Openbaar Ministerie

College van Procureurs-Generaal
Voorzitter

Postbus 20305 2500 EH Den Haag

De Minister van Veiligheid en Justitie
1W. Opsteken
Postbus 20301

Prins Clauslaan 16
2595AJ Den Haag
Telefoon +31 (0)70 339 96 00
telefax ÷31 (0)70 339 98 51

2500 EH DEN HAAG

IL
Onderdeel
Contactpersoon
Doorkiesnummer(s)
E-mail
Datum
Ons kenmerk
Uw kenmerk
Onderwerp

Afdeling Wet- en Regelgeving

08 juli 2013

Bij beantwoording de
datum en ons kenmerk
vermelden. Wilt u slechts
één zaak in uw brief
behandelen

Advies conceptwetsvoorstel Computercriminaliteit III

Geachte heer Opstelten,
Bij brief van 02 mei 2013 heeft u het College van procureurs-generaal gevraagd te
adviseren over het conceptwetsvoorstel computercriminaliteit III met de bijbehorende
memorie van toelichting. Het conceptwetsvoorstel bevat voorstellen tot wijziging van
het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht en beoogt de opsporing
en vervolging van computercriminaliteit te verbeteren en te versterken. Naast een
aantal technische wijzigingen zijn in het wetsvoorstel vier onderwerpen opgenomen:
1.

Voorgesteld wordt om een nieuwe bevoegdheid te creëren voor bepaalde
opsporingsambtenaren, om in een geautomatiseerd werk, dat in gebruik is bij
een verdachte, op afstand heimelijk binnen te dringen ten behoeve van de
opsporing van ernstige strafbare feiten;

2.

De regeling van de bevoegdheid van de officier van justitie om, met machtiging
van de rechter-commissaris, te bevelen dat gegevens op internet
ontoegankelijk worden gemaakt, wordt verbeterd;

3.

4.

Er komt een afzonderlijke wettelijke bevoegdheid tot het geven van een bevel
aan de verdachte tot het toegankelijk maken van versleutelde elektronische
gegevens (decryptiebevel);
Heling van gegevens wordt strafbaar gesteld.

Met grote instemming heeft het College kennis genomen van het voornemen om
heling van gegevens strafbaar te stellen en van het voorstel om een bevoegdheid te
creëren voor opsporingsambtenaren om heimelijk op afstand een geautomatiseerd

PaG/W&R/08 juli 2013

werk binnen te kunnen dringen ten behoeve van de opsporing van ernstige straffiare
feiten. Het College heeft derhalve met bijzondere belangstelling het wetsvoorstel
gelezen en is gaarne bereid daarover te adviseren. De verschillende onderwerpen
zullen in dit advies worden besproken in de volgorde die in het wetsvoorstel wordt
aangehouden, waarbij de meer technische opmerkingen in een apart artikelsgewijs
onderdeel zullen worden opgenomen.
Onderzoek in een geautomatiseerd werk
Als eerste wil het College nog eens onderstrepen dat het voor de opsporing en
vervolging van ernstige misdrijven van het grootste belang is dat dit onderdeel van het
wetsvoorstel wordt ingevoerd. De ontwikkelingen op het terrein van technologie,
internet en communicatie gaan razendsnel. De groei van het internet’biedt een
ongekende hoeveelheid kansen voor burgers en bedrijven door toenemende
mogelijkheden voor communicatie en bedrijvigheid. Denk aan het toenemende
gebruik van het internet voor het bankverkeer, aankopen doen bij webshops of simpel
gesprekken voeren. Deze (economische) groei is ondenkbaar zonder het bestaan van
vertrouwelijke communicatie. Over het algemeen heeft de groei van de
informatiemaatschappij veel positieve ontwikkelingen tot gevolg gehad voor het
dagelijkse leven van burgers. Maar tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat ook in
het criminele circuit in toenemende mate van nieuwe technologieën gebruik wordt
gemaakt. Ook criminelen maken gebruik van encryptie om bestanden te beveiligen,
gebruiken beveiligde communicatiediensten zoals Whatsapp, Skype en Viber en
gebruiken anonieme hotspots en cloudcomputingdiensten.
1
In de memorie van toelichting wordt in de drie betreffende paragrafen de huidige
stand van zaken over deze nieuwe technieken en de problemen die de opsporing
daarbij ondervindt zeer goed beschreven. Waar het om gaat is dat moderne vormen
van communicatie en dataopslag worden gekenmerkt door een diffuse locatie van de
gegevens en als de gegevens kunnen worden gelokaliseerd, dan zijn zij niet
toegankelijk. Dit is een ontwikkeling die nog verder zal toenemen. Denk behalve aan
de treffende voorbeelden die in de memorie van toelichting zijn opgenomen ook aan
nieuwe activiteiten van de kabelmaatschappijen waar het gaat om het inrichten van
hotspots. Over niet al te lange tijd zal door middel van het gemeenschappelijk gebruik
van alle kabelmodems van de abonnees een groot deel van de Randstad fungeren als
één grote hotspot. Het is onwerkbaar om de communicatie van de crimineel te
onderscheppen die ergens op straat inlogt op deze gemeenschappelijke hotspot. Men
weet immers niet van welk kabelmodem hij op welk moment gebruik maakt.
In de toekomst zal het praktisch gesproken alleen nog mogelijk zijn om communicatie

