Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2014–2015

34 190

Wijziging van een aantal wetten op het terrein
van het Ministerie van Economische Zaken,
houdende een verhoging van voor de Autoriteit
Consument en Markt geldende boetemaxima

Nr. 3

MEMORIE VAN TOELICHTING
I. ALGEMEEN
1. Inleiding en doel van het wetsvoorstel
Goed functionerende markten dragen in belangrijke mate bij aan de
economische groei en innovatie. In een goed functionerende markt
reageren vraag en aanbod effectief op elkaar. Consumenten en bedrijven
profiteren daarvan. Op goed functionerende markten ontstaat een goede
prijs-kwaliteitverhouding voor goederen en diensten en hebben
gebruikers iets te kiezen. Concurrentie laat markten goed functioneren en
is daarmee een middel om economische groei en welvaart te bevorderen.
Bedrijven worden geprikkeld om te innoveren, geen schaarse middelen te
verspillen bij de productie van goederen en diensten en datgene aan te
bieden waar consumenten behoefte aan hebben. Eerlijke concurrentieverhoudingen, toegang tot markten en bescherming van consumenten
zorgen voor bedrijvigheid omdat bedrijven op een gelijk speelveld met
elkaar concurreren en consumenten met vertrouwen aankopen kunnen
doen. Dit komt het ondernemings- en vestigingsklimaat ten goede.
Goed werkende markten komen niet vanzelf tot stand. De voorwaarden
voor gezonde concurrentie moeten worden gecreëerd en bewaakt. Daar is
een sterke marktmeester voor nodig die stevig toezicht houdt. De
marktmeester op de niet-financiële markten is de Autoriteit Consument en
Markt (ACM). De wettelijke taken van de ACM passen binnen de drie
pijlers van markttoezicht:
– generieke consumentenbescherming, die is gericht op het bevorderen
van eerlijke handel tussen bedrijven en consumenten,
– generiek mededingingstoezicht, dat is gericht op het tegengaan van
belemmeringen van de concurrentie in alle sectoren van de economie,
en
– specifiek markttoezicht op de sectoren telecommunicatie, post, energie
en vervoer, dat in het bijzonder is gericht op het vooraf creëren van
voorwaarden op bepaalde markten waaronder deze goed kunnen
functioneren.

kst-34190-3
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2015

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

1

In verschillende materiële wetten worden aan de ACM taken opgedragen.
Daarnaast zijn enkele taken van de ACM vastgelegd in de Instellingswet
Autoriteit Consument en Markt. Een substantieel deel van de taken van de
ACM betreft handhaving, dat wil zeggen toezicht op de naleving van
wettelijke voorschriften en het sanctioneren van daarbij geconstateerde
overtredingen. De ACM beschikt over diverse bevoegdheden en instrumenten voor het uitvoeren van deze handhavingstaken. Deze sluiten
zoveel mogelijk aan bij de bevoegdheden en instrumenten van de
Algemene wet bestuursrecht (Awb). De wet van 25 juni 2014 tot wijziging
van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere
wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit
Consument en Markt te houden markttoezicht (Stb. 2014, 247) (Stroomlijningswet ACM) heeft geleid tot een verdere vereenvoudiging en stroomlijning van deze bevoegdheden en instrumenten en tot een verdere
verbetering van de aansluiting bij de Awb. Dat neemt niet weg dat de
ACM ook beschikt over enkele instrumenten die afwijken van de Awb als
het belang van een effectief markttoezicht door de ACM of het belang van
marktorganisaties daartoe noopt.
Uitgangspunt voor de invulling en vormgeving van het handhavingsinstrumentarium van de ACM is dus de effectiviteit van het markttoezicht
door de ACM in combinatie met een goede borging van de belangen van
marktorganisaties. Een belangrijke voorwaarde voor een effectief
markttoezicht is dat van het markttoezicht een preventieve afschrikwekkende werking uitgaat. Er dient een prikkel vanuit te gaan voor ondernemingen en andere marktorganisaties om de geldende wettelijke
voorschriften na te leven. Als die prikkel afwezig is, zal het markttoezicht
niet leiden tot een betere naleving van de wettelijke voorschriften en
verwordt het al snel tot «dweilen met de kraan open».
De preventieve afschrikwekkende werking van het markttoezicht draagt bij
aan de bereidheid tot naleving en wordt bepaald door twee factoren. In de
eerste plaats door de door marktorganisaties gepercipieerde kans dat een
overtreding wordt geconstateerd en gesanctioneerd door de ACM. Dit
heet ook wel de pakkans, die wordt onderverdeeld in de meldingskans, de
controle- en detectiekans (die mede wordt bepaald door een eventuele
doelgroepselectie) en de sanctiekans. In de tweede plaats wordt de
preventieve afschrikwekkende werking bepaald door de gevolgen die de
handhaving voor een overtredende marktorganisatie heeft of kan hebben.
Dit heet ook wel de sanctie-ernst.
De eerste factor (de pakkans) wordt in het markttoezicht van de ACM
vooral bepaald door de effectiviteit van de opsporing van overtredingen
en de kans op sanctionering daarvan. Hierbij spelen de omvang en de
kwaliteit van het apparaat van de ACM een rol, maar vooral adequate
(toezichts)bevoegdheden waarover de ACM kan beschikken zijn van groot
belang. Op dit vlak zijn de afgelopen jaren al de nodige maatregelen
getroffen. Zo zijn de bevoegdheden van de ACM die haar in het kader van
toezicht ter beschikking staan versterkt. De belangrijkste bevoegdheden
die ACM-breed in het kader van het ACM-toezicht door de wetgever zijn
ingevoerd zijn de bevoegdheid om een woning te betreden zonder de
toestemming van de bewoner, om bedrijfsruimten en voorwerpen te
verzegelen en om voor het verkrijgen van inzage in zakelijke gegevens en
bescheiden zo nodig een beroep te doen op de sterke arm. Dit is gerealiseerd door de Stroomlijningswet ACM, die naar aanleiding van de
samenvoeging van de NMa, OPTA en CA tot de ACM de (toezichts)bevoegdheden, die per door de ACM te handhaven wet soms sterk
verschilden, waar mogelijk en wenselijk heeft gestroomlijnd. Bij de
introductie van de genoemde bevoegdheden en de stroomlijning van de
toezichtsbevoegdheden is gestreefd naar een juiste balans tussen de
effectiviteit van het markttoezicht door de ACM en de nodige rechtswaar-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

2

borgen voor de onder het ACM-toezicht vallende marktorganisaties. Ook
is, specifiek voor karteltoezicht, de Beleidsregel clementie (Stcrt. 2014,
19745) van belang om te bereiken dat marktorganisaties kartelafspraken
opbiechten aan de ACM in ruil voor boete-immuniteit of boeteverlaging.
Door de Beleidsregel clementie wordt de stabiliteit van kartels
verminderd, omdat deze beleidsregel het voor karteldeelnemers aantrekkelijker maakt uit het kartel te stappen en het kartel op te biechten aan de
ACM. Met de term kartels wordt in deze memorie van toelichting gedoeld
op alle ingevolge artikel 6 van de Mededingingswet ontoelaatbare
overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op
de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of
vervalst. In deze memorie van toelichting omvat de term dus ook de
ontoelaatbare verticale afspraken die normaal gesproken niet als kartels
worden aangeduid.
De tweede factor (de sanctie-ernst, ofwel de gevolgen die handhaving
door de ACM heeft of kan hebben voor de overtredende marktorganisatie)
wordt vooral bepaald door het sanctie-instrumentarium dat de ACM ter
beschikking staat. Een sanctie moet – zowel financieel als anderszins –
voldoende zwaar zijn om afschrikwekkend te kunnen zijn en naleving te
stimuleren. Dat uitgangspunt ligt ook ten grondslag aan de «high trust,
high penalty» benadering die wordt toegepast in het markttoezicht. Deze
benadering houdt in dat de ACM haar middelen en capaciteit vooral inzet
waar het risico op overtreding het grootst is. Vertrouwen en voldoende
afschrikwekkende sancties gaan bij deze benadering hand in hand. Voor
de effectiviteit van deze benadering is het essentieel dat de ACM erop kan
vertrouwen dat marktorganisaties een prikkel hebben om zich aan de
regels te houden. Als de sancties onvoldoende zwaar zijn, dan is die
prikkel kleiner en kan er in mindere mate sprake zijn van vertrouwen dat
regels worden nageleefd. Net als de pakkans is ook de sanctie-ernst de
afgelopen jaren enkele malen vergroot, onder meer door de introductie
van de mogelijkheid om het weigeren van medewerking en het verbreken
van een zegel beboetbaar te maken en om de personen bij een marktorganisatie die opdracht gaven tot of feitelijk leiding gaven aan een
overtreding te beboeten.
Een tweetal recente externe onderzoeken1 leidt echter tot de conclusie dat
het huidige sanctie-instrumentarium niet (of niet langer) toereikend is. Bij
brieven van 27 augustus 2013 (Kamerstukken II 2012/13, 33 622, nr. 9) en
11 februari 2014 (Kamerstukken II 2013/14, 33 622, nr. 19) is de Tweede
Kamer hierover geïnformeerd. In die brieven is tevens een aantal
wettelijke maatregelen aangekondigd ter versterking van het sanctieinstrumentarium van de ACM. Die maatregelen moeten ertoe leiden dat
de preventieve afschrikwekkende werking van het markttoezicht op de
niet-financiële markten en derhalve ook de bereidheid tot naleving van de
regels worden vergroot. Daarbij is opnieuw van belang dat een juiste
balans wordt gevonden tussen enerzijds de effectiviteit van het markttoezicht van de ACM en anderzijds de rechtswaarborgen voor de onder het
toezicht van de ACM vallende ondernemingen en andere marktorganisaties. Dit wetsvoorstel strekt tot uitvoering van die voorgenomen
maatregelen.
In de hiervoor genoemde brief van 11 februari 2014 is aangekondigd dat
nader bezien zal worden of ACM-breed moet worden geregeld dat het
toestaan van een betalingsregeling een geoorloofde manier kan zijn om
1

De onderzoeken «Boete-inkomsten ACM» van Strategies in Regulated Markets (SiRM) en Pels
Rijcken & Droogleever Fortuijn van 3 juli 2013 en «Afschrikwekkende werking van boetes van
de Autoriteit Consument en Markt» van SiRM van 17 januari 2014.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

3

bij het opleggen van een boete rekening te houden met de draagkracht
van de overtreder. Een betalingsregeling betekent immers dat een boete
niet ineens hoeft te worden betaald en kan daarmee de noodzaak tot
verlaging van de boete wegens gebrek aan financiële draagkracht van de
overtredende marktorganisatie verminderen. Het is echter gebleken dat de
ACM op basis van de bestaande wet- en regelgeving al voldoende uit de
voeten kan met de huidige mogelijkheden voor het treffen van een
betalingsregeling. Nut en noodzaak van een extra wettelijke voorziening
zijn derhalve niet aangetoond en om die reden is er op dit onderdeel geen
voorziening opgenomen in het wetsvoorstel.
Het wetsvoorstel is in lijn met de keuze die in de Stroomlijningswet ACM
is gemaakt voor een uniform bestuursrechtelijk systeem van handhaving.
Andere dan bestuursrechtelijke maatregelen, zoals de ontneming van
wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van artikel 36e van het
Wetboek van Strafrecht, zijn daarom niet aan de orde. Wel wordt
momenteel onderzocht welke mogelijkheden er zijn om ten behoeve van
het terugvorderen en terughalen van illegaal verkregen voordeel het
instrument van de bestuurlijke boete met een ontnemingscomponent
ruimer in te zetten (brief van de Minister van Veiligheid en Justitie van
28 maart 2014 aan de Tweede Kamer inzake Rijksbrede aanpak van fraude,
bijlage bij Kamerstukken I 2013/14, 33 192, K). De boetes die door de ACM
worden opgelegd, bevatten geen specifieke ontnemingscomponent,
omdat het exact vaststellen of zelfs het maken van een onderbouwde
schatting van het behaalde voordeel bij overtreding van bepalingen die
door de ACM worden gehandhaafd vaak niet of nauwelijks mogelijk is.
Schattingen van het behaalde voordeel zouden bovendien telkens met
hoge kosten gepaard gaan. Dat neemt niet weg dat de ACM voor de
bepaling van de concrete boetehoogte in veel gevallen rekening houdt
met de omzet die door een overtreder tijdens de totale duur van een
overtreding is behaald met de levering van goederen en diensten waarop
die overtreding betrekking heeft (de zogenaamde betrokken omzet, zie
artikel 2.3 van de Boetebeleidsregel ACM 2014, hierna: Boetebeleidsregel).
Hoewel de afspraak uit het regeerakkoord «Bruggen Slaan» van
29 oktober 2012 (http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/
rapporten/2012/10/29/regeerakkoord.html) met betrekking tot de
verhoging van de boetes die de ACM kan opleggen mede aanleiding was
voor het hiervoor genoemde eerste onderzoek «Boete-inkomsten ACM»
van SiRM en Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn, is een verhoging van de
boete-inkomsten geen doelstelling van dit wetsvoorstel. Doelstelling is
wel het vergroten van de preventieve afschrikwekkende werking van het
ACM-toezicht en daarmee van de bereidheid tot naleving van de regels.
De maatregelen in dit wetsvoorstel zullen er naar verwachting toe leiden
dat de boete-inkomsten op een constant niveau zullen blijven.
2. Versterking sanctie-instrumentarium ACM
Bestuurlijke sancties, zoals de bestuurlijke boete en de last onder
dwangsom, kunnen slechts worden opgelegd als de bevoegdheid daartoe
wettelijk is vastgelegd (artikel 5:4 van de Awb). Dergelijke wettelijke
grondslagen zijn opgenomen in de materiële wetten op de naleving
waarvan de ACM toezicht houdt en in de Instellingswet Autoriteit
Consument en Markt.
2.1 Boeteoplegging door de ACM
Indien de ACM bevoegd is tot het opleggen van bestuurlijke sancties aan
overtreders omvat die bevoegdheid doorgaans de bevoegdheid tot het
opleggen van een bestuurlijke boete. Bestuurlijke boetes hebben een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

