Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2013–2014

34 011

Wijziging van de Faillissementswet in verband
met de invoering van de mogelijkheid van een
civielrechtelijk bestuursverbod (Wet
civielrechtelijk bestuursverbod)

Nr. 3

MEMORIE VAN TOELICHTING
ALGEMEEN
1. Inleiding
Met dit wetsvoorstel wordt het mogelijk om bestuurders die zich bezig
houden met faillissementsfraude of die zich schuldig hebben gemaakt aan
wanbestuur in de aanloop naar een faillissement langs civielrechtelijke
weg een bestuursverbod op te leggen. Het wetsvoorstel heeft een breder
bereik dan de enkele bestrijding van faillissementsfraude. Het gaat ook
om de bestrijding van aperte onregelmatigheden in of rondom een
faillissement, zoals ernstige tegenwerking van de curator, faillissementsrecidive en de benadeling van crediteuren voorafgaand aan een faillissement. Tegen deze achtergrond wordt het begrip faillissementsfraude
hierna gebruikt als een specifieke exponent van de bredere noties
kennelijk onbehoorlijke taakvervulling of wanbestuur in faillissementsgerelateerde situaties.
Het doel is om faillissementsfraude en onregelmatigheden in of rondom
een faillissement effectiever te kunnen bestrijden en om te voorkomen dat
frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met
nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten. Dit wetsvoorstel
geeft hiermee uitvoering aan één van de actiepunten uit het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht.1 De faillissementsfraudepijler
van dit wetgevingsprogramma bestaat nog uit twee andere onderdelen,
t.w. het wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude2 en
het wetsvoorstel versterking positie curator, waarvan de consultatie
onlangs is afgerond en de ontvangen reacties thans worden verwerkt.
Over de opzet en voortgang van het wetgevingsprogramma is Uw Kamer
laatstelijk bericht bij brief van 15 juli 2014.
Faillissementsfraude ondermijnt het vertrouwen in het handelsverkeer,
verstoort de concurrentieverhoudingen en zorgt voor grote financiële
schade. Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek over 2010
blijkt dat in faillissementen van ondernemingen in totaal een bedrag van
bijna 4 miljard euro aan ongedekte schulden overblijft. Daarvan komt
1
2

kst-34011-3
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2014

Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74.
Kamerstukken II 2013/14, 33 994.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

1

bijna 700 miljoen euro (zo’n 18%) voort uit faillissementen waarin sprake
is van strafbare benadeling (Kamerstukken II 2012/13, Aanhangsel nr. 828).
Terecht is dan ook, onder meer tijdens het algemeen overleg van
6 februari 2014 met de Tweede Kamer, het belang benadrukt van
effectieve bestrijding van faillissementsfraude (Kamerstukken II 2013/14,
33 695, nr. 4).
Het bestuursverbod voorziet in een belangrijk instrument om tot een
effectieve fraudebestrijding te komen. Daarbij staat een toekomstgerichte,
preventieve, aanpak centraal: malafide gebleken bestuurders kunnen
tijdelijk geen rechtspersoon besturen, waardoor ze geen gebruik kunnen
maken van de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt. Dit
voorkomt dat zij verdere schade aan het handelsverkeer kunnen berokkenen. Nadat een bestuursverbod is opgelegd, zal het niet langer mogelijk
zijn om een rechtspersoon te besturen of daaraan als commissaris
verbonden te zijn. Het gaat dan om alle in artikel 3 van Boek 2 van het
Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersonen – verenigingen, stichtingen, NV’s, BV’s, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.
Aldus levert het bestuursverbod niet alleen een bijdrage aan de
bestrijding van faillissementsfraude, maar bevordert het ook een eerlijk
handelsklimaat. Deze aanpak sluit bovendien goed aan bij de visie van de
Europese Commissie op een nieuwe aanpak van insolventie, waarin wordt
gestreefd naar een scherper onderscheid tussen bonafide en malafide
ondernemers en lidstaten worden aangemoedigd om het civielrechtelijk
instrumentarium voor fraudebestrijding te versterken (vgl. de Commissiemededeling «Een nieuwe Europese aanpak van faillissementen en
insolventie», 12 december 2012, COM 2012, 742, p. 6).
2. Het bestuursverbod in verhouding tot de bestaande civielrechtelijke bevoegdheden
Het bestuursverbod wordt toegevoegd aan de bestaande civielrechtelijke
toezichtinstrumenten. Dat instrumentarium bestaat allereerst uit toezicht
op het bestuur door een ander orgaan binnen de rechtspersoon («intern
toezicht»). Zo benoemt en ontslaat de algemene vergadering van
aandeelhouders het bestuur en stelt zij de jaarrekening vast. Bij BV’s en
NV’s ligt hier in sommige gevallen ook een taak voor de raad van
commissarissen. Bij stichtingen is aan de rechter de bevoegdheid
toegekend om, op verzoek van het openbaar ministerie (OM) of een
belanghebbende, bestuurders wegens financieel wanbeheer of een doen
of nalaten in strijd met de wet of de statuten te ontslaan (art. 2:298 BW).
Verder bestaat in bepaalde gevallen de mogelijkheid om een enquêteprocedure te starten over het beleid van een onderneming (vgl. de artikelen
2:344 BW e.v.). Handelt een rechtspersoon in strijd met de openbare orde,
dan kan de rechter hem ontbinden (artikel 2:20, tweede lid, BW; HR
18 april 2014, zaaknr. 13/02498, Vereniging Martijn).
Bij onbehoorlijk bestuur – het gaat dan om ernstig verwijtbaar handelen –
kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Deze
bevoegdheid komt na faillissement ook aan de curator toe (artikelen 2:138
en 2:248 BW). Uit onderzoek uit 2007 blijkt dat in zo’n 13% van de gevallen
waarin een rechtspersoon failliet is gegaan, gronden aanwezig waren om
de bestuurder aansprakelijk te stellen.3 Tot slot kunnen rechtshandelingen
door de curator worden vernietigd wanneer sprake is van schuldeisersbenadeling (faillissementspauliana). Doel van deze vernietiging is om de
boedel weer in de toestand van voor de benadeling te brengen.
Het gaat bij al deze instrumenten om herstel of toezicht achteraf. Het
civielrechtelijk bestuursverbod is daarentegen toekomstgericht en
preventief van aard. Dat geldt op zich ook voor het huidige verbod voor
3

A.P.K. Luttikhuis en R.E. Timmermans, «Insolventierecht in cijfers en modellen: Schuldeisersbenadeling en conclusies», BJU Den Haag: 2007, p. 16.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

2

ontslagen bestuurders van een stichting om gedurende vijf jaar na het
ontslag geen bestuurder van een stichting te kunnen worden (art. 2:298 lid
3 BW). Dit verbod is echter anders van aard dan de nu voorgestelde
regeling, omdat de gronden voor de rechtvaardiging van het bestuursverbod bij stichtingen niet specifiek faillissementsgerelateerd zijn. Er moet
in algemene zin sprake zin van strijd met de wet, met de statuten, van
wanbeheer of van de miskenning van een rechterlijk bevel, bedoeld in art.
2:297 lid 2 BW. Voorts is het bestuursverbod in het stichtingenrecht in
zekere zin beperkter dan het nu voorgestelde bestuursverbod, omdat
artikel 2:298 lid 3 BW een specifiek verbod behelst om bestuurder van een
stichting te worden. Daarentegen ziet het nu voorgestelde civielrechtelijke
bestuursverbod op bestuurders van alle rechtspersonen, en leidt de
oplegging ervan ertoe dat iemand noch commissaris noch (on)middellijk
bestuurder van welke rechtspersoon dan ook kan worden. Het is in
zoverre ruimer dan het huidige, tot stichtingen beperkte bestuursverbod.4
Het nu voorgestelde bestuursverbod bevat een waardevolle aanvulling op
het bestaande instrumentarium. Vanuit de praktijk en de literatuur is ook
bij herhaling gewezen op de meerwaarde die een civielrechtelijk bestuursverbod kan hebben om fraude te bestrijden (vgl. M. Bras & J. Winter, Het
bestuursverbod, Ondernemingsrecht 2004-9, p. 328–334, W.J.M. van Veen,
Toezicht op rechtspersonen, in het bijzonder stichtingen, WPNR
10 september 2005, nr. 6633 (2005), p. 656–663, B.F. Assink, Verbindingen
tussen bestuurderschap, bestuurdersaansprakelijkheid en civielrechtelijk
bestuursverbod, WPNR 2013, p. 565–580 en M. Neekilappillai, Naar een
effectieve vormgeving van het civielrechtelijk bestuursverbod, Ondernemingsrecht 2014/84).
Het civielrechtelijk bestuursverbod betreft een uitzonderlijke sanctie voor
uitzonderlijke situaties. Een bestuursverbod na een uitgesproken
faillissement zal geen automatisme zijn. Om te voorkomen dat het
wetsvoorstel als het ware boven het hoofd komt te hangen van bonafide
bestuurders voor wie de wet niet is bedoeld, bevat het wetsvoorstel de
nodige waarborgen. Zo is gekozen voor een limitatieve lijst met diverse
gronden op grond waarvan de rechter een bestuursverbod kan opleggen.
In de tweede plaats heeft de rechter beoordelingsvrijheid om, ook al is er
op zich voldaan aan een van de gronden die oplegging van een bestuursverbod zou rechtvaardigen, toch niet tot oplegging ervan over te gaan.
Met het oog op de toepasbaarheid van het bestuursverbod in de praktijk,
is bij de vormgeving mede rekening gehouden met de bestaande
bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Een gecombineerde
vordering waarin zowel de bestuurdersaansprakelijkheid wordt
ingeroepen als een bestuursverbod wordt gevorderd, is goed
voorstelbaar.
De curator is de eerst aangewezene om een bestuursverbod te vorderen.
De aanhef van het voorgestelde artikel 106a Fw brengt dat tot uitdrukking.
De curator is immers als verantwoordelijke voor de goede afwikkeling van
het faillissement het beste in staat om, mede met inachtneming van het
gezamenlijke belang van de crediteuren, te beoordelen of er redenen zijn
om een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen. Verder is de curator in
de praktijk de eerste die in een faillissement op signalen van fraude stuit.
Bovendien sluit het toekennen van deze bevoegdheid aan de curator goed
aan bij het voornemen om fraudesignalering een wettelijke taak te maken
van de curator (Kamerstukken 2012/13, 29 911, nr. 76). Omdat de curator
optreedt namens de gezamenlijke schuldeisers, ligt het voor de hand dat
de curator een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod in
overleg met de schuldeisers instelt. Daarbij staat het de schuldeisers
uiteraard vrij om, binnen de wettelijke kaders, informatie met de curator te
delen die voor zo’n procedure nuttig kan zijn. Evenals het geval is bij het
voeren van een procedure om de bestuursaansprakelijkheid vast te
4

http://www.internetconsultatie.nl/bestuurentoezichtrechtspersonen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

3

stellen, is voor het voeren van de procedure tot het opleggen van een
bestuursverbod een machtiging van de rechter-commissaris vereist
(artikel 68 Fw).
Bij de schuldeisers kan de wens bestaan om tot een vordering tot het
opleggen van een bestuursverbod te komen. Zij kunnen hiertoe in overleg
treden met de curator. Ziet de curator af van een vordering tot het
opleggen van een bestuursverbod, dan kunnen de schuldeisers zich op
voet van artikel 69 Fw tot de rechter-commissaris wenden. Na de curator
gehoord te hebben, beslist de rechter-commissaris of de curator al dan
niet de opdracht krijgt om een vordering tot het opleggen van een
bestuursverbod in te stellen.
Daarnaast krijgt het openbaar ministerie de zelfstandige bevoegdheid om
een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen. Deze bevoegdheid is
bedoeld om te worden ingezet in die specifieke gevallen waarin het
algemeen belang in het geding is. Te denken valt aan seriële beroepsfraudeurs die met repeterende faillissementen een grote maatschappelijke
schade veroorzaken. Art. 106a lid 1 Fw kent twee gronden die in de
praktijk voor het openbaar ministerie vooral van belang zijn: het bestaan
van repeterende faillissementen of van fiscale vergrijpboetes (onderdelen
d en e). In beide gevallen gaat het om doorgaans eenvoudig te bewijzen
situaties, waarin het algemeen belang in het geding kan zijn. Het is aan
het OM zelf om te beoordelen of de toegekende bevoegdheden al dan niet
ingezet moeten worden. Evenmin wordt afbreuk gedaan aan het opportuniteitsbeginsel in strafzaken. Ten slotte zij nog opgemerkt dat belanghebbenden het OM niet via de weg van artikel 12 Wetboek van Strafvordering
(Sv) kunnen dwingen om een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen.
Die procedure heeft immers betrekking op de vervolging van strafbare
feiten, en daarvan is bij een vordering op grond van artikel 106a FW geen
sprake.
3. Het bestuursverbod in verhouding tot de bestaande strafrechtelijke bevoegdheden
Als sluitstuk van de bestrijding van faillissementsfraude fungeert de
toepassing van het strafrecht. Faillissementsfraude is strafbaar gesteld in
de artikelen 340 tot en met 344 Sr. Bij strafrechtelijke vervolging wegens
faillissementsfraude kan naast een gevangenisstraf en geldboete in
voorkomende gevallen als bijkomende straf ook een strafrechtelijk
beroepsverbod worden opgelegd (artikel 349, tweede lid, Sr). Een
dergelijk beroepsverbod kan inhoudelijk een bestuursverbod behelzen. De
strafrechter zal bij de strafoplegging rekening kunnen houden met het
gegeven dat de verdachte mogelijk al eerder een civielrechtelijk bestuursverbod is opgelegd.
Het civielrechtelijk bestuursverbod heeft ten opzichte van het strafrechtelijk beroepsverbod een belangrijke toegevoegde waarde. Het biedt de
mogelijkheid om in geval van faillissement snel passende maatregelen te
nemen jegens bestuurders die verwijtbaar hebben gehandeld; een
civielrechtelijk bestuursverbod kan worden verzocht of gevorderd ook
onafhankelijk van de vraag of misstanden rond een faillissement
uiteindelijk aanleiding geven tot strafrechtelijke vervolging, bijvoorbeeld
wegens oplichting, bedrieglijke bankbreuk, verduistering of valsheid in
geschrifte.
4. Civielrechtelijke gevolgen van het bestuursverbod
Het bestuursverbod beoogt (toekomstige) schade te voorkomen, doordat
een frauderende of malafide handelende bestuurder niet opnieuw aan de
slag kan gaan als bestuurder van een rechtspersoon om zijn activiteiten
daarmee voort te zetten. Aldus kan de betrokken bestuurder niet langer
gebruik maken van de beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