1

Zie in dit verband ook paragraaf 9 van het recent verschenen rapport van Europol over de
Italiaanse maffia: Threat assesment, Italian organised crime, juni 2013
2/13

PaG/W&R/08 juli 2013

te onderscheppen op het moment dat deze wordt ingevoerd in de computer, telefoon
of tablet, dan wel op het moment dat de boodschap wordt ontvangen. Dit is het
moment waarop de boodschap in het apparaat wordt gesproken, met toetsen wordt LJ
ingevoerd, het bestand met gegevens wordt beveiligd, dan wel, na decryptie, het
bestand door de ontvanger wordt gelezen of beluisterd.
Vastgesteld moet worden dat de bevoegdheden van politie en het openbaar ministerie.
onvoldoende zijn toegesneden op deze nieuwe ontwikkelingen. Het is goed om te
realiseren dat de bestaande strafvorderlijke bevoegdheden vooral zijn ingericht op
communicatie die is te onderscheppen en kan worden begrepen, op databestanden
die daadwerkelijk kunnen worden gevonden en gelezen, op gegevens en informatie die
kan worden verkregen ook buiten de wil van de verdachte. Voor de huidige
ongrijpbare communicatie en niet te kraken gegevens bieden zij onvoldoende soelaas.
Het College is daarom verheugd dat in het Wetboek van Strafvordering een nieuwe
bevoegdheid wordt opgenomen die de politie in staat stelt om op afstand heimelijk
binnen te dringen in een geautomatiseerd werk dat bij een verdachte in gebruik is. Op
deze wijze kan de aanwezigheid van gegevens worden vastgesteld voordat zij worden
versleuteld, kunnen gegevens worden overgenomen voordat zijn ergens in de cloud
worden opgeslagen, kan mogelijk een sleutel voor het decrypten van bestanden
worden gevonden en kan communicatie worden opgenomen voordat deze wordt
versleuteld. Wil de opsporing in staat worden gesteld om gelijke tred te houden met de
moderne ontwikkelingen op het gebied van computers en internet, dan is deze
bevoegdheid onmisbaar.
Recent is in de media een discussie gevoerd over het hacken van computers die zich in
het buitenland zouden bevinden. Het College merkt in dit verband op dat er maar heel
weinig situaties voorstelbaar zijn waarbij technisch weliswaar kan worden vastgesteld
dat een bepaalde computer niet in Nederland staat, maar waarbij niet kan worden
vastgesteld waar deze computer zich dan wel bevindt. Als een IP-adres als
uitgangspunt wordt genomen, dan kan de plaats waar de computer zich bevindt
worden gelokaliseerd. Daaruit blijkt waar ter wereld de computer zich bevindt en of in
overleg met andere overheden moet worden getreden over vervolgstappen of dat een
rechtshulpverzoek moet worden ingediend. Als de locatie van een systeem niet kan
worden vastgesteld, dan kan ook niet worden vastgesteld dat de computer in het
buitenland staat. In deze situatie geldt de ubiquiteitsleer, die met zich meebrengt dat
meerdere plaatsen als locus delicti kunnen worden aangemerkt en Nederland
rechtsmacht heeft. Zie hiervoor bijvoorbeeld een uitspraak van de rechtbank Breda,
NJFS 2011, 34. Vanuit oogpunt van opsporing en vervolging bezien, is de discussie over
hacken op computers in het buitenland vooral een academische discussie, die
onvoldoende aansluit bij de bestaande praktijk.

