedetailleerde analyse van de Bankenwet van 1961 en van de
doelstellingen van het financieel toezicht in deze wetgeving oordeelde het Hof dat de
Bankenwet tot doelstelling had individuele rekeninghouders te beschermen. Daardoor konden
ook particulieren de toenmalige Duitse financiële toezichthouder aanspreken bij gebrekkig
toezicht. Omdat het prudentiële toezicht geïnterpreteerd werd als krediteurenbescherming
kwam deze vordering enkel toe aan rekeninghouders; niet aan de bank zelf een ook niet aan de
aandeelhouders of andere concurrerende financiële ondernemingen208 Deze rechtspraak lokte
veel kritiek uit in de literatuur. De vrees was dat de mogelijkheid voor rekeninghouders om
aansprakelijkheidsvorderingen in te stellen er uiteindelijk toe zou leiden dat de overheid zou
moeten instaan voor faillissementen van banken.209 In een latere fase werden de voorwaarden
voor aansprakelijkheid uitgewerkt. Het Bundesgerichtshof sloot aan bij de norm van de ruime
beleidsvrijheid van de toezichthouder bij de taakuitoefening, waarbij de rechter niet mag
treden in de beoordeling van de beleidskeuzen en enkel kan ingrijpen wanneer er sprake is van
een duidelijke tekortkoming van de toezichthouder. Zoals dit het geval is in Nederland leidde
deze rechtspraak er toe dat de jurisprudentie zeer terughoudend was en slechts uitzonderlijk
aansprakelijkheid werd aangenomen.
328. Naar aanleiding van voormelde rechtspraak van het Bundesgerichtshof paste de Duitse
wetgever de wetgeving aan door een amendering van de Kreditwesengesetz in 1984.
205

Bundesgerichtshof 31 March 1960, Neue Juristische Wochenschrift 1960, p. 1005; zie ook K. Bender, "Die
Amtspflichten des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen gegenüber einzelnen Gläubigern eines
Kreditinstituts", Neue Juristische Wochenschrift 1978, p. 622.
206 Oberlandesgericht Bremen, 13 November 1952, Neue Juristische Wochenschrift 1953, p. 585.
207 Bundesgerichtshof 24 januari 1972, NJW 1972, 577.
208 Bundesgerichtshof 15 maart 1984, Neue Juristische Wochenschrift 1984, p. 2691; E. Habscheid, Staatshaftung für
fehlsame Bankenaufsicht?, (Bielefeld: Giese King), 1988, p. 42 e.v.
209 E. Schwark, “Individualansprache Privater aus wirtschaftsrechtlichen Gesetzen”, Juristenzeitung 1979, p. 673674.

96

329. Als gevolg van deze wijziging bepaalde de wet voortaan dat de toezichthouder zijn taken
enkel uitoefent in het algemeen belang. Doel van de wet was te voorkomen dat particuliere
cliënten vorderingen zouden instellen tegen de toezichthouder. Dezelfde bepaling werd
toegevoegd aan de regelgeving inzake toezicht op beleggingsondernemingen en op
verzekeraars. In § 4 lid 4 Finanzdienstleistungsaufsichtgesetz (FDAG) is bepaald dat de
toezichthouder het toezicht uitsluitend in het algemeen belang verricht. Bij de recente
hervorming van de toezichtswetgeving bleven deze bepalingen ongewijzigd.
330. De financiële toezichthouder (BAFIN) geniet derhalve immuniteit, nu voor hem door de
bepaling van § 4 lid 4 FDAG per definitie geldt dat er geen sprake is van een tegenover derden
bestaande ambtsplicht zoals vereist in § 839 BGB.
331. In de literatuur werd de kritiek opgeworpen dat een volledige immuniteitsbeperking niet
geldig zou zijn met EU recht en intern recht (art. 34 van de Duitse Grondwet voorziet in een
vergoeding door de staat voor schade verricht door haar ambtenaren en organen).210
332. Naar aanleiding van de onderhandelingen over de eerste Bankrichtlijn had de Duitse
overheid voorgesteld om een algemene aansprakelijkheidsbeperking van de toezichthouder
tegenover derden op te nemen in de EU-wetgeving. De Europese Commissie ging hiermee
niet akkoord omdat ze geen beperkingen in de nationale aansprakelijkheidsstelsels wou
invoeren.211
333. Zonder dit hier verder uit te werken kan opgemerkt worden, dat ook Van Dam in zijn
rapport aanvoert dat algehele immuniteit van aansprakelijkheid strijdigheid met artikel 6 van
het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) kan opleveren.212
(c) Conclusie
334. De Duitse wetgever heeft het aansprakelijkheidsrisico voor de Duitse toezichthouder
geneutraliseerd, ook al waren de gevolgen van de rechtspraak in dit verband heel beperkt en
trad de rechtspraak zeer terughoudend op bij de beoordeling van de
toezichthoudersaansprakelijkheid. Opmerkelijk is dat de immuniteit van de Duitste
toezichthouder zeer ver gaat. Het gaat hier namelijk om een algehele immuniteit. Evenals in
België worden de financiële toezichthouders dus door een ingrijpen van de wetgever uit het
algemene aansprakelijkheidsregime getild met dit verschil dat dit in Duitsland leidt tot algehele
immuniteit van de financiële toezichthouder.

210 M. Andenas, noot onder House of Lords 18 mei 2000, Euredia 2000/3., 403.
211 M. Andenas, noot onder House of Lords 18 mei 2000, Euredia 2000/3, 403.
212 Van Dam (2006), p. 113 e.v.

97

3.2.4 Verenigd Koninkrijk213
(a) Structuur van het toezicht
335. De Financial Services Authority (FSA) is opgericht als een onafhankelijke
overheidsorgaan door de Financial Services and Markets Act 2000, die van kracht werd in
december 2001. De FSA is ontstaan door samenvoeging van de verschillende commissies van
toezicht die voorheen toezicht uitoefenden. Naast de FSA speelt ook de Bank of England een
belangrijke rol in het financiële toezicht: de Bank of England ziet vooral toe op stabiliteit van
de markten en van de munt. De samenwerking tussen beide en de aflijning van ieders taken
wordt geregeld in de MoU of Understanding between HM Treasury, the Bank of England and
the Financial Services Authority.214
(b) Vorderingsmogelijkheden tegen de toezichthouder215
336. Een eerste belangrijke uitspraak waarin de aansprakelijkheid van toezichthouders naar
Engels recht aan de orde was, is een uitspraak van de Privy Council in een zaak waarin de
aansprakelijkheid van de toezichthouder te Hong Kong aan de orde werd gesteld naar
aanleiding van een bankfaillissement.216 The Privy Council oordeelde dat een zorgplicht (duty
of care) met betrekking tot de belangen van de cliënten van de onder toezicht gestelde
ondernemingen alleen kon worden aangenomen indien sprake was van voldoende nabijheid
(proximity) tussen de toezichthouder en de cliënten van de gefailleerde onderneming. Volgens
de Privy Council strekte het toezicht in Hong Kong niet tot bescherming van die belangen; de
beperkte toezichtsmiddelen van de toezichthouder lieten geen doorlopend toezicht toe op de
financiële ondernemingen.
337. Ook uit latere jurisdictie bleek dat het zeer lastig was om de financiële toezichthouder
aansprakelijk te stellen. In de praktijk werden namelijk aansprakelijkheidsclaims (jegens
financiële toezichthouders) gebaseerd op de common law tort ‘tort of negligence’, waarvoor de
volgende vereisten gelden:
1. er moet sprake zijn van een duty of care (zorgplicht);
2. er moet sprake zijn van een breach of duty (schending van die zorgplicht)
3. er moet sprake zijn van consequential damage (schade is te wijten aan de schending).
338. Aan het vereiste van duty of care kon in de gevallen dat toezichthouders aansprakelijk
gesteld werden, niet voldaan worden. Dit omdat een duty of care een voldoende mate van
´proximity´ (nauwe relatie) tussen veroorzaker en benadeelde vereist, en daarnaast het
aannemen van een duty of care ´fair, just and reasonable´ moet zijn. Met name de voldoende
213 G. Penn, Banking supervision. Regulation of the UK banking sector under the Banking Act 1987 (London:

Butterworths, 1989). 22; C. Proctor, “Financial regulators – risks and liabilities”, JIFBL 2002, 15 e.v.; M. Tison,
Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J. Cerfontaine (eds.) Financiële
regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten, (Antwerpen: Intersentia, 2003), 427 e.v.
214 Te raadplegen op: http://www.bankofengland.co.uk/financialstability/mou.pdf.
215 Zie onder meer D. Singh, “Misfeasance in public office: the case of banking supervision and BCCI”, in
European Financial Services Law 1999, p. 128 e.v.
216 Yuen Kun Yeu a.o. vs A-G of Hong Kong, Privy Council 10 juni 1987 [1988] AC 175.

98

mate van ´proximity´ stond in de gevallen dat financiële toezichthouders aansprakelijk werden
gesteld aan een veroordeling in de weg, daar aan deze eis pas voldaan is indien er sprake is van
een dagelijkse controle van de toezichthouder op het bestuur van de onderneming.
339. Evenals in België en Duitsland greep ook de wetgever in het Verenigd Koninkrijk in, met
de bedoeling het aansprakelijkheidsrisico voor financiële toezichthouders uit te sluiten in
gevallen van niet-opzettelijke schadeveroorzakende handelingen. Daartoe werd in de Banking
Act van 1987 een bepaling ingevoegd die een aansprakelijkheidsvordering tegen de Bank of
England uitsloot, behalve in het geval van kwade trouw. Een soortgelijke beperking van
aansprakelijkheid voor de andere financiële toezichthouders werd ingevoerd in de Financial
Services Act 1986.217
340. De Financial Services and Markets Act, zoals gewijzigd in 2000, beperkt thans de
aansprakelijkheid van de FSA tot “acts in bad faith” en tot handelingen in strijd met de
Human Rights Act 1998. Van een handeling (of nalaten) “in bad faith” (te kwader trouw) is
sprake indien zich één van onderstaande gevallen voordoet:
1. de ‘public officer’ handelde met de bedoeling schade toe te brengen aan de benadeelde;
2. de ‘public officer’ handelde in de wetenschap dat hij:
(a) zijn bevoegdheid overschreed en
(b) dat door deze handeling de benadeelde schade zou kunnen lijden.
(c) Conclusie
341. De toezichthouder in het Verenigd Koninkrijk is door een tussenkomst van de wetgever
alleen aansprakelijk in geval van kwade trouw of schending van een grondrecht. Net als in
Duitsland is deze wetswijziging ingegeven door de wens om het aansprakelijkheidsrisico te
neutraliseren, hoewel de rechtspraak zeer terughoudend was ten aanzien van de
aansprakelijkheid en het aantal vorderingen tegen de toezichthouder zeer beperkt was.
3.2.4 Ierland
(a) Structuur van het toezicht
342. Ierland heeft zijn toezichtstructuur gewijzigd in 2003. Ook in Ierland is gekozen voor het
geïntegreerde toezichtsmodel. De Ierse toezichthouder (the Irish Financial Services Regulatory
Authority ) is geconcipieerd als een onderdeel van de Centrale Bank van Ierland met eigen
bevoegdheden en eigen beslissingsbevoegdheid. De centrale bank onderging een
naamsverandering naar de “Central Bank and Financial Services Authority”.
(b) Vorderingsmogelijkheden tegen de toezichthouders
343. De situatie in Ierland is grotendeels vergelijkbaar met de situatie in het Verenigd
Koninkrijk. In 1997 werd in de Central Banking Act 1987 een aansprakelijkheidsbeperking
217 Zie s. 187 Financial Services Act 1986.

99

ingevoerd (sectie 25A) waarin het volgende wordt bepaald:
“The [Central] Bank or any employee of the [Central] Bank or any member of its board or any authorised
person or authorised officer appointed by the [Central] Bank for the performance of its statutory functions shall
not be liable for damages for anything done or omitted in the discharge or purported discharge of any of its
statutory functions under this Act unless it is shown that the act or omission was in bad faith”.
344. De Ierse wetgever heeft derhalve inspiratie gezocht bij het Britse stelsel van
toezichthoudersaansprakelijkheid, met als doel risico’s inzake aansprakelijkheid van de
toezichthouder te neutraliseren. De aansprakelijkheid van de Ierse toezichthouder is beperkt
tot gevallen van kwade trouw. In de literatuur en de gepubliceerde jurisprudentie werden geen
rechtszaken in dit verband aangetroffen.
(c) Conclusie
345. Het stelsel van de Ierse toezichthoudersaansprakelijkheid sluit aan bij dat van de
toezichthoudersaansprakelijkheid in het Verenigd Koninkrijk. Opmerkelijk is dat de Ierse
wetgever pro-actief is opgetreden met het oog op het vermijden van potentiële
aansprakelijkheidsclaims.
3.2.5 Luxemburg218
(a) Structuur van het toezicht
346. In Luxemburg werd de “Commission de surveillance du secteur financier” (CSSF)
opgericht door middel van de Wet van 23 december 1998 Portant création d’une commission
de surveillance du secteur financier”219 Voordien werd het toezicht op de banken uitgevoerd
door het Institut Monétaire Luxembourgeois (IML).
347. De genoemde commissie heeft rechtspersoonlijkheid en geniet financiële autonomie. Het
gaat om een geïntegreerde toezichthouder die het prudentieel toezicht combineert met het
toezicht op de markten.
(b) Aansprakelijkheidsvorderingen tegen de toezichthouder
348. De wetgever heeft in art. 20 van de Wet van 23 december 1998 Portant création d’une
commission de surveillance du secteur financier (CSSF) een aansprakelijkheidsbeperking
ingevoerd voor de prudentiële toezichthouder. Voordien gold er wel een mogelijkheid om de
IML aansprakelijk te stellen; een aansprakelijkheidsvordering tegen de staat was niet mogelijk.
218 E. De Lhoneux en M. Cromlin, "Luxembourg", in Banking Supervision in the European Community, Brussel,

Editions de l’ULB, A. Elvinger, "Histoire du droit bancaire et financier luxembourgeois", in Droit bancaire et
financier au Grand-Duché de Luxembourg (Brussel: Larcier, 1994), vol. 1, (3), p. 44-45; M. Tison, Aansprakelijkheid
van financiële toezichthouders” in M. Tison, C. Van Acker en J. Cerfontaine (eds.) Financiële regulering: op zoek naar
nieuwe evenwichten, (Antwerpen: Intersentia, 2003), 431 e.v.
219 Mém. A. – 112 24 december 1998, p. 2895; doc.parl. 4469.

100

Naar aanleiding van de implementatie van de Tweede Bankrichtlijn en met de BCCI-zaak voor
ogen, heeft de wetgever beperkingen ingevoerd op de mogelijkheden van kredietinstellingen en
cliënten om de toezichthouder aansprakelijk te stellen. Deze aansprakelijkheidsbeperkingen
zijn vervolgens overgenomen in de Wet van 23 december 1998. Conform de Duitse wetgeving
en jurisprudentie bepaalt deze wet dat de doelstelling van het toezicht uitsluitend gericht is op
het algemeen belang en dat het toezicht niet strekt tot bescherming van de belangen van de
ondertoezicht gestelde ondernemingen, hun cliënten of derden.220
349. Vervolgens legt de wet de voorwaarden voor aansprakelijkheid van de toezichthouder
vast: deze kan enkel door onder toezicht gestelde ondernemingen, hun cliënten of derden
worden aangesproken wanneer de schade het gevolg is van “ une négligence grave dans le
choix et l’application des moyens mis en oeuvre pour l’accomplissement de la mission de
service public de la Commission.” (vrije vertaling: een ernstige tekortkoming in de keuze en het
gebruik van de middelen ingezet om de toezichtstaak in het algemeen belang te behartigen).
350. Het Luxemburgse recht kent, net als het Belgische recht, een ruime
aansprakelijkheidsnorm waarbij in beginsel geen beperkingen gesteld worden aan de kring van
gerechtigden (cf. Duits, Engels en Nederlands recht). De bepaling dat het toezicht enkel is
ingesteld in het algemeen belang, heeft een minder verregaande strekking dan in het Duitse
stelsel. Enkel bij gewone toezichtsfout kunnen gedupeerde derden geen vordering instellen
tegen de toezichthouder (cf. Belgisch en Frans recht).
351. De notie “ernstige tekortkoming” kan ook niet gelijkgesteld worden met de notie “bad
faith” in het Engelse en Ierse recht. De notie sluit ook eerder aan bij het Franse en Belgische
begrip “zware fout” waarbij het gaat om een tekortkoming die zelfs een niet professioneel in
dezelfde omstandigheden niet zou hebben begaan.
352. Dit alles impliceert dan weer dat het aansprakelijkheidsregime voor financiële
toezichthouders in Luxemburg grotendeels vergelijkbaar is met het Franse en Belgische recht
(zie hierboven).
(c) Conclusie
353. De financiële toezichthouder is naar Luxemburgs recht niet aansprakelijk in geval van een
gewone lichte fout. De voorwaarden waaronder de Luxemburgse toezichthouder aansprakelijk
kan worden gesteld zijn grosso modo dezelfde als die gelden voor de Belgische toezichthouder
en de Franse overheid. De wetswijziging in Luxemburg eind jaren negentig kwam, in het licht
van de BCCI-zaak voort uit de wens om aansprakelijkheidsprocedures tegen de toezichthouder
bij gewoon toezichtsfalen te voorkomen.221 Bij de wetswijziging vormde het reeds eerder

220 “La

surveillance exercée par la Commission n’a pas pour objet de garantir les intérêts individuels des entreprises ou des
professionnels surveillés ou de leurs clients, mais elle se fait exclusivement dans l’intérêt public.”.
221 Alhoewel deze zaak wel een casus met internationale dimensie is, blijkt niet dat de aansprakelijkheidsbeperking
is ingevoerd n.a.v. risico’s in de grensoverschrijdende context.

101

ingevoerde Duitse stelsel een inspireratiebron.222 In tegenstelling tot het Duitse recht werd
echter geen algehele aansprakelijkheidsimmuniteit ingevoerd.
3.2.6 Verenigde Staten
(a) Structuur van het toezicht223
354. De Verenigde Staten kent een zeer complex systeem van toezicht met veel concurrentie
tussen de toezichthouders. Voor het banktoezicht zijn vier of meer organisaties actief, voor
een deel federaal en voor een deel op het niveau van de staten met overlappende
bevoegdheden. Het effectentoezicht is hoofdzakelijk federaal georganiseerd (Securities and
Exchange Commission; SEC) maar er zijn ook op het niveau van de staten afzonderlijke
effectencommissies actief (de securities commissions). Voor het toezicht op de afgeleide
producten andere dan effecten (zoals grondstoffen, financiële futures en opties) is de federale
CFTC bevoegd (Commodities Futures Trading Commission). Het toezicht op verzekeraars
vindt plaats op niveau van de staten (er zijn 50 toezichthouders in deze sector).
355. De verschillende toezichthouders hanteren uiteenlopende benaderingen. De CFTC gaat
voornamelijk te werk via het principe van de principles based regulation. De
effectentoezichthouders gaan voornamelijk te werk via het principe van de rule based
regulation. De tanende concurrentiepositie van de Amerikaanse markten in termen van grote
internationale beursnoteringen wordt deels toegeschreven aan overregulering in de Verenigde
Staten. De voormalige Amerikaanse Minister van Financiën Paulson heeft in zijn verslag van
maart 2008 waarin hij een voorstel ontwikkelde tot hervorming en vereenvoudiging van het
Amerikaanse toezichtlandschap,224 verwezen naar de benadering van de CFTC als model voor
het effectentoezicht van de SEC. Een andere aanbeveling is om de twee markttoezichthouders
te laten fuseren tot een agentschap dat een serie overkoepelende beginselen zou moeten
aannemen met betrekking tot beleggersbeschering, marktintegriteit en risicobeperking.225.
(b) Vorderingsmogelijkheden tegen toezichthouders
356. Het elfde Amendment van de Grondwet van de Verenigde Staten voorziet in een
juridische immuniteit voor de federale staat en voor de individuele staten. Individuele staten

222 De Belgische wetgever greep pas later in, met name pas in 2002.
223

H. E. Jackson, Variation in the intensity of financial regulation: preliminary evidence and potential
implications, 24 Yale J. Regulation 253 (2007); J.R. Barth e.a., A cross-country analysis of Bank supervisory
Framework and Bank performance, 12 Fin. Markets, Inst. & Instruments 67 (May 2003); United States Department
of the Treasury, Blueprint for a modernized financial regulatory structure, (maart 2008), te raadplegen op:
http://www.treas.gov/offices/domestic-finance/regulatory-blueprint.
224 United States Department of the Treasury, Blueprint for a modernized financial regulatory structure, (maart
2008), te raadplegen op: http://www.treas.gov/offices/domestic-finance/regulatory-blueprint.
225 United States Department of the Treasury, Blueprint for a modernized financial regulatory structure, (maart
2008), te raadplegen op: http://www.treas.gov/offices/domestic-finance/regulatory-blueprint.

102

kunnen niet worden gedagvaard voor een federale rechter.226 Wel kunnen zij in hun eigen staat
worden gedagvaard.
357. Deze algemene immuniteit is in de loop der jaren afgezwakt. Claims tegen een staat zijn
nu mogelijk indien dit geen inbreuk maakt op de bevoegdheden van de wetgevende en de
uitvoerende macht en indien het gedrag van een staat niet kan worden beoordeeld op grond
van een zorgplicht.227 De immuniteiten en de beperkingen hiervan spelen op drie niveaus:
federaal, staat en lokaal (gemeenten).
b.1 Aansprakelijkheid Federale Staat
358. In 1946 werd de Federal Tort Claims Act (FTCA) van kracht die een algemene basis gaf
voor rechtszaken tegen de federale overheid in federale rechtbanken. Het uitgangspunt is dat
de federale overheid aansprakelijk is voor haar onzorgvuldige gedragingen maar hierop bestaat
een belangrijk aantal specifieke uitzonderingen.228
359. In FTCA claims vindt geen jury trial plaats.229 Alleen de federale overheid en haar
vertegenwoordigers (agents) kunnen worden gedagvaard; ambtenaren genieten persoonlijke
immuniteit.230 Het toepasselijk recht is het recht van de staat waar de onzorgvuldige gedraging
van de federale overheid plaatsvond; vereist is dat de desbetreffende ambtenaar handelde in
het kader van zijn taak.231 Punitive damages kunnen niet worden toegewezen en de
verschuldigde rente begint pas te lopen vanaf de dag van de rechterlijke uitspraak.232 Voorts
kan de federale overheid niet risico-aansprakelijk zijn.233
360. Andere uitzonderingen op de algemene aansprakelijkheid van de federale overheid zijn
gedragingen met betrekking tot het al dan niet handhaven van een wettelijke regel en
beleidsmatige gedragingen (‘the exercise of a discretionary function’).234
361. Met betrekking tot het al dan niet handhaven van een wettelijke regel geldt de immuniteit
alleen voor de handhaving als zodanig en niet voor onzorgvuldige gedragingen die worden
begaan tijdens de handhaving (bijvoorbeeld het onzorgvuldige rijgedrag van de handhavende
ambtenaar). De federale overheid kan niet aansprakelijk worden gehouden indien zij verzuimt

226 US Constitution, Amendment XI: ‘The judicial power of the United States shall not be construed to extend to
any suit in law or equity, commenced or prosecuted against one of the United States by citizens of another state,
or by citizens or subjects of any foreign state.’.
227 D.B. Dobbs, The law of Torts, WestThomson 2000, p. 694.
228 60 Stat. 843. De bepalingen zijn terug te vinden op diverse plaatsen in de United States Code.
229 28 U.S.C.A. § 2402.
230 Dobbs, p. 695.
231 28 U.S.C.A. § 1364(b)(1) en 28 U.S.C.A. § 1364(b)(2).
232 28 U.S.C.A. § 2674.
233 28 U.S.C.A. § 1346 spreekt over een gedraging die ‘negligent or wrongful’ is en volgens de Supreme Court
sloot dit ‘strict liability’ van de federale overheid uit: Laird v. Nelms, 406 U.S. 797, 92 S.Ct. 1899, 32 L.Ed.2d 499
(sonic boom).
234 28 U.S.C.A. § 2680; Dobbs, p. 696 e.v.

103

om regels vast te stellen ter voorkoming van schade of inden zij regels vaststelt die schadelijke
gevolgen hebben.235
362. In gevallen waarin er sprake is van beleidsvrijheid is de federale overheid immuun voor
aansprakelijkheid. Zij is dus ook niet aansprakelijk indien zij misbruik maakt van haar
beleidsvrijheid. Voorbeelden zijn het al dan niet reguleren van een financiële onderneming en
het al dan niet uitvoeren van veiligheidsinspecties.236 De rechtvaardiging voor deze immuniteit
ligt in het beginsel van de scheiding der machten.237
363. De vraag wat wel en niet tot de beleidsvrijheid (en dus tot de immuniteit van de federale
overheid) behoort is onderwerp van een uitvoerige jurisprudentie. Aanvankelijk was het
onderscheid ‘planning-operational’ van belang maar dit onderscheid is door de Supreme Court
verworpen in de Berkovitz-zaak.238 Hierin ontwikkelde het een twee-stappen-test: had de
overheid ruimte voor het maken van een keuze en, indien dit het geval is, hing deze keuze dan
af van ‘decisions grounded in social, economic, and political policy’? Deze ruime inperking van
de overheidsaansprakelijkheid is in de literatuur op veel kritiek gestuit maar de federale
rechters passen haar zelfs toe in gevallen waarin grondrechten aan de orde zijn, zoals bij het
uitvaardigen van een aanhoudingsbevel van de verkeerde persoon.239
364. Regulering vormt een belangrijke categorie van gevallen van beleidsvrijheid waarin de
federale overheid wordt beschermd door middel van een immuniteit. Regulering van en
toezicht op financiële ondernemingen (en het gebrek hieraan) kan investeerders miljoenen
kosten maar deze zijn vormen van overheidsgedrag die vallen onder de
immuniteitsbescherming.240
365. Buiten de immuniteitsbescherming vallen situaties waarin de federale overheid keuzes
maakt op basis van veiligheidsstandaards of veiligheidsdoelen. Zij is daarom aansprakelijk
gehouden voor het onzorgvuldig gedrag van motorrijtuigen, het onzorgvuldig toezicht op het
vliegverkeer, de onzorgvuldige behandeling van gevangenen en het onzorgvuldig onderhoud
van overheidseigendommen.241 Andere uitspraken passen minder goed in deze lijn, zoals de
beslissing dat de onzorgvuldige bloedcontrole door het leger een beleidsaangelegenheid was,
zodat de federale overheid niet aansprakelijk was voor het veroorzaken van HIV en AIDS bij
soldaten als gevolg van transfusies met besmet bloed.242

235 Dobbs, p. 697.
236 Zie respectievelijk United States v. Gaubert, 499 U.S. 315, 111 S.Ct. 1267, 1274, 113 L.Ed.2d 335 (1991) en

United States v. S.A. Empresa de Viacao Aerea Rio Grandense, 467 U.S. 797, 104 S.Ct. 2755, 81 L.Ed.2d 660
(1984).
237 Dobbs, p. 698.
238 Berkovitz by Berkovitz v. United States, 486 U.S. 531, 108 S.Ct. 1954, 100 L.E.2d 531 (1988); Dobbs, p. 699.
239 Dobbs, p. 700.
240 United States v. Gaubert, 499 U.S. 315, 111 S.Ct. 1267, 1274, 113 L.Ed.2d 335 (1991).
241 Dobbs, p. 702.
242 C.R.S. v. United States, 11 F.3d 791, 797 (8th Cir. 1993). Zie voor andere voorbeelden Dobbs, p. 703.

104

In het kader van de Madoff-fraude zaak zou een vordering zijn ingesteld tegen de SEC op
grond van het feit dat de SEC naliet op te treden ondanks veelvuldige waarschuwingen over de
financiële gezondheid van de onderneming.243
b.2 Aansprakelijkheid individuele staten
366. In de individuele staten geldt dat ongeveer 30 staten de algemene immuniteit hebben
afgeschaft maar deze in specifieke situaties handhaven. Een tweede groep staten werkt
omgekeerd: deze handhaven de algemene immuniteit maar hebben haar voor specifieke
gevallen afgeschaft. Alabama, South Dakota en Wisconsin kennen bijvoorbeeld nog altijd een
zeer ruime immuniteit van de staat.244
367. Daarnaast bestaan er nog diverse verschillen tussen de individuele staten die niet
bijdragen aan de overzichtelijkheid van het totaalbeeld. Zo bestaan er in sommige staten
bijzondere rechtbanken voor claims tegen de staat en moet in andere staten de claim worden
ingediend bij een administratief orgaan in plaats van bij een rechter.
368. Waar uitzonderingen op de immuniteit bestaan, hebben deze vrijwel uitsluitend
betrekking op aansprakelijkheid voor personen- en zaakschade, zoals bijvoorbeeld veroorzaakt
door verkeersongevallen, slecht onderhouden staatseigendommen, gevaarlijke wegen en
medische fouten. In staten die in beginsel aansprakelijkheid van de staat aanvaarden, lopen de
uitzonderingen grotendeels parallel met die in de Federal Tort Claims Act. Dit laatste komt er
veelal op neer dat er geen aansprakelijkheid bestaat voor beleidsmatige gedragingen (zie
hierboven).245
369. Tenslotte geldt, dat ook als de overheid geen wettelijke immuniteit geniet, de public duty
doctrine in de weg kan staan aan aansprakelijkheid. Dit is het geval indien de wettelijke plicht
slechts het algemene publiek beschermt en niet een speciale groep personen. Wanneer dit het
geval is, is een kwestie van wetsuitleg. Op deze public duty doctrine bestaan weer allerlei
uitzonderingen. Ook is in diverse gevallen waarin de wettelijke plicht niet strekt tot
bescherming van een individu, een claim op grond van ‘common law’ mogelijk.246
370. Zowel bij de public duty doctrine als bij het beginsel van immuniteit gaat het om een
uitwerking van het beginsel van de scheiding der machten. Hoewel dit op verschillende wijze
tot uitdrukking wordt gebracht, komt een en ander er in de kern van de zaak op neer dat de
rechter de beslissing over de besteding van overheidsgelden (allocation of resources) dient
over te laten aan de wetgevende en de uitvoerende macht.247

243

Zie http://www.lohud.com/apps/pbcs.dll/article?AID=/20090123/BUSINESS01/901230382&template=
printart.
244 Dobbs, p. 716.
245 Dobbs, p. 717.
246 Dobbs, p. 724 e.v.
247 Dobbs, p. 727.

105

(c) Conclusie
Net zoals dat het geval is in Duitsland, kunnen de Amerikaanse financiële toezichthouders en
de Amerikaanse overheid niet worden aangesproken tot vergoeding van schade veroorzaakt
door een foutieve taakuitoefening.
3.2.7 Zwitserland248
(a) Structuur van het toezicht
371. Ook het Zwitserse toezichtsmodel is geëvolueerd van een functioneel model naar een
geïntegreerd model. Tot eind 2008 werd het financieel toezicht uitgeoefend door de
Commission federale des banques. Het toezicht op private verzekeraars was toevertrouwd aan
l’Office fédéral des assurances privées. Daarnaast was er een toezichthouder belast met
toezichtstaken in het kader van de witwaswetgeving (l’Autorité de contrôle en matière de lutte
contre le blanchiment d’argent (AdC LBA)).
372. Sinds 1 januari 2009 zijn deze drie toezichtsorganen geïntegreerd in een nieuw
toezichtsorgaan: de Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), met
aparte rechtspersoonlijkheid.249 De nieuwe organisatie is een van de overheid onafhankelijke
toezicthouder geworden, die wel nog onder toezicht staat van het federale parlement.250
373. Hoewel Zwitserland geen EU-lidstaat is, heeft het verschillende EU-richtlijnen
aangenomen teneinde te verzekeren dat de Zwitserse banken hetzelfde “level playing field”
genieten als de Europese toezichthouders. Nochtans wordt het herkomstlandbeginsel niet
gehanteerd voor niet-EU ondernemingen : een bijkantoor van een Zwitserse bank dient een
lokale bankvergunning te bezitten. Ook kan zij zich niet op de vrije vestiging van het
bijkantoor beroepen.
(b) Vorderingsmogelijkheden tegen de toezichthouder
374. De aansprakelijkheid van de financiële toezichthouder voor schade veroorzaakt door een
gebrekkig toezicht was tot voor kort geregeld in de Loi sur la Responsabilité de la
Confédération en viel, zoals het geval was in Frankrijk, onder de regeling van de
overheidsaansprakelijkheid. Voormelde wet bepaalt dat de overheid schade toegebracht door
haar personeelsleden aan derden moet vergoeden. De aansprakelijkheid van de overheid is
enkel in het geding wanneer de schade veroorzaakt werd in de uitoefening van de
248 A. Héritier Lachat en A. Hirsch, “L’évolution du droit bancaire et financier suisse”, in Synthèses de droit bancier et

financier, Liber Amicorum André Bruyneel (Brussel: Bruylant, 2008), p.593 e.v.; P. Cooke, “Some reflections arising
from comparisons between the Swiss and other Banking supervisory systems” in 50 ans de surveillance fédérale des
banques (Zürich: Schulthess Polygraphischer Verlag, 1985), p. 139 e.v.; A. Grisel, “La commission fédérale des
banques sous le regard du juriste”, in 50 ans de surveillance fédérale des banques (Zürich: Schulthess Polygraphischer
Verlag, 1985), p. 151 e.v.
249 Opgericht door de Loi sur la surveillance des marchés financiers, LFINMA, aangenomen door de federale
kamers op 22 juni 2007.
250 Art. 21 Loi sur l’Autorité fédérale de surveillance des marches financiers.