4

bestraffend karakter. Van voldoende hoge boetes gaat, zoals hiervoor al is
opgemerkt, tevens een preventieve afschrikwekkende werking uit hetgeen
de bereidheid tot naleving van de regels vergroot. De wetten op grond
waarvan de ACM een bestuurlijke boete kan opleggen, leggen ook het
boetemaximum vast. Dit vloeit voort uit artikel 5:46, eerste lid, van de
Awb. Met het boetemaximum wordt gedoeld op de boete die wegens een
bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
De voor de ACM geldende boetemaxima lopen op dit moment uiteen.
Voor sommige overtredingen, bijvoorbeeld op basis van de Wet
handhaving consumentenbescherming (Whc), geldt alleen een absoluut
boetemaximum van € 450.000. Voor andere overtredingen, bijvoorbeeld
op basis van de Mededingingswet, de Telecommunicatiewet en de
energiewetgeving (lichte overtredingen), geldt een samengesteld
maximum: € 450.000 of, indien dat hoger is, een percentage van de omzet
van de overtreder in het meest recente boekjaar ten aanzien waarvan de
overtreder een jaarrekening beschikbaar heeft of zou moeten hebben (1%
voor lichte overtredingen, 10% voor zware overtredingen). In de energiewetgeving geldt op dit moment voor zware overtredingen alleen een
relatief boetemaximum (10% van de omzet).
Indien absolute boetemaxima gelden, dan zijn deze even hoog voor lichte
en zware overtredingen. Daar is in het verleden bewust voor gekozen. Bij
de Wet van 30 juni 2004 tot wijziging van de Mededingingswet en van
enige andere wetten in verband met de implementatie van EG-verordeningen 1/2003 en 139/2004 (Wet modernisering EG-mededingingsrecht)
(Stb. 2004, 345) is als gevolg van een amendement van het lid Heemskerk
(Kamerstukken II 2003/04, 29 276, nr. 12) het boetemaximum ingeval van
niet-meewerken in verband met de handhaving van de artikelen 6
(kartelverbod) en 24 (verbod van misbruik van economische machtspositie) van de Mededingingswet verhoogd tot € 450.000, waarmee het op
gelijke hoogte kwam als het absolute boetemaximum voor zware
overtredingen. Deze keuze voor een absoluut boetemaximum voor lichte
en zware overtredingen van gelijke hoogte is in de Wet van 28 juli 2007,
houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie
van die wet (Stb. 2007, 284) bevestigd: in die wet is het absolute boetemaximum van € 450.000 overgenomen voor alle formele overtredingen
van de Mededingingswet (zie hoofdstuk 4 en paragraaf 6.2 van de
memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel, Kamerstukken II 2004/05, 30 071, nr. 3). Deze keuze, gemaakt voor de Mededingingswet, is voor de andere wetten waarop de ACM toezicht houdt
overgenomen. Op dit moment bedragen alle absolute boetemaxima voor
lichte en zware overtredingen waarvoor de ACM een boete kan opleggen
€ 450.000. Het verschil in het beboeten van lichte en zware overtredingen
komt tot uiting in het verschil tussen de relatieve boetemaxima van 1%
respectievelijk 10% van de omzet van de overtreder.
In de praktijk legt de ACM doorgaans geen boete van de maximale
omvang op omdat de in de Awb gecodificeerde algemene beginselen van
behoorlijk bestuur vergen dat de boete evenredig is en wordt afgestemd
op onder meer de ernst van de overtreding (artikelen 3:4, tweede lid, en
5:46, tweede lid, van de Awb). Hoe de ACM de boetehoogte in de praktijk
dient te bepalen, is geregeld in de Boetebeleidsregel. De Boetebeleidsregel regelt onder meer hoe de ACM de ernst en duur van een overtreding
moet meewegen en met welke boeteverhogende en -verlagende
omstandigheden de ACM rekening dient te houden.
Dat gaat als volgt. De ACM bepaalt een basisboete die – afhankelijk van de
desbetreffende overtreding – ofwel gebaseerd is op de bij de overtreding
betrokken omzet en de ernst en duur van de overtreding ofwel voortvloeit
uit een categorie-indeling die eveneens is gebaseerd op de ernst en duur
van de overtreding. Als er boeteverhogende of -verlagende omstandigheden zijn, dan past de ACM de basisboete aan. Een voorbeeld van een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

5

boeteverhogende omstandigheid is recidive. Een voorbeeld van een
boeteverlagende omstandigheid is dat de overtreder uit eigen beweging
degenen die schade hebben geleden door zijn overtreding schadeloos
heeft gesteld. Daarnaast is – kort gezegd – het bij de ACM aanbrengen van
een kartelovertreding door een karteldeelnemer een specifieke grond voor
boete-immuniteit of boetereductie (clementie). Ook de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur kunnen aanleiding geven voor
boeteverlaging, bijvoorbeeld omdat anders het voorbestaan van de
overtreder door de boete in gevaar komt. Ten slotte kan ook het boetemaximum reden zijn tot verlaging van de boete, als de op grond van de
Boetebeleidsregel berekende boete hoger is dan het in de wet opgenomen boetemaximum.
Uitgangspunt is dat de boete die de ACM oplegt evenredig is. Dit volgt uit
de Awb en is tevens neergelegd in artikel 2.2 van de Boetebeleidsregel.
Voor zover toepassing van de Boetebeleidsregel echter desondanks niet
leidt tot een evenredige boete, kan de ACM de op te leggen boete op
andere wijze bepalen door (op onderdelen) af te wijken van de Boetebeleidsregel. De ACM kan dat bijvoorbeeld doen door in die gevallen de bij
de overtreding betrokken omzet op andere wijze te bepalen. Zoals
hiervoor toegelicht, vormt de bepaling van de bij de overtreding
betrokken omzet een tussenstap in de vaststelling van de basisboete.
2.2 Stroomlijningswet ACM
De Stroomlijningswet ACM heeft de regels met betrekking tot de
bestuurlijke boetes die de ACM kan opleggen op onderdelen gewijzigd.
Het gaat om de bepalingen ten aanzien van de beslistermijn voor het
opleggen van een boete, de definitie van omzet die in sommige gevallen
bepalend is voor het boetemaximum, de bevoegdheid om de boekhouding van een overtreder te onderzoeken om de hoogte van die omzet
te bepalen, de hoogte van de boetemaxima voor zogenoemde «bijkomende overtredingen» (te weten het weigeren gegevens en inlichtingen te
verstrekken, het overtreden van een zelfstandige last, het weigeren
medewerking te verlenen aan de ACM, het verbreken van een zegel of het
niet nakomen van een toezegging) tot maximaal € 450.000 of, indien dat
hoger is, 1% van de omzet, de maximale hoogte van de persoonlijke boete
(€ 450.000) en de bepalingen over schorsende werking.
Deze wijzigingen hebben bewerkstelligd dat de – soms substantiële –
verschillen tussen de verschillende wetten op de naleving waarvan de
ACM toezicht houdt waar mogelijk en wenselijk zijn weggenomen. Buiten
het terrein van de Stroomlijningswet ACM viel echter de vraag of de
hoogte van de geldende boetemaxima nog wel toereikend is gelet op de
beoogde effectiviteit van het markttoezicht door de ACM op de
niet-financiële markten, in het bijzonder van de gewenste preventieve
afschrikwekkende werking van dat markttoezicht met het oog op de
bereidheid tot naleving van de regels. Dat komt in dit wetsvoorstel aan de
orde, waarbij het begrip «omzet», indien het onderdeel uitmaakt van een
boetemaximum, wordt gebruikt in de gestroomlijnde zin (zie artikel 12o
van de Instellingswet ACM).
2.3 Onderzoeken preventieve afschrikwekkende werking
In dit wetsvoorstel is de vraag of de hoogte van de geldende boetemaxima (nog) toereikend is wel aan de orde. De twee hiervoor genoemde
externe onderzoeken, die zijn uitgevoerd in opdracht van het Ministerie
van Economische Zaken, hebben een aantal tekortkomingen met
betrekking tot de hiervoor beschreven preventieve afschrikwekkende
werking van het huidige systeem van boetemaxima aan het licht gebracht.
Deze onderzoeken betreffen zowel empirisch als theoretisch economisch

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

6

en juridisch onderzoek. Hierna wordt ingegaan op de belangrijkste
uitkomsten van de onderzoeken.
Ten eerste komt naar voren dat het bedrag van het absolute boetemaximum in de wetten op de naleving waarvan de ACM toezicht houdt,
sinds de invoering van de euro in 2002 nooit aan inflatie is aangepast.
Hierdoor is de preventieve afschrikwekkende werking ervan in de loop der
tijd verhoudingsgewijs kleiner geworden. Volgens het eerste onderzoek
zou het aan de inflatie aangepaste absolute boetemaximum nu ongeveer
€ 620.000 bedragen. Daarnaast geldt dat de wettelijke boetemaxima in
andere rechtsgebieden, zoals het strafrecht (maximaal € 810.000) en het
financieel toezicht (tot maximaal € 4 miljoen en voor banken en beleggingsondernemingen zelfs tot maximaal € 5 miljoen of, als dat hoger is,
10% van de jaaromzet) recentelijk fors zijn verhoogd en daardoor meer
afschrikwekkende werking kennen. Het absolute boetemaximum dat geldt
in verband met het markttoezicht van de ACM blijft daarbij significant
achter, terwijl er geen reden is aan te nemen dat de overtredingen die de
ACM kan beboeten minder ernstig zijn. Integendeel, de overtredingen die
de ACM kan beboeten, zoals het maken van kartelafspraken of overtredingen in het kader van aanmerkelijke marktmacht, veroorzaken in het
algemeen zeer hoge maatschappelijke kosten doordat consumenten en
afnemers te veel betalen voor de producten en diensten die zij afnemen.
Ten tweede valt op dat het ontbreken van een relatief boetemaximum
voor bepaalde overtredingen kan leiden tot onvoldoende preventieve
afschrikwekkende werking. Een absoluut boetemaximum is voor
marktorganisaties met een hoge omzet minder afschrikwekkend dan voor
marktorganisaties met een lage omzet omdat eerstgenoemde marktorganisaties een boete die gelijk is aan het absolute boetemaximum gemakkelijker kunnen opbrengen dan laatstgenoemde ondernemers. Bovendien
kan het feit dat de wet uitsluitend voorziet in een absoluut boetemaximum
van € 450.000 tot de vreemde situatie leiden dat marktorganisaties voor
het niet-meewerken aan een toezichtsonderzoek een hogere boete kunnen
krijgen dan voor de overtreding waarop het onderzoek zich richt, omdat
voor het niet-meewerken ook het relatieve boetemaximum van 1% van de
omzet geldt.
Ten derde blijkt uit de onderzoeken dat het relatieve boetemaximum van
10% in twee specifieke gevallen onvoldoende afschrikwekkend is, namelijk
in het geval van kartelovertredingen die meerdere jaren hebben geduurd
en in het geval van herhaalde overtreding (ook wel recidive genoemd).
Overtreders hebben daardoor niet of nauwelijks een prikkel om zich te
onthouden van het ongewenste gedrag, te weten het laten voortduren van
het kartel of het opnieuw begaan van eenzelfde overtreding.
Ten aanzien van kartels bepaalt de Boetebeleidsregel dat de ACM bij de
berekening van de op te leggen boete rekening moet houden met de bij
de overtreding betrokken omzet en de ernst en de duur van de
overtreding, terwijl het wettelijk boetemaximum daarmee juist geen
rekening houdt maar is gebaseerd op een percentage van de omzet van
één jaar. Hierdoor moet de ACM bij langdurige kartels de boete in een
aantal gevallen weer verminderen tot maximaal het wettelijk maximum
van 10% van de omzet van de overtreder. Het tweede onderzoek van SiRM
van 17 januari 2014 toont aan dat dit ook daadwerkelijk het geval is
geweest. Dit speelt sterker naarmate een groter deel van de omzet van de
kartellisten wordt behaald met producten die in het kartel zijn betrokken.
Dat thans het maximum is gebaseerd op de omzet van één jaar kan een
sterke economische prikkel opleveren om zo lang mogelijk te blijven
participeren in het kartel. Want na verloop van tijd kan het door het kartel
behaalde voordeel, en daarmee de maatschappelijke kosten, nog wel