3/13

PaG/W&R/08 juli 2013

De ontoegankelijkmalcing van gegevens
Het Wetboek van Strafrecht voorziet in de mogelijkheid tot het ontoegankelijk maken
van gegevens door een tussenpersoon die een telecommunicatiedienst verleent
bestaande uit de doorgifte of opslag van gegevens die van een ander afkomstig zijn
(artikel 54a Sr). Voorgesteld wbrdt de bevoegdheid om de vordering tot het
ontoegankelijk maken van gegevens als afzonderlijke en zelfstandige bevoegdheid opj
te nemen in het Wetboek van Strafvordering. In de memorie van toelichting wordt er
terecht op gewezen dat het huidige artikel 54a Sr in de praktijk tot problemen leidt,
omdat in dit artikel zowel een strafuitsluitingsgrond als een bevelsbevoegdheid is
opgenomen.
In het conceptwetsvoorstel dat in 2010 aan het College ter advisering is voorgelegd,
was een vergelijkbaar voorstel opgenomen. Bij die gelegenheid heeft het College
geadviseerd om geen aparte bevelsbevoegdheid in het Wetboek van Strafvordering op
te nemen en artikel 54a Sr als een pure strafuitsluitingsgrond te formuleren. Dit advies
was grotendeels ingegeven door het feit dat in deze tijd de gedragscode “Notice and
Take Down” tot stand was gekomen en door een groot aantal internetproviders werd
ondertekend. In de praktijk functioneerde deze gedragscode goed en er was dus geen
reden voor een bevelsbevoegdheid van de officier van justitie.
Inmiddels is in deze situatie een kentering gekomen. In vergelijking met de situatie
van 2010 zijn er veel internetproviders bij gekomen die de gedragscode niet
ondersteunen. In de praktijk wordt het openbaar ministerie daarom in toenemende
mate geconfronteerd met internetproviders die niet wensen mee te werken aan het
ontoegankelijk maken van strafbare gegevens. Het College is derhalve van oordeel dat
het nu voorliggeride voorstel in deze tijd en onder deze omstandigheden in een
behoefte voorziet.
Ingevolge het voorgestelde artikel l
5p kan de officier van justitie een bevel tot
2
ontoegankelijkmaking van gegevens richten tot de aanbieder van een
communicatiedienst in geval van verdenking van ieder strafbaar feit. Het College
meent dat met de keuze voor ‘een strafbaar feit het risico ontstaat dat het openbaar
ministerie in de rol van internetpolitie wordt gedrongen. 1-let inzetten van deze
bevoegdheid in gevallen waarin vaak de vrijheid van meningsuiting een rol speelt kan
in de samenleving, terecht of niet, al snel de indruk wekken dat er sprake is van een

openbaar ministerie in de rol van censurerende internetpolitie. Het College zou een
dergelijke beeldvorming beslist willen vermijden en adviseert derhalve om de
uitoefening van de bevoegdheid tot het geven van het bevel te beperken tot een
verdenking van een strafbaar feit als bedoeld in artikel 67 Sv. Het criterium ‘strafbaar
feit als bedoeld in artikel 67 Sv’ past ook beter bij het voorstel om het bevel slechts te
geven na het verlenen van een machtiging door de rechter-commissaris en biedt de
praktijk voldoende soelaas.

4/13

PaG/W&R/08 juli 2013
S

Decryptiebevel

Voorgesteld wordt om een afzonderlijke wettelijke bevoegdheid te creëren tot het
geven van een bevel aan een verdachte tot het toegankelijk maken van versleutelde
elektronische gegevens. Een dergelijk decryptiebevel kan alleen worden gegeven aan
een verdachte van een terroristisch misdrijf of iemand die wordt verdacht van het
vervaardigen, verspreiden en het bezit van kinderpornografie.
Het College begrijpt de reden waarom het voorstel wordt gedaan. Zoals in de memorie
van toelichting terecht wordt opgemerkt, kan het voor een adequate bestrijding van
zeer ernstige vormen van criminaliteit, waarmee de geestelijke gezondheid en de
lichamelijke integriteit van slachtoffers ernstig kunnen worden aangetast en waarbij
gebruik wordt gemaakt van elektronische gegevens, van groot belang zijn dat politie en
justitie toegang kunnen krijgen tot versleutelde gegevens. Het College meent echter
dat de invoering van een decryptiebevel op de wijze waarop het nu is vormgegeven op
een aantal praktische en juridische bezwaren stuit.
Het is de vraag of het voorgestelde decryptiebevel en de daaraan gekoppelde
stratbaarstelling verenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel. Het College heeft
kennis genomen van het rapport “Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel”
van professor Koops.
2 De vraag of een decryptiebevel aan de verdachte kan worden
gegeven, waaraan een strafbaarstelling wordt gekoppeld in geval van weigering, hangt
van een viertal factoren af:
1. de aard en mate van dwang;
2. het gewicht van het maatschappelijk belang;
3. de aanwezigheid van relevante waarborgen in de procedure;
4. de manier waarop het afgedwongen materiaal wordt gebruikt.
Deze factoren worden als volgt gewogen: naarmate cle dwang om mee te werken voor
de verdachte groter is en het afgedwongen materiaal een zwaardere rol heeft bij het
bewijs waarop de verdachte eventueel wordt veroordeeld, zal het maatschappelijk
belang, de noodzaak om het bevel te geven, des te groter moeten zijn en zullen er
meer waarborgen moeten zijn voor rechtsbescherming.
Uit de nemo-teneturjurisprudentie van het Europese Hof kan voorts worden afgeleid,
nog steeds volgens het rapport, dat een eventueel van de verdachte afgedwongen
decryptie van zijn bestanden alleen aanvaardbaar is als dit bevel zich beperkt tot
bepaalde delicten waarbij versleuteling aantoonbaar een groot probleem veroorzaakt.
Voorts dient de wetgever terughoudend te zijn met een instrumentele inzet van het
strafrecht; de bedoeling is om misdadigers te straffen voor feiten die zij hebben
begaan, niet om verdachten te straffen voor het niet meewerken aan bewijsgaring.
2

