Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2021–2022

35 991

Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in
verband met het zelfstandig strafbaar stellen
van voorbereidingshandelingen met het oog op
het plegen van seksueel misbruik met kinderen

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 15 september 2021 en het nader rapport d.d.
7 december 2021, aangeboden aan de Koning door de Minister van
Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad
van State is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 8 juni 2021,
nr. 2021001100, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de
Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet
rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
15 september 2021, nr. W16.21.0150/II, bied ik U hierbij aan.
De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.
Bij Kabinetsmissive van 8 juni 2021, no. 2021001100, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het
voorstel van wet houdende wijziging van het Wetboek van Strafrecht in
verband met het zelfstandig strafbaar stellen van voorbereidingshandelingen met het oog op het plegen van seksueel misbruik met kinderen,
met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel beoogt een krachtig signaal af te geven over de
strafwaardigheid van het verwerven, in bezit hebben en anderen
bijbrengen van instructies gericht op seksueel misbruik van kinderen,
alsmede het daarbij voorkomen dat sporen van misbruik achterblijven.
Niet onder alle omstandigheden vallen deze gedragingen onder het bereik
van de huidige strafbepalingen. Daarom wordt voorgesteld een expliciete
strafbaarstelling in te voeren.
Het tegengaan van seksueel misbruik van kinderen is van groot belang.
De Afdeling advisering van de Raad van State waardeert het dan ook
1

kst-35991-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2021

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 991, nr. 4

1

positief dat het voorstel aan die bestrijding beoogt bij te dragen. Wel
plaatst de Afdeling vraagtekens bij de keuze om het voorstel vorm te
geven als voorbereidingshandeling. In verband daarmee adviseert de
Afdeling de toelichting en zo nodig het voorstel aan te passen.
1. Aanleiding en inhoud voorstel
De achtergrond van het voorstel is gelegen in het feit dat op het «dark
web» handleidingen circuleren met instructies voor het seksueel
misbruiken van kinderen. Het betreft instructies waarin onder meer staat
beschreven op welke wijze kinderen seksueel kunnen worden misbruikt en
hoe het achterlaten van sporen daarbij is te voorkomen. Het zou gaan om
mogelijk twaalf handleidingen die al 100.000 keer zijn uitgewisseld.2
Afhankelijk van de omstandigheden kan het verwerven of bezitten van een
dergelijke handleiding nu al strafbaar zijn. In de bestaande wetgeving
doen zich echter lacunes voor. Volgens de toelichting bij het voorstel is
één van die lacunes dat het louter in bezit hebben of verwerven van
instructief materiaal over seksueel kindermisbruik niet onder de
bestaande strafbepalingen valt. Het gaat dan bijvoorbeeld om situaties
waarbij de handleiding alleen bestaat uit tekst (zonder kinderpornografisch materiaal),3 of waarbij geen opzet bestaat op het daadwerkelijk
plegen van een seksueel misdrijf. Daarnaast wordt in verschillende
bepalingen het bezitten of verwerven van dit soort materiaal gekoppeld
aan een specifiek doel, waardoor het louter in bezit hebben van instructief
materiaal over kindermisbruik ook niet onder deze bepalingen valt.4
Het wetsvoorstel beoogt die tekortkoming(en) op te lossen. Daarnaast
beoogt het voorstel een krachtig signaal af te geven over de strafwaardigheid van het onder andere in bezit hebben van instructief materiaal
over kindermisbruik.5 Daartoe voegt het voorstel een nieuw artikel toe aan
het Wetboek van Strafrecht (Sr) waarin expliciet wordt strafbaar gesteld
om – samengevat weergegeven – instructief materiaal voor seksueel
misbruik van kinderen tot zestien jaar te verwerven, te bezitten dan wel
anderen bij te brengen. Daarbij merkt het voorstel deze gedragingen aan
als voorbereidingshandelingen van een aantal specifieke seksuele
misdrijven.6 Met deze brede benadering wordt volgens de toelichting ook
het louter in bezit hebben van instructies voor kindermisbruik strafbaar
gesteld.
2. De vormgeving van het voorstel
De Afdeling onderkent de ernst van (het circuleren van) instructies om
kinderen seksueel te misbruiken. Zij heeft dan ook begrip voor de
doelstelling van het voorstel om de bedoelde lacunes op te vullen. Wel is
het de vraag of de in het voorstel gekozen benadering het meest geschikt
is om die doelstelling te bereiken. Dat houdt verband met de keuze om het
2

