Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2007–2008

29 279

Rechtsstaat en Rechtsorde

Nr. 72

BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN BINNENLANDSE ZAKEN
EN KONINKRIJKSRELATIES
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 24 april 2008
Op 16 februari 2007 heeft de minister van Justitie u het rapport van de
werkgroep «Privaatrechtelijke taakbehartiging door decentrale overheden» toegezonden (Kamerstuk 29 279, nr. 50). De werkgroep is in het
kader van het programma Bruikbare Rechtsorde ingesteld en stond onder
het voorzitterschap van de heer mr. A. H. P. van Gils, gemeentesecretaris
van Rotterdam. Het rapport gaat in op de oprichting van of deelneming in
private organisaties door decentrale overheden (provincies, waterschappen en gemeenten) met het doel daarmee publieke taken uit te
voeren. Voor provincies en gemeenten geldt dat hiervoor op grond van de
Provinciewet respectievelijk de Gemeentewet goedkeuring is vereist door
de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) respectievelijk de provincie. Voor waterschappen is er in een aantal gevallen
sprake van een meldplicht bij de provincie.
Aanleiding voor het advies is dat de wettelijke normstelling en het
goedkeuringsbeleid in de loop van de jaren uiteen zijn gaan lopen. Hierdoor is de wettelijke norm (nee, tenzij) niet langer toegesneden op de
praktijk van de privaatrechtelijke taakbehartiging door decentrale overheden en op de goedkeuringspraktijk van de minister van BZK en de
provincies.
Hierbij ontvangt u zoals in de brief van 16 februari 2007 is aangekondigd
de inhoudelijke kabinetsreactie op het rapport van de werkgroep. De
conceptversie van dit standpunt is conform de Code Interbestuurlijke
Verhoudingen voor reactie voorgelegd aan de VNG, het IPO en de Unie
van Waterschappen. Deze organisaties hebben te kennen gegeven te
kunnen instemmen met het kabinetsstandpunt. De betreffende reacties
zijn bijgevoegd.1
De staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
A. Th. B. Bijleveld-Schouten

1

Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

KST118075
0708tkkst29279-72
ISSN 0921 - 7371
Sdu Uitgevers
’s-Gravenhage 2008

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 29 279, nr. 72

1

KABINETSREACTIE OP HET RAPPORT «PRIVAATRECHTELIJKE
TAAKBEHARTIGING DOOR DECENTRALE OVERHEDEN». APRIL
2008
Inleiding
In de huidige wet- en regelgeving gaat de voorkeur uit naar publiekrechtelijke rechtsvormen voor de behartiging van publieke belangen. Dit
vanwege de waarborgen voor het gebruik van bevoegdheden, besluitvormingsstructuren, beïnvloedingsmogelijkheden, toezicht, democratische
controle en openbaarheid. Als gemeenten of provincies gebruik willen
maken van een privaatrechtelijke rechtsvorm, dan is dat alleen toegestaan
«als dat in het bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang» (art. 158, lid 2
Provinciewet en art. 160, lid 2 Gemeentewet). De onderbouwing hiervan
wordt bij gemeenten getoetst door de provincies, bij provincies door de
minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK). Bij de
waterschappen is geen goedkeuring vereist van een hoger gezag, maar
wordt veelal volstaan met een meldplicht in de provinciale waterschapsreglementen.
Gemeenten en provincies maken de laatste jaren op ruime schaal gebruik van de mogelijkheid om publieke taken via een privaatrechtelijke rechtsvorm uit te voeren. Dat vraagt
op een nadere bezinning van het kabinet over de wenselijkheid hiervan. Dat is reden
geweest om hierover advies te vragen in het kader van programma Bruikbare Rechtsorde
van het ministerie van Justitie. Het uitgebrachte advies geeft het kabinet aanleiding tot de
onderstaande reactie.