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

7

toenemen maar de boete die kan worden opgelegd vanwege het
boetemaximum niet meer. Dan heeft het wettelijk boetemaximum geen
preventieve afschrikwekkende werking meer en doet het niet langer
afbreuk aan de stabiliteit van het kartel (maar zou het daaraan mogelijk
juist kunnen bijdragen). Dat is een ongewenste en voor consumenten en
afnemers potentieel zeer schadelijke situatie. Ook andere onderzoeken,
die weliswaar niet specifiek de Nederlandse situatie maar de Europese
situatie als onderwerp hadden, suggereren dat in de meeste gevallen het
voordeel dat is behaald uit de deelname aan het kartel, groter is dan de
verkregen boete. Dit is zelfs het geval als wordt uitgegaan van de meest
conservatieve inschattingen van het behaalde voordeel uit het kartel en
een pakkans van 100%. Op basis van die onderzoeken kan worden gesteld
dat, onder realistische aannames, het gemiddelde voordeel uit de
deelname aan een kartel groter is dan de daarvoor opgelegde boete. Dit
betekent dat de verwachte opbrengst van de deelname aan een kartel
gemiddeld genomen positief is. Door het wettelijke boetemaximum te
verhogen, kan de ACM in meer gevallen een boete opleggen die een
negatieve verwachte opbrengst van een kartel creëert. Ook wordt de ACM
zo in meer gevallen in staat gesteld een boete op te leggen die past bij de
maatschappelijke kosten die het kartel veroorzaakt. Dit leidt tot een
grotere preventieve afschrikwekkende werking en daarmee tot meer
bereidheid om een kartel te beëindigen of van het starten daarvan af te
zien.
Iets soortgelijks speelt bij recidive. Uit het onderzoek «Boete-inkomsten
ACM» van SiRM en Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn van 3 juli 2013
blijkt dat er in het geval van overtredingen met betrekking tot aanmerkelijke marktmacht op grond van de Telecommunicatiewet relatief vaak
sprake is van recidive. De Boetebeleidsregel bepaalt dat de boete die de
ACM heeft berekend, moet worden verdubbeld indien sprake is van
recidive. Deze verdubbeling is in 2009 en 2010 in het kader van de «high
trust, high penalty» benadering opgenomen in de boetebeleidsregels die
golden voor de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) en is voor de
ACM ook opgenomen in de Boetebeleidsregel. Het opnemen in de
Boetebeleidsregel kan echter slechts beperkt effect sorteren, zo blijkt uit
het onderzoek van SiRM van 17 januari 2014. Het wettelijk maximum blijft
in geval van recidive namelijk onaangepast. Als de door de ACM op basis
van de Boetebeleidsregel berekende boete door verdubbeling wegens
recidive boven het wettelijk boetemaximum uitkomt, moet de ACM deze
vervolgens weer verlagen tot ten hoogste het boetemaximum, dat bij de
invoering van de «high trust, high penalty» benadering ongewijzigd is
gebleven. Onbedoeld effect hiervan is dat de preventieve afschrikwekkende werking van de verdubbeling slechts beperkt is.
3. Inhoud van het wetsvoorstel
Het bovenstaande geeft aanleiding om een aantal maatregelen te nemen
ter verdere verbetering van de effectiviteit van het markttoezicht van de
ACM. Deze zijn opgenomen in dit wetsvoorstel. De maatregelen komen
voort uit de constatering dat het huidige systeem van boetemaxima een
aantal tekortkomingen heeft, waardoor de preventieve afschrikwekkende
werking van het systeem en de bereidheid tot naleving van de regels
worden ondermijnd. Na de eerder gerealiseerde verbeteringen met
betrekking tot de pakkans en de sanctie-ernst, bevat dit wetsvoorstel
opnieuw maatregelen met betrekking tot de sanctie-ernst: het
wetsvoorstel beoogt door verhoging van de voor de ACM geldende
boetemaxima de preventieve afschrikwekkende werking van het markttoezicht door de ACM te verbeteren. Vanzelfsprekend kan een verhoging van
de boetemaxima er in bepaalde gevallen – als marktorganisaties ondanks

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

8

het risico op een forse boete toch de regels overtreden – toe leiden dat er
een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, maar dat is niet de
doelstelling van dit wetsvoorstel. Het wetsvoorstel wijzigt dan ook niets
aan de wijze waarop de ACM met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel boetes oplegt.
Dat een boete evenredig dient te zijn volgt uit de Algemene wet bestuursrecht (artikelen 3:4, tweede lid, en 5:46, tweede lid) en is uitgewerkt in de
Boetebeleidsregel. Het betekent dat de nadelige gevolgen van de
opgelegde boete niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het doel
van de boeteoplegging en dat de boete moet passen bij de aard (ernst en
duur) van de overtreding. Dit wetsvoorstel beoogt op geen enkele wijze
iets aan dit uitgangspunt te veranderen. Het uitgangspunt van evenredigheid zal bovendien nog explicieter worden verankerd in de Boetebeleidsregel.
Verwacht wordt dat de ACM, als gevolg van de voorgestelde maatregelen,
alleen hogere boetes zal opleggen indien de boete die zij overeenkomstig
de Boetebeleidsregel zou willen opleggen, niet past binnen de huidige
boetemaxima. Of deze verwachting terecht is, zal de handhavingspraktijk
van de ACM uitwijzen.
Tot zover wat dit wetsvoorstel beoogt. De maatregelen die concreet
worden voorgesteld zijn de volgende.
Ten eerste wordt voor alle boetes die de ACM kan opleggen het absolute
boetemaximum van € 450.000 verdubbeld tot € 900.000 zoals voorgesteld
in de onderzoeken. Deze verhoging, die verder gaat dan louter een
compensatie van de achterstallige inflatiecorrectie, brengt het absolute
boetemaximum in het markttoezicht dat de ACM uitoefent meer in lijn met
de in 2009 door de invoering van de Wet wijziging boetestelsel financiële
wetgeving fors verhoogde wettelijke boetemaxima in het financieel
markttoezicht dat wordt uitgeoefend door de Nederlandsche Bank (DNB)
en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en derhalve meer in lijn met
actuele inzichten over wat een afschrikwekkend absoluut boetemaximum
is (zie artikel 1:81 Wet op het financieel toezicht). In lijn met het bestaande
stelsel van boetemaxima, dat in paragraaf 2.1 van deze memorie van
toelichting uiteen is gezet, geldt deze verhoging van het absolute
boetemaximum voor zowel lichte overtredingen als zware overtredingen.
Het verschil tussen lichte en zware overtredingen komt tot uiting in de
hoogte van het relatieve boetemaximum.
Ten tweede wordt ACM-breed een relatief boetemaximum ingevoerd waar
tot dusverre alleen nog een absoluut boetemaximum geldt en vice versa.
Deze maatregel dient te bewerkstelligen dat de boetemaxima voor
kleinere en grotere marktorganisaties een vergelijkbare mate van
afschrikwekkendheid hebben. Zo zorgt de invoering van een relatief
boetemaximum ervoor dat het geldende boetemaximum ook voor grotere
marktorganisaties (die het absolute boetemaximum van € 900.000 relatief
gemakkelijk zouden kunnen dragen) afschrikwekkend is. Andersom zorgt
de invoering van een absoluut boetemaximum waar thans alleen een
relatief boetemaximum geldt ervoor dat het boetemaximum ook voor
marktorganisaties met een kleine omzet afschrikwekkend is.
Ten derde wordt het wettelijk maximum voor kartelboetes afhankelijk
gemaakt van de duur van het kartel. Daartoe zal het boetemaximum van
10% van de omzet worden vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de
overtreding heeft geduurd. Dit betekent dat hoe langer de participatie in
een kartel heeft geduurd en dus hoe groter de maatschappelijke kosten
van het kartel zijn geweest, hoe hoger het wettelijk boetemaximum voor
de kartelovertreding is. Met deze maatregel, die ertoe leidt dat de
boetehoogte in meer gevallen in lijn wordt gebracht met het door het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

9

kartel behaalde voordeel en met de door het kartel veroorzaakte
maatschappelijke kosten, wordt het karteltoezicht door de ACM op twee
manieren versterkt: ten eerste worden bestaande kartels gedestabiliseerd,
omdat een potentieel hogere boete het voor karteldeelnemers minder
aantrekkelijk maakt om te blijven participeren in het kartel. Zo wordt het
voor karteldeelnemers aantrekkelijker om te stoppen met het kartel en/of
gebruik te maken van de clementieregeling. Ten tweede wordt het voor
ondernemingen minder aantrekkelijk om een nieuw kartel te starten.
Voorgesteld wordt het aantal jaren dat betrokken kan worden in het
boetemaximum te maximeren op vier jaar. Een maximering is aangewezen om te voorkomen dat het boetemaximum zodanig hoog wordt dat
het als maximerend kader zijn waarde verliest. Een boetemaximum dient
met andere woorden toereikend te zijn maar niet zo hoog dat het niet
langer in verhouding staat tot de boetes die in de praktijk naar
verwachting zullen kunnen worden opgelegd. De maximering van het
kartelboetemaximum op vier jaar sluit aan bij de gemiddelde duur van
een kartel van ongeveer vier jaar, zoals naar voren komt uit het
voornoemde onderzoek van SiRM van 17 januari 2014. Het minimaal
aantal jaren dat in aanmerking genomen wordt, is – conform de huidige
situatie – één jaar.
Ten vierde wordt ACM-breed het toepasselijke (absolute of relatieve)
boetemaximum verdubbeld in geval van recidive. Hiermee kan de
verdubbeling van de boete in verband met recidive, zoals die sinds 2009
en 2010 is opgenomen in de Boetebeleidsregel en haar voorgangers, ook
in alle gevallen daadwerkelijk in de praktijk worden toegepast. In de
huidige situatie zijn de wettelijke boetemaxima niet aangepast aan de
verdubbeling uit de Boetebeleidsregel. Hierdoor is het mogelijk dat een
verdubbeling van een boete vanwege recidive in de praktijk niet geëffectueerd kan worden wegens overschrijding van het wettelijk boetemaximum. Dit wordt met dit wetsvoorstel hersteld.
Er zijn geen aanwijzingen dat het relatieve boetemaximum van 10% van
de omzet van de overtreder bij zware overtredingen, anders dan kartelovertredingen en recidive, ontoereikend is. Voor aanpassing hiervan is
dan ook geen aanleiding. Anders dan eerder is aangekondigd in de
hiervoor genoemde brieven van 27 augustus 2013 en 11 februari 2014
blijft ook het relatieve boetemaximum van 1% van de omzet van de
overtreder bij lichte overtredingen ongewijzigd. Er is thans geen
onderzoek dat aantoont dat de preventieve afschrikwekkende werking van
dit boetemaximum ontoereikend is.
Tezamen resulteren de genoemde maatregelen in het volgende systeem
van wettelijke maxima:
– voor lichte overtredingen: € 900.000 of – als dat hoger is – 1% van de
omzet van de marktorganisatie;
– voor zware overtredingen, anders dan kartelovertredingen: € 900.000
of – als dat hoger is – 10% van de omzet van de marktorganisatie;
– voor kartelovertredingen: € 900.000 of – als dat hoger is – 10% van de
omzet van de onderneming vermenigvuldigd met de duur van een
overtreding met een maximum van vier jaar;
– recidive leidt in alle gevallen (lichte overtredingen, zware overtredingen en kartelovertredingen) tot verdubbeling van de onder de vorige
punten beschreven toepasselijke absolute en relatieve boetemaxima.
Zoals hiervoor is aangegeven laten de voorgestelde maatregelen het
uitgangspunt onverlet dat de door de ACM in concrete gevallen
opgelegde boetes evenredig dienen te zijn (zie paragraaf 2.1 en het begin
van dit hoofdstuk).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