Memorie van toelichting, paragraaf 2.
Artikel 240b Sr stelt het verspreiden, aanbieden, openlijk tentoonstellen, vervaardigen,
invoeren, doorvoeren, uitvoeren, verwerven en in bezit hebben van kinderpornografisch
materiaal (een afbeelding – of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding – van een
seksuele gedraging) strafbaar. Blijkens paragraaf 3 van de memorie van toelichting kan deze
bepaling van toepassing zijn als instructiemateriaal ook kinderpornografisch beeldmateriaal
bevat. Materiaal dat uitsluitend bestaat uit tekst valt niet onder het bereik van artikel 240b Sr,
aldus de toelichting. Vergelijk ook de motie-Van Wijngaarden c.s. die aan dit wetsvoorstel ten
grondslag ligt (Kamerstukken II 2019/20, 31 015, nr. 182).
4
Bijvoorbeeld het openbaar verspreiden of tentoonstellen van dergelijk materiaal (artikelen 132
en 134 Sr). Zie daarover paragraaf 3 van de memorie van toelichting.
5
Memorie van toelichting, paragraaf 2.
6
Het gaat om verkrachting (artikel 242 Sr), ontucht (artikelen 244 en 245 Sr), seksuele handelingen met een bewusteloze, onmachtige of bij verminderd bewustzijn verkerende persoon
(artikel 243 Sr), aanranding (artikel 246 Sr) en seksuele handelingen met een afhankelijke
persoon (artikel 249 Sr).
3

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 991, nr. 4

2

voorstel vorm te geven als voorbereidingshandeling. De Afdeling licht dat
als volgt toe.
a. Het opzet-criterium
Strafbaarheid van het bezit van instructies voor kindermisbruik via de
systematiek van voorbereidingshandelingen impliceert opzet gericht op
het plegen van een bepaald grondmisdrijf. In het voorstel bestaan die
grondmisdrijven uit de seksuele misdrijven waarnaar de voorgestelde
wettekst verwijst (voor zover het kinderen betreft onder de zestien jaar).
Volgens de toelichting wordt op deze wijze gerealiseerd dat het loutere
bezit van dergelijke handleidingen strafbaar is.7 Het opzet waarover de
strafbepaling spreekt, is volgens bepaalde onderdelen van de toelichting
namelijk gericht op het in bezit hebben van bepaald instructiemateriaal,
en niet op het daadwerkelijk plegen van een grondmisdrijf: «Niet wordt
vereist dat de verdachte daarbij een concreet te plegen seksueel misdrijf
tegen een kind voor ogen heeft.»8
De toelichting vermeldt daarentegen ook dat het gaat om «gedragingen
van de verdachte [die], mede gelet op de feiten en omstandigheden
waaronder zij worden begaan, willens en wetens zijn gericht op het
instrueren van zichzelf of een ander in de uitvoering en of verwezenlijking
van een seksueel misdrijf tegen een kind.»9 Door te spreken over
«uitvoering en of verwezenlijking» lijkt het opzet toch weer gericht te
moeten zijn op het daadwerkelijk (doen) plegen van een seksueel misdrijf.
Dat de toelichting vermeldt dat voor strafbaarheid «niet vereist [is] dat
daadwerkelijk een concreet seksueel misdrijf wordt voorbereid»10 doet
aan het voorgaande niet af maar compliceert het juist. Die zinsnede staat
immers haaks op het opschrift, de considerans en de vormgeving van het
voorstel.
De toelichting is aldus voor meerderlei uitleg vatbaar. Dat roept vragen op
over het bereik van het voorstel. Indien het voorstel opzet op het plegen
van een seksueel misdrijf vereist, is het loutere bezit van instructief
materiaal immers niet strafbaar op grond van de voorgestelde bepaling.
Dat doet afbreuk aan de toegevoegde waarde van het voorstel.
Gelet hierop rijst de vraag waarom niet is gekozen voor een zelfstandige
strafbaarstelling van onder meer het in bezit hebben van instructief
materiaal over kindermisbruik. Gedacht kan worden aan een bepaling
vergelijkbaar met artikel 240b Sr, de bepaling op grond waarvan het bezit
van handboeken die tevens kinderpornografisch materiaal bevatten reeds
strafbaar kan zijn.11 Een dergelijke benadering neemt de hiervoor
beschreven onduidelijkheid over het opzet weg en verzekert dat het
loutere bezit van instructief materiaal onder de reikwijdte van het voorstel
valt.12