Probleemstelling en aanpak van de werkgroep
Het programma Bruikbare Rechtsorde van het ministerie van Justitie heeft
tot doel voorstellen te doen voor nieuwe regelgevingsmodellen waardoor
bestaande wetgeving beter bruikbaar wordt en toezicht, handhaving of
sanctionering verminderd kunnen worden. In dit kader is het goedkeuringsbeleid van privaatrechtelijke taakbehartiging door decentrale overheden
door een werkgroep onder voorzitterschap van de heer Van Gils, gemeentesecretaris van Rotterdam, nader bekeken. De werkgroep was breed
samengesteld met een vertegenwoordiging vanuit beleid en praktijk op
landelijk en decentraal niveau. De werkgroep bestond uit vertegenwoordigers van de ministeries van BZK, Justitie en Verkeer en Waterstaat en van
de VNG, het IPO en de Unie van Waterschappen.
Aanleiding voor het project was dat de wettelijke normering voor decentrale overheden niet langer toegesneden is op de praktijk. Steeds meer en
steeds complexer privaatrechtelijke constructies worden door provincies
en gemeenten tot stand gebracht om publieke taken uit te voeren. Ook is
de goedkeuringspraktijk in de loop van de jaren veranderd. Goedkeuring
kan alleen worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang, maar in de praktijk wordt bij de goedkeuring ook gekeken
naar andere wettelijke eisen, financiële risico’s en naar aspecten van
staatssteun en aanbestedingsverplichtingen. Goedkeuring wordt zelden
onthouden.
De werkgroep heeft aan de hand van interviews en documentanalyse de
privaatrechtelijke taakbehartiging door decentrale overheden en de
goedkeuringspraktijk bij het ministerie van BZK en de provincies in kaart
gebracht.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 29 279, nr. 72

2

Het rapport
Het rapport gaat in op de oprichting van of deelneming in private organisaties1 door decentrale overheden, niet op andere privaatrechtelijke
instrumenten zoals een contract of convenant. Voor deze laatste vormen
van samenwerking is geen goedkeuring nodig. De werkgroep laat zien dat
de wettelijke norm van voorkeur voor publiekrechtelijke regeling niet
meer in overeenstemming is met de maatschappelijke ontwikkeling
waarin het denken over publiek-private samenwerking onder andere als
gevolg van de liberalisering van de markt sterk is veranderd. Hierbij haalt
de werkgroep de WRR aan die in zijn rapport «Borgen van publiek belang»
(2000) aangeeft dat het niet primair de vraag is of de overheid of de markt
een bepaald publiek belang moet behartigen, maar op welke wijze
geborgd kan worden dat het betreffende publieke belang het best kan
worden gediend. Als de mogelijkheden daartoe in het private domein
beter zijn, dan moet daarvoor gekozen worden, zo stelt de WRR.
De overheid is voortdurend bezig na te gaan op welke wijze zij haar taken
en de uitvoering daarvan het best kan organiseren. De werkgroep laat een
goed beeld zien van de huidige praktijk van privaatrechtelijke taakbehartiging door decentrale overheden. Deze praktijk is zeer divers. Dat
betreft de betrokkenheid bij rechtsvormen als vennootschappen, stichtingen en verenigingen en de aard van de activiteiten (uitvoering op
afstand, publiek-private samenwerking en samenwerking met andere
overheden). Deelneming in en oprichting van privaatrechtelijke rechtsvormen komen in alle beleidsectoren voor, vooral in de economische
sector.
Door gemeenten zijn in de periode 1997 tot en met 2005 circa 1030
goedkeuringsverzoeken bij de provincies ingediend. Twee daarvan zijn
niet gehonoreerd. De provincies hebben in de periode van 1993 tot en met
2005 jaarlijks gemiddeld tien verzoeken om goedkeuring bij de minister
van BZK ingediend, die alle zijn goedgekeurd.
Over de goedkeuringspraktijk merkt de werkgroep op dat er weliswaar
een gezamenlijk – niet dwingend – beleidskader bestaat van de toezichthouders2, maar dat in de praktijk provincies een eigen uitwerking geven
van het beleidskader en daarbij andere accenten leggen. Daarnaast
ervaren provincies en grote gemeenten het goedkeuringsvereiste als
weinig relevant, omdat zij zelf over het algemeen goed in staat zijn hun
eigen beleid op dit punt te bepalen en daarover verantwoording af te
leggen aan het gekozen orgaan.