4

biedt. Om het doel van het bestuursverbod te bereiken, kent het bestuursverbod een aantal rechtsgevolgen.
Ten eerste kan de betrokkene niet langer zijn taak als bestuurder uitoefenen bij de failliete rechtspersoon en eventuele andere rechtspersonen
waar hij bestuurder is. De rechter krijgt de bevoegdheid om, waar nodig,
een passende voorziening te treffen. Indien het bestuursverbod ertoe leidt
dat een onderneming zonder bestuurders komt te zitten, dan kan de
rechtbank nieuwe – tijdelijke – bestuurders benoemen. Bijkomend gevolg
van de wettelijke belemmering om te fungeren als bestuurder, is dat de
betrokken bestuurder niet langer de rechtspersoon – als bestuurder – kan
vertegenwoordigen. Dit rechtsgevolg kan ook implicaties hebben voor
andere rechtspersonen dan de failliete rechtspersoon waar de betrokkene
bestuurder is. Deze rechtspersonen zullen daarom op grond van het
voorgestelde artikel 106c lid 2 Fw in de gelegenheid worden gesteld om in
de procedure hun zienswijze naar voren te brengen over het gevorderde
bestuursverbod.
Een belangrijk gevolg is verder dat de bestuurder niet opnieuw tot
bestuurder kan worden benoemd. Wordt in strijd hiermee gehandeld, dan
is een besluit tot benoeming van een bestuurder of commissaris op grond
van het voorgestelde artikel 106b lid 1 Fw nietig.
Doordat het bestuursverbod zal worden geregistreerd, is het eenvoudig
vast te stellen of een persoon een bestuursverbod heeft. Een eventuele
inschrijving in het Handelsregister van de betrokkene als bestuurder zal in
de toekomst worden geweigerd. Dat geldt eveneens voor de inschrijving
van een met een bestuursverbod strijdige algemene volmacht. Hiertoe zal
het Handelsregisterbesluit 2008 worden aangevuld met nieuwe weigeringsgronden voor inschrijving. Het voorgaande betekent ook dat een
persoon met een bestuursverbod niet in de akte van de oprichting als
bestuurder kan worden benoemd.
Verder kent het bestuursverbod als gevolg dat de betrokkene niet tot
commissaris kan worden benoemd. Dat gevolg voorkomt de paradoxale
situatie dat iemand, die zelf geen bestuurder mag zijn, wel toezicht mag
houden op het bestuur. Bovendien wordt voorkomen dat de betrokkene
vanuit de functie van commissaris alsnog aanzienlijke invloed heeft op het
door het bestuur te voeren beleid.
Het verbod is toegespitst op het besturen van rechtspersonen. Het betreft
geen algeheel verbod om te ondernemen of een verbod op aandeelhouderschap. Dit betekent onder meer dat een persoon aan wie een bestuursverbod is opgelegd nog wel een eenmanszaak met persoonlijke aansprakelijkheid mag drijven. Zou ook deze vorm van economische activiteit
worden verboden, dan zou sprake zijn van onverenigbaarheid met het
proportionaliteitsbeginsel, omdat het bestuursverbod dan niet beperkt zou
zijn tot bestuursfuncties, maar de facto zou neerkomen op een totaal
ondernemingsverbod.5 Een daarmee zouden betrokkene wel heel veel
mogelijkheden worden ontnomen om in zijn onderhoud te voorzien.
5. Handhaving
De handhaving van het civielrechtelijk bestuursverbod wordt op verschillende manieren geborgd. In de eerste plaats zullen de notaris en de Kamer
van Koophandel hierin een rol hebben. Zij mogen niet meewerken aan de
oprichting en inschrijving van een rechtspersoon waarin een bestuurder
wordt benoemd die een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen. Verder
moet zoveel mogelijk worden voorkomen dat een frauduleus iemand
formeel niet, maar de facto wel leiding gaat geven aan een rechtspersoon.
Om te voorkomen dat een opgelegd bestuursverbod zo kan worden
omzeild, bijvoorbeeld door constructies met stromannen waarin de
5

Het belang van dit aspect werd bijv. ook benadrukt in EHRM 1 februari 2007 (Storbraten/
Noorwegen), nr. 12277/04.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

5

rechtspersoon feitelijk door iemand anders wordt bestuurd, is het van
belang dat ook aan personen die het beleid bepalen als waren zij
bestuurders een bestuursverbod kan worden opgelegd (vgl. het voorgestelde art. 106a lid 1 Fw). Voorzetting van de gewraakte bedrijfsactiviteiten
via feitelijk bestuurderschap van een andere of nieuwe rechtspersoon kan
worden tegengegaan door de mogelijkheid van de oplegging van een
dwangsom (aldus het voorgestelde artikel 106b lid 5 Fw).
In het verlengde hiervan ligt dat de inschrijving van buitenlandse
rechtspersonen straks door de Kamer van Koophandel zal worden
geweigerd, als blijkt dat deze rechtspersoon door iemand wordt bestuurd
aan wie in Nederland een bestuursverbod is opgelegd. Volgens het
Nederlands internationaal privaatrecht wordt bij de oprichting van een
rechtspersoon gekeken naar de benoembaarheid van de bestuurders
volgens het recht van het land waar de rechtspersoon wordt opgericht.
Wanneer een buitenlandse rechtspersoon echter in Nederland actief wil
zijn, zal zij zich moeten inschrijven in het Handelsregister bij de Kamer van
Koophandel. Blijkt een bestuurder in Nederland een bestuursverbod te
hebben, dan zal die inschrijving in de toekomst worden geweigerd.
Hiertoe zal het Handelsregisterbesluit 2008 worden aangepast.
6. Registratie van bestuursverboden
Transparantie is een belangrijke waarborg voor een effectieve handhaving
van het bestuursverbod. Een registratie van opgelegde bestuursverboden
is daarvoor het meest effectief. Zo is het voor bijvoorbeeld de Kamer van
Koophandel en de notaris van belang om te kunnen weten aan wie voor
hoe lang een bestuursverbod opgelegd is. Alleen op die wijze kan immers
worden voorkomen dat iemand met een bestuursverbod zich weer als
bestuurder of commissaris bij een ander bedrijf laat inschrijven. Dit geldt
ook voor «katvangers». Verder brengt de eerlijkheid van het handelsverkeer mee dat burgers en bedrijven in staat moeten zijn om na te gaan
met wie men van doen heeft. Dat is onder andere van belang in die
gevallen waarin mensen door derden, die wellicht kwalificeren als feitelijk
bestuurder, worden benaderd om formeel bestuurder van een vennootschap te worden. Voor een juiste weging van een dergelijk verzoek
moeten zij in staat worden gesteld om na te gaan of men al dan niet van
doen heeft met iemand aan wie een bestuursverbod is opgelegd. De
registratie vormt aldus een belangrijk instrument bij de bestrijding van
faillissementsfraude. In die zin strekt registratie ook tot bescherming van
de rechten en vrijheden van anderen.
Het gaat bij deze aspecten van transparantie, effectieve handhaving van
het bestuursverbod, bestrijding van faillissementsfraude en de katvangerproblematiek, de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen
en de eerlijkheid in het handelsverkeer, ieder op zich en in onderlinge
samenhang bezien, om zwaarwegende maatschappelijke belangen.
Daarmee is de doelbinding bij de verwerking van persoonsgegevens, als
bedoeld in artikel 7 van de Wet bescherming persoonsgegevens, gegeven
en verzekerd. De genoemde overwegingen rechtvaardigen een inbreuk op
de privacy van de betrokken bestuurder, waarbij moet worden bedacht dat
het bij het bestuursverbod om een uitzonderlijke sanctie in uitzonderlijke
gevallen gaat. Er moet, kortom, sprake zijn van evident wanbestuur door
betrokkene.
Aan de eis van proportionaliteit wordt voldaan doordat het bestuursverbod centraal raadpleegbaar zal worden geregistreerd slechts voor de
duur waarvoor het is opgelegd. Bijgevolg zal de registratie per definitie
tijdelijk zijn. Voorwaarde is verder dat de uitspraak houdende oplegging
van een bestuursverbod onherroepelijk moet zijn geworden. Daarmee
wordt voorkomen dat iemand naar achteraf blijkt ten onrechte met een
bestuursverbod in het centrale register is opgenomen, omdat hij in hoger
beroep alsnog in het gelijk is gesteld. Daardoor zou hij onnodig in zijn

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

6

persoonlijke levenssfeer worden geschaad. Ten slotte is de duur van een
eventueel op te leggen bestuursverbod gemaximeerd op vijf jaar.
Daarmee zijn levenslange of excessieve verboden uitgesloten. De termijn
van vijf jaar is ontleend aan het al bestaande bestuursverbod bij stichtingen (art. 2:298 lid 2 BW) en komt ook in het Duitse recht voor.
Gelet hierop zijn er legitieme en zwaarwegende redenen die de registratie
van bestuursverboden rechtvaardigen, terwijl aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan doordat het verbod gemaximeerd is op
vijf jaar, de registratie tijdelijk is, nl. voor de duur van het verbod, en is
beperkt tot die gevallen waarin het betrokken vonnis onherroepelijk is
geworden. Omdat de voorgestelde artikelen 106b lid 3 en 106c lid 6 Fw
een expliciete wettelijke basis bieden, is de registratie voorts voorzienbaar
en kenbaar. Mitsdien is de registratie naar het oordeel van de regering
gerechtvaardigd in het licht van de artikelen 10 Grondwet en 8 EVRM.6
Ook Zweden en het Verenigd Koninkrijk kennen overigens een registratie
van bestuursverboden in een openbaar toegankelijk register.7
Omdat het Handelsregister in het dagelijkse handelsverkeer het leidende
register voor alle betrokkenen is, ligt het voor de hand om bestuursverboden bij het Handelsregister te registreren. Terecht heeft de Commissie
vennootschapsrecht er op gewezen dat derden er op moeten kunnen
vertrouwen dat zij handelen met de bestuurder zoals die bij het Handelsregister is vermeld.
De registratie van bestuursverboden bij het Handelsregister is voorzien in
het voorgestelde artikel 106b lid 3 Fw; voor de schorsing of tijdelijke
aanstelling van bestuurders of commissarissen zij verwezen naar het
voorgestelde artikel 106c lid 6 Fw. Met de voorziene registratie bij het
Handelsregister vormt de Handelsregisterwet het formeel-wettelijke kader
voor de opslag, verwerking, verstrekking en verwijdering van persoonsgegevens alsmede voor privacyaspecten. De benodigde aanpassingen van
de Handelsregisterwet zullen worden meegenomen bij de wijziging van
de Handelsregisterwet in verband met de instelling van een centraal
aandeelhoudersregister (Kamerstukken II 2012/2013, 32 608, nr. 5).
Daarnaast is nog nadere uitwerking in het Handelsregisterbesluit 2008
nodig. Daarbij zal uiteraard het College bescherming persoonsgegevens
worden betrokken.
7. Consultatie
Een voorontwerp is in het voorjaar van 2013 via internet in consultatie
gegaan. Naast de nodige individuele reacties zijn commentaren
ontvangen van de volgende koepels en bedrijven: FNV Bouw, de
gecombineerde Commissie vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde
van Advocaten (hierna: NOvA) en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KNB)8, de Commissie insolventierecht van de Nederlandse
Orde van Advocaten, de branche-organisatie voor in Nederland onder
toezicht van de Nederlandse Bank staande trustkantoren Holland
Quaestor, de Kamer van Koophandel, Loyens & Loeff N.V., de beroepsorganisatie voor bedrijfsjuridische adviseurs NEVOA, de Nederlandse
Vereniging van Banken, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak9,
PraktijkGenerator B.V., de Raad voor de rechtspraak10, de Vereniging VEB
NCVB, VNO-NCW en MKB Nederland, Vlaskamp advocaten alsmede van
Warendorf advocaten en notarissen.

6

Vgl. o.m. EHRM 26 april 1979, The Sunday Times/Verenigd Koninkrijk (appl. Mo. 6538/74), par.
49 en EHRM 17 december 2009, Gardel/Frankrijk (appl. No. 16428/05), paras. 62–70.
7
Vgl. voor het VK: https://www.gov.uk/search-the-register-of-disqualified-company-directors.
8
Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer
9
Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer
10
Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

7

Voorts is het voorontwerp voor advies voorgelegd aan het College van
Procureurs-Generaal (hierna: OM) en de Commissie vennootschapsrecht11. Ook is advies gevraagd aan het College bescherming persoonsgegevens (CBP). Het CBP heeft bij brief van 4 juni 201312 laten weten geen
advies te willen uitbrengen over een voorontwerp dat voorwerp van
internetconsultatie is.
Daarnaast is er vanuit de wetenschap zowel positief als kritisch gereageerd, en is door het Onderzoekcentrum Onderneming en Recht van de
Radboud Universiteit Nijmegen in samenwerking met Clifford Chance
Amsterdam onder leiding van mr. R.G.J. Nowak een rechtsvergelijkend
onderzoek gedaan naar het bestaan en de vormgeving van bestuursverboden in andere landen binnen de Europese Unie. Daaruit blijkt dat in
ieder geval elf andere EU-lidstaten enigerlei vorm van bestuursverbod
kennen. Nederland kan en wil daarbij niet achterblijven.
8. Belangrijkste aandachtspunten uit de consultatie
De consultatie leverde, niet onverwacht, zowel steun voor als kritiek op
het wetsvoorstel op. Steun kreeg het voorontwerp vooral van de Raad
voor de rechtspraak, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, de
Nederlandse Vereniging van Banken, Holland Quaestor en de Vereniging
VEB NCVB. Kritisch waren daarentegen Loyens & Loeff N.V., de genoemde
adviescommissies van de NOvA en de KNB, het OM alsmede VNO-NCW
en MKB-Nederland.
Uit de ontvangen commentaren komt een aantal aandachtspunten naar
voren die het beste hier in algemene zin besproken kunnen worden, te
weten a) de vraag of de Faillissementswet het beste kader is voor de
voorgestelde regeling, b) de vraag of het beoogde bestuursverbod niet
ook niet-faillissementsgerelateerde situaties zou moeten omvatten, c) de
verhouding tot artikel 6 van het EVRM, d) de vraag of in wezen publieke
taken niet aan de curator worden uitbesteed, e) de vraag wie een
bestuursverbod zouden moeten kunnen vorderen, f) de vraag of een
gesloten stelsel van gronden voor de oplegging van een bestuursverbod
beter zou zijn en g) de kosten van de curator. Daaromtrent zij het volgende
opgemerkt.
a en b. Beperking tot faillissementsgerelateerde situaties en regeling in de
Faillissementswet
Door onder meer de Nederlandse Vereniging voor rechtspraak, het OM en
de Vereniging VEB NCVB is ervoor gepleit om het civielrechtelijke
bestuursverbod ook te laten gelden voor situaties die niet direct of
helemaal niet aan een faillissement zijn gerelateerd. Misbruik van
rechtspersonen en wanbeleid door bestuurders en commissarissen en de
daaraan inherente maatschappelijke schade beperken zich immers niet tot
situaties van faillissement. Bijgevolg zou de regeling beter opgenomen
kunnen worden in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dan, zoals nu
voorgesteld, in de Faillissementswet.
Hoewel de regering hiervoor begrip heeft, acht zij deze overwegingen niet
zwaarwegend genoeg om de lijn van het voorontwerp te verlaten. De
concrete aanleiding voor de aankondiging van de introductie van een
civielrechtelijk bestuursverbod was immers bij uitstek fraudebestrijding,
juist omdat het huidige civielrechtelijke instrumentarium hier tekort schiet
en de directe maatschappelijke schade daarvan zo groot is (Kamerstukken
II 2012/13, 29 911, nr. 74). Voor bestuurlijke misstanden binnen of jegens
de rechtspersoon buiten faillissementsscenario’s zal het bestaande
sanctie-instrumentarium uitkomst kunnen bieden, waaronder -naast het
11
12

Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer
Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

