AFM
Ministerie van Financiën
De minister van Financiën
Korte Voorhout 7
Postbus 20201
2500 EE DEN HAAG

Datum
Ons kenmerk
Pagina

10 oktober 2011
SBI-SHMe-1 1071672
1 van 2

Geachte heer De Jager,
Op uw uitnodiging, waarvoor dank, rapporteren wij dit jaar wederom over de door ons geconstateerde knelpunten in
wet- en regelgeving. Aan deze wetgevingsbrief is een lijst gehecht met wensen van de AFM voor aanpassing van weten regelgeving. Wij vragen daarin uw aandacht voor een aantal risico’s in de markt die wij op dit moment niet, of niet
op effectieve wijze kunnen aanpaklcen. Wij menen dat daarvoor aanpassing van wet- en regelgeving noodzakelijk is.
Net als in de vorige wetgevingsbriefrichten wij ons op de nationale wet- en regelgevingtrajecten en blijven de Europese
trajecten buiten beschouwing.
De wensen van de AFM hebben betrekicing op de volgende beleidsterreinen en onderwerpen:
• Kiant belang centraal
• Beter Bestuur
• Transparantie
• Pensioen
• Kapitaalmarkten
• Versterking toezicht financiële versiaggeving en toezicht accountantsorganisaties
• Verbetering randvoorwaarden voor effectief en efficient toezicht
Over alle in de aangehechte lijst genoemde onderwerpen hebben wij het afgelopen jaar overleg gevoerd met uw
ministerie en/of zijn reeds toezeggingen aan de Kamer gedaan.
Wij constateren met genoegen dat u voor een aantal risico ‘S dat wij in de wetgevingsbrief 2010 aan de orde stelden,
heeft aangekondigd dat wettelijke maatregelen getroffen zullen worden, onder meer ten aanzien van het toezicht op het
productontwikkelingsproces, de vakbekwaamheid van adviseurs, het provisieverbod en transparantie over
hypotheekrente. De AFM is in afwachting van de (concept)wetteksten over deze onderwerpen en blijft graag betrokken
bij de verdere uitwerking daarvan.
Een aantal onderwerpen trefl u niet aan in de aangehechte lijst. Ten aanzien van die onderwerpen brengen wij de
problemen, risico’s en mogelijke oplossingen nog in kaart. Dat doen wij tezamen met uw medewerkers, medewerkers

Stichting Autoriteit Financiele Markten
Kamer van Koophandel Amsterdam, nr. 41207759
Keninerk van deze brief:
SBI—SHME—l 107167?

Bezoekadres Vijzelgracht 50
Postbus 11723 1001 GS Amsterdam
Telefoon 020-797 20 00• Fax 020-7973800• www.afm.nI

Datum
Ons kenmerk
Pagina

10 oktober 2011
SBI-SHMe-l 1071672
2 van 2

van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en De Nederlandsche Bank. Het gaat om de volgende
onderwerpen:
• De verhouding tussen pensioenfondsen en pensioenuitvoeringsorganisaties, en de mate waarin toezichthouders
zicht hebben op het functioneren van pensioenuitvoeringsorganisaties;
• Toezicht op de uitvoering van compensatieregelingen en het proces van klachtafhandeling door financiële
ondememingen;
• Transparantie over de wijze waarop de AFM toezicht houdt en de mate waarin bet geheimhoudingsregime in
de diverse toezichtwetten daarbij belemmerend kan werken;
• Dc AFM heeft signalen uit de markt ontvangen over aandachtspunten ten aanzien van de vrijstellingsvermel
ding (bet ‘wild west-bordje’).

Hoogachtend,
Autoriteit Financiële Markten

Dr. R. Gerritse
Bestuursvoorzitter

prof. mr. R.H. Maatman
Bestuurslid

Cc.: ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, De Nederlandsche Bank NV