10

In enkele materiële wetten zijn boetemaxima opgenomen die afwijken van
bovenstaande systematiek. Het wetsvoorstel past die afwijkende
boetemaxima niet aan. Van afwijkende boetemaxima is bijvoorbeeld
sprake in artikel 15, vierde lid, van de Wet post BES en artikel 32, tweede
lid, van de Wet Telecommunicatievoorzieningen BES. In deze wetten zijn
boetemaxima opgenomen die zijn uitgedrukt in Amerikaanse dollars en
bovendien significant lager zijn (de huidige maxima bedragen USD
56.000). Daarnaast bevatten artikel 4.21, vierde lid, van de Aanbestedingswet 2012 en artikel 3.8, vierde lid, van de Aanbestedingswet op
defensie- en veiligheidsgebied een afwijkend boetemaximum van 15%
van de geraamde waarde van de desbetreffende opdracht. Tot slot geldt
voor het opleggen van boetes door de ACM op grond van de Wet op het
financieel toezicht (artikel 1:25a jo. 1:81 van de Wft) de systematiek van de
Wft. Artikel 1:81 van de Wft noemt een boetemaximum van € 4 miljoen,
dat op grond van artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële
sector van toepassing is op het toezicht door de ACM op artikel 5:88 van
de Wft. Andersom geldt voor de AFM ook de boetesystematiek van de
Whc en de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt voor zover het
gaat om de beboeting van overtredingen die beboetbaar zijn gesteld in de
Whc.
In een brief aan de Tweede Kamer van 17 december 2012 heeft de
Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven dat het kabinet meer
eenheid wenst in de hoogte van geldboetes op het terrein van het
strafrecht en het bestuursrecht en dat «ongerechtvaardigde verschillen» in
de hoogte van straf- en bestuursrechtelijke boetes zo veel mogelijk
moeten worden voorkomen (Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 80).
Meer eenheid kan worden bereikt door voor een wettelijk te bepalen
boetemaximum zoveel mogelijk aan te sluiten bij de boetecategorieën van
artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). De categorieën van artikel
23 Sr bevatten in oplopende hoogte zes boetemaxima (absolute
bedragen). Daarnaast is bij de Eerste Kamer een wetsvoorstel aanhangig
(Kamerstukken 33 685) dat voor de zwaarste boetecategorie van artikel 23,
vierde lid, Sr (€ 810.000) de mogelijkheid opent voor een relatief
boetemaximum van 10% van de jaaromzet van de rechtspersoon. In dit
wetsvoorstel is om een aantal redenen een iets afwijkende keuze gemaakt.
Hier liggen de volgende redenen aan ten grondslag. Voor het markttoezicht door de ACM wordt over de hele linie gekozen voor een samengesteld boetemaximum, dus voor de combinatie van een absoluut en relatief
boetemaximum. Daarnaast is de in het genoemde wetsvoorstel gekozen
formulering van de jaaromzet waaraan het relatieve boetemaximum van
10% wordt gekoppeld niet helemaal gelijk aan de voor de ACM geldende,
en door de Stroomlijningswet ACM geharmoniseerde, formulering. Hier
sluit de voor het markttoezicht gekozen benadering derhalve minder goed
aan op de voor het strafrecht gekozen benadering. Tenslotte wijkt ook het
voorstel om het wettelijk maximum voor kartelboetes afhankelijk te
maken van de duur van het kartel af van de in het strafrecht gekozen
benadering.
4. Concentratietoezicht op pensioenfondsen
Tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel Stroomlijningswet
ACM in de Tweede Kamer (Handelingen 2013–2014, nr. 36, item 19, pp. 15
en 16) is gesproken over het concentratietoezicht dat de ACM uitoefent op
pensioenfondsen. Tijdens het debat naar aanleiding van een motie van
het lid Mei-Li Vos van de fractie van de PvdA, die de regering verzoekt te
bepalen hoe er omgegaan moet worden met fusies van kleinere pensioenfondsen en een goede drempel te zoeken, is toegezegd de hoogte van de
meldingsdrempels voor pensioenfondsen in overleg met de Minister van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid nader te bezien in het licht van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

11

bijzondere kenmerken van de pensioenmarkt (Kamerstukken II 2013/14,
33 622, nr. 17).
De ACM houdt onder meer toezicht op de naleving van de Mededingingswet. Deze wet verbiedt een aantal mededingingsbeperkende
gedragingen. Een van de wettelijke taken van de ACM is het uitvoeren van
het concentratietoezicht (hoofdstuk 5 van de Mededingingswet). De
Mededingingswet is van toepassing op ondernemingen in de zin van
artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de
Europese Unie (VWEU) (voorheen artikel 81, eerste lid, van het EG
Verdrag). Een onderneming in de zin van artikel 101 van het VWEU is
volgens het Europese Hof van Justitie (HvJ) een entiteit die «een
economische activiteit» uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm, de wijze
waarop zij wordt gefinancierd en of sprake is van een winstoogmerk. Uit
de rechtspraak van het HvJ volgt dat Nederlandse pensioenfondsen
ondernemingen zijn (zie HvJ, 21 september 1999, C67/97, Albany
International B.V., randnummers 71 tot en met 87; C-219/97, Drijvende
Bokken en C-115–117/97, Brentjens Handelsonderneming B.V.). Dat
betekent tevens dat de Mededingingswet van toepassing is op pensioenfondsen. Het gaat daarbij om ondernemingspensioenfondsen en
bedrijfstakpensioenfondsen in de zin van de Pensioenwet en beroepspensioenfondsen in de zin van de Wet verplichte Beroepspensioenregeling.
Met het toezicht op pensioenfondsen wordt niet afgeweken van de voor
andere ondernemingen geldende normen. Dat betekent dat het pensioenfondsen – net als alle andere ondernemingen – verboden is kartels te
vormen, misbruik te maken van een economische machtspositie en
concentraties (fusies en overnames) tot stand te brengen die de
mededinging significant beperken.
Het concentratietoezicht heeft tot doel om onwenselijke beperkingen van
de mededinging te voorkomen. Het concentratietoezicht houdt reeds
rekening met het feit dat «kleine» fusies en overnames de mededinging
niet significant zullen beperken. Dat is tot uiting gebracht in de meldingsdrempels die gelden in het concentratietoezicht. Alleen fusies en
overnames van substantiële omvang behoeven te worden gemeld bij de
ACM en te worden beoordeeld door de ACM. Het gaat op dit moment
alleen om fusies en overnames waarbij de gezamenlijke omzet van de
betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer
bedroeg dan € 150 miljoen, waarvan door ten minste twee van de
betrokken ondernemingen ieder ten minste € 30 miljoen in Nederland is
behaald. Deze meldingsdrempels zorgen er onder meer voor dat
tweepartijenfusies waarbij een klein pensioenfonds met minder dan € 30
miljoen aan bruto geboekte premies is betrokken (dat wil zeggen meer
dan 80% van alle bestaande pensioenfondsen) nooit behoeven te worden
gemeld en beoordeeld, ook niet als de totale bruto geboekte premies
meer bedragen dan € 150 miljoen. Fusies tussen pensioenfondsen
behoeven eveneens nooit te worden gemeld en beoordeeld als de totale
omzet van de fusiepartners niet boven de € 150 miljoen uitstijgt. Dit wordt
weerspiegeld door het zeer geringe aantal fusies tussen pensioenfondsen
dat bij de ACM behoefde te worden gemeld in de afgelopen vijf jaar – toen
de gezamenlijke omzet zelfs nog € 113.450.000 bedroeg – ondanks de
forse afname van het aantal pensioenfondsen. Dat waren er vier, minder
dan één per jaar. Deze vier fusies konden na beoordeling door de ACM
doorgang vinden.
Geconcludeerd moet derhalve worden dat het concentratietoezicht van de
ACM op dit moment geen struikelblok vormt voor de gewenste consolidatie onder kleine pensioenfondsen. Uit cijfers van DNB blijkt dat de
afgelopen 20 jaar circa 700 pensioenfondsen een andere bestemming
hebben gekregen, waarbij de verplichtingen zijn overgedragen aan een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

12

verzekeraar of aan een ander pensioenfonds (Kamerstukken II 2013/14,
32 043, nr. 179, p. 3). Aan het einde van het tweede kwartaal van 2014
waren er bij DNB nog 367 pensioenfondsen geregistreerd. De consolidatie
die zich de afgelopen 20 jaar heeft voorgedaan in de Nederlandse
pensioensector zal zich naar verwachting versneld voortzetten. De
verwachting van DNB is dat er op 1 juli 2015 nog ongeveer 300 fondsen
zijn. Een verhoging van de meldingsdrempels voor pensioenfondsen is
aangewezen om onnodige belemmeringen van die verwachte consolidatie
weg te nemen. Randvoorwaarde daarbij is vanzelfsprekend dat dit niet
leidt tot een onwenselijke beperking van de mededinging in de pensioenmarkt. De bijzondere kenmerken van de pensioenmarkt, die ervoor zorgen
dat er in die markt geen sprake is van volledige mededinging, bieden
mijns inziens de ruimte om de meldingsdrempels te verhogen. Wel blijft
het wenselijk dat fusies tussen de grote pensioenfondsen aan de ACM
worden gemeld, zodat de ACM een oordeel kan vellen over de gevolgen
van die fusies voor de mededinging op de pensioenmarkt. Dit is noodzakelijk om de concurrentie die wél op de pensioenmarkt bestaat (bijvoorbeeld de mogelijkheid van vrijwillige aansluiting bij bedrijfstakpensioenfondsen of concurrentie om de markt op het moment dat sociale partners
ervoor kiezen een pensioenregeling onder te brengen bij ofwel een
pensioenfonds ofwel een verzekeraar) te beschermen tegen concurrentiebeperkende gedragingen. Bovendien kan het handelen van pensioenfondsen effecten hebben op andere markten, zoals de kapitaalmarkt.
Op basis van deze feiten en uitgangspunten wordt voorgesteld om de
meldingsdrempels voor ondernemingspensioenfondsen en bedrijfstakpensioenfondsen in de zin van de Pensioenwet en beroepspensioenfondsen in de zin van de Wet verplichte beroepspensioenregeling als volgt
vast te stellen: concentraties moeten worden gemeld indien de gezamenlijke waarde van de bruto geboekte premies van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer bedroeg dan € 500
miljoen en daarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder ten minste € 100 miljoen is ontvangen van Nederlandse
ingezetenen. In de huidige marktsituatie blijft ruim 90% van de pensioenfondsen onder de drempel van € 100 miljoen. Tweepartijenfusies waarin
één van deze pensioenfondsen is betrokken, behoeven niet bij de ACM te
worden gemeld, ook niet als de totale ontvangen premies meer bedragen
dan € 500 miljoen. Tweepartijenfusies tussen pensioenfondsen die ieder
jaarlijks wel tenminste € 100 miljoen aan premies ontvangen, behoeven
alleen te worden gemeld als zij tezamen meer dan € 500 miljoen aan
premies ontvangen. Dat komt er op neer dat alleen tweepartijenfusies
tussen één van de grootste twintig pensioenfondsen van Nederland en
een pensioenfonds met meer dan € 100 miljoen premie-inkomsten per
jaar dan nog hoeven te worden gemeld bij de ACM. Kortom, het voorstel
betreft een aanzienlijke verhoging die tegemoet komt aan de wensen van
de markt, de gewenste consolidatieslag mogelijk maakt en tegelijkertijd
op adequate wijze waarborgt dat er geen concentraties ontstaan die de
mededinging significant beperken. Dit voorstel is op hoofdlijnen
besproken tijdens een Algemeen Overleg over mededinging, marktwerking en staatssteun op 19 juni 2014 (Kamerstukken II 2013/14, 27 879,
nr. 49).

http://www.statistics.dnb.nl/financieele-instellingen/pensioenfondsen/register/index.jsp#

