BIJLAGE 4

Ontsleutelplicht

Een decryptiebevel beoogt een oplossing te bieden voor het probleem dat
elektronische gegevens op zodanige wijze worden versleuteld dat derden daar
geen toegang toe hebben. Met een decryptiebevel kan de weigering van een
verdachte om mee te werken aan het ontsleutelen van gegevens strafbaar
worden gesteld. Een decryptiebevel is een verstrekkende maatregel die in de
afgelopen jaren al vaker is voorgesteld en onderzocht, maar waartoe mijn
ambtsvoorgangers na afweging van voor en nadelen, zowel in juridische termen
als waar het betreft de praktische haalbaarheid uiteindelijk niet voor hebben
gekozen.
Het juridisch instrumentarium is inmiddels veranderd met de inwerkingtreding
van de Wet computercriminaliteit. Zoals bekend, voorziet die wet in een sterk
geclausuleerde bevoegdheid tot het op afstand en heimelijk binnendringen van
een geautomatiseerd werk met het oog op het uitvoeren van specifieke
opsporingshandelingen met betrekking tot elektronische gegevens. Dit zou het
achterhalen van wachtwoorden en inlogcodes kunnen omvatten, waarmee
specifieke versleutelde bestanden kunnen worden ontsleuteld. Als het gaat om
ernstige strafbare feiten, en als er geen andere mogelijkheid is, kan deze “nieuwe
bevoegdheid” de opsporing helpen om te gaan met het probleem van door
versleuteling ontoegankelijke gegevens.
In reactie op de vraag over (on)mogelijkheden met betrekking tot een eventuele
ontsleutelplicht worden er, in navolging van wat voorgaande ministers van JenV
meldden, overwegend juridische, praktische en technische bezwaren bij een
dergelijk bevel gezien. Deze bezwaren zijn reeds tijdens de behandeling van de
Wet computercriminaliteit III aan de orde gekomen, en zijn onverminderd valide.
Ten eerste is het decryptiebevel moeilijk te verenigen met het nemo teneturbeginsel (het recht van een verdachte om zichzelf niet te belasten).1 Hoewel prof.
Koops in het WODC rapport getiteld “Het decryptiebevel en het nemoteneturbeginsel” tot de conclusie kwam dat een eventueel decryptiebevel niet per
definitie in strijd is met het nemotenetur-beginsel, is het zeer de vraag of er een
effectief decryptiebevel denkbaar is dat verenigbaar is met dit recht. Met name de
strafbedreiging is een aandachtspunt. Zo heeft de Afdeling advisering eerder
gewezen op jurisprudentie van het EHRM over de druk op terrorismeverdachten
om informatie te verstrekken. Volgens het EHRM was de dreiging bij
terrorismeverdachten met een gevangenisstraf van 6 maanden om informatie te
verstrekken zodanig, dat het recht om zichzelf niet te belasten in de kern was
aangetast.2 Ook prof. Koops stelt in zijn rapport dat in de meeste gevallen waarin
het EHRM het aanvaardbaar heeft geacht om onder strafbedreiging medewerking
af te dwingen, de dwang uit (niet al te hoge) boetes dan wel maximaal twee
dagen gevangenisstraf bestond. Dit betekent dat de maximale strafbedreiging op
het weigeren te voldoen aan een eventueel decryptiebevel zeer laag zal zijn ten
opzichte van de maximale strafbedreiging voor het achterliggende gronddelict. Dit
zal calculerend gedrag van de verdachte in de hand werken. Een verdachte kan
dan eerder kiezen voor een veroordeling voor het weigeren te voldoen aan een
decryptiebevel dan voor een veroordeling op grond van bijvoorbeeld het bezit van
kinderpornografie.

1

Dit beginsel vloeit voort uit art. 6 EVRM (“right to a fair trial”).
EHRM 21 december 2000, Heaney en McGuinness t. Ierland, nr. 34720/97. EHRM 21
december 2000, Quinn t. Ierland, nr. 36887/97.
2

Fout! Onbekende naam voor documenteigenschap.

Fout! Onbekende naam voor
documenteigenschap. 1

Naast de spanning met het nemo tenetur-beginsel spelen er nog andere
bezwaren. Zo zal het, om te komen tot een veroordeling op grond van het
weigeren te voldoen aan een decryptiebevel, noodzakelijk zijn dat bij de
verdachte sprake is van opzet. Het College van Procureurs-Generaal en de
Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak hebben gewezen op de moeilijke
bewijslevering ten aanzien van het opzet waardoor met de strafbepaling moeilijk
zal kunnen worden gewerkt. Het College heeft opgemerkt dat in "verreweg de
meeste gevallen het bewijs van het opzet niet zal zijn te leveren". De verdachte
hoeft bijvoorbeeld immers maar te stellen dat hij zich de sleutel niet kan
herinneren. Voorts is de situatie denkbaar waarin de verdachte het wachtwoord
wel verstrekt maar slechts tot een bepaald deel van het geheugen van het
geautomatiseerd werk, waarin alleen ‘onschuldige’ bestanden zitten (het zgn.
‘non-hidden volume’) en daarmee voldoet aan het decryptiebevel. Terwijl de
incriminerende bestanden kunnen worden opgeslagen in het zgn. ‘hidden volume’
van het geautomatiseerd werk, waarvan het bestaan niet bewezen kan worden.
Om die redenen stelt ook prof. Koops in het eerder genoemde WODC rapport dat
juist voor de doorgewinterde zedendelinquenten – voor wie een eventueel
decryptiebevel juist bedoeld is –een decryptiebevel weinig effectief zal zijn. Zowel
het openbaar ministerie als de politie onderschrijven deze bezwaren waardoor in
de opsporingspraktijk evenmin de wens bestaat om een decryptiebevel te
introduceren.
Nadat de mogelijke invoering van een decryptiebevel opnieuw is overdacht, zoals
hiervoor aangegeven, blijft het standpunt dat ook door eerdere ministers van
JenV is ingenomen: de minister van JenV overweegt niet om een decryptiebevel
in te voeren. Vooralsnog kunnen politie en justitie met het oog op de opsporing
van ernstige misdrijven in specifieke gevallen toegang verkrijgen tot versleutelde
gegevens met behulp van de “nieuwe” bevoegdheid tot het op afstand heimelijk
binnendringen van een geautomatiseerd werk (art. 126nba Sv). In het
Regeerakkoord is afgesproken dat deze nieuwe bevoegdheid 2 jaar na
inwerkingtreding van de Wet computercriminaliteit III (per 1 maart jl.) wordt
geëvalueerd. Uit die evaluatie zal blijken of de nieuwe bevoegdheid in voldoende
mate doeltreffend en effectief is, onder andere bij het verkrijgen van toegang tot
versleutelde elektronische gegevens.

Fout! Onbekende naam voor documenteigenschap.

Fout! Onbekende naam voor
documenteigenschap. 2