Bert-Jaap Koops: Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel, september 2012,

Universiteit van Tilburg.
5/13

PaG/W&R/08 juli 2013

Welnu, ziet het College het goed, dan is de conclusie dat een decryptiebevel onder een
strafbedreiging wel aan de verdachte kan worden gegeven, maar alleen in zeer
zwaarwegende omstandigheden, als laatste redmiddel, op het moment dat de overheid
als het ware met de rug tegen de muur staat en niet anders meer kan.
Maar als dat zo is, dan is het aan te bevelen om het geven van een decryptiebevel ni
te koppelen aan twee weliswaar ernstige, maar toch willekeurige type delicten zoals ,L.
terroristische misdrijven en kinderpornografie (beroep of gewoonte). Er zijn binnen
deze twee typen delicten tal van variaties mogelijk, waarbij het van de
omstandigheden af zal hangen of zonder strijdigheid met het nemo-teneturbeginsel
een decryptiebevel aan de verdachte kan worden gegeven. Voor wat betreft de
terroristische misdrijven moet men zich realiseren dat daaronder ook een aantal
minder ernstige delicten vallen, zoals brandstichting, waarbij het label “terroristisch
misdrijf” wordt bepaald door het oogmerk waarmee de verdachte het misdrijf heeft
begaan. Ook het delict kinderpornografie komt in allerlei gradaties voor, waaronder
gevallen waarbij wel wordt vervolgd, maar waarvoor een lichte straf op zijn plaats is.
Dit is ook mogelijk in het geval er wordt vervolgd voor het tweede lid van artikel 24Gb
Sr, de beroeps- of gewoontevariant. In geval van recidive wordt al snel ‘gewoonte’
aangenomen, maar het kan zijn dat oude bestanden zijn aangetroffen, waarbij de
slachtoffers of niet bestaan (virtuele kinderpornografie) of al lang uit het circuit van
kinderpornografie zijn gëhaald.
In relatie tot andere delicten zorgt de koppeling aan twee specifieke delicten voor een
scheve verhouding binnen de strafvordering. Waarom kan de pleger van een
brandstichting met terroristisch oogmerk wel een decryptiebevel worden gegeven en
kan de vermoedelijke pleger van een moord niet worden verplicht de sleutel van het
bestand te overhandigen waarin mogelijk informatie over de plaats van het verborgen
lijk is te vinden? Waarom wordt het wel mogelijk de kinderpornograaf (24Gb Sr) een
decryptiebevel te geven, maar degene die het kind heeft misbruikt (244 Sr) niet?
Het College is van oordeel dat het beter is om het onder strafdreiging geven van een
decryptiebevel aan de verdachte niet te koppelen aan twee delicten, maar aan
bepaalde specifieke omstandigheden. Het College stelt voor om het voorgestelde
vierde lid van artikel 125k zodanig te wijzigen, dat een decryptiebevel slechts kan
worden gegeven in geval van verdenking van een misdrijf waarop 8 jaar of meer
gevangenisstraf staat en er aanwijzingen bestaan voor een concreet gevaar voor het
leven of de vrijheid van een persoon of de veiligheid van de staat.
Op deze wijze kan het decryptiebevel worden gegeven in de situaties die er echt toe
doen. Denk bijvoorbeeld aan een ontvoering, waarbij voor het leven van de ontvoerde
moet worden gevreesd. Indien een verdachte kan worden aangewezen, wiens
computer mogelijk informatie bevat over de verblijfplaats van de ontvoerde, maar