Klantbelang Centraal

2

Vakbekwaamheid adviseurs

Generieke zorgplicht

T Productontwikkelingsproces

3

Bijiage bij de Wetgevingsbrief AFM 2011

___________

___________

De AFM heeft in de wetgevingsbrief 2010 al gepleit voor een wettelijke verankering van het toezicht op het productontwikkelingsproces.
De consument heeft in de afgelopen jaren producten aangeschaft die geen of weinig toegevoegde waarde boden, of producten waarvan
zij de risico’s niet konden overzien (bijvoorbeeld risicovolle product die als ‘spaar’producten worden verkocht). Bij deze producten ziet de
AFM problemen in onder andere productontwikkeling. Hoewel de huidige bevoegdheden van de AFM aanzienhijk zijn, grijpen zij pas laat
in het proces van totstandkoming van financiële dienstverlening in. Wettelijke verankering van het toezicht op het productontwikkelings
proces is daarom wenselijk. De AFM constateert dat de motie van het lid Plasterk c.s. met algemene stemmen is aangenomen. De AFM
vindt het van belang de komende periode nauw betrokken te blijven in het proces dat het ministerie van Financiën flu volgt om het toe
zicht op het productontwikkelingsproces vorm te geven en om te komen tot een doelmatige wettelijke verarikering.
De AFM is van oordeel dat een generieke zorgplicht een goede aanvulling zou zijn op de regels voor zorgvuldige advisering en de (nog te
ontwikkelen) toekomstige bevoegdheden met betrekking tot het productontwikkelingsproces. Gedacht kan worden aan gevallen die
buiten de reikwijdte van de adviesregels en de regels voor het productontwikkelingsproces vallen maar die zo schadelijk zijn dat direct
ingrijpen gewenst is. Te denken valt bijvoorbeeld aan het uitkeringsgedrag bij schadeverzekeringen en uitvaartverzekeringen of de
afwikkeling van financiële schadeclaims bij woekerpolissen. Het is niet proportioneel en effectief om al deze zaken met gedetailleerde
regels tegen te gaan. In die situaties is een vangnet-bepaling op grond waarvan financiële ondernemingen kunnen worden aangesproken
effectiever. Een dergelijke zorgplicht-bepaling ‘u dient te handelen in het belang van de kiant’ ontbreekt op dit moment. Het invoeren
van een generieke zorgplicht zou de impliciete doelstelling van de wet expliciet maken, wat bijdraagt aan de normoverdracht. Ook wordt
op die wijze nauwer aangesloten bij vergelijkbare normering in het BW.
Uit verschillende onderzoeken van de AFM is gebleken dat er nog veel mis is met de kwaliteit van de advisering. Ongeveer twintig
procent van de financiële dienstverleners voldoet niet of niet volledig aan de huidige vakbekwaamheidseiseri. Verder is uit onderzoeken
het beeld ontstaan dat adviseurs vaardigheden missen om op goede wijze een adviesgesprek te doorlopen. Het Ministerie heeft
voorstellen gedaan voor de aanpassing van het huidige bouwwerk van vakbekwaamheid en aan de markt ter consultatie voorgelegd. De
belangrijkste punten uit het consultatiedocument zijn: een diplomaplicht voor adviseurs, een aanpassing van de modules en de
modulestructuur, de introductie van een centrale examendatabank en de introductie van een persoonsregister geInitieerd door de
markt. De AFM wil de komende periode nauw betrokken blijven bij de uitwerking van deze voorstellen.

-

Geschiktheid

—

-

De AFM en DNB hebben het ministerie het afgelopen jaar geadviseerd over het wetsvoorstel ter introductie van de geschiktheidseis en de
versterkte samenwerking tussen de toezichthouders. De minister heeft onlangs een voorstel aan de Kamer gestuurd, waarin de
deskundigheidseis vervangen wordt door een geschiktheidseis. Deze geschiktheidseis omvat de elemênten kennis, ervaring, vaardigheden
en professioneel gedrag. Daarnaast omvat het voorstel een vetorecht voor de AFM en DNB. Dit houdt in dat indien een van de
toezichthouders twijfelt over de betrouwbaarheid of geschiktheid van een sleutelfunctionaris bij een financiële instelling, dat dit oordeel
van doorsiaggevend belang is. Hiermee wit de minister bevorderen dat er eenduidige oordelen geveld worden. Net als de Raad van State
en DNB plaatst de AFM kritische kanttekeningen bij de uitwerking van het wetsvoorstel.
De voorgestelde regeling voorziet niet zoals voorgested door de AFM en DNB in een criterium ‘geschiktheid’ in de vorm van een
‘paraplu’-bepaling, waarbij geschiktheid als paraplu de bestaande deskundigheids- en betrouwbaarheidstoetsen en een derde element
omvat, vervangt het wetsvoorstel slechts het bestaande begrip ‘deskundigheid’ door het begrip ‘geschiktheid’. Het is onduidelijk wat men
beoogt te bereiken met de wijziging in terminologie, aangezien het begrip ‘deskundigheid’ door de AFM en DNB at ruim wordt uitgelegd
in de beleidsregel deskundigheid 2011. Daarnaast acht de AFM het ongelukkig dat in de voorgestelde systematiek een persoon zowel
‘geschikt’ als ‘onbetrouwbaar’ tegelijk kan zijn. Met betrekking tot het vetorecht constateert de AEM dat de voorgestelde regeling veel
praktische en procesrechtelijke vragen oproept. Ook verwacht de AFM dat de verplichte dubbele toetsing een toename van
toezichtkosten met zich brengt.

-

—

Bankierseed

-

Naar aanleiding van de moties Huizing en Braakhuis/Plasterk (Kamerstukken II, 2010-2011, 31 980, nrs. 32 en 37) onderzoekt het
ministerie op welke wijze de voorgestelde bankierseed vorm kan krijgen. De AFM en DNB adviseren het ministerie hierover. De
effectiviteit van een dergelijk eed wordt naar het oordeel van de AEM bepaald door een aantal factoren.
De kring van personen dient ruim genoeg te zijn en aan te sluiten bij het doel en inhoud van de af te leggen eed. De eed zou naar het
oordeel van de AFM niet alleen moeten gelden voor beleidsbepalers, maar voor een bredere kring van personen, namelijk alien die Ms
bankier werkzaam zijn. Hierbij rijst de vraag welke werkzaamheden kenmerkend zijn voor het yak van bankier. Ook is het in dat verband
wenselijk een koppeling te maken met
een
te
introduceren
persoonsregi
ster
(zie
hierna
onder
‘vakbekwaam
heid
adviseurs’).
Daarnaast
acht de AFM het van groot belang dat de sector nauw betrokken wordt bij de inhoud van de eed en het soort werkzaamheden waarop
de
eed betrekking heeft. Ook moet er voldoende draagvlak bij de sector zijn voor het in openbaarheid afleggen van de bankierseed. De AFM
voorziet dat afhankelijk van de kring van personen die de eed moeten afleggen er praktische bezwaren kunnen zijn tegen het afleggen
van de eed in het openbaar. Met het oog op het effect dat men met een (publieke) eed wil bereiken, bepleit de AFM dat de bankierseed
ook de verplichting omvat em te alien tijde te handelen in het belang van de kiant en dat de toezichthouder(s) de bevoegdheid krijgen
te
handhaven in het geval in strijd met de eed wordt gehandeld.