1

Het gaat hierbij om de privaatrechtelijke
rechtspersonen die opgenomen zijn in art. 2
Burgerlijk Wetboek, te weten: stichtingen,
maatschappen, vennootschappen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.
2
Gemeenschappelijk minimum beleidskader
toezicht (GMBK, 2003) bevat beleidsregels en
normen die de dertien toezichthouders
(minister van BZK en 12 provincies) minimaal
zullen toepassen.

De werkgroep concludeert dat de praktijk vraagt om een legitieme plaats
voor privaatrechtelijke rechtsvormen naast de publiekrechtelijke
samenwerkingsvormen. Daarbij tekent de werkgroep aan dat de keuze
voor de publieke of private weg te weinig lijkt gebaseerd op een fundamentele afweging van voor- en nadelen van diverse opties in relatie tot
het doel dat men wil bereiken. Het blijkt dat decentrale overheden
behoefte hebben aan ondersteuning van de keuze voor een publieke of
private samenwerkingsvorm en daarbinnen voor de juiste rechtsvorm.
Daarvoor beveelt de werkgroep aan op korte termijn een afwegingskader
te maken op basis waarvan gemeenten, provincies en waterschappen een
rationele en afgewogen keuze kunnen maken tussen publiek- en privaatrechtelijke samenwerking. In dit afwegingskader kunnen de toetsingscriteria uit artikel 158, lid 3 Provinciewet en artikel 160, lid 3 Gemeentewet
nader worden uitgewerkt, te weten «strijd met het recht» en «strijd met
het algemeen belang». De werkgroep geeft aan dat deze criteria in meerdere onderdelen dienen te worden uitgewerkt:
1. Strijd met het recht;
2. Democratische controle en beïnvloeding;