de

6/13

PaG/W&R/08 juli 2013

informatie is versleuteld, dan is er een gerechtvaardigd belang om een decryptiebeI
te geven. Mogelijk kan de ontvoerde daardoor worden gered.
Als het gaat om kinderpornografie, dan is een decryptiebevel op zijn plaats indien
bestanden worden aangetroffen waarvan kan worden vermoed dat de slachtoffers rog
in het circuit’ van kinderpornografen zitten. Politie en justitie zullen alles op alles
zetten om deze slachtoffers te redden. Dan is de urgentie aanwezig om een
decryptiebevel te geven.
Deze voorbeelden kunnen met andere worden aangevuld. Waar het om gaat is dat de
constructie zoals door het College wordt voorgesteld, beter past in het frame van
uitzonderingen waarbij een gerechtvaardigde inbreuk kan worden gemaakt op het
nemo-teneturbeginsel. Het gaat in dit voorstel om de urgentie, de noodzaak,
waaronder het bevel wordt gegeven en het gaat niet meer in de eerste plaats om het
rond krijgen van het strafrechtelijk bewijs, maar om het voorkomen van slachtoffers.
Dat is de factor van het maatschappelijk belang dat zodanig zwaar weegt dat een
inbreuk op het nemo-teneturbeginsel, gepaard gaande met forse dwangmiddelen zoals
een strafdreiging, te verdedigen is.
Vervolgens is het de vraag of een decryptiebevel effectief kan zijn. Met een nieuw
artikel 184b Sr wordt de weigering van de verdachte om gegevens te ontsleutelen
strafbaar gesteld met een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar. De verdachte die
opzettelijk niet voldoet aan het bevel tot het ontsleutelen van gegevens pleegt een
misdrijf. Het opzet heeft betrekking op alle bestanddelen van het delict.
Het laatste maakt dat in de praktijk met de strafbepaling moeilijk zal kunnen worden
gewerkt. Gevreesd moet worden dat in verreweg de meeste gevallen het bewijs van het
opzet niet zal zijn te leveren. Bewijsnood zal in elk geval ontstaan in gevallen waarin
de verdachte stelt dat hij zich de sleutel niet kan herinneren, bijvoorbeeld door de
stress van zijn aanhouding, of dat hij de sleutel is verloren waardoor hij niet aan het
bevel van de officier van justitie kan voldoen.
Wanneer vervolgens de voorgestelde strafmaat wordt bezien tegen de achtergrond van
de straf die op de delicten zijn gesteld waarbij een decryptiebevel mogelijk is (vanaf
maximaal 8 jaar gevangenisstraf), valt niet uit te sluiten dat de verdachte een
eenvoudige rekensom maakt en ervoor kiest een veroordeling voor artikel 184b Sr te
riskeren in plaats van een veroordeling voor het zwaardere delict. Om dit te vermijden
zou de strafmaat van het niet opvolgen van het decryptiebevel welhaast gelijk moeten
worden gesteld aan die van het gronddelict. Dat is geen oplossing die het College voor
ogen staat. Wel geeft dit aan dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen de
strafdreiging voor het niet voldoen aan een decryptiebevel en de in de memorie van
toelichting opgenomen voorbeelden die zijn gehaald uit de Wegenverkeerswet. Het
niet meewerken aan een alcoholtest wordt net zo zwaar bestraft als het rijden onder
invloed met een hoog promillage. Van het decryptiebevel mag in termen van
effectiviteit dus niet al teveel worden verwacht.
7/13