Beter bestuur
4

5

—

6

Toetsing beleidsbepaiers
aangesloten ondernemingen

De AFM ziet steeds vaker dat beleidsbepalers van financiële ondernemingen die zijn afgewezen na toetsing op deskundigheid en/of
betrouwbaarheid vervolgens elders aan de slag gaan: bij financiële ondernemingen die zijn aangesloten bij een collectieve vergunning
houder en om die reden zijn vrijgesteld van een eigen vergunning. De beleidsbepale
van
rs
aangesloten
de
onderneming
worden
en
dus
niet automatisch getoetst (in het kader van een vergunningverlening). De collectieve vergunninghouder moet wel melden wanneer
een
aangesloten onderneming zich aansluit, maar indien daar
nadien
een
nieuwe
beleidsbepale
aantreedt,
r
wordt
dat
niet
de
aan
AFM
gemeld (en volgt er dus geen toetsing). De AFM krijgt de eerder afgetoetste en niet functionerende beleidsbepaler pas weer in
beeld
indiener daadwerkelijk sprake is van een overtreding van de Wft. De AFM vindt het wenselijk dat zij de bevoegdheid krijgt om
-

Transparantie bij oversluiten
hypotheek (nieuwe rentevaste
periode)

De AFM constateert dat klanten die al een hypotheek hebben, door aanbieders niet zelden benadeeld worden ten opzichte van
nieuwe kianten. De AFM constateert dat door ondernemingen nog steeds prijsdifferentiatie toegepast wordt met het gebruik van
kortingen. Deze kortingen zijn vaak wel beschikbaar voor nieuwe kianten en niet voor bestaande kianten. Het is niet altijd duidelijk
voor consumenten waar de rentetarieven op gebaseerd zijn. Verder hebben consumenten te maken met overstapdrempels
(notariskosten, nieuwe taxatie, afsluitprovisie, etc.), waardoor ze minder gemakkelijk kunnen overstappen naar een andere
aanbieder. De AFM vindt het van belang dat consumenten tijdig worden geInformeerd over het aflopen van de rentevaste periode en
inzicht krijgen in de verschillende rentetarieven. De AFM bepleit dat aanbieders verplicht worden hun kianten drie maanden voor het
aflopen van de rentevaste periode schriftelijk te informeren en inzicht te bieden in de rentetarieven. De AFM wil voorstellen de
verplichting tot tijdig informeren wettelijk te verankeren en is betrokken bij de uitwerking van de transparantieverplichtingen.
Daarnaast acht de AFM het wenselijk te bezien in hoeverre bepaalde overstapdrempels voor consumenten kunnen worden
weggenomen.

beleidsbepalers van aangesloten ondernemingen die door collectieve vergunninghouders worden aangemeld in een eerder stadium op
(in ieder geval) betrouwbaarheid te toetsen.

Transparantie variabele rente

Transparantie
7

8

Bij hypotheken met een variabele rente worden consumenten vaak onvoldoende geInformeerd over de opbouw van het tarief en de
daarmee verbonden risico’s. Consumenten weten dat de rente kan fluctueren en dus kan stijgen, maar zij hebben geen inzicht in de
factoren op basis waarvan de rente fluctueert. Consumenten kunnen hierdoor geconfronteerd worden met stijgingen van hun
maandlasten die niet te voorzien zijn en/of die niet te wijten zijn aan marktomstandigheden. Naar het oordeel van de AFM moeten
aanbieders transparant zijn over de elementen waaruit de variabele rente is opgebouwd. Transparantie-eisen zullen bevorderen dat
consumenten meer inzicht hebben in de opbouw van de variabele rente en in de wijzigingen van de rentetarieven, zodat inzichtelijk
wordt waar een stijging op gebaseerd is. Vercier dienen consumenten nadrukkelijker gewezen te worden op de aan deze
hypotheekvariant verbonden risico’s. Voor de AFM is het ten slotte van belang dat het voorstel wordt voorzien van een bevoegdheid
om aanbieders aan te spreken wanneer de tariefverhoging niet te relateren is aan de door de aanbieder genoemde componenten. Dc
AFM is betrokken bij de uitwerking van deze maatregelen.