106

overheidstaak (dit wordt ruim opgevat) en wanneer zij het gevolg is van een fout in het
toezicht (art. 3 al. 1 LCRF). Een persoonlijke fout van degene die de toezichtstaken uitvoerde,
is niet vereist. Aangezien het hier gaat om vage normen werd de aansprakelijkheidsnorm
waaraan de handelingen van de overheid wordt getoetst, ontwikkeld in de rechtspraak. Er geldt
een strenge causaliteitsvereiste.
375. Ambtenaren kunnen niet rechtstreeks worden aangesproken door derden. Wel kunnen zij
door de overheid worden aangesproken wanneer deze vergoeding heeft moeten uitkeren aan
derden naar aanleiding van hun fout (regresvordering). De staat kan de schade op hen slechts
verhalen in geval van opzet of een grove fout (Art 7 LRCF).251
376. In het verleden is de Zwitserse toezichthouder in een aantal zaken verweten niet tijdig te
zijn opgetreden. Het bevoegde Tribunal Fédéral heeft deze vordering steeds afgewezen, omdat
het bewijs van een fout van de toezichthouder niet kon worden geleverd.252 Voor een fout van
de toezichthouder is vereist dat de overtreding van de toezichtswetgeving een vorm van
machtsoverschrijding of van rechtsmisbruik oplevert. Meer in het algemeen wordt de
onrechtmatigheid in het Zwitsers aansprakelijkheidsrecht omschreven als de inbreuk op een
geschreven of ongeschreven norm die de belangen van een benadeelde beschermt. In die zin
begrepen hanteert het Zwitserse recht ook een “Schutznormtheorie”.253
377. Nu de nieuwe toezichthouder een van de overheid onderscheiden onafhankelijke
rechtspersoon is, rijst de vraag of de wetgever in een analoge aansprakelijkheidsbeperking
heeft voorzien voor de nieuwe toezichthouder. Het antwoord is bevestigend: artikel 19 lid 2
van de Loi sur la surveillance des marchés financiers voorziet dat de FINMA en haar organen
enkel kunnen aansprakelijk worden gesteld in volgende gevallen:
“A. elles ont violé des devoirs essentiels de function; et B. L’assujetti n’a pas cause les dommages en violant ses
obligations.”
Het lijkt er op neer te zullen komen dat de FINMA enkel aansprakelijk is bij een tekortkoming
aan essentiële toezichtsplichten, op voorwaarde dat de benadeelde niet (mee) de schade heeft
veroorzaakt. Wanneer de FINMA effectief zou aansprakelijk worden gesteld, dienen de kosten
van de vergoeding (en alle procedurekosten) te worden afgetrokken van haar begroting.
Wanneer het toegekende budget niet zou volstaan om de volledige kosten te voldoen, kan de
benadeelde partij een bijkomende vordering instellen tegen de overheid.254

251 A. Grisel, “La commission des banques sous le regard du juriste”, in 50 ans de surveillance fédérale des banques,

Zürich, Schultless Polygraphischer Verlag 1985, 164-165.
252 X, “Responsabilité de la Confédération pour l’activité de la Commission fédérale des banques”, JdT 1993, I, 55
e.v.
253 Zie hierover C. Witz, Le droit allemand, Paris, Dalloz, 2001, p. 188 e.v.
254 Art. 19 Sect. 1 a Wet 14 maart 1958.

107

(c) Conclusie
Qua structuur van aansprakelijkstelling sloot de Zwitserse regeling tot voor kort aan bij het
Franse systeem: de overheid was aansprakelijk voor fouten van zijn organen en
personeelsleden. In de nieuwe regeling is de FINMA als onafhankelijk overheidslichaam zelf
aansprakelijk voor haar onrechtmatige daad. Wat betreft het karakter van de fout wordt
aangeknoopt bij een tekortkoming aan een “essentiële toezichtsplicht” . Deze omschrijving
lijkt aan te sluiten bij de zware fout zoals omschreven naar Frans en Belgisch recht. Er geldt
nog steeds een strenge causaliteitsvereiste.
3.3 Algemene conclusies
378. In alle onderzochte landen gelden hetzij op grond van wetgeving, hetzij op grond van
jurisprudentie, beperkingen teneinde het aansprakelijkheidsrisco van de financiële
toezichthouders te verminderen en soms zelfs te elimineren.
379. Opvallend is, dat in géén van de onderzochte landen de aansprakelijkheidsbeperking werd
ingevoerd in verband met het internationale aansprakelijkheidsrisico. Uit onderzoek van de
gepubliceerde rechtspraak en navraag bij de desbetreffende nationale toezichthouders blijkt
ook dat zij met dergelijke claims nog niet geconfronteerd zijn, of dat deze claims in het
buitenland zijn afgewezen op grond van de staatsimmuniteit. Het valt overigens niet uit te
sluiten dat dergelijke claims in de toekomst wel zullen ingesteld worden..
380. Uit de rechtsvergelijkende analyse van de verschillende rechtstelsels kan worden
vastgesteld dat de tussenkomst van de wetgever is ingegeven door de navolgende
overwegingen van binnenlands belang.
381. De belangrijkste aanleiding voor de invoering van een immuniteit voor de financiële
toezichthouder in de nationale rechtstelsels was de jurisprudentie in de betrokken landen, ook
al was deze beperkt en behandelden de rechtbanken dergelijke claims met grote
terughoudendheid. Hoewel het risico dus klein was, konden de gevolgen van aansprakelijkheid
zeer omvangrijk zijn. Om rechtsonzekerheid te vermijden hebben de wetgevers willen
uitsluiten dat bij toezichtsfalen de nationale toezichthouder kan worden aangesproken.
382. Een belangrijk argument voor de invoering van een immuniteit voor de financiële
toezichthouder in de nationale rechtstelsels lag in de speciale taken die de toezichthouder in
het algemeen belang uitvoert. De financiële toezichthouder beoogt namelijk stabiliteit en
integriteit van het financiële stelsel en dus de nationale economie te beschermen. De ermee
gepaard gaande risico’s op omvangrijke schadeclaims zouden een afwijkend
aansprakelijkheidsregime rechtvaardigen in het kader van het algemeen belang.
383. Ook is als argument aangevoerd dat de invoering van deze beperking aansluit aan bij de
evolutie in andere rechtsstelsels en bij de aanbevelingen van het Basel Committee on Banking
Supervision die uitdrukkelijk refereren aan de noodzaak om de financiële toezichthouder te
vrijwaren van aansprakelijkheid voor alle handelingen die te goeder trouw worden verricht in

108

de uitoefening van de toezichtstaken.
384. Gemeenschappelijke kritiek in de (rechtsliteratuur in de) onderzochte landen is dat er
geen voldoende grondslag is voor een dermate verregaande hervorming van het
aansprakelijkheidsrecht (wijziging van de voorwaarden van aansprakelijkheid). Daarbij
aansluitend is er de kritiek dat er geen redelijke rechtvaardiging is om de categorie van
financiële toezichthouders anders te behandelen dan andere toezichthouders en dan andere
maatschappelijke actoren.
385. Uit het onderzoek blijken de volgende verschillen tussen de aansprakelijkheidsnormen in
de onderzochte landen. In geen van de onderzochte landen is de toezichthouder aansprakelijk
voor een gewone lichte fout bij de uitvoering van het toezichthouderstaken en de keuzes in
zijn beleid. In Frankrijk, België, Luxemburg en Zwitserland is voor de aansprakelijkheid van de
financiële
toezichthouder
een
zware
fout
vereist.
In
wezen
zal
de
aansprakelijkheidsbeoordeling in deze landen dus overeenkomsten vertonen met de
aansprakelijkheidsbeoordeling in Nederland, waar, zo blijkt uit de Vie d’Or rechtspraak en het
rapport Van Dam, evenmin snel aanleiding zal zijn om tot aansprakelijkheid te komen. De
toezichthouder in het Verenigd Koninkrijk en Ierland zijn alleen bij “bad faith” aansprakelijk.
In Duitsland en de Verenigde Staten geniet de financiële toezichthouder volledige immuniteit:
zelfs in geval van opzet kan de toezichthouder niet aangesproken worden.

109

4. OVERZICHT VAN DE VERPLICHTE GARANTIEREGELINGEN:
SPAARGARANTIESYSTEMEN,
BELEGGERSCOMPENSATIESYSTEMEN,
VERZEKERINGS- EN VRIJWARINGSREGELINGEN
386. In het vorige hoofdstuk werd de mogelijkheid voor benadeelden bestudeerd om hun
schade vergoed te zien via een aansprakelijkheidsvordering tegen de financiële toezichthouder
(met alle mogelijkheden en beperkingen die in dat geval gelden, bezien vanuit het recht van de
onderzochte landen). Daarnaast bestaan ook andere bronnen van schadevergoeding voor
benadeelden (sociale en private verzekeringen, schadefondsen, en andere
compensatiemogelijkheden).
387. In het kader van dit onderzoek wordt hierna vooral aandacht besteed aan de
depositogarantieregeling en de beleggersgarantieregeling. Dit zijn onder impuls van de
Europese wetgever ontwikkelde alternatieve vergoedingssystemen, die los staan van het
aansprakelijkheidsrecht, en die tot doel hebben de schade van de benadeelde te vergoeden bij
deconfiture van de financiële instelling, los van een onderzoek naar een fout van de betrokken
actoren. Door hun Europese origine is het stelsel van de garantieregelingen in de lidstaten
uniform. Deze regelingen kunnen de effecten verzachten van een deconfiture van een
financiële onderneming die ondanks financieel toezicht niet kon worden voorkomen. Daarna
komen ook kort de mogelijkheden tot verzekering/vrijwaring van toezichthouders aan bod.
4.1 Spaargarantieregeling en beleggerscompensatieregeling
388. De richtlijn inzake de depositogarantiestelsels255 en beleggerscompensatieregeling256 stelt
een geharmoniseerd minimumniveau vast voor verplichte depositogaranties en
beleggerscompensatie in de EU-lidstaten. Het voornaamste doel van deze richtlijnen is de
stabiliteit van het bankwezen te beschermen en deposanten en beleggers te beschermen.
Bovendien waarborgen deze instrumenten het vertrouwen in de financiële ondernemingen.
Het nadeel van het systeem is dat het (althans vanuit rechtseconomisch oogpunt) de
concurrentie verstoort en de ondernemingen aanzet tot het nemen van meer risico’s. Het zou
ook roekeloos gedrag bij de cliënten kunnen bevorderen (cliënten zouden zich geen zorgen
maken over de kwaliteit van hun bank). In ieder geval is het verstrekken van een deposito- of
beleggersgarantie enkel zinvol in geval van geïsoleerde problemen bij een relatief kleine
financiële onderneming. Het depositogarantiesysteem strekt enkel tot bescherming van
rekeninghouders; aandeelhouders en beleggers kunnen er niet van genieten. Laatstgenoemden
kunnen wel profiteren van de beleggerscompensatieregeling, mits zij voldoen aan de daarvoor
geldende voorwaarden. Klanten die bij een financiële instelling zowel beleggingsproducten als
geld op rekeningen aanhouden, kunnen beide garanties met elkaar combineren.
389. De traditionele aanpak van het prudentiële toezicht is gebaseerd op nationale autonomie.
De globalisering van de financiële markten maakt deze benadering goeddeels illusoir. Landen
hebben niet langer volstrekt autonoom hun eigen financiële lot in handen. De recente
financiële crisis illustreert dit: de crisis in de markt van rommelhypotheken in de Verenigde
255 Richtlijn 94/19/EG (PB L 135 van 31.5.1994).
256 Richtlijn 97/9/EG (PB L 84 van 26.3.1997).

110

Staten sleurde wereldwijd de hele financiële sector mee. Door de Europese Raad van Ministers
werd in antwoord op de bankencrisis opgeroepen tot een verdergaande samenwerking tussen
toezichthouders en een verdere convergentie van de toezichtpraktijken. Ook werd de
dekkingsgraad van de depositogarantiesystemen belangrijk verhoogd. De Raad besloot op 8
oktober 2008 om gedurende een jaar de depositogarantieregeling op te trekken naar een
spaarbescherming per individuele rekening ter waarde van minimaal € 50.000.257 Binnen
Nederland is het depositogarantiestelsel opgetrokken per individuele rekening tot € 100.000.258
Het beleggersgarantiestelsel bleef ongewijzigd.
390. Als uitgangspunt geldt dat de spaar- en beleggersgarantiesystemen niet via overheidsgeld,
maar door de financiële sector zelf worden gefinancierd, hetzij ex ante door stortingen in een
fonds (beleggersgarantieregeling), hetzij ex post wanneer zich een bankinsolventie voordoet
(depositogarantieregeling).
391. De home/host beginselen die tussen lidstaten gelden voor de taakverdeling inzake het
financiële toezicht gelden ook voor de garantieregeling. De garantieregeling van een
onderneming in het moederland geldt dus ook voor haar bijkantoren in andere lidstaten maar
niet voor de dochters. Hierdoor kan het voorkomen dat een bijkantoor in een bepaalde lidstaat
een garantie biedt die hoger of lager is dan het bedrag dat door de nationale wetgeving van de
ontvangststaat wordt voorgeschreven. Hierna worden beide regelingen beschreven.
392. In relatie tot het toezicht op verzekeraars ontbreken soortgelijke regels. Slechts 13 EU
lidstaten beschikken over een soort garantiestelsel maar er bestaan grote verschillen in
toepassingsgebied en dekking.259 In mei 2008 publiceerde de Europese Commissie een
Consultation Paper waarin verschillende opties ter consultatie worden voorgelegd.260 Op een
stakeholdersbijeenkomst in juni 2008 bleken financiële ondernemingen welwillend tegenover
VGS (structuurfonds) te staan. Het feit dat Solvabiliteit II een belangrijke bijdrage gaat leveren
aan het voorkomen van het in werking treden van een garantiefonds zal hieraan niet vreemd
zijn. De verwachting is dat de Commissie over enige tijd met een Groenboek zal komen. De
kosten van een VGS zijn bescheiden.261 Na Solvabiliteit II zullen deze kosten nog verder
kunnen dalen, zodat deze snel opwegen tegen de opbrengst: een groter vertrouwen in de
markt.

257

Council Conclusions-Ecofin Counsel of 7 October 2008 (“Immediate respons to financial turmoil”),
13930/08.
258 Besluit van 12 oktober 2008, houdende regels met betrekking tot verscheidene bijzondere prudentiële
maatregelen, het beleggerscompensatie- en het depositogarantiestelsel op grond van de Wet op het financieel
toezicht (Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft), Staatsblad
2008 507.
259 Oxera, Insurance Guarantee Schemes in the EU. Comparative analysis of existing schemes, analysis of problems and evaluation
of options, 2007, te raadplegen op: http://ec.europa.eu/internal_market/insurance/docs/guarantee_
schemes_en.pdf.
260 Markt 2508/08, Brussels, 7 May 2008.
261 Volgens het Oxera-Rapport, p. 116 minder dan 0.1% van de bruto premies.

111

4.1.1 Spaargarantieregeling
(a) Deelnemende banken aan de spaargarantieregeling
393. Onder het Nederlandse depositogarantiestelsel vallen de in Nederland gevestigde banken
die een vergunning hebben van DNB, alsmede hun bijkantoren in de lidstaten. De banken die
gevestigd zijn in andere landen van de Europese Unie, Noorwegen, IJsland of Liechtenstein en
die in Nederland vanuit een bijkantoor werken, vallen onder het depositogarantiestelsel in hun
land van herkomst.
394. Indien de garantiebedragen elders hoger zijn, is er geen probleem. In gevallen waar de
garantie elders lager is, is het gastland ertoe gehouden om ervoor te zorgen dat het bijkantoor
vrijwillig kan deelnemen aan het daartoe opgerichte erkende depositogarantiestelsel ter
aanvulling van de garantie die reeds bestaat op grond van zijn deelneming aan het
garantiestelsel in het herkomstland en dat in ieder geval niet lager mag zijn dan Europees
minimum. Het gaat hier om het zogenaamde voorzien van “topping-up-faciliteiten” aan
bijkantoren van buitenlandse ondernemingen die hun dekking wensen aan te vullen.262
Momenteel zijn discussies gaande om deze verplichtingen bij het herkomstland in plaats van
bij het gastland te leggen.
395. Als het depositogarantiestelsel in het land van herkomst een beperktere dekking kent dan
het Nederlandse depositogarantiestelsel, bestaat voor deze bijkantoren dus de mogelijkheid om
aanvullend deel te nemen aan het Nederlandse depositogarantiestelsel. Banken die gevestigd
zijn in andere landen van de Europese Unie, Noorwegen, IJsland of Liechtenstein en die in
Nederland vanuit een bijkantoor werken, vallen onder het depositogarantiestelsel in hun land
van herkomst. Dat depositogarantiestelsel moet op grond van Europese regels thans minimaal
een bedrag van € 50.000 per persoon per instelling garanderen. Als de dekking van het
depositogarantiestelsel in het land van herkomst lager is dan de dekking van het Nederlandse
depositogarantiestelsel (thans € 100.000), kan het bijkantoor aanvullend deelnemen aan het
Nederlandse depositogarantiestelsel. Dit betekent dat wanneer een dergelijke bank
betalingsproblemen krijgt, de gedupeerde rekeninghouder mogelijk uitkeringen van twee
toezichthouders ontvangt. Voor banken die niet gevestigd zijn in de Europese Unie,
Noorwegen, IJsland of Liechtenstein en die in Nederland vanuit een bijkantoor werken, gelden
afwijkende regels.
(b) Voorwerp van de spaargarantieregeling
396. Onder het depositogarantiestelsel valt alleen het geld op rekeningen (lopende rekeningen,
spaarrekeningen of bijzondere rekeningen zoals termijndeposito’s). Aandelen of obligaties aan
toonder vallen hier dus niet onder. Of achtergestelde deposito's onder het garantiestelsel
vallen, moet per geval beoordeeld worden.

262 Art. 4 lid 2 Richtlijn 94/19/EG.

112

397. Alleen rekeninghouders kunnen een beroep doen op het depositogarantiestelsel.
Effectenbezitters en aandeelhouders zijn van het beschermingsbereik uitgesloten. Destijds is
op EU-niveau de politieke keuze gemaakt om alleen ‘kleine spaarders’ (particulieren en kleine
ondernemingen) te laten profiteren van dit systeem.263
(c) Modaliteiten van de spaargarantieregeling
398. Sinds 1994 zijn de lidstaten verplicht om te zorgen dat voor rekeninghouders minimaal €
20.000 per rekeninghouder wordt uitbetaald in geval van insolventie van een bank.264 Binnen
de EU lopen de garantiebedragen sterk uiteen. In Nederland is het minimumbedrag na het
faillissement van Van der Hoop Bankiers in 2005 verhoogd naar (feitelijk) € 38.000.265 Binnen
de EU was Nederland hiermee opgeschoven naar de subtop (Report on the minimum
guarantee level of Deposit Guarantee Schemes Directive 94/19/EC, p. 9).
399. De richtlijn stelde aanvankelijk de volgende minimumvereisten: de deposito’s worden
gegarandeerd tot een bedrag van € 20.000; het dekkingspercentage moet minstens 90% van
totale deposito bedragen tot het minimumgarantiebedrag van € 20.000 en de minimale
reikwijdte van de dekking is in bijlage 1 bij de richtlijn vastgesteld aan de hand van een lijst van
mogelijke uitsluitingen.
400. Naar aanleiding van het uitbreken van de financiële crisis heeft de Europese Commissie in
oktober 2008 de minimum limieten van de depositogarantieregeling opgetrokken tot € 50 000
met directe ingang, met het oog op het (herstel van het) vertrouwen in de markt en een grotere
stabiliteit op de financiële markten.
401. Tegen 31 december 2010 moet deze limiet opgetrokken zijn tot € 100.000.266 Nederland
garandeert de deposito’s in ieder geval tot oktober 2009 tot € 100.000. Vermoed kan worden
dat voor de tussenliggende periode van een jaar de gedekte bedragen niet zullen wijzigen
(verminderen). De kenmerken van de huidige nieuwe regeling zijn dat er maximaal € 100.000
per persoon per instelling wordt gegarandeerd (in het geval van een en/of rekening van twee
personen geldt dit maximum per persoon) en dat nog steeds enkel particulieren en kleine
ondernemingen aanspraak kunnen maken op deze regeling.
402. In Nederland zorgt DNB voor de vaststelling en betaling van de uitkeringen door het
Nederlandse garantiestelsel. Nadat DNB heeft uitgekeerd, slaat zij het door haar betaalde
bedrag om over de deelnemende financiële ondernemingen naar rato van hun bedrijfsomvang.
De verhoging van de financiële garantie komt voor rekening van de financiële
263 Een kleine groep particulieren is uitgesloten van het depositogarantiestelsel. Onder deze groep vallen onder

andere de bestuurders van de bank met betalingsproblemen, mensen die een belang hebben van vijf procent of
meer in die bank of de directe familie van die personen. Ook bepaalde ondernemingen zijn uitgesloten van het
depositogarantiestelsel, zoals financiële ondernemingen en overheden.
264 Richtlijn 94/19/EG van 30 mei 1994 inzake depositogarantiestelsel en (Deposit Guarantee Directive 1994 en
Richtlijn 97/9/EG van 3 maart 1997 inzake beleggerscompensatiestelsels.
265 Brief Minister van Financiën van 21 maart 2006 (Kamerstukken II 2005/06, 30 300 (XB, nr. 30).
266 Tenzij uit een impact studie zou blijken dat deze limieten niet haalbaar zijn en harmonisatie tussen de lidstaten
op dat vlak niet wenselijk.

113

ondernemingen.267
403. Het Nederlandse depositogarantiestelsel keert in principe binnen drie maanden na
ontvangst van de aanvraag uit. Deze termijn is een Europese regel die dus ook geldt voor
depositogarantiestelsels in andere EU-landen, Noorwegen, IJsland en Liechtenstein. In
bijzondere gevallen kan de termijn worden verlengd.
4.1.2

Beleggersgarantieregeling

(a) Wet giraal effectenverkeer (Wge)
a.1 Schets van de wettelijke regeling
404. Beleggers zijn beschermd tegen een faillissement van de beleggingsinstelling doordat op
grond van de Wet giraal effectenverkeer (Wge) effecten in bewaring worden gegeven bij
Euroclear, een organisatie waarbij de banken zijn aangesloten. Hierdoor vallen effecten
(bijvoorbeeld binnenlandse aandelen en obligaties en gestructureerde producten) buiten het
vermogen van de bank en blijven zij dus buiten een eventueel faillissement van de
beleggingsinstelling. Wel loopt de belegger een debiteurenrisico op de uitgevende instelling van
het financiële product.
a.2 Wijziging wet giraal effectenverkeer
405. In januari 2009 is aan de Tweede Kamer een voorstel tot wijziging van de Wge
aangeboden. Deze wijziging heeft twee hoofddoelstellingen. Op dit moment is alleen sprake
van bescherming van de belegger in geval van faillissement van de instelling (de zogenaamde
Wge-bescherming) wanneer aan twee voorwaarden is voldaan:
(i) er moet sprake zijn van Wge-effecten, zijnde effecten waarvan het centraal instituut heeft
bepaald dat zij tot een verzameldepot en een girodepot kunnen behoren.
(ii) deze Wge-effecten moeten worden aangehouden op rekeningen van bij het centraal
instituut aangesloten instellingen.
406. De voorgestelde wijzigingen zullen er toe leiden dat de bescherming wordt uitgebreid
naar vrijwel alle effecten in de zin van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Daarnaast zal
de bescherming niet alleen toekomen aan clienten van bij het centraal instituut aangesloten
instellingen maar ook aan clienten van andere intermediairs. Door deze wijziging zullen aparte
bewaarbedrijven overbodig worden voor de bescherming van beleggers.268

267 De Minister van Financiën kan het bedrag eenzijdig aanpassen. Alleen in het geval van het faillissement van de

online Icesave-spaarbank zal Financiën éénmalig de kosten op zich nemen.
268 Kamerstukken 31 830.

114

(b) Beleggerscompensatiestelsel269
b.1 Deelnemende financiële ondernemingen aan de beleggersgarantieregeling
407. De beleggersgarantieregeling beschermt particulieren en "kleine" ondernemingen270 die,
op grond van een beleggingsdienst, geld of financiële instrumenten (bijvoorbeeld effecten of
opties) hebben toevertrouwd aan een vergunninghoudende bank of beleggingsonderneming
ten belope van een minimum bedrag (vandaag: € 20.000). Het beleggerscompensatiestelsel
dekt vorderingen met betrekking tot effecten die niet in de verzameldepots van Euroclear
vallen en die niet via een bewaarbedrijf bewaard worden, zoals opties, futures en andere
derivaten. De beleggersgarantieregeling biedt vaak geen soelaas bij faillissement van een
onderneming, omdat de effecten vaak buiten het vermogen van de onderneming worden
geplaatst (cf. faillissement Van de Hoop Bankiers).
408. Alle Nederlandse banken en beleggingsondernemingen die een vergunning hebben van
DNB of de AFM vallen onder het Nederlandse beleggerscompensatiestelsel.
409. Voor Nederlandse bijkantoren van in de EU en Noorwegen, IJsland en Liechtenstein
gevestigde banken en beleggingsondernemingen geldt het beleggerscompensatiestelsel in het
land van herkomst. Binnen de EER geldt een richtlijn waarin is afgesproken dat minimaal een
bedrag van € 20.000 gegarandeerd moet zijn. Daarbij mag een land bepalen dat er een eigen
risico van 10% is.
410. Bijkantoren in Nederland van banken en beleggingsondernemingen uit de EER kunnen
kiezen voor aanvullende deelname aan het beleggerscompensatiestelsel als hun eigen
beleggerscompensatiestelsel een beperktere dekking heeft.
411. In Nederland gevestigde bijkantoren van buitenlandse banken of
beleggingsondernemingen die hun zetel niet in de EER hebben, kunnen kiezen voor
(aanvullende) deelname aan het Nederlandse beleggerscompensatiestelsel. Dit kan wanneer op
hen geen beleggerscompensatiestelsel van toepassing is waarvan de dekking gelijkwaardig is
aan de binnen de EER geldende minimumregels. Buitenlandse financiële ondernemingen
vallen niet onder het Nederlandse beleggingscompensatiestelsel waardoor de dekking
andermaal beperkt is.

269

De Europese Commissie heeft op 9 februari 2009 aangekondigd dat zij een hervorming van het
beleggerscompensatiestelsel voorbereidt: zie bericht op: http://ec.europa.eu/internal_market/securities/isd/
investor_en.htm.
270 Professionele marktpartijen en professionele beleggers, zoals banken, verzekeraars, pensioenfondsen, overige
ondernemingen en overheidslichamen, kunnen geen beroep doen op het beleggerscompensatiestelsel. Een van de
motieven is daarbij dat het gaat om sterke marktpartijen; zij moeten zelf beoordelen of zij hun beleggingen laten
uitvoeren door een solide bank of beleggingsonderneming.

115

b.2 Voorwerp van de beleggersgarantieregeling
412. Het beleggerscompensatiestelsel garandeert een bedrag van maximaal € 20.000 per
persoon per instelling. Vorderingen (in geld of effecten) die verband houden met het
verrichten van bepaalde (beleggings)diensten in aanmerking voor vergoeding. Het gaat daarbij
om geld of effecten van een belegger die in verband met die (beleggings)diensten gehouden
worden en die, ingeval een bank of beleggingsonderneming niet in staat is aan haar
verplichtingen jegens de cliënten-beleggers te voldoen, niet aan de belegger kunnen worden
teruggegeven. Schade ten gevolge van beleggingsverliezen geleden op financiële instrumenten
(cf. aandeelhouders van Fortis en ING) zelf komt niet voor vergoeding in aanmerking,
waardoor de bescherming maar beperkt is.
b.3 Financiering van de beleggersgarantieregeling
413. Voor beleggingsondernemingen is er een beleggerscompensatiefonds waaruit in eerste
instantie wordt geput voor de omslag. DNB betaalt de uitkeringen onder het
beleggerscompensatiestelsel, welke zo veel mogelijk vergoed worden uit het
beleggerscompensatiefonds. Als het fonds ontoereikend is, slaat DNB het meerdere om over
de deelnemers in het stelsel, naar rato van hun bedrijfsomvang. Beleggingsondernemingen zijn
verplicht jaarlijks een bijdrage te leveren aan het compensatiefonds.
4.2 Private verzekering en vrijwaring
4.2.1 Verzekering van aansprakelijkheid door toezichthouders
414. In binnen- en buitenland is het regel dat de overheid haar eigen aansprakelijkheid niet
verzekert. De kosten van aansprakelijkheid komen voor rekening van het budget van het
ministerie of van dat van de toezichthouder binnen de ministeriële begroting voor zover deze
toezichthouder een dienst van de overheid is.
415. In Nederland hebben de financiële toezichthouders eigen rechtspersoonlijkheid. De
Nederlandsche Bank is een naamloze vennootschap waarvan de aandelen in handen van de
Staat zijn, terwijl de AFM een stichting is. Beide toezichthouders zijn bestuursorgaan in de zin
van art. 1:1. Zij zijn tevens ZBO. In dit soort gevallen is het van belang om een voorziening te
treffen voor het dekken van de kosten van aansprakelijkheid, hetzij door het afsluiten van een
aansprakelijkheidsverzekering, hetzij op andere wijze.
416. Zowel DNB als de AFM beschikken over een vrijwaring van de Nederlandse Staat. Als
gevolg hiervan vrijwaart de Staat beide toezichthouders voor aansprakelijkheidsclaims boven
een eigen risico van 10% van de toezichtbegroting. Het eigen risico zelf wordt door de
toezichthouders doorbelast aan de ondertoezichtstaande marktpartijen. Het staat de
toezichthouders vrij het eigen risico te verzekeren. DNB heeft hier geen gebruik van gemaakt;
de AFM heeft ongeveer de helft van het eigen risico verzekerd (de premies van de verzekering
worden eveneens doorbelast aan de sector). 271 Globaal dekt de verzekering schadegevallen tot
271 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 843, nr 1, p. 12.

116

€ 4.5000.000 per aanspraak en per kalenderjaar met een eigen risico van € 500.000 per
aanspraak.
417. Eén van de door de Minister van Justitie overgenomen aanbevelingen in het Rapport-Van
Dam (2006) was om
‘met name voor de nieuwe toezichthouders met rechtspersoonlijkheid de voor- en nadelen van een
aansprakelijkheidsverzekering of een andere dekking van hun aansprakelijkheidsrisico te onderzoeken. Een
belangrijk onderdeel van een dergelijk arrangement kan een aansprakelijkheidsverzekering zijn maar een
gemengd systeem waarin de landelijke overheid participeert is ook denkbaar. Een voorbeeld daarvan is het
financiële arrangement bij DNB en AFM.’
418. Zowel DNB als de AFM beschikken over een vrijwaring van de Nederlandse Staat. Als
gevolg hiervan vrijwaart de Staat beide toezichthouders voor aansprakelijkheidsclaims boven
een eigen risico van 10% van haar toezichtbegroting. Dit eigen risico wordt door de
toezichthouders doorbelast aan de onder toezicht staande marktpartijen. Het staat de
toezichthouders vrij het eigen risico te verzekeren. DNB heeft hier geen gebruik van gemaakt;
de AFM heeft ongeveer de helft van het eigen risico verzekerd (de premies van de verzekering
worden eveneens doorbelast aan de sector). AFM beschikt ook nog over private
verzekeringsdekking
419. Uit het Rapport-Van Dam (2006) bleek dat met het opkomen van de nieuwe
(markt)toezichthouders de vraag naar verzekering van aansprakelijkheid in binnen- en
buitenland actueel is geworden, omdat door het op afstand van de overheid plaatsen van de
nieuwe toezichthouders de financiële dekking van schadeclaims niet meer vanzelfsprekend is.
Voor deze zelfstandige toezichthouders is het hebben van financiële dekking voor het
aansprakelijkheidsrisico van cruciaal belang.
420. Hierna volgt een niet-uitputtend overzicht op basis van de bevindingen in andere landen
uit het rapport-Van Dam.

België
421. De Belgische CBFA is niet verzekerd voor haar aansprakelijkheid omdat geen adequate
verzekeringsdekking voorhanden zou zijn op de markt voor dit soort risico.

Duitsland
422. In Duitsland verzekeren overheden hun aansprakelijkheid niet. Uitzonderingen hierop
zijn niet bekend. Wel zijn er ter aanvulling van de depositogarantieregeling private
garantieregelingen ingericht door de verschillende verenigingen van banken die een additionele
bescherming bieden.272
272 Het gaat om: the Association of German Banks; the Association of German Public Sector Banks; the German

Savings Banks Association; the Association of German Cooperative Banks; the German Investment and Asset
Management Association; and the German Insurance Association.

117

England and Wales
423. Afgezien van enkele kleine gemeenten verzekeren veel overheidslichamen hun eigen
aansprakelijkheid. Dit geldt echter niet voor de Financial Services Authority.

Frankrijk
424. In Frankrijk heeft de Autorité des Marchés Financiers rechtspersoonlijkheid maar zij
beschikt niet over een aansprakelijkheidsverzekering. Van belang is voorts dat op 8 september
2005 de Franse Conseil d’Etat (Raad van State) heeft geadviseerd dat slechts ZBO’s (autorités
administratives indépendantes) met rechtspersoonlijkheid de consequenties van hun
aansprakelijkheid moeten dragen. Wel zou de Franse Staat aansprakelijk moeten kunnen
worden gesteld in geval van insolventie van de betrokken ZBO. Dat is een constructie die
enige verwantschap heeft met die in Nederland met betrekking tot de AFM.
4.2.2 Verzekering aansprakelijkheid financiële ondernemingen
425. Het lijkt niet goed denkbaar dat het risico niet meer te kunnen voldoen aan de eigen
verplichtingen jegens cliënten voor verzekering in aanmerking komt. De toezichthouders die
hierover bevraagd werden bevestigden dit.
4.3 Conclusie
426. Wanneer zich een probleem voordoet bij een financiële instelling zal het systeem van de
spaargarantie- en beleggersgarantieregelingen aan kleine spaarders en beleggers de
mogelijkheid bieden om voor (een deel van) hun verliezen te worden gecompenseerd. De
spaargarantieregeling is momenteel voor de banken in Nederland en hun EU-bijkantoren
opgetrokken tot € 100.000 (de minimum standaard binnen Europa is momenteel € 50.000); de
beleggersgarantieregeling blijft beperkt tot € 20.000 voor die ondernemingen. Alle
ondernemingen in de sector betalen mee aan dit systeem. Zij geldt, inclusief de
minimumlimieten, voor heel Europa zodat op dat vlak van een geharmoniseerde regeling kan
worden gesproken. De verplichte spaar- en depositogarantiesystemen zullen de effecten van
een deconfiture die ondanks het financieel toezicht niet kon worden voorkomen, opvangen tot
aan de gewaarborgde limieten, zodat in zoverre van een potentiële aansprakelijkstelling van de
toezichthouder door de kleine spaarders/beleggers geen sprake zal zijn. De institutionele
spaarders, beleggers en financiële ondernemingen kunnen niet genieten van deze regeling. De
toezichthouders in Nederland zijn tegen aansprakelijkheidsvorderingen gedeeltelijk beschermd
door een door de overheid verstrekte vrijwaring. Het (resterende) aansprakelijkheidsrisico van
de toezichthouders is niet verzekerd bij DNB; wel bij AFM.273

273 Onzeker is of het risico in de toekomst, naar aanleiding van de financiële crisis, nog verder verzekerd zal

kunnen worden.