PaG/W&R/08 juli 2013

Heling van digitale gegevens
Met dit onderdeel van het wetsvoorstel, opgenomen in de artikelen 138c en 138f,
wordt voorzien in een al lang bestaande behoefte Uit de praktijk. Met deze artikelen
wordt de rechthebbende een betere strafrechtelijke bescherming geboden tegen
personen die gegevens overnemen, aan anderen beschikbaar stellen en openbaar
maken zonder dat er sprake is geweest van computervredebreuk. In het advies over
het eerdere wetsvoorstel heeft het College gevraagd om een nadere toelichting op de
wederrechtelijkheid. Deze uitleg wordt in paragraaf 5.3 gegeven. Inmiddels heeft ook
de rechter zich uitgesproken over de wederrechtelijkheid van het overnemen van
gegevens. De rechtbank Oost-Brabant heeft in UN BZ1157 een handzaam kader
geschetst aan de hand waarvan de wederrechtelijkheid kan worden getoetst. Bij de
beoordeling of er sprake is van bijzondere omstandigheden die het wederrechtelijk
karakter aan het handelen van verdachte doen ontvallen, zijn mede gelet op artikel 10
EVRM, drie factoren van belang. Ten eerste moet worden beoordeeld of verdachte
heeft gehandeld in het kader van een wezenlijk maatschappelijk belang. Bij
bevestigende beantwoording van deze vraag moet vervolgens worden bezien of het
handelen van verdachte proportioneel was (ging verdachte niet verder dan
noodzakelijk was om zijn doel te bereiken) en of er geen andere, minder vergaande
manier was om het door de verdachte beoogde doel te kunnen bereiken
(subsidiariteit). Het College adviseert om dit kader te betrekken bij de uitleg over de
wederrechtelijkheid.
Overige opmerkingen
Het wetsvoorstel komt op een aantal punten tegemoet aan al lang bestaande wensen
uit de praktijk. Er zijn echter nog een paar problemen waarvoor dit wetsvoorstel geen
oplossing biedt. Het College adviseert om te overwegen voor de volgende problemen
alsnog in een oplossing te voorzien.
Het succes van vele vormen van cybercrime is rechtstreeks afhankelijk van het bezit
(gebruik) van een domeinnaam. Een domeinnaam die veel lijkt op die op die van een
bank kan bezoekers aantrekken die een typefout maakten in een poging om de website
van de bank te kunnen bezoeken (bijvoorbeeld wwx.ign.nI in plaats van wwx.ing.nl).
Criminelen kunnen via dat gelijkende domein een website publiceren die sterk lijkt op
die van de echte bank en via die website inlog gegevens voor internetbankieren
bemachtigen. Een domeinnaam is steeds gekoppeld aan een IP-adres, maar hoewel
het IP-adres kan wijzigen, is de domeinnaam een statisch gegeven.
Zowel de huidige als de voorgestelde voorzieningen voor ontoegankelijkmaking zien
enkel op het ontoegankelijk maken van ‘gegevens’ en bieden geen mogelijkheid om
organisaties die verantwoordelijk zijn voor de registratie van domeinnamen te
bewegen om tot doorhaling van een registratie over te gaan of om een registratie over
8/13

PaGIW&R108 juli 2013

te schrijven naar de overheid. Ook anderszins bestaan thans geen mogelijkheden om’:
strafrechtelijk te interveniëren tegen het crimineel gebruik van domeinnamen. Een
interventie tegen criminele infrastructuren op basis van IP-adressen is vele malen
krachtiger wanneer tevens de domeinnaam wordt ‘geneutraliseerd’. 1-let College
adviseert daarom ook een wettelijke bevoegdheid te creëren waardoor het mogelijk
wordt te bevelen dat een domeinnaam wordt doorgehaald of wordt overgeschreven
naar de overheid.
Het tweede onderwerp betreft aanpassing van artikel 126bb, lid 5, Sv, in die zin dat de
verplichting tot geheimhouding zich tevens uitstrekt tot het onderzoek dat ex artikel
125i Sv wordt uitgevoerd. In de opsporingspraktijk is het regelmatig noodzakelijk om
gegevens veilig te stellen uit een geautomatiseerd werk bij een hostingprovider, zowel
voor eigen opsporingsonderzoek of mogelijk ter uitvoering van een rechtshulpverzoek.
Deze hostingproviders zijn weliswaar aan te merken als ‘aanbieders’ in de zin van
artikel 1251a Sv, maar zij vallen niet onder de Telecommunicatiewet. Op grond van de
Telecommunicatiewet zijn aanbieders van openbare telecommunicatiediensten of
netwerken, zoals ISP’s of aanbieders van mobiele telefoondiensten, verplicht om
opsporingshandelingen die ten aanzien van hun gebruikers plaatsvinden geheim te
houden..
Dedicated hosting wordt niet aangemerkt als een openbare telecommunicatiedienst en
artikel 125i Sv wordt niet genoemd in artikel 126bb, lid 5, Sv als een van de
onderzoekshandelingen ter zake waarvan geheimhouding in acht dient te worden
genomen. Dat maakt dat er een voortdurend atbreukrisico bestaat omdat verdachten
voortijdig bekend raken met tegen hen verrichte opsporingshandelingen. Uit de
praktijk blijkt dat een aantal (grote) webhostingsbedrijven hun klanten actief
informeren omtrent een uitgevoerd onderzoek ex artikel 1251 Sv. Het College adviseert
derhalve om artikel 125i Sv op te nemen in het zesde lid van artikel 126bb Sv.
Hoogachtend