Definitie ‘pensioen’

Pensioen
9

In de verschillende toezichtwetten ontbreekt een eenduidige definitie van het begrip ‘pensioen’. De Pensioenwet bepaalt waar
pensioenregelingen en pensioenuitvoerders aan moeten voldoen, de Wft daarentegen stelt regels aan financiële producten en
financiële ondernemingen. Er zit overlap in de reikwijdte van beide wetten; de Pensioenwet en de Wft zijn terecht niet volledig scherp
gescheiden, waardoor producten en aanbieders onder beide wetten vallen. De Wft-regels zijn, mede door de beperkte definitie, op
een bepaald deel van de 2e pijler pensioenproducten wel van toepassing en op een bepaald dccl niet. Het is van belang ervoor te

10
Premiepensioeninstellingen
(PPI)

waken dat de verschillen in reikwijdte en normen uit de Pensioenwet en de Wft niet leiden tot onevenwichtigheid.
Twee voorbeelden: 1) de Wft bepaalt welke vakbekwaamheidseisen voor adviseurs van financiële producten van toepassing zijn. Een
deel van de pensioenregelingen valt onder deze eisen, een ander deel niet. 2) de AFM zal in de nabije toekomst eisen stellen aan
productontwikkelingsprocessen, een norm die wel op de PPI en verzekeraars van toepassing is, maar niet op pensioenuitvoerders die
alleen onder de Pensioenwet vallen.

Kortom, de AFM vindt het van belang het ministerie van Financiën, maar ook het ministerie van SZW, te wijzen op dit knelpunt. Het is
van belang dat bepaalde eisen niet slechts op een deel van de pensioenregelingen van toepassing is, maar op alle pensioenregelingen.
Voor dit probleem is nog geen eenduidige oplossingsrichting beschikbaar. De AFM vindt het van belang hierover met beide ministeries
in overleg te gaan om tot een oplossing voor dit probleem te komen.
Per 1 januari 2011 is de Wet introductie Premiepensioeninstellingen (PPI) van kracht. AFM en DNB voeren met elkaar en met
(potentiële) aanvragers van een PPI-vergunning intensief overleg. Hierbij doen zich enkele toezichtaspecten voor die vooralsnog
onvoldoende bijdragen aan een verantwoorde wijze van uitoefening van onze toezichttaak. Deze zorgpunten hebben AFM en DNB bij
brief van 7 april 2011 aan uw ministerie kenbaar gemaakt. In vervolg op deze brief en de tussentijdse gesprekken die DNB en AFM
onderling en met uw ministerie gevoerd hebben, stelt de AFM de volgende 2 concrete oplossingen voor ter aanscherping van het
toezichtkader inzake de premiepensioeninstelling (PPI).
1) Het vermogen van de verschillende pensioenregelingen wordt ondergebracht bij de PPI zelf (behoudens de uitzonderlijke
situatie van reëel risico). Deze situatie achten de toezichthouders onnodig risicovol, vooral in combinatie met de lage
vermogenseis voor de PPI. Het feit dat de PPI geen risico’s verzekert en alleen beschikbare premieregelingen in de
opbouwfase uitvoert, waarbij het volledige risico bij de deelnemer ligt, rechtvaardigt niet de conclusie dat er nauwelijks
financiële bescherming geboden hoeft te worden. Juist in DC-regelingen waarbij de positie van de deelnemer kwetsbaar is
doordat het volledige risico bij hem ligt, moet deze kwetsbaarheid niet vergroot worden door een tekortschietende
beveiliging in het vehikel waar het pensioenvermogen in wordt opgebouwd. Het vermogen moet op een solide wijze zijn
afgeschermd. De AFM meent, samen met DNB, dat die bescherming wordt verkregen door de introductie van een collectieve
pensioenbewaarder voor elke PPl. Hiermee wordt het volledige vermogen afgeschermd van mogelijke claims. Oak in
internationaal verband zal deze eis naar onze inschatting de PPI eerder meer dan minder aantrekkelijk maken, omdat de
veiligheid van het pensioenvehikel zienderogen toeneemt en daarmee de aantrekkelijkheid voor buitenlands vermogen am
in een PPI ondergebracht te worden.
2) De vermogenseis voor een PPI is nu vastgesteld op 225.000 euro. De PPI verschilt in dit opzicht van andere
pensioenuitvoerders, zowel fondsen als verzekeraars. AFM vindt, samen met DNB, verhoging van de vermogenseis
gerechtvaardigd. Juist flu een PPI zeer substantiële vermogens kan beheren en zodoende de risico’s loopt die aan het beheer
van dergelijke vermogens zijn verbonden, valt niet in te zien hoe een eigen vermogen van 225.000 euro voldoende kan zijn
am waar nodig voldoende verhaal te bieden naar aanleiding van dat beheer (bijvoorbeeld wanneer niet prudent blijkt te zijn
belegd). Zelfs bestaat de vraag of het vermogen van 225.000 euro voldoende is am de gewone risico’s die zijn verbonden aan
de bedrijfsvoering van de PPI af te dekken. Beide toezichthouders stellen voor de PPI een verhoging van de vermogenseis
voor, waarbij het minimumbedrag van 225.000 euro substanticel wordt opgehoogd naar 1 % van de cumulatief ingelegde
premies met een minimum van 1 mln euro. Om de maatregel niet buitenproportioneel te laten uitwerken, kan een maximum
aan de vermogenseis warden gesteld.