8

strafrecht- intern toezicht, de mogelijkheid van schorsing of ontslag en
eventuele rechterlijke interventie, bijvoorbeeld via de bestuurdersaansprakelijkheid of het enquêterecht. Gelet hierop ziet de regering op dit
moment onvoldoende aanleiding voor de regeling van een breder
bestuursverbod in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Zij ziet zich hierin
gesterkt door de Commissie vennootschapsrecht, die zich kon vinden in
de keuze voor opname in de Faillissementswet.
Omgekeerd kan van algehele uitsluiting van bepaalde sectoren die onder
specifiek (kwaliteits- en/of integriteits)toezicht staan, zoals door Holland
Quaestor bepleit voor onder toezicht van de Nederlandsche Bank staande
trustkantoren, geen sprake zijn. Dat toezicht is van een andere orde dan de
oplegging van een faillissementsgerelateerd civielrechtelijk bestuursverbod dat in dit wetsvoorstel aan de orde is. De in artikel 106a lid 1 Fw
opgenomen discretionaire bevoegdheid van de rechter om een bestuursverbod al dan niet op te leggen is bovendien op zich voldoende om zo
nodig met de specifieke kenmerken van bepaalde marktsectoren of
bijzondere vormen van toezicht rekening te houden.
c. De verhouding tot artikel 6 EVRM
Door met name VNO-NCW, MKB-Nederland, Loyens & Loeff alsmede de
adviescommissies van de NOvA en de KNB is opgemerkt dat het
voorontwerp niet zou voldoen aan de eisen van artikel 6 van het EVRM
omdat voor de betrokken bestuurders de gebruikelijke waarborgen
zouden ontbreken, zoals het beginsel dat een verdachte niet aan zijn eigen
veroordeling hoeft mee te werken (het zgn. nemo-tenetur-beginsel). In het
bijzonder zou de medewerkingsplicht van de failliet jegens de curator,
gecombineerd met de mogelijkheid om dit met de oplegging van een
bestuursverbod af te dwingen, op gespannen voet staan met artikel 6
EVRM. Ook in de doctrine is hiervoor aandacht gevraagd.13
De regering deelt deze inschatting niet. Zo heeft het Europese Hof voor de
Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in vaste rechtspraak geoordeeld dat
een wettelijke medewerkings- of informatieplicht voor niet-punitieve
doeleinden, zoals de adequate afwikkeling van een failliete boedel ten
bate van de schuldeisers en de achterhaling van de oorzaken van een
faillissement door de curator, is toegestaan.14 Belangrijker nog is het feit
dat de EHRM-rechtspraak duidelijk maakt dat artikel 6 EVRM in casu
toepassing mist, omdat het civielrechtelijke bestuursverbod niet kan
worden gezien als een «criminal charge» in de zin van artikel 6 lid 1
EHRM. Zo overwoog het Europese Hof al in 1999:
«In the present case, the proceedings were classified as civil in domestic
law, the disqualification of directors is a matter which is regulatory rather
than criminal, and the «penalty» is neither a fine nor a prison sentence,
but rather a prohibition on acting as a company director without the leave
of the court. [....] it cannot be said that what is inherently a regulatory
matter can thereby become a «criminal charge» within the meaning of
Article 6 § 1 of the Convention. Thus, none of these criteria indicates that
the applicant was charged with a «criminal offence», and the Court
considers that the proceedings in the present case did not determine a
criminal charge within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention (see
also No. 36791/97, Comm. Dec. 21.5.98).»15

13

Boswijk/Vreede, «Het wetsvoorstel Civielrechtelijk Bestuursverbod: de Kamer wordt beperkt
ingelicht over de inlichtingenplicht», 4 Tijdschrift voor Insolventierecht 2013, p. 152–158.
14
EHRM, 21 april 2009, RvdW 2009/1202, nr. 19235/03 (Martinnen/Finland); EHRM 17 december
1996, NJ 1997/699, nr. 43/1994/490/572 (Saunders/VK) en o.a. EHRM 5 april 2012, nr. 11663/04
(Chambaz/Zwitserland).
15
EHRM 14 september 1999 (D.C., H.S. en A.D./United Kingdom), nr. 39031/97, [2000] B.C.C. 710,
o.a. bevestigd in EHRM 1 februari 2007 (Storbraten/Noorwegen), nr. 12277/04.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

9

Om deze redenen acht de regering geen sprake van onverenigbaarheid
met artikel 6 EVRM.
d. Uitbesteding publieke taken aan de curator?
In de consultatie is ook aandacht gevraagd voor de opvatting dat de
aankondiging om fraudesignalering een wettelijke taak van de curator te
maken er in feite toe leidt dat de curator wordt belast met in essentie
publieke taken. Criminaliteitsbestrijding is immers, aldus onder meer de
NOvA, VNO-NCW en de KNB, bij uitstek een overheidstaak.
De regering deelt deze uitgangspunten niet. De curator wordt immers niet
belast met opsporings- en dwangbevoegdheden; zijn wettelijke taak blijft
beperkt tot het signaleren van mogelijke fraudesignalen en het aandragen
daarvan bij de bevoegde overheidsinstanties. Anno 2014 acht de regering
dit vanuit rechtspolitieke overwegingen niet meer dan vanzelfsprekend.
De curator mag naast de belangen van de gezamenlijke schuldeisers ook
zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard in zijn afwegingen
betrekken (HR 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacon II) en HR 19 april
1996, NJ 1996/727 (Maclou). Onder dit dynamische begrip kunnen niet
alleen de continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid, maar ook
de signalering van faillissementsfraude worden gebracht. Het is immers
de curator die als eerste en daarmee beste in de positie is om te beoordelen of er al dan niet sprake is of kan zijn van een frauduleus faillissement. Het gaat in dit tijdsgewricht niet aan zijn wetenschap en expertise
onbenut te laten. Steun hiervoor ligt ook in het feit dat het Voorontwerp
Insolventiewet uit 2007 al voorzag in een fraudesignalerende taak voor de
curator (vgl. m.n. art. 4.2.14; daar «bewindvoerder» genoemd). Overigens
is het in meer algemene zin zeker niet ongebruikelijk om particuliere
functionarissen bij wet een signalerende taak te geven in het kader van de
bestrijding van maatschappelijk ernstig ongewenste activiteiten. De Wet
ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme biedt
daarvan een treffend voorbeeld.
Daarmee worden, anders dan VNO-NCW en MKB-Nederland kennelijk
menen, de belangen van schuldeisers niet ondergeschikt gemaakt aan
maatschappelijke belangen. De afwikkeling van de boedel in het belang
van de gezamenlijke crediteuren blijft immers een kerntaak van de
curator; fraudesignalering komt daar straks in het wetsvoorstel
versterking positie curator als taak bij, hetgeen overigens in menig geval
ook in het belang van de gezamenlijke crediteuren zal zijn. Ter informatie
diene dat de consultatie over het daartoe strekkend voorontwerp in juni
2014 is afgerond. De ontvangen commentaren worden momenteel
verwerkt.
Ten slotte zij opgemerkt dat de curator alleen een vordering tot oplegging
van een civielrechtelijk bestuursverbod kan instellen na de voorafgaande
instemming van de rechter-commissaris (art. 68 Fw). Het ontbreken
daarvan kan leiden tot aansprakelijkheid van de curator jegens de
gefailleerde en de schuldeisers (art. 72 lid 1 Fw). Voor een willekeurig of
ongebreideld optreden van de curator hoeft daarom niet te worden
gevreesd. Verder zal diezelfde rechter-commissaris bij zijn beslissing
meewegen of de curator een juiste afweging heeft gemaakt tussen de
kosten en het publieke belang dat met de vordering van een bestuursverbod is gemoeid en het belang van boedelmaximalisatie ten bate van
de gezamenlijke schuldeisers. Overigens ligt het niet voor de hand om de
curator aansprakelijk te achten voor de eventuele nadelige consequenties
van het niet instellen van een bestuursverbodsactie. Het is en blijft
immers de betreffende bestuurder van de failliete onderneming die
verantwoordelijk is voor de insolventie, de eventuele (ernstige) onregelmatigheden daarbij en de daardoor aan derden toegebrachte schade. Het
gaat niet aan die verantwoordelijkheid af te wentelen op de curator, die

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

10

immers geen rechtsplicht heeft tot het instellen van een actie op grond
van artikel 106a Fw.
e. Wie moet een civielrechtelijk bestuursverbod kunnen vorderen?
In het voorontwerp was de mogelijkheid om een bestuursverbod te
vorderen voorbehouden aan de curator en het openbaar ministerie. De
Vereniging VEB NCVB en het OM hebben bepleit dat iedere belanghebbende, ook bijvoorbeeld de werknemer, crediteur, aandeelhouder of een
representatieve organisatie een dergelijke vordering in zou moeten
kunnen stellen, zelfs in andere dan civiele procedures, zoals de enquêteen jaarrekeningprocedure.
De regering is geen voorstander van een dergelijke verbreding. Het zou
bijna een actio popularis worden, met een horizontaal bestuursverbod dat
in feite op geen enkele wijze nog faillissementsgerelateerd zou zijn. Dat
miskent niet alleen de bijzondere rechtvaardiging van de onderhavige
maatregel, te weten de bestrijding van aperte onregelmatigheden in of
rondom een faillissement, maar ook de bijzondere verantwoordelijkheden
ter zake van de curator en het openbaar ministerie. Ten slotte is de
vordering van een bestuursverbod ook in het recht van, bijvoorbeeld,
Frankrijk, België, Luxemburg, Polen, Zweden en het Verenigd Koninkrijk
voorbehouden aan de curator, het OM of beiden. Ook de Commissie
vennootschapsrecht kan zich vinden in de keuze om alleen aan de curator
en het OM de bevoegdheid toe te kennen om een bestuursverbod te
vorderen.
f. Een gesloten stelsel van gronden voor bestuursverboden
Het in consultatie gegeven voorontwerp voorzag aanvankelijk in een
tweetrapsregime. Allereerst werd bepaald dat een bestuurder een
bestuursverbod zou kunnen krijgen als hij zijn taken tijdens of in de drie
jaar voorafgaand aan een faillissement «kennelijk onbehoorlijk» had
vervuld. Het criterium «kennelijk onbehoorlijk» was specifiek ontleend aan
de regeling voor de bestuurdersaansprakelijkheid, bedoeld in de artikelen
2:138 en 2:248 BW. Vervolgens werd deze in feite open norm van kennelijk
onbehoorlijke taakvervulling ingevuld met een aantal concrete omstandigheden, waarin «in ieder geval» sprake was van kennelijk onbehoorlijke
taakvervulling.
Hierop is in de consultatie de nodige kritiek geuit, met name door
VNO-NCW en MKB-Nederland, Loyens en Loeff, de Nederlandse
Vereniging voor Rechtspraak, de NOvA en de KNB alsmede de Nederlandse Vereniging van Banken. In essentie rust de kritiek op twee pijlers.
In de eerste plaats leidt hantering van de genoemde open norm ertoe dat
er de nodige rechtsonzekerheid kan ontstaan over de vraag wanneer al
dan niet een bestuursverbod kan worden opgelegd. Door onder meer de
Raad voor de rechtspraak en de NVB is daarom aangedrongen op een
concretere formulering van de gronden voor de oplegging van een
bestuursverbod. In de tweede plaats wordt hetzelfde criterium, te weten
«onbehoorlijke taakvervulling» gebruikt voor in feite twee geheel
verschillende situaties, namelijk de bestuurdersaansprakelijkheid,
enerzijds, en de oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod,
anderzijds. Dat werkt, aldus veel reacties in de consultatie, rechtsonzekerheid in de hand, roept allerlei vragen over mogelijke reflexwerking op
en bergt het risico in zich van onnodig uiteenlopende leerstukken. Een
gesloten stelsel met concrete gronden voor de oplegging van een
bestuursverbod heeft daarom de voorkeur.
De regering neemt deze overwegingen ter harte en heeft zich de kritiek
aangetrokken. In de huidige opzet is gekozen voor een zogenaamd
gesloten stelsel van gronden op grond waarvan een bestuursverbod
opgelegd kan worden. Daarbij zijn op zich de gronden gehandhaafd, die al

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

11

in het voorontwerp waren geëxpliciteerd, te weten: a) vaststelling van de
bestuurdersaansprakelijkheid, b) repeterende faillissementen in korte tijd,
c) paulianeus handelen met aanmerkelijke benadeling van de schuldeisers, d) het begaan van bepaalde fiscale delicten en, ten slotte, e) de
ernstige verzaking van de medewerkings- en inlichtingenplichten jegens
de curator. Inherent aan de herziene formulering van de genoemde
gronden voor de oplegging van een bestuursverbod is dat de betrokken
bestuurder zich kan disculperen. Daarop wordt bij de artikelsgewijze
behandeling teruggekomen.
In dit verband hebben de Afdeling advisering van de Raad van State en
het OM geopperd om te voorzien in een concreter toetsingskader dat de
rechter kan gebruiken bij de vraag of oplegging van een civielrechtelijk
bestuursverbod al dan niet gerechtvaardigd is, mede gelet op het feit dat
de (gewezen) bestuurder zich kan verweren tegen een daartoe strekkende
vordering. Omdat het bij alle vijf voorziene gronden voor de oplegging
van een bestuursverbod gaat om een weging van alle omstandigheden in
het concrete geval, kan daarvoor geen algemeen normatief sjabloon
worden gegeven. De casuïstiek is immers grenzeloos. Het zou bovendien
onnodig verstarrend kunnen werken voor de noodzakelijke rechterlijke
flexibiliteit bij de beoordeling van het individuele geval. Wel kunnen
uiteraard ter illustratie de nodige factoren worden genoemd die de rechter
bij zijn beoordeling kan betrekken. Daarop wordt nader in het artikelsgewijze deel ingegaan.
g. Kosten van de curator
Als bezwaar tegen de mogelijkheid om de curator de bevoegdheid te
geven een civielrechtelijk bestuursverbod te vorderen is onder andere
door VNO-NCW en MKB-Nederland aangevoerd dat er onvoldoende
aandacht is voor de extra kosten die de curator hiervoor moet maken. De
NOvA en de KNB merken hierbij op dat de door de curator te maken
kosten niet ten laste van de boedel mogen komen en dus geen nadelen
voor crediteuren mogen opleveren. Ook de Afdeling advisering van de
Raad van State heeft aandacht voor dit aspect gevraagd.
Vooropgesteld zij dat de mogelijkheid voor de curator tot vordering van
een civielrechtelijk bestuursverbod een sequeel is van het feit dat
fraudesignalering straks een wettelijke taak van de curator wordt
(Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74), hetgeen ook in het belang van de
gezamenlijke schuldeisers zal zijn. Daarbij weegt uiteraard mee dat de
curator nu als regel al onderzoek verricht naar de oorzaken van het
faillissement en de rol die onder meer het bestuur daarbij heeft gespeeld
(par. 5.1 van de Insolad Praktijkregels voor curatoren).
Ten aanzien van de belangen van schuldeisers zij het volgende
opgemerkt. Drie van de in artikel 106a lid 1 Fw genoemde gronden voor
de oplegging van een bestuursverbod hebben direct betrekking op de
positie van de crediteuren in het betrokken faillissement, t.w. de aanwezigheid van bestuurdersaansprakelijkheid (onderdeel a), de paulianeuze
benadeling van schuldeisers (onderdeel b) en manifeste tegenwerking van
de curator (onderdeel c). Zij kunnen er concreet belang bij hebben dat
daartegen door de curator ook specifiek met een vordering tot instelling
van een bestuursverbod kan worden opgetreden. Verder zijn er de nodige
signalen dat schuldeisers vaak met opeenvolgende of samenhangende
frauduleuze faillissementen van dezelfde (feitelijke) bestuurder worden
geconfronteerd. Zij kunnen ook om die reden een concreet belang bij de
oplegging van een bestuursverbod hebben. Van het bestuursverbod kan
verder in meer algemene zin een opschonende en preventieve werking
uitgaan. Bovendien draagt het bij aan een eerlijk handelsklimaat en de
bestrijding van toekomstige faillissementsfraude door dezelfde
bestuurder.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