9/13

PaG/W&R108 juli 2013

Artikeisgewijs
Het wetboek van Strafrecht
LIl

Artikel 8Osexies
De definitie van “geautomatiseerd werk” wordt gewijzigd. Onder een geautomatiseed’
werk wordt verstaan een inrichting die bestemd is om langs elektronische weg
gegevens te verwerken en op te slaan of over te dragen.
De vraag is of de voorgestelde definitie wel voldoet. Het onderscheid tussen het
opslaan, verwerken en overdragen van gegevens lijkt gelet op de huidige stand van de
techniek moeilijk vol te houden. In de recente 4Chan-zaak oordeelde de Hoge Raad
bovendien (UN BY9718) dat het begrip geautomatiseerd werk niet is beperkt tot
apparaten die zelfstandig aan deze drievoudige eis kunnen voldoen, maar dat ook
netwerken bestaande uit computers en/of telecommunicatievoorzieningen onder het
begrip geautomatiseerd werk vallen. Het College adviseert om de definitie van
geautomatiseerd werk aan te laten sluiten bij de internationaal erkende terminologie,
in het bijzonder die van de Cybercrimeconventie van de Raad van Europa. In dit
Cybercrimeverdrag wordt in artikel 1 onder een geautomatiseerd werk verstaan een
inrichting, of een groep van verbonden inrichtingen, waarmee automatisch gegevens
worden verwerkt.
Artikel 139e
In dit artikel wordt strafbaar gesteld degene die, gebruik makende van een technisch
hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt,
opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een
andere niet voor het publiek toegankelijk plaats, een afbeelding vervaardigt. Deze
uitvoerige omschrijving is onvoldoende specifiek en roept bijvoorbeeld de vraag op of
foto’s die op een feestje zijn gemaakt met een mobiele telefoon en waarvoor geen
expliciete toestemming is gegeven, onder de delictsomschrijving valt. Het College
meent dat het woord “heimelijk” meer recht doet aan de bedoeling van de
strafbaarstelling dan het ‘niet op duidelijke wijze kenbaar maken” van het technisch
hulpmiddel. De tekst van het artikel zou dan als volgt kunnen luiden:
“Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de vierde
categorie wordt gestraft degene die heimelijk, gebruik makende van een technisch
hulpmiddel, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning
of een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding maakt.”
Artikel273d
Voor wat betreft artikel 273d Sr merkt het College op dat het tweede lid kan worden
geschrapt indien in het eerste lid wordt aangesloten bij de definitie van artikel 1261a Sv
en de woorden “openbaar telecommunicatienetwerk of openbare
10/13

PaG/W&R/08 juli 2013

telecommunicatiedienst” worden vervangen door “communicatienetwerk of
communicatiedienst”.
Wetboek van Strafvordering
Artikel 67, lid 1, onderdeel b
Gelet op de omstandigheden waaronder het College meent dat een decryptiebevel
moet kunnen worden gegeven, verdient het aanbeveling om ook artikel 184b in artikel
67, lid 1, onderdeel b op te nemen.
Artikel 125ja
Voor wat betreft de formulering van het voorgestelde artikel 125ja merkt het College
het volgende op. In het eerste lid wordt het heimelijk binnentreden van een computer
geregeld met het oog op verschillende doeleinden, In de onderdelen a t/m c mag
worden binnengetreden met het oog op specifiek benoemde gevolgen. Zo mag worden
vastgesteld of er bepaalde gegevens aanwezig zijn, kan de locatie worden bepaald,
mogen bepaalde gegevens worden overgenomen of kan ervoor worden gezorgd dat
bepaalde gegevens ontoegankelijk worden gemaakt.
In de onderdelen d t/m e wordt het heimelijk binnentreden van een computer in
verband gebracht met de uitoefening van andere bijzondere opsporingsbevoegdheden.
In dit geval is het duidelijk dat het bevel facilitair moet worden gezien aan de
uitoefening van de genoemde opsporingsbevoegdheden. De vraag rijst daardoor, of de
onderdelen a tfm c ook moeten worden gezien als facilitair aan andere
opsporingsbevoegdheden en onderzoekshandelingen. Het ligt voor de hand om te
veronderstellen dat de bevoegdheid tot het verrichten van de in de onderdelen a t/m c
genoemde onderzoekshandelingen reeds ligt besloten in het bevel van artikel 125ja,
maar geheel duidelijk is dat niet. Het wetsvoorstel dient op dit punt te worden
verhelderd.
Het op afstand heimelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk kan alleen
indien de rechter-commissaris de officier van justitie machtigt tot het geven van het
bevel. Tevens is in de memo rie van toelichting in een procedure bij de CTC voorzien.
Het College vreest een toename van administratieve lasten wanneer de toepassing van
een van de in de onderdelen d t/m e genoemde opsporingsbevoegdheden eerst na het
heimelijk binnentreden op grond van artikel 125ja mogelijk is. Met andere woorden,
als eerst moet worden afgewacht of de resultaten van het heimelijk binnentreden een
verdere inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden rechtvaardigen, dan levert dit
extra administratie op en wordt ernstig afbreuk gedaan aan slagvaardig optreden. De
verwachting is dat een praktijk zal ontstaan waarbij gelijktijdig met het bevel tot het
binnentreden van een geautomatiseerd werk een bevel tot het uitoefenen van de
overige opsporingsbevoegdheden zal worden gegeven, Op deze wijze kan worden
11/13