Kapitaalmarkten
11
Client-ID voor effectiever
toezicht op marktmisbruik

Misbruik conversieuitzondering

Handhaven vrijstelling €2,5
mln

13

Aanpassingen besluit
openbare biedingen

12

14

—

Op dit moment bevat de MiFid een optie voor het verplicht gebruik van de client-ID, die aangeeft voor wie de transactie wordt
verricht. In de Wft is het gebruik van de client-ID echter niet verplicht gesteld. In Iijn met het consultatiedocument van de Europese
Commissie over de MiFID Review (eind 2010) is de AFM voorstander van de verplichting dat bij het doorgeven en uitvoeren van
orders een code wordt meegegeven die aangeeft voor wie de transactie wordt verricht. Deze transactiegegevens zijn op dit moment
voor de AFM niet zichtbaar. Informatieverzoeken aan instellingen zijn nodig om uit te vinden voor wie een transactie wordt verricht.
Met een client-ID kan de AFM gerichter en efficiënter marktmisbruik onderzoeken. CESR heeft in 2010 vier varianten van de client-ID
voorgesteld. De AFM geeft de voorkeur aan een nationaal identificatie nummer, aangezien dit de voor het toezicht meest effectieve
variant is. De verwachting is dat de MiFid Review de client-ID verplicht zal stellen bij het rapporteren van transacties. Het Iijkt niet
verstandigom flu al een bepaalde variant van de client-ID verplicht te stellen in de Wft aangezien een dergelijk (tussentijds) regime
mogelijk niet aansluit bij de variant waarvoor bij de herziening van de MiFid wordt gekozen. Gelet op het belang van de client-ID voor
het toezicht wil de AFM, zodra duidelijk is in welke vorm de client-ID in de MiFid Review wordt ingevuld, zo snel mogelijk in
samenwerking met het Ministerie de client-ID invoeren op de Nederlandse markt.
De aanbieding van effecten met een totale tegenwaarde van minder dan € 2,5 mln is vrijgesteld van de prospectusplicht en ook van
onder andere de informatiebepalingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De AFM constateert dat dit marktsegment in
belang toeneemt en zich op dezelfde negatieve wijze kan ontwikkelen als aanbiedingen van effecten die gebruik maken van de vrij
stellingsgrens van tenminste € 50.000 per participatie (die binnenkort wordt opgehoogd naar € 100.000). De herziene prospectus
richtlijn biedt de mogelijkheid om de € 2,5 mln vrijstelling te verhogen naar € 5 mln. Gelet op de eerder genoemde ontwikkelingen
steunt de AFM het kabinetsstandpunt in Iijn met de aanbevelingen van de Commissie De Wit om vast te houden aan de grens van €
2,5mIn.

De AFM constateert dat misbruik mogelijk is van artikel 5:4, onderdeel g, Wft (de conversie-uitzondering, voortkomend uit art 4,
tweede lid, onderdeel g, van de Prospectusrichtlijn (2003/71/EG)). Het misbruik treedt op bij een gebruikelijke financieringstransactie
waarbij men meer dan 10% aandelen wil uitgeven in een private placement aan minder dan 100 personen of aan institutionele
beleggers. Alsdan wordt deze plaatsing in converteerbare effecten gedaan die onmiddellijk converteerbaar zijn in gewone aandelen
welke vervolgens zonder prospectus kunnen worden toegelaten tot de handel op de gereglementeerde markt. De AFM acht het
wenselijk dat wettelijk wordt geregeld dat de uitzondering niet geldt voor constructies die speciaal zijn opgezet om de uitzondering
van de prospectusplicht te genieten. Hoewel moeilijk te bewijzen is dat een dergelijke constructie wordt toegepast, gaat door bet
invoeren van de norm wel een afschrikkende werking uit.
In juni 2010 heeft de minister een concept voor een gewijzigd Besluit openbare biedingen (Bob) ter consultatie aan de markt
voorgelegd. De AFM was verheugd met de aanpassing van de biedingsregels want de AFM signaleert in haar toezichtpraktijk dat op
een aantal punten aanpassingen van de biedingsregels noodzakelijk zijn. De AFM signaleert namelijk in haar toezichtpraktijk dat op
een aantal punten aanpassingen van de biedingsregels noodzakelijk is. De belangrijkste nu voorgestelde wijzigingen van bet Bob
betreffen (i) de introductie van een ‘put up or shut up regeling’, (ii) de verduidelijking van de regels voor publicatie van koersgevoelige

informatie gedurende een openbaar bod, (iii) nadere regels voor het verplichte bod en (iv) het schrappen van de vereiste dat een bod
slechts één keer verhoogd mag worden. De AFM onderstreept het belang van de voorgestelde aanpassingen.

Versterking toezicht financiële versiaggeving en toezicht accountantsorganisaties