12

Gelet op dit alles is het niet onredelijk om de kosten van een vordering ex
artikel 106a Fw ten laste van een batige boedel te brengen. Dat geldt te
meer, als wordt bedacht dat de betrokken vordering in de praktijk vaak
gecombineerd zal worden met een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:138 of 2:248 BW, waardoor de extra
kosten van een verzoek tot oplegging van een bestuursverbod naar
verwachting zeer gering, zo niet verwaarloosbaar, zullen zijn. Ten slotte zal
de rechter-commissaris bij zijn beslissing over de al dan niet toestemming
om een actie ex art. 106a Fw in te stellen meewegen of de curator een
juiste afweging heeft gemaakt tussen, enerzijds, de kosten en de belangen
die met de vordering van een bestuursverbod zijn gemoeid en, anderzijds,
het belang van boedelmaximalisatie ten bate van de gezamenlijke
schuldeisers (art. 68 Fw).
Overigens kent art. 106a Fw daarnaast twee gronden voor de oplegging
van een civielrechtelijk bestuursverbod, die meer het algemeen belang
reflecteren. Zij zijn daarom in de praktijk vooral voor het openbaar
Ministerie van belang. Het betreft het bestaan van repeterende faillissementen en van fiscale vergrijpboetes (onderdelen d en e). Het is aan het
OM zelf om te beoordelen of de toegekende bevoegdheden alsdan al dan
niet ingezet moeten worden (vgl. supra, paragraaf 2). In deze omstandigheden ligt een optreden van de curator, hoewel op zich niet uitgesloten,
minder voor de hand.
9. Gevolgen voor het bedrijfsleven en nalevingkosten
Het wetsvoorstel introduceert geen nieuwe wettelijke informatieverplichtingen voor bedrijven en mitsdien geen nieuwe administratieve lasten.
Het wetsvoorstel beoogt juist de maatschappelijke last van faillissementsfraude ook voor het bedrijfsleven te verminderen.
Op dit moment is nog onduidelijk in welke mate het openbaar ministerie,
naast de al bestaande civiele bevoegdheden, zoals de ontbinding van
rechtspersonen, het uitoefenen van het enquêterecht of het verzoeken van
een faillissement, gebruik zal maken van de nieuwe mogelijkheden op
grond van het voorgestelde artikel 106a Fw en wat daarvan in
voorkomend geval de invloed op de werklast van het OM zal zijn. Met het
OM is daarom afgesproken om dit de eerste twee jaar na inwerkingtreding
van de wet te monitoren om te bezien of er al dan niet additionele
middelen nodig zijn.
De Raad voor de rechtspraak verwacht dat oplegging van een bestuursverbod vooral zal worden gevraagd bij faillissementen van rechtspersonen waarin een bestuurder toch al aansprakelijk wordt gesteld op grond
van de artikelen 2:138/2:248 BW, en dat hierdoor de invoering van het
wetsvoorstel waarschijnlijk niet zal leiden tot een substantiële toename
van rechtszaken. Daarom zullen de totale kosten voor de rechtspraak, naar
de inschatting van de Raad, zeer beperkt blijven.
Verder opent dit wetsvoorstel nieuwe mogelijkheden voor curatoren. Met
de Raad voor de rechtspraak verwacht de regering dat daarvan met name
gebruik zal worden gemaakt bij faillissementen van rechtspersonen,
waarin een bestuurder wegens wanbeleid toch al aansprakelijk wordt
gesteld op grond van de artikelen 2:138/248 BW. In deze gevallen zijn er
met de vordering van een bestuursverbod als «meelopende nevenvordering» zeer beperkte kosten gemoeid.16 Ook als een bestuursverbod zal
worden gevorderd vanwege paulianeus handelen of manifeste tegenwerking van de curator zal een sterk kostendrukkend effect uitgaan van
het feit dat de curator bij het instellen van de vordering kan voortbouwen
op wetenschap die hij uit hoofde van zijn taakopdracht toch al heeft. Als er
sprake is van batige boedels, kunnen de kosten van de curator voor
16

In verg. zin ook Philips, «Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod», 4 Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk 2013, par. 3.3.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

13

vorderingen op grond van art. 106a FW daaruit, zoals aangegeven, ook
overigens worden voldaan (supra, paragraaf 8, g).
Waar het om vorderingen in lege of onvoldoende batige boedels gaat, is
nog verder overleg met Insolad en Recofa nodig. Daarbij worden
verschillende financieringsvarianten betrokken, waaronder ook de in de
brief van 26 november 2012 al genoemde afdracht van een beperkte
boedelbijdrage via bijvoorbeeld een degressieve staffel (Kamerstukken II
2012/13, 29 911, nr. 74). Over de voortgang zal uw Kamer worden
geïnformeerd zodra daartoe concreet aanleiding bestaat.
Ten slotte zijn er in bescheiden mate kosten gemoeid met de aanpassing
van het Handelsregister voor de toekomstige registratie van bestuursverboden. Deze kosten en de wijze van financiering daarvan zullen worden
betrokken bij de al genoemde wijziging van de Handelsregisterwet.
ARTIKELSGEWIJS
Artikel I
Artikel 106a Faillissementswet
Eerste lid
Het nieuwe artikel 106a van de Faillissementswet bevat de grondslag voor
het civielrechtelijke bestuursverbod. In het eerste lid is allereerst bepaald
dat zowel de curator als het openbaar ministerie een bestuursverbod kan
vragen. Tenzij anders bepaald, zijn hierop de voorschriften van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, met inbegrip
van hoger beroep en cassatie. Weliswaar bepaalt art. 85 Fw dat alle
beschikkingen «in zaken, het beheer of de vereffening des faillieten
boedels betreffende», door de rechtbank in hoogste ressort worden
gewezen. De oplegging van een bestuursverbod behoort hier echter niet
toe. Mitsdien zijn regulier beroep in feitelijke instantie en, vervolgens,
cassatie mogelijk (vgl. art. 78 Wet op de rechterlijke organisatie en, in
meer algemene zin: HR 3 juli 1989, NJ 1989/770). Het ingrijpende karakter
van een bestuursverbod rechtvaardigt de mogelijkheid van een beoordeling in meerdere instanties.
Allereerst zal de curator een bestuursverbod kunnen vorderen. Deze
bevoegdheid ontstaat zodra een curator is benoemd en eindigt met diens
defungeren. Mede op grond van de signalen uit de consultatie is de
verwachting dat een vordering tot het treffen van een bestuursverbod in
de praktijk heel vaak zal samengaan met een (neven)vordering tot het
vaststellen van de aansprakelijkheid van de betrokken bestuurder op
grond van de artikelen 2:138 of 2:248 BW.
Verder zal ook het openbaar ministerie een bestuursverbod kunnen eisen.
Het openbaar ministerie dient hiertoe een verzoek in bij de rechtbank.
Deze bevoegdheid van het OM sluit aan bij andere bepalingen in het
rechtspersonenrecht, zoals de ontbinding van de vereniging (artikel 2:20
BW), het ontslag van bestuurders van een stichting (artikel 2:298 BW) en
de ontbinding van de vennootschap wegens gebrek aan baten (artikel
2:185 BW). Ook in die gevallen is gekozen voor een verzoekschriftprocedure. Dat geldt eveneens voor de bevoegdheid van het OM om in het
algemeen belang een faillissement aan te kunnen vragen (artikel 1 lid 2
Fw). De nu voorgestelde mogelijkheid om een civielrechtelijk bestuursverbod te kunnen verzoeken sluit goed aan bij het al bestaande civielrechtelijke instrumentarium van het OM.
Het begrip «bestuurder» sluit aan bij de terminologie van Boek 2 van het
Burgerlijk Wetboek en omvat op grond van artikel 106d, tweede lid, ook de
uitvoerende bestuurder wanneer is gekozen voor een monistisch stelsel
van bestuur (vgl. artikel 2:129a BW). Om te voorkomen dat bestuurders
zich aan een civielrechtelijk bestuursverbod kunnen onttrekken door in het
zicht van of kort voor een faillissement bewust te defungeren, is in het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

14

voorgestelde art. 106a lid 1 Fw verduidelijkt dat onder bestuurder tevens
wordt begrepen «de gewezen bestuurder». Ook hij komt, als aan alle
overige voorwaarden van art. 106a Fw is voldaan, in aanmerking voor de
oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod.
De Commissie vennootschapsrecht heeft in overweging gegeven om de
mogelijke vordering van een bestuursverbod niet te beperken tot
(gewezen) bestuurders, maar uit te breiden tot de (gewezen) commissaris
c.q. niet-uitvoerende bestuurder die binnen de termen van het voorziene
artikel 106a, eerste lid, Fw valt. Hoewel hiervoor begrip bestaat, is deze
suggestie niet overgenomen. Allereerst bestaan er kenmerkende
verschillen tussen de positie van de bestuurder, die vaak de dagelijkse
leiding over een vennootschap heeft, en de vanwege zijn toezichtfunctie
meer op afstand staande commissaris. Dit wetsvoorstel wil een
instrument zijn bij de bestrijding van faillissementsfraude door
bestuurders, die zich kunnen hullen in het kleed van een rechtspersoon
om zich aan de persoonlijke aansprakelijkheid te onttrekken. Zij maken,
ten slotte, vaak gebruik van rechtsvormen en vennootschapsstructuren
die geen commissaris kennen. Vennootschappen met een raad van
commissarissen of niet-uitvoerende bestuurders zijn bovendien veelal
groter dan vennootschappen met louter een bestuur. In deze grotere
vennootschappen is het aandelenbezit over het algemeen meer verspreid,
waardoor er vanuit de aandeelhouders ook meer controle op commissarissen zal zijn. Dit is niet aan de orde bij stichtingen, die immers geen
leden kennen. Voor het geval commissarissen het belang van de stichting
en de met haar verbonden organisatie ernstig schaden gaat het eerdergenoemde wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen echter al in de
mogelijkheid voorzien om hun ontslag te verzoeken. Toewijzing daarvan
zal ingevolge de in dat voorstel voorziene wijziging van artikel 2:298 BW
tot een «bestuursverbod» leiden. Als ervaring is opgedaan met zowel het
nu voorstelde bestuursverbod als straks de nieuwe Wet bestuur en
toezicht rechtspersonen, zal nog nader worden bezien of er bij commissarissen een verantwoordingslacune is die gedicht moet worden.
Het civielrechtelijk bestuursverbod kan worden opgelegd aan (gewezen)
bestuurders van privaatrechtelijke rechtspersonen als bedoeld in artikel
2:3 BW, te weten verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, nv’s, bv’s en stichtingen, alsmede tegen bestuurders van in
oorsprong Europeesrechtelijke rechtspersonen, zoals de Europese
naamloze vennootschap (aldus het voorgestelde artikel 106e Fw).
Daarentegen vallen kerkgenootschappen, als bedoeld in artikel 2:2 BW,
buiten het bereik van het civielrechtelijk bestuursverbod. Hetzelfde geldt
voor de vereniging van eigenaren.
Voor het voeren van de procedures heeft de curator op grond van artikel
68 Fw altijd een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris
nodig; daarin ligt een belangrijke waarborg tegen lichtvaardig gebruik van
de procedure door de curator. De in de consultatie wel geuite vrees voor
misbruik door de curator van zijn vorderingsbevoegdheid, in die zin dat
dit als oneigenlijk dwangmiddel jegens de failliet wordt ingezet, wordt
daarom ongegrond geacht. De gefailleerde kan hierover bovendien zijn
beklag doen bij de rechter-commissaris (art. 69 Fw).
Het eerste lid brengt tot uitdrukking dat de oplegging van een bestuursverbod beperkt is tot faillissementsgerelateerde situaties. Het moet gaan
om feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden tijdens of in de
drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement. Dat maakt
dat er, anders dan wel bepleit, onvoldoende aanleiding is voor een
regeling in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek; de meest gerede plaats is
wetstechnisch de Faillissementswet.
De zinsnede «kan de rechtbank een bestuursverbod uitspreken» laat de
rechter de ruimte om alle omstandigheden van het geval mee te wegen.
Dit betekent bijvoorbeeld dat een bestuurder die formeel aansprakelijk kan
zijn wegens onbehoorlijk bestuur – bijvoorbeeld omdat hij nalatig is

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

15

geweest in het corrigeren van zijn medebestuurders – niet per definitie
een bestuursverbod opgelegd krijgt, omdat de gedragingen van deze
bestuurder op zichzelf genomen niet zodanig zwaarwegend hoeven te zijn,
dat deze de oplegging van een bestuursverbod rechtvaardigen. Factoren
die de rechter bij zijn afweging kan betrekken om al dan niet een
bestuursverbod op te leggen, of om de duur ervan te bepalen, zijn
bijvoorbeeld: de aard van de gedragingen die aanleiding hebben gevormd
voor vaststelling van de bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:138/248 BW),
de wijze waarop en de mate waarin de crediteuren zijn benadeeld, de
vraag of er al dan niet al sprake is van een nog lopend bestuursverbod als
gevolg van een ontslag van een stichtingsbestuurder op last van de
rechter (art. 2:298 lid 3 BW), de duur van een eventuele schorsing
gedurende het geding (art. 106c leden 4 en 5 Fw), de wijze waarop, de
regelmaat waarmee en de mate waarin de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator zijn geschonden, de vraag of er na de
oplegging van een bestuursverbod mogelijk sprake zal zijn van rechtspersonen die over onvoldoende middelen beschikken om langdurig een
tijdelijk aangestelde bestuurder te kunnen betalen alsmede de ernst van
de sociale, economische en/of maatschappelijke gevolgen van repeterende faillissementen. Hierin komt tot uitdrukking dat de rechter rekening
moet houden met alle omstandigheden van het concrete geval. De
proportionaliteit van de maatregel wordt hiermee gewaarborgd.
De Commissie vennootschapsrecht heeft nog in overweging gegeven om
in het buitenland opgelegde bestuursverboden als factor te laten
meewegen bij het opleggen van een bestuursverbod bij Nederlandse
rechtspersonen. De nu voorgestelde zinsnede «kan de rechtbank een
bestuursverbod uitspreken» laat de rechter daartoe de ruimte. Van een
concrete wettelijke regeling is op dit moment echter afgezien. De reden
daarvoor is dat de Europese Commissie in de onderhandelingen over een
nieuwe EU-insolventieverordening, waarover op de JBZ-Raad van 5 en
6 juni 2014 een algemene benadering is bereikt, op Nederlands verzoek
heeft aangegeven uiterlijk op 1 januari 2016 met een rapport te zullen
komen over de grensoverschrijdende aspecten van bestuursverboden.17
Daarbij worden mogelijk ook aspecten van wederzijdse erkenning
betrokken. Het zou voorbarig zijn op de uitkomsten hiervan vooruit te
lopen. Bovendien is een wijziging van het Handelsregisterbesluit 2008 in
voorbereiding, waarbij zal worden bepaald dat de Kamer van Koophandel
een inschrijving kan weigeren als haar bekend is dat aan iemand in een
ander land een bestuursverbod is opgelegd. Aldus kan een in het
buitenland opgelegd bestuursverbod straks ook in Nederland doorwerken.
Gelet hierop acht het kabinet een nadere regeling op wetsniveau nu niet
opportuun.
Vervolgens somt art. 106a Fw limitatief vijf specifieke situaties op waarin
de oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod, behoudens
disculpatie, gerechtvaardigd wordt geacht. Het is uiteraard denkbaar dat
in een procedure meerdere gronden van toepassing zijn. Zo kan aan een
bestuurder een bestuursverbod worden opgelegd omdat onder zijn
verantwoordelijkheid geen jaarrekening is gepubliceerd en, cumulatief,
wegens het in ernstige mate tekortschieten in de op hem rustende
verplichting om de curator behoorlijk van inlichtingen te voorzien.
Het voorontwerp berustte op de premisse dat bepaalde feiten en
omstandigheden uit de aard der zaak onbehoorlijk bestuur opleverden,
waarbij het vervolgens aan de betrokken bestuurder was om zich te
disculperen. Daartoe was in het voorgestelde artikel 106a lid 4 Fw een aan
de artikelen 2:138 lid 3 en 2:248 lid 3 BW ontleende disculpatiegrond
opgenomen. Per saldo leverde dit, zoals in de consultatie terecht is
opgemerkt, een rechtsvermoeden met omgekeerde bewijslast op.