7

Zie bijvoorbeeld paragraaf 2 van het algemeen deel van de memorie van toelichting: «Onder
het bereik van deze strafbaarstelling valt het in bezit hebben van teksten met advies en/of
richtlijnen over het seksueel misbruiken van kinderen.» Zie ook de toelichting op artikel I van
het voorstel: «Het mag duidelijk zijn dat het aanbieden van dergelijk materiaal voor kennisneming, maar ook het in bezit hebben hiervan steeds valt onder de voorgestelde strafbaarstelling.»
8
Toelichting op artikel I (artikel 240c Sr).
9
Eveneens toelichting op artikel I (artikel 240c Sr).
10
Paragraaf 7 van de memorie van toelichting, daar waar wordt ingegaan op de reactie van de
Nederlandse Orde van Advocaten.
11
Zie ook paragraaf 3 van de memorie van toelichting, en hiervoor voetnoot 2.
12
Zonder specifieke relatie met een concreet seksueel misdrijf en de daarbij behorende
bewijsrechtelijke complexiteit.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 991, nr. 4

3

b. Verhouding tot het algemene kader van voorbereidingshandelingen
De huidige vormgeving roept ook vragen op in relatie tot het algemene
kader van de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, zoals
vervat in artikel 46 Sr.13
Het voorstel heeft volgens de toelichting een ruimer bereik dan artikel 46
Sr. Zo kunnen de gedragingen die het voorstel strafbaar stelt, in een
«verder verwijderd verband» staan tot de uitvoering van een concreet
misdrijf dan artikel 46 Sr vereist.14 Ook is het voorstel van toepassing op
een aantal misdrijven waarop maximaal zes jaar gevangenisstraf staat.
Artikel 46 Sr is daarentegen alleen van toepassing op misdrijven waarop
minstens acht jaar gevangenisstraf staat.15 Het voorstel bevat daarmee
voor voorbereidingshandelingen met betrekking tot kindermisbruik een
verruiming ten opzichte van het algemene kader van artikel 46 Sr.
Daarmee is het voorstel aan te merken als een lex specialis ten opzichte
van de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen.
Hoewel ook in eerdere wetgeving is afgeweken van het algemene kader
van artikel 46 Sr,16 heeft de Afdeling er eerder op gewezen dat voor zo’n
afwijking een bijzondere rechtvaardiging nodig is. Ook dient zo’n
uitzondering zoveel mogelijk te worden toegespitst op het vraagstuk
waarop zij een antwoord wil zijn. 17 Meer in algemene zin merkt de
Afdeling daarbij op dat het te betwijfelen is in hoeverre specialisregelingen met betrekking tot voorbereidingshandelingen wenselijk zijn.
Hoe meer specifieke bepalingen, hoe meer de betekenis van artikel 46 Sr
als algemeen kader wordt gerelativeerd.
Ook in het licht van het voorgaande rijst de vraag waarom niet is gekozen
voor een zelfstandige strafbaarstelling van het in bezit hebben van
instructief materiaal over kindermisbruik. Met een dergelijke benadering
kan een relativering van de grenzen van artikel 46 Sr immers worden
voorkomen, zonder dat aan de toegevoegde waarde van het voorstel
wordt afgedaan.
c. Conclusie
Gelet op het voorgaande is het onduidelijk waarom ervoor is gekozen om
het voorstel vorm te geven als voorbereidingshandeling, in plaats van als
zelfstandige strafbaarstelling. Daarbij merkt de Afdeling op dat zo’n
zelfstandige strafbaarstelling niet in de weg hoeft te staan aan het blijkens
de toelichting beoogde ruime bereik van het voorstel. De Afdeling
adviseert daarom in de toelichting deze keuze nader toe te lichten en aan
te geven hoe die keuze zich verhoudt tot het algemene kader van artikel 46
Sr.
In het geval het voorstel toch wordt vormgegeven als voorbereidingshandeling, adviseert de Afdeling om expliciet te motiveren of het voorstel
(een vorm van) opzet vereist op het daadwerkelijk (doen) plegen van een
seksueel misdrijf. Is dat het geval, dan is het advies om te motiveren
welke lacune het voorstel precies opvult. Is dat niet het geval, dan
13