—

-

-

-

Voor wat betreft het toezicht op financiële versiaggeving bevat de huidige wet- en regelgeving momenteel een aantal knelpunten die op zichzelf en in combinatie met de
andere knelpunten de toezichtpraktijk belemmeren. De evaluatie van de Wtfv en het assessment van het IMF zijn er mede aanleiding toe geweest dat de AFM en het
ministerie intensief overleg voeren over de wet- en regelgeving. De AFM is verheugd dat het ministerie een aantal van deze knelpunten op korte termijn wil aanpakken en
denkt dat daarmee de effectiviteit en efficiency van het toezicht vergroot wordt. Een knelpunt waarvan de AFM graag zou zien dat deze ook wordt opgelost, betreft de
“beperkte bevoegdheden van de AFM in de onderzoeksfase”. De oplossing kan worden gevonden in de aanpassing van de artikelen 2 Wtfv en 2:452 BW en vereist onder
meer een goed werkende inlichtingenprocedure bij de Ondernemingskamer (OK). Momenteel heeft het ministerie nog niet kunnen toezeggen dit knelpunt daadwerkelijk
op te gaan pakken. Het vormt echter een belangrijke beperking voor het effectief toezicht op financiële versiaggeving in Nederland.
15 Belemmering interne
De Chinese walls tussen Wta en Wtfv enerzijds en tussen Wft en Wtfv anderzijds leiden tot onaanvaardbare risico’s en een grote mate
informatie-uitwisseling door
aan ineffjciëntie in het toezjcht. Door de Chinese walls kan Enformatie, onder meer over overtredingen van bepalingen uit de diverse
Chinese Walls tussen
toezichtwetten, niet gedeeld worden binnen de AFM hoewel de informatie binnen de AFM wel degelijk, maar “aan de andere kant
Wta Wtfv en Wft Wtfv
van de Chinese wall” aanwezig is. Daarnaast kan de AFM door de aanwezigheid van de Chinese walls slechts in beperkte mate gebruik
maken van de aanwezige kennis en expertise binnen de afdelingen toezicht financiële verslaggeving, toezicht accountantsorganisaties
en andere afdelingen die toezicht houden op de Wft. Dit probleem kan geadresseerd worden door een systematiek te hanteren
waarbij vertrouwelijke informatie die rechtsgeldig is verkregen uit hoofde van de Wtfv (en waarvan de AFM verplicht is tot
geheimhouding op grond van de Wtfv), wel kan worden verstrekt aan en kan worden gebruikt door organisatieonderdelen die belast
zijn met toezicht uit hoofde van andere wetten (o.a. Wft, Wta).
De afgelopen maanden heeft het ministerie initiatief genomen om met de AFM en de sector te spreken over de Chinese walls. Het
was logischerwijs de wens van de AFM dat de Chinese walls helemaal geslecht zouden worden, echter de AFM is positief over de
huidig geformuleerde oplossingsrichting, die eruit bestaat dat in ernstige gevallen, met procedurele waarborgen en toetsing,
specifieke informatie moet kunnen worden uitgewisseld. Deze oplossingsrichting is analoog aan de wijze waarop informatie tussen
Wta en Wft uitgewisseld kan worden. De AFM is verheugd dat zij hierbij ook op draagvlak van de sector kan rekenen, en biedt het
ministerie graag haar huip aan bij de nadere invulling van deze criteria, waarborgen en procedures.
16 Mogelijkheid tot afdwingen
Het enige handhavingsinstrument waarover de AFM beschikt om de opvolging van een aanbeveling afte dwingen is het verzoek tot
van een aanbeveling bij de
herziening van de jaarrekening. Dit is veelal een te ingrijpend middel dat in de praktijk geen goede uitkomst biedt.
Ondernemingskamer
Wat uitkomst zou kunnen bieden, is het uitbreiden van de bevoegdheid om een verzoek aan de OK te doen. Op grond van dit verzoek
moet de OK kunnen bevelen dat de effectenuitgevende instelling een persbericht moet uitbrengen waarin wordt uitgelegd in welk
opzicht de jaarlijkse financiële versiaggeving niet voldoet of waarin wordt uitgelegd hoe verslaggevingvoorschriften in de toekomst
zullen worden toegepast. IDe AFM kan cut verzoek op dit moment alleen indienen met betrekking tot effectenuitgevende instellingen
die hun statutaire zetel niet in Nederland hebben. De AFM stelt daarom ook voor dat zij de OK ook kan verzoeken om een dergelijk
bevel op te leggen aan effectenuitgevende instellingen met zetel in Nederland. De AFM is verheugd dat het ministerie in de visienota