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 29 279, nr. 72

3

3. Financiële aspecten;
4. Rechtszekerheid voor de burger;
5. Doelmatigheid en doeltreffendheid met het oog op het met de rechtsvorm beoogde doel.
De werkgroep verwacht dat de ontwikkeling van het denken over de relaties tussen overheid en private partijen niet stil zal blijven staan. Op
termijn kan dan een situatie ontstaan waarbij kan worden geconcludeerd
dat gemeenten en provincies zelf in staat zijn om het complete proces van
beleid tot uitvoering en verantwoording in de eigen bestuurslaag gestalte
te geven. Dan kan het wettelijke toezicht op het gebruik van privaatrechtelijke rechtsvormen worden heroverwogen en wellicht worden afgeschaft.
Ook kan op termijn de scherpe wettelijke normstelling voor de decentrale
overheden ten aanzien van het oprichten van privaatrechtelijke rechtsvormen worden losgelaten.
Reactie van het kabinet
Decentrale overheden kiezen er om diverse redenen voor om publieke
taken onder te brengen bij privaatrechtelijke rechtsvormen zoals stichtingen en NV’s. Zo brengen veel gemeenten het bestuur van het openbaar
onderwijs onder bij een stichting om de verantwoordelijkheid voor het
openbaar onderwijs goed te kunnen scheiden van andere verantwoordelijkheden ten opzichte van het onderwijs als geheel. Een ander voorbeeld
is de oprichting van een vennootschap ter stimulering van de economische ontwikkeling van een stad of regio, waardoor private partijen hierbij
kunnen worden betrokken.
Een privaatrechtelijke rechtsvorm wordt vooral gekozen wanneer het gaat
om taken op het gebied van uitvoering, dienstverlening of beheer. Motief
daarvoor is dat privaatrechtelijke samenwerking slagvaardiger wordt
geacht en wat betreft kosten/baten verhouding vaak gunstiger is. Als het
gaat om beleidsafstemming, kiezen decentrale overheden eerder voor
publiekrechtelijke samenwerking in het kader van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen (WGR)1.
Het rapport van de werkgroep «Privaatrechtelijke taakbehartiging» laat
zien dat decentrale overheden op brede schaal gebruik maken van privaatrechtelijke rechtsvormen om publieke taken uit te voeren. Daarmee is de
praktijk bij gemeenten, provincies en waterschappen niet meer in overeenstemming met de wettelijke normstelling die uitgaat van het primaat
van publiekrechtelijke taakbehartiging. De werkgroep pleit daarom naar
de mening van het kabinet terecht voor een legitieme plaats voor de
privaatrechtelijke rechtsvormen naast de publiekrechtelijke. Dat betekent
niet dat alle publieke taken door decentrale overheden ondergebracht
kunnen worden bij privaatrechtelijke rechtsvormen. De overheid heeft een
bijzondere positie vanwege de publiekrechtelijke bevoegdheden waarover
zij beschikt. Vele daarvan lenen zich niet voor uitvoering in privaatrechtelijk verband, andere daarentegen wel. Als voorbeeld: het vaststellen van
uitkeringen op basis van de Wet Werk en bijstand kan niet in privaatrechtelijk verband, de uitvoering van Wet Sociale werkvoorziening wel. Dat
vraagt om een zorgvuldige afweging bij de oprichting van of deelneming
in een privaatrechtelijke rechtsvorm door decentrale overheden. Het
kabinet is van mening dat hierbij de rechtszekerheid van de burger en de
mogelijkheid van democratische beïnvloeding en controle door het
provincieen gemeentebestuur in alle gevallen gegarandeerd moeten
kunnen worden. Daarnaast dient ook te worden gekeken naar de financiële risico’s, mogelijke ongewenste staatssteun en Europese aanbestedingsregels.
1

Partners+Pröpper, Trendstudie – Samenwerking decentrale overheden, Vught, 2005.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 29 279, nr. 72

4

Gemeenten, provincies en waterschappen hebben inmiddels veel ervaring
opgedaan met privaatrechtelijke samenwerkingsvormen. De vraag is dan
ook gerechtvaardigd of de ontwikkeling in de praktijk aanleiding is om de
wettelijke voorkeur voor publiekrechtelijke regeling te laten vervallen en
het maken van een gemotiveerde keuze aan de decentrale overheden over
te laten1.
Deze vraag wil het kabinet positief beantwoorden in het licht van het
uitgangspunt om decentrale overheden waar mogelijk zelf te laten
beslissen over zaken die hen aangaan en zo meer armslag te geven bij de
uitvoering van hun taken. Een tweede argument hiervoor is dat in de
duale verhoudingen binnen het lokale en provinciale bestuur toezicht en
verantwoording op horizontaal niveau goed zijn geregeld.
In dit verband neemt het kabinet het voorstel van de werkgroep over om
ter ondersteuning van de decentrale overheden een afwegingskader te
ontwikkelen. Dit afwegingskader zal moeten aansluiten bij de voorgenomen wijziging in de Gemeente- en Provinciewet. Met behulp van het
afwegingskader kunnen decentrale overheden een goed onderbouwde
keuze maken tussen publiek- en privaatrechtelijke regeling van publieke
taken en daarbij alle relevante aspecten laten toetsen. De uitwerking van
dit kader zal in overleg met VNG, IPO en Unie van Waterschappen
geschieden.