118

5. EMPIRISCH ONDERZOEK
5.1 Resultaten van de bevraging van de toezichthouders
427. Uit een (schriftelijke en mondelinge) bevraging274 van de toezichthouders in de
omringende landen bleek dat toezichthouders nog maar nauwelijks geconfronteerd zijn
geweest met aansprakelijkheidsvorderingen. In de meerderheid van de gevallen betrof het
vorderingen ingesteld door gedupeerde klanten van kredietinstellingen en
investeringsondernemingen die failliet waren verklaard. Tot op dit ogenblik heeft de
rechtspraak nog nooit de aansprakelijkheid van de huidige toezichthouders in één van de
onderzochte landen aanvaard.
428. De Engelse toezichthouder (FSA) meldt ons bevreesd te zijn in de toekomst aansprakelijk
te kunnen worden gesteld op grond van de Francovich-rechtspraak wegens schending van een
bepaling van gemeenschapsrecht (vgl. nr. 288). Dit zou het beperkte stelsel van
aansrprakelijkheidsmogelijkheden doorbreken.
429. De FSA maakt melding van een vijftal aansprakelijkheidsclaims die tegen haar zijn
ingesteld. In drie gevallen kwam het niet tot een rechtszaak, vermoedelijk omdat de eisers zich
realiseerden dat de kansen op succes gering zouden zijn. In de andere gevallen werd de
vordering niet gegrond verklaard.
430. De bevraagde toezichthouders melden ons tevens dat ze nog maar zelden of nooit
geconfronteerd geweest zijn met een vordering met internationale dimensie.
431. De Belgische toezichthouder maakt echter melding van de eenmalige betrokkenheid in
een geschil met een internationale dimensie. De Belgische toezichthouder is namelijk
betrokken geweest bij een aansprakelijkheidsvordering ingesteld door intekenaars op Uniwearobligaties in Italië. De rechtbank is niet toegekomen aan een aansprakelijkheidsbeoordeling
omdat de vordering niet ontvankelijk werd verklaard (zie het vonnis van de rechtbank te Rome
van 30 januari 2007 dat besproken is onder randnr. 269).
432. Tegen de Nederlandse toezichthouder is eerder in het Verenigd Koninkrijk een
aansprakelijkheidsvordering ingesteld in de Grovit-zaak (hiervoor al besproken, zie randnr.
252). Ook deze vordering is niet-ontvankelijk verklaard wegens onbevoegdheid van de
buitenlandse rechter.
433. DNB liet voorts weten de afgelopen jaren zes aansprakelijkheidsclaims te hebben
ontvangen van particulieren waarvan en één claim door een onder toezicht gestelde
onderneming. In de meerderheid van de gevallen gaat het om aansprakelijkheid uit
onrechtmatige daad wegens vermeend inadequaat toezicht. In de andere gevallen gaat het om
vermeende onrechtmatige besluitvorming. De toezichthouder heeft telkens aansprakelijkheid
van de hand gewezen. In geen van de gevallen waarin reeds een uitspraak voorligt (vijf van de
274 De schriftelijke vragen die aan de toezichthouders in de enquête werden voorgelegd zijn toegevoegd aan de

bijlagen (6.2.1).

119

zes) werd DNB aansprakelijk gesteld.
434. De Franse toezichthouder AFM maakte ons melding van 7 aansprakelijkheidsprocedures
die de afgelopen jaren tegen de Franse overheid werden ingesteld wegens vermeend gebrekkig
toezicht van de AFM. Slechts in een geval ging het daarbij om een gedupeerde belegger; de
overige gevallen betreffen allen de onder toezicht gestelde ondernemingen en in een geval
betrof het een vordering van een auditor. De gevorderde vergoedingen varieerden in
grootorde van € 200.000 tot € 50 mio. In de meerderheid van de gevallen is de vordering
afgewezen bij gebrek aan bewijs van grove fout. In één geval werd wel degelijk de
machtsoverschrijding door AFM vastgesteld, maar de vordering is afgewezen bij gebrek aan
bewijs van schade. (Toelating om verdere transacties te verrichten op de markt was
ingetrokken geweest door AFM. De gevorderde schadevergoeding bedroeg ca. € 15 mio).
435. De National Futures Association (NFA) is een zelfregulerende commissie die toezicht
houdt op de financiële futures onder toezicht van de federale CFTC. Ook deze zelfregulerende
commissies genieten aansprakelijkheidsbeperking in de Verenigde Staten (cf. Barbara v. N.Y.
Stock Exch., Inc., 99 F.3d 49 (2d Cir. 1996); Sparta Surgical Corp. v. NASD, 159 F.3d 1209,
1215 (9th Cir. 1998); voor zover het gaat om het uitoefenen van overheidstoezicht (cf. In Re:
Series 7 Broker Qualification Exam Scoring Litigation 548 F.3d 110 (DC Cir. 2008)). De
immuniteit strekt zich niet uit tot commerciële activiteiten (zie onder meer Weissman v NASD
500 F 3d. 1293 (11th Cir 2007)).
436. De NFA is in de Verenigde Staten nog maar zelden geconfronteerd geweest met een
aansprakelijkheidsprocedure. In dergelijke gevallen wordt nooit gekozen voor een schikking.
De NFA betracht de grootte openheid en maakt melding van dergelijke vorderingen op haar
website. De NFA (Verenigde Staten) verwijst naar een vijftal aansprakelijkheidsclaims die de
laatste jaren tegen haar zijn ingesteld, waarvan vier door particulieren en één door een onder
toezicht staande onderneming. Vier werden afgewezen en één nog hangende is.Ten gronde is
de NFA nog nooit aansprakelijk gesteld. De NFA is nog niet geconfronteerd geweest met een
vordering met een internationale dimensie.
437. Uit de bevraging van de toezichthouders bleek dat deze toch enigszins bevreesd zijn voor
claims met een internationale dimensie. Vooral wanneer ze in het buitenland gedagvaard
zouden worden, omdat ze er dan niet zeker van zouden durven zijn of de rechter van dat
buitenlandse forum hun aansprakelijkheidsimmuniteiten zou laten doorwerken. Of dat zo zal
lopen, hangt uiteraard in eerste instantie af van de bevoegdheidsregels van dat forum, maar
onze analyse hiervoor laat zien dat in de door ons onderzochte landen de opvatting heerst dat
een buitenlandse overheid alleen voor de gerechten in de eigen staat gedaagd kan worden,
zodat aan de voormelde vrees weinig gewicht heeft te worden toegekend.
438. In het kader van het toezicht op financiële conglomeraten benadrukten de
toezichthouders het belang van het voorstel van de EU commissie tot goedkeuring van een
richtlijn om voor de grensoverschrijdende financiële groepen te werken aan een versterking
van de ‘colleges’ van toezichthouders. Graag voetnoot: welk richtlijnvoorstel? Deze colleges
zijn een flexibel instrument dat de lasten en de kosten van het toezicht moet kunnen beperken,

120

zonder afbreuk te doen aan de vereisten en de groeiende complexiteit inzake toezicht op
internationaal actieve financiële groepen.
439. Een punt van zorg van de Nederlandse toezichthouders is het risico veelvuldig in een
aansprakelijkheidsprocedure te worden betrokken. In het licht van de huidige crisis waarbij de
solvabiliteit en liquiditeit van veel financiële ondernemingen onder druk is komen te staan, zijn
gedupeerden meer geneigd om rechtstreeks de financiële toezichthouder (overheid) aan te
spreken omdat vermoed wordt dat deze de “deepest pockets” heeft. Onafhankelijk van de
uitkomst van dergelijke procedures, zijn aan deze claims zelf al hoge kosten (van o.a. juridische
bijstand) verbonden. De werkingskosten voorzien dergelijke uitgaven niet en zijn niet
toereikend om deze kosten te dekken. Het is ondenkbaar om deze kosten om te slaan om de
onder toezicht gestelde ondernemingen. Ultiem zal de overheid deze kosten dus moeten
dragen. Ook wordt de kans dat verzekeringsdekking voor het eigen risico nog beschikbaar zal
blijven in de toekomst in het licht van deze evoluties twijfelachtig geacht. Evenwel kan
opgemerkt worden dat dit risico niet vermindert door een aansprakelijkheidsbeperking in te
voeren. Ook in landen als België en het Verenigd Koninkrijk waar een
aansprakelijkheidsbeperking geldt, worden nog rechtszaken aangespannen. De discussie zal
dan eerder gevoerd worden over de aard van de fout (zware of lichte toezichtsfout). Om het
risico op aansprakelijkheidsbeperking uit te sluiten zou moeten overgegaan worden tot een
algehele immuniteit (ook bij opzet) hetgeen niet past binnen het Nederlandse rechtssysteem en
overigens wellicht strijdig zou zijn met het grondrecht op toegang tot de rechter (ar. 6 EVRM).
5.2 Resultaten van de enquête bij financiële ondernemingen
440. De opdrachtgever heeft de onderzoekers verzocht om mede in de beschouwing te
betrekken de vraag in hoeverre de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders van
invloed zou kunnen zijn op de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsland voor
ondernemingen.. Naast de interviews met enkele toezichthouders is door middel van een
enquête de vraag getoetst in hoeverre de mogelijke aansprakelijkheid van de financiële
toezichthouder in een land van invloed zou kunnen zijn op het vestigingsbeleid van
(financiële) ondernemingen. In elk van de onderzochte landen (België, Frankrijk, Verenigd
Koninkrijk, Duitsland, Zwitserland, Verenigde Staten) zijn in dat kader enquêtes uitgezet275 die
peilden naar de diverse factoren die van belang waren voor die ondernemingen bij de keuze
van een vestigingsplaats. Hierbij is onderzocht in hoeverre het vestigingsbeleid van de
onderneming wordt beïnvloed door de volgende rubrieken:
• algemeen imago Nederland
• infrastructuur
• vestigingsplaats
• arbeidswetgeving
• belasting
• wetgeving en reglementen
• marktinnovaties
• marktcondities
275 Per land betrokken in het onderzoek werden 50 enquêtes uitgezet.

121

•

levenskwaliteit

441. De rubriek ‘wetgeving en reglementen’ bevatte ook een vraag naar de eigen mogelijke
aansprakelijkheid en een vraag naar de mogelijkheid om eventueel de toezichthouder aan te
kunnen spreken. Deze vragen werden bewust ingebed in deze bredere rubriek om zo te
voorkomen dat de vraagstelling zelf de ondernemingen op een bepaald spoor zou zetten of
bewust zou maken van wellicht niet eerder onderkende mogelijkheden. Bovendien kon op
deze wijze een eerder gebruikte vragenlijst bestaande uit dezelfde rubrieken grotendeels
gevolgd en benut worden en zouden de resultaten vergeleken kunnen worden.
442. De enquêtes werden door het overgrote deel van de ondernemingen niet beantwoord (zie
het overzicht in tabel 1 hierna). Verschillende ondernemingen antwoorden ons niet aan het
onderzoek te zullen deelnemen omdat ze vanuit het buitenland geen zicht hebben op de
vestigingsstructuur in Nederland.
443. Ten aanzien van de wel verkregen resultaten – slechts 17 - kunnen we kort zijn, ook
omdat daaruit geen harde conclusies te trekken vallen.276 Uit de antwoorden van de
aangezochte ondernemingen bleek enerzijds dat zij de mogelijkheid om aansprakelijk te
worden gesteld door particulieren en/of toezichthouders als realistisch inschatten (zie hierna
in tabel 2 onder F4) en hoger inschatten dan de kans op regres op de toezichthouders (zie
hierna tabel 2 onder F5). Onmiskenbaar bleek dan weer dat de mogelijkheid om de
toezichthouder al dan niet aansprakelijk te stellen geen factor is die van invloed is in het kader
van het vestigingsklimaat van die ondernemingen (zie hierna in tabel 3): het gaat om de op
twee na minst belangrijke factor. Het toezichtsbeleid zou wel een factor kunnen zijn die van
invloed is op de vestigingskeuze van ondernemingen, zo lieten toezichthouders ons weten.

276 De volledige resultaten van de bevraging zijn terug te vinden in de bijlagen onder 6.2.2.

122

444. Tabel 1: Aantal respondenten per land
1. Aantal financiële ondernemingen dat is
aangeschreven
2. Aantal financiële ondernemingen die de enquête
hebben ingevuld
3. Aantal financiële ondernemingen die afzagen van
deelname

Nederland
Duitsland
België
Verenigd Koninkrijk
Frankrijk
Zwitserland
Luxemburg
Ierland
Verenigde Staten

1
50
50
50
50
50
50
50
50
50

2
7
1
5
3
0
0
0
0
1

3
43
49
45
47
50
50
50
50
49

445. Aan de ondernemingen werd gevraagd om, per rubriek, elk van de volgende
vestigingsfactoren een cijfer te geven van 1 tot 10, waarbij 1 ‘extreem slecht’ is; 5
‘gemiddeld’en 10, ‘uitstekend’. De gegevens zijn anoniem verwerkt door aan elke respondent
een nummer te geven. Naast het nummer staat de vestigingsplaats van de respondent vermeld.
446. Tabel 2: wetgeving en reglementering
F.1. Setting up a business (e.g. business law)
F.2. Possibilities of guidance by financial supervisors
F.3. Compulsory contributions to deposit/insurance guarantee funds and the possibilities
of the fund to claim recourse from your company
F.4. Chances of being held liable towards clients or third parties
F.5. Possibilities to claim recourse from financial supervisors in case of financial losses due
to a liability claim
Resultaten
Onderneming 1 NL
Onderneming 2 NL
Onderneming 3 NL
Onderneming 4 NL
Onderneming 5 NL
Onderneming 6 NL
Onderneming 7 NL
Onderneming 8 BE

F.1
9
8
7
7
7
7
6
7

123

F.2
9
8
8
7
6
7
8
8

F.3
9
8
8
8
8
8
8
8

F.4
9
10
8
8
8
7
8
7

F.5
9
4
6
6
8
4
7
7

Onderneming 9 BE
Onderneming 10 BE
Onderneming 11 BE
Onderneming 12 BE
Onderneming 13 VS
Onderneming 14 VK
Onderneming15 VK
Onderneming16 VK
Onderneming17 DUI
Gemiddeld

7
7
8
8
7
8
6
8
7
7,3

7
7
8
8
7
7
8
7
8
7,5

7
7
7
6
6
8

6
7
7
7
7
7
8

7
7,5

7
7,6

447. Tabel 3: Overzicht van de belangrijkste vestigingsfactoren
J.1. General (image/location)
J.2. Infrastructure
J.3. Business sites
J.4. Labor
J.5. Taxation
J.6. Rules and regulations
J.7. Innovation
J.8. Market
J.9. Quality of life

onderneming1 NL
onderneming2 NL
onderneming3 NL
onderneming4 NL
onderneming5 NL
onderneming6 NL
onderneming7 NL
onderneming8 BE
onderneming9 BE
onderneming10 BE
onderneming11 BE
onderneming12 BE
onderneming13 VS
onderneming14 VK
onderneming15 VK
onderneming16 VK
onderneming17 DUI

J.1
4
9
2
6
8
4
4
2
1
1
6
2
7
6
5
3
8

J.2
8
5
3
5
7
3
5
3
2
2
2
3
5
4
7
4
4

J.3
5
7
5
7
2
5
3
1
7
3
1
8
8
3
4
5
6

J.4
6
2
4
1
5
1
6
4
3
9
4
4
3
2
2
1
5

124

J.5
7
1
7
2
6
2
1
5
9
4
3
6
2
8
3
9
3

J.6
2
3
8
8
9
8
7
8
8
5
5
5
6
9
9
8
2

J.7
3
4
6
3
4
7
9
6
9
8
7
9
9
7
8
6
7

J.8
1
6
1
4
1
5
2
7
6
7
9
1
1
1
5
2
1

J.9
9
8
9
9
3
9
8
9
5
6
8
7
4
5
6
7
9

6
7
7
7
6
6

6,4

Gemiddeld
Volgorde

4,6 4,2 4,7 3,6 4,6 6,5 6,6 3,5 7,1
5 3 6 2 4 7 8 1 9

125

6 . B I JL A G E N
6.1 Juridisch kader Nederland
Uit: Cees van Dam, Aansprakelijkheid van Toezichthouders. Een analyse van de
aansprakelijkheidsrisico’s
voor
toezichthouders
wegens
inadequaat
handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid (London: British
Institute of International and Comparative Law, 2006) (partim:Hoofdstuk 6: Juridisch
kader Nederland)
6.1

6.2

6.3
6.4
6.5
6.6

6.7

Wettelijke grondslag aansprakelijkheid van toezichthouders
6.1.1 Onrechtmatige daad: art. 6:162 BW
6.1.2 Vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad
6.1.3 Bijzondere rol van overheid en toezichthouder
6.1.4 Rechtsvorm toezichthouders niet bepalend voor aansprakelijkheidsnorm
6.1.5 Invulling aansprakelijkheidsnorm
6.1.6 Beleidsvrijheid
Invloed andere rechtsgebieden op aansprakelijkheid
6.2.1 Inleiding
6.2.2 Bestuursrecht
6.2.3 Europees recht
6.2.4 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
Voor welke gedragingen kan toezichthouder aansprakelijk zijn?
Aansprakelijkheid voor besluiten
Aansprakelijkheid jegens degenen op wie toezicht wordt gehouden
Aansprakelijkheid voor openbare mededelingen
6.6.1 Inleiding
6.6.2 Rechtspraak
6.6.3 Conclusie
Aansprakelijkheid jegens derden
6.7.1 Inleiding
6.7.2 Algemeen en bijzonder toezichtsfalen
6.7.3 Wettelijke toezicht- en handhavingsplichten
6.7.3.1 Inleiding
6.7.3.2 Europees recht
6.7.3.3 Nationaal recht
6.7.4 Mensenrechtelijke toezicht- en handhavingsplichten
6.7.4.1 Inleiding
6.7.4.2 Artikel 2 (recht op leven)
6.7.4.3 Artikel 3 (recht op bescherming tegen onmenselijke en
vernederende behandeling)
6.7.4.4 Artikel 8 (recht op privé-leven)
6.7.4.5 Conclusie

126

6.7.5

6.8
6.9
6.10
6.11
6.12
6.13

Ongeschreven toezicht- en handhavingsplichten:
beginselplicht tot handhaving
6.7.5.1 Inleiding
6.7.5.2 Formuleringen handhavingsplicht
6.7.5.3 Verhouding tot het Europese recht
6.7.5.4 Verhouding tot het EVRM
6.7.5.5 Rode draad: bekendheid met het risico
Relativiteit
Causaliteit
Eigen schuld
Hoofdelijke aansprakelijkheid
Aansprakelijkheid op grond van rechtmatige daad
Samenvatting

127

Juridisch kader Nederland
6.1

Wettelijke grondslag aansprakelijkheid van toezichthouders

6.1.1

Onrechtmatige daad: art. 6:162 BW

448. In dit onderzoek gaat het om de aansprakelijkheid van toezichthouders die een publieke
taak vervullen, namelijk toezichthouden op de naleving en handhaving van regelgeving. In
zoverre staat de toezichthouder voor het aansprakelijkheidsrecht gelijk met de overheid. Om te
bezien wat het juridisch kader van de toezichthoudersaansprakelijkheid is, dient de blik dus te
worden gericht op de regels voor overheidsaansprakelijkheid.
449. De aansprakelijkheid van de overheid is in het Burgerlijk Wetboek niet apart geregeld.
Het uitgangspunt van de wetgever is geweest, dat de bepalingen van titel 6.3 in beginsel ook op
de overheid van toepassing zijn. Dit betekent dat de overheid niet alleen aansprakelijk kan zijn
op grond van art. 6:162 (foutaansprakelijkheid) maar ook op grond van een regel van risicoaansprakelijkheid. In het bijzonder valt dan te denken aan de art. 6:170 (ondergeschikten),
6:172 (vertegenwoordigers), 6:173 (gebrekkige roerende zaken), 6:174 (gebrekkige opstallen),
6:175 (gevaarlijke stoffen), 6:179 (dieren) en 185 WVW (motorrijtuigen). Art. 6:174
(aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen) raakt de overheid in het bijzonder in haar
hoedanigheid van wegbeheerder.
450. De meeste van de hierboven vermelde bepalingen zijn voor de aansprakelijkheid van de
toezichthouder niet van belang. Voor deze aansprakelijkheid zullen, naast de algemene
bepaling van art. 6:162, enkel de art. 6:170 (aansprakelijkheid voor ondergeschikten) en art.
6:172 (aansprakelijkheid voor vertegenwoordigers) een rol spelen. Deze twee laatste
bepalingen houden weliswaar een risico-aansprakelijkheid voor de toezichthouder in maar deze
risico-aansprakelijkheid geldt alleen indien de ondergeschikte of de vertegenwoordiger een fout
(een toerekenbare onrechtmatige daad) heeft begaan. Uiteindelijk is voor de aansprakelijkheid
van de toezichthouder dus steeds een fout van de toezichthouder zelf of van diens
ondergeschikte of vertegenwoordiger vereist. Dit hoofdstuk richt zich op de aansprakelijkheid
van de toezichthouder op grond van een fout, d.i. een toekerenbare onrechtmatige daad in de zin
van art. 6:162 BW, omdat deze voor de praktijk veruit het meest belangrijk is.
6.1.2

Vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad

451. Teneinde een toezichthouder aansprakelijk te houden op grond van onrechtmatige daad
gelden vijf vereisten. Deze vloeien voort uit art. 6:162 lid 1: ‘Hij die jegens een ander een
onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de
ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.’277
452. In de eerste plaats moet komen vast te staan dat de toezichthouder onrechtmatig heeft
gehandeld. Dit kan op drie manieren: door inbreuk te maken op het recht van een ander, door
277 Zie over de vereisten onrechtmatigheid en toerekening onder meer Van Dam (2000), nr. 801 e.v.

128

te handelen in strijd met een wettelijke bepaling of door te handelen in strijd met het
ongeschreven recht (art. 6:162 lid 2). Met name de laatste twee mogelijkheden zijn voor dit
onderzoek van belang. Voor toezichthouders gelden vele wettelijke voorschriften, niet alleen
ten aanzien van hun bevoegdheden maar ook ten aanzien van hun verplichtingen. Indien een
toezichthouder zijn wettelijke bevoegdheid overschrijdt of indien hij een wettelijke verplichting
niet nakomt, pleegt hij een onrechtmatige daad. Een toezichthouder kan ook een
onrechtmatige daad plegen door te handelen in strijd met het ongeschreven recht. Dit is het
geval indien hij zich gedraagt in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.
Deze laatste onrechtmatigheidscategorie speelt bij de toezichthoudersaansprakelijkheid een
belangrijke rol (par. 6.7).
453. In de tweede plaats dient een onrechtmatige daad aan de toezichthouder te kunnen
worden toegerekend. Ook dit kan op drie manieren: op grond van schuld, de wet en de
verkeersopvattingen (art. 6:162 lid 3). Voor de toezichthouder zijn met name de eerste en de
laatste mogelijkheid van belang.278 Toerekening op grond van schuld is de regel: dat betekent
dat vereist is dat de toezichthouder wist of behoorde te weten dat zijn gedraging in strijd was
met het geschreven of ongeschreven recht. Een uitzondering op deze regel geldt in het kader
van de aansprakelijkheid van toezichthouders voor vernietigde besluiten. Indien een
toezichthouder een vergunning weigert en daarmee in strijd handelt met het geschreven of
ongeschreven recht, is daarmee de toerekening in beginsel gegeven. Zie over deze
toerekeningsgrond par. 6.4.
454. Het derde vereiste is dat de geschreven of ongeschreven norm die door de
toezichthouder is geschonden strekt tot bescherming van de schade die door de benadeelde is
geleden (art. 6:163 BW). Dit is het zogenaamde relativiteitsvereiste dat onder bepaalde
omstandigheden toezichthouders bescherming lijkt te kunnen bieden tegen aansprakelijkheid.
Zie over het relativiteitsvereiste par. 6.8.
455. Ten vierde is vereist dat de benadeelde schade heeft geleden. Dit kan zowel
personenschade (dood of letsel), zaakschade, als puur financiële schade zijn. Welke schade
voor vergoeding in aanmerking komt en in welke omvang is geregeld in afdeling 6.1.10 BW
(art. 6:95-110).
456. Ten slotte dient er een causaal verband te worden vastgesteld tussen de onrechtmatige
gedraging van de toezichthouder enerzijds en de schade die de benadeelde heeft geleden
anderzijds. Dit causaliteitsvereiste kan in veel gevallen een belemmering zijn voor het
toewijzen van een schadevergoedingsclaim. Indien het causaal verband ontbreekt, betekent dit
dat, ook al heeft een toezichthouder een onrechtmatige daad gepleegd, hij niet aansprakelijk is,
omdat zijn gedraging niet in (voldoende) causaal verband met de schade staat. Zie hierover
par. 6.9.

278 Toerekening op grond van de wet ziet op de toerekening van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming op

grond van art. 6:165 BW. Hoewel de toepassing van een dergelijke toerekeningsgrond niet geheel ondenkbaar is
in geval van toezichthoudersaansprakelijkheid, zal zij in de praktijk geen rol van betekenis spelen.

129

6.1.3

Bijzondere rol van overheid en toezichthouder

457. De aansprakelijkheid van de overheid heeft een betrekkelijk jonge oorsprong. In de eerste
helft van de twintigste eeuw was de overheid alleen aansprakelijk voor haar gedragingen indien
zij had gehandeld als een particulier persoon. Zij was niet aansprakelijk voor schade die zij aan
derden toebracht in haar publiekrechtelijke gedragingen. In zoverre was de overheid immuun
voor aansprakelijkheid.279 In 1924 besliste de Hoge Raad in het Ostermann-arrest echter dat
overheden ook aansprakelijk kunnen zijn voor schade die zij toebrengen aan anderen bij de
uitoefening van haar publieke taken.280
458. De rechtspraak heeft in de afgelopen eeuw het beroep van de overheid op haar bijzondere
rol in het maatschappelijk verkeer steeds minder gehonoreerd en is als uitgangspunt gaan
hanteren, dat de overheid zich in beginsel net zo zorgvuldig en oplettend moet gedragen als
burgers, instellingen en bedrijven. Deze ontwikkeling past bij een overheid die ook zichzelf
steeds minder als bijzonder is gaan zien en zich meer en meer presenteert als een bedrijfsmatig
geleide organisatie en als een aan burgers en bedrijven gelijkwaardige partner. Voor de overheid
geldt derhalve in beginsel een gewone foutaansprakelijkheid. Het verwondert daarom niet dat in
de literatuur en de jurisprudentie ten aanzien van de aansprakelijkheid van toezichthouders
aansluiting wordt gezocht bij een professionele standaard: de redelijk handelende toezichthouder
(zie par. 6.1.5).
459. Enerzijds kan de bijzondere rol van de overheid een argument vormen om
aansprakelijkheid te verscherpen. Hierbij speelt het gelijkheidsbeginsel een prominente rol. Het
gaat hier om wat ook wel wordt genoemd het beginsel van de ‘égalité devant les charges
publiques’: de lasten die gemoeid zijn met overheidsactiviteiten die in het algemeen belang
worden verricht, mogen niet in onevenredige mate ten laste komen van individuele burgers of
bedrijven.281 In de rechtspraak is deze ontwikkeling met name tot uitdrukking gekomen bij de
aansprakelijkheid van de overheid voor schade als gevolg van bestuurlijke en strafvorderlijke
activiteiten en voor schade als gevolg van gebrekkige regelgeving en besluiten. Feitelijk gaat
hier onder het mom van art. 6:162 een aansprakelijkheid voor rechtmatige overheidsdaad
schuil.282 Zie over de rechtmatige overheidsdaad par. 6.12.
460. Anderzijds kan de bijzondere rol van de overheid juist leiden tot een minder strenge
aansprakelijkheid indien zij terecht een beroep doet op de haar toekomende beleidsvrijheid
(‘policy’, ‘pouvoir discrétionnaire’ en ‘das freie Ermessen’); zie hierover par. 6.1.6.
6.1.4

Rechtsvorm toezichthouders niet bepalend voor aansprakelijkheidsnorm

461. Toezichthouders zijn niet altijd een publiekrechtelijk overheidsorgaan. De publiekrechtelijke
taak wordt in diverse gedaanten uitgevoerd: als ambtelijke dienst (IvG), als ZBO (Opta, NMa) of
279 Asser-Hartkamp III, nr. 281-284; Van Maanen en De Lange (2000), p. 19 e.v. Zie ook Van Dam (2000), nr.

608.
280 HR 20 november 1924, NJ 1925, 89 (Ostermann).
281 Van Dam (2000), nrs. 813 en 918.
282 Van Dam (2000), nr. 814 en 918.

130

als privaatrechtelijke rechtspersoon (DNB, AFM; beide zijn tevens ZBO).
462. De bedoeling van veel toezichthouders, met name de markttoezichthouders, is dat zij op
afstand staan van de regering en parlement. Op deze wijze wordt voorkomen dat de
toezichthouders worden beïnvloed door politieke druk, met name in individuele zaken.
463. Het feit dat toezichthouders op afstand van de (centrale) overheid staan en soms een
privaatrechtelijke rechtspersoon zijn, laat onverlet dat zij een publieke taak vervullen, namelijk
het toezicht houden op de naleving van regelgeving. In die zin zijn zij enigszins vergelijkbaar met
het Openbaar Ministerie, al hebben toezichthouders in beginsel geen strafrechtelijke
bevoegdheden (zie echter art. 89c Mw waarover par. 3.4).
464. Aangenomen wordt dat de rechtsvorm waarin de toezichthouder is gegoten niet beslissend
is voor de inhoud van de aansprakelijkheidsnorm.283 Te meer niet, nu de keuze voor de ene of de
andere vorm niet gebaseerd lijkt op een consistente overheidsvisie op dit punt maar eerder op de
(toevallige) voorkeur van het verantwoordelijke departement.
465. Beslissend voor de invulling van de aansprakelijkheidsnorm voor de toezichthouder is de
inhoud van de taak van de toezichthouder. Kort gezegd komt dit er op neer dat de
toezichthouder (markttoezichthouder, gemeentelijke toezichthouder) aansprakelijk is indien deze
zijn toezichthoudende taak niet adequaat heeft vervuld. In de terminologie van art. 6:162
betekent dit dat moet worden vastgesteld dat de toezichthouder toerekenbaar onrechtmatig heeft
gehandeld. Over de vraag op welke wijze dat kan worden vastgesteld, gaat de navolgende
paragraaf.
6.1.5

Invulling aansprakelijkheidsnorm

466. De invulling van de norm van art. 6:162 BW (par. 6.1.2) in het kader van de
aansprakelijkheid van toezichthouders heeft, na enige aarzeling, de pennen in de literatuur
inmiddels in ruime mate in beweging gebracht. Een eenduidige norm die concreet aangeeft in
welke gevallen een toezichthouder toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld valt daar echter
niet uit af te leiden. Vrij algemeen wordt aangenomen dat een dergelijke norm ook niet te vinden
is: de vraag of een toezichthouder toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld hangt zozeer van
de concrete omstandigheden van het geval af, dat voor de meeste gevallen slechts enkele
algemene richtlijnen en gezichtspunten kunnen worden geformuleerd. Deze paragraaf bevat
hiervan een beknopt overzicht.
467. Van Rossum heeft een aantal gezichtspunten geformuleerd waar de rechter bij de
vaststelling van de aansprakelijkheid van de toezichthouder rekening dient te houden, namelijk
(1) de aard van het toezicht dat wordt uitgeoefend, (2) het doel van het toezicht, (3) de
bevoegdheden waarover de toezichthouder beschikt, (4) de voldoende benutting van het
toezichtsinstrumentarium, en (5) het voldoen door de toezichthouder aan zijn onderzoeksplicht.
De verdere invulling van de gedragsnorm voor toezichthouders dient volgens haar te lopen via 283 Van Dijk, NTBR 2003, p. 191-192. Betoogd is dat het gebruik van een privaatrechtelijke rechtspersoon voor
het uitoefenen van overheidstoezicht oneigenlijk gebruik van het privaatrecht is: Kortmann en Janssen (1998), p.
106 e.v.; Van der Grinten, Kortmann en Perrick (1996), p. 1; Van Rossum, oratie (2001), p. 9.