19

18

17

Beperkte bevoegdheden van
de AFM in de onderzoeksfase

Meer mogelijkheden om
effectief informatie te kunnen
delen met IOSCO

Termijn voor
onderzoeksperiode TFV

accountancy en financiële verslaggeving heeft aangegeven dit punt te willen behandelen. De AFM is betrokken bij de bij de nadere
uitwerking van de regeling.
De AFM kan na het verstrijken van de termijn van 6 maanden na vaststelling van de jaarrekening noch een verzoek bij de OK indienen
voor een bevel tot verschaffen van nadere toelichting aan de AFM, noch een verzoek bij de OK indienen tot openbaarmaking van de
aanbeveling. Deze termijn wordt door marktpartijen en de AFM als zeer knellend ervaren. Op 11 mei 2011 heeft de Eerste Kamer de
Wijzigingswet financiële markten 2010 aangenomen. Met de inwerkingtreding van die wet is de termijn van artikel 2:449 BW (termijn
indienen herzieningsprocedure) verlengd van 6 tot 9 maanden. Ons voorstel houdt in dat vanuit het oogpunt van consistentie en naar
analogie van artikel 2:449 BW de termijn van 6 maanden ook tot 9 maanden wordt verlengd voor het indienen van het verzoek bij de
OK voor een bevel tot verschaffen van nadere toelichting aan de AFM en voor de het indienen van een verzoek bij de OK tot
openbaarmaking van de aanbeveling (waarover meer in het hiernavolgende onderwerp). De AFM is verheugd dat het ministerie in de
visienota accountancy en financiële versiaggeving heeft aangegeven dit punt te willen behandelen.
De AFM heeft in het kader van toezicht op financiële versiaggeving de behoefte meer informatie te kunnen delen met IOSCO.
IOSCO is in het Besluit toezicht financiële verslaggeving (Btfv) niet aangewezen als instantie waarmee de AFM informatie kan delen
(ogv art. 6 van de Wet financiële verslaggeving (Wtfv)). Doordat de AFM in sommige gevallen niet kan meewerken aan informatie
uitwisseling ontstaat er een ongelijk speelveld op internationaal niveau. Het probleem kan opgelost worden door artikel 6 Wtfv en
artikel 4 Btfv aan te passen en daarin IOSCO te noemen. De AFM is verheugd dat het ministerie in de visienota accountancy en
financiële versiaggeving heeft aangegeven dit punt te willen behandelen.
De AFM is te zeer beperkt in haar mogelijkheden voor wat betreft het stellen van vragen en opvragen van informatie (00k wel het
doen van verzoeken om nadere toelichting). De AFM kan in het toezicht op financiële versiaggeving slechts vragen stellen aan een
effectenuitgevende instelling indien op basis van openbare informatie twijfel is gerezen over de toepassing van de
verslaggevingstandaarden. Een effectenuitgevende instelling is voorts geheel vrij in haar afweging op welke wijze en in welke vorm zij
een gevraagde nadere toelichting verschaft. Ook is zij niet verplicht om specifieke documenten aan te leveren indien de AFM daarnaar
vraagt. In de praktijk wordt een minimum aan informatie aan de toezichthouder verstrekt. Daarbij wordt enkel die informatie
verstrekt die de gehanteerde toepassing van verslaggevingstandaarden ondersteunt. Dit komt niet tegemoet aan het volledige beeld
dat de toezichthouder benodigd is voor het maken van een zorgvuldige afweging. Conform huidige wet- en regelgeving is het
verschaffen van een zo beperkte en eenzijdige nadere toelichting, aismede het ontbreken van de plicht specifiek gevraagde stukken
te overleggen, geen grond voor een verzoek aan de OK. Er staat onvoldoende sanctie op en tegen het niet meewerken van een
effectenuitgevende instelling. Hierdoor functioneert dit deel van het toezicht op de kapitaalmarkt suboptimaal. Tijdig ingrijpen door
de toezichthouder wordt onnodig belemmerd. Deze knelpunten kunnen worden opgelost door in de Wtfv vast te leggen dat de AFM
haar verzoek om een nadere toelichting niet langer hoeft te baseren op ‘twijfel op grond van openbare feiten en omstandigheden’.
Een niet-openbaar signaal zou ook moeten kunnen worden opgevolgd door de toezichthouder. Tevens kunnen de knelpunten worden
opgelost door de mogelijkheden voor de AFM naar de OK te gaan te verruimen. De AFM zou de bevoegdheid moeten krijgen om
gericht informatie (specifieke documenten) op te vragen en het niet verschaffen van de gevraagde stukken zou afgedwongen moeten
kunnen worden met cen inlichtingenverzoek aan de OK. Volledigheidshalve verwijst de AFM hier ook nog naar de overige
inefficienties met betrekking tot de inlichtingenprocedure (art. 2:452 BW) die reeds aan uw ambtenaren zijn verstrekt op 18 juli jI. in
het overzicht met BW issues.

20

Aanpassing 2:403 en 2:408
BW

Publicatieregime boetes

Verhaalsmogeiijkheden bij
gelieerde derden

Op dit moment bestaat de mogelijkheid voor dochtermaatschappijen die als effectenuitgevende instellingen (Eul) onder toezicht
staan bij de AEM (en waarvan de moederonderneming niet onder toezicht staat bij de AFM), om jaarrekeningen te deponeren en

publiceren, waaraan beperktere eisen gesteld worden door gebruik te maken van vrijstellingen (art. 2:403 BW en 2:408 BW). Er zijn
100 EUI’s (van obligaties) welke gebruik kunnen maken van deze vrijstelling en 10 EUI’s doen dat ook daadwerkelijk, door uitsluitend
een beperkte enkelvoudige 403- jaarrekening op te maken. De consequentie van het gebruik van deze vrijstelling is dat een beperkt
aantal verslaggevingvoorschriften van toepassing is en de informatie die gepubliceerd wordt (en waar de AFM toezicht op houdt) over
de betreffende EUI’s zeer beperkt is. Hierdoor is het moeilijk om inzicht te krijgen wat er ‘speet’ op financieel gebied en s de AFM
van oordeel dat er sprake is van een gebrek aan transparantie aan beleggers ten aanzien van deze EUI’s.

Van de eerder omschreven EUI’s maken er 5 gebruik van de vrijstelling van consolidatie voor tussenholdings (art. 2:408 BW). De
consequentie hiervan is dat een dergelijke beursgenoteerde tussenhoudstermaatschappij kan volstaan met het opmaken van een
enkelvoudige jaarrekernng. Deze vrijstellingsmogeHjkheid is in strijd met de Moderniseringsrichtlijn (2003/51/EG), op grond waarvan
het beursgenoteerde ondernemingen niet is toegestaan gebruik te maken van deze consolidatievrijstelling. Het is, mede gelet op de
transparantie, wenselijk dat de vrijstelling in artikel 2:408 BW in overeenstemming wordt gebracht met de eerder genoemde richtlijn
en niet meer toepasbaar is voor beursgenoteerde ondernemingen. De AFM is in gesprek met het ministerie van financiën en het
ministerie van justitie over behandeling van beide punten.