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

13

5. Toetsen, adviezen en internetconsultatie
5.1 Consultatie
Een concept van het wetsvoorstel is van 11 juli tot en met 5 september
2014 openbaar geconsulteerd. Er zijn zeven reacties ontvangen uit
bedrijfsleven en advocatuur, te weten van de N.V. Nederlandse Gasunie,
PostNL N.V., het Verbond van Verzekeraars, de Pensioenfederatie, de
Koninklijke Vereniging van Nederlandse Reders (KNVR), VNO NCW/MKB
NL en de Nederlandse Orde van Advocaten (NOVA).
Een groot aantal respondenten is van mening dat de noodzaak voor een
verhoging van de wettelijke boetemaxima onvoldoende is aangetoond. In
de hoofdstukken 1 tot en met 3 van het algemeen deel van deze memorie
van toelichting is onderbouwd waarom in een aantal gevallen de huidige
boetemaxima niet toereikend zijn. Deze onderbouwing is naar aanleiding
van de ontvangen reacties op een aantal punten nader geëxpliciteerd. Bij
kartelovertredingen is verduidelijkt dat de verhoging van het wettelijk
boetemaximum ertoe leidt dat de ACM in meer gevallen een boete kan
opleggen die in lijn is met het met het door het kartel behaalde voordeel
en met de door het kartel veroorzaakte maatschappelijke kosten. Zo wordt
de preventieve afschrikwekkende werking en de bereidheid tot naleving
op twee manieren versterkt: ten eerste worden bestaande kartels
gedestabiliseerd, omdat een potentieel hogere boete het voor karteldeelnemers minder aantrekkelijk maakt om te blijven participeren in het kartel.
Ten tweede wordt het voor ondernemingen minder aantrekkelijk om een
nieuw kartel te starten. Ten aanzien van het ACM-breed verdubbelen van
het toepasselijke boetemaximum in geval van recidive is verduidelijkt dat
dit tot doel heeft de eerder in de boetebeleidsregels opgenomen
verdubbeling van de boete bij recidive haar (volledige) effect te geven.
Deze verdubbeling kan in de huidige situatie namelijk niet in alle gevallen
daadwerkelijk (volledig) worden toegepast, omdat het wettelijk boetemaximum dat verhindert.
Meerdere respondenten wijzen op het proportionaliteitsbeginsel. Het
wetsvoorstel mag er niet toe leiden dat de ACM boetes oplegt die niet
proportioneel zijn. Volgens enkelen kan het wetsvoorstel leiden tot
disproportioneel hoge boetes, hetgeen de positie van Nederlandse
bedrijven zou verslechteren, ook internationaal. Bovendien dienen de
wettelijke boetemaxima op zichzelf proportioneel te zijn. In reactie hierop
wordt allereerst opgemerkt dat niet valt in te zien hoe dit wetsvoorstel zou
kunnen leiden tot boetes die niet proportioneel of evenredig zijn. Het is in
het algemeen, maar zeker ook bij deze ondernemingen waarbij de bij het
kartel betrokken omzet (een groot gedeelte van) de totale omzet omvat,
niet alleen van belang dat het boetemaximum toereikend is (verantwoordelijkheid van de wetgever), maar ook dat de opgelegde boete proportioneel of evenredig is (verantwoordelijkheid van de ACM). Afgezien
hiervan is (niet alleen voor concrete boetebesluiten maar ook) voor
wetgeving als zodanig een belangrijk uitgangspunt dat zij niet verder gaat
dan nodig is. In dit geval dient de verhoging van de boetemaxima daarom
niet verder te gaan dan gelet op het doelen van dit wetsvoorstel is
aangewezen. Vandaar dat de relatering van het kartelboetemaximum aan
de duur van het kartel wordt gemaximeerd. In hoofdstuk 3 van het
algemeen deel van de memorie van toelichting en in de toelichting op
artikel V, onderdeel C, is die maximering uitgebreid toegelicht.
PostNL wijst op het feit dat postvervoerbedrijven binnen korte tijd
tweemaal met een substantiële verhoging van de wettelijke boetemaxima
worden geconfronteerd. Ook bij de inwerkingtreding van de Stroomlijningswet ACM zouden de boetemaxima voor postvervoerbedrijven zijn

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

14

verhoogd, namelijk van 10% van de relevante omzet van de onderneming
in Nederland naar 10% van de omzet van de onderneming. Artikel 12o,
derde lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt bepaalt
echter dat voor postvervoerbedrijven nog altijd van de door de marktorganisatie in Nederland behaalde omzet moet worden uitgegaan. De
Boetebeleidsregel bepaalt verder dat de bepaling van de boetehoogte
geschiedt op basis van de bij de overtreding betrokken of relevante omzet
in Nederland, net zoals dat voorheen het geval was. Er is in het kader van
de Stroomlijningswet ACM dan ook geen materiële wijziging met
betrekking tot het omzetbegrip gerealiseerd (zie ook Kamerstukken II
2012/13, nr. 33 622, nr. 8)
PostNL is tevens van mening dat de verhoging van de wettelijke boetemaxima leidt tot een onevenredige benadeling van marktorganisaties die
onder toezicht van de ACM staan ten opzichte van bijvoorbeeld marktorganisaties die onder het toezicht van DNB of de AFM staan. Vooropgesteld
wordt dat marktorganisaties alleen rechtstreeks met de verhoging van de
boetemaxima worden geconfronteerd indien zij de wet overtreden.
Marktorganisaties die zich aan de geldende regels houden, worden door
het wetsvoorstel niet geraakt. Daarom kan niet gesproken worden van
«benadeling» van marktorganisaties, alleen van benadeling van
overtreders. Hoewel het boetesysteem voor het financieel toezicht door
DNB en de AFM anders is dan voor het markttoezicht van de ACM kunnen
ook die toezichthouders wel degelijk zeer hoge boetes opleggen: tot
maximaal € 4 miljoen en voor banken en beleggingsondernemingen € 5
miljoen of, als dat hoger is, 10% van de jaaromzet. In afwijking daarvan
kunnen DNB en de AFM zelfs boetes opleggen ten bedrage van tweemaal
het genoten voordeel, indien dat voordeel meer bedraagt dan € 2 miljoen
(artikel 1:81, zesde lid, van de Wft).
Een ander punt van kritiek van VNO NCW/MKB NL en de NOVA op het
wetsvoorstel is dat geen rekening wordt gehouden met bijkomende
effecten van boetes, zoals reputatieschade en kosten van juridische
bijstand. Het is inderdaad zo dat een boete dergelijke effecten met zich
kan brengen en dat die effecten kunnen bijdragen aan de preventieve
afschrikwekkende werking van opgelegde boetes. Die effecten zijn echter
niet vooraf te kwantificeren en zullen van geval tot geval kunnen
verschillen. De bijkomende nadelen zullen bovendien niet zozeer
afhangen van de hoogte van het boetemaximum, alswel samenhangen
met het feit dat een marktorganisatie wordt beboet en dat die boete
openbaar wordt gemaakt. Niet aannemelijk is dan ook dat de verhoging
van de wettelijke boetemaxima (grote) gevolgen heeft voor de mate
waarin deze bijkomende effecten van een boete zich zullen manifesteren.
VNO NCW/MKB NL vindt het principieel onjuist dat beleid wordt gevoerd
met als doel het behalen van hogere boete-inkomsten. Zij wijst daarbij op
het regeerakkoord, waarin is opgenomen dat jaarlijks € 125 miljoen meer
aan inkomsten wordt behaald uit ACM-boetes. Het doel van het
wetsvoorstel is de preventieve afschrikwekkende werking van de
wettelijke boetemaxima en daarmee de effectiviteit en efficiëntie van het
markttoezicht van de ACM te vergroten opdat marktorganisaties de
geldende wet- en regelgeving beter naleven. Evenredigheid van de
boetehoogte staat voorop. De hoogte van de boete-inkomsten is geen
doel van dit wetsvoorstel. In de begroting van het Ministerie van
Economische Zaken wordt ieder jaar een inschatting gemaakt van de
inkomsten uit boetes. Die boetes worden voor het overgrote deel door de
ACM opgelegd. Dat is niet uniek voor het Ministerie van Economische
Zaken. Ook andere departementen doen dit voor de boete-inkomsten van
hun toezichthouders. In 2013 is reeds besloten dat de passage in het
regeerakkoord over de ACM-boetes niet zal leiden tot een verhoging van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

15

de lange termijninschatting van de boete-inkomsten. Die blijft ongeveer
€ 30 miljoen per jaar. Indien de boete-inkomsten in enig jaar lager
uitvallen, dan wordt het verschil conform het regeerakkoord binnen de
begroting van het Ministerie van Economische Zaken opgevangen, zonder
dat dit gevolgen heeft of zelfs maar kan hebben voor het boetebeleid van
de ACM.
VNO NCW/MKB NL wijst erop dat een goede toezichthouder acteert
volgens het «high trust, high penalty» principe. Zij is van mening dat het
wetsvoorstel het beginsel van vertrouwen niet waarborgt. Het
wetsvoorstel is weliswaar rechtstreeks gericht op het «high penalty»
aspect van het beginsel, maar dat betekent niet dat het «high trust» aspect
wordt genegeerd. Geloofwaardige en afschrikwekkende sancties zijn
onmisbaar om high trust, high penalty toezicht te laten werken. Zonder
afschrikwekkende sancties kan er immers geen sprake zijn van vertrouwen
dat de wet wordt nageleefd; hogere sancties zorgen ervoor dat de ACM
daar gemakkelijker op kan vertrouwen. Door de preventieve afschrikwekkende werking van de sancties en daarmee de bereidheid om de regels na
te leven te verhogen, verhoogt dit wetsvoorstel dus tevens de basis onder
het vertrouwen van de ACM. De ACM waarborgt het «high trust» aspect
met haar toezichtstrategie van «probleemoplossend toezicht». Voor
sectoren waarin geen marktproblemen worden geconstateerd, zal de ACM
haar middelen niet inzetten. Daar spreekt het vertrouwen van de ACM
jegens de marktorganisaties in dergelijke sectoren uit.
De KVNR vraagt in haar reactie om de verzekering dat een bestuurlijke
boete of een dwangsom nooit van invloed kan zijn op de tarieven die de
gebruikers van de loodsdienstverlening betalen. De KVNR wijst daarbij
terecht op de memorie van toelichting bij de Wet markttoezicht registerloodsen, waarin is opgenomen dat voor afwentelingseffecten van
bestuurlijke boetes of dwangsommen in beginsel niet hoeft te worden
gevreesd (Kamerstukken II 2006/07, 30 913, nr. 3, p. 36). Het bestuur van
de ACM zal deze effecten met behulp van de bevoegdheid om correcties
op de tarieven te kunnen aanbrengen, kunnen voorkomen. Aangezien het
vaststellen van de tarieven een exclusieve bevoegdheid van de ACM is, is
een garantie niet te geven. Dat neemt niet weg dat de ACM bij het
vaststellen van de tarieven niet alleen acht zal slaan op de relevante
wetsartikelen, maar ook rekening zal houden met de voornoemde
memorie van toelichting. Op deze manier is de zorg van de KVNR reeds
afdoende geadresseerd. Volledigheidshalve wordt ten slotte opgemerkt
dat de KVNR altijd bezwaar of beroep aan kan tekenen tegen een
tariefbesluit van de ACM.
VNO-NCW/MKB NL suggereert als «mogelijke weg voorwaarts» in haar
reactie om in geval van kartelovertredingen de boetegrondslag te
beperken tot de bij de overtreding betrokken omzet in plaats van de totale
omzet van de marktorganisatie. Tevens wil zij de voorgestelde verdubbeling van het wettelijk boetemaximum in geval van recidive laten
vervallen. Reden voor de gesuggereerde beperking van de boetegrondslag tot de bij de overtreding betrokken omzet is volgens
VNO-NCW/MKB NL dat daardoor de sanctie direct gerelateerd wordt aan
de negatieve effecten die door de overtreding zijn voorgevallen. Voor
zover het gaat om de hoogte van de daadwerkelijk door de ACM op te
leggen boetes, wordt deze suggestie van VNO-NCW/MKB NL volledig
onderschreven. Dit is ook uitgangspunt van de Boetebeleidsregel, die
bepaalt dat de basisboete in geval van onder meer kartelovertredingen
wordt bepaald als percentage van de bij de overtreding betrokken omzet.
De maatregelen in het wetsvoorstel laten dit onverlet. Deze maatregelen
zien immers niet op de bepaling van de hoogte van de daadwerkelijk door
de ACM op te leggen boetes, maar op de wettelijke boetemaxima.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