131

wat zij noemt - publiekrechtelijke beginselen van behoorlijk toezicht: (1) de toezichthouder doet
in principe onderzoek naar iedere misstand wanneer een redelijk vermoden van niet-naleving van
wettelijke regels bestaat; (2) wanneer uit onderzoek blijkt dat wettelijke regels worden overtreden
moet corrigerend worden opgetreden; (3) het optreden van de toezichthouder moet berekenbaar
zijn, de burger en de onder toezicht gestelde moeten weten waar zij aan toe zijn. Tenslotte zijn
ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur toetssteen voor het handelen van de
toezichthouder.284
468. Van Dijk noemt een een aantal gezichtspunten die deels parallel lopen met die van Van
Rossum. Hij concretiseert de gezichtspunten onder meer door te stellen dat hoe verdergaand de
onderzoeksplicht is, des te eerder aansprakelijkheid kan worden aangenomen. Ook legt hij een
verband tussen het doel van het toezicht en aansprakelijkheid: ‘Het doel van het toezicht
betekent dat gekeken moet worden in hoeverre het toezicht is gerelateerd aan het punt waarop
het toezicht heeft gefaald. Betrof het voorkomen van een dergelijk falen juist een kernpunt van
dat doel dan zal aansprakelijkheid eerder aan de orde komen. Eén, zo niet hét, kerndoel van de
wetgeving betreffende toezicht op verzekeraars is bijvoorbeeld het zoveel mogelijk waarborgen
dat verzekeraars hun verplichtingen jegens verzekerden kunnen nakomen en solvent zijn. Als zij
dan toch failliet gaan en de toezichthouder gefaald heeft is dat een belangrijk gezichtspunt voor
aansprakelijkheid.’ Van Dijk wijst in dit verband voorts op de beleidsvrijheid van de
toezichthouder: hoe meer beleidsvrijheid, des te minder snel aansprakelijk.285
469. Beide schrijvers, en ook anderen, bepleiten daarnaast om de aansprakelijkheidsnorm in te
vullen met behulp van de kelderluik-criteria. Deze criteria zijn afkomstig uit het kelderluik-arrest
van de Hoge Raad en worden algemeen gezien als de criteria voor het vaststellen van de
onrechtmatigheid van een gedraging op grond van het ongeschreven recht.286 Deze criteria
komen er op neer dat de rechter voor het onrechtmatigheidsoordeel moet worden gelet op de
mate van waarschijnlijkheid waarmee kan worden verwacht dat een ander de benodigde
oplettendheid en voorzichtigheid zal betrachten, op de hoegrootheid van de kans dat daaruit
ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van
bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. Hoewel het Kelderluik-arrest over een
geval van gevaarzetting ging, laten deze criteria zich door hun algemene karakter ook breder
toepassen en laten zij zich volgens Van Dijk ook naadloos inpassen in een meer
publiekrechtelijke setting. Hij ziet deze criteria als toespitsingen van de eerste twee van Van
Rossum’s publiekrechtelijke beginselen van behoorlijk toezicht.287
470. In de literatuur is daarnaast bepleit om, met name ten aanzien van markttoezichthouders
voor de aansprakelijkheidsnorm aansluiting te zoeken bij die beroepsbeoefenaren.288 Deze norm
houdt in dat beslissend is of de toezichthouder zich heeft gedragen als een redelijk handelend en
284 Van Rossum, oratie (2001), p. 14 e.v en 22 e.v.
285 Van Dijk, NTBR 2003, p. 192.
286 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik); Van Rossum (2005), p. 64 e.v.; Van Dijk, NTBR 2003, p.

192; Giesen (2005), p. 115 e.v. Zie over de kelderluik-criteria in algemene zin Van Dam (2000), nr. 801 e.v. en
toegepast ten aanzien van toezichthouders: Van Dam (2002), p. 50-58. Zie voorts Giesen, A&V 2002, p. 102 e.v.
287 Van Dijk, NTBR 2003, p. 193.
288 Zie Giesen, A&V 2002, p. 101; Giesen (2005), p. 106-111; Wessels (1999), p. 129-144.

132

een redelijk bekwaam toezichthouder.289 Van Dijk en Van Rossum hebben betoogd dat deze
norm niet passend is, omdat de inhoudelijke taak van een toezichthouder geheel verschillend is
van die van een dienstverlener. Ook de grondslag van zijn activiteiten is anders, namelijk zuiver
publiekrechtelijk, terwijl een dienstverlener zijn diensten veelal verleent op basis van een
civielrechtelijke overeenkomst. Deze schrijvers kiezen voor een meer publiekrechtelijke invulling
van de norm, hetgeen betekent dat zij, overigens in uiteenlopende zin, rekening wensen te
houden met het publiekrechtelijke karakter van het toezicht bij de bepaling van
aansprakelijkheid.290
471. Ter relativering van deze discussie kan worden opgemerkt dat zij met name betrekking heeft
op het etiket van de aansprakelijkheidsnorm. Achter elk van deze etiketten gaan diverse
elementen (gezichtspunten) schuil waar de rechter bij het vaststellen van aansprakelijkheid
rekening moet houden.291 Deze verschillende elementen vormen bij iedere auteur een complex
geheel en het is niet duidelijk of de diverse etiketten voor aansprakelijkheidsnormen in de
praktijk tot uiteenlopende uitkomsten of juist tot overeenstemmende uitkomsten zullen leiden.
472. Wat van deze discussie ook zij, de rechtspraak lijkt het etiket van de ‘redelijk handelend
toezichthouder’ tot uitgangspunt te nemen bij het beantwoorden van de vraag of een
toezichthouder toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld.292
6.1.6

Beleidsvrijheid

473. In veel gevallen zal het overheidslichaam ter afwering van aansprakelijkheid een beroep
doen op de bestuurlijke beoordelings- en beleidsvrijheid.293 Dit verweer hangt in de eerste
plaats samen met het beginsel van de scheiding der machten: het is niet de bedoeling dat de
rechter op de stoel van het bestuur gaat zitten: zaken die sterk met politiek beleid zijn
verweven worden door de rechter hooguit marginaal getoetst. In de tweede plaats hangt dit
verweer nauw samen met de beperkte financiële middelen van het overheidslichaam. Bij
besteding van de beperkte overheidsmiddelen moet steeds een afweging worden gemaakt
tussen de verschillende belangen en mogelijkheden en dat deze afweging en de daarop
gebaseerde keuzes voor een belangrijk deel van beleidsmatige, c.q. politieke aard zijn. Aldus is
in dit soort gevallen voor toetsing door de rechter slechts beperkt ruimte.
474. Het is dus van belang om vast te stellen wanneer sprake is van beleid. In de praktijk is dit
onderscheid tussen beleid (policy) en uitvoering (operation) echter vaak moeilijk te maken. Uit
het Bussluis-arrest volgt, dat ten aanzien van gedragingen ter uitvoering van beleidsmatige

289 HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener).
290 Van Dijk, NTBR 2003/4, p. 191; Van Rossum (2001), p. 14.
291 Zie ook Giesen (2005), p. 108-111.
292 Zie onder meer Rb. Amsterdam 7 juni 2000, JOR 2000, 153 (Nusse Brink); Rb. Den Haag 13 juni 2001, NJ

2001, 445 (Stichting Vie d’Or/Stichting Pensioen- en Verzekeringskamer); Hof Den Haag 27 mei 2004, NJ 2004,
470, JOR 2004, 206, m.nt. Van Ravels en Van Andel (Stichting Vie d’Or/Stichting Pensioen- en
Verzekerngskamer); Rb. Amsterdam 14 september 2005, NJ 2005, 535 (Vereniging Belangenbehartiging
Commandieten BeFra/AFM e.a.).
293 Zie over beleidsvrijheid vanuit een bestuursrechtelijk oogpunt onder meer Van Kreveld (1983); Duk, RM
Themis 1988, p. 156 e.v. en Ten Berge (2001), p. 249 e.v.

133

gemaakte keuzes, in beginsel de normale toetsing aan art. 6:162 geldt.294 De gemeente Diemen
besloot om een bussluis te maken op een vrije busbaan, teneinde ander verkeer van deze baan
te weren. Personenauto’s die de sluis passeerden, vielen in een gat. Hoewel dit gat niet erg diep
was, vielen binnen een tijdbestek van een paar maanden maar liefst 40 auto’s in dat gat. Eén
van de slachtoffers, een taxichauffeur, stelde de gemeente Diemen aansprakelijk voor zijn
schade. Diemen verweerde zich met de stelling dat beslissingen met betrekking tot het
ontwerp en de uitvoering van de bussluis beleidsbeslissingen waren die slechts marginaal
dienden te worden getoetst. De Hoge Raad besliste dat het besluit om een bussluis op een vrije
busbaan aan te leggen om ander verkeer daar te weren een beleidsbeslissing was. De veiligheid
van de bussluis was daarentegen een kwestie van uitvoering en hier was een volledige toetsing
mogelijk zoals die ook in andere gevallen van personenschade mogelijk was. Hoewel Diemen
een groot aantal veiligheidsmaatregelen had genomen, besliste de Hoge Raad dat deze
maatregelen niettemin onvoldoende waren en dat Diemen haar zorgplicht derhalve had
geschonden.
475. Indien het niet gaat om de uitvoering van beleid maar om het beleid zelf, staat voorop dat
een overheidslichaam ook dan niet immuun is voor aansprakelijkheid. Voor aansprakelijkheid
bestaat dan een aantal grondslagen.295
476. Een overheidslichaam handelt onrechtmatig, indien het in zijn beleid een bevoegdheid
misbruikt of indien het in redelijkheid niet tot zijn beslissing kon komen.296
477. Voorts kan het beleidsmatig gedrag van de overheid worden getoetst aan de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur. Als een overheidslichaam handelt in strijd met deze
beginselen, handelt het onrechtmatig.297 Enkele van deze beginselen zijn gecodificeerd in de
Algemene wet bestuursrecht. In zoverre is er dan sprake van de schending van een wettelijke
plicht. Er is in dit opzicht echter nauwelijks verschil tussen schending van een wettelijke plicht
en de schending van een ongeschreven norm. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur
hebben onder meer betrekking op de verboden van ‘détournement de pouvoir’, van willekeur
en van misbruik van bevoegdheid, het beginsel van ‘fair play’ en verplichting om gelijke
gevallen gelijk te behandelen, beslissingen te motiveren en om zorgvuldig en betrouwbaar te
zijn.298 In dit verband kan ter illustratie onder meer worden verwezen naar de Memorie van
Toelichting bij het wetsvoorstel voor de Wet financieel toezicht (Wft) waar wordt opgemerkt:
‘Vanzelfsprekend worden de toezichthouders geacht “met beleid” gebruik te maken van hun bevoegdheden. Of,
wanneer en hoe de bevoegdheden worden ingezet is in beginsel ter bepaling aan de toezichthouder, binnen de
discretionaire ruimte die deze daartoe heeft. (...). Wanneer eenmaal is gekozen voor het gebruik van
bevoegdheden inzake toezicht en handhaving, dan zal moeten worden voldaan aan de algemene beginselen van
294 HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 (Bussluis).
295 Ondanks deze toetsingsmogelijkheden, is het aantal gevallen waarin beleidsmatig

gedrag van de overheid
onrechtmatig werd geacht relatief gering: Asser-Hartkamp III, nr. 290b-290d; HR 29 maart 1940, NJ 1940, 1128
(Heldenkermis); HR 4 januari 1963, NJ 1964, 202 en 204 (Landsmeer); HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265
(Westerschouwen).
296 Asser-Hartkamp III, nr. 290d.
297 Asser-Hartkamp III, 1998, nr. 290a e.v.
298 Zie Van Maanen en De Lange (2000), p.. 58 e.v.

134

behoorlijk bestuur.’299
478. Ten slotte vormt beleidsvrijheid geen rechtvaardiging voor het schenden van
fundamentele rechtsbeginselen of fundamentele rechten. Zie hierover uitvoerig par. 6.7.4.
479. Een goede illustratie van de wijze waarop de rechtspraak het element van de
beleidsvrijheid in het kader van het aansprakelijkheidsrecht op verschillende wijze kan
vormgeven, is de Vie d’Or zaak. In deze zaak ging het om gedupeerde Vie d’Or beleggers die
schadevergoeding vorderden van de Verzekeringskamer, de Staat en accountants wegens
inadequaat toezicht voorafgaand aan ondergang Vie d’Or. De rechtbank overwoog:
‘Van onrechtmatig handelen van de Verzekeringskamer is (...) sprake, indien moet worden vastgesteld dat de
Verzekeringskamer - in de gevallen waarin haar op grond van de Wtv beleidsvrijheid toekomt - niet in
redelijkheid tot een door haar genomen beslissing heeft kunnen komen, dan wel niet in redelijkheid heeft kunnen
nalaten van een haar toegekende bevoegdheid gebruik te maken, alsmede - in de gevallen waarin zij op grond
van de Wtv gehouden is onder bepaalde omstandigheden een bepaalde beslissing te nemen - ten onrechte tot een
bepaalde beslissing is gekomen, dan wel ten onrechte heeft nagelaten een bepaalde beslissing te nemen.’300
Op grond van deze norm concludeerde de rechtbank dat de Verzekeringskamer jegens de
beleggers niet onrechtmatig had gehandeld.
480. Het Hof koos een minder terughoudende lijn voor het toetsen van het door de
Verzekeringskamer uitgeoefende toezicht:
‘De vraag of het optreden van de Verzekeringskamer beantwoordt aan hetgeen van een redelijk handelend
toezichthouder gevergd mag worden, moet van geval tot geval beantwoord worden aan de hand van alle relevante
omstandigheden. Daarbij is het weliswaar zo dat bij de uitoefening van bepaalde bevoegdheden die door de wet
aan de Verzekeringskamer zijn toegekend de Verzekeringskamer een zekere beleidsvrijheid heeft (zoals bij de
vraag of een stille bewindvoerder zal worden benoemd op grond van het bepaalde in art. 34 lid 3 of 4 Wtv) en
dat de rechter met die beleidsvrijheid rekening zal moeten houden, maar dit betekent niet dat het optreden van
de Verzekeringskamer slechts marginaal mag worden getoetst. Ook in gevallen waarin aan de
Verzekeringskamer beleidsvrijheid toekomt, is de maatstaf of de Verzekeringskamer als een redelijk handelend
toezichthouder heeft gehandeld en die toetsing is een volledige toetsing op zorgvuldigheid en niet een marginale.’
481. Op grond van deze norm concludeerde het Hof dat de Verzekeringskamer, op grond van
wat hij in de loop van 1991 wist, eind november 1991 een stille bewindvoerder had moeten
benoemen, en dat de Verzekeringskamer niet had gehandeld zoals van redelijk toezichthouder
mocht worden verwacht. Ten tijde van het afronden van dit onderzoek was deze zaak in
cassatie aanhangig bij de Hoge Raad.

299 Kamerstukken II, 2003/2004, 29 708, nr 3 (Memorie van Toelichting), p. 29 e.v.
300 Rb. Den Haag 13 juni 2001, NJ 2001, 445 (Stichting Vie d’Or/Stichting Pensioen- en Verzekeringskamer);

Hof Den Haag 27 mei 2004, NJ 2004, 470, JOR 2004, 206, m.nt. Van Ravels en Van Andel (Stichting Vie
d’Or/Stichting Pensioen- en Verzekerngskamer). Zie ook Hof Amsterdam 9 juli 1998, NJ 1998, 882 en HR 31
mei 2000, NJ 2000, 555, m.nt. Ma. Zie voorts Rb. Amsterdam 7 juni 2000, JOR 2000/153 (Nusse Brink).

135

482. Deze zaak is tevens een goede illustratie van het reeds in de Inleiding aangeduide
toezichthouderdilemma (par. 1.2.2): een toezichthouder kan zowel schade veroorzaken, c.q.
niet voorkomen door te actief zijn bij toezicht en handhaving maar ook juist te weinig actief te
zijn. Indien de Verzekeringskamer zou hebben ingegrepen had dit bekend kunnen worden en
wegens het gevaar van discontinuïteit schade kunnen veroorzaken voor de bestaande
polishouders, terwijl een ingrijpen anderzijds juist schadevoorkomend of schadebeperkend zou
kunnen zijn voor toekomstige polishouders.301
483. Ten slotte is van belang dat de beleidsvrijheid van een toezichthouder in het algemeen
groot is als het gaat om het zogenaamde algemene toezicht maar dat deze vrijheid is beperkt in
gevallen van bijzonder toezicht. Zie hierover en over dit onderscheid par. 6.7.2.
6.2

Invloed andere rechtsgebieden op civiele aansprakelijkheid

6.2.1

Inleiding

484. Het civiele aansprakelijkheidsrecht ondergaat groeiende invloed van andere
rechtsgebieden. In het bijzonder op het gebied van de aansprakelijkheid van overheden en
toezichthouders beïnvloeden drie rechtsgebieden het aansprakelijkheidsrecht: het
bestuursrecht, het Europees recht en de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten
van de Mens. Het is daarom niet meer mogelijk om de aansprakelijkheid van de
toezichthouder op grond van onrechtmatige daad (zie par. 6.1) te isoleren van deze drie andere
rechtsgebieden.
6.2.2

Bestuursrecht

485. Het belangrijkste juridische werkkader voor toezichthouders is niet het civiele recht maar
het bestuursrecht. Het bestuursrecht voorziet toezichthouders van bevoegdheden en middelen
om toezicht te houden en te handhaven. De aansprakelijkheid van toezichthouders wordt in
sterke mate door dit bestuursrechtelijke kader beïnvloed. Zo kan een toezichthouders alleen
maar verplicht zijn om toezicht te houden of te handhaven indien hij daartoe de wettelijke
bevoegdheid bezit. En hij kan alleen maar toezicht houden en handhaven met de instrumenten
die het bestuursrecht hem ter beschikking stelt. De belangrijkste instrumenten zijn in dit
verband de reparatoire sancties (herstelsancties) van de bestuursdwang (afdeling 5.3 Awb) en
de bestuurlijke last onder dwangsom (afdeling 5.4 Awb) en de punitieve sanctie (bestraffende
sanctie) van de bestuurlijke boete.302 Het wetsvoorstel voor de vierde tranche van de Algemene
wet bestuursrecht zal hoofdstuk 5 Awb, inzake bestuurlijke handhaving, herzien en aanvullen.
Het voorstel beoogt de bepalingen over bestuursdwang en bestuurlijke last onder dwangsom
te herzien en het hoofdstuk aan te vullen met algemene bepalingen over handhaving en een
regeling over de bestuurlijke boete (ontwerp-titel 5.4).303

301 Zie ook Van Rossum (2005), p. 29.
302 Zie hierover onder meer Verhey en Verheij (2005), p. 253 e.v.; Van Buuren, Jurgens en Michiels (1999);

Nuyten en Affourtit (2004), p. 47-61.
303 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 702, nr 1-4.

136

486. Een andere belangrijke samenhang tussen bestuursrecht en aansprakelijkheidsrecht ligt in
de vaste rechtspraak dat een in rechte vernietigd besluit een toerekenbare onrechtmatige daad
van het overheidsorgaan, c.q. de toezichthouder impliceert. Dit betekent dat indien een
toezichthouder een vergunning verstrekt of weigert, dan wel een ander besluit neemt,
bijvoorbeeld om te handhaven dan wel te gedogen, en de rechter oordeelt dat dit besluit in
strijd is met het geschreven of ongeschreven recht, daarmee vaststaat dat de toezichthouder
een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd.
487. Anderzijds, indien de belanghebbende geen bezwaar indient tegen het besluit, dan wel
indien zijn bezwaar of beroep door de rechter ongegrond worden verklaard, verkrijgt het
besluit formele rechtskracht. Dit betekent dat de civiele rechter er van uit moet gaan dat het
besluit rechtmatig was. Een schadevergoedingsactie op die grond is dan in principe niet meer
mogelijk (zie nader par. 6.4).
488. De bevoegdheid van toezichthouders om toezicht te houden en te handhaven wordt
bepaald door het bestuursrechtelijk kader waaraan zij zijn onderworpen. Daartoe aangewezen
medewerkers van toezichthouders beschikken in beginsel over de bevoegdheden van afdeling
5.2 Algemene wet bestuursrecht (Toezicht op naleving), voor zover deze niet zijn uitgesloten
in bijzondere wetgeving. De bevoegdheden waarover toezichthouders beschikken zijn die tot
het betreden van plaatsen (art. 5:15), het vorderen van inlichtingen (art. 5:16) alsmede de
inzage van zakelijke gegevens en bescheiden (art. 5:17). Treedt een toezichthouder op zonder
daartoe bevoegd te zijn of overschrijdt hij deze of maakt hij er op onzorgvuldige wijze gebruik
van, dan kan hij voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk worden gehouden.
6.2.3

Europees recht

489. Sinds zijn beslissing in Francovich in 1991 heeft het Hof van Justitie in Luxemburg het
beginsel van communautaire aansprakelijkheid ontwikkeld.304 Dit betekent dat een Lid-Staat
aansprakelijk kan zijn voor schade die het veroorzaakt door de schending van Europees recht.
Deze aansprakelijkheid kan bestaan voor schending van Europees recht door alle geledingen
van de Staat: wetgever, bestuur en rechter.305 Ook schending van Europees recht door
toezichthouders zal daarom tot aansprakelijkheid voor de daardoor veroorzaakte schade
kunnen leiden.
490. Communautaire aansprakelijkheid ligt voor de hand, indien een Lid-Staat een Richtlijn
niet tijdig, onvolledig of onjuist implementeert, of een verplichting uit een richtlijn niet
nakomt. In het kader van de aansprakelijkheid van toezichthouders valt in het bijzonder te
denken aan de Seveso richtlijn die een uitvoerige toezichtplicht oplegt aan de Lid-Staten met
betrekking tot inrichtingen met een groot veiligheidsrisico. Voorwaarde is wel dat de richtlijn
rechten verstrekt aan individuen. Zie Hoofdstuk 10 (Communautair recht), in het bijzonder
par. 10.3.

304 EHvJ 19 november 1991, Zaken C-6/90 and C-9/90, Rep. 1991, I-5357 (Francovich/Italië).
305 HvJ 30 september 2003, C-224/01, AB 2004, 429, m.nt. RW, JB 2004, 41, m.nt. MC (Köbler/Oostenrijk).

137

6.2.4

Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

491. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens beschermt burgers tegen inbreuken
op onder meer leven, gezondheid en de persoonlijke levenssfeer. Het Europese Hof voor de
Rechten van de Mens in Straatsburg heeft op basis van deze verdragsbepalingen zogenaamde
positieve verplichtingen voor overheden gecreëerd. Die verplichtingen impliceren dat de
overheid onder bepaalde omstandigheden het leven, de gezondheid en het privé-leven van
burgers actief moet beschermen, zelfs indien deze door derden worden bedreigd. Deze
positieve verplichtingen zijn in het bijzonder van belang in het kader van toezicht op en
handhaving van de naleving van veiligheids- en milieuvoorschriften. Ten aanzien van
markttoezichthouders is het niet uitgesloten dat de bescherming van het recht van eigendom
(Artikel 1 Eerste Protocol) een rol gaat spelen maar daar is tot op heden nog geen
duidelijkheid over. Zie over deze positieve verplichtingen en over de invloed van het EVRM
op de aansprakelijkheid van toezichthouders par. 6.7.4 en Hoofdstuk 9 (EVRM).
6.3

Voor welke gedragingen kan toezichthouder aansprakelijk zijn?

492. Net als andere overheidslichamen kunnen toezichthouders op vele wijzen aansprakelijk
zijn. Ten aanzien van inadequaat handhavingstoezicht zijn er in beginsel vier categorieën te
onderscheiden:
a.

een toezichthouder neemt een besluit
Hierbij valt te denken aan het nemen van een handhavingsbesluit, een gedoogbesluit, het
verlenen van een vergunning of het weigeren van een vergunning. Een dergelijk besluit
van de toezichthouder kan in strijd zijn met de wet of met het ongeschreven recht
(algemene beginselen van behoorlijk bestuur). Indien een dergelijk besluit door de
rechter wordt vernietigd wordt de toezichthouder geacht een toerekenbare
onrechtmatige daad te hebben begaan en is hij in beginsel aansprakelijk voor de daardoor
veroorzaakte schade. Indien tegen een dergelijk besluit geen bezwaar of beroep wordt
aangetekend, dan wel het bezwaar en beroep worden verworpen, verkrijgt het besluit
formele rechtskracht. Zie hierover par. 6.4.

b.

een toezichthouder verstrekt informatie aan het publiek
Hierbij valt met name te denken aan informatie verstrekt aan het publiek omtrent
toezicht en handhavingsbeleid, zoals persberichten, waarbij bedrijven of personen op wie
toezicht wordt gehouden schade lijden. Zie hierover par. 6.6.

c.

een toezichthouder houdt onvoldoende toezicht, dan wel handhaaft de regels
onvoldoende
Er zijn dan twee mogelijkheden: (1) de toezichthouder handelt in strijd met het
geschreven recht (wettelijke verplichtingen tot het houden van toezicht of tot
handhaving); (2) de toezichthouder handelt in strijd met het ongeschreven recht. Zie
hierover par. 6.7.

138

d.

een toezichthouder houdt te voortvarend toezicht, dan wel handhaaft de regels te
voortvarend
Ook hier zijn er twee mogelijkheden: (1) de toezichthouder handelt in strijd met het
geschreven recht (hij heeft bijvoorbeeld geen bevoegdheid om op te treden of hij
overschrijdt de hem toekomende bevoegdheid); (2) de toezichthouder handelt in strijd
met het ongeschreven recht. Zie hierover par. 6.7.

493. Deze verschillende gevallen van mogelijke aansprakelijkheid zullen hieronder nader
worden geanalyseerd (par. 6.4-6.7). Aansprakelijkheid van toezichthouders verschilt namelijk
niet van overheidsaansprakelijkheid in het algemeen.
494. Uiteraard zijn er meer manieren waarop een toezichthouder een aansprakelijkheidsrisico
loopt. Daarbij valt allereerst te denken aan schending van het vertrouwelijkheidsbeginsel.
Toezichthouders beschikken niet zelden over vertrouwelijke informatie; indien deze informatie
‘op straat’ komt te liggen en dit te wijten is aan onzorgvuldigheid van de toezichthouder kan
deze voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk zijn. Hiervan zijn in de jurisprudentie
geen gevallen bekend.
495. Ten tweede kan een toezichthouder ‘zijn boekje te buiten gaan’ doordat hij bevoegdheden
die hij heeft overschrijdt of zich bevoegdheden aanmeet die hij niet heeft. Twee voorbeelden
kunnen dit illustreren. Het eerste betreft een geval waarin voor de toezichthouder een
wettelijke grondslag voor zijn bevoegdheid ontbrak en zijn handelen derhalve in strijd met het
legaliteitsbeginsel was.
496. In 1981 schreven de gezamenlijke Hoofdinspecteurs van het Staatstoezicht op de
Volksgezondheid een brief aan alle artsen in Nederland, onder meer inhoudende dat artsen
slechts dan drugsverslaafden mochten behandelen, ‘indien de patiënt woonachtig is in een gedeelte van
het land waar een gespecialiseerde instelling niet aanwezig is, dan wel te weinig opvangcapaciteit heeft of
onvoldoende kan beantwoorden aan de specifieke vraag om hulp van de patiënt.’ Een Groningse arts hield
zich niet aan de in deze zogenaamde Methadonbrief neergelegde ‘richtlijnen’. Vervolgens
schreef de Inspecteur van de Volksgezondheid aan de Groningse apothekers om niet tot
levering van medicijnen over te gaan indien het voorschrijfgedrag van de arts afweek van de
richtlijnen in de Methadonbrief. De arts vorderde in kort geding een verklaring dat Inspectie
onrechtmatig jegens hem had gehandeld. De president van de rechtbank wees deze vordering
toe maar het Hof wees haar af. In cassatie maakte de Hoge Raad korte metten met de
handelwijze van de Inspectie: ‘Aan geen wetsbepaling kunnen de Hoofdinspecteurs van het
Staatstoezicht op de Volksgezondheid de bevoegdheid ontlenen zelfstandig werkzame artsen
bindende voorschriften te geven met betrekking tot de wijze waarop dezen hun praktijk
hebben uit te oefenen. De Methadonbrief kan dan ook niet anders worden begrepen dan als
een – gezaghebbend – advies, tot het opvolgen waarvan de artsen slechts dan rechtens waren
gehouden indien en voor zover het daaraan niet gevolg geven zou opleveren een handeling als
bedoeld in art. 1 Medische Tuchtwet dan wel een strafbaar feit.’306
497. Het tweede geval illustreert dat waar twee toezichthouders toezicht houden op
306 HR 27 juni 1986, NJ 1987, 898, m.nt. MS (Rauwerda/Staat).

139

aanverwante terreinen, zorgvuldig dient te worden vastgesteld wie welke bevoegdheden heeft.
498. Op 20 en 21 februari 2003 kocht Accent Aigu, een professioneel handelaar in effecten, op
de Amsterdamse effectenbeurs aandelen Ahold en nam optieposities in met het aandeel Ahold
als onderliggende waarde. Op 20 februari 2003 nam de bestuursvoorzitter van Ahold tweemaal
telefonisch contact op met de voorzitter van de AFM en stelde deze in kennis van grote
financiële problemen en consolidatieperikelen van Ahold en de (boekhoud)fraude bij het
bedrijf. Op 24 februari 2003 deed Ahold vóór opening van de beurshandel een persbericht
over een en ander uitgaan, waarop de koers van het aandeel met 63% daalde.
499. Accent Aigu stelde de AFM aansprakelijk voor het door haar geleden verlies op de
waarde van de aandelen. Zij stelde daartoe dat de AFM onvoldoende had gereageerd op de
evidente niet-naleving door Ahold van het voorschrift van artikel 28h Fondsenreglement (de
verplichting van een beursgenoteerde onderneming om de beurs over koersgevoelige
informatie te informeren). De AFM had daarmee volgens Accent Aigu haar zorgplicht
geschonden, haar onderzoeksplicht verzaakt en haar bevoegdheden om toezicht te houden ten
onrechte niet benut. In het bijzonder had AFM Euronext een aanwijzing moeten geven op
grond van art. 6 lid 1 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995. Omdat AFM na het verkrijgen
van de informatie van Ahold niet ingreep en de beurshouder Euronext niet informeerde, werd
de beurshandel in de aandelen Ahold niet stilgelegd terwijl de koersen op dat moment al lang
niet meer in overeenstemming waren met de werkelijkheid.
500. De rechtbank wees de vordering af en overwoog daartoe: ‘Bij de beoordeling van de
vraag of AFM na ontvangst van de telefonische informatie van Ahold op donderdag 20 of
uiterlijk op vrijdag 21 februari 2003 tot actie had moeten overgaan, geldt als uitgangspunt dat
AFM geen directe toezichthoudende taak heeft op de nakoming van de verplichting van een
beursgenoteerde vennootschap tot openbaarmaking van koersgevoelige informatie. Het directe
toezicht is opgedragen aan Euronext. De omstandigheid dat AFM aan Euronext op grond van
artikel 6 lid 1 WTE 1995 een aanwijzing kan geven wanneer AFM vaststelt dat een
beursgenoteerde instelling zich niet houdt aan de beursregels, maakt dit niet anders. Dit volgt
uit de memorie van toelichting bij artikel 6 lid 1 WTE, waarin is opgenomen: “De zelfregulering
van de erkende effectenbeurzen brengt met zich dat bij de beurzen het primaat berust ter zake van het optreden
tegen effectenuitgevende instellingen die de voor hen geldende beursregels overtreden. Het feit dat thans een
aanwijzingsrecht voor de Minister (lees: AFM, rb.) wordt geintroduceerd, doet daaraan niet af. De positie van
AFM als toezichthouder in de tweede lijn in zaken als deze werkt door bij de beoordeling van de vraag of
AFM onmiddellijk na het eerste of tweede telefoontje van Ahold tot actie had moeten overgaan. (...). AFM
was na het telefoontje van Ahold niet verplicht om zelfstandig een onderzoek in te stellen om vast te stellen of
Ahold in strijd handelde met haar verplichting tot onmiddellijke openbaarmaking van koersgevoelige informatie.
Van een onderzoeksplicht van AFM, als door Accent Aigue bepleit, kan in een situatie als de onderhavige,
gelet op de beperkte rol van AFM in deze, geen sprake zijn. (...). AFM had zelf bij Euronext kunnen
checken of Ahold Euronext had geïnformeerd. Een rechtens relevant verwijt dat AFM dit op donderdag 20 en
vrijdag 21 februari 2003 achterwege heeft gelaten, kan AFM echter niet worden gemaakt. AFM mocht erop
vertrouwen dat Ahold, wier directievoorzitter tegenover AFM had bevestigd dat hij zich bewust was van
Aholds verplichtingen uit hoofde van artikel 28h Fondsenreglement en mede gelet op de reputatie die Ahold als
beursfonds genoot, eigener beweging Euronext zou benaderen. AFM behoefde dat niet te checken. Ook uit het

140

feit dat een openbare kennisgeving uitbleef en de handel in het beursfonds Ahold niet werd stilgelegd behoefde
AFM op de bewuste twee dagen niet af te leiden dat Ahold had nagelaten om Euronext in te lichten. Er
bestond immers - zoals wordt bevestigd door Euronext tegenover de Adviescommissie Fondsenreglement in de
hiervoor onder 1.f. bedoelde procedure - een aanmerkelijke kans dat het vragen en verkrijgen door Ahold van
uitstel van openbaarmaking onder de omstandigheden niet geleid zou hebben tot stillegging van de handel in het
beursfonds Ahold. De vordering is derhalve niet toewijsbaar en het verweer omtrent de schade en causaliteit. kan
verder onbesproken blijven.’307
501. Ook indien een toezichthouder over een bepaalde bevoegdheid beschikt, is dit geen
vrijbrief om daarmee te doen en laten wat hij wil. Art. 5:13 Awb bepaalt in dit verband: ‘Een
toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van
zijn taak nodig is.’ Dit betekent onder meer dat zijn optreden proportioneel moet zijn in het
licht van het doel dat hij daarmee wil bereiken. Ook overigens dient hij uiteraard de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen.308
6.4

Aansprakelijkheid voor besluiten

502. Bij de toezicht- en handhavingsplicht van de overheid gaat het om (1) er op toezien dat
vergunningplichtige bedrijven aan hun vergunningplicht voldoen en dat zij de
vergunningvoorwaarden naleven; (2) het handhaven van de naleving van de
vergunningvoorwaarden. Voorafgaand aan deze toezicht- en handhavingsplicht staat de
verplichting van het overheidsorgaan om aan een vergunningplichtige op de juiste gronden een
vergunning met de juiste voorwaarden te verlenen.
503. In dit verband geldt, dat de onrechtmatigheid van een besluit (zoals een milieuvergunning,
een handhavings- of een gedoogbesluit) primair langs bestuursrechtelijke weg dient te worden
vastgesteld. Vernietigt de bestuursrechter een dergelijk besluit, dan heeft dit rechterlijk oordeel
bindende kracht en wordt het overheidslichaam dat het besluit nam geacht onrechtmatig te
hebben gehandeld. Deze onrechtmatige daad kan op grond van de verkeersopvattingen
worden toegerekend (art. 6:162 lid 2 en 3).309
504. Een voorbeeld is een geschil tussen de Gemeente Enschede en Gerridzen
Bouwmaterialen BV. Begin jaren negentig deelde de gemeente aan Gerridzen mee dat zij het
bedrijf, dat niet beschikte over de juiste milieuvergunningen en niet paste in het geldende
bestemmingsplan, diende te verplaatsen. De Gemeente zegde bestuursdwang aan en Gerridzen
ging vervolgens op zoek naar een andere locatie. Inmiddels was het bestuursdwangbesluit door
de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigd.
505. In een civiele procedure vorderde Gerridzen van de Gemeente schadevergoeding voor de
kosten van de verplaatsing van zijn bedrijf. De rechtbank wees de vordering af maar in appel
307 Rb. Amsterdam 26 januari 2005, LJN: AT3898, rolnummer 274706 / H 03.2583 (CS) (Accent Aigu/Autoriteit

Financiële Markten).
308 Van Wijk, Konijnenbelt en Van Male (2002), p. 427.
309 Zie in het bijzonder HR 24 februari 1984, NJ 1984, 669, m.nt. JAB (St. Oedenrode/Driessen) en HR 31 mei
1991, NJ 1993, 112, m.nt. CJHB (Van Gog/Nederweert).

