Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2019–2020

35 392

Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek
in verband met de invoering van regels omtrent
de franchiseovereenkomst (Wet franchise)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 12 december 2019 en het nader rapport d.d. 6 februari
2020, aangeboden aan de Koning door de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 17 juli 2019,
nr. 2019001456, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de
Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet
rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
12 december 2019, nr. W18.19.0234/IV, bied ik U hierbij aan.
De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft
een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te
houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal
wordt ingediend.
In het navolgende ga ik op deze opmerkingen in. De tekst van het advies
treft u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.
Bij Kabinetsmissive van 17 juli 2019, no. 2019001456, heeft Uwe Majesteit,
op voordracht van de Staatssecretaris van Economische Zaken en
Klimaat, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming, bij de
Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek in verband met de invoering van regels omtrent de franchiseovereenkomst (Wet franchise), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel heeft tot doel de relatie tussen de franchisegevers en
franchisenemers meer evenwichtig te maken. Daartoe wordt een regeling
1

kst-35392-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2020

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 392, nr. 4

1

voor de franchiseovereenkomst toegevoegd aan Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek (BW). Het wetsvoorstel voorziet in regels omtrent de (precontractuele) uitwisseling van informatie, de tussentijdse wijziging van een
lopende overeenkomst, beëindiging van de overeenkomst en een
instemmingsrecht van de franchisenemer of een meerderheid daarvan bij
wijzigingen in de franchiseformule of de exploitatie van een afgeleide
formule. Het oogmerk daarbij is de positie van de franchisenemer te
versterken.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over de
onderzoeksplicht van de franchisenemer, delegatie en de Dienstenrichtlijn.
In verband daarmee is aanpassing van het voorstel en de toelichting
wenselijk.
1. Inleiding
Franchise is een systeem voor de afzet van goederen of diensten,
gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch
en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen: de franchisegever en zijn franchisenemer(s). De franchisegever verleent aan individuele franchisenemers het recht en legt hen de verplichting op om een
bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever. De
franchisenemer draagt het ondernemersrisico, maar profiteert van de
naamsbekendheid en het succes van de franchiseformule. Binnen de
franchiserelatie bestaat van nature een zeker overwicht bij de franchisegever ten opzichte van de franchisenemer. Dit komt doordat de franchisenemer relatief afhankelijk van de franchisegever is, doordat de franchisegever beslist over de franchiseformule. In de praktijk blijkt dat de manier
waarop de franchisegever zijn overwicht inzet, tot onredelijke en
onwenselijke situaties kan leiden voor de franchisenemer2. Zelfregulering
heeft onvoldoende geleid tot een verandering van deze praktijk. Daarom is
besloten tot wetgeving.
Het wetsvoorstel beoogt de informatiepositie van de franchisenemer,
voorafgaand aan en tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst te
versterken. Daartoe bevat het voorstel een opsomming van onderwerpen
waarover de franchisenemer in ieder geval tijdig moet worden geïnformeerd door de franchisegever, op straffe van vernietigbaarheid van de
overeenkomst. Als tegenhanger daarvan heeft de franchisenemer een
onderzoeksplicht. Voorts bevat het wetsvoorstel een regeling voor de
vergoeding van goodwill bij beëindiging van de franchiseovereenkomst.
Tot slot wordt de reikwijdte van post-contractuele
non-concurrentiebedingen beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor
bescherming van de know-how en concurrerende goederen of diensten3.
2. Onderzoeksplicht franchisenemer
Op grond van het voorstel dient de franchisenemer, binnen de grenzen
van redelijkheid en billijkheid, de nodige maatregelen te treffen om te
voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen
overgaat tot het sluiten van de franchiseovereenkomst4. De onderzoeksplicht ziet in ieder geval op het deugdelijk bestuderen van de van de
franchisegever ontvangen informatie, het zo nodig tijdig inschakelen van
deskundige bijstand en eventueel het doen van navraag bij andere