17

Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer van 15 juli 2014, par. 4.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

16

Dit is, bij nadere overweging, bij een zo ingrijpende sanctie als een
civielrechtelijk bestuursverbod een te vergaand stelsel. Daarom is gekozen
voor een andere systematiek: in de vijf gronden voor de oplegging van
een bestuursverbod is op enigerlei wijze – direct dan wel indirect – tot
uitdrukking gebracht dat er een ernstig persoonlijk verzuim van de
bestuurder in het geding moet zijn. Het is aan de curator of, in
voorkomend geval, het openbaar ministerie om dit te bewijzen, en aan de
betrokken bestuurder om tegenbewijs te leveren. Dat is in reguliere civiele
procedures niet anders. Dat betekent dat thans wordt afgezien van het
wettelijk vermoeden dat bepaalde feiten en omstandigheden per se
kwalificeren voor een bestuursverbod. Gelet hierop kan ook de generieke
disculpatiemogelijkheid, zoals aanvankelijk voorgesteld in art. 106a lid 4,
komen te vervallen. In de formulering van ieder van de onderdelen a tot
en met e van art. 106a Fw ligt immers besloten dat de betrokken
bestuurder aannemelijk kan maken dat hem geen of onvoldoende verwijt
treft. De disculpatiemogelijkheden liggen daarmee in feite in art. 106a lid 1
Fw zelf besloten. Hieronder zal dat onderdeelsgewijs nader worden
toegelicht.
Onderdeel a
De in onderdeel a opgenomen grond hangt samen met het feit dat als de
bestuurdersaansprakelijkheid eenmaal onherroepelijk vaststaat op grond
van de artikelen 2:138 of 2:248 BW, daarmee tevens voldoende grondslag
is gegeven voor de oplegging van een bestuursverbod. Van belang daarbij
is dat hier wel aannemelijk moet zijn dat de onbehoorlijke taakvervulling
door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement moet zijn.
De Commissie vennootschapsrecht heeft in overweging gegeven om ook
naar vaststelling van de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9BW te
verwijzen, omdat curatoren ook op deze aansprakelijkheidsgrond een
beroep doen. Juist omdat een concreet verband met het faillissement
daar ontbreekt, is afgezien van opname van een verwijzing naar de
aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW.
Het is niet de bedoeling dat een bestuursverbod in het kader van het
faillissement van een vennootschap ook kan worden opgelegd als de
rechter heeft beslist dat de bestuurder aansprakelijk is voor wanbestuur
bij een andere vennootschap. Er moet een concreet verband bestaan
tussen de aansprakelijkheid wegens wanbestuur en het faillissement in
het kader waarvan het bestuursverbod wordt gevorderd. Dit wordt in de
tekst van het voorgestelde artikel 106a lid 1 onderdeel a ondervangen
door het gebruik van de woorden «voor zijn handelen of nalaten bij die
rechtspersoon».
De algemene verwijzing naar de artikelen 2:138 en 2:148 BW impliceert
tevens een indirecte verwijzing naar de beide leden 2 van deze artikelen,
die nadrukkelijk op de verplichting van het bestuur zien ingevolge de
artikelen 2:10 (boekhoudplicht) en 2:394 BW (tijdige publicatie jaarrekening). Wordt niet aan deze verplichtingen voldaan, dan is er op grond
van artikel 2:138 lid 2 BW respectievelijk artikel 2:248 lid 2 BW, behoudens
disculpatie, sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed
dat deze een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze bewijsvermoedens zijn derhalve ook in casu relevant. Volgens deze bepalingen
wordt een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking genomen. Hiervan kan
bijvoorbeeld sprake zijn wanneer een jaarrekening slechts enkele dagen te
laat is gepubliceerd (HR 11 juni 1993, NJ 1993/713). Naarmate de
termijnoverschrijding langer is, ligt het minder voor de hand dat er sprake
is van een onbelangrijk verzuim (HR 2 februari 1996, NJ 1996/406). Of al
dan niet sprake is van een onbelangrijk verzuim, hangt af van de concrete
omstandigheden van het geval (HR 20 oktober 2006, NJ 2007/ 1).
Anders dan de Commissie vennootschapsrecht acht de regering het niet
bezwaarlijk dat het aansluiten bij de artikelen 2:138/248 BW ertoe kan
leiden dat een niet-opzettelijke nalatige bestuurder een bestuursverbod

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

17

riskeert omdat het niet (tijdig) deponeren van de jaarstukken wordt
vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Ter
weerlegging van dat bewijsvermoeden volstaat immers dat de betrokken
bestuurder aannemelijk maakt dat andere omstandigheden ten grondslag
hebben gelegen aan het faillissement (o.a. HR 23 november 2001, NJ
2002/95, m.nt. Maeijer). Het gaat, kortom, om een weerlegbaar bewijsvermoeden, waarbij – zoals gezegd – een onbelangrijk verzuim buiten
beschouwing wordt gelaten. Naar het oordeel van de regering liggen
hierin voldoende waarborgen besloten voor een redelijke afweging in het
individuele geval.
Verder heeft de Commissie vennootschapsrecht terecht opgemerkt dat
ook bestuurders en commissarissen van een buitenlandse rechtspersoon
die hier vennootschapsbelastingplichtig is, aansprakelijk kunnen zijn op
grond van de artikelen 2:138/248 BW, als deze rechtspersoon in Nederland
failliet wordt verklaard (art. 10:121 BW). In de algemene verwijzing naar de
artikelen 2:138/248 BW in het voorgestelde artikel 106a lid 1 onderdeel a
Fw ligt besloten dat ook in deze omstandigheden een civielrechtelijk
bestuursverbod gevorderd kan worden.
Op grond van de artikelen 2:138 lid 3 en 2:248 lid 3 BW is een bestuurder
niet aansprakelijk als hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door
het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in
het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Dit is
een generieke disculpatiemogelijkheid in de specifieke context van de
bestuurdersaansprakelijkheid. Voor bestuurders is dit een belangrijk
plechtanker om aan aansprakelijkheid te ontkomen. Wordt desondanks
toch geconcludeerd dat er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid,
dan is de disculpatie door de betrokken bestuurder a fortiori niet
geslaagd.
De verwijzing naar de artikelen 2:138 en 2:248 BW betekent op zich dat de
daar genoemde grond voor oplegging van een bestuursverbod is beperkt
tot naamloze en besloten vennootschappen, alsmede tot het specifieke
geval van, samengevat, failliete verenigingen, coöperaties, onderlinge
waarborgmaatschappijen en stichtingen die aan de heffing van de
vennootschapsbelasting zijn onderworpen (artikelen 2:50a, 2:53a en
2:300a BW). Het al genoemde wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen gaat voorzien in een eenvormige bestuurdersaansprakelijkheid
voor alle verenigingen, stichtingen en coöperaties. Na inwerkingtreding
daarvan zullen ook deze rechtspersonen integraal binnen het bereik van
de art. 106a e.v. Fw gaan komen.
Onderdeel b
Onderdeel b voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van een
bestuursverbod als het bestuur rechtshandelingen heeft verricht die op
grond van de faillissementspauliana wegens schuldeisersbenadeling bij
onherroepelijk geworden uitspraak zijn vernietigd. Deze grond sluit aan bij
de artikelen 42 en 47 Fw. Het is niet de bedoeling om iedere paulianeuze
handeling bij voorbaat te laten kwalificeren voor een bestuursverbod. Op
zich voorzien de artikelen 42 e.v. Fw al in een correctiemechanisme om de
schuldeisersbenadeling ongedaan te maken of te mitigeren. Om de
grondslag voor een bestuursverbod te kunnen vormen, moet het
paulianeuze handelen daarom twee extra kwalificerende elementen in zich
dragen.
Allereerst moet de bestuurder de gewraakte rechtshandeling waardoor
schuldeisers zijn benadeeld «doelbewust» hebben verricht. Het kwalificeert het bestreden handelen van de betrokken bestuurder door het
intentionele karakter van de benadeling van crediteuren te benadrukken.
Hem moet, met nadere woorden, een ernstig persoonlijk verwijt treffen.
Ook bij bijvoorbeeld het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijken
wordt het doelbewustheidscriterium gehanteerd om bijzonder verwijtbaar
handelen tot uitdrukking te brengen (art. 6:193g, onderdeel m, BW).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

18

Een tweede kwalificerend element ligt in de mate van benadeling van de
schuldeisers. Het traditionele leerstuk van de pauliana gaat uit van
«gewone» schuldeisersbenadeling (art. 42 e.v. Fw). Als aanvullend
criterium voor een mogelijk bestuursverbod geldt dat schuldeisers
«aanmerkelijk» moeten zijn benadeeld. Het doel hiervan is te voorkomen
dat beperkte of in het geheel van het faillissement ondergeschikte vormen
van faillissementspauliana (de zgn. kleine pauliana’s), zoals het weggeven
van bedrijfsmiddelen die bijna zijn afgeschreven aan een familielid, bij
voorbaat al zouden kunnen leiden tot het opleggen van een bestuursverbod. Strikte criteria voor de invulling van het begrip «aanmerkelijk» zijn
niet te geven – de beoordeling is afhankelijk van de omstandigheden van
het geval. Elementen die hierbij een rol kunnen spelen zijn onder meer de
aard, omvang en frequentie van de benadeling, de omvang van de boedel
en de omvang van de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers.
Daarom is gekozen voor een meer open omschrijving, die voldoende
ruimte aan de rechter laat voor maatwerkbeoordelingen.
Artikel 42 lid 1 Fw spreekt over rechtshandelingen waarvan het bestuur
wist of behoorde te weten dat de schuldeisers hierdoor zouden worden
benadeeld. Terecht is er zijdens de NOvA en de KNB op gewezen dat
duidelijk moet zijn dat de bestreden paulianeuze rechtshandelingen door
de betrokken bestuurder niet alleen moeten zijn verricht, maar ook door
hem moeten zijn mogelijk gemaakt of niet verhinderd. Thans is dit in
artikel 106a lid 1 onderdeel b opgenomen.
Verder is er in de consultatie terecht op gewezen dat het een bijzonder
kwalijke praktijk is dat de schuldenaar en de crediteur als het ware
samenspannen om, in de wetenschap dat er faillissement is aangevraagd
of nadat onderling overleg tot een betaling heeft geleid, een opeisbare
schuld te voldoen met het oogmerk om de betrokken crediteur boven
andere schuldeisers te bevoordelen. Naar aanleiding hiervan is vernietiging op grond van samenspanning, geregeld in art. 47 Fw, eveneens
opgenomen bij de gronden die de oplegging van een bestuursverbod
kunnen rechtvaardigen.
Vernietiging is bij een reguliere pauliana slechts mogelijk als de wederpartij van deze benadeling op de hoogte was of had moeten zijn. De wet
voorziet ter bepaling daarvan in een aantal rechtsvermoedens, bijvoorbeeld wanneer het gaat om een schenking aan een familielid van de
bestuurder (vgl. m.n. art. 43 Fw). Deze bewijsvermoedens zijn ook in de
procedure tot het treffen van een bestuursverbod van toepassing.
Voor de toepassing van onderdeel b is vereist dat de rechtshandelingen
daadwerkelijk zijn vernietigd. Normaal gesproken volstaat een buitengerechtelijke verklaring van de curator voor de vernietiging van een
paulianeuze rechtshandeling (art. 42 lid 1 Fw). Het zou echter haaks staan
op het bijzondere karakter van een civielrechtelijk bestuursverbod, als de
grondslag daarvoor zou kunnen worden gelegd door een «eenvoudig
briefje» van de curator. Vandaar dat in onderdeel b is bepaald dat voor de
oplegging van een bestuursverbod is vereist dat de betrokken rechtshandeling is vernietigd door de rechter. De vordering tot vernietiging van de
gewraakte rechtshandeling wordt ingesteld door de curator (art. 49 lid 1
Fw), en kan zo nodig worden gecombineerd met een vordering tot
oplegging van een bestuursverbod (art. 106a Fw). Worden de bestreden
rechtshandelingen vernietigd, dan staat vast dat de bestuurder in kwestie
doelbewust heeft gehandeld in de wetenschap dat de benadeling van
schuldeisers het gevolg was of, sterker nog, dat er sprake was van
samenspanning. Kortom, zijn eventuele poging tot disculpatie is niet
geslaagd.
Onderdeel c
Onderdeel c bevat het criterium «in ernstige mate tekortschiet in zijn
informatie- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator». Doel is
om bestuurders die de afwikkeling van het faillissement bewust

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

19

frustreren, effectiever te kunnen aanpakken. Bij de huidige stand van
zaken gaat het hier onder meer om de verplichting van de failliet om
ingevolge artikel 105, eerste lid, Fw te verschijnen voor de commissie van
schuldeisers, de curator of de rechter-commissaris om inlichtingen te
verschaffen. Onder omstandigheden mag van de failliet ook worden
gevraagd dat hij uit zichzelf, zonder verzoek van de curator, inlichtingen
verschaft (HR 15 februari 2002, NJ 2002/259, m.nt. B. Wessels). Deze
bepaling is ingevolge artikel 106 Fw ook van toepassing op bestuurders
van rechtspersonen. Ook het niet-nakomen van afspraken om bepaalde
gegevensdragers over te dragen (artikel 92 Fw, zoals uitgelegd in HR
5 maart 2010, NJ 2010/453) behoort tot de verplichtingen waarvan
schending de oplegging van een bestuursverbod kan rechtvaardigen.
Een bestuursverbod kan slechts worden opgelegd als de bestuurder «in
ernstige mate» tekortschiet in zijn verplichtingen. Een gering verzuim van
de informatie- of medewerkingsplichten door de bestuurder van de
failliete rechtspersoon, zoals een minieme termijnoverschrijding, zal
daarom in de regel de oplegging van een bestuursverbod niet kunnen
rechtvaardigen. Dat ligt uiteraard anders, als getracht wordt om de goede
afwikkeling van het faillissement bewust te frustreren. Het is aan de
curator c.q. het openbaar ministerie om aan te tonen dat er a) sprake is
van «tekortschieten» in de inlichtingen en medewerkingsverplichtingen
jegens de curator en b) dat hiervan «in ernstige mate» sprake is. Dit levert
voor de bestuurder in kwestie twee mogelijkheden op om tegenbewijs te
leveren. Slaagt hij daarin, dan kan geen bestuursverbod worden
opgelegd. In zoverre kan hij zich ook hier disculperen.
In de hiervoor beschreven gevallen is een voorafgaand verzoek van de
curator vereist, zodat er geen misverstand kan ontstaan over het bestaan
van de verplichting om inlichtingen te verschaffen of bescheiden te
verstrekken. Het verzoek is vormvrij en laat hiermee de mogelijkheid open
dat het verzoek op elektronische wijze wordt verstuurd. In het verzoek kan
de bestuurder ook op de gevolgen worden gewezen van het niet-nakomen
van de op hem rustende verplichtingen, namelijk inbewaringstelling
(artikel 87 Fw) of een mogelijk bestuursverbod.
Verder zal in de toekomst de verplichting om de curator de middelen te
verschaffen om de inhoud van eventueel versleutelde informatie leesbaar
te maken onder de reikwijdte van artikel 106a Fw vallen. Daarmee wordt
voorkomen dat de curator wordt geconfronteerd met versleutelde
bestanden. Tot slot zal ook de weigering om mee te werken om de curator
toegang te verschaffen tot eventuele buitenlandse banktegoeden in de
toekomst tot een bestuursverbod kunnen leiden (Kamerstukken II 2012/13,
29 911, nr. 74).
Het bewust frustreren door de failliet van de goede afwikkeling van een
faillissement betekent dat het de curator zeer moeilijk of onmogelijk wordt
gemaakt om zijn taken bij de afwikkeling van de boedel namens de
gezamenlijke schuldeisers adequaat te vervullen, evenals om zijn plichten
jegens de rechter-commissaris goed na te komen. Daarnaast kunnen
hierdoor schuldeisers, zekerheidsgerechtigden alsmede bijvoorbeeld de
fiscus, en daarmee de samenleving als geheel, ernstig worden benadeeld.
Om deze redenen levert niet-naleving van de inlichtingenplicht jegens de
curator een strafbaar feit op, waarop maximaal een jaar gevangenisstraf
of een geldboete van de derde categorie als straf staat (art. 194 Sr). Het
betreft hier echter een repressieve sanctie. Daarnaast kan de bewuste
frustratie van een faillissement dermate veel schade berokkenen, dat een
preventieve sanctie in de vorm van een civielrechtelijk bestuursverbod
gerechtvaardigd is. Artikel 106a lid 1 onderdeel c voorziet daarin.
Onderdeel d
Onderdeel d bevat een grond die ziet op het geval dat de failliet of de
bestuurder van de failliete rechtspersonen meerdere malen binnen een
relatief korte periode, i.c. minstens driemaal binnen drie jaar, failliet gaat.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