141

overwoog het Hof dat Gerridzen geslaagd was in het aantonen van het causaal verband tussen
zijn schade en de onrechtmatige gedraging van de gemeente (het nemen en handhaven van het
bestuursdwangbesluit dat nadien is vernietigd door de Afdeling Bestuursrechtspraak): vast was
komen te staan dat Gerridzen zijn bedrijf had verplaatst als gevolg van de aangezegde
bestuursdwang. Het Hof veroordeelde de gemeente Enschede tot het betalen van ruim € 1,4
miljoen schadevergoeding aan Gerridzen.310
506. Indien het besluit niet in een administratieve procedure is aangevochten (of tevergeefs is
aangevochten), dient de burgerlijke rechter in een civiele procedure er van uit te gaan dat het
besluit, zowel voor wat betreft de wijze van totstandkoming als voor de inhoud in
overeenstemming is met de toepasselijke wettelijke voorschriften en de algemene beginselen
van behoorlijk bestuur. In deze gevallen komt de burgerlijke rechter dus niet meer toe aan een
zelfstandig inhoudelijk oordeel over de (on)rechtmatigheid van het besluit.311 Dit is het
beginsel van de formele rechtskracht.312
507. De leer van de formele rechtskracht heeft te maken met het tot stand brengen van een
praktische bevoegdheidsverdeling tussen burgerlijke rechter en administratieve rechter. De
Hoge Raad heeft daarover opgemerkt, dat voorkomen moet worden dat de burgerlijke rechter
inzake vragen waarover ook de administratieve rechter moet oordelen, tot een ander oordeel
komt dan deze. Tevens dient te worden voorkomen dat de burgerlijke rechter zich moet
begeven in vragen die tot het typische werkterrein van de administratieve rechter behoren.
Bovendien wordt aldus vermeden dat partijen voor de civiele rechter moeten strijden over een
geschil dat reeds door de administratieve rechter is beslecht in een met voldoende waarborgen
omklede administratieve rechtsgang.313
508. In de Enschede zaak overwoog de Rechtbank Den Haag dat de eisers geen beroep
hadden ingesteld tegen de verleende vergunning en wijzigingsvergunning op grond van de Wet
milieubeheer en dat de beroepen die anderen hadden ingesteld niet tot vernietiging van de
vergunning hadden geleid. Die besluiten hadden daarom volgens de rechtbank formele
rechtskracht, niet alleen jegens degenen die beroep hadden kunnen instellen maar jegens alle
benadeelden.314
509. De vraag of het beginsel van de formele rechtskracht op deze manier in dit soort zaken
moet worden toegepast is omstreden. Onder andere Koeman beantwoordt de vraag

310 Hof Arnhem 23 november 2004, rolnummer 02/236 (Gerridzen Bouwmaterialen/Enschede). Ten tijde van

het afronden van dit onderzoek liep tegen dit arrest het cassatieberoep.
311 Asser-Hartkamp (2002), nr 273. Dit beginsel werkt alleen bij bestuursrechtelijke besluiten en niet bij feitelijke
gedragingen. Voor deze gedragingen geldt een wijze van toetsing die hieronder aan de orde komt (par. 6.7). Zie
voorts ABRvS 15 januari 1998, JB 1998, 36, m.nt. Van der Linden (Stuiver/Waterschap Friesland) en ABRvS 1
september 2004, AB 2004, 369, m.nt. De Gier (Loswal Nieuwegein).
312 Asser-Hartkamp III, nr. 273 e.v. en in het bijzonder Mok en Tjittes, RM Themis 1995, p. 383 e.v.
313 HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112, m.nt. CJHB (Van Gog/Nederweert); Asser-Hartkamp III, nr. 274.
314 Rb. Den Haag 24 december 2003, JB 2004, 69, m.nt. C.L.G.F.H. Albers (Vuurwerkramp Enschede I) en Rb.
Den Haag 9 november 2005, 02-2319, LJN AU5877 (Vuurwerkramp Enschede II).

142

bevestigend, andere schrijvers zijn voorzichtiger of beantwoorden de vraag ontkennend.315 In
de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat het beginsel van de formele rechtskracht
alleen kan worden tegengeworpen aan degenen die belanghebbenden waren bij het besluit en
dus bevoegd waren om tegen het besluit bezwaar en beroep aan te tekenen.316 Dat zijn in
beginsel slechts de geadresseerden van het besluit en derden die door het besluit rechtstreeks
en persoonlijk in hun belang zijn getroffen.317 Zie over het belanghebbende-begrip par. 7.3.4.
510. Het nut van het beginsel van de formele rechtskracht is dat zij leidt tot een efficiënte
taakverdeling tussen bestuursrechter en civiele rechter. Op deze wijze wordt voorkomen dat
over hetzelfde feitencomplex en over soortgelijke vragen voor verschillende rechters dient te
worden geprocedeerd. De grenzen van de toepassing van dit beginsel liggen derhalve daar
waar efficiëntie in redelijkheid niet meer als rechtvaardig kan worden betiteld.318
511. Op dit beginsel van formele rechtskracht bestaan nauwelijks uitzonderingen. De twee
doorgaans door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen betreffen ten eerste het geval waarin
het overheidsorgaan de rechtzoekende op het verkeerde been heeft gezet over de aan te
wenden rechtsmiddelen en deze daardoor de bestuursrechtelijke weg niet (tijdig) heeft benut
en ten tweede het geval waarin de rechtzoekende en het overheidsorgaan het eens zijn over de
onrechtmatigheid van het besluit. Voorts geldt dat het beginsel van de formele rechtskracht in
beginsel niet in de weg staat aan een vordering tot schadevergoeding op grond van
onrechtmatig optreden van de overheid voorafgaande aan de totstandkoming van het besluit,
bijvoorbeeld het door onjuiste inlichtingen wekken van het vertrouwen dat in een bepaalde zin
zou worden beschikt.319
512. Een andere belangrijkste uitzondering volgt uit de Kühne & Heitz beslissing van het
Europese Hof van Justitie: het beginsel van de formele rechtskracht moet wijken indien dit
voor de ‘volle werking’ van het Europese recht noodzakelijk is. Dit kan zich voordoen indien
door latere jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat een besluit van een bestuursorgaan
in strijd is met het ten tijde van het nemen van het besluit geldende Europese recht. Het
bestuursorgaan is dan gehouden om zijn besluit opnieuw te onderzoeken. Voor deze
verplichting heeft het Hof van Justitie overigens wel een aantal randvoorwaarden gesteld die
de reikwijdte van de uitspraak enigszins beperkt.320 Zo geldt een dergelijke plicht alleen indien
het besluit formele rechtskracht heeft gekregen doordat de rechter een beroep daartegen heeft
afgewezen. In een dergelijk geval kan in beginsel ook de Staat aansprakelijk worden gehouden
315 Koeman, Volkskrant 19 maart 2001; Giesen (2005), p. 84-85; Van Dam, 2002, p. 41; Van Maanen, NJB 2004,

p. 791. Zie ook Schlössels (2003), p. 515-545.
316 Van der Does en Snijders (2001), nr 6d; Van der Meulen (2001), p. 23.
317 Koetser e.a. (1992).
318 Zie bijvoorbeeld B.J. Schueler, Milieu & Recht 2001, p. 202; Van Ettekoven en Schueler (2003), p. 155-175;
Van Maanen (2004), p. 45-66; Schlössels (2004), p. 67-85; Albers, NTBR 2005, p. 483-484; Giesen (2005), p. 8384; Van Dam (2002), p. 52.
319 HR 16 mei 1986, AB 1986, 573, m.nt. FHvdB, NJ 1986, 723, m.nt. MS (Heesch/Van den Akker); HR 2
februari 1990, NJ 1993, 635, m.nt. MS (Bolsius); HR 18 juni 1993, AB 1993, 504, m.nt. FHvdB, NJ 1993, 642,
m.nt. MS (Sint-Oedenrode/Van Aarle); Asser-Hartkamp III (2002), nr 273 en 274a.
320 HvJ 13 januari 2004, C-453/00, AB 2004, 58, m.nt. RW, JB 2004, 42, m.nt. NV (Kühne &
Heitz/Produktschap voor Pluimvee en Eieren).

143

wegens schending van het Europese recht door de rechter.321
6.5

Aansprakelijkheid jegens degenen op wie toezicht wordt gehouden

513. De toezichthouder kan niet alleen aansprakelijk zijn jegens derden (bijvoorbeeld
bezoekers van een brandgevaarlijk gebouw of de polishouders van een failliet gegane
levensverzekeringsmaatschappij) maar ook jegens degenen op wie hij toezicht houdt. Dit kan
op diverse wijzen gebeuren.
514. In de eerste plaats kan een toezichthouder, in het bijzonder een gemeente (Bouw- en
Woningtoezicht), aansprakelijk zijn jegens een vergunninghouder voor schade die wordt
veroorzaakt door een onjuiste beoordeling van de vergunningaanvraag of inadequaat toezicht
op het bouwproces. In het algemeen is de rechter echter niet geneigd om aan te nemen dat een
gemeente een vergunninghouder tegen zijn eigen fouten of vergissingen moet beschermen.322
Alleen indien de gemeente ernstige fouten maakt bij het beoordelen van de
vergunningaanvraag of bij het toezicht kan zij voor de daardoor veroorzaakte schade
aansprakelijk zijn.
515. Bij de bouw van een woning met praktijkruimte werd afgeweken van het krachtens de
bouwvergunning in acht te nemen vloerpeil. Bouw- en Woningtoezicht had dit geconstateerd
maar niet uitdrukkelijk gezegd dat de bouw niet mocht worden voortgezet. Toen de
bouwwerkzaamheden om die reden later toch moesten worden stilgelegd, hield de rechtbank
de gemeente jegens de vergunninghouder aansprakelijk voor de vertragingsschade. De
bouwwerkzaamheden hadden immers ongestoord voortgang kunnen vinden wanneer het
juiste vloerpeil meteen was aangegeven en goedgekeurd.323
516. Eind jaren tachtig oordeelde Hof ’s-Gravenhage over de aansprakelijkheid van een
gemeente jegens de vergunningaanvrager voor schade door ernstige scheurvorming aan een
gebouw als gevolg van de gekozen funderingsmethode. In de lijn van het Vijzelstraat-arrest324
overwoog het Hof dat de gemeente in het algemeen niet jegens de aanvrager aansprakelijk is
voor niet ontdekte fouten in diens bouwplan. Dit is anders indien de gemeente met betrekking
tot het bouwtoezicht in zeer ernstige mate zou zijn tekortgeschoten. Te denken valt dan volgens
het Hof aan het over het hoofd zien van een zodanige zwakte in de ontworpen constructie dat
gevaar voor plotselinge instorting zou bestaan. Daarvan was in het onderhavige geval geen
sprake.325
517. Een andere manier waarop de toezichthouder een aansprakelijkheidsrisico loopt jegens
degenen op wie hij toezicht houdt, is indien hij te voortvarend is met toezicht en handhaving
ten einde riskante situaties voor derden te voorkomen. Te denken valt in dit verband aan het
321 HvJ 30 september 2003, C-224/01, AB 2004, 429, m.nt. RW, JB 2004, 41, m.nt. MC (Köbler/Oostenrijk).
322

Aldus ook Van Rossum (2005), p. 45-49; Albers, NTBR 2005, p. 484. Zie voorts Rb. Leeuwarden 19
november 1997, BR 2000, p. 159, m.nt. Moesker (Sint Nicolaasga); Rb. Maastricht 22 januari 2003, LJN AF4026
(Keermuur).
323 Rb. Roermond 23 december 1982, BR 1983, 533 (Onjuist peil).
324 Hof Amsterdam 28 juni 1962, NJ 1964, 228 (Vijzelstraat).
325 Hof ’s-Gravenhage 7 februari 1989, BR 1989, 637, m.nt. H.C.W.M. Moesker.

144

intrekken van een vergunning, omdat niet aan de vergunningvoorwaarden wordt voldaan. In
een dergelijk geval kan de claim omvangrijk zijn indien de (voormalige) vergunninghouder
schade lijdt doordat hij zijn bedrijf moet sluiten. In deze situaties hangt het
aansprakelijkheidsrisico vooral samen met het feit dat een besluit van een toezichthouder tot
sluiting (dan wel tot het toepassen van bestuursdwang of het opleggen van een last onder
dwangsom), dat door de administratieve rechter wordt vernietigd automatisch een
toerekenbare onrechtmatige daad van die toezichthouder oplevert. De vraag of een
schadeclaim dan kan worden toegewezen, hangt er van af of komt vast te staan dat de
vergunninghouder schade heeft geleden en dat deze in causaal verband staat met het
vernietigde besluit. Zie de in par. 6.4 beschreven zaak Gerridzen/Enschede.
518. Ook markttoezichthouders kunnen worden geconfronteerd met een claim van een
natuurlijke of een rechtspersoon die onder toezicht staat. Te denken valt aan een zaak van de
Stichting Toezicht Effectenverkeer, de voorganger van de Autoriteit Financiële Markten,
waarin Rechtbank en Hof oordeelden dat de STE onrechtmatig had gehandeld door iemand
op ontoereikende gronden als ongeschikt te kwalificeren voor een bestuursfunctie bij een
effecteninstelling.326 In de hierop volgende schadestaatprocedure kon de betrokkene zijn
schade echter onvoldoende onderbouwen en werd zijn vordering afgewezen.327
6.6

Aansprakelijkheid voor openbare mededelingen

6.6.1

Inleiding

519. Toezichthouders verstrekken informatie aan het publiek over hun activiteiten. Deze
informatie betreft onder meer de wijze waarop de toezichthouder toezicht houdt. Daarbij
wordt ook informatie gegeven over individuele bedrijven, bijvoorbeeld, zoals de NMa pleegt te
doen, over het feit dat tegen een bepaald bedrijf een onderzoek is gestart. Deze informatie
wordt doorgaans verstrekt door middel van persberichten, die vervolgens in de media worden
gepubliceerd, al dan niet nadat de redactie het bericht heeft bewerkt.
520. Het is duidelijk dat dergelijke informatie voor bedrijven die met naam en toenaam zijn
genoemd tot schade kan leiden, zoals reputatieschade, omzetverlies e.d.
521. Daar tegenover staat het belang van de toezichthouder om het publiek te waarschuwen
tegen bepaalde instellingen die de wet overtreden (preventie). Hiermee kan de toezichthouder
bovendien aan het publiek duidelijk maken dat hij alert is om onjuist gedrag van onder toezicht
gestelde bedrijven aan te pakken. Aan de voormalige directeur-generaal van de NMa is de
quote toegeschreven dat hij het persbeleid gebruikte om de NMa als nieuwe organisatie ‘op de
kaart te zetten’.
522. Een verdergaand gebruik van pers en media kan plaatsvinden in het kader van ‘naming
and shaming’. Een toezichthouder kan in de pers bekend maken welke bedrijven zich (al dan
326 Rb. Amsterdam 12 januari 2000, rolnummer H 98.0197 en Hof Amsterdam 8 november 2001, rolnummer

0521/00.
327 Rb. Amsterdam 17 november 2004. rolnummer 279282/HA ZA 03-3243 (AMS).

145

niet stelselmatig) schuldig maken aan het overtreden van regels.
523. Het communiceren door de toezichthouder met het publiek door middel van de media
levert een spanningsveld op dat tot een aantal gepubliceerde uitspraken heeft geleid, met name
inzake het persbeleid van de NMa en de Opta.
6.6.2

Rechtspraak

Hof ’s-Gravenhage 24-02-2005, LJN: AS9694 (Accell Group/Staat)
524. In deze zaak ging het om een persbericht en een jaarverslag van de NMa. In het
persbericht meldde de NMa dat het rapport had opgemaakt tegen vier met name genoemde
fietsenfabrikanten en twee met name genoemde branchorganisaties wegens een redelijk
vermoeden van prijsafspraken en het uitwisselen van concurrentiegevoelige gegevens. Het
persbericht besloot als volgt: ‘De NMa maakt rapport op bij een redelijk vermoeden van een
overtreding van de Mededingingswet. De betrokken fietsfabrikanten en brancheorganisaties
kunnen nu op het rapport reageren. Daarna stelt de NMa definitief vast of er sprake is van een
overtreding en zo ja, of er een boete en/of een last onder dwangsom wordt opgelegd.’ In het
jaarverslag 2002 werd een mededeling gedaan in dezelfde trant als die van het persbericht.
525. Accel cs stelde dat onder meer de in het persbericht en het jaarverslag vermelde
uitlatingen van de NMa onrechtmatig waren jegens haar en haar schade hadden berokkend. De
rechtbank wees de vordering af maar het Hof vernietigde dit vonnis. Het hof kwam tot de
slotsom dat de NMa met de publicatie van het persbericht, gelet op inhoud en timing,
onvoldoende rekening had gehouden met de belangen van Accel cs. Het betrof verdenkingen
waarop Accell nog niet had kunnen reageren; de onschuldpresumptie van art. 6 EVRM diende
hier in overweging te worden genomen en dit was onvoldoende gebeurd. Dit was
onzorgvuldig en mitsdien onrechtmatig. De NMa had er ook rekening mee moeten houden
dat nuances in het persbericht (het ging ‘slechts’ om een redelijk vermoeden van schuld) in de
mediaberichten verloren zouden gaan. De betreffende inhoud van het jaarverslag was
eveneens onzorgvuldig jegens Accel cs, nu daarin met naam en toenaam op zeer stellige wijze
diverse overtredingen van de Mw werden gepresenteerd. Onvoldoende kwam daarbij tot uiting
dat het slechts verdenkingen betrof.

Hof ’s-Gravenhage 29 september 2005, LJN: AU3524 (Leemhuis/Staat):
526. Deze zaak ging onder andere om een aantal persberichten uitgegeven door het Openbaar
Ministerie inzake de vervolging - in het kader van het zogenaamde Clickfondsonderzoek - van
het Amsterdamse effectenhuis Leemhuis wegens verdenking van al dan niet aan het bestaan
van coderekeningen en/of frontrunning gerelateerde commune en belastingdelicten. De
persberichten bevatten onder meer de volgende passages: ‘Uit het onderzoek is de verdenking
ontstaan dat deze organisatie zich bezighoudt met misbruik voorwetenschap, steekpenningen,
heling, oplichting, valsheid in geschrift en belastingfraude. Het onderzoek is een half jaar
geleden gestart naar aanleiding van bij de FIOD binnengekomen informatie. De verdenking is
allereerst dat vanaf 1985 bij drie commissionairs transacties zijn verricht voor cliënten die

146

alleen onder codenaam bekend zijn. Vaak gaat het hierbij om transacties waarbij de herkomst
van de financiering niet te achterhalen is. Uit onderzoek is gebleken dat de houders van de
coderekeningen een groot belang hebben bij het niet bekend worden van hun identiteit. Veel
van deze transacties zijn waarschijnlijk uitgevoerd in strijd met interne regels van
commissionairs en de Beurs. Bij deze transacties zijn grote winsten gerealiseerd maar ook zijn
grote verliezen geleden. Daarnaast is de verdenking dat is gehandeld in effecten met misbruik
van voorwetenschap. De voorwetenschap heeft in deze zaak niet zozeer te maken met kennis
omtrent een bepaald bedrijf. De wetenschap heeft hier vooral betrekking op informatie over
op handen zijnde effectentransacties in bepaalde fondsen.’
527. De rechtbank wees de vordering van Leemhuis af en het Hof bekrachtigde dit vonnis.
Volgens het Hof was niet komen vast te staan dat de fout in het rechtshulpverzoek enig gevolg
had gehad, zodat schade voor Leemhuis door onjuistheden in dat rechtshulpverzoek niet kon
worden aangenomen. Het strafrechtelijk vervolgen van een verdachte ten aanzien van wie een
redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestaat, geeft in beginsel geen aanspraak
op vergoeding van schade jegens de Staat. Gezien dit criterium had de rechtbank voorts
terecht overwogen dat uit het oordeel van de strafrechter in het vonnis van 22 juni 2001 niet
rechtstreeks voortvloeide dat er sprake was van een onrechtmatige daad die op grond van
artikel 6:162 BW tot schadevergoeding aan Leemhuis moest leiden. Van de onschuld van
Leemhuis was niet gebleken zodat ervan moest worden uitgegaan dat de verdenking aan de in
artikel 27 Sv neergelegde maatstaf beantwoordde en dat de strafvorderlijke maatregelen op
grond van die verdenking niet onrechtmatig waren. Voor het oordeel dat de rechtercommissaris de beslissing tot het openen van het gerechtelijk vooronderzoek niet
weloverwogen, althans op grond van ondeugdelijke informatie, had genomen, was geen grond.
Niet kon worden gezegd dat geen redelijk handelend officier van justitie gebruik zou maken
van de bevoegdheid om onderbewindstelling te vorderen. Ook de mededelingen van de
officier van justitie tijdens de onderbewindstellingszitting hadden niet tot toewijzing van de
gevorderde onderbewindstelling geleid. Voorts kon niet worden geoordeeld dat het handelen
van de Staat zodanig disproportioneel was, dat dit onrechtmatig jegens Leemhuis was. Het hof
ging er met de rechtbank vanuit dat de aanhouding en daarmee ook de huiszoekingen, buiten
toedoen van de Staat de aandacht van de pers en publiek hadden gekregen. Anders dan
Leemhuis aanvoerde, was er geen plicht voor het openbaar ministerie om met het informeren
van het publiek te wachten totdat het een completer beeld van de zaak had. Ten slotte kon
volgens het hof niet worden geoordeeld dat de persberichten van 24, 25, 27 en 28 oktober
1997, waarop Leemhuis de onrechtmatige daad grondde, onjuiste of onnodig veel informatie
inhielden.

Gerechtshof ’s-Gravenhage 14 april 2005, LJN: AT3883 (KPN/Staat)
528. In dit geding ging het om een perscampagne van de Opta rond 1 augustus 2002 waarin
het publiek werd geïnformeerd dat kon worden overgestapt op een andere vaste telefonie
aanbieder (een CPS: Carrier Pre Select) voor lokale gesprekken en dat het maken van een goede
keuze de consument - afhankelijk van zijn/haar belgedrag - per jaar een besparing tussen 50 en
€ 100 kan opleveren op de totale telefoonkosten. Naar het oordeel van het hof werd hiermee
bij de consument de indruk gewekt dat iedere consument bij een goede keuze van een

147

leverancier van lokale telefoondiensten een jaarlijke besparing van - afhankelijk van zijn/haar
belgedrag - € 50 tot € 100 en ten minste € 50 kan verkrijgen. Op grond van een aantal feitelijke
overwegingen kwam het Hof tot de conclusie dat het persbericht en de begeleidende
advertentie in die zin onjuist waren. De vraag was echter of dit ook onrechtmatig was.
529. Het Hof overwoog dat Opta tot 19 mei 2004 niet tot taak had om informatie bekend te
maken over aanbieders van openbare electronische communicatiewerken maar dat dit Opta
evenmin was verboden. Voorts overwoog het Hof: ‘Het gaat hier om uitingen van een
zelfstandig bestuursorgaan, dat gelet op de naam en het optreden naar buiten door het publiek
zal worden beschouwd als onafhankelijk overheidsorgaan en tevens als “autoriteit”. Daardoor
zal het publiek aan de uitingen/informatie van OPTA meer gezag toekennen en daarop eerder
vertrouwen dan op uitingen van een commerciële onderneming. (...) Als overheidsorgaan,
onder meer belast met toezicht op de naleving van de bepalingen van de
Telecommunicatiewet, behoorde OPTA bij haar informatieverstrekking zeer zorgvuldig tewerk
te gaan. Hoewel niet iedere onjuiste uiting van een overheidsorgaan als onrechtmatig is aan te
merken, is het hof van oordeel dat in dit geval gelet op het voorgaande het persbericht in
samenhang met de advertentie onjuist is voor zover daarin de indruk wordt gewekt dat iedere
consument bij een goede keuze van een leverancier van lokale telefoondiensten een jaarlijke
besparing van € 50 tot € 100 en ten minste € 50 kan verkrijgen en dat de lokale gesprekskosten
ongeveer 60% van de totale binnenlandse gesprekskosten uitmaken. Gelet op het
vorenstaande acht het hof deze publicaties in zoverre, mede rekening houdend met voormelde
belangen van partijen, onrechtmatig.’
530. Het arrest behelsde slechts een verklaring voor recht dat Opta onrechtmatig had
gehandeld en hield geen beslissing in over een eventuele verplichting van Opta om de schade
te vergoeden die door deze onrechtmatige gedraging was veroorzaakt.
6.6.3

Conclusies

531. Uit deze rechtspraak kan globaal het volgende worden afgeleid:328
• mededelingen mogen bij het publiek geen onjuiste indruk over feiten te wekken;
• toezichthouders worden door het publiek als ‘autoriteiten’ worden beschouwd en het zal
aan uitlatingen van toezichthouders meer gezag toekennen en daarop eerder vertrouwen
dan op commerciële ondernemingen;
• in het persbeleid moet er rekening mee worden gehouden dat persberichten door de media
worden gefilterd en dat fijnere nuances niet altijd worden doorgegeven aan het publiek;
• bij mededelingen van de toezichthouder over overtredingen door ‘onder toezicht staande
bedrijven’ is de onschuldpresumptie van belang (artikel 6 EVRM) en dient het beginsel van
hoor en wederhoor te worden toegepast.

328 Zie ook Rb. Den Haag 21 augustus 2002, LJN: AE 7365 (Thermae/Staat): persbericht inzake waarschuwing

tegen mogelijk gevaarlijke legionellabacterie in thermaalbadencomplex. De rechtbank achtte de handelwijze van in
casu de Inspectie Gezondheidsbescherming Waren en Veterinaire Zaken niet onrechtmatig.

148

6.7

Aansprakelijkheid jegens derden

6.7.1

Inleiding

532. Toezichthouders kunnen niet alleen aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van
onrechtmatige besluiten, zij kunnen ook aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van
tekortkomingen in toezicht en handhaving. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van de
toezichthouder voor inadequaat handhavingstoezicht gelden geschreven en ongeschreven regels.
Voor wat betreft de geschreven regels geldt dat in het laatste decennium in de wetgeving zowel
voor landelijke als voor lokale toezichthouders taakstellingsbepalingen zijn opgenomen. De
opname van deze taakstellingsbepalingen hangen voor wat betreft de lokale toezichthouders
samen met de rampen in Volendam en Enschede maar de ideeën hierover dateren al van voor
die gebeurtenissen. Zie par. 6.7.3.
533. Voor wat betreft het ongeschreven recht volgen aanwijzingen voor de aansprakelijkheid van
toezichthouders uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en die
van de Raad van State. Het Europese Hof ontwikkelde in het kader van het EVRM de
zogenaamde positieve verplichtingen op basis waarvan toezichthouders een verplichting hebben
om in te grijpen indien er sprake is van een daadwerkelijk en onmiddellijk risico voor het leven
of gezondheid van personen. Zie par. 6.7.4. De Raad van State ontwikkelde vanaf de jaren
negentig de zogenaamde beginselplicht tot handhaving. Deze komt er op neer dat een
toezichthouder in beginsel dient te handhaven, tenzij er goede redenen zijn om dit niet te doen.
Schending van deze bestuursrechtelijke beginselplicht is van groot belang voor het vaststellen
van aansprakelijkheid. Immers, iemand (een toezichthouder) handelt onrechtmatig indien deze
een geschreven of een ongeschreven norm schendt (art. 6:162 BW). Zie par. 6.7.5.
534. Alvorens op deze indicaties voor aansprakelijkheid in te gaan, zal nu eerst kort worden
stilgestaan bij het onderscheid tussen algemeen en bijzonder toezichtsfalen, dat voor de
aansprakelijkheid van toezichthouders van groot belang is. Zie par. 6.7.2.
6.7.2

Algemeen en bijzonder toezichtsfalen

535. Zoals in par. 1.2.2 reeds werd aangegeven, is het inmiddels gebruikelijk om een
onderscheid te maken tussen algemeen en bijzonder toezichtsfalen.329 Algemeen toezichtsfalen
ziet op de situatie dat een toezichthouder onvoldoende heeft gedaan om overtredingen op te
sporen. Bijzonder toezichtsfalen heeft betrekking op de situatie dat een toezichthouder
onvoldoende heeft gedaan om hem bekende overtredingen aan te pakken. De meeste gevallen
van aansprakelijkheid voor inadequaat handhavingstoezicht gaan over bijzonder toezichtsfalen.
Twee voorbeelden van gevallen waarin het ging om algemeen toezichtsfalen illustreren dat hier
slechts zeer beperkte aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders liggen. Een voorbeeld op
het terrein van gezondheid en veiligheid betreft de Boeddha zaak.
536. Bij een brand in chinees restaurant Boeddha in Hilversum in 1988 verspreidde het vuur
zich razendsnel langs het plafond en vielen er doden en gewonden. Enkele van de gewonden
329 Zie reeds Van Boom en Giesen, NJB 2001, p. 1679. Zie voorts Giesen (2005), p. 23 met verdere verwijzingen.

149

stelden de Gemeente Hilversum aansprakelijk voor hun schade. Zij voerden daartoe aan dat
het restaurant in 1983 voor het laatst was gecontroleerd en dat de Gemeente niet had
gecontroleerd of een aanvankelijk geplande verbouwing had plaatsgevonden en of deze op
brandveilige wijze was uitgevoerd. Het Hof overwoog dat in dit geval noch art. 71 van de
Brandveiligheidsverordening, noch enige andere bepaling van deze verordening, de Gemeente
verplichtte tot ingrijpen indien de rechthebbende op een inrichting de in deze bepaling
verplicht gestelde kennisgeving niet had gedaan. Het door de Gemeente gevoerde beleid, zoals
dit door haar was toegelicht, noopte niet tot actief ingrijpen in het onderhavige geval. Het Hof
zocht de verplichting van de Gemeente dus in de wet (de door de Gemeente zelf opgestelde
verordening) en in het door de Gemeente zelf gevoerde beleid.330
537. Een voorbeeld op het terrein van het financiële toezicht is de BeFra-zaak.
Het ging in deze zaak om een door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) ingeschreven
cliëntenremisier331 die optrad als beherend vennoot van een groot aantal commanditaire
vennootschappen waarin steeds één particuliere belegger stille vennoot was. In die
hoedanigheid opende zij bij banken rekeningen, gaf zij banken effectenorders en sloot zij met
banken vermogensbeheerovereenkomsten. Aan de bankrekeningen werden door de
(bestuurder van de) beherend vennoot onrechtmatig gelden en/of effecten onttrokken. De
beleggers (de stille vennoten) stelden de banken en de Autoriteit Financiële Markten
aansprakelijk voor de schade die zij leden door deze onrechtmatige onttrekking.
538. Een cliëntenremisier kan zonder vergunning als effectenbemiddelaar of
vermogensbeheerder diensten aanbieden indien hij de AFM in kennis stelt van zijn voornemen
om dergelijke diensten aan te bieden onder opgave van een programma van werkzaamheden,
en de identiteit van de beleidsmakers. De rechtbank overwoog hieromtrent:
‘Met AFM is de rechtbank van oordeel dat dit samenstel van regels zich eerst en vooral richt tot de
cliëntenremisier. Wie zich aan de voorschriften houdt, is vrijgesteld. AFM heeft hierin geen actieve rol. Dit
neemt echter niet weg dat een behoorlijke uitoefening van de toezichthoudende taak meebrengt dat AFM in
geval van duidelijke signalen van (dreigende) overtreding van de effectenwet- en regelgeving (bijvoorbeeld optreden
zonder vergunning als vermogensbeheerder) passende maatregelen dient te nemen. Van dergelijke duidelijke
signalen was naar het oordeel van de rechtbank in oktober 1998 nog geen sprake. De enkele omstandigheid dat
BeFra destijds heeft volstaan met het overleggen van haar statuten (en niet afzonderlijk opgave heeft gedaan van
een programma van werkzaamheden en de identiteit van haar beleidsmakers) kan niet als een duidelijk signaal
van (dreigende) overtreding van de effectenwet- en regelgeving worden aangemerkt. Hetzelfde geldt voor de enkele
omstandigheid dat de statutaire doelomschrijving van BeFra meer diensten bestrijkt dan een cliëntenremisier
kan en mag aanbieden en verrichten. Alleen bij actief onderzoek door AFM zou het (dreigende) optreden als
orderremisier of vermogensbeheerder aan het licht zijn gekomen. AFM heeft onweersproken aangevoerd dat voor
330 HR 22 juni 2001, AB2237, C99/265HR (Restaurant Boeddha). Dit lijkt een niet geheel juiste benadering,

omdat onrechtmatigheid immers ook kan voortvloeien uit het ongeschreven recht (art. 6:162 lid 2 BW). Zie par.
6.7.5.
331 Een cliëntenremisier is een tussenpersoon die cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling of een
beleggingsinstelling. Een cliëntenremisier mag geen effectenorders van klanten doorgeven of uitvoeren en geen
geld van klanten onder zich houden. Ook mag hij geen klanten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Hij is
verplicht om zich bij de AFM te registreren; zie www.afm.nl).