2

Algemeen deel van de toelichting, paragraaf 1 (Inleiding).
Algemeen deel van de toelichting, paragraaf 3 (Hoofdlijnen wetsvoorstel).
4
Artikel 915 van het voorstel.
3

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 392, nr. 4

2

franchisenemers binnen de keten omtrent hun ervaringen, aldus de
artikelsgewijze toelichting5.
De formulering van dit artikel is ingegeven door de wijze waarop de
onderzoeksplicht in de rechtspraak betreffende dwaling is geformuleerd:
«Voor degeen die overweegt een overeenkomst aan te gaan, bestaat
tegenover de wederpartij een gebondenheid om binnen redelijke grenzen
maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van
onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft (...).» 6
Krachtens het algemeen verbintenissenrecht kan het niet of onvoldoende
doen van onderzoek door de dwalende, een beroep op dwaling in de weg
staan. Naar vaste rechtspraak zullen redelijkheid en billijkheid zich er
echter doorgaans tegen verzetten dat de dwaling voor rekening van de
dwalende komt, indien deze vertrouwde op mededelingen van de
wederpartij7. Ingevolge het algemeen verbintenissenrecht heeft de
franchisegever een mededelingsplicht en de franchisenemer een
onderzoeksplicht, waarbij eerstgenoemde in het algemeen zwaarder zal
wegen.
Tegen deze achtergrond rijst de vraag wat de onderzoeksplicht van de
franchisenemer uit het voorstel toevoegt. Het wetsvoorstel brengt immers
geen verandering in de rechtspositie van partijen, omdat het de algemene
rechtsregel codificeert die reeds uit de jurisprudentie voortvloeit en die
betrekking heeft op overeenkomsten in het algemeen. Indien codificatie
van de onderzoeksplicht al wenselijk zou zijn, ligt het meer voor de hand
dit in Boek 6 BW te doen.
Op grond van het voorgaande adviseert de Afdeling nader te motiveren
wat de meerwaarde van de voorgenomen bepaling is. Indien deze
motivering niet gegeven kan worden, adviseert de Afdeling de voorgenomen bepaling uit het wetsvoorstel te schrappen.
Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is in paragraaf 3.2
van het algemeen deel van de toelichting nader gemotiveerd wat de
meerwaarde is van de bepaling inzake de onderzoeksplicht van de
franchisenemer. Terecht constateert de Afdeling dat niet bedoeld is
verandering te brengen in de rechtspositie van partijen zoals die reeds uit
de jurisprudentie voortvloeit. Veeleer is met de wettelijke bepaling
bedoeld een zelfstandige verplichting voor de franchisenemer te
benadrukken teneinde te voorkomen dat het vertrouwen op de mededelingen van de franchisegever al te lichtvaardig plaatsvindt. De franchisenemer draagt hierin een eigen verantwoordelijkheid die in de desbetreffende onderzoeksplicht expliciet tot uitdrukking wordt gebracht.
3. Delegatie
Ingevolge het voorgestelde artikel 918 kunnen bij algemene maatregel
van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent aard, inhoud en wijze
van verstrekking van de in de artikelen 913 en 916 bedoelde informatie.
Volgens de toelichting is een delegatiebepaling wenselijk om snel in te
kunnen spelen op eventuele knelpunten bij de uitvoering. De toelichting
zegt echter ook dat het voorstel adequaat is en dat er op dit moment geen
concrete algemene maatregel van bestuur wordt voorzien.
5

Toelichting bij artikel 915.
HR 21 januari 1966, ECLI:NL:PHR:1966:AC4621 (Booy/Wisman).
7
HR 5 november 1957, ECLI:NL:PHR:1957:AG2023 (Baris/Riezenkamp); Valk, in: T&C BW 2019,
art. 6:228 BW, aantekening 4 onder b.
6