16

Het ligt om meerdere redenen niet voor de hand om de wettelijke
boetemaxima eveneens te relateren aan de bij de overtreding betrokken
omzet. Ten eerste zou dit de preventieve afschrikwekkende werking van de
wettelijke boetemaxima significant verminderen voor grote marktorganisaties die een veelheid aan producten en/of diensten afzetten. Voor
dergelijke marktorganisaties maakt de bij de overtreding betrokken omzet
maar een (klein) deel uit van de totale omzet van de marktorganisatie. Het
relateren van het wettelijke boetemaximum aan louter de bij de
overtreding betrokken omzet zou dientengevolge een verlaging van het
wettelijk boetemaximum tot gevolg hebben. Dat staat haaks op de
doelstelling van dit wetsvoorstel om de preventieve afschrikwekkende
werking van het markttoezicht en de bereidheid tot het naleven van de
regels te verhogen.
Het relateren van de wettelijke boetemaxima aan de bij de overtreding
betrokken omzet past ook niet binnen de bestaande systematiek, waarbij
het wettelijke boetemaximum geldt als plafond voor de hoogte van de
daadwerkelijk door de ACM op te leggen boetes. Om de rechtszekerheid
te waarborgen, dient de hoogte van dit plafond op objectieve en
onbetwistbare wijze te kunnen worden vastgesteld. Daarom staat het
relatieve plafond – net als het absolute plafond van € 900.000 – los van de
bij de overtreding betrokken omzet. De bij de overtreding betrokken omzet
is minder gemakkelijk te bepalen dan de totale omzet van de marktorganisatie die immers reeds blijkt uit de jaarstukken van de marktorganisatie.
Met het oog op de preventieve afschrikwekkende werking van wettelijk
boetemaxima, dient de hoogte hiervan ook vooraf kenbaar te zijn voor
marktorganisaties. Ook andere Europese lidstaten en de Europese
Commissie gaan bij de bepaling van het wettelijke boetemaximum uit van
de totale omzet van de marktorganisatie, niet van de bij de bij de
overtreding betrokken omzet.
Anders dan VNO-NCW/MKB NL in haar reactie stelt, is de verdubbeling
van het wettelijk boetemaximum in geval van recidive niet overbodig. In
paragraaf 2.3 en hoofdstuk 3 van deze memorie van toelichting is
uitgelegd dat deze verdubbeling noodzakelijk is in verband met de high
trust, high penalty benadering van toezicht, zoals die in 2009 en 2010 is
opgenomen in de Boetebeleidsregel en haar voorgangers.
PostNL stelt dat het conceptartikel over recidive onduidelijk is en daarom
de rechtszekerheid schaadt. PostNL is van mening dat het voorstel dat er
van recidive sprake is bij overtreding van «eenzelfde of soortgelijk
wettelijk voorschrift» teveel ruimte laat voor interpretatieverschillen. In de
artikelsgewijze toelichting op de recidivebepalingen in het wetsvoorstel is
ingegaan op de betekenis van deze zinsnede. Bij overtredingen van
eenzelfde wettelijk voorschrift gaat het om een nieuwe overtreding van
hetzelfde wettelijke voorschrift waarbij dat wettelijke voorschrift in de loop
der tijd in redactionele of anderszins technische zin kan zijn aangepast. Bij
overtredingen van een soortgelijk wettelijk voorschrift gaat het om
eenzelfde type overtreding, om de overtreding van wettelijke
voorschriften waaraan eenzelfde rechtsbelang ten grondslag ligt. Als
bijvoorbeeld hetzelfde wettelijk voorschrift wordt overtreden maar het
gaat om brieven in plaats van pakketten, is sprake van recidive
(«eenzelfde wettelijk voorschrift»). Dat is eveneens het geval als de
UD-verlener dezelfde verplichting opnieuw zou overtreden. Het oordeel
hierover is in concrete gevallen aan de ACM. In de rechtspraak over de
voor de toenmalige OPTA geldende boetebeleidsregels heeft de
Rechtbank Rotterdam meermalen geoordeeld dat het geoorloofd is
dergelijke overtredingen («eenzelfde type overtreding») als recidive aan te
merken (uitspraken van 15-9-2011, AWB 10/3059 TELEC-T1, 19-7-2013,
AWB 11/2688 en 20-3-2014, ROT 12/3611). Naar aanleiding van en met het
oog op de concrete handhavingspraktijk van de ACM kan de zinsnede bij
beleidsregel desgewenst nader worden ingevuld.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

17

Het Verbond van Verzekeraars en de Pensioenfederatie reageren op de
voorgestelde verhoging van de wettelijke meldingsdrempels voor
pensioenfondsen in verband met het concentratietoezicht van de ACM.
Beide wijzen erop dat de mededinging in de pensioenmarkt onvolledig is.
Dat rechtvaardigt naar hun mening een verhoging van de meldingsdrempels. Het Verbond van Verzekeraars wijst op de noodzaak dat het
concentratietoezicht zich blijft uitstrekken tot de grote pensioenfondsen,
om de concurrentie op de markt voor pensioenen te waarborgen. De
Pensioenfederatie vindt daarentegen dat het concentratietoezicht op
pensioenfondsen geheel zou moeten vervallen omdat dit tot hoge
administratieve lasten zou leiden. De Pensioenfederatie noemt een aantal
argumenten: er zou geen sprake zijn van een concurrerende pensioenmarkt, pensioenfondsen zouden pas in 2009 onder toezicht zijn gebracht
terwijl arresten uit de jaren »90 van de vorige eeuw reeds uitwezen dat
pensioenfondsen als ondernemingen moeten worden aangemerkt en
fusies behoeven al de toestemming van DNB waardoor het ACM-toezicht
overbodig is.
Vooropgesteld wordt dat het beeld van de Pensioenfederatie over de
hoogte van de administratieve lasten niet wordt ondersteund door de
feiten. In deze memorie van toelichting is uiteengezet dat de ACM in de
afgelopen vijf jaar vier fusies tussen pensioenfondsen heeft beoordeeld
en dat zij daarvoor in totaal € 60.000, gemiddeld € 12.000 per jaar
(0,00004% van de ruim € 30 miljard aan pensioenpremies die de
Nederlandse pensioenfondsen jaarlijks ontvangen), aan leges in rekening
heeft gebracht. Er is derhalve geen sprake van substantiële administratieve lasten, ook niet als eventuele juridische kosten die samenhangen
met de melding van de fusie aan de ACM in aanmerking worden
genomen.
De Pensioenfederatie wijst terecht op het feit dat pensioenfondsen niet
actief zijn op een volledig concurrerende markt. In hoofdstuk 4 van het
algemeen deel van deze memorie van toelichting is uiteengezet dat dit feit
de hogere meldingsdrempels voor pensioenfondsen rechtvaardigt die in
het wetsvoorstel worden voorgesteld. De conclusie dat er van een
pensioenmarkt in het geheel geen sprake is, kan echter niet worden
onderschreven. Dit punt is naar aanleiding van de consultatiereactie van
de Pensioenfederatie nader onderbouwd in hoofdstuk 4 van het algemeen
deel van deze memorie van toelichting.
Anders dan de Pensioenfederatie meent, zijn pensioenfondsen in 2009
niet expliciet onder de werkingssfeer van de Mededingingswet gebracht.
De toepasselijkheid van het mededingingsrecht volgt wel uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het gaat om de in
hoofdstuk 4 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting
genoemde rechtspraak van het Hof waarin het Hof oordeelde dat
pensioenfondsen economische activiteiten verrichten en dus als ondernemingen moeten worden aangemerkt. De Pensioenfederatie doelt
vermoedelijk op de «Uitvoeringsregel NMa pensioenfondsen» van de
toenmalige NMa van 27 mei 2009 (Stcrt. 2009, 95). Deze beleidsregel
bracht pensioenfondsen niet onder de werkingssfeer van de Mededingingswet; de werkingssfeer van een wet kan niet bij beleidsregel van een
toezichthouder worden aangepast. De beleidsregel had tot doel onduidelijkheden ten aanzien van het concentratietoezicht op pensioenfondsen
weg te nemen, met name ten aanzien van de wijze waarop de omzet van
pensioenfondsen wordt bepaald. De beleidsregel is komen te vervallen bij
de inwerkingtreding van de Stroomlijningswet ACM, waarmee de wijze
van omzetbepaling wettelijk is vastgelegd in de Mededingingswet.
Het toezicht van DNB op fusies tussen pensioenfondsen verschilt van het
concentratietoezicht van de ACM en kan het concentratietoezicht daarom
niet vervangen. Waar het concentratietoezicht van de ACM is gericht op
de gevolgen voor de mededinging in de pensioenmarkt, is dat van DNB
gericht op de financiële stabiliteit van de pensioenmarkt. De ACM en DNB

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

18

doen een wezenlijk andere beoordeling, die voortvloeit uit hun verschillende wettelijke taken op het gebied van mededingingstoezicht respectievelijk toezicht op de financiële stabiliteit. Dit is niet uniek, maar komt ook
voor in andere sectoren waar verschillende publieke belangen dienen te
worden beschermd (zoals de zorg, bancaire sector en woningmarkt). Van
overlap of een dubbele toets is daarbij geen sprake.
Volgens de Pensioenfederatie wordt in de memorie van toelichting een
verkeerde voorstelling van zaken gegeven over de vraag welke pensioenfondsen nog wel onder de meldingsplicht blijven vallen. Naar aanleiding
van deze opmerking is de memorie van toelichting verhelderd.
De Pensioenfederatie wijst er tot slot op dat de gebruikte terminologie kan
worden vereenvoudigd. In het voorgestelde artikel 29, vierde lid, van de
Mededingingswet zou de opsomming van de verschillende soorten
pensioenfondsen kunnen worden vervangen door een verwijzing naar het
begrip «pensioenfonds» in artikel 1 van de Pensioenwet. Aan deze
suggestie van de Pensioenfederatie is in het wetsvoorstel gevolg
gegeven.
5.2 Uitvoeringstoets ACM
Het wetsvoorstel is conform artikel 6 van de Regeling gegevensuitwisseling ACM en ministers aan de ACM voorgelegd voor een uitvoeringstoets. De ACM concludeert dat het wetsvoorstel uitvoerbaar is. Zij
heeft geen nadere inhoudelijke opmerkingen gemaakt. Gezien het karakter
van het wetsvoorstel is niet getoetst op handhaafbaarheid.
De ACM merkt op dat de verhoging van de wettelijke boetemaxima extra
capaciteit en specialistische kennis vereist. Dat wordt volgens haar
veroorzaakt door een verzwaring van de motivering, een stijging van het
aantal verzoeken om matiging van de hoogte van de boete (in verband
met financiële draagkracht) en een stijging van het aantal verzoeken om
een betalingsregeling. Volgens de ACM zou hiervoor ongeveer € 200.000
benodigd zijn.
De verwachting is dat als de door de ACM genoemde oorzaken tot een
groter capaciteitsbeslag zullen leiden, dit slechts beperkt zal zijn. Ten
eerste is het aantal zaken waarin de ACM boetes oplegt jaarlijks beperkt.
Dat is inherent aan de door de ACM gekozen toezichtstrategie, het
zogenoemde probleemoplossend toezicht. Die toezichtstrategie brengt
mee dat zaken niet in alle gevallen worden afgedaan door het opleggen
van een boete, maar dat andere instrumenten (zoals een toezeggingsbesluit of een bindende aanwijzing) worden ingezet indien die naar de
mening van de ACM het geconstateerde probleem beter kunnen oplossen.
Ten tweede vereist het evenredigheidsbeginsel dat de door de ACM
opgelegde boetes evenredig zijn. De boetehoogte dient de ACM in haar
besluiten deugdelijk te motiveren. Daar verandert het wetsvoorstel niets
aan. Het evenredigheidsbeginsel betekent dat hogere wettelijke boetemaxima – zoals de ACM zelf ook meermaals heeft benadrukt – niet
automatisch in alle gevallen zullen leiden tot daadwerkelijk hogere
opgelegde boetes en de door de ACM genoemde factoren die zouden
leiden tot een hoger capaciteitsbeslag.
Indien het wetsvoorstel, ondanks deze mitigerende factoren, tot een
groter capaciteitsbeslag bij de ACM zal leiden, dan is het de verwachting
dat zij dit binnen haar formatie kan opvangen, zonder dat dit ten koste
hoeft te gaan van de bestaande toezichtscapaciteit. Indien na inwerkingtreding van het wetsvoorstel komt vast te staan dat er knelpunten