150

zo’n onderzoek, gelet op de noodzakelijke prioriteitstelling en de in 1998 beperkte omvang van haar
organisatie, geen ruimte was.’332
539. Deze overweging betekent dat de vordering op grond van algemeen toezichtsfalen niet
slaagde, omdat er nog niet voldoende concrete aanwijzingen waren voor niet naleving van de
regels door BeFra. In een later stadium was daar wel sprake van en ging het niet meer om
algemeen maar om bijzonder toezichtsfalen. Op deze laatste grond slaagde de vordering van
de benadeelden wel (zie par. 6.7.5.5).
540. Aansprakelijkheid van een toezichthouder wegens algemeen toezichtsfalen zal niet snel
worden aangenomen. Daarvoor bestaan ten minste twee redenen. In de eerste plaats zal de
rechter in een dergelijk geval het toezichtbeleid van de toezichthouder marginaal toetsen,
omdat de inhoud van het toezicht- en handhavingsplan veelal tot diens beleidsvrijheid
behoort. Met dit plan maakt de toezichthouder een keuze op welke wijze hij zijn schaarse
middelen wil inzetten ter uitvoering van zijn toezichthoudende taak. Meer in het algemeen zal
hij daarbij afwegingen maken ten aanzien van het belang van ingrijpen bij tijdelijke dan wel
structurele regelovertredingen en bij geringe dan wel fundamentele regelovertredingen. Tevens
zal hij rekening houden met de concreetheid van de klachten en de effecten van zijn ingrijpen,
enzovoort.333 Dit wordt geïllustreerd met beide bovenstaande zaken. In dergelijke gevallen
handelt de toezichthouder alleen dan onrechtmatig indien hij misbruik maakt van zijn
bevoegdheid, bij de afweging van alle in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot
zijn beleidskeuze had kunnen komen, of zijn besluit in strijd is met de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur.334
541. Ten tweede is in dit soort gevallen het vaststellen van het causaal verband tussen het
algemene toezichtsfalen en de uiteindelijke schade problematisch. Zie voor een illustratie
hiervan de Vie d’Or zaak in par. 6.1.6.
6.7.3

Wettelijke toezicht- en handhavingsplichten

6.7.3.1 Inleiding
542. De wet verstrekt aan overheidsorganen, toezichthouders daaronder begrepen,
bevoegdheden ten einde hun taak adequaat te kunnen uitoefenen maar kende tot voor kort
niet een uitdrukkelijke verplichting om toezicht te houden en te handhaven. Sinds het midden
van de jaren negentig is de wetgever er echter in toenemende mate toe overgegaan om
taakstellingsbepalingen in de wet op te nemen die impliceren dat een toezichthouder in
beginsel verplicht is tot het houden van toezicht en tot handhaving.
543. Indien een toezichthouder een wettelijke plicht tot het houden van toezicht of het
handhaven van regels schendt, handelt hij daarmee in beginsel onrechtmatig. Indien een
332

Rb. Amsterdam 14 september 2005, NJ 2005, 535 (Vereniging Belangenbehartiging Commandieten
BeFra/AFM e.a.).
333 Van Rossum (2005), p. 37.
334 Asser-Hartkamp III (2004), nr 290b e.v.

151

schadeclaim wordt gebaseerd op deze onrechtmatigheidsgrond kan de vordering niet worden
toegewezen indien de norm niet strekt tot bescherming van de belangen van de eiser (zie par.
6.8: relativiteit). Daarnaast dient te komen vaststaan dat de onrechtmatige gedraging in causaal
verband staat met de schade (zie par. 6.9: causaal verband).
6.7.3.2 Europees recht
544. Een wettelijke verplichting tot het houden van toezicht vloeit op Europees niveau voort
uit de twee Seveso-richtlijnen.335 Deze richtlijnen zijn uitgevaardigd na de ontsnapping van een
grote en uiterst giftige dioxinewolk uit een chemische fabriek in Seveso, Italië, in 1976. Zij
beogen zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen van zware ongevallen voor mens en
milieu te beperken. De Seveso II-richtlijn heeft betrekking op elk bedrijf waar zoveel
gevaarlijke stoffen aanwezig zijn, dat er een risico op een zwaar ongeval bestaat.336 De Richtlijn
bevat niet alleen verplichtingen voor de exploitant maar ook voor de nationale autoriteiten.
Deze dienen het beleid inzake de preventie en beheersing van zware ongevallen te integreren
in het ruimtelijk ordeningsbeleid, in het bijzonder met het oog op de afstand tussen het bedrijf
en woongebieden (art. 12 Richtlijn 96/82). Voorts moeten zij aan de potentiële betrokkenen
periodiek (minmaal eens in de vijf jaar) rampenvoorlichting geven (art. 13). Van groot belang is
tenslotte de verplichting van de autoriteiten op grond van art. 18 van de Richtlijn om een
inspectie- en controlesysteem op te zetten dat voorziet in minimaal jaarlijkse planmatige en
systematische controles van de desbetreffende inrichtingen. Daarbij moet in het bijzonder
aandacht worden besteed aan de technische, organisatorische en bedrijfskundige systemen.
545. Op grond van de Seveso II-Richtlijn rust dus op de verantwoordelijke autoriteiten de
verplichting tot het houden van toezicht. Niet nakoming van die verplichting kan leiden tot
aansprakelijkheid jegens degenen die daardoor personen- of milieuschade lijden. De
implementatietermijn voor de tweede Seveso-richtlijn verstreek op 3 februari 1999. Voor zover
een Lid-Staat de Richtlijn niet volledig heeft geïmplementeerd, bestaat het risico van
communautaire aansprakelijkheid.337
546. Meer in het algemeen rust op een Lid-Staat in beginsel de verplichting om de naleving van
de regels van het Europese recht te handhaven, al geniet de Lid-Staat hierbij een zekere
beleidsvrijheid, zowel ten aanzien van de intensiteit als de middelen van handhaving. Zie
hierover 5.7.5.3 en meer uitvoerig Hoofdstuk 10.

335 Richtlijn 82/501 van 24 juni 1982, Pb 1982, L 230/1 82/501 betreffende de risico’s van zware ongevallen bij

bepaalde industriële activiteiten, nadien gewijzigd en uiteindelijk vervangen door Richtlijn 96/82 van 9 december
1996, Pb. 1997, L 10 betreffende de beheersing van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken;
zie hierover onder meer Heukels en Ten Cate (2001), p. 296 e.v.
336 Art. 2 Richtlijn 96/82; die voor de omschrijving van gevaarlijke stoffen art. 3 lid 4 van de Richtlijn. S.E.
Fireworks in Enschede viel ten tijde van de vuurwerkramp nog niet onder de reikwijdte van deze richtlijn. Met de
op stapel staande wijziging van de richtlijn, die mede door de vuurwerkramp werd geïnitieerd, zal dat wel het
geval zijn. Zie Document 501PC0624, Voorstel voor een Richtlijn tot wijziging van Richtlijn 96/82/EC van 9
december 1996 d.d. 18 februari 2002.
337 Van Dam (2000), nr. 606-607.

152

6.7.3.3 Nationaal recht
547. Reeds geruime tijd geldt er volgens art. 18.2 Wet milieubeheer een wettelijke zorgplicht
tot handhaving. Het eerste lid van deze bepaling luidt aldus:
‘Het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning (…) voor een inrichting te verlenen, heeft tot taak:
(a) zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van het met betrekking tot de inrichting bij of
krachtens de betrokken wetten bepaalde;
(b) gegevens over de inrichting te verzamelen en te registreren;
(c) klachten te behandelen.’
548. De zorgplicht tot handhaving impliceert het verzamelen en registreren van informatie en
het behandelen van klachten. Geruime tijd leidde deze bepaling een geïsoleerd bestaan omdat
andere Nederlandse wetgeving niet zo’n wettelijke handhavingszorgplicht bevatte. Het spreekt
voor zich dat het iets ongerijmds had dat voor milieuregels wel een wettelijke
handhavingsplicht gold en voor regels ter bescherming van de fysieke veiligheid van personen
niet, zoals bij brandveiligheidsvoorschriften.
549. Inmiddels zijn er in diverse wetten taakstellingsbepalingen opgenomen inzake toezicht en
handhaving. Ten aanzien van lokale toezichthouders (gemeenten) valt hierbij in het bijzonder
te denken aan de Woningwet, de Wet milieubeheer en de Wet ruimtelijke ordening. Zie
bijvoorbeeld het voorgestelde art. 100 Woningwet dat bepaalt dat Burgemeester en
wethouders zorgdragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in de
Woningwet. In het huidige art. 100 Woningwet is nog neutraal bepaalt dat het
gemeentebestuur ‘voorziet’ in het bouw- en woningtoezicht. Zie hierover par. 2.3.5.
550. Ten slotte geldt dat, voor zover de wet geen handhavingplicht kent, een dergelijke plicht
thans in beginsel voortvloeit uit het ongeschreven recht (zie par. 6.7.5).
6.7.4

Mensenrechtelijke toezicht- en handhavingsplichten

6.7.4.1 Inleiding
551. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft op basis van de bepalingen van
het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens zogenaamde positieve verplichtingen
voor Staten gecreëerd. Dit betekent dat de Staat zich niet alleen moet onthouden van
gedragingen die een gevaar zijn voor het leven of het welzijn van zijn burgers maar ook dat hij
onder omstandigheden verplicht is om het leven en het welzijn van burgers te beschermen
tegen dergelijke gedragingen van derden.
552. Deze positieve verplichtingen hebben de rol van het EVRM bij overheids- en
toezichthoudersaansprakelijkheid sterk in belang doen toenemen. Zij betekenen dat op de
overheid (de toezichthouder daaronder begrepen) een handhavingsplicht kan rusten indien zij
weet of behoort te weten dat het leven van personen door een normovertreding gevaar loopt
(Artikel 2), dat personen slachtoffer worden van een onmenselijke behandeling door derden,

153

zoals indien de kinderbescherming onvoldoende optreedt tegen ernstige vormen van
kinderverwaarlozing, - mishandeling of –misbruik (Artikel 3) of dat personen ernstig en
langdurige schade lijden doordat milieuregels niet worden gehandhaafd (Artikel 8).
553. Deze positieve verplichtingen raken tot nu toe alleen toezichthouders op de naleving van
veiligheids-, gezondheids- en milieuvoorschriften. Markttoezichthouders worden vooralsnog
niet door deze positieve verplichtingen geraakt. Het is echter niet uitgesloten dat een dergelijke
verplichting in de toekomst wordt aangenomen in het kader van Artikel 1 Eerste Protocol
EVRM, dat het recht op eigendom beschermt. Dit begrip heeft in het Verdrag een ruime
betekenis en kan ook rechten omvatten.
6.7.4.2 Artikel 2 (recht op leven)
554. Een positieve verplichting van de overheid of een toezichthouder om burgers te
beschermen tegen levensgevaarlijke situaties is in een aantal arresten aan de orde geweest.338
Uit deze gevallen kan worden afgeleid dat een voorwaarde voor schending van het recht op
leven (Artikel 2 EVRM) is dat de overheid, c.q. de toezichthouder op de hoogte was of had
behoren te zijn van het concrete gevaar dat de betrokkene liep.
555. In de Osman zaak ging het om een situatie waarin de politie er niet in was geslaagd om
tijdig een potentiële crimineel op te sporen, hoewel zij bekend was met diens identiteit alsmede
met die van het potentiële slachtoffer. Het EHRM oordeelde dat in casu de positieve
verplichting tot bescherming burgers tegen levensgevaar (Artikel 2) niet was geschonden,
omdat ‘… the applicants have failed to point to any decisive stage in the sequence of the events leading up to
the tragic shooting when it could be said that the police knew or ought to have known that the lives of the
Osman family were at real and immediate risk.’339
556. In de Öneryildiz zaak ging het om een methaangasexplosie op een Turkse vuilnisbelt waar
zich in de loop der jaren een illegaal maar gedoogd woongebied had ontwikkeld. De
plaatselijke autoriteiten waren van de gevaarlijkheid van de situatie op de hoogte door middel
van rapporten. Het EVRM overwoog met betrekking tot Artikel 2: ‘... the Turkish authorities at
several levels knew or ought to have known that there was a real and immediate risk to a number of persons
living near the Ümraniye municipal rubbish tip. They consequently had a positive obligation under Article 2 of
the Convention to take such preventive operational measures as were necessary and sufficient to protect those
individuals (…), especially as they themselves had set up the site and authorized its operation, which gave rise
to the risk in question.’ Op deze gronden oordeelde het Hof dat Turkije Artikel 2 EVRM had
geschonden en gehouden was om aan Öneryildiz en anderen schadevergoeding te betalen: €
29,000 voor materiële schade (inclusief kosten van rechtsbijstand) en € 33,750 voor
immateriële schade. Laatstgenoemd bedrag werd ook toegekend aan zijn drie volwassen zonen
338 Artikel 2 EVRM: ‘1. Het recht van een ieder op leven wordt beschermd door de wet. Niemand mag opzettelijk van het leven
worden beroofd, behoudens door de tenuitvoerlegging van een gerechtelijk vonnis wegens een misdrijf waarvoor de wet in de doodstraf
voorziet. 2. De beroving van het leven wordt niet geacht in strijd met dit artikel te zijn geschied ingeval zij het gevolg is van geweld, dat
absoluut noodzakelijk is: a. ter verdediging van wie dan ook tegen onrechtmatig geweld; b. teneinde een rechtmatige arrestatie te
bewerkstelligen of het ontsnappen van iemand, die op rechtmatige wijze is gedetineerd, te voorkomen; c. teneinde in overeenstemming
met de wet een oproer of opstand te onderdrukken.’
339 EHRM 28 oktober 1998, NJ 2000, 134, m.nt. EAA (Osman/Verenigd Koninkrijk).

154

die het ongeluk ook hadden overleefd.340 Het argument van de Turkse Staat dat Öneryildiz
zich illegaal in buurt van vuilnisbelt had gevestigd, werd door het Hof afgewezen. Het enkele
feit dat de autoriteiten geen toestemming hadden verleend om in de nabijheid van de
vuilnisbelt te wonen is niet afdoende om te voldoen aan de verplichting van art. 2 EVRM tot
bescherming van het recht op leven.341
6.7.4.3 Artikel 3 (recht op bescherming tegen onmenselijke en vernederende
behandeling)
557. De zaak Z/Verenigd Koninkrijk ging om een geval van ernstige kinderverwaarlozing
waartegen de plaatselijke kinderbeschermingsautoriteiten onvoldoende optraden. Het Hof
oordeelde dat hier sprake was van een schending van de positieve verplichting die voortvloeit
uit art. 3 EVRM om personen te beschermen tegen onmenselijke en vernederende
behandeling. De autoriteiten hadden jarenlang geen maatregelen genomen, terwijl zij reeds
lange tijd op de hoogte waren van het feit dat in het desbetreffende gezin kinderen ernstig
verwaarloosd werden: ‘The obligation on High Contracting Parties under Article 1 of the Convention to
secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in the Convention, taken in
conjunction with Article 3, requires States to take measures designed to ensure that individuals within their
jurisdiction are not subjected to torture or inhuman or degrading treatment, including such ill-treatment
administered by private individuals (…). These measures should provide effective protection, in particular, of
children and other vulnerable persons and include reasonable steps to prevent ill-treatment of which the
authorities had or ought to have had knowledge.’342 Ook voor de schending van de positieve
verplichting die voortvloeit uit Artikel 3 EVRM (recht op bescherming tegen vernederende
behandeling)343 is een vereiste dat de autoriteiten op de hoogte waren of hadden behoren te
zijn van de situatie waarin de benadeelden zich bevonden.
6.7.4.4 Artikel 8 (recht op privé leven)
558. Uit Artikel 8 EVRM344 vloeien eveneens positieve verplichtingen voort voor overheden
en toezichthouders om het privé-leven van burgers te beschermen, in casu in het bijzonder
tegen aantasting van het leefmilieu. Een drietal beslissingen illustreert wat de reikwijdte van de
rechtspraak van het EHRM is. Net als bij de positieve verplichtingen van Artikel 2 en 3 is een
voorwaarde voor schending dat de autoriteiten wisten of hadden kunnen weten van de
aantasting van het privé-leven.
559. In López Ostra tegen Spanje ging het om de bouw van illegale zuiveringsinstallatie op 12
340 EHRM 30 November 2004, Case 48939/99 (Öneryildiz/Turkijke), § 171-175.
341 EHRM 30 november 2004 (Öneryildiz/Turkije).
342 EHRM 10 mei 2001 (Z. e.a./Verenigd Koninkrijk), NJB 2001, p. 1310, nr. 29.
343 Artikel 3 EVRM: ‘Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of

bestraffingen.’
344 Artikel 8 EVRM: ‘1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn
correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is
voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het
economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de
goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’

155

meter van de woning van klaagster. Dit veroorzaakte stankoverlast en gezondheidsklachten.
Het EHRM overwoog dat ernstige milieuvervuiling kan leiden tot een inbreuk op art. 8
EVRM, omdat op de Staat de positieve verplichting rust om het privé- en gezinsleven effectief
te beschermen. Bij de beoordeling of de overheid deze positieve verplichting al dan niet op de
juiste wijze is nagekomen, geniet de Staat een zekere beleidsvrijheid bij de afweging van
enerzijds economische belangen en het recht op privé-leven van burgers anderzijds. Indien
echter geen redelijke afweging (‘fair balance’) tussen de belangen is gemaakt, levert dat een
schending van het EVRM op. In casu was dit laatste het geval.345
560. Een vergelijkbare beslissing leverde de zaak Moreno Gómez tegen Spanje. Deze zaak ging
over geluidsoverlast die werd veroorzaakt door bars en discotheken die zich vlakbij woning
van klaagster hadden gevestigd. Dit leidde tot slapeloosheid en gezondheidsklachten van
klaagster. De gemeente wist dat het geluidsniveau onacceptabel was en dat limieten werden
overschreden. Het EHRM overwoog dat de ernst (gedurende de nacht en ver boven gestelde
limieten) en de duur van de geluidsoverlast onder deze omstandigheden schending van art. 8
EVRM opleverden. De gemeentelijke maatregelen tegen overlast zouden in principe afdoende
zijn geweest maar zij had zelf herhaaldelijk bijgedragen aan niet naleven van de regels.346
561. Ten slotte is de zaak Hatton tegen het Verenigd Koninkrijk van belang.347 Hierin ging het
om geluidsoverlast veroorzaakt door nachtvluchten op Heathrow. Dit leidde tot
slaapstoornissen en gezondheidsklachten van omwonenden. De claim van omwonenden dat
Artikel 8 was geschonden werd echter door de Grote Kamer van het EHRM afgewezen,
omdat het oordeelde dat het Verenigd Koninkrijk een ‘fair balance’ had gevonden tussen de
economische en algemene belangen enerzijds en de belangen van de onwonenden anderzijds.
Hierbij kan een rol hebben gespeeld dat het nachtvluchtenschema rechtmatig was en dat de
daarin gestelde normen werden nageleefd.
6.7.4.5 Conclusie
562. Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat een toezichthouder op de naleving van
veiligheids- en milieuregels aan minimum eisen van toezicht en handhaving moet voldoen.
Indien hij op de hoogte is van een zeer gevaarlijke situatie, in het bijzonder indien dit een
illegale situatie betreft, dat wil zeggen een situatie die in strijd is met veiligheids- en
vergunningsvoorschriften, dient hij actief in te grijpen. Met name indien gedurende enige tijd
niet wordt ingegrepen in een dergelijke situatie – er wordt al dan niet bewust ‘gedoogd’ – leidt
dit in beginsel tot een schending van het EVRM.
563. Uit deze minimum voorwaarden die door het EHRM worden gesteld, vloeit tevens voort
dat een immuniteit voor aansprakelijkheid voor deze categorie toezichthouders niet mogelijk is
zonder schending van het EVRM. Zie voorts onder par. 6.7.5.4.
564. Ten slotte kan uit de rechtspraak van het EVRM worden afgeleid dat de beleidsvrijheid
345 EHRM 9 december 1994 (López Ostra/Spanje).
346 EHRM 16 november 2004 (Moreno Gómez/Spanje), AB 2004, nr. 453, m.nt. Barkhuysen.
347 EHRM 8 juli 2003 (Hatton/Verenigd Koninkrijk).

156

van het overheidslichaam haar grenzen daar vindt, waar de gevaren te groot zijn om ze op hun
beloop te laten. Is een overheidstoezichthouder op de hoogte van een gevaarlijke situatie, dan
is hij in beginsel verplicht om actief te worden en maatregelen te nemen. Daarbij kan hij dan
nog een zekere beleidsvrijheid genieten ten aanzien van de wijze waarop hij actief wordt en
welke maatregelen hij neemt. Naarmate het te bestrijden gevaar groter is, zal de beleidsvrijheid
echter verder afnemen en dient hij effectieve maatregelen te nemen om het gevaar te keren.
6.7.5

Ongeschreven toezicht- en handhavingsplichten: beginselplicht tot handhaving

6.7.5.1 Inleiding
565. Hoewel in de jaren negentig wellicht de indruk kon bestaan dat in Nederland een
‘beginselplicht tot gedogen’ gold, is dat in elk geval thans geenszins meer de norm. De
Afdeling Rechtspraak van de Raad van State heeft aan het eind van de jaren negentig in het
bestuursrecht voor overheden een ‘beginselplicht tot handhaving’ ontwikkeld. Deze
beginselplicht is geen absolute plicht want het bestuursorgaan kan die plicht terzijde schuiven.
Maar het bestuursorgaan moet dit wel voldoende motiveren.348 Schending van deze
bestuursrechtelijke verplichting door een overheidslichaam impliceert dat het overheidslichaam
in civielrechtelijke zin in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld.
566. In de ontwikkeling van de beginselplicht tot handhaving heeft de kabinetsnota ‘Gedogen
in Nederland’ uit 1996 een belangrijke rol gespeeld. In die nota werd uitvoerig ingegaan op de
grenzen aan het gedogen en op de plicht tot handhaving. Voorts werden richtlijnen
geformuleerd waaraan een handhavings- en gedoogbeleid dient te voldoen. Volgens de nota
was gedogen slechts in uitzonderingsgevallen aanvaardbaar mits tevens beperkt in omvang
en/of tijd. In een drietal situaties kan gedogen evenwel gerechtvaardigd of soms zelfs geboden
zijn, namelijk indien (1) handhaving leidt tot aperte onbillijkheden; (2) het achterliggende
belang evident beter wordt gediend met gedogen; (3) een zwaarderwegend belang gedogen
rechtvaardigt.349
567. De nota dateert uit 1996, dat wil zeggen ruim voordat de rampen plaatsvonden die de
vraag naar de aansprakelijkheid van de toezichthoudende overheid hebben opgeroepen.
Enerzijds maakt dat duidelijk dat de nota in de praktijk (nog) niet voldoende serieus werd
genomen. Anderzijds geeft het aan, dat de normen in de nota geen reactie zijn op de rampen
maar zijn opgeschreven in een rustig politiek klimaat.
568. De conclusie van het kabinet naar aanleiding van het rapport van de commissie-Alders
inzake de cafébrand in Volendam ligt in het verlengde van de kabinetsnota uit 1996:
‘Burgers, ondernemers, instellingen en overheden dienen zich te houden aan veiligheidseisen die worden gesteld in
wet- en regelgeving. Van gemeenten mag een actief toezichts- en handhavingsbeleid worden verwacht als het gaat
348

Zie onder meer Afd. Bestuursrechtspraak RvS 2 februari 1998, AB 1998, 181, m.nt. FM; Afd.
Bestuursrechtspraak RvS 18 juni 1998, AB 1999, 28, nt. J. Struiksma; Afd. Bestuursrechtspraak RvS 12 februari
1999, AB 1999, 321, nt. JSt. Zie voorts Van Buuren, Jurgens en Michiels (1999), p. 111 e.v.
349 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 085, nr. 2, p. 9 en 35-40.

157

om brandveiligheid.’350
569. De bestuursrechtelijke norm - in beginsel handhaven – heeft voor het overheidslichaam
ook betekenis op civielrechtelijk gebied. Met andere woorden: voor het niet-handhaven zal het
overheidslichaam zwaarwegende argumenten moeten aanvoeren. Ontbreken die argumenten,
dan handelt het overheidslichaam in beginsel onrechtmatig.
6.7.5.2 Formuleringen handhavingsplicht
570. De Raad van State heeft zich in de loop der jaren bediend van diverse omschrijvingen van
de beginselplicht tot handhaving. Aanvankelijk stond het discretionaire karakter van de
handhavingsbevoegdheid voorop: dit impliceerde een afweging van de in aanmerking
komende belangen.351
571. De beginselplicht tot handhaving werd geïntroduceerd in het midden van de jaren
negentig. Aanvankelijk stond ook daarin nog een afweging van belangen centraal en daarmee
een discretionaire bevoegdheid van het bestuur.352 In latere jurisprudentie werd de
beginselplicht aangescherpt door de overweging dat alleen in bijzondere gevallen van het
bestuursorgaan kan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden.353
572. Deze aanscherping heeft de vraag opgeroepen of er met betrekking tot handhaving nog
wel sprake is van beleidsvrijheid bij het betrokken bestuursorgaan. Enerzijds wordt betoogd
dat handhaving een kerntaak van de overheid is en de rechtsstaat valt of staat met handhaving.
Anderzijds wordt naar voren gebracht dat het ook bij handhaving om een belangenafweging
gaat waarbij het te handhaven belang en het algemene handhavingsbelang een belangrijk
gewicht in de schaal leggen maar niet tot een quasi-verplichting tot handhaving leiden. Deze
grotendeels dogmatische en in de praktijk bepaald subtiele discussie is op dit moment
onbeslist.354 Waar het om gaat is dat de beleidsvrijheid is ingesnoerd door de grote waarde die
aan het belang van handhaving wordt gehecht en daarmee de motiveringsplicht van het
bestuur waarom in een concreet geval niet tot handhaving wordt overgegaan is verzwaard.
573. In 2004 heeft de Afdeling Rechtspraak een nieuwe formulering gekozen voor de
beginselplicht tot handhaving. Deze luidt als volgt: ‘Gelet op het algemeen belang dat is
gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het
350 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 575, nr. 5, p. 7.
351 Zie bijvoorbeeld ARRvS 29 augustus 1978, Gst. 6528, 5.
352 Zie bijvoorbeeld ABRvS 15 mei 1997, Gst. 7071, 8, m.nt. Teunissen.
353

Zie ook Verhey en Verheij (2005), p. 286-287, die wijzen op het, tot voor kort bestaande, verschil in
benadering tussen de beide kamers van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State: in bouwzaken
was de Afdeling strenger dan de milieukamer.
354 Zie bijvoorbeeld Albers, Gst. 2004, 7206, p. 233 e.v., die concludeert dat de beleidsvrijheid van het bestuur is
ingeperkt door de jurisprudentie inzake de beginselplicht. Daarentegen is bijvoorbeeld Vermeer, JB Plus 2001, p.
76 e.v. van mening dat op grond van de meeste wettelijke bepalingen handhaven een bevoegdheid is en geen
verplichting, ook na de introductie van de beginselplicht in alle gevallen een belangenafweging dient plaats te
vinden. Zie ook Gundelach en Michiels (2004), p. 17, alsmede Hennekens en Michiels, RM Themis 2001, p. 250
e.v.; Bakker en Bastein, NTB 2004, p. 333 e.v.

158

bestuursorgaan dat bevoegd is om bestuursdwang met bestuursdwang of een last onder
dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts
onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te
doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan
handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen
belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.’355
574. De beginselplicht tot handhaving impliceert dat handhaving voor het bestuursorgaan het
uitgangspunt dient te zijn. Gezien het slot van de formulering van de Raad van State bestaat er
weliswaar een niet te verwaarlozen ruimte om van handhaving af te zien maar in een dergelijk
geval rust op het bestuursorgaan een motiveringsplicht waarom het daartoe in een concreet
geval heeft besloten. Verhey en Verheij noemen hierbij ook de mogelijkheid dat, gezien de
beperkte financiële middelen van de toezichthouder en de geringe omvang van het probleem,
handhaving geen prioriteit heeft.356
575. Hoe heet de soep van de beginselplicht tot handhaving wordt gegeten is omstreden. Wat
hiervan ook zij, er is geen sprake van een absolute plicht want er zijn volgens deze regel
gevallen waarin van handhaving kan worden afgezien. Om een kwantitatieve indruk te geven:
indien een bestuursorgaan niet wenst te handhaven maar een belanghebbende derde om
handhaving verzoekt, wordt 55% van de beslissingen tot weigering van handhaving geschorst
of vernietigd.357
576. Indien een bestuursorgaan (toezichthouder) in strijd handelt met de beginselplicht tot
handhaving, zal dit een belangrijke indicatie zijn dat deze onrechtmatig heeft gehandeld in de
zin van art. 6:162 BW. Is aan deze voorwaarde voldaan, dan staat aansprakelijkheid van de
toezichthouder nog geenszins vast. Vereist is daarnaast namelijk dat de onrechtmatige
gedraging in causaal verband staat met de schade. In de praktijk is dat niet altijd eenvoudig vast
te stellen (par. 6.9).
6.7.5.3 Verhouding tot het Europese recht
577. Op een Lid-Staat rust in beginsel de verplichting om de naleving van de regels van het
Europese recht te handhaven. Dat betekent dat autoriteiten van de Lid-Staten (zoals
toezichthouders) het nodige moeten doen om te verzekeren dat rechten die burgers aan het
Europese recht ontlenen daadwerkelijk kunnen worden gehandhaafd. Wel geniet de Lid-Staat
hierbij een zekere beleidsvrijheid, zowel ten aanzien van de intensiteit als de middelen van
handhaving.358
578. Een goede illustratie van de grenzen van de beleidsvrijheid van een Lid-Staat bij het
vervullen van zijn Europeesrechtelijke verplichtingen is de zogenaamde aarbeien-zaak. In deze
zaak ging het om de nalatigheid van de Franse autoriteiten om op te treden tegen gewelddadige
355 ABRvS 21 juli 2004, AB 2004, 293, m.nt. J. Struiksma; ABRvS 11 augustus 2004, AB 2004, 444, m.nt. F.R.

Vermeer; ABRvS 18 augustus 2004, AB 2004, 424, m.t. RW.
356 Verhey en Verheij (2005), p. 288.
357 Gundelach en Michiels (2004), p. 55-56.
358 EHvJ 21 september 1989, C-68/88, Jur. 1989. 2965 (Griekse maïs).

159

acties van boeren en actievoerders tegen de invoer van landbouwproducten uit andere LidStaten. Vrachtwagens werden tegengehouden, ladingen vernietigd, chauffeurs geïntimideerd en
supermarkten die niet-Franse producten verkochten werden bedreigd en aan hun uitgestalde
goederen werd schade toegebracht. Deze acties vonden regelmatig plaats gedurende een
decennium en vanaf 1993 was de campagne direct gericht op de import van aardbeien uit
Spanje. De Commissie daagde de Franse Republiek voor het Europese Hof van Justitie in
Luxemburg.
579. In zijn beslissing overwoog het EHvJ dat Artikel 30 EG vereist dat Lid-Staten zich niet
slechts onthouden van het nemen van maatregelen die een belemmering van de handel
vormden maar ook, in verbinding met Artikel 5 EG, om alle noodzakelijke en passende
maatregelen te nemen om te verzekeren dat die fundamentele vrijheid op hun grondgebied
wordt gerespecteerd. In dit verband genieten Lid-Staten zonder twijfel een zekere
beleidsvrijheid om te beslissen welke maatregelen het meest passend zijn om de
belemmeringen voor het vrij verkeer van goederen in een gegeven geval te elmineren. Hoewel
het Hof niets af wilde doen aan de moeilijkheden voor de autoriteiten om met deze situaties
om te gaan, kon het niet anders concluderen dan dat, in aanmerking genomen dat frequentie
en ernst van de incidenten, de maatregelen van de Franse regering overduidelijk inadequaat
waren om de vrijheid van de intra-communautaire handel in landbouwproducten op zijn
grondgebied te garanderen.359
6.7.5.4 Verhouding tot het EVRM
580. De beginselplicht tot handhaving ten aanzien van veiligheidsnormen vindt onder bepaalde
omstandigheden tevens een basis in art. 2, 3 en 8 EVRM, indien sprake is van een reële en
directe bedreiging van het recht op leven, de gezondheid of het leefmilieu.360 Het louter
opstellen van normen ter bescherming van de in deze bepalingen neergelegde rechten is
onvoldoende. De Verdragsstaten hebben de verplichting om dergelijke normen zelf te
respecteren en ook deugdelijk te handhaven ten opzichte van derden die daarop inbreuk
maken.361
581. De uitzondering op de beginselplicht tot handhaving kan met art. 8 lid 2 EVRM in
verband worden gebracht. Op grond van de rechtspraak bij deze bepaling moet sprake zijn
van een fair balance tussen de betrokken belangen.362 In het Nederlandse recht geldt een
vergelijkbare uitzondering op de beginselplicht tot handhaving (behalve in geval van concreet
uitzicht op legalisatie) indien handhavend optreden onevenredig is in vergelijking met de
daarmee te dienen belangen (zie par. 6.7.5.2).