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 392, nr. 4

3

De Afdeling wijst erop dat van de bevoegdheid tot het bij algemene
maatregel van bestuur vaststellen van algemeen verbindende
voorschriften een terughoudend gebruik moet worden gemaakt. Vanwege
de aard van de in de artikelen 913 en 916 genoemde informatieverplichtingen, ligt het voor de hand dat aan de inhoud daarvan in eerste instantie
door de rechter, aan de hand van concrete gevallen, invulling zal worden
gegeven. Mede gelet op het feit dat ook de regering zelf van oordeel is dat
het voorstel in de huidige vorm adequaat is, is een delegatiebepaling
teveel.
De Afdeling adviseert artikel 918 te laten vervallen.
De Afdeling merkt terecht op dat het in eerste instantie aan de rechter is
om een nadere duiding van de informatieverplichtingen te geven. Die
nadere duiding wordt dan echter steeds slechts in individuele zaken
gegeven, en geldt daarmee dan ook enkel voor de in bij die betreffende
zaak betrokken partijen. Daar gaat weliswaar op zichzelf reeds een zeker
normerend effect van uit, maar het valt bepaald niet uit te sluiten dat de in
concreto gegeven nadere duiding dusdanig relevant is voor franchisegevers en -nemers ten algemene, dat deze van algemene strekking zou
moeten zijn. Dit kan dan op relatief snelle en efficiënte wijze geschieden
door het tot stand brengen van een algemene maatregel van bestuur,
waarin de in de jurisprudentie ontstane lijnen kunnen worden gecodificeerd. Op die manier krijgen de lijnen algemene gelding voor alle
franchisegevers en -nemers waarop de algemene maatregel van bestuur
van toepassing is, zonder dat zij die gelding door middel van een
individuele rechtsgang hebben hoeven afdwingen. Dit is temeer van
belang, nu in de praktijk is gebleken dat partijen een rechtsgang
doorgaans zoveel mogelijk vermijden uit zorg of zelfs angst voor het
ondermijnen van de onderlinge franchiserelatie. Daarnaast kunnen er ook
ontwikkelingen in het veld bestaan die aanleiding geven om relatief snel
tot nadere regulering te komen betreffende aard, inhoud en wijze van
verstrekking van informatie, en aldus tot verduidelijking en rechtszekerheid ter zake te komen, waarbij niet eerst nadere duiding in de
rechtspraak kan worden afgewacht. Tegen deze achtergrond wordt het
bestaan van een delegatiegrondslag essentieel geacht om goed in te
kunnen spelen op de ontwikkelingen binnen het dynamische franchise. De
memorie van toelichting is naar aanleiding van het advies van de Afdeling
aangevuld (artikelsgewijze toelichting bij artikel 7:918). Het advies van de
Afdeling om artikel 918 te laten vervallen, is echter niet gevolgd.
4. Dienstenrichtlijn
Zoals in de Europeesrechtelijke paragraaf van de toelichting wordt
opgemerkt, is franchising een economische activiteit, die als «dienst»
onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn8 valt9. In de toelichting wordt
onderkend dat het voorstel «eisen» bevat, als bedoeld in artikel 4,
onderdeel 7 van de richtlijn10. Aangezien ook sprake kan zijn van
grensoverschrijdende franchising, moeten deze eisen voldoen aan artikel
16 van de Dienstenrichtlijn. In de toelichting wordt dit onderkend en wordt
opgemerkt dat het voorstel overeenkomstig de Dienstenrichtlijn bij de
Europese Commissie wordt genotificeerd. Mede met het oog daarop,
merkt de Afdeling het volgende op.