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

19

ontstaan voor de ACM bij de uitvoering van haar wettelijke taken, zal in
overleg met de ACM – en in samenhang met eventuele andere beleidswijzigingen die tot een verhoging of verlaging van het capaciteitsbeslag van
de ACM leiden – naar een passende oplossing worden gezocht.
5.3 Ambtelijk standpunt Europese Commissie
Op verzoek van het Ministerie van Economische Zaken heeft de Europese
Commissie op 30 oktober 2014 een ambtelijke reactie gegeven op het
wetsvoorstel. De reactie van de Europese Commissie ziet alleen op de
voorgestelde verhoging van het boetemaximum voor kartelovertredingen.
In haar reactie zet de Europese Commissie vraagtekens bij de opportuniteit van het voorstel. Met de in dit wetsvoorstel voorgestelde verhoging
van het wettelijk boetemaximum voor kartelovertredingen wijkt
Nederland af van het wettelijk maximum dat op dit moment van kracht is
in de meerderheid van de lidstaten en op Europees niveau. Over dit punt
zijn ook in de internetconsultatie vragen gesteld. Ook vraagt de Europese
Commissie aandacht voor de evenredigheid van de boetes en merkt zij op
dat een boete ook voor monoproductondernemingen in verhouding moet
blijven staan tot de omvang van de onderneming.
In de verschillende lidstaten gelden verschillende wettelijke boetemaxima
voor kartelovertredingen. Dat de meerderheid van de lidstaten een
bepaald wettelijk boetemaximum hanteert, schept voor Nederland niet de
verplichting om hetzelfde wettelijk boetemaximum te hanteren. Voorgeschreven is alleen dat de sancties voor overtredingen van de mededingingsregels doeltreffend, evenredig en voldoende afschrikwekkend
moeten zijn.3 De in dit wetsvoorstel voorgestelde verhoging van het
wettelijk boetemaximum voor kartelboetes is bedoeld om te waarborgen
dat de boetes voor kartelovertredingen voldoende afschrikwekkend zijn.
Hier is in paragraaf 2.3 uitgebreid op ingegaan. Hiermee voldoet
Nederland aan de voorwaarden die Europeesrechtelijk worden gesteld
aan het sanctie-instrumentarium voor de handhaving van de mededingingsregels. Het is voorstelbaar dat dit wetsvoorstel er mede toe leidt dat
andere lidstaten (nogmaals) nagaan of de ernst en effectiviteit van de
sancties die door hun mededingingsautoriteiten voor kartels kunnen
worden opgelegd nog voldoende afschrikwekkend zijn. Of dat leidt tot
aanpassing van regelgeving is niet op voorhand duidelijk. Iedere lidstaat
maakt daarin uiteindelijk zijn eigen politieke, beleidsmatige of andersoortige afweging.
Over de gevolgen van de voorgestelde verhoging van het boetemaximum
voor kartelovertredingen op het vermogen van mededingingsautoriteiten
in andere EU-lidstaten om doeltreffende en afschrikwekkende boetes op te
leggen in het geval van parallelle behandeling van een grensoverschrijdend kartel kan worden opgemerkt dat er geen reden is om te
veronderstellen dat de voorgestelde verhoging in dat opzicht negatieve
gevolgen heeft. De sanctionering van kartelovertredingen is ook nu niet
geharmoniseerd, waardoor er verschillen bestaan in sancties tussen de
lidstaten (zo wordt in Nederland bestuursrechtelijk gehandhaafd terwijl
andere EU-lidstaten strafrechtelijk handhaven). Er zijn geen indicaties dat
die verschillen tussen EU-lidstaten als zodanig leiden tot een minder
effectieve handhaving door mededingingsautoriteiten in bepaalde
EU-lidstaten.
3

Volgens vaste jurisprudentie volgt die voorwaarde uit het beginsel van loyale samenwerking
tussen de lidstaten en de instellingen van de Europese Unie zoals thans is neergelegd in artikel
4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Verwezen wordt door de Europese
Commissie naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van
21 september 1989, Commissie/Griekenland, 68/88, Jurispr. p. 2965, punt 23–25.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

20

Op dit moment is verder niet duidelijk of het in 2014 door de Europese
Commissie geuite streven naar convergentie in Europees verband op enig
moment zal resulteren in concrete regelgeving ten aanzien van de
beboeting van kartelovertredingen.4 Convergentie kan immers ook op
andere manieren worden bereikt, zoals door versterking van het netwerk
van Europese mededingingsautoriteiten (ECN) of het gebruik van
aanbevelingen van de Europese Commissie aan EU-lidstaten (zie ook het
fiche waarin de Nederlandse positie met betrekking tot de Commissiemededeling is weergegeven, Kamerstukken II 2014/15, 22 112, nr. 1907). Gelet
op de vereiste afschrikwekkendheid van het boetemaximum voor
kartelovertredingen is het dan ook niet wenselijk de ontwikkelingen naar
aanleiding van het door de Europese Commissie geuite streven naar
convergentie, af te wachten.
Op het aspect van de evenredigheid is hiervoor onder meer in paragraaf
2.1 en het begin van hoofdstuk 3 uitgebreid ingegaan. Het is van belang
onderscheid te maken tussen het boetemaximum en de uiteindelijke
boete. Dat geldt in het algemeen, maar in het bijzonder voor monoproductondernemingen. Voor alle marktorganisaties geldt dat het relatieve
boetemaximum wordt bepaald op basis van de totale omzet. Voor de
bepaling van de concrete boete kijkt de ACM echter allereerst naar de
betrokken omzet (zie paragraaf 2.1). Omdat bij monoproductondernemingen vaak een relatief groot gedeelte van de totale omzet van de
onderneming betrokken is bij het kartel, zal de boete voor een monoproductonderneming relatief hoog kunnen uitvallen, te meer omdat de ACM
door de voorgestelde verhoging van het boetemaximum bij kartels de
boete minder vaak zal hoeven te verminderen tot het maximum. Op die
manier heeft de verhoging van het boetemaximum voor kartels voor
monoproductondernemingen dus potentieel nadeliger gevolgen dan voor
andere ondernemingen. De Europese Commissie doelt daar in haar
reactie op. Of de boete die de ACM voor een kartel oplegt aan een
monoproductonderneming ook daadwerkelijk hoger uitvalt is echter de
vraag. De ACM maakt bij de concrete boeteoplegging, op grond van de
Boetebeleidsregel, uiteindelijk een afweging van alle relevante factoren
(zie paragraaf 2.1). In dat kader betrekt de ACM boeteverlagende en
-verhogende omstandigheden in haar afwegingen. Voorop staat dat de
boete dient te voldoen aan het evenredigheidsbeginsel (zie hierover naast
paragraaf 2.1 en het begin van hoofdstuk 3 ook de toelichting op artikel V,
onderdeel C). In dat kader wordt ook rekening gehouden met de financiële
draagkracht van de onderneming hetgeen in de praktijk betekent dat het
voortbestaan van de marktorganisatie niet in gevaar mag komen door de
boete (zie ook hoofdstuk 6). Op die manier is dus ook ná de voorgestelde
verhoging van het boetemaximum voor kartels voor monoproductondernemingen gewaarborgd dat de boete die voor een kartel wordt opgelegd
altijd in verhouding staat tot de omvang van de onderneming.
6. Bedrijfseffecten en regeldruk
In algemene zin leidt het wetsvoorstel tot een afschrikwekkender en
effectiever markttoezicht door de ACM. Het bedrijfsleven als geheel
profiteert ervan als markten goed functioneren en markten effectief
verschoond blijven van overtredingen. Doordat het wetsvoorstel
potentiële overtreders afschrikt en daarmee bijdraagt aan het goede
functioneren van markten, valt een positief effect voor het ondernemingsklimaat in Nederland te verwachten en daarmee voor het vestigingsklimaat.
4

Mededeling van de Commissie aan het Europees parlement en de Raad over tien jaar
handhaving van de mededingingsregels op grond van Verordening nr. 1/2003: Resultaten en
toekomstperspectieven van 9 juli 2014 (COM(2014) 453 final, SWD(2014) 230, SWD(2014) 231.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

21

Op het niveau van individuele marktorganisaties heeft het wetsvoorstel
louter gevolgen voor marktorganisaties die de regels niet naleven. Voor
de kans op faillissement van overtreders die door de ACM zijn beboet
heeft het wetsvoorstel geen gevolgen. Het tornt immers niet aan het
uitgangspunt dat de ACM bij de bepaling van de boetehoogte in het kader
van het evenredigheidsbeginsel rekening houdt met de financiële
draagkracht van de overtreder. In de praktijk betekent dit dat de ACM de
hoogte van de boete niet dusdanig vaststelt dat de overtreder ten gevolge
daarvan failliet gaat.
Het wetsvoorstel past de onderliggende materiële normen voor marktorganisaties waarop de ACM toezicht houdt slechts op een enkel punt aan.
Er is dan ook geen sprake van substantiële gevolgen voor de regeldruk
voor het bedrijfsleven.
Lasten die voortvloeien uit een sanctie die de ACM aan een bedrijf heeft
opgelegd, worden in het kader van regeldruk niet als lasten voor het
bedrijfsleven gezien. Het verhogen van de wettelijke boetemaxima levert
dan ook geen verhoging van de regeldruk op. Slechts indien de
overtreding waarvoor een boete is opgelegd onterecht blijkt te zijn
vastgesteld, kunnen de lasten als regeldruk worden gezien. Op grond van
gegevens uit de jaarverslagen van de ACM en haar voorgangers NMa,
OPTA en Consumentenautoriteit blijkt dat het onterecht vaststellen van
een overtreding echter zeer weinig voorkomt. Het is ook niet de
verwachting dat het wetsvoorstel hier verandering in zal brengen.
Voor zover de taakuitvoering van de ACM noopt tot het aanleveren van
gegevens door marktorganisaties, is wel sprake van administratieve
lasten. Het wetsvoorstel bevat in dat opzicht echter geen wijzigingen, met
uitzondering van het concentratietoezicht op pensioenfondsen. Voorgesteld wordt om de meldingsdrempels voor pensioenfondsen in het kader
van dit concentratietoezicht te verhogen om de verwachte verdere
consolidatie in de pensioenmarkt niet onnodig te belemmeren. De
consolidatie in de pensioenmarkt heeft tot dusverre vooral plaatsgevonden onder kleine pensioenfondsen. Er zijn de afgelopen vijf jaar
slechts vier concentratiemeldingen gedaan bij de ACM. Bij een verdere
consolidatie zullen in de toekomst misschien grotere pensioenfondsen zijn
betrokken. Bij gelijkblijvende meldingsdrempels zou het aantal meldingen
van voorgenomen fusies waarbij pensioenfondsen zijn betrokken in dat
geval toenemen. De verhoging van de meldingsdrempels zal een stijging
van het aantal meldingen naar verwachting voorkomen en in het – vanuit
het oogpunt van regeldruk – gunstigste geval het aantal verplichte
meldingen zelfs laten dalen. In het voorzichtige scenario blijft de regeldruk
voor pensioenfondsen naar verwachting gelijk.
II. ARTIKELEN
Artikelen I en II (toevoeging absoluut boetemaximum voor
relatief ernstige overtredingen in Elektriciteitswet 1998 en
Gaswet)
Derde lid (van zowel artikel I als artikel II)
In de huidige artikelen 77i van de Elektriciteitswet 1998 en 60ad van de
Gaswet is voor de beboeting van relatief lichte overtredingen zowel een
absoluut (€ 450.000) als relatief (1% van de omzet) boetemaximum
opgenomen. Voor de beboeting van de relatief ernstige overtredingen
geldt echter alleen een relatief boetemaximum (10% van de omzet). Om
ook voor kleinere marktorganisaties de boetes voldoende afschrikwekkend te maken, wordt in beide wetten het absolute boetemaximum

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

22

van € 900.000 toegevoegd aan de bepaling die aangeeft wat het boetemaximum is bij de beboeting van de ernstiger overtredingen. Dit heeft tot
gevolg dat voor dergelijke overtredingen een boete kan worden opgelegd
van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van
de overtreder.
Artikelen I tot en met XIII (recidive-bepalingen)
Voorgesteld wordt het boetemaximum voor alle boetes te verdubbelen
indien er sprake is van recidive. Deze verhoging met 100% in het geval
van recidive betreft steeds zowel het absolute boetemaximum (€ 900.000
wordt € 1.800.000) als het relatieve boetemaximum (1% van de omzet
wordt 2% en 10% van de omzet wordt 20% van de omzet). Deze recidivebepaling wordt telkens als afzonderlijk lid toegevoegd aan de
boetemaximum-artikelen, zodat per wet alle bepalingen inzake de
boetemaxima overzichtelijk bij elkaar staan.
Voor de uitwerking van de recidive-bepaling zijn andere recidiveregelingen bezien, te weten die in het Wetboek van Strafrecht (artikelen 38m,
43a en 22b), in de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid
SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) en in artikel 1:81 van de Wft. Net als in
die regelingen is ook in dit wetsvoorstel gekozen voor een tijdvak van vijf
jaar waarbinnen de recidive zich moet voordoen. Het tijdvak waarover vijf
jaar teruggekeken wordt, vangt aan op de dag waarop, blijkens de
dagtekening van het rapport (zie 5:48, tweede lid, aanhef, van de Awb),
van de (nieuwe) overtreding een rapport is opgemaakt. Dat is een
duidelijk moment dat bovendien kenbaar is voor de overtreder omdat de
overtreder het gedagtekende rapport ontvangt op het tijdstip dat hij in de
gelegenheid wordt gesteld over het voornemen tot het opleggen van een
bestuurlijke boete zijn zienswijze uit te brengen (artikel 5:53, derde lid, jo.
artikel 5:50 van de Awb).
Vanaf de dagtekening van het rapport wordt vijf jaar teruggeteld en
gekeken of er binnen dat tijdvak een boete onherroepelijk is geworden
(dat wil zeggen formele rechtskracht heeft gekregen) die voor eenzelfde of
een soortgelijke overtreding aan diezelfde overtreder is opgelegd.
Denkbaar zou ook een systeem zijn waarbij gekeken wordt naar de in het
tijdvak van vijf jaar opgelegde boetes. De rechtspraak van het College van
Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) en de Rechtbank Rotterdam over
boetebesluiten van de voormalige OPTA bevestigt de toelaatbaarheid van
een dergelijk systeem (zie CBb 09-01-2013, AWB 12/891, AB 2013/114 en
Rechtbank Rotterdam 19-07-2012, AWB 11/2688 en 20-03-2014, ROT12/
3611). Voor onherroepelijk geworden boetes is echter gekozen om te
voorkomen dat een boetemaximum wordt verdubbeld terwijl de voor de
eerdere overtreding opgelegde boete naderhand in rechte geen stand
blijkt te houden. Aldus wordt voorkomen dat de verdubbeling van het
boetemaximum wegens recidive achteraf onterecht blijkt te zijn geweest.
Gevolg van de keuze voor onherroepelijk geworden boetes is wel dat
relatief oude overtredingen in aanmerking worden genomen. Bij de keuze
voor «opgelegde boetes» zou recenter gedrag van de betreffende
marktorganisatie bepalend zijn voor de conclusie of er sprake is van
recidive.
De eerdere overtreding kan uiteraard ook beboet zijn door een rechtsvoorganger van de ACM, zolang het maar om hetzelfde wettelijk voorschrift of
een soortgelijk wettelijk voorschrift gaat. «Eenzelfde wettelijk voorschrift»
wil zeggen dat het gaat om hetzelfde voorschrift, maar dat er in de loop
van de tijd in redactionele of anderszins technische zin iets aan het
voorschrift gewijzigd kan zijn. Een soortgelijk voorschrift houdt in dat het
bij de eerdere overtreding weliswaar niet ging om hetzelfde voorschrift
maar wel om een voorschrift waaraan hetzelfde rechtsbelang ten
grondslag ligt. Een voorbeeld is de situatie dat het in beide gevallen gaat
om de overtreding van een aan een marktorganisatie in verband met