20

Veel faillissementsfraude openbaart zich door een in de tijd relatief korte
opeenvolging van faillissementen waarbij uiteindelijk telkens dezelfde
bestuurder is betrokken. Deze faillissementsrecidive of repeterende
faillissementen door stelselmatige faillissementsfraudeurs rechtvaardigen
een afzonderlijke grond voor een bestuursverbod. De Kamer van
Koophandel kan de curator of het openbaar ministerie actief informeren
over de vraag of er sprake is van repeterende faillissementen.
De grens wordt bij drie faillissementen gesteld, zodat er voldoende ruimte
blijft bestaan voor ondernemers om, in het kader van het bevorderen van
een tweede kans, na faillissement opnieuw als ondernemer aan de slag te
gaan. Met de woorden «betrokken bij» wordt tot uitdrukking gebracht dat
het in geval van het faillissement van een rechtspersoon niet de
bestuurder qualitate qua is die failliet wordt verklaard, maar de door hem
(on)middellijk bestuurde rechtspersoon.
In de consultatie is van verschillende kanten, zoals door Holland Quaestor,
de NOvA, de KNB, VNO-NCW en MKB-Nederland terecht aangevoerd dat
faillissementsrecidive op zich nog niet betekent dat er sprake is van
onbehoorlijk bestuur. Gevallen waarin het huidige of eerdere faillissementen zijn te wijten aan overmacht, externe marktomstandigheden of
een ongelukkige samenloop van omstandigheden, zoals het faillissement
of de langdurige betalingsonmacht van een essentiële toeleverancier,
komen normaal gesproken niet in aanmerking voor een bestuursverbod.
De betrokken bestuurder kan zich in die gevallen disculperen met een
beroep op het feit dat hem ter zake van de faillissementsrecidive geen
«persoonlijk verwijt» treft, zoals het nu in het voorgestelde artikel 106a lid
1 onderdeel d Fw is geformuleerd. Deze formulering laat de rechter de
vrijheid om rekening te houden met alle omstandigheden van het geval.
Te denken valt aan een faillissement van meerdere cliëntvennootschappen
die door een trustkantoor worden beheerd, het feit dat iemand als
interim-manager wordt geconfronteerd met meerdere faillissementen
binnen korte tijd of het geval waarin in één keer of zeer kort achtereen een
concern van onderling verbonden rechtspersonen failliet gaat. In lang niet
al deze gevallen zal het louter repetitieve of samenhangende karakter van
deze faillissementen meebrengen dat de betrokken bestuurder een
«persoonlijk verwijt» treft.
De kwalificerende notie «persoonlijk verwijt» verdient ook de nodige
relativering waar het gaat om het functioneren van tijdelijke bestuurders,
benoemd door de Ondernemingskamer overeenkomstig artikel 2:349a lid
2 of artikel 2:356 onderdeel c BW. Kenmerkend hiervoor is dat zij juist vaak
worden benoemd bij vennootschappen met (grote) financiële problemen,
waarbij er een gerede kans bestaat dat deze uiteindelijk alsnog failliet
gaan. Uiteraard mag ook van tijdelijke bestuurders, die benoemd zijn door
de Ondernemingskamer, zorgvuldig bestuur worden gevergd. Tegelijk
moet worden voorkomen dat dergelijke bestuurders onbedoeld een
bijzonder risico gaan lopen dat inherent is aan het feit dat zij vaak bij
noodlijdende bedrijven worden benoemd, waardoor het voor de
Ondernemingskamer moeilijk(er) zou worden om tijdelijke bestuurders te
vinden. Om die reden mag worden verwacht dat de rechter bij de
beoordeling van een vordering tot een bestuursverbod wegens een
repeterend faillissement terdege rekening zal houden met de omstandigheid dat een bestuurder tijdelijk door de Ondernemingskamer is
benoemd. Dat sluit overigens ook aan bij andere bijzondere regelingen die
voor deze tijdelijke bestuurders zijn getroffen (vgl. m.n. de artikelen 2:357
lid 6 en 2:142a lid 2 onderdeel e BW).
Aparte aandacht verdient hier nog de zogenaamde «katvangerproblematiek». Het gaat daarbij in feite om stromannen die een dubieuze
bestuurder of bijvoorbeeld een bestuurder met een civielrechtelijk
bestuursverbod, niet zelden tegen betaling, behulpzaam zijn bij het
oprichten van een (web aan) rechtspersonen. In veel gevallen wordt er
geen of nauwelijks materieel invulling gegeven aan het zijn van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

21

bestuurder, maar heeft dat bestuurderschap veeleer een pro-formakarakter. Als er in die gevallen sprake is van repeterende faillissementen
in relatief korte tijd, dan kan de betrokken (formele) bestuurder in de regel
wel degelijk een persoonlijk verwijt worden gemaakt. Dat ligt dan vooral
in het feit dat hij niets of onvoldoende heeft gedaan om de betrokken
rechtspersoon actief te besturen dan wel om een of meer van deze
faillissementen te voorkomen. In die omstandigheden is er volgens de
ratio van dit wetsvoorstel voldoende grondslag en aanleiding voor de
oplegging van een bestuursverbod.
Onderdeel e
In het voorgestelde onderdeel e wordt een grond opgenomen die
betrekking heeft op aan de bestuurder of rechtspersoon wegens een
vergrijp als bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet
inzake rijksbelastingen (AWR) opgelegde bestuurlijke boeten. In de AWR is
bepaald dat een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van belasting- dan
wel administratieplichtige een aantal verplichtingen moet nakomen,
waarvoor bij niet-nakoming een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.
Voor het bepalen of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van de
bestuurder van de rechtspersoon wordt aangesloten bij enkele van deze
bestuurlijke boeten.
In het voorgestelde onderdeel e -in samenhang met de aanhef- wordt in
wezen bepaald dat de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft
vervuld wanneer tijdens het faillissement of in de drie jaren daaraan
voorafgaand een vergrijpboete op basis van de artikelen 67d, 67e of 67f
AWR is opgelegd. Het moet gaan om boeten die de rechtspersoon «of de
bestuurder ervan» zijn opgelegd. Fiscale boeten die iemand als privépersoon zijn opgelegd worden derhalve niet door onderdeel e bestreken.
In die situatie bestaat er immers geen verband tussen het bestuur van de
onderneming en de opgelegde fiscale vergrijpboete.
Artikel 67d AWR betreft het opzettelijk niet, onjuist of onvolledig doen van
de aangifte bij een aanslagbelasting. De vergrijpboete van artikel 67e AWR
ziet op de situatie waarin het, met betrekking tot een aanslagbelasting,
aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de
aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig
belasting is geheven. Artikel 67f AWR betreft de situatie waarin het aan
opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting
die op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet, gedeeltelijk niet,
dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Een
op grond van de artikelen 67d, 67e of 67f van de AWR opgelegde
bestuurlijke boete kan slechts de oplegging van een bestuursverbod
rechtvaardigen als de betreffende boete onherroepelijk is op het moment
waarop de rechter het gevorderde bestuursverbod toewijst.
Het gaat hierbij telkens om vergrijpen waarbij sprake moet zijn van opzet
of grove schuld. Het is aan de Belastingdienst om dit te bewijzen, terwijl
de betrokken bestuurder zich kan disculperen middels tegenbewijs. Slaagt
hij daarin niet, dan rechtvaardigt dat niet alleen een fiscale vergrijpboete,
maar tevens de oplegging van een bestuursverbod. Weliswaar heeft de
rechter de bevoegdheid om de door de fiscus gevorderde boete te
matigen. Deze bevoegdheid doet echter niet af aan het feit dat de
betrokken delicten met opzet dan wel grove schuld zijn begaan. Dat is op
zich al veelzeggend over de integriteit van een bestuurder waar het de
naleving van fiscale regelgeving betreft. Voor introductie van een
ondergrens aan de bestuurlijke boete, waarvoor in de consultatie wel is
gepleit, wordt daarom onvoldoende aanleiding aanwezig geacht.
Tweede lid
Deze bepaling is ontleend aan het rechtspersonenrecht (artikel 2:11 BW)
en bevat een voorziening voor het geval dat niet natuurlijke personen,
maar rechtspersonen bestuurders zijn van een rechtspersoon. Deze

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

22

zogenaamde doorbraakregeling strekt ertoe te voorkomen dat iemand aan
de oplegging van een bestuursverbod kan ontkomen door tussenschakeling van een rechtspersoon-bestuurder.
Dit komt in de praktijk regelmatig voor. Er zijn dan ook gevallen bekend
waarin fraude wordt gemaskeerd doordat een web van elkaar deels
besturende rechtspersonen is opgezet, waarachter uiteindelijk een
natuurlijke persoon zit. Daarom is het nodig dat natuurlijke personen die
zich trachten te verhullen in of achter verschillende «lagen» rechtspersonen, kunnen worden aangepakt. Bijvoorbeeld, BV Y wordt onder andere
bestuurd door NV X. In het bestuur van NV X zit BV Z, waarvan natuurlijke
personen bestuurders zijn. Artikel 106a lid 2 Fw voorziet in de
mogelijkheid om ook aan deze achterliggende personen een bestuursverbod op te leggen, mits uiteraard aan de overige criteria is voldaan.
Derde lid
In het voorgestelde artikel 106a, derde lid, Fw wordt de Belastingdienst de
bevoegdheid verschaft om aan het openbaar ministerie of de curator op
verzoek de voor toepassing van het eerste lid, onderdeel e, benodigde
gegevens te verstrekken. Het betreft dan gegevens omtrent door de
Belastingdienst opgelegde vergrijpboetes, zoals aard, aanleiding, tijdstip
en omvang van de betrokken boete. Deze bepaling geeft invulling aan het
bepaalde in artikel 67, tweede lid, onderdeel a, AWR inzake de (uitzondering op de) fiscale geheimhoudingsplicht. Een beperkte mogelijkheid
van gegevensuitwisseling tussen belastingdienst en curator of het
openbaar ministerie is noodzakelijk voor de effectieve bestrijding van
(fiscale) faillissementsfraude. Desgewenst kan de curator of het openbaar
ministerie deze informatie gebruiken wanneer een bestuursverbod wordt
gevorderd.
Vierde lid
In de praktijk blijken ondernemers ook via eenmanszaken de nodige
faillissementsfraude te plegen. Zo blijkt uit onderzoek uit 2007 dat in zo’n
11% van de gevallen onrechtmatig of paulianeus is gehandeld in het
faillissement van natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van
hun beroep of bedrijf.18 Natuurlijke personen die een onderneming in de
vorm van een eenmanszaak drijven, zijn persoonlijk aansprakelijk voor de
ontstane schulden. Niettemin is het ongewenst dat zo’n ondernemer in
geval van frauduleus handelen in de toekomst, bij voortzetting van zijn
zakelijke activiteiten na faillissement, alsnog zou kunnen profiteren van de
beperkte aansprakelijkheid die een rechtspersoon biedt. Daarom kan een
bestuursverbod ook worden opgelegd aan een persoon die een onderneming drijft in de vorm van bijvoorbeeld een eenmanszaak of vennootschap onder firma. Het concrete effect hiervan is dat de via een
eenmanszaak, commanditaire vennootschap (cv) of vennootschap onder
firma (vof) frauderende ondernemer in de toekomst geen bestuurder kan
worden van een rechtspersoon.
De gronden waarop een civielrechtelijk bestuursverbod van toepassing
zijn, gelden mutatis mutandis voor de eenmanszaak, de cv en de vof. Dat
leidt uitzondering voor onderdeel a van het eerste lid, omdat de artikelen
2:138 en 2:248 BW slechts van toepassing zijn op bepaalde rechtspersonen, zoals BV’s en NV’s. Het vierde lid ziet specifiek op natuurlijke
personen die handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf. Art. 106a
Fw lid 2 bevat een voorziening voor het geval dat rechtspersonen
bestuurders zijn van een rechtspersoon. Om die reden is toepasselijkheid
van art. 106a lid 2 Fw in geval van natuurlijke personen uitgesloten.

18

Op. cit. nt. 3.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

23

Artikel 106b
Artikel 106b regelt de gevolgen van een uitgesproken bestuursverbod. Die
gevolgen hebben, zoals de Commissie vennootschapsrecht terecht heeft
opgemerkt, zowel betrekking op bestaande als op toekomstige rechtsverhoudingen.
Voor wat betreft toekomstige rechtsverhoudingen bepaalt artikel 106b lid
1 Fw dat een bestuurder voor de duur van het bestuursverbod geen
bestuurder van of commissaris bij een rechtspersoon meer kan worden.
Op suggestie van de Commissie vennootschapsrecht is bepaald dat een
benoeming in strijd met een bestuursverbod nietig is. Het betreft hier
uitdrukkelijk benoemingen bij «privaatrechtelijke» rechtspersonen, omdat
het zich met de ingrijpendheid van de sanctie, het private karakter en de
faillissementsgerelateerde omstandigheden niet verdraagt om een
bestuursverbod mede uit te strekken tot publiekrechtelijke rechtspersonen
(art. 2:1 BW). Uit de aard der zaak kan een bestuursverbod zich, afgezien
van het bijzondere in artikel 10:121 BW genoemde geval, niet uitstrekken
tot naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen; dat zou neerkomen
op een vorm van extraterritoriale jurisdictie die de Nederlandse rechter
niet heeft.
Omdat een bestuursverbod ingrijpt in de vrijheid van ondernemerschap,
beperkt de wet de werking van een bestuursverbod tot ten hoogste vijf
jaren vanaf de dag van het onherroepelijk worden van de uitspraak. De
rechtbank kan het bestuursverbod korter laten gelden als hiertoe
aanleiding bestaat, en daartoe de persoonlijke omstandigheden van de
betrokken bestuurder meewegen. Ook een bestuursverbod van bijvoorbeeld twee jaar is daarom denkbaar. De maximale termijn van vijf jaar is
ontleend aan art. 2:298 lid 3 BW, op grond waarvan een door de rechtbank
ontslagen bestuurder van een stichting gedurende vijf jaar na het ontslag
geen bestuurder van een stichting kan worden. In andere EU-landen
komen langere en kortere termijnen voor. Een termijn van vijf jaar komt
ook in het Duitse recht voor.
In een expliciete mogelijkheid van tussentijdse beëindiging of voortijdige
opheffing is niet voorzien, omdat de bevoegdheid van de rechter om
hierin te voorzien ligt besloten in art. 106b lid 4 Fw, op grond waarvan de
rechtbank zonodig de gevolgen van een door haar uitgesproken bestuursverbod regelt. Daarbij kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, en kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de
periode waarvoor het bestuursverbod geldt op verzoek van betrokkene
kan worden verkort als ten genoegen van de rechter wordt aangetoond
dat bepaalde door hem opgelegde voorwaarden zijn vervuld. In zoverre
geeft artikel 106b lid 4 Fw de rechter alle ruimte voor maatwerk. De
periode waarvoor het bestuursverbod is opgelegd vangt aan op de dag
dat de uitspraak van de rechter onherroepelijk wordt. Dit sluit aan bij het
bestaande verbod om bestuurder te worden van een stichting als gevolg
van een door de rechter uitgesproken ontslag (artikel 2:298 BW).
De schorsing brengt mee dat de bestuurder zijn bevoegdheden niet mag
uitoefenen, en kan ten hoogste voor de duur van het geding worden
uitgesproken. Het voorgestelde artikel 106b lid 4 Fw geeft de rechter de
bevoegdheid om de periode van schorsing in mindering te brengen op de
duur van het eventueel op te leggen bestuursverbod. De schorsing wordt
conform art. 2:302 BW als «voorziening in het bestuur» in het Handelsregister ingeschreven.
Een persoon met een bestuursverbod kan niet bij de oprichting tot
bestuurder worden benoemd (artikel 106b Fw jo. artikel 2:132 resp. artikel
2:242 BW) noch statutair een daaraan equivalente volmacht krijgen (art.
106d Fw jo. de artt. 3:60 e.v. en het te wijzigen Handelsregisterbesluit
2008). Een notaris zal ook niet meewerken aan een rechtshandeling die in
strijd is met de wet (artikel 21, tweede lid, Wet op het notarisambt).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