8

Richtlijn 2006/123/EG van het Europees parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU 2006, L 376).
Algemeen deel van de toelichting, paragraaf 4.3 («Verhouding tot Europees recht»).
10
Onder eisen wordt, onder meer, verstaan «elke verplichting [...] voorwaarde of beperking uit
hoofde van de wettelijke bepalingen».
9

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 392, nr. 4

4

De rechtvaardiging voor de wettelijke eisen wordt gezocht in redenen van
openbare orde. De Afdeling merkt op dat het begrip «openbare orde»
afkomstig is uit het primaire Unierecht11, waarbij, volgens de rechtspraak
van het Hof van Justitie, sprake moet zijn van een werkelijke en voldoende
ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving12.
In de toelichting wordt in algemene termen opgemerkt dat sprake is van
structurele onevenwichtigheid in de machtsverhoudingen tussen
franchisegever en franchisenemer. Daarbij heeft laatstgenoemde een
zwakke positie. Uit deze toelichting wordt echter niet duidelijk in hoeverre
deze omstandigheden ook een openbare-orde-belang als bedoeld in de
Dienstenrichtlijn opleveren. Ook wordt niet voor de verschillende in het
voorstel opgenomen eisen gespecificeerd waarom deze noodzakelijk zijn
voor dit openbare-orde-belang.
De Afdeling adviseert om de toelichting met inachtneming van
voorgaande aan te vullen.
Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is paragraaf 4.3 van
de memorie van toelichting aangevuld. Daarin is nader uiteen gezet in
welke zin sprake is van een openbare-orde-belang dat geldt als rechtvaardiging voor de wettelijke eisen in het voorstel. Verduidelijkt is dat
franchise van aanzienlijk belang is voor de Nederlandse economie en het
sociale weefsel van de samenleving, en dat de problematiek op het gebied
van franchise niet alleen ook in andere landen ervaren wordt, maar daar
ook aanleiding geeft tot invoering van regelgeving, zoals in België. Ook op
Europees niveau ontwikkelt zich een koers in die richting. Het meer in
balans brengen van de onderlinge machtsverhouding is in het algemene
economische belang en geldt aldus als een fundamenteel belang van
openbare orde dat bescherming behoeft. Het hier bedoelde algemene
economisch belang, zoals dat ook door het mededingingsrecht
beschermd wordt, is van openbare orde en de bescherming daarvan
draagt bij aan de door de Unie gestelde doelen tot verzekering van een
goede, gezonde marktwerking, de noodzaak om verstoringen van het
economische leven te vermijden en om eerlijke handelspraktijken te
waarborgen. Anders dan geadviseerd, is hierbij geen specificatie per
wettelijke eis gehanteerd, omdat het hier bij de beoordeling van de
openbare orde als dwingende reden van algemeen belang ter rechtvaardiging van het aannemen van wettelijke eisen juist gaat om het samenstel
van die eisen.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat
het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf
5. Overige wijzigingen
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om een redactionele wijziging aan
te brengen in de memorie van toelichting, die niet het gevolg is van het
advies van de Afdeling advisering van de Raad van State. In paragraaf 9 is
namelijk de zin gewijzigd waarin gerefereerd werd aan een vereiste van
een gekwalificeerde meerderheid van franchisenemers. Abusievelijk sloot
11

12

Dit begrip is gebaseerd op artikel 52 VWEU, die ingevolge artikel 62 VWEU ook van toepassing
is op het vrij verkeer van diensten
Zie randnummer 41 van de considerans bij de Dienstenrichtlijn. Het Hof van Justitie EU geeft
aan de reikwijdte van dit begrip in zijn rechtspraak een strikte uitleg. Vgl. onder andere HvJ
21 januari 2010, Commissie/Duitsland, zaak C-546/07, ECLI:EU:C:2010:25, punt 49.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 392, nr. 4

5

de toelichting op dit punt niet aan op de wettekst, waarin naar aanleiding
van de consultatie niet langer een gekwalificeerde meerderheid vereist
was, maar een «gewone» meerderheid.
Ik moge U verzoeken, mede namens de Minister voor Rechtsbescherming,
het hierbij gevoegde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van
toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 392, nr. 4

6