Volgens artikel 46 Sr is sprake van voorbereiding als de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen,
informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van het misdrijf
verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft. Daarbij moet het gaan
om de voorbereiding van een misdrijf waarop acht jaren of meer gevangenisstraf is gesteld.
14
Memorie van toelichting, paragraaf 7.
15
Het betreft artikel 247 Sr en artikel 249 Sr.
16
Zie bijvoorbeeld artikel 134a Sr, waar het voorstel blijkens de toelichting ook op geënt is.
17
Voorlichting van de Afdeling van 28 april 2010 over de door de Tweede Kamer aangenomen
amendementen op het voorstel van wet tot wijziging van de Gemeentewet, het Wetboek van
Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht ter regeling van de bevoegdheid van de
burgemeester en de bevoegdheid van de officier van justitie tot het treffen van maatregelen
ter bestrijding van voetbalvandalisme, ernstige overlast of ernstig belastend gedrag jegens
personen of goederen (maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast),
(W04.10.0088/I), Kamerstukken I 2009/10, 31 467, nr. G, onder 4b en 4c.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 991, nr. 4

4

adviseert de Afdeling om de tekst van het voorstel en de toelichting op dit
punt met elkaar in overeenstemming te brengen.
Het voorstel heeft de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna:
de Afdeling) aanleiding gegeven tot het maken van opmerkingen over de
vormgeving van het voorstel en over de gevolgen daarvan voor de
reikwijdte van de strafbepaling. Daarnaast adviseert de Afdeling bij de
keuze voor een bijzondere voorbereidingshandeling nader in te gaan op
de verhouding tussen het voorstel en het algemeen kader van voorbereidingshandelingen. De Afdeling is van oordeel dat aanpassing van de
toelichting wenselijk is. Graag ga ik op deze opmerkingen in het navolgende in.
Het doet mij genoegen dat de Afdeling met de regering de ernst van (het
circuleren van) instructies om kinderen seksueel te misbruiken onderkent
en dat zij begrip heeft voor de doelstelling van het voorstel om de in de
memorie van toelichting beschreven lacunes op te vullen.
Wat betreft de redenen waarom ervoor is gekozen het voorstel vorm te
geven als voorbereidingshandeling, in plaats van als zelfstandige
strafbaarstelling vergelijkbaar met artikel 240b Sr, merk ik graag het
volgende op. Zoals ook uiteengezet in de memorie van toelichting is voor
de vormgeving van het voorstel aansluiting gezocht bij de tekst van artikel
134a Sr. Strafbaar is het, op grond van artikel 240c Sr, om zich of een
ander opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen of
trachten te verschaffen tot het plegen van – kort gezegd – seksueel
kindermisbruik, dan wel om zich kennis of vaardigheden daartoe te
verwerven of een ander bij te brengen. Deze opzet, die als gezegd
vergelijkbaar is met artikel 134a Sr, biedt meer armslag om gedragingen
die tot seksueel kindermisbruik instrueren, maar die niet zonder meer
vallen onder de gedragingen waartoe artikel 240b Sr zich beperkt18 onder
het bereik van de strafbepaling te brengen. Om een fictief, maar niet
louter theoretisch voorbeeld te noemen: een persoon of organisatie
onderhoudt een «bellijn» waar anoniem naartoe kan worden gebeld voor
een gesprek over tips voor het seksueel misbruiken van kinderen. Deze
gedraging is niet zonder meer aan te merken als verspreiden of
aanbieden, dan wel vervaardigen of verwerven van instructief materiaal.
Die gedraging valt ongetwijfeld wel onder opzettelijk inlichtingen
(trachten te) verschaffen, dan wel een ander kennis of vaardigheden
brengen als bedoeld in artikel 240c Sr. Bij artikel 240c Sr staat voorts de
«gerichtheid op instrueren» voorop. Deze intentie komt beter tot
uitdrukking in de gedragingen die het voorstel omschrijft (opzettelijk
gelegenheid, middelen of inlichtingen (trachten te) verschaffen dan wel
kennis of vaardigheden verwerven of bijbrengen) dan in de gedragingen
waarop artikel 240b Sr ziet.
De Afdeling adviseert voorts om expliciet te motiveren of het voorstel
(een vorm van) opzet vereist op het daadwerkelijk (doen) plegen van een
seksueel misdrijf. Benadrukt wordt dat voor strafbaarheid op grond van
artikel 240c Sr niet is vereist dat de verdachte opzet heeft op het – zelf of
door een ander – feitelijk overgaan tot seksueel misbruiken van een kind
(daadwerkelijk plegen dus).
De toelichting op het voorstel vermeldt daarom dat met «opzet hebben op
(trachten te) verschaffen van middelen, etc. voor het plegen (...)» wordt
bedoeld dat de gedragingen van de verdachte, mede gelet op de feiten en
omstandigheden waaronder zij worden begaan, willens en wetens zijn
18