24

Om te voorkomen dat een bestuurder, ondanks een verbod, toch tot
bestuurder wordt benoemd in een nieuw op te richten rechtspersoon, zal
de notaris, voorafgaand aan de oprichting van een rechtspersoon, het
Handelsregister moeten kunnen raadplegen. Voorts zal de inschrijving van
de betrokken bestuurder in het Handelsregister worden geweigerd.
Hiermee wordt het doel van het bestuursverbod bereikt, omdat zonder
inschrijving in het Handelsregister bestuurders hoofdelijk verbonden zijn
voor schulden die tijdens hun bestuur opeisbaar worden (vgl. artikel 2:30,
tweede en vierde lid, BW jo. artikel 2:53a BW voor verenigingen en
onderlinge waarborgmaatschappijen, de artikelen 2:69 en 2:180 BW voor
NV’s en BV’s en artikel 2:289 BW voor stichtingen).
Een bestuursverbod heeft niet alleen consequenties voor toekomstige,
maar ook voor bestaande rechtsverhoudingen. Daaromtrent bepaalt
artikel 106b lid 2 Fw dat de betrokken bestuurder niet langer als statutair
bestuurder of commissaris kan functioneren bij alle andere rechtspersonen waar hij deze functie bekleedt. Hiervoor kunnen de ingevolge het
eerste lid van artikel 106c over te leggen uittreksels uit het Handelsregister
als basis worden gebruikt. Blijkt na indiening van het verzoekschrift of het
uitbrengen van de dagvaarding dat de betrokken bestuurder nog meer
rechtspersonen bestuurt, dan verzet niets zich er tegen dat het bestuursverbod ook gevolgen heeft voor die nieuwe rechtspersonen. Voorwaarde
is wel dat zij in staat zijn gesteld om hun zienswijze in de procedure naar
voren te brengen conform art. 106c lid 2 Fw, ongeacht of hiervan al dan
niet gebruik is gemaakt. Ook in het laatste geval gaat het immers om
rechtspersonen die, aldus het beoogde art. 106b lid 2, in de procedure zijn
«betrokken».
Voorstelbaar is overigens dat de rechtbank in zijn uitspraak voor
betrokkene ruimte laat om bestuurder te worden of blijven van bijvoorbeeld diens eigen pensioen- of stamrecht-BV of de lokale schaakvereniging, omdat het openbaar belang dat met het uitspreken van een
bestuursverbod wordt gediend bij dit soort niet-commerciële rechtspersonen doorgaans niet in het geding is. De wettelijke regeling biedt
hiermee de mogelijkheid voor een op de omstandigheden van het geval
toegesneden werkingssfeer van het bestuursverbod. Dat komt tot
uitdrukking in de zinsnede «Tenzij in de uitspraak anders is bepaald». Dat
geeft de rechter voldoende armslag om alle omstandigheden van het
geval mee te wegen, waaronder bijvoorbeeld ook -zoals Holland
Quaestor- terecht heeft opgemerkt, het feit dat de Nederlandsche Bank in
het kader van het door haar uitgeoefende toezicht al maatregelen heeft
getroffen tegen bepaalde trustkantoren in geval van een eventueel
faillissement van een cliëntvennootschap. Zo is het niet ondenkbaar dat
de aanwijzing van de Nederlandsche Bank aan een trustkantoor dat
iemand op grond van een negatief betrouwbaarheidsoordeel het beleid
van het trustkantoor niet meer (mede) mag bepalen (College van Beroep
voor het bedrijfsleven, 31 maart 2014, zaaknr. AWB 13/337) een reden kan
zijn om af te zien van de oplegging van een bestuursverbod of om de duur
daarvan te beperken.
Door de zinsnede «vormt het bestuursverbod voor betrokkene tevens een
beletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder» wordt bereikt
dat de bestuurder niet langer als zodanig bij de hiervoor genoemde
rechtspersonen kan fungeren. Los daarvan bestaat de vraag of en onder
welke voorwaarden een rechtspersoon het dienstverband met betrokkene
op een andere wijze dan als formeel of feitelijk bestuurder wil voortzetten.
Dat is een arbeidsrechtelijke vraag waar dit wetsvoorstel niet in treedt. Dat
is vooral een kwestie tussen de betrokken bestuurder en de betreffende
rechtspersoon.
Het bestuursverbod brengt ook mee dat de bestuurder niet langer de
rechtspersoon in een bestuursfunctie mag vertegenwoordigen. Doet de
bestuurder dat toch, dan is hij op grond van artikel 3:70 BW verplicht de
daardoor ontstane schade aan een derde te vergoeden (HR 26 juni 2009,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

25

NJ 2010/664, m. nt. Hijma, r.o. 3.4.2.). Onder omstandigheden is het
denkbaar dat de achterliggende rechtspersoon wordt gebonden,
bijvoorbeeld als deze door handelen van andere personen de schijn van
vertegenwoordigingsbevoegdheid jegens de derde heeft gewekt.
Doordat een bestuurder een rechtspersoon niet meer rechtsgeldig kan
vertegenwoordigen, is het van belang dat een uitspraak houdende een
bestuursverbod eenvoudig raadpleegbaar is. Hieraan zal gevolg worden
gegeven door registratie bij het Handelsregister (vgl. supra, paragraaf 6).
Zodra de uitspraak is gedaan, zal de griffier met bekwame spoed het
vonnis of de beschikking bij de Kamer van Koophandel moeten
aanbieden. Die instantie zal na ontvangst van het stuk van de griffier
dadelijk tot inschrijving van het bestuursverbod en uitschrijving van de
betrokken bestuurder overgaan. Totdat de uitschrijving een feit is, kan een
derde die met de betrokken bestuurder handelt zich op de in het Handelsregister opgenomen feiten beroepen – en zal die derde te goeder trouw
zijn (artikel 25 Handelsregisterwet 2007). Wel handelt de bestuurder in
beginsel onrechtmatig jegens de rechtspersoon wanneer hij – zonder
hiertoe bevoegd te zijn – vertegenwoordigingshandelingen verricht. Ter
zake kan de bestuurder door de rechtspersoon op grond van onrechtmatige daad worden aangesproken. Evenals het geval is bij de bestuurder,
vormt het bestuursverbod ook een beletsel om tot commissaris te worden
benoemd of als commissaris te fungeren. Dit voorkomt de paradoxale
situatie dat een persoon met een bestuursverbod toezicht houdt op het
bestuur en vanuit die functie toch invloed kan uitoefenen op het door het
bestuur te voeren beleid.
Artikel 106b lid 3 FW voorziet in de registratie van een bestuursverbod,
voor de duur waarvoor het is opgelegd, bij het Handelsregister. Dat vergt
niet alleen een technische aanpassing van de Handelsregisterwet. Verder
is nog, na overleg met het College bescherming persoonsgegevens, een
nadere aanpassing van het Handelsregisterbesluit 2008 vereist.
In het voorgestelde artikel 106b lid 3 Fw ligt besloten dat de griffier alle
relevante gegevens die nodig zijn voor de uitschrijving van de betrokken
bestuurders uit het Handelsregister en de centrale registratie van het
bestuursverbod moet aanleveren. Daartoe behoren met name de
naw-gegevens van betrokkene alsmede de ingangsdatum en de duur van
het bestuursverbod. Dit geldt in vergelijkbare zin voor de voorgestelde
schorsing of tijdelijke aanstelling van bestuurders als tijdelijke wijzigingen
van of voorzieningen in het bestuur (art. 106c lid 6). De opname hiervan in
het Handelsregister is al voorzien voor het stichtingenrecht (art. 2:302
BW). De voor de toepassing van artikel 106b lid 3 Fw eventueel nodige
afwijkingen van de anonimiseringsrichtlijnen die door de Raad voor de
rechtspraak zijn opgesteld19, zijn van groot belang voor de adequate
handhaving van het bestuursverbod en de volledigheid van het Handelsregister.
In het vierde lid is een vrij ruime bevoegdheid neergelegd voor de rechter
om in de overige (rechts)gevolgen van het bestuursverbod te voorzien.
Een vergelijkbare bevoegdheid is opgenomen in het enquêterecht (artikel
2:357 lid 2 BW) en bij het ontslag van stichtingsbestuurders wegens,
samengevat, wanbeheer (art. 2:298 lid 2 BW). Deze bevoegdheid geeft de
rechter bijvoorbeeld de mogelijkheid om te bepalen dat een bestuursverbod pas intreedt na een bepaalde periode. Dit kan nodig zijn om
derde-rechtspersonen enige tijd te gunnen om nieuwe bestuurders aan te
trekken. Ook kan worden gedacht aan de mogelijkheid van voortijdige
beëindiging of voortijdige opheffing.
Krachtens het vijfde lid kan de rechter de naleving van het bestuursverbod
via de oplegging van een dwangsom bevorderen. Wordt deze verbeurd,
dan komt de dwangsom toe aan de faillissementsboedel, als deze nog niet
is afgewikkeld, en anders aan de staat. De Minister van Veiligheid en
19

http://www.rechtspraak.nl/Uitspraken/Anonimiseringsrichtlijnen/.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

26

Justitie kan de aldus ontvangen gelden besteden aan door hem nader te
bepalen doeleinden van faillissementsfraudebestrijding. In soortgelijke zin
bepaalt artikel 18 lid 4 van de Wet toezicht en geschillenbeslechting
collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten dat de
Minister bepaalde gelden -in casu bestuurlijke boetes- kan aanwenden
voor nader te bepalen doeleinden van auteursrechtbeleid in brede zin.
In het voorontwerp was er sprake van dat een bestuursverbod zou kunnen
worden geëffectueerd door een uitvoerbaar bij voorraad verklaring. In de
consultatie, met name door de NOvA, de KNB, Loyens/Loeff en de Raad
voor de rechtspraak, is op goede gronden aangevoerd dat dit tot zeer
ongewenste complicaties in de sfeer van vooral het arbeids-,
aansprakelijkheids- en het vennootschapsrecht kan leiden in al die
gevallen waarin een vordering tot een bestuursverbod in een later
stadium zou worden afgewezen. Daarom wordt thans in artikel 106b lid 6
Fw, en in afwijking van art. 233 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, voorzien in het feit dat een vonnis houdende oplegging van een
bestuursverbod niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. De
mogelijkheid om een bestuurder hangende het onderzoek door de
rechtbank te schorsen, zoals thans in aansluiting aan artikel 2:298 lid 2 BW
wordt voorgesteld in artikel 106c leden 4 en 5 Fw, volstaat, zeker in
combinatie met het feit dat de naleving van een vonnis waarbij een
bestuursverbod is opgelegd kan worden verzekerd via de oplegging van
een dwangsom (vgl. het voorgestelde art. 106b lid 6).
Artikel 106c
In artikel 106c Fw is allereerst bepaald dat bij het verzoek van het
openbaar ministerie of de vordering van de curator tot het opleggen van
een bestuursverbod een uittreksel uit het Handelsregister wordt
overgelegd van andere dan de failliete rechtspersonen waar de
betrokkene tevens bestuurder of commissaris is. Het maakt daarbij niet uit
wat de activiteiten van deze rechtspersoon of rechtspersonen behelzen, en
of zij al dan niet bestuurder zijn van een andere rechtspersoon (vgl. het
voorgestelde art. 106a lid 2 Fw). Van belang is dat het voor de rechtbank
kenbaar is bij welke andere rechtspersonen betrokkene eventueel
bestuurder of commissaris is. Het betrokken uittreksel wordt door de
Kamer van Koophandel verstrekt. De Commissie vennootschapsrecht
heeft er terecht op gewezen dat, artikel 28 lid 3 van de Handelsregisterwet
in de weg zou staan aan de verstrekking van naar natuurlijke personen
gerangschikte gegevens uit het Handelsregister. Daarom wordt nu, in
aanvulling op artikel 28 lid 3 Handelsregisterwet, uitdrukkelijk voorzien dat
de curator en het openbaar ministerie de Kamer van Koophandel kunnen
verzoeken om een uittreksel met de overige rechtspersonen waarvan
iemand bestuurder of commissaris is.
Wordt een bestuursverbod opgelegd, dan belet het verbod – als hoofdregel – de betrokkene tevens om bij deze andere rechtspersonen de
functie van bestuurder of commissaris uit te oefenen. Artikel 106c Fw
bevat een voorziening voor de situatie waarin aan alle bestuurders van
een rechtspersoon een bestuursverbod wordt opgelegd. Praktisch
gesproken zal deze voorziening worden toegepast bij rechtspersonen die
de bestuurder bestuurt die (nog) niet failliet zijn gegaan. Hoewel de
procedure inzake een bestuursverbod in eerste instantie speelt tussen de
bestuurder en de curator c.q. het openbaar ministerie, hebben de andere
(dan de failliete) rechtspersonen waar de bestuurder is aangesteld,
eveneens een belang bij de uitkomst: zij kunnen immers een bij hen
benoemde bestuurder «verliezen». Daarom worden zij volgens het tweede
lid in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze naar voren te brengen.
Het begrip «zienswijze» laat het uitdrukkelijk toe om een schriftelijke
procedure te volgen. Die zienswijze kan zowel betrekking hebben op het
gevorderde bestuursverbod als op de mogelijke gevolgen daarvan.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