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

23

aanmerkelijke marktmacht opgelegde verplichting. Er is sprake van
eenzelfde type overtreding. Dat voor recidive niet vereist is dat er sprake
is van identieke overtredingen maar dat recidive ook aan de orde kan zijn
bij de overtreding van een soortgelijke bepaling, komt ook naar voren in
de hiervoor genoemde uitspraken van de Rechtbank Rotterdam.
Artikel III (wijziging Instellingswet Autoriteit Consument en
Markt)
Onderdeel A (wijziging artikel 2, vijfde lid)
Deze wijziging is het resultaat van de toezegging in de memorie van
antwoord bij het wetsvoorstel Stroomlijningswet ACM (Kamerstukken I
2013/14, 33 622, C, p. 3) om te bezien of het begrip «concurrentie» kan
worden vervangen door «mededinging» en «gelijk speelveld» door
«gelijke concurrentieverhoudingen». Omdat er geen substantieel verschil
bestaat tussen de huidige begrippen en de alternatieve formuleringen is
er niets op tegen de huidige termen door de alternatieve formuleringen te
vervangen. Daarnaast is de formulering van artikel 2, vijfde lid, van de
Instellingswet Autoriteit Consument en Markt zo aangepast dat nog
duidelijker is dat dat lid louter de doelstelling van de werkzaamheden van
de ACM bevat en geen nieuwe taak voor de ACM met zich brengt.
Onderdeel C (wijziging artikel 12m, eerste lid, onderdeel d)
In artikel 12m, eerste lid, onderdeel d, van de Instellingswet ACM is
geregeld dat het verbreken, opheffen of beschadigen van een verzegeling
of het op andere wijze verijdelen van de door die verzegeling beoogde
afsluiting, beboetbaar is. Het onderdeel wordt aangepast om te garanderen dat (ook) de marktorganisatie die ondanks de verzegeling gebruik
maakt van de verzegelde bedrijfsruimten en voorwerpen of die onvoldoende maatregelen heeft getroffen om het verijdelen van de door die
verzegeling beoogde afsluiting te voorkomen, beboet kan worden. Dit is
nodig nu uit een uitspraak van het CBb (CBb 3-6-2014, Awb 12/778 en
12/782) is gebleken dat op grond van de huidige formulering, die
overeenstemt met de formulering van het vroegere artikel 70b, eerste lid,
van de Mededingingswet waarop de uitspraak van het College betrekking
had, alleen degene kan worden beboet die de verzegeling feitelijk heeft
verbroken, opgeheven etc.
Artikel V (wijziging Mededingingswet)
Onderdeel A (artikel 25ma)
De Stroomlijningswet ACM heeft veel bepalingen van de Mededingingswet laten vervallen. Daarom was het nodig dat die wet ook regelde
welke bepalingen van de Instellingswet ACM in plaats daarvan op de
handhaving van de bepalingen van hoofdstuk 4B van de Mededingingswet van toepassing zijn. Dit heeft geleid tot artikel 25ma van de
Mededingingswet. Abusievelijk zijn in dat artikel echter ook enkele
onjuiste verwijzingen naar de Instellingswet ACM opgenomen. Dit
onderdeel strekt ertoe dat te herstellen.
Onderdeel C (artikel 57, tweede en derde lid)
Door deze bepaling wordt geregeld dat bij kartels het boetemaximum is
gerelateerd aan de duur van de overtreding. In hoofdstuk 3 van het
algemeen deel van deze memorie van toelichting is op de achtergronden
daarvan ingegaan. Bepaald wordt dat het bedrag voortvloeiend uit het
boetemaximumpercentage van 10% vermenigvuldigd wordt met het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

24

aantal jaren dat de overtreding heeft geduurd. Dat aantal jaren hoeft geen
afgeronde hele (kalender)jaren te betreffen, gedeeltes van een jaar
worden ook meegeteld. Een gedeelte van een jaar wordt daarbij afgerond
op het aantal hele kalendermaanden en uitgedrukt in twaalfden. Als de
ACM bijvoorbeeld een boete oplegt voor een kartel dat heeft geduurd van
16 maart 2016 tot 11 juli 2018 telt als duur 2 jaar (16 maart 2016 t/m
15 maart 2018) en 3 gehele kalendermaanden (april, mei en juni = 3/12).
Het bedrag overeenkomend met de 10% wordt in dat geval derhalve
vermenigvuldigd met een factor 23/12. Gegeven het feit dat kartels
gemiddeld bijna vier jaar duren is, mede in verband met de evenredigheid
van de maatregel, de vermenigvuldigingsfactor begrensd tot een duur van
maximaal vier jaar. Om te voorkomen dat de relatering aan de duur van
een kartel tot gevolg zou hebben dat het boetemaximum onder de 10%
uitkomt bij een kartel dat korter duurt dan een jaar, voorziet het voorgestelde artikel 57, tweede lid, van de Mededingingswet anderzijds in een
minimale vermenigvuldigingsfactor van één (jaar).
Ingeval van recidive (vierde lid) wordt het overeenkomstig het eerste jo.
het tweede en derde lid berekende maximum verhoogd met 100%. De
maatregelen cumuleren derhalve. Uitgaande van het zojuist genoemde
voorbeeld en gesteld dat het in dat voorbeeld gaat om een omzet van
€ 20 miljoen, komt dit voor het voorbeeld neer op een boetemaximum
van (0,1 x 20 miljoen x 23/12 x 2 =) € 9 miljoen, waarbij «0,1» staat voor de
10% en «2» voor de verhoging met 100% vanwege recidive.
In beginsel kan de boete die ten hoogste voor een kartel wordt opgelegd
dus acht maal hoger zijn dan thans (vier jaar maal recidivefactor twee).
Dat is fors. Bedacht dient echter te worden dat dit alleen aan de orde is als
een overtreder binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de boete
voor deelname aan een (eerder) kartel al weer ten minste vier jaar heeft
deelgenomen aan een nieuw kartel. Dat zal zich naar verwachting niet
vaak voordoen; de verhoging van het boetemaximum bij kartels strekt er
ook toe dergelijke (herhaalde) overtredingen van het kartelverbod te
voorkomen. Maar als het zich voordoet is een fors maximum gerechtvaardigd en passend gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de
overtreding. Langer dan vier jaar deelnemen aan een kartel is immers een
ernstige overtreding en al helemaal als dat kartel zo spoedig volgt op het
onherroepelijk worden van de boete voor deelname aan een ander kartel.
Gelet hierop zijn de cumulatie van maatregelen en de nadelen die die
cumulatie potentieel heeft voor een overtreder, niet onevenredig in
verhouding tot het doel van dit wetsvoorstel, te weten het scheppen van
de mogelijkheid van een, gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de
overtreding, toereikende en afschrikwekkende sanctie.
Zoals hiervoor al is aangegeven is het uiteindelijk aan de ACM om, binnen
het (fors verhoogde) boetemaximum, aan de hand van de Boetebeleidsregel te bepalen welke boetehoogte in een concreet geval, dus ook in een
voornoemd zeldzaam ernstig concreet geval, evenredig is gelet op de
gevolgen voor de overtreder en het doel van de boeteoplegging (3:4,
tweede lid, Awb) en gelet op de ernst van de overtreding en de mate
waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten (5:46,
tweede lid, Awb).
Artikelen VI (wijziging Postwet 2009) en VII (wijziging Telecommunicatiewet)
In de artikelen 49 van de Postwet 2009 en 15.4 van de Telecommunicatiewet worden niet alleen de boetemaxima geldend voor door de ACM op
te leggen boetes verhoogd, maar ook die geldend voor de Minister. Ook
het voor het College bescherming persoonsgegevens geldende boetemaximum (Telecommunicatiewet) wordt verhoogd. Bij wetgeving die
door meerdere overheidsorganen wordt gehandhaafd is het wenselijk dat,
bij wijziging van de boetemaxima geldend voor het ene orgaan, ook de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

25

boetemaxima worden gewijzigd die gelden voor het andere orgaan.
Anders zou immers de hoogte van een boete die kan worden opgelegd
mede afhankelijk zijn van wie de betrokken handhaver is. Overigens is er
alleen bij de Telecommunicatiewet en de Postwet 2009 sprake van
meerdere handhavers die voor overtredingen van de specifiek door elk
van hen te handhaven wettelijke voorschriften bestuurlijke boetes kunnen
opleggen. Bij andere wetten op grond waarvan de ACM een handhavende
taak heeft, doet zich een dergelijke samenloop niet voor.
Artikel VII (wijziging Spoorwegwet)
Het voor de ACM inzake de handhaving van bepalingen van de Spoorwegwet geldende boetemaximum is door de Stroomlijningswet abusievelijk geschrapt. Dit artikel herstelt dat.
Artikel X (wijziging Wet handhaving consumentenbescherming)
Dit wetsvoorstel introduceert een relatief boetemaximum in de Wet
handhaving consumentenbescherming. Gekozen is steeds voor het
maximum van 1%. Alleen voor oneerlijke handelspraktijken als bedoeld in
de artikelen 6:193h en 6:193i BW wordt een boetemaximum van 10%
voorgesteld. Die gedragingen zijn onder alle omstandigheden als
misleidende of agressieve handelspraktijk te kwalificeren. Deze oneerlijke
handelspraktijken zijn naar hun aard zeer ernstig en kunnen het consumentenvertrouwen grote schade berokkenen.
Artikel XIV (overgangsrecht)
In verband met de voorgestelde maatregelen voorziet dit wetsvoorstel in
een overgangsbepaling die regelt dat voor overtredingen die zijn
begonnen vóór inwerkingtreding van dit wetsvoorstel (of de betreffende
onderdelen ervan) en beëindigd na de inwerkingtreding daarvan, het recht
van toepassing zal zijn zoals dat luidde voor inwerkingtreding van dit
wetsvoorstel. Deze keuze vloeit voort uit het feit dat de hogere boetemaxima, gelet op de artikelen 7, eerste lid, van het Verdrag tot
Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden,
15, eerste lid, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en
politieke rechten en 49, eerste lid, van het Handvest van de grondrechten
van de Europese Unie, niet mogen gelden voor het deel van de
overtreding dat heeft plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van dit
wetsvoorstel. De overgangsbepaling waarborgt derhalve dat de maatregelen alleen gelden voor «nieuwe» overtredingen, dat wil zeggen voor
overtredingen die zijn begaan ná inwerkingtreding van de betreffende
artikelen. Op overtredingen begaan en beëindigd vóór inwerkingtreding
van de voorgestelde bepalingen worden de voor overtreders gunstigste
bepalingen toegepast. Dit vloeit voort uit artikel 5:46, vierde lid, van de
Awb dat artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van
overeenkomstige toepassing verklaart. Daarom is daarvoor geen
overgangsvoorziening nodig. Gelet op de voorgestelde boetemaximaverhogingen zal het gunstigste regime het recht zijn zoals dat luidt vlak
voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel of de betreffende onderdelen
ervan.
De Minister van Economische Zaken,
H.G.J. Kamp

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 190, nr. 3

26