Te weten: verspreiden, aanbieden, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren, verwerven,
openlijk tentoonstellen, in bezit hebben of zich door middel van een geautomatiseerd werk of
met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang verschaffen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 991, nr. 4

5

gericht op het instrueren van zichzelf of een ander in de uitvoering en of
verwezenlijking van een seksueel misdrijf tegen een kind. De woorden
«willens en wetens zijn gericht op het instrueren (...) in de uitvoering en of
verwezenlijking» brengen niet tot uitdrukking dat er opzet moet zijn op het
daadwerkelijk in uitvoering brengen van een geconcretiseerd seksueel
misdrijf jegens een kind. Bedoeld wordt dat de verdachte opzet moet
hebben op het zichzelf of een ander instrueren over hoe zo een misdrijf ter
uitvoering is te brengen. Dit betekent dat ook gevallen van louter bezit van
het instructieve materiaal onder de reikwijdte van de voorgestelde
strafbaarstelling valt. Dat het inlichtingen verschaffende materiaal tot het
plegen van seksueel misbruik van kinderen instrueert valt uit dat materiaal
immers af te leiden en daarmee is de strafbare voorbereiding op grond
van het nieuwe delict gegeven.
Met de Afdeling ben ik van mening dat terughoudendheid dient te worden
betracht bij de introductie van bijzondere voorbereidingsdelicten en dat
daarvoor een bijzondere rechtvaardiging moet zijn. Die rechtvaardiging
kan mijns inziens worden gevonden in de specifieke uitingsvormen van de
strafbaar te stellen gedragingen waarvoor andere reeds bestaande
strafbaarstellingen, waaronder artikel 46 Sr, geen soelaas kunnen bieden.
En dat terwijl de ernst van de gedragingen die ook door de Afdeling wordt
onderkend, vraagt om een passend en sluitend antwoord van de
strafwetgever. Anders dan de Afdeling meent, is verder niet beoogd de
voorgestelde strafbaarstelling in een dwingende specialis-verhouding te
positioneren ten opzichte van artikel 46 Sr. Ruimte moet worden gelaten
om gedragingen ter voorbereiding of vergemakkelijking van het plegen
van seksueel misbruik onder beide en eventuele andere strafbaarstellingen te kunnen kwalificeren.
Overeenkomstig het advies van de Afdeling is de memorie van
toelichting, in het bijzonder paragraaf 2, naar aanleiding van bovenstaande punten aangevuld en verduidelijkt.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat
het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf
Ik moge u hierbij verzoeken het voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te
zenden.
De Minister van Justitie en Veiligheid,
F.B.J. Grapperhaus

Tweede Kamer, vergaderjaar 2021–2022, 35 991, nr. 4

6