27

Daarmee kunnen de betrokken (andere) rechtspersonen hun zienswijze
geven op alle aangelegenheden die zijn genoemd in de leden 3, 4 en 5 van
artikel 106c Fw. Er is bewust van afgezien om de andere rechtspersonen
formeel in de procedure te betrekken via bijvoorbeeld voeging of als
gedaagde, zoals in de consultatie wel is bepleit. Dat zou tot een onnodige
bureaucratisering van het geding voeren en onnodig afleiden van het feit
dat het in essentie gaat om de vraag of en in welke mate bepaald gedrag
van een (malafide) bestuurder kwalificeert voor de oplegging van een
bestuursverbod. Daarnaast zou het de boedel onnodig belasten waar het
gaat om door de curator gevoerde procedures en op zich niet veel
toevoegen aan het feit dat de betrokken rechtspersonen hun mening
kunnen geven over in feite alle aspecten die zij van belang achten.
De zienswijze van de betrokken derde rechtspersonen zal vooral nuttig zijn
bij de beoordeling van de vraag of men met de «gewraakte bestuurder»
verder wil en, zo niet, wie zonodig als vervangend bestuurder of commissaris kan optreden, als een bestuursverbod wordt opgelegd. Alsdan stelt
de rechtbank, zoals bepleit door de NOvA en de KNB, de bezoldiging ten
laste van de betrokken rechtspersoon vast (vgl. ter illustratie al in het
stichtingenrecht: Rechtbank Rotterdam, Stichting Beheer Mayflower
Project, 6 maart 2013, JOR 2013/100). Ook kan de rechtspersoon in de
zienswijze de rechtbank bepaalde aanvullende voorzieningen in
overweging geven, zoals het toekennen van uitgestelde werking aan de
belemmering om als bestuurder of commissaris te functioneren bij die
betreffende rechtspersoon. Inherent hieraan is dat de rechtspersonen van
wie de zienswijze wordt gevraagd niet kunnen worden vertegenwoordigd
door de bestuurder tegen wie het bestuursverbod wordt gevorderd (vgl.
thans art. 106c lid 2 Fw). Dit ligt ingevolge de laatste zinsnede alleen
anders in die gevallen, waarin betrokkene de enige bestuurder van een
rechtspersoon is, bijvoorbeeld bij een pensioen-bv. Bij gebreke aan deze
voorziening zou de betrokken rechtspersoon ofwel niet in rechte vertegenwoordigd kunnen worden ofwel onnodige kosten moeten maken om
daartoe een gemachtigde te vinden.
Wanneer de derde-rechtspersoon niet zelf anticipeert op een bestuursverbod en nog geen nieuwe bestuurders heeft gevonden, kan het
gebeuren dat zij zonder bestuurders raakt als een bestuursverbod wordt
opgelegd. Dit is een onwenselijke situatie, met name omdat het gaat om
rechtspersonen die (nog) niet in staat van faillissement zijn verklaard. Dit
kan zich voordoen wanneer een bestuurder meerdere bestuursfuncties
bekleedt en als gevolg van een bestuursverbod uit al zijn bestuursfuncties
wordt ontheven. In deze situatie kunnen door de rechtbank een of meer
tijdelijke bestuurders worden aangesteld (art. 106c lid 3). Ook kan de
rechtbank bepalen dat de in het bestuur benoemde tijdelijke bestuurders
aanblijven tot een nieuw bestuur is gevormd. In beide gevallen dient de
rechtbank de termijn te bepalen gedurende welke de tijdelijke bestuurders
in functie zullen blijven. De rechtspersoon dient er dan voor zorg te
dragen dat binnen die termijn een nieuw bestuur wordt gevormd. Het
voorgaande is van overeenkomstige toepassing op de rechtspersoon die
als gevolg van het bestuursverbod zonder commissarissen komt te
verkeren.
Het vierde en het vijfde lid regelen de schorsing van de bestuurder of
commissaris tegen wie een verzoek tot oplegging van een bestuursverbod
aanhangig is alsmede de tijdelijke aanstelling van een of meer
bestuurders door de rechtbank. Het laatste is noodzakelijk als door het
opleggen van een schorsing de rechtspersoon zonder bestuurders of
commissarissen zou achterblijven. Deze verzoeken kunnen worden
gedaan in de inleidende dagvaarding c.q. het inleidend verzoekschrift,
maar uiteraard ook, als de noodzaak daartoe tijdens de procedure mocht
blijken, gedurende het geding.
Het middel van de schorsing zal in de praktijk vooral worden gebruikt bij
niet-failliete rechtspersonen die de betrokkene bestuurt. Een schorsing

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

28

kan in elke stand van het geding op verzoek van het openbaar ministerie
of op vordering van de curator worden opgelegd indien daartoe
aanleiding bestaat, bijvoorbeeld wanneer uit bankafschriften blijkt dat er
financiële middelen aan de rechtspersoon zijn onttrokken die zijn
doorgesluisd naar een andere rechtspersoon waar de betrokkene
bestuurder is. Het verdient zonder meer aanbeveling, maar is in uitzonderlijke gevallen niet per definitie nodig, dat de bestuurder of commissaris
vooraf over zijn schorsing gehoord wordt (HR 20 april 2007, JOR
2007/171).
De schorsing en de tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of
commissarissen gelden ten hoogste voor de duur van het geding. In dit
opzicht is aansluiting gezocht bij de schorsingsbevoegdheid van de
rechtbank met betrekking bestuurders van stichtingen, bedoeld in artikel
2:298 lid 2 BW. De door de rechtbank tijdelijk aangestelde bestuurder of
commissaris vervangt tijdelijk de gedaagde bestuurder. De benoeming
van een tijdelijk bestuurder of commissaris heeft tot gevolg dat hij voor de
duur van zijn benoeming alle bevoegdheden heeft die de wet en de
statuten van de betrokken rechtspersoon aan de betrokken bestuurder c.q.
commissaris toekennen. Hij behoort van zijn bevoegdheden in zoverre
een terughoudend gebruik te maken dat hij in beginsel niet meer doet dan
past bij de hem tijdelijk opgedragen taak en noodzakelijk is voor het
behoorlijke bestuur van de rechtspersoon. Dat kan betekenen dat hij zich
in eerste instantie beperkt tot zaken die geen uitstel kunnen verdragen,
maar dit is niet per definitie het geval (HR 19 februari 2010, JOR 2010/92).
Ook in deze opzichten kan worden aangesloten bij het leerstuk dat op
basis van art. 2:298 BW is ontwikkeld.
De NOvA en de KNB hebben aandacht gevraagd voor de vraag hoe het zit
met de aansprakelijkheid van tijdelijk aangestelde bestuurders of
commissarissen. Daarover is tijdens de parlementaire behandeling van
het enquêterecht opgemerkt dat iemand die tijdelijk bestuurder (of
commissaris) wordt van een vennootschap, behoort te vallen onder
hetzelfde aansprakelijkheidsregime als de andere bestuurders. Er is geen
reden voor een tweedeling, nu ook die bestuurders moeten handelen in
het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.
Ook de Commissie vennootschapsrecht heeft in een advies van 10 oktober
2010 aangegeven dat een beperking van de aansprakelijkheid niet aan de
orde is voor -in casu door de Ondernemingskamer- tijdelijk aangestelde
bestuurders en commissarissen (Kamerstukken II 2011/12, 32 887, nr. 6
p. 3/4). In veel, zo niet de meeste gevallen zal overigens een beroepsaansprakelijkheidsverzekering uitkomst kunnen bieden.
Het zesde lid is ontleend aan artikel 2:302 BW. Ook van de schorsing en
eventuele benoeming van vervangende bestuurders of commissarissen
moet, zo heeft de PraktijkGenerator in de consultatie terecht opgemerkt,
inschrijving een centraal register plaatsvinden. Dat zal, zoals aangegeven,
het Handelsregister worden, zoals voor tijdelijke wijzigingen van of
voorzieningen in het bestuur nu al is voorzien voor stichtingen in art.
2:302 BW.
Tot slot zij nog opgemerkt dat de bevoegdheid van de rechtbank tot het
treffen van tijdelijke maatregelen op grond van artikel 106c Fw niet kan
samenvallen met de bevoegdheid van de rechter om op grond van art. 29
lid 1 Wet op de economische delicten (WED) voorlopige maatregelen te
gelasten. De mogelijkheid tot het opleggen van een civielrechtelijk
bestuursverbod valt immers buiten het strafrechtelijke bestek van de
WED.
Artikel 106d
Artikel 106d bepaalt in de eerste plaats dat de feitelijk bestuurder wordt
gelijk gesteld met de statutaire bestuurder, zodat ook hem – en niet alleen
zijn stroman – een bestuursverbod kan worden opgelegd (vgl. ook de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

29

artikelen 2:138 lid 7 en 248 lid 7 BW). De in art. 106d lid 1 Fw gekozen
formulering bepaalt niet alleen aan wie een bestuursverbod kan worden
opgelegd. De hier voorgestelde gelijkstelling tussen statutair en feitelijk
bestuurder betekent tevens dat een bestuursverbod kan meebrengen dat
iemand ook geen feitelijk bestuurder meer kan worden. Daarmee wordt
bereikt, wat ook in de doctrine20 en consultatie is geopperd, namelijk dat
moet worden voorkomen dat iemand met een bestuursverbod feitelijk
leiding gaat geven aan een rechtspersoon. De mogelijkheid om de
naleving van een bestuursverbod via een dwangsom af te dwingen kan
juist voor dit geval uitkomst bieden (art. 106b lid 5 Fw).
Of er sprake is van een feitelijk beleidsbepaler hangt af van de omstandigheden van het geval. Terecht heeft de Commissie vennootschapsrecht
opgemerkt dat het denkbaar is dat onder feitelijk beleidsbepaler mede
wordt verstaan «degene aan wie een bestuursverbod is opgelegd en die
krachtens één of meer volmachten handelt als ware hij bestuurder».
Hierbij kan in het bijzonder worden gedacht aan het geval waarin een
functionaris een algemene volmacht heeft verkregen waarin hij feitelijk
dezelfde bevoegdheden krijgt als de statutaire bestuurders. Het bestuursverbod betreft geen verbod op aandeelhouderschap. Niettemin is onder
omstandigheden denkbaar dat een aandeelhouder feitelijk het beleid
bepaalt. Daarbij is bijvoorbeeld van belang hoe de uit de aandelen
voortvloeiende zeggenschap wordt aangewend. Zo zal een enig aandeelhouder die het bestuur ontslaat en benoemt en actief gebruik maakt van
zijn instructierecht sneller als feitelijk beleidsbepaler worden aangemerkt
dan een minderheidsaandeelhouder die zich niet actief inlaat met het
beleid van het bestuur. Door voldoende ruimte te laten voor aandeelhouderschap, maar tegelijk te impliceren dat dit in het individuele geval niet
mag worden uitgeoefend op een wijze die ertoe leidt dat een opgelegd
bestuursverbod wordt omzeild, wordt op proportionele wijze een legitiem
doel gediend. Daarmee is een «fair balance» gevonden tussen algemene
en individuele belangen (vgl. bijv. EHRM 21 oktober 2010, Benet Czech,
Spol. S.R.O./Tsjechië (appl. No. 31555/05), par. 35) en wordt recht gedaan
aan artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.
Een belangrijke adviseur kan eveneens beleidsbepaler in de zin van artikel
106d Fw zijn. Zo overwoog de Ondernemingskamer dat een adviseur die
door zijn adviezen een belangrijke invloed had op beslissingen van het
bestuur, deelnam aan bestuursvergaderingen en werknemers aannam en
ontsloeg, gelijk te stellen was aan een formeel bestuurder (Hof
Amsterdam 15 februari 2013, LJN BZ1149, r.o. 9.4.1. e.v.).
Wanneer een bestuurder in weerwil van een bestuursverbod toch feitelijk
bestuurt kan dit leiden tot aansprakelijkheid van die bestuurder of de
vennootschap. Voorts kan degene die zich, als feitelijk bestuurder,
intensief bezig houdt met de bedrijfsvoering en in feite de volledige
zeggenschap heeft over de rechtspersoon, ook op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens de contractspartner van die
rechtspersoon als sprake is van wanprestatie (J.M.M. Maeijer, G. van
Solinge en M.P. Nieuwe Weme, Asser 2-II* – De naamloze en besloten
vennootschap, nr. 469).
In het tweede lid wordt het begrip «bestuurder» voor de toepassing van
de artikelen 106a tot en met 106c Fw nader verduidelijkt voor het geval er
een taakverdeling is tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders.
Deze taakverdeling is aan de orde bij een rechtspersoon met een
monistische bestuursstructuur. De taak van de uitvoerende bestuurder in
het monistische bestuurssysteem stemt overeen met de taak van de
«traditionele» bestuurder in een dualistisch stelsel, terwijl de taak van de
niet-uitvoerende bestuurder sterke gelijkenis kent met die van de
commissaris. Daarom worden deze uitvoerende bestuurders voor de
20

Philips, op. cit. par. 2.4, onder verwijzing naar de Engelse Company Directors Disqualification
Act 1986.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

30

toepassing van de artikelen 106a tot en met 106c gelijkgesteld met de
«traditionele» bestuurder. De niet-uitvoerende bestuurders worden voor
de toepassing van de genoemde artikelen gelijk gesteld met de commissaris.21 Dit betekent concreet dat een persoon aan wie een bestuursverbod is opgelegd niet tot uitvoerend of niet-uitvoerend bestuurder kan
worden benoemd.
Artikel 106e
Op instigatie van de Commissie vennootschapsrecht is hier verduidelijkt
dat de voorschriften met betrekking tot het civielrechtelijk bestuursverbod
van overeenkomstige toepassing zijn op Europese rechtspersonen met
statutaire zetel in Nederland, te weten het Europees Economisch
samenwerkingsverband (EESV), de Europese coöperatieve vennootschap
(SCE) en de Europese naamloze vennootschap (SE). Ook de (gewezen)
bestuurders en feitelijk leidinggevenden van die rechtspersonen kunnen
in de door artikel 106a Fw omschreven gevallen door een civielrechtelijk
bestuursverbod worden getroffen. Omgekeerd kan een eenmaal opgelegd
bestuursverbod niet worden omzeild door de oprichting van een EESV,
SCE of SE.
Artikelen II, III en IV
Artikel II regelt het overgangsrecht. Uitgangspunt is dat de wet van
toepassing is op faillissementen die na de inwerkingtreding van deze wet
zijn uitgesproken. Het bestuursverbod kan niet worden gevorderd voor
faillissementen die voor de inwerkingtreding van de wet zijn uitgesproken,
ook al zijn deze faillissementen op het moment van inwerkingtreding nog
niet helemaal of helemaal niet afgewikkeld.
Wordt het faillissement na de inwerkingtreding van de wet uitgesproken,
dan kan uiteraard wel een bestuursverbod worden gevorderd. Daarbij kan
de rechter slechts feiten en omstandigheden in aanmerking nemen die na
inwerkintreding van deze wet zijn gelegen.
Het aanvankelijke voorontwerp voorzag in een gedifferentieerdere
regeling, op grond waarvan voor de toepassing van artikel 106a eerste lid,
onderdeel d (repeterende faillissementen), ook eerdere, voor de inwerkingtreding van deze wet gelegen faillissementen konden worden
betrokken. Door de NOvA en de KNB is de vraag gesteld hoe het
overgangsrechtelijk dan zit met de fiscale vergrijpboetes, als bedoeld in
artikel 106a lid 1 onderdeel e. Voorts hebben VNO-NCW en
MKB-Nederland gepleit voor louter «toekomstige werking», omdat de
failliet mogelijk niet meer beschikt over belangrijke disculpatiebescheiden.
Gelet hierop is er thans voor gekozen om de wet uitsluitend voor de
toekomst te laten gelden. Aldus worden mogelijke uitvoeringsproblemen
voorkomen, ontstaat er een helder kader voor de toepassing van de wet
ratione temporis en wordt recht gedaan aan het feit dat het civielrechtelijke bestuursverbod een ingrijpend nieuw instrument is.
Artikel III betreft de inwerkingtreding; Artikel IV bevat de citeertitel.
De Minister van Veiligheid en Justitie,
I.W. Opstelten

21

Voor een nadere toelichting op het onderscheid tussen uitvoerende en niet-uitvoerende
bestuurders zij verwezen naar Kamerstukken II 2008/09, 31 763 nr. 3.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 34 011, nr. 3

31