359 EHvJ 9 december 1997, C-265/95, Jur. 1997, I-6959 (Commission v France).
360 Zie Alink, EVRM-report, Hoofdstuk 8, alsmede T. Barkhuysen, noot onder EHRM 16 november 2004, AB

2004, 453, nr. 3.
361 Zie Alink, EVRM-report; T. Barkhuysen, noot onder EHRM 16 november 2004, AB 2004, 453, nr. 2.
362 Zie Alink, EVRM-report; T. Barkhuysen, noot onder EHRM 16 november 2004, AB 2004, 453, nr. 3.

160

6.7.5.5 Rode draad: bekendheid met het risico
582. Indien een toezichthouder bekend is met een serieus risico is zijn beleidsvrijheid om al
dan niet te handhaven beperkt. In het kader van zijn algemene handhavingstoezicht heeft hij
een aanzienlijke vrijheid om zijn toezicht en handhavingsplannen te trekken. Zodra hij echter
concrete kennis van een bijzonder risico verkrijgt is zijn beleidsvrijheid beperkt en wel des te
sterker naar mate het bijzondere risico tot potentieel grotere schade kan leiden (zie par. 6.7.2).
In een dergelijk geval zal handhavend optreden niet snel onevenredig zijn in vergelijking met
de daarmee te dienen belangen en doet de uitzondering op de beginselplicht tot handhaving
zich dus niet voor (zie par. 6.7.5.3). Dit kan worden geïllustreerd met het Oudewater-vonnis
van de Voorzieningenrechter in Utrecht, het vonnis van de Rotterdamse rechtbank in de CMI
zaak en het vonnis van de Amsterdamse rechtbank in de Befra-zaak.
583. In de Oudewater-zaak ging het om bouwwerkzaamheden die werden verricht zonder de
daartoe vereiste vergunningen. Als gevolg van de bouwwerkzaamheden verzakten delen van de
woning en de schuur van de in de nabijheid van het bouwperceel wonende eiser. De
omwonenden hadden tegenover de gemeente herhaaldelijk hun bezorgdheid uitgesproken
over de werkzaamheden, waaronder heiwerkzaamheden, en verzocht om handhavend op te
treden maar de gemeente liet dit na. De Voorzieningenrecht stelde voorop dat in het algemeen
het niet toepassen van een bevoegdheid (in dit geval: de werkzaamheden stilleggen), nog geen
onrechtmatige gedraging van de gemeente opleverde: ‘Met de gemeente is de voorzieningenrechter van
oordeel (...), dat het hebben van een bevoegdheid nog nièt met zich meebrengt, dat het niet gebruiken daarvan, in
een situatie waarin dat had gekund, aansprakelijkheid met zich meebrengt in geval de kans dat schade optreedt
zich verwezenlijkt. Eerst indien sprake is geweest van een in zeer ernstige mate tekortschieten, opzettelijk of
roekeloos onjuist gegeven adviezen en/of een in redelijkheid geboden meer intensieve controle, kan aanleiding
bestaan een overheidsorgaan, in dit geval een gemeente, aansprakelijk te achten wegens het niet gebruiken van
zijn bevoegdheid. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geven de bijzondere feiten en
omstandigheden in de deze zaak echter aanleiding de gemeente aansprakelijk te achten. (...) Naar voorlopig
oordeel van de voorzieningenrechter had de gemeente onder de gegeven omstandigheden, nu zij genoegzaam door
[eisers] was gewaarschuwd, van haar bevoegdheid de bouw stil te leggen, gebruik moeten maken. Dat zij dit niet
heeft gedaan, dient gelet op voornoemde feiten en omstandigheden als een in ernstige mate tekortschieten te
worden beschouwd. In dit oordeel wordt mede betrokken de mate waarin het voor gemeente voorzienbaar moet
zijn geweest, of behoorde te zijn, dat de schade zou opgetreden’.363
De CMI-zaak speelde zich af in de Rotterdamse haven. Bij op- en overslagbedrijf CMI vonden
tussen mei 1995 en februari 1996 controles plaats door de DCMR Milieudienst Rijnmond
namens de gemeente Rotterdam. Hierbij bleek dat diverse voorschriften met betrekking tot
brandpreventie en andere veiligheidsvoorschriften werden overtreden. De gemeente dreigde
met het opleggen van een last onder dwangsom maar daadwerkelijke handhaving bleef
achterwege. Eind februari 1996 brak brand uit bij CMI waarbij opgeslagen goederen, onder
andere van Caldic Chemie, verloren gingen. Caldic stelde naast CMI de gemeente Rotterdam
363 Vrzngr. Utrecht 26 augustus 2003, JB 2003/304, m.nt. C.L.G.F.H. Albers (Oudewater). Dit criterium (‘in zeer

ernstige mate tekortschieten’) wijkt af van wat in de literatuur in het algemeen wordt verdedigd en is daarin ook
bekritiseerd (par. 6.1.5); zie bijvoorbeeld ook Van Rossum, p. 76. Het is echter de vraag of dit andere etiket ook
per definitie tot andere uitkomsten leidt. In elk geval was dat in de onderhavige zaak onwaarschijnlijk.

161

en de DCMR Milieudienst Rijnmond aansprakelijk.
De rechtbank stelde voorop: ‘Bij de beantwoording van de vraag of gedaagden in deze gehandeld hebben in
strijd met bedoelde verplichting en aldus sprake is van onrechtmatig handelen dient als maatstaf of gedaagden,
als de met de handhaving belaste overheidslichamen, in redelijkheid konden beslissen te volstaan met de mate
van handhaving die zij hebben betracht. Een onrechtmatige daad kan aan de overheid worden toegerekend
indien zij het risico kende of behoorde te kennen en het risico had kunnen of behoren te vermijden.’
Vervolgens overwoog de rechtbank: ‘... dat het gezien de grote hoeveelheid gevaarlijke stoffen die CMI in
strijd met de vergunningsvoorwaarden had opgeslagen en gezien ook de locatie van de loodsen, te weten direct
naast een ander bedrijfsterrein en dicht tegen een woonwijk aan, het risico van het ontstaan van ernstige schade
groot was. Gezien de bekendheid met de niet-naleving van de vergunningsvoorwaarden door CMI en het risico
van ernstige schade, was een actief toezicht en ingrijpen met gebruikmaking van de bestaande bevoegdheden
geboden. Hierbij zij nog opgemerkt dat kennis die bij een onderdeel van het overheidslichaam aanwezig was (in
dit geval [werknemer]) aan het gehele overheidslichaam (in dit geval DCMR en de gemeente) kan worden
toegerekend. Door telkenmale niet in te grijpen in een situatie die volgens DCMR zelf als een gevaarssituatie
werd aangemerkt en te kiezen voor overleg, eerst intern met de verschillende bestuursdiensten en vervolgens met
CMI en het risico van het ontstaan van ernstige schade te laten voortbestaan in plaats van af te dwingen dat
CMI zich aan de vergunningsvoorwaarden hield, handelde DCMR, en daarmee ook de gemeente, in strijd met
haar wettelijke plicht krachtens artikel 18.2 van de Wet Milieubeheer en daarmee onrechtmatig.’364
584. Zie voor de feiten in de Befra-zaak hiervoor, par. 6.7.2. De rechtbank wees de vordering
af voor zover het ging om algemeen toezichtsfalen. Volgens de rechtbank sloeg het algemeen
toezicht echter om in bijzonder toezicht nadat de AFM een brief had ontvangen waarin BeFra
meldde dat zij ‘als beherend vennoot van diverse beleggingscommanditaire vennootschappen’
een rekening had geopend bij Friesland Bank Securities. Vervolgens schreef AFM aan BeFra:
‘U bent nu ook in ons register opgenomen als cliëntenremisier voor de onderstaande effecten- en/of
beleggingsinstelling(en). Wij verzoeken u, indien u deze nog niet aan ons heeft toegezonden, een kopie van de
overeenkomst die u met de betreffende effecten- en/of beleggingsinstelling(en) bij wie u cliënten aanbrengt aan ons
over te leggen.’ De rechtbank overwoog dat de brief van Befra onmiskenbaar duidde ‘...op
(dreigend) optreden, door BeFra, als orderremisier en/of vermogensbeheerder. AFM had daarop alert dienen te
reageren. Zij heeft het echter gelaten bij een enkel verzoek om toezending van een kopie van de overeenkomst die
BeFra met FBS had gesloten. Zij heeft geen nadere actie ondernomen, ook niet toen die kopie uitbleef. AFM
heeft aldus haar toezichthoudende taak niet naar behoren uitgeoefend en heeft daarmee met ingang van 1 mei
1999 onrechtmatig gehandeld jegens de stille vennoten.’365
585. Bij de vraag of een toezichthouder aansprakelijk is wegens inadequaat
handhavingstoezicht speelt het kennisvereiste of het voorzienbaarheidscriterium dus een zeer
belangrijke rol.366 Zodra de toezichthouder op de hoogte geraakt van een onrechtmatige
364 Rb. Rotterdam 26 mei 2004, NJF 2004, 508 (Caldic Chemie BV/Rotterdam). Ten tijde van het afronden van

dit rapport diende deze zaak in appel bij Hof Den Haag.
365 Rb. Amsterdam 14 september 2005, NJ 2005, 535 (Vereniging Belangenbehartiging Commandieten
BeFra/AFM e.a.). Zie ook Rb. Amsterdam 7 juni 2000, JOR 2000, 153, m.nt. Frielink.
366 Zie bijvoorbeeld ook HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319, nt. ARB (Waterschap West-Friesland/Kaagman)
inzake de verplichtingen van het waterschap om te reageren op binnengekomen klachten.

162

situatie met kans op ernstige schade, dient deze in beginsel handelend op te treden. Dit
impliceert niet per definitie dat hij ook handhavend moet optreden. Maar hij dient wel
adequaat te reageren door, binnen de marges van zijn beleidsvrijheid, een onderzoek in te
stellen en zo nodig maatregelen te treffen. Hij is daarmee nog niet aansprakelijk maar hij kan
zich niet meer verweren met de onbekendheid van het risico; bovendien rust op hem dan in
beginsel de bewijslast dat op adequate wijze op de informatie is gereageerd.367 Doet een
toezichthouder in een dergelijke situatie niets, dan zal dit al snel als onrechtmatig worden
beschouwd.368
586. In het wettelijk kader wordt dit voorzienbaarheidscriterium veelal ondergebracht bij het
toerekeningsvereiste van art. 6:162 lid 3 BW: een onrechtmatige daad kan aan de overheid
worden toegerekend indien zij het risico kende of behoorde te kennen en het risico had
kunnen of behoren te vermijden.369
587. Ten aanzien van de aan de toezichthouder toe te rekenen kennis geldt in het algemeen dat
kennis die aanwezig is bij een onderdeel van de toezichthouder (bijvoorbeeld de
brandpreventie-ambtenaar) aan het gehele overheidslichaam (de gemeente) kan worden
toegerekend.370
6.8

Relativiteit

588. Tot wie strekt de eventuele aansprakelijkheid van een toezichthouder zich uit? Met andere
woorden: tot wiens bescherming strekt de norm dat een toezichthouder zich als een redelijk
handelend toezichthouder moet gedragen? Het gaat hier om de juridische vraag naar de
relativiteit van de aansprakelijkheidsnorm. Artikel 6:163 Burgerlijk Wetboek bepaalt
dienaangaande: ‘Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot
bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.’
589. Deze bepaling is aldus geformuleerd dat er een vermoeden geldt dat de geschonden norm
strekt tot bescherming van de benadeelde, omdat deze strekking slechts bij uitzondering zal
ontbreken.371 Het is bovendien vaak moeilijk zo niet onmogelijk om de strekking van een
wettelijke norm uit de parlementaire geschiedenis af te leiden, omdat aansprakelijkheidsaspecten
daarin nu eenmaal weinig aan de orde plegen te komen, dan wel te worden gesteld. Overigens
kan de kring van beschermde derden doorgaans ook worden bepaald door het antwoord op de
vraag in wiens belang een toezichthouder optreedt. Hierbij gaat het om de doelen die met het
367 Van Dam (2000), nr. 915.
368 Zie bijvoorbeeld Van Dijk, NTBR 2003, p. 193. ‘Verder lijkt mij van belang of de toezichthouder op de hoogte

was van een reëel en onmiddellijk probleem bij een onder toezicht gestelde, waartegen onverwijld moet worden
opgetreden of voor moet worden gewaarschuwd.’ Zie ook Van Rossum (2005), p, 62: ‘Zijn die omstandigheden
aanwezig – bekendheid met een concrete (dreiging van) niet naleving of als er sterke aanwijzingen zijn (klachten,
waarschuwingen) dat regels worden overtreden waardoor het risico op het ontstaan van ernstige schade zich
voordoet – dan is actief toezicht en eventueel ingrijpen vereist. Stilzitten wordt dan al snel als onrechtmatig
nalaten gekwalificeerd.’ Zie voorts Koeman (2004); Giesen (2005), p. 118-119.
369 Zie over deze kennen- en kunnen-vereisten Van Dam (2000), nr. 901 e.v.
370 Tjittes (2001); Van Dam (2000), nr. 915.
371 Parl. Gesch. Boek 6, p. 634 e.v.

163

instellen van een toezichthouder worden nagestreeft. Over dat doel zal de wet of de
parlementaire geschiedenis in veel gevallen wel enige informatie bevatten.
590. Een klassiek voorbeeld van de toepassing van het relativiteitsvereiste is het Tandartsenarrest. Het ging hierin om tandartsen die een beunhaas-tandarts die in hun buurt werkte een
verbod tot het uitoefenen van zijn praktijk wilden doen opleggen. Zij betoogden dat de
beunhaas zich onrechtmatig gedroeg door de tandheelkunst uit te oefenen zonder te voldoen
aan de vereisten die voortvloeien uit de Wet op de Tandheelkunde. Deze grond werd door de
rechter als ondeugdelijk beschouwd, omdat de Wet op de Tandheelkunde er toe strekte
patiënten te beschermen in hun gezondheidsbelangen en niet om andere tandartsen te
beschermen in hun economische belangen.372
591. Een voorbeeld van de toepassing van het relativiteitsvereiste in het kader van toezicht is
het Duwbak Linda arrest.373 Een duwbak die bij een door de Staat (Scheepvaartinspectie)
voorgeschreven keuring was goedgekeurd zonk en veroorzaakte schade aan andere schepen.
De eigenaren van deze schepen vorderden schadevergoeding van (onder andere) de Staat. De
vraag waar het in deze zaak om ging, was of de wettelijk regeling waarop de scheepskeuringen
waren gebaseerd, strekte tot bescherming van benadeelden zoals de eigenaren van de
beschadigde schepen. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend door te
overwegen dat de in casu toepasselijke normen niet mede strekten tot bescherming van het
individuele vermogensbelang. De Hoge Raad kwam tot deze conclusie op basis van de
gegevens verstrekt in de conclusie van AG Spier inzake de geschiedenis van de herziene
Rijnvaartakte en het Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn. De AG had geconcludeerd
dat uit deze wetsgeschiedenis onvoldoende steun is te putten voor de stelling dat voldaan is
aan het relativiteitsvereiste.
592. Deze conclusie en daarmee ook de beslissing van de Hoge Raad lijken echter op
gespannen voet te staan met art. 6:163. Uit deze bepaling volgt, dat uit de wettelijke regel of
regeling moet kunnen worden afgeleid dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming
tegen de schade zoals benadeelde die heeft geleden. Onvoldoende is dat uit de wettelijke
regeling niet blijkt dat de norm wel strekt tot bescherming van de schade zoals de benadeelde
die heeft geleden. In de Toelichting Meijers werd in dit verband opgemerkt:
‘De moeilijkheid is nl. dat, indien in een bijzondere wet een verplichting wordt omschreven, de wetgever slechts
zelden uitdrukkelijk aangeeft, in hoeverre degenen die ten gevolge van een schending van die verplichting schade
lijden, aan dat wetsvoorschrift in verband met de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek omtrent onrechtmatige
daad een aanspraak op schadevergoeding ontlenen. Om die reden zou een regel volgens welke aan een benadeelde
bij een wetsovertreding alleen een aanspraak op schadevergoeding toekomt indien positief zou blijken dat zulks
de strekking van het overtreden wetsvoorschrift was, in de rechtspraktijk grote bezwaren opleveren. Vandaar
dat het ontwerp bepaalt dat in het algemeen de benadeelde die voorzienbare schade heeft geleden ten gevolge ener
overtreding van een wettelijke plicht, aan die overtreding een aanspraak op vergoeding van zijn schade ontleent,

372 HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568 (Tandartsen I).
373 HR 7 mei 2004, RvdW 2004, 67, AB 2005, 127, m.nt. FvO (Duwbak Linda). Kritisch over het arrest zijn onder

meer Hartlief en Tjittes, NJB 2004, p. 1583; Giesen (2005), p. 168-170.

164

tenzij, negatief, blijkt dat het overtreden wetsvoorschrift niet die strekking heeft’.374
593. Het is vooralsnog niet duidelijk hoe verreikend de beslissing van de Hoge Raad in het
Duwbak Linda-arrest is en in hoeverre deze redenering ook van toepassing is op andere
gevallen van toezichthoudersaansprakelijkheid. Of dat het geval is, zal echter in belangrijke
mate afhangen van de wetgeving en de parlementaire geschiedenis daarvan waarin een
toezichthouder in het leven is geroepen.
594. Voorts is van belang dat de Hoge Raad lijkt te benadrukken dat de eisers in dit geval
vermogensschade leden. Dit sluit wellicht niet uit dat indien derden bij het ongeluk met de
duwbak om het leven zouden zijn gekomen of gewond zouden zijn geraakt (personenschade)
zij wel binnen het beschermingsbereik van de regelingen zouden vallen.
595. Een andere zaak waarin het relativiteitsvereiste aan de orde kwam is het Peter Paul arrest
van het Hof van Justitie. Het ging hierin om cliënten van een bank in Duitsland die hun inleg
hadden verloren nadat de bank failliet was gegaan. Zij claimden schadevergoeding van de
Duitse banktoezichthouder. Deze toezichthouder verrichtte zijn werkzaamheden echter, zo
was expliciet in de wet vastgelegd, in het algemeen belang en niet in het individuele belang van
de cliënten van de bank. Het Hof van Justitie achtte deze wettelijke regeling niet in strijd met
het communautaire recht. Zie par. 10.4.
596. Voor wat betreft de Nederlandse situatie bepaalt art. 1:7 lid 1 Wft: ‘Prudentieel toezicht is
gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de
financiële sector.’ In de Memorie van Toelichting wordt daarbij het volgende opgemerkt:
‘De prudentiële toezichtregels beogen het risico van faillissement te verkleinen, zonder dit overigens in een
markteconomie te kunnen uitsluiten. Uiteindelijk is de soliditeit van financiële ondernemingen van groot belang
voor de cliënt. Het prudentieel toezicht dient ter bescherming van de “afnemers” van de diensten die door de
betrokken financiële ondernemingen worden aangeboden of verricht, en ter bevordering van de stabiliteit van het
financiële stelsel en het vertrouwen in de financiële sector. Het gaat dus zowel om het belang van de individuele
bankcrediteur, belegger en polishouder als om het functioneren van de desbetreffende markten en de financiële
sector in het algemeen. Ook bij het prudentieel toezicht geldt dat dit voortvloeit uit een informatie-asymmetrie
tussen cliënt en aanbieder. Deze asymmetrie leidt ertoe dat een bankcrediteur, belegger of polishouder slechts
beperkt in staat is zelf de soliditeit van de aanbieder te beoordelen. De prudentieel toezichthouder is hier beter
voor geëquipeerd en draagt op die manier bij aan het vertrouwen van de cliënt in de financiële sector.’375
597. Uit deze passage kan worden opgemaakt dat het prudentieel toezicht door DNB, net als
374 Van Zeben en Du Pon (1981), p. 632.
375 Kamerstukken II, 2003–2004, 29 708, nr. 3, p. 29. In gelijke zin reeds de Memorie van Toelichting bij het

wetsvoorstel voor de Wet toezicht effectenverkeer (Wte), Kamerstukken II, 1998-1999, 21 038, nr 3 (Memorie
van Toelichting), p. 3-4 en de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel voor de Wet financiële
dienstverlening (Wfd), Kamerstukken II, 2003-2004, 29 507, nr 3 (Memorie van Toelichting), p. 7. Er is hier dus
sprake van een reeds lang gevestigde opvatting bij de wetgever. In het verlengde hiervan ligt Rb. Amsterdam 7
juni 2000, JOR 2000, 153 (Van den Broek/Vereniging voor de Effectenhandel), waarin de rechtbank overwoog
dat de toezichtplicht van de voorloper van de AFM strekte tot bescherming van de belangen van beleggers,
inclusief die van professionele beleggers.

165

het gedragstoezicht door de AFM, niet slechts in het algemeen belang wordt verricht maar ook
in het belang van bankcrediteuren, beleggers en polishouders. Dat betekent dat de norm om
goed toezicht te houden strekt tot bescherming van deze personen in de zin van art. 6:163
BW. Zoals gezegd impliceert de verplichting tot het houden van prudentieel toezicht echter
niet een garantieplicht om te zorgen dat een bank of verzekeraar nooit failliet gaat.
598. Een relativiteitsverweer is in feitelijke instanties overigens niet aan de orde geweest in de
Vie d’Or zaak waarin het ging om het prudentiële toezicht op een levensverzekeraar door de
Verzekeringskamer (die in 2004 met DNB is gefuseerd).
6.9

Causaliteit

599. Is eenmaal vastgesteld dat een toezichthouder toerekenbaar onrechtmatig heeft
gehandeld, dan komt de vraag aan de orde of er tussen de normschending door de
toezichthouder en de schade van de benadeelde causaal verband bestaat. Daarbij is het met
name de vraag welke rol de omkeringsregel hier kan spelen.376 Normaal gesproken dient de
benadeelde te bewijzen dat er causaal verband is tussen zijn schade en de onrechtmatige
gedraging van de aansprakelijk gestelde persoon. De omkeringsregel geeft aan dat het onder
bijzondere voorwaarden aan de aansprakelijk gestelde persoon is om aannemelijk te maken dat
de schade ook zonder zijn onrechtmatige gedraging zou zijn ontstaan.
600. In het Dicky Trading arrest formuleerde de Hoge Raad de omkeringsregel in algemene
bewoordingen als volgt:
‘... indien, (...) door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van
het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal
verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op
grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.’377
601. Deze regel riep door de algemene formulering diverse vragen op, hetgeen de Hoge Raad
in het TFS/NS-arrest tot de volgende overweging bracht:
‘Deze met de "omkeringsregel" aangeduide rechtspraak behoeft, blijkens daarover in de doctrine gerezen vragen,
verduidelijking. Ter toelichting en uitwerking van deze regel waarvan de toepassing niet is beperkt tot een
duidelijk afgebakende groep van gevallen, diene het volgende.
(i) In de vorenvermelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op grond
van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, een uitzondering dient te worden
gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 oud) in dier voege dat het bestaan van causaal verband
(in de zin van: conditio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het
376 Akkermans (2002).
377 HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607, nt. WMK (Dicky Trading II). Zie voorts HR 16 november 1990, NJ 1991,

55 (Rebecca Visser); HR 24 december 1999, NJ 2000, 428, nt. HJS (Gouda/Lutz) en HR 17 november 2000, NJ
2001, 596, nt. DA (Unilever/Dikmans); HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524, nt. JBMV (Ter Hofte/Oude
Monnink); HR 23 november 2001, NJ 2002, 386; HR 23 november 2001, NJ 2002, 387.

166

ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het
kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder
die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.
(ii) Voor het maken van de in (i) bedoelde uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm
die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit
gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot.
(iii) In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk,
behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen,
zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending.
Voor de toepassing van voormelde regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat
sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar
ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij
betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm
bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.
Opmerking verdient nog dat het hier bedoelde vermoeden zich niet zonder meer uitstrekt tot de omvang van de
schade die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt.’378
602. Toegepast op de aansprakelijkheid van toezichthouders zou dit betekenen dat vast moet
komen te staan dat sprake is geweest van een gedraging van een toezichthouder die in strijd is
met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar met betrekking tot het
ontstaan van schade.
603. Gezien de algemene onduidelijkheid die over de omkeringsregel bestaat, verbaast het niet
dat omstreden is of deze regel in gevallen van inadequaat handhavingstoezicht kan worden
toegepast. Albers ziet voor deze regel een belangrijke rol weggelegd, terwijl Giesen betoogt
dat, gezien de ratio van de omkeringsregel deze in dit soort gevallen in beginsel niet van
toepassing zal zijn.379 De ratio van de omkeringsregel is volgens laatstgenoemde gelegen in een
structurele bewijsnood die bij bepaalde categorieën van normen bestaat en die de effectiviteit
van die norm ondergraaft. Dit structurele element van de bewijsnood wordt niet als een
noodzakelijk vereiste gezien door Akkermans, die van mening is dat de omkeringsregel de
benadeelde ook in incidentele gevallen van bewijsnood tegemoetkomt.380 Uit de jurisprudentie
van de Hoge Raad, die sterk de nadruk legt op de specifieke bescherming die de norm beoogt
te bieden, kan een dergelijke beperking ook niet worden afgeleid.
604. De door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ontwikkelde
beginselplicht tot handhaving (zie par. 6.7.5), lijkt in algemene zin niet een dergelijke norm in
te houden. De norm strekt niet zonder meer tot het voorkomen van schade. In specifieke
omstandigheden kan dit echter anders zijn. Indien bijvoorbeeld niet wordt opgetreden tegen
een brandgevaarlijke inrichting waar veel publiek pleegt te komen, is verdedigbaar dat de
toezichthouder in strijd handelt met een norm (handhaven), die strekt tot het voorkomen van
een specifiek gevaar met betrekking tot het ontstaan van schade (door dood en letsel).381
378 HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 (TFS/NS). In gelijkluidende zin HR 29 november 2002, NJ 305, m.nt.

DA (Kastelein/Achtkarspelen).
379 Albers, NTB 2004, p. 209; I. Giesen, 2005, p. 211.
380 Akkermans (2002), p. 132.
381 Kortmann, O&A 2004, p. 188.

167

605. Voorts kan van belang zijn welk handhavingsmiddel had behoren te worden toegepast.
Betoogd kan worden dat het ten onrechte niet toepassen van bestuursdwang eerder tot een
toepassing van de omkeringsregel aanleiding kan geven dan het ten onrechte niet opleggen van
een last onder dwangsom.382
606. De omkeringsregel ten aanzien van het causaal verband is in de jurisprudentie nog niet
aan de orde gekomen ten aanzien van de aansprakelijkheid van toezichthouders. Wel heeft de
Hoge Raad zich in het duwbak Linda arrest uitgesproken over het met de causaliteit, en dus
ook met de omkeringsregel, samenhangende vereiste van de relativiteit (zie par. 6.8). Aan de
causaliteitsvraag, en dus aan de omkeringsregel, komt men niet meer toe indien is vastgesteld
dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de geleden schade. In het duwbak
Linda arrest overwoog de Hoge Raad dat de geschonden norm (onzorgvuldig keuren) niet
strekt tot bescherming van derden die daardoor vermogensschade lijden. Met andere woorden:
de norm strekt niet tot het voorkomen van dat specifieke gevaar.
607. De conclusie is, dat de omkeringsregel in gevallen van inadequaat handhavingstoezicht in
bijzondere gevallen van toepassing kan zijn, namelijk indien de handhavingsnorm strekt tot het
voorkomen van een specifiek gevaar met betrekking tot het ontstaan van schade. Of dit zo is,
zal moeten worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval.
6.10

Eigen schuld

608. In de betrekkelijk uitzonderlijke gevallen dat toerekenbaar onrechtmatig handelen van een
toezichthouder wordt vastgesteld en tevens wordt vastgesteld dat de door de benadeelde
geleden schade met dit handelen in voldoende causaal verband staat, kan de toezichthouder
zich verweren met een beroep op eigen schuld van de benadeelde. Dit vloeit voort uit art.
6:101 BW. Dit verweermiddel van de toezichthouder geeft aan dat het feit dat een
toezichthouder toezicht moet houden en moet handhaven de benadeelde niet van zijn eigen
verantwoordelijkheid ontslaat om oplettend te zijn ten aanzien van zijn eigen belangen. Indien
hij niet voldoende oplet en zijn eigen belangen onvoldoende waarneemt, kan dit hem als eigen
schuld worden toegerekend en dient hij in beginsel een deel van zijn schade zelf te dragen.
609. Dit betekent bijvoorbeeld dat consumenten en investeerders gehouden blijven om op te
letten met wie ze financiële transacties sluiten en onder welke voorwaarden. Doen ze dat niet,
dan kunnen ze eigen schuld krijgen tegengeworpen en kan hun recht op schadevergoeding
worden gereduceerd of zelfs vervallen.383 Te denken valt aan situaties waarin de consument
over voldoende informatie beschikte om beslissingen te nemen.
610. Een voorbeeld kan wederom worden ontleend aan de BeFra-zaak (zie voor de feiten par.
6.7.2) waarin de rechtbank met toepassing van art. 6:101 oordeelde, ‘... dat een deel van de schade
aan de stille vennoten zelf toegerekend dient te worden. Dit oordeel berust op de volgende omstandigheden. Er is
niet gebleken dat de banken enige aanleiding hadden om er rekening mee te houden dat BeFra/[voorzitter] zich
382 Kortmann, O&A 2004, p. 188.
383 Zie hierover onder meer Van Boom, NTBR 2003, p. 555 e.v.

168

aan frauduleuze handelingen schuldig zouden maken. De keuze voor de onderhavige beleggingsvorm en de
keuze voor BeFra als beherend vennoot is door de stille vennoten zelf gemaakt en de Banken hebben daarbij
niet geadviseerd. Tenslotte hebben de stille vennoten geen of onvoldoende controle uitgeoefend op de
administratieve verwerking van hun inleg en de wijze waarop BeFra daarmee omging. Deze omstandigheden
geven de rechtbank aanleiding om 2/3 (tweederde) van de schade aan de Banken toe te rekenen en de overige
1/3 (eenderde) aan de stille vennoten zelf.’384
611. Indien daarentegen bijvoorbeeld een toezichthouder over vertrouwelijke informatie
beschikte met betrekking tot onrechtmatig handelen van een financiële aanbieder en de
consument niet over die informatie kon beschikken, zal een eigen schuld verweer jegens de
consument op die grond niet kunnen worden gehonoreerd.
612. Ook op het terrein van veiligheid en gezondheid dient men oplettend te blijven en kan
bijvoorbeeld in een situatie waarin de bouwvoorschriften zijn overtreden en de toezichthouder
daarop onvoldoende toezicht heeft gehouden, de benadeelde eigen schuld treffen in geval hij
zelf onvoldoende oplet.
613. Een voorbeeld in dit kader is het Astrid Sterkenburg-arrest.385 De 14-jarige Astrid
Sterkenburg viel uit het zolderraam van een vakantieboerderij in Ruurlo, omdat dit zolderraam
een krachtens de gemeentelijke bouwverordening voorgeschreven beveiliging tegen doorvallen
miste. Ruim een maand voor het ongeval had de controlerend ambtenaar van Bouw- en
Woningtoezicht van de gemeente Ruurlo een bezoek gebracht aan de vakantieboerderij en
geconstateerd dat de eigenaar op de zolder twee slaapkamers had gebouwd, waarvoor hij geen
bouwvergunning had aangevraagd. De controlerend ambtenaar had bij die gelegenheid niet aan
de eigenaar meegedeeld dat de ramen van de slaapkamers dienden te worden voorzien van een
doorvalbeveiliging. In zijn rapport aan B. en W. vermeldde de ambtenaar niettemin, dat de
boerderij voldeed aan de eisen van de Bouwverordening. Het Hof overwoog: ‘De ramen
behoefden dringend correctie. Zij vormden een kenbaar gevaarlijke situatie, ter voorkoming waarvan het
betreffende veiligheidsvoorschrift is gegeven. (...). Ook de gemeente, respectievelijk haar ambtenaar, hadden
ernstig rekening te houden met de alleszins reële mogelijkheid dat (ook) kinderen - in het bijzonder op de
zolderkamers - zouden logeren of verblijven en daarmee met de aanmerkelijke kans dat kinderen bij stoeien of
spelen in vakantiestemming zich zodanig zouden gedragen dat een ongeval als te dezen heeft plaatsgevonden zich
zou kunnen voordoen.’ Het Hof oordeelde tenslotte dat de eigenaar van de vakantieboerderij
eveneens aansprakelijk was jegens Astrid en dat de eigen schuld van Astrid in beide gevallen 50%
bedroeg.386
6.11

Hoofdelijke aansprakelijkheid

614. Indien op een (rechts)persoon inadequaat (veelal ‘te voortvarend’) handhavingstoezicht
wordt gehouden, kan hij daarvoor de toezichthouder aansprakelijk stellen. In beginsel doet
384

Rb. Amsterdam 14 september 2005, NJ 2005, 535 (Vereniging Belangenbehartiging Commandieten
BeFra/AFM e.a.).
385 Hof Amsterdam 9 augustus 1990, BR 1991, 308, m.nt. H.C.W.M. Moesker (Astrid Sterkenburg/Ruurlo).
386 Ten aanzien van dit laatste kan worden opgemerkt, dat dit hoge percentage zich niet goed verhoudt tot de
latere jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de eigen schuld van kinderen. Zie Van Dam (2000), nr. 824.