1

In de discussie over privaatrechtelijke
samenwerking speelt de zogenaamde
tweewegenleer een belangrijke rol. Deze leer
houdt kort gezegd in dat het de overheid in
het algemeen vrijstaat de privaatrechtelijke
weg te kiezen, ook als er een publiekrechtelijke
weg is, tenzij de betreffende regeling een
onaanvaardbare doorkruising is van de
publiekrechtelijke weg. Gemeenten en
provincies hebben deze mogelijkheid niet en
zijn dus aangewezen op private rechtsvormen.
2
Het kabinet hanteert binnen het Rijk een
«nee, tenzij»-beleid ten aanzien van het
(mede- of doen) oprichten van stichtingen en
andere private rechtspersonen, zoals
verwoord in het stichtingenkader (TK,
vergaderjaar 2006–2007, 25 268, nr. 42). Daar
staat tegenover dat het Rijk beschikt over de
mogelijkheid om via wet een zelfstandig
bestuursorgaan (ZBO) met rechtspersoon in te
richten voor het uitvoeren van publiekrechtelijke taken.
3
De rechtsvorm maatschappelijke onderneming is bedoeld voor organisaties die een
maatschappelijk belang behartigen en niet
gericht zijn op het maken van winst. Deze
nieuwe rechtsvorm verruimt de mogelijkheden voor decentrale overheden om publieke
belangen te behartigen. De minister van
Justitie heeft een wetsvoorstel voor invoering
van de maatschappelijke onderneming in
voorbereiding.

Het kabinet is voornemens om de wettelijke voorkeur voor publiekrechtelijke regeling voor decentrale overheden te laten vervallen door aanpassing op dit punt van artikel 158, lid 2 Provinciewet en artikel 160, lid 2
Gemeentewet2. De gemeenten en provincies krijgen daarmee de
bevoegdheid om te bepalen op welke manier een publiek belang het best
kan worden gediend. De in dit lid opgenomen opsomming van privaatrechtelijke rechtsvormen zal daarbij breed geformuleerd worden, zodat
nieuwe rechtsvormen zoals de door het kabinet aangekondigde maatschappelijke onderneming3 en vormen voor grensoverschrijdende samenwerking eveneens mogelijk zijn. Het hierboven genoemde afwegingskader
zal ontwikkeld worden parallel aan de voorbereiding van de wetswijziging.
Het kabinet zal zich daarbij beraden over de dwingendheid van
dit kader. Het afwegingskader zal beschikbaar zijn op het
moment waarop de wetswijziging van kracht zal worden.
Bij het voornemen van het kabinet om de keuze voor publiekof privaatrechtelijke samenwerking aan de decentrale overheden te laten past ook
afschaffing van de preventieve toetsing en goedkeuring door de provincie
resp. de minister van BZK. Deze taak kan in de duale verhoudingen goed
vervuld worden door de gemeenteraad resp. provinciale staten, die een
kaderstellende en controlerende rol hebben. Artikel 158, lid 3 Provinciewet
en artikel 160, lid 3 Gemeentewet zullen in deze zin worden aangepast.
Het generieke interbestuurlijk toezicht op decentrale overheden blijft
vanzelfsprekend van toepassing en biedt voldoende mogelijkheden om
waar nodig corrigerend op te treden.
Een voorbehoud maakt het kabinet vooralsnog met betrekking tot de
afschaffing van de preventieve toetsing en goedkeuring door de provincie
resp. de minister van BZK met betrekking tot de deelneming van provincies en gemeenten in de energiebedrijven. Het kabinet wacht op dit punt
het advies af van de Commissie Kist en zal daarna hierover een standpunt
innemen.
Het conceptkabinetsstandpunt is conform de Code Interbestuurlijke
Verhoudingen voor reactie voorgelegd aan de VNG, het IPO en de Unie
van Waterschappen. In hun reactie hebben de drie organisaties aangegeven te kunnen instemmen met de kabinetsreactie. Zij wensen betrokken

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 29 279, nr. 72

5

te worden bij de opstelling van het aangekondigde afwegingskader. De
reactie van de drie organisatie heeft geen aanleiding gegeven de conceptkabinetsreactie bij te stellen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 29 279, nr. 72

6