PaGIW&R/08 juli 2013

voorkomen dat de rechter-commissaris meerdere keren om een machtiging moet
worden gevraagd en kan worden voorkomen dat de CTC meerdere keren moet worde
gevraagd toestemming te geven. In dit verband adviseert het College om of in de
artikelen genoemd in de onderdelen d t/m e een aparte verwijzing op te nemen naaf
artikel 125ja, zodat de uit te oefenen bevoegdheden in één bevel en in één machtiging
kunnen worden opgenomen, of de onderdelen d t/m e zodanig te formuleren dat
daaruit blijkt dat gelijktijdig met de daar genoemde bevoegdheden, het bevel van
artikel 125ja kan worden gegeven en ook met één bevel en één machtiging kan worden
volstaan.
Met een dergelijke verwijzing in de bestaande bevoegdheden kan tevens worden
voorkomen dat er een opeenstapeling van technische certificering en verantwoording
plaatsvindt. Zowel het voorgestelde artikel 125ja als een aantal van de onderdelen d
t/m e genoemde opsporingsbevoegdheden bevatten voorschriften met betrekking tot
de inzet van technische hulpmiddelen. In tenminste een aantal gevallen kan worden
vastgesteld dat aan die middelen te stellen eisen overlappen en gevreesd moet worden
dat dit leidt tot een verzwaring van de administratieve verantwoording waar het gaat
om de gecombineerde inzet van bevoegdheden.
Ten slotte merkt het College op dat omdat in artikel 125ja de inzet van een technisch
hulpmiddel wordt genoemd, dan tevens artikel 126ee Sv dient te worden gewijzigd in
die zin, dat artikel 125ja erin moet worden opgenomen.
Artikel 125k
In de marge van het decryptiebevel wil het College wijzen op een daarmee verwant
onderwerp. Op grond van de huidige wet mag de officier van justitie de ontsleuteling
van een derde vorderen als het gaat om versleutelde gegevens die tijdens een
doorzoeking ter vastiegging van gegevens zijn vastgelegd (artikel 125k, lid 1 Sv) of die
eerder zijn gevorderd (artikel 126nh Sv) of getapt (artikel 126m, lid 6, Sv). Het is echter
op dit moment niet mogelijk om de decryptie te vorderen van versleutelde bestanden
in voorwerpen die in beslag zijn genomen op grond van de traditionele beslagartikelen
(96 e.v. Sv). Er kan alleen ‘onderzoek’ worden gedaan aan het inbeslaggenomen
voorwerp. In de praktijk worden echter met enige regelmaat versleutelde bestanden
aangetroffen waarvan bekend is dat een derde die zou kunnen ontsleutelen. Het
College adviseert om te overwegen ook voor dit probleem een voorziening te treffen.
Artikell25p
De laatste volzin van het eerste lid van artikel l25p schrijft voor dat de verdachte is
bevoegd zich bij het horen door een raadsman te doen bijstaan. Het College merkt op,
mede gelet op de memorie van toelichting, dat hier waarschijnlijk is bedoeld degene
tot wie het bevel is gericht. Deze is in dit stadium nog geen verdachte, het artikel dient
12/13

PaG/W&R/08 juli 2013

daarom te worden aangepast.
Een praktisch punt is nog wie wordt gehoord in het geval de aanbieder een
rechtspersoon is. Wellicht kan de memorie van toelichting daarover nadere uitleg

-

geven.
Het bevel kan worden gegeven aan een aanbieder van een communicatiedienst. Hei
College vraagt zich af waarom niet tevens een bevel kan worden gericht tot de
aanbieder van een communicatienetwerk. Indien ook de aanbieder van een
communicatienetwerk wordt geacht daarmee onder het begrip van een
communicatiedienst te vallen, verdient het aanbeveling om dit in de memorie van
toelichting nader uiteen te zetten.
In lid 2, onderdeel b, wordt voorgeschreven dat het bevel het stra[bare feit dient te
vermelden en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke
aanduiding van de verdachte. Het College vraagt zich af waarom de naam of
aanduiding van de verdachte op het bevel dient te worden vermeld. De
communicatieaanbieder hoeft alleen maar te weten dat de aard van bepaalde
gegevens een strafbaar feit opleveren. Waarom moet hij ook weten wie de verdachte
is? En als er geen verdachte bekend is en er ook geen nadere aanduiding kan worden
gegeven van de verdachte, kan het bevel dan niet worden gegeven? Het College
adviseert om dit deel van onderdeel a te schrappen.

13/13