169

zich het probleem van de hoofdelijke aansprakelijkheid dan niet voor.387
615. Dit is anders indien derden de toezichthouder aansprakelijk stellen voor inadequaat
handhavingstoezicht. In een dergelijk geval zal er vaak een ander zijn (degene op wie toezicht
dient te worden gehouden) die tevens aansprakelijk kan zijn voor de schade. Veelal zullen
laatstgenoemden zelfs in veel directere mate betrokken zijn geweest bij het ontstaan van de
schade. De toezichthouder kan zich met dit argument echter niet verweren ten opzichte van de
benadeelden indien hij zelf door inadequaat handhavingstoezicht onrechtmatig jegens hen
heeft gehandeld. Jegens de benadeelden zijn alle mede-veroorzakers immers hoofdelijk
verbonden voorzover het gaat om dezelfde schade; de benadeelden kunnen elk van hen voor
het volledige bedrag aanspreken (art. 6:102 lid 1 eerste zin). In de onderlinge verhouding (in
het kader van het regres) kan wel rekening worden gehouden met de mate waarin de
hoofdelijk aansprakelijke partijen aan de schade hebben bijgedragen (art. 6:102 lid 1 tweede
zin).
616. In de praktijk is de mogelijkheid van regres door het overheidslichaam jegens de directe
veroorzaker echter beperkt, indien de schade zo omvangrijk is dat noch de
verzekeringsdekking van de desbetreffende (rechts)persoon, noch diens vermogen toereikend
is om deze schade te vergoeden. Bij de rampen zoals in Volendam en Enschede, en het
faillissement van La Vie d’Or zou het er dus op kunnen neerkomen dat de toezichthouder
toch het leeuwendeel van de schade draagt. Zie over de alternatieven voor hoofdelijkheid par.
8.3.4.
6.12

Aansprakelijkheid op grond van rechtmatige daad

617. Hierboven (par. 6.4) kwam reeds het verschijnsel aan de orde dat sommige vormen van
overheidsaansprakelijkheid, in het bijzonder de aansprakelijkheid voor vernietigde regelgeving
en besluiten, in feite een verkapte vorm van aansprakelijkheid uit rechtmatige daad zijn. Het
overheidsorgaan heeft niet steeds een echte onrechtmatige daad gepleegd maar deze wordt als
het ware geconstrueerd. De achterliggende gedachte is het beginsel van de gelijkheid voor de
openbare lasten: individuen dienen niet onevenredig de lasten te dragen van maatregelen die in
het algemeen belang worden getroffen.
618. Een belangrijke categorie gevallen wordt hier gevormd door de jurisprudentie inzake
huiszoekingen bij verdachten die op het moment van de huiszoeking als verdachte golden
maar achteraf niets met de zaak te maken bleken te hebben. In die gevallen gaat de Hoge Raad
uit van de constructie, dat de aanvankelijk aanwezige rechtvaardigingsgrond voor het politieoptreden (een redelijk vermoeden van schuld) achteraf gezien is komen te vervallen en het
optreden daarom geacht moet worden alsnog onrechtmatig te zijn.388 Van toerekening is
vervolgens sprake, omdat de Staat met het achteraf ongefundeerd blijken van de rechtvaardi-

387 Zie over hoofdelijkheid Asser-Hartkamp I (2004), nr 88 e.v., alsmede in algemene zin Van Boom (1999).
388

HR 26 januari 1990, NJ 1990, 794, nt. C.J.H.B. (Staat/B) en HR 23 november 1990, NJ 1991, 92
(Joemman/Staat).

170

gingsgrond rekening had te houden.389 Doordat zware eisen worden gesteld aan de onschuld van
de verdachte390 en een beroep op diens eigen schuld in ruime mate mogelijk is,391 is deze
overheidsaansprakelijkheid in de praktijk overigens niet zo verstrekkend.
619. Een expliciete aansprakelijkheid uit rechtmatige daad heeft de Hoge Raad tot nu toe niet
geaccepteerd. Laatstelijk wees de Hoge Raad een dergelijke mogelijkheid af in een zaak die
voor het onderhavige onderzoek een goede illustratie biedt. Het ging om een TBS-er die
tijdens een onbegeleid verlof aan een burger schade had toegebracht. De Hoge Raad besliste
dat alleen aansprakelijkheid van de Staat jegens deze burger bestaat (en deze dus alleen
onrechtmatig handelt) indien komt vast te staan dat de Staat niet tot het verlenen van
onbegeleid verlof had mogen besluiten in verband met het nog steeds bestaande en
onaanvaardbare risico dat betrokkene door zijn stoornis gevaar voor de persoon of de
goederen van anderen zou kunnen opleveren. In casu was daar geen sprake van en de
vordering tegen de Staat leed daarom schipbreuk.392
620. Aansprakelijkheid op grond van rechtmatige daad behoort volgens de Hoge Raad in een
dergelijk geval geen toepassing vinden, omdat de door de benadeelde geleden schade niet een
rechtstreeks gevolg is van het verlenen van onbegeleid verlof, doch van het onrechtmatig
handelen van de directe veroorzaker (de TBS-er). Het leerstuk van de onevenredige schade
past alleen bij op zichzelf rechtmatig optreden van de overheid dat tot redelijkerwijs
voorzienbaar gevolg heeft dat derden daardoor schade lijden waardoor zij in vergelijking met
andere burgers of instellingen onevenredig worden getroffen. Daarvan is hier geen sprake. Een
belangrijke reden daarvoor is dat het hier niet gaat ‘... om een geval waarin de Staat met het oog op het
algemeen belang een besluit heeft genomen dat tot redelijkerwijs voorzienbaar gevolg had dat de nadelige gevolgen
daarvan op onevenredige wijze ten laste van een beperkt aantal betrokkenen komen. Dat het verlenen van
onbegeleid verlof tot gevolg heeft dat een persoon door de onderbreking van zijn detentie de mogelijkheid verkrijgt
aan een ander ernstige schade toe te brengen, is een risico dat in het maatschappelijk verkeer in het algemeen
door ieder die met hem in aanraking kan komen, wordt gelopen. Indien het risico zich heeft verwezenlijkt,
betreft het meestal, zoals hier, een individuele burger die daardoor (ernstig) nadeel lijdt, terwijl anderen dit lot
bespaard blijft. Deze ongelijkheid vloeit voort uit het feit dat [verweerster] het slachtoffer is geworden van de
misdragingen van [betrokkene 1] en niet uit het feit dat de verlening van het verlof aan [betrokkene 1]
meebrengt dat [verweerster] onevenredig getroffen wordt in vergelijking met andere, niet getroffen burgers.’
621.Wat er ook zij van deze redenering, zij kan in beginsel evenzeer worden toegepast op die
gevallen waarin schade is veroorzaakt door iemand op wiens doen en laten een toezichthouder
toezicht houdt. Als dat juist is, ligt het niet voor de hand om te verwachten dat de Hoge Raad
bereid is om in dit soort gevallen een aansprakelijkheid op grond van het gelijkheidsbeginsel te
accepteren. Aansprakelijkheid voor rechtmatige daad is in dit verband dus niet aan de orde.
Voor aansprakelijkheid van de toezichthouder is derhalve beslissend is of deze zelf een
389

HR 26 januari 1990, NJ 1990, 794, nt. C.J.H.B. (Staat/B); HR 23 november 1990, NJ 1991, 92
(Joemman/Staat).
390 HR 12 juni 1998, NJ 1999, 99, nt. A.R.B. (B.H./Amsterdam-Staat) en HR 13 november 1998, NJ 1999, 100,
nt. A.R.B. (Granaria Beheer-Schouten Commodities/Staat).
391 HR 1 oktober 1993, NJ 1993, 761, VR 1994, 56 (Joemman/Staat).
392 HR 28 mei 2004, RvdW 2004, 78 (Staat/K.).

171

onrechtmatige daad pleegde door inadequaat handhavingstoezicht.
622. Een vergoeding op grond van het gelijkheidsbeginsel kan wel worden verstrekt op basis
van een expliciete wettelijke regeling. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de planschadevergoeding
op grond van de Wet op de Ruimtelijk Ordening en in de Onteigeningswet. Voor
toezichthouders op de naleving van regelgeving gelden dergelijke wettelijke verplichtingen uit
rechtmatige daad echter niet. Wel kunnen vergoedingen op grond van de wet, zoals op grond
van de Wet tegemoetkoming rampen, van belang zijn voor de positie van de benadeelde: hij
kan zijn schade langs deze weg (deels) verhalen en is (in zoverre) niet afhankelijk van een
geslaagde vordering op grond van onrechtmatige daad jegens de toezichthouder. Zie par. 7.5.3.
6.13

Samenvatting

623. Toezichthouders kunnen slechts aansprakelijk zijn indien zij door een toerekenbare
onrechtmatige daad schade hebben veroorzaakt. Bij het vaststellen van de toerekenbare
onrechtmatige daad wordt rekening gehouden met het feit dat een toezichthouder een
publiekrechtelijke taak uitoefent en daarbij een zekere mate van beleidsvrijheid geniet. In
kwesties die tot het beleid van de toezichthouder behoren gaat de rechter niet op diens stoel
zitten. De beleidsvrijheid van de toezichthouder wordt met name begrensd door het feit dat hij
zich moet houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aan de verplichtingen
die voortvloeien uit het Europese recht en het EVRM.
624. De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de toezichthouder kan niet worden losgezien
van bestuursrechtelijke, Europeesrechtelijke en mensenrechtelijke regels. Dat maakt dit terrein
minder overzichtelijk maar de invloeden zijn onontkoombaar als gevolg van de internationale
verplichtingen die Nederland in dit verband is aangegaan.
625. Toezichthouders lopen ten aanzien van verschillende gedragingen een
aansprakelijkheidsrisico, waarbij verschillende aansprakelijkheidsnormen kunnen gelden en
waarbij bovendien de omvang van de beleidsvrijheid kan verschillen.
• Indien een toezichthouder een besluit neemt (bijvoorbeeld een vergunning weigert) dat
later door de rechter wordt vernietigd, heeft hij daarmee zonder meer een toerekenbare
onrechtmatige daad begaan en is hij aansprakelijk voor de schade die daardoor is
veroorzaakt.
• Heeft een toezichthouder een openbare mededeling gedaan (bijvoorbeeld over het feit dat
een tegen een brancheorganisatie een onderzoek is gestart wegens een redelijk vermoeden
van prijsafspraken), dan hangt zijn aansprakelijkheid af van de formulering van het
persbericht en de wijze waarop dit door de media kan worden weergegeven.
• Heeft een toezichthouder onvoldoende gehandhaafd (bijvoorbeeld het naleven van de
voorschriften van een bouwvergunning), dan hangt zijn aansprakelijkheid af van de ernst
van het gevaar dat door de niet naleving wordt veroorzaakt; bij een niet direct en
onmiddellijk gevaar kan ook de beleidsvrijheid van de toezichthouder een rol spelen.
626. De toezichthouder loopt zowel de kans om aansprakelijk te worden gesteld door degenen
op wie hij toezicht houdt als door derden indien dezen schade lijden door inadequaat

172

handhavingstoezicht. Ten aanzien van het laatstgenoemde risico dient een onderscheid te
worden gemaakt tussen algemeen toezichtsfalen (kort gezegd: het niet opsporen van riskante
situaties) en bijzonder toezichtsfalen (kort gezegd: het niet aanpakken van bekende riskante
situaties). Het algemene toezicht ligt grotendeels binnen de beleidsvrijheid van de
toezichthouder: indien deze een redelijk toezicht- en handhavingsplan heeft en dit adequaat
uitvoert zal de rechter veelal geen ruimte hebben om op grond van algemeen toezichtsfalen
een onrechtmatige daad van de toezichthouder te construeren (nog afgezien van het feit dat
indien hij al tot deze conclusie zou komen het causaal verband met de schade doorgaans verre
van eenvoudig is vast te stellen).
627. Meer recent heeft de wetgever in diverse wetten taakstellingsbepalingen ten aanzien van
het algemene toezicht- en handhavingsbeleid in de wet opgenomen, in het bijzonder op het
gebied van milieu en bouwen. Op grond van het Europese recht gelden op grond van de
Seveso-richtlijnen verplichtingen tot het houden van toezicht op inrichtingen met een
bijzonder groot veiligheidsrisico. De rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van
de Mens heeft voorts geleid tot positieve verplichtingen voor de overheid ten aanzien van
situaties die een direct en onmiddellijk gevaar voor iemands leven, menselijke waardigheid en
gezondheid inhouden. In dergelijke gevallen zal deze positieve verplichting in beginsel
inhouden dat dient te worden ingegrepen en dat de geldende regels dienen te worden
gehandhaafd.
628. Het voorgaande wordt gereflecteerd in de door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de
Raad van State ontwikkelde ‘beginselplicht tot handhaving’ die er op neerkomt dat een
bestuurorgaan in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in beginsel moet
handhaven. Dit is slechts anders onder bijzondere omstandigheden, met name indien concreet
uitzicht op legalisatie bestaat of het handhavend optreden zodanig onevenredig is in
verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie
behoort te worden afgezien.
629. Deze ontwikkelingen hebben de beleidsvrijheid van de toezichthouder ingeperkt maar
met name in gevallen waarin er sprake is van een bijzonder risico dat bij de toezichthouder
bekend is. In een dergelijk geval dient de toezichthouder actief te zijn door eventueel een
nader onderzoek in te stellen en – naarmate de omvang van het risico groter is –
bestuursrechtelijk in te grijpen door de gevaarlijke situatie te (doen) beëindigen.
630. Indien een toezichthouder toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld betekent dit nog
geenszins dat hij ook voor de schade aansprakelijk is. In de eerste plaats dient de door de
toezichthouder geschonden (wettelijke) norm te strekken tot bescherming tegen de schade
zoals de benadeelde die heeft geleden (relativiteitsvereiste). In het Duwbak Linda arrest heeft
de Hoge Raad gesuggereerd dat dit vereiste een dam op kan werpen tegen te omvangrijke
aansprakelijkheid van de toezichthouder.
631. Ten tweede dient vast komen te staan dat schade van de benadeelde in causaal verband
staat met de toerekenbare onrechtmatige daad van de toezichthouder. Dit is in de praktijk niet
altijd eenvoudig aan te tonen, terwijl het onzeker is of de zogenaamde omkeringsregel (die de

173

benadeelde tegemoet komt in zijn moeilijkheden om causaal verband aan te tonen) in dit soort
gevallen van toepassing is.
632. In de derde plaats kan de eventuele aansprakelijkheid van de toezichthouder worden
verminderd indien er sprake is van eigen schuld van de benadeelde. Dit kan bijvoorbeeld het
geval zijn indien de financiële toezichthouder onvoldoende toezicht heeft gehouden op de
onrechtmatige verkoop van een bepaald financieel produkt en de koper van deze producten
tegelijkertijd verwijtbaar onoplettend is geweest.
633. De toezichthouder kan aansprakelijk zijn voor schade terwijl tevens anderen voor
diezelfde schade aansprakelijk zijn. Te denken valt aan het zojuist gegeven voorbeeld waarin
niet alleen de financiële toezichthouder maar ook de verkoper van het financiële produkt
aansprakelijk is jegens de benadeelde. In een dergelijk geval kan de benadeelde beide
aansprakelijke personen voor het geheel van zijn schade aansprakelijk houden (met een
eventuele aftrek voor het percentage van zijn eigen schuld). Tussen de beide aansprakelijke
personen wordt de schade verdeeld naar rato van ieders veroorzakingsaandeel. In theorie zal
het leeuwendeel van de schade moeten worden gedragen door de verkoper van het financiële
produkt maar in de praktijk kan het zijn dat deze geen verhaal biedt. In een dergelijk geval
wordt de schade geheel of althans grotendeels gedragen door de toezichthouder.
634. Aansprakelijkheid op grond van rechtmatige daad speelt in het kader van de
aansprakelijkheid van toezichthouders geen rol van betekenis.
635. Uit het voorgaande blijkt dat het aansprakelijkheidsrecht geen wondermiddel is voor
benadeelden en alleen al om die reden geen Angstgegner voor toezichthouders behoeft te zijn.
De benadeelde moet doorgaans vele hoge horden overwinnen teneinde een toerekenbare
onrechtmatige daad van een toezichthouder ten aanzien van toezicht en handhaving te kunnen
vaststellen. Ook in gevallen waarin een dergelijke toerekenbare onrechtmatige daad wordt
vastgesteld, kunnen het ontbreken van relativiteit en causaliteit uiteindelijk leiden tot een
afwijzing van de schadevergoedingsvordering.
636. Uit het bovenstaande volgt tevens dat een redelijk handelend toezichthouder geen reëel
aansprakelijkheidsrisico loopt. De rechter stelt aan de kwaliteit van toezicht en handhaving
geen extreem hoge eisen en houdt rekening met de beleidsvrijheid van de toezichthouder.
Voorts is een toezichthouder niet verplicht om schade voor derden onder alle omstandigheden
te voorkomen. In deze zin bestaat er een belangrijke parallel tussen de rechterlijke standaard
van de ‘redelijk handelend toezichthouder’ en de eigen professionele standaard van de
toezichthouders. Zie ook Hoofdstuk 4. Alleen bij de strengere aansprakelijkheid voor
vernietigde besluiten is de drempel voor onrechtmatigheid lager maar in deze gevallen levert
het causaal verband tussen het besluit en de schade voor de benadeelde vaak de nodige
problemen op.

174

6.2 Enquêtes
6.2.1

Enquête bij toezichthouders

I.

Claims for damages without an international dimension

1.1

How many times did you receive a claim for damages for inadequate supervision and
enforcement from a claimant domiciled in your country:
c) by clients of financial companies and/or investors?
a) by financial companies (recourse claims)?
b) by other supervisors?
Comment: This question only deals with claims that are to be taken seriously regardless
of whether they were founded or not.

1.2

What kind of cases were this? What were the facts of each case?
Comment: A short summary of the basic facts will suffice.

1.3

What was the amount of damages claimed?
Comment: The question only deals with the amount claimed regardless of whether this
amount was justified.

1.4

In which cases did you pay the claimant an amount of money and on which ground?
How much did you pay the claimant and what was the amount he had claimed?
Comment: This question only relates to cases in which you paid the claimant an amount
regardless of whether you were liable or not.

1.5

In case you did not pay the full amount claimed, what was the reason for this?
Comment: For example, the claimant’s contributory negligence, lack of evidence for
certain heads of damage, etc.

1.6

In which cases did you dismiss the claim and on which ground?

1.7

In which cases did the claimant start legal proceedings?
In which cases dismissed the court his claim?
In which cases did the court (partially) award his claim? What was the amount awarded
and what was the amount claimed?

175

II.

Claims for damages with an international dimension

2.1

How many times did you receive a claim for damages for inadequate supervision and
enforcement from a claimant not domiciled in your country:
a) by clients of financial companies and/or investors?
b) by financial companies (recourse claims)?
c) by other supervisors?
Comment: this question only deals with claims that are to be taken seriously, regardless
of whether they were founded or not.

2.2

What kind of cases were this? What were the basic facts of each case?

2.3

What was the amount of damages claimed?
Comment: the question only deals with the amount claimed regardless of whether this
amount was justified.

2.4

In which cases did you pay the claimant an amount of money and on which ground?
How much did you pay the claimant and what was the amount he had claimed?
Comment: This question only relates to cases in which you paid the claimant an amount
regardless of whether you were liable or not.

2.5

In case you did not pay the full amount claimed, what was the reason for this?
Comment: For example, the claimant’s contributory negligence, lack of evidence for
certain heads of damage, etc.

2.6

In which cases did you dismiss the claim and on which ground?

2.7

In which cases did the claimant start legal proceedings?
In which cases dismissed the court his claim?
In which cases did the court (partially) award his claim? What was the amount awarded
and what was the amount claimed?

2.8

Can you please indicate in which respect you adapted your policy after you received a
claim for damages for inadequate supervision and enforcement from a claimant not
domiciled in your country?
Comment: This question deals with the issue whether a claim for damages has impact on
the regulator’s policy. The question also relates to cases in which the case was one of
the reasons for a policy change.

2.9

Can you give one or more examples of cases in which you refrained from supervising
or enforcing or, alternatively chose to supervise or enforce because of the fear for a
damages claim from a claimant not domiciled in your country?

2.10

Do you have the impression that liability rules applying to regulators have impact on
the choice of a financial company’s domicile?

176

6.2.2 Enquêtes financiële ondernemingen
De respondenten hadden volgende vestigingsplaats:
Onderneming 1: Nederland
Onderneming 2: Nederlad
Onderneming 3: Nederland
Onderneming 4: Nederland
Onderneming 5: Nederland
Onderneming 6: Nederland
Onderneming 7: Nederland
Onderneming 8: België
Onderneming 9: België
Onderneming 10: België
Onderneming 11: België
Onderneming 12: België
Onderneming 13: Verenigde Staten
Onderneming 14: Verenigd Koninkrijk
Onderneming 15: Verenigd Koninkrijk
Onderneming 16: Verenigd Koninkrijk
Onderneming 17: Duitsland
Aan de ondernemingen werd gevraagd om, per rubriek, elk van de volgende vestigingsfactoren
een cijfer te geven van 1 tot 10, waarbij 1 ‘extreem slecht’ is; 5 ‘gemiddeld’en 10, ‘uitstekend’.
Hierna worden de geïnventariseerde resultaten van het onderzoek weergegeven per vraag.
A. GENERAL
1. Image/reputation of the Netherlands abroad
2. The country’s international orientation
3. Geographical position (in relation to customers and suppliers in Europe)
4. Presence of mainports (e.g. Schiphol Airport/Port of Rotterdam)
5. The living and working environment (quality of life)
6. The country’s stability (political, social and economic)
Resultaten
Onderneming 1
Onderneming 2
Onderneming 3
Onderneming 4
Onderneming 5
Onderneming 6

A.1
9
10
7
9
8
9

177

A.2
9
8
8
8
9
9

A.3
8
8
8
8
8
8

A.4
9
8
8
8
8
8

A6
7
8
8
8
7
7

A6
7
10
9
10
7
9

Onderneming 7
Onderneming 8
Onderneming 9
Onderneming 10
Onderneming 11
Onderneming 12
onderneming 13
Onderneming 14
Onderneming 15
Onderneming 16
Onderneming 17
Gemiddeld

9
8
8
8
9
8
8
8
7
8
8
8,3

178

8
8
8
7
8
8
8
8
9
10
8
8,3

8
8
8
6
8
8
8
8
9
8
7
7,9

8
9
8
7
9
8
8
7
9
7
8
8,1

8
9
7
8
9
7
7
8
8
8
7
7,7

9
9
9
8
9
9
7
9
9
10
8
8,7

B. INFRASTRUCTURE
1. Accessibility/mobility
2. Capacity and quality of the physical infrastructure (road/rail/waterways)
3. Capacity and quality of the IT-infrastructure
4. Utilities (e.g. electricity, water, telecom)
Resultaten
Onderneming 1
Onderneming 2
Onderneming 3
Onderneming 4
Onderneming 5
Onderneming 6
Onderneming 7
Onderneming 8
Onderneming 9
Onderneming 10
Onderneming 11
Onderneming 12
Onderneming 13
Onderneming 14
Onderneming 15
Onderneming 16
Onderneming 17
Gemiddeld

179

B.1
4
9
5
6
6
6
6
6
6
7
1
7
6
9
7
7

B.2
4
9
4
6
6
6
5
6
6
6
1
6
5
9
7
9

6,1

5,9

B.3
6
9
8
8
6
7
8
8
6
7
8
7
7
8
8
8
8
7,5

B.4
7
9
9
9
7
6
8
8
7
7
8
8
6
7
8
8
7,6

C. BUSINESS SITES
1. Availability and quality of office space
2. Cost of office space
3. Availability and quality of industrial parks
4. Cost of industrial parks
5. Crime prevention and safety issues
Resultaten
Onderneming 1
Onderneming 2
Onderneming 3
Onderneming 4
Onderneming 5
Onderneming 6
Onderneming 7
Onderneming 8
Onderneming 9
Onderneming 10
Onderneming 11
Onderneming 12
Onderneming 13
Onderneming 14
Onderneming 15
Onderneming 16
Onderneming 17
Gemiddeld

C.1 C.2 C.3 C.4 C.5
8 6 7 6 6
8 2 5 2 8
8 8 8 8 8
8 8 8 7 7
8 7
5
8 8 7 7 7
8 6 6 6 7
8 7 8 8 7
7 6 7 7 7
7 6 8 8 7
8 5 8 5 6
7 7 7 6 5
7 7
6
7 5 7 5 6
7 7 8 8 8
8 9
6 6
6
7,5 6,5 7,2 6,4 6,6

180

D. LABOR
1. Availability of labor
2. Quality of labor
3. Cost of labor
4. Productivity and working ethics
5. Multilingualism of employees
6. Speed and simplicity of dealing with labor laws (hiring and firing, working hours and
conditions
Resultaten
Onderneming 1
Onderneming 2
Onderneming 3
Onderneming 4
Onderneming 5
Onderneming 6
Onderneming 7
Onderneming 8
Onderneming 9
Onderneming 10
Onderneming 11
Onderneming 12
Onderneming 13
Onderneming 14
Onderneming 15
Onderneming 16
Onderneming 17
Gemiddeld

181

D.1
8
9
7
7
6
8
7
7
5
7
7
7
6
9
7
7

D.2
8
9
8
9
6
8
8
8
8
8
8
6
8
9
8
9

D.3
6
4
6
6
6
6
5
6
6
7
5
5
7
4
6
7

D.4
7
8
7
7
6
8
7
6
7
8
8
6
7
6
7
8

7,1

8

5,8

7,1

D.5
8
10
9
9
7
8
8
8
8
8
8
8
9
9
8
10
10
8,5

D.6
7
10
4
6
5
4
5
6
7
7
5
6
6
2
7
6
5,8

E. TAXATION
1. Corporate tax
2. Taxation of expatriates
3. Customs and duties
4. Ruling policy
5. Tax authorities’ attitude towards business
Resultaten
Onderneming 1
Onderneming 2
Onderneming 3
Onderneming 4
Onderneming 5
Onderneming 6
Onderneming 7
Onderneming 8
Onderneming 9
Onderneming 10
Onderneming 11
Onderneming 12
Onderneming 13
Onderneming 14
Onderneming 15
Onderneming 16
Onderneming 17
Gemiddeld

E.1 E.2 E.3 E.4 E.5
8 6 5 6 5
10 8 8 10 10
7 7 7 8 8
8 8 8 7 7
5 7 7 8 6
8 6 7 6 6
9 8 7 7 9
8 8 7 8 8
5 6 6 7 7
7 7 7 7 7
7 7 6 8 8
8 7 5 7 7
7 7 7 7 6
7 7 6 2 3
7 6 6 6 6
7
7,4 7

7 8
6,6 6,9 6,9

182

F. RULES & REGULATIONS
1. Setting up a business (e.g. business law)
2. Possibilities of guidance by financial supervisors
3. Compulsory contributions to deposit/insurance guarantee funds and the possibilities of
the fund to claim recourse from your company
4. Chances of being held liable towards clients or third parties
5. Possibilities to claim recourse from financial supervisors in case of financial losses due to
a liability claim
Resultaten
Onderneming 1
Onderneming 2
Onderneming 3
Onderneming 4
Onderneming 5
Onderneming 6
Onderneming 7
Onderneming 8
Onderneming 9
Onderneming 10
Onderneming 11
Onderneming 12
Onderneming 13
Onderneming 14
Onderneming 15
Onderneming 16
Onderneming 17
Gemiddeld

F.1
9
8
7
7
7
7
6
7
7
7
8
8
7
8
6
8
7
7,3

183

F.2
9
8
8
7
6
7
8
8
7
7
8
8
7
7
8
7
8
7,5

F.3
9
8
8
8
8
8
8
8
7
7
7
6
6
8

F.4
9
10
8
8
8
7
8
7
6
7
7
7
7
7
8

7
7,5

7
7,6

F.5
9
4
6
6
8
4
7
7
6
7
7
7
6
6

6,4

G. INNOVATION
1. Quality of university, Higher Vocational Education (HBO’s) and institutes
2. Availability and quality of Research and Development (R&D) activities of universities
and research facilities
3. Availability of researchers
4. Attitude of universities and HBO’s towards business
5. Protection of intellectual property
Resultaten
Onderneming 1
Onderneming 2
Onderneming 3
Onderneming 4
Onderneming 5
Onderneming 6
Onderneming 7
Onderneming 8
Onderneming 9
Onderneming 10
Onderneming 11
Onderneming 12
Onderneming 13
Onderneming 14
Onderneming 15
Onderneming 16
Onderneming 17
Gemiddeld

184

G.1
7
10
7
8
6
9
7
7
8
8
8
5
7
9
8

G.2
6
10
7
9
6
8
6
7
8
6
8
7
7
9
8

G.3
5
8
6
8
6
8
8
8
7
6
8
7
7
8
8

G.4
7
8
6
8
8
8
8
8
7
7
8
8
7
8
7
9

G.5
7
10
8
7
7
8
7
8
7
7
8
7
7
7
7

7,6

7,5

7,2

7,6

7,5

H. MARKET
1. Presence/proximity of customers
2. Presence/proximity of suppliers and partners
3. Access to other European markets
Resultaten
Onderneming 1
Onderneming 2
Onderneming 3
Onderneming 4
Onderneming 5
Onderneming 6
Onderneming 7
Onderneming 8
Onderneming 9
Onderneming 10
Onderneming 11
Onderneming 12
Onderneming 13
Onderneming 14
Onderneming 15
Onderneming 16
Onderneming 17
Gemiddeld

H.1 H.2 H.3
8
8
8
7
7
8
8
8
8
8
7
8
7
7
8
9
9
8
8
7
8
7
7
9
7
7
8
7
7
7
8
7
9
7
8
9
8
7
7
7
7
8
7
7
7
9
10
9
7,7 7,3 8,1

185

I. QUALITY OF LIFE
1. Availability and quality of housing
2. Cost of living
3. Availability and quality of international schools
4. Availability and quality of medical care
5. Availability and quality of leisure and cultural facilities
6. Perception of personal safety
Resultaten
Onderneming 1
Onderneming 2
Onderneming 3
Onderneming 4
Onderneming 5
Onderneming 6
Onderneming 7
Onderneming 8
Onderneming 9
Onderneming 10
Onderneming 11
Onderneming 12
Onderneming 13
Onderneming 14
Onderneming 15
Onderneming 16
Onderneming 17
Gemiddeld

I.1
5
8
7
7
6
5
7
7
6
8
8
6
6
6
7
7

I.2
4
4
6
6
4
5
7
6
7
7
6
7
7
5
7
6

I.3
2
10
6
8
5
6
6
7
7
7
8
8
6
7
8

I.4
2
10
7
6
7
5
6
7
7
7
8
8
6
8
8

I.5
8
8
7
7
7
9
8
8
8
7
9
8
7
7
8

I.6
5
10
8
8
5
8
8
7
7
7
7
7
7
7
7
8

6,6 5,9 6,7 6,8 7,7 7,3

186

J. OVERVIEW
1. General (image / location)
2. Infrastructure
3. Business sites
4. Labor
5. Taxation
6. Rules and regulations
7. Innovation
8. Market
9. Quality of life
Resultaten
Onderneming 1
Onderneming 2
Onderneming 3
Onderneming 4
Onderneming 5
Onderneming 6
Onderneming 7
Onderneming 8
Onderneming 9
Onderneming 10
Onderneming 11
Onderneming 12
Onderneming 13
Onderneming 14
Onderneming 15
Onderneming 16
Onderneming 17
Gemiddeld
Volgorde

J.1 J.2 J.3 J.4 J.5 J.6 J.7 J.8 J.9
4 8 5 6 7 2 3 1 9
9 5 7 2 1 3 4 6 8
2 3 5 4 7 8 6 1 9
6 5 7 1 2 8 3 4 9
8 7 2 5 6 9 4 1 3
4 3 5 1 2 8 7 5 9
4 5 3 6 1 7 9 2 8
2 3 1 4 5 8 6 7 9
1 2 7 3 9 8 9 6 5
1 2 3 9 4 5 8 7 6
6 2 1 4 3 5 7 9 8
2 3 8 4 6 5 9 1 7
7 5 8 3 2 6 9 1 4
6 4 3 2 8 9 7 1 5
5 7 4 2 3 9 8 5 6
3 4 5 1 9 8 6 2 7
8 4 6 5 3 2 7 1 9
4,6 4,2 4,7 3,6 4,6 6,5 6,6 3,5 7,1
5 3 6 2 4 7 8 1 9

187

K. LOCATION DECISION
1. Is your company considering moving its current operation(s) to the Netherlands or
to elsewhere within the next 5 years?
1.1 No
1.2 Yes
1.3 Don’t know
2. Which other place would your company consider moving to? (Please check all that
apply)
2.1 To Central and Eastern Europe
2.2 To another country within Europe
2.3 To a non US-country outside Europe
2.4 To a US country
2.5 Don’t know
3. Why would your company choose not to relocate part or all of its operation(s) tot
the Netherlands?
3.1 Cost reduction
3.2 Restructuring of business
3.3 Access to market or labor
3.4 Rules and regulations
3.5 Incentives
3.6 Taxation (e.g. corporate tax)
3.7 Other
4. Is your company considering expanding its operations, if any, in the Netherlands
within the next five years?
4.1 No
4.2 Yes
4.3 Don’t know
5. Is your company considering investing in the Netherlands within the next five
years?
5.1 No
5.2 Yes
5.3 Don’t know

188

Resultaten
K.1
onderneming1 1.3
onderneming2 1.1
onderneming3 1.1
onderneming4 1.1
onderneming5 1.1
onderneming6 1.1
onderneming7 1.1
onderneming8 1.1
onderneming9 1.1
onderneming10 1.1
onderneming11 1.3
onderneming12 1.3
onderneming13 1.3
onderneming14 1.1
onderneming15 1.1
onderneming16 1.1
onderneming17 1.3

K.2
2.2
2.5
2.5
2.5
2.5
2.5
2.5
2.5
2.5
2.5
2.5
2.5
2.2;2.4
2.5
2.2;2.4
2,1;2.2

K.3
3.1;3.6
3.6
3.7
3.7
3.7
3.7
3.7
3.7
3.7
3.7
3.6
3.1;3.3;3.5
3.5
3.3

189

K.4
4.2
4.3
4.3
4.1
4.3
4.3
4.1
4.1
4.1
4.1
4.2
4.2
4.1
4.3
4.2
4.3

K.5
5.2
5.3
5.3
5.3
5.1
5.3
5.3
5.1
5.1
5.1
5.3
5.3
5.2
5.1
5.3
5.3
5.3