Verbetering randvoorwaarden voor effectief en efficient toezicht
21

22

—

Onder de huidige boetewet bestaat de mogelijkheid dat de AFM substantieel hogere boetes oplegt voor overtredingen van de Wft. De
eerste ervaringen hiermee leren dat de AFM meer dan onder het oude boete-régime geconfronteerd wordt met instellingen die
wegens een beperkte financiële draagkracht niet in staat zijn deze boete te voldoen. In een aantal van deze gevallen heeft de AFM
opgemerkt dat er uitgaande geldstromen bestaan tussen de instellingen aan wie de boete moet worden opgelegd en gelieerde
derden. Deze geldstromen betreffen bijvoorbeeld een beheersvergoeding voor al dan niet zogenaamd geleverde diensten. Hiermee
worden verhaalsmogelijkheden verminderd terwiji winsten kunstmatig worden afgeroomd en rondgepompt. De AFM wil zich kunnen
verhalen op deze aan derden afgedragen gelden voor zover hier geen aantoonbare reële tegenprestatie tegenover staat. De Wft kent
een dergelijke verhaalsmogelijkheid thans niet. De AFM bepleit de mogelijkheden voor een dergelijke bevoegdheid te onderzoeken.
De Wft bepaalt het moment van publicatie van door de AFM opgelegde boetes. Na het onherroepelijk worden, dienen alle boetes
gepubliceerd te worden. In sommige gevallen (hangt samen met de ernst van de inbreuk) is de AFM verplicht de boete direct te
publiceren na toezending van het besluit aan de betrokkene. Het komt geregeld voor dat tegen de (directe) publicatie van de boete
een voorlopige voorziening aanhangig wordt gemaakt. De Voorzieningenrechter kan het besluit tot publicatie van de boete schorsen.
Wanneer de Rechtbank (na het doorlopen van bezwaar) oordeelt dat de boete terecht is opgelegd, meent de AMF dat aisnog
uitvoering dient te worden gegeven aan de (eerder geschorste) directe publicatie. Het ‘voordeel’ van publicatie na beroep van
dergelijke boetes die zien op ernstige inbreuken, is dat de hoger beroepprocedure niet hoeft te worden afgewacht. Na hoger beroep
moet de boete (als die in stand blijft) immers in ieder geval worden gepubliceerd, omdat het boetebesluit dan onherroepelijk is

24

23

Clementieregeling

Schikkingsbevoegdheid

geworden. Echter, de Rechtbank heeft in een aantal gevallen geoordeeld dat na een schorsing de directe publicatie definitief van de
baan is. De Rechtbank meent dat eerst de hele rechtsgang (ook hoger beroep) moet worden doorlopen, en als de boete eenmaal
definitief is, pas de publicatie kan plaatsvinden. Vooralsnog is de AFM genoodzaakt om na succesvol beroep publicatie van dergelijke
boetes uit te stellen totdat de boete onherroepelijk is geworden. Tegen voornoemde uitspraken van de Rechtbank is hoger beroep
ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Echter een uitspraak laat nog geruime tijd op zich wachten. De AFM vindt
het wenselijk om de wet op dit punt aan te passen.

Uit de overwegingen bij de 4e tranche Awb lijkt te volgen dat het niet mogelijk is dat de AFM schikkingen aangaat. De mogelijkheid te
schikken is een wenselijke aanvulling op het huidige sanctie-instrumentarium. De AFM constateert overtredingen die te zwaar zijn om
af te doen met een normoverdragend gesprek of brief, maar te licht zijn om het hele boeteapparaat te belasten. Het gaat dan
bijvoorbeeld om het ondernemen van financiële activiteiten zonder de daarvoor vereiste vergunning waarbij substantiële en concrete
benadeling van consumenten beperkt is, maar die wel een onwenselijk marktverstorend effect hebben. De AFM wil de
schikkingsbevoegdheid gebruiken voor uitgekristalliseerde overtredingen (deze zien meer op marktregulering en minder op
substantiële en concrete benadeling van consumenten/beleggers). Voorbeelden hiervan zijn, bemiddelen, adviseren en orders
ontvangen en doorgeven zonder vergunning, of geen ‘wild west-bordje’ plaatsen. De AFM ontvangt per jaar ongeveer 100 signalen
over dit soort overtredingen, maar vanwege de beperkte capaciteit worden deze signalen lager geprioriteerd en daarom te beperkt
opgepakt. Dit vormt een risico, omdat deze overtredingen wel schade toebrengen aan de markt. De schikkingsbevoegdheid zou
bijvoorbeeld ook kunnen bijdragen aan de handhaving van art. 5:25i (verplichting tot openbaarmaking van koersgevoelige informatie)
Wft. Vanwege het gebrek aan een wettelijke schikkingsbevoegdheid, start de AFM ditjaar met een pilot versnelde boeteprocedure
terzake art. 2:80 Wft. Deze afdoeningsmogelijkheid is niet opgenomen in de wet en niet getoetst door de rechter. Met de pilot wil de
AFM bezien of deze procedure soelaas biedt voor de signalen betreffende de uitgekristalliseerde overtredingen. Echter, omdat de
AFM geen schikkingsbevoegdheid heeft, blijven in de pilot versnelde boeteprocedure bezwaar en beroep openstaan. Daarnaast blijft
de publicatieplicht onverminderd gelden. De schikkingsbevoegdheid zou daarom een betere oplossing zijn. De AFM treedt dan ook
graag in overleg met het ministerie over de wijze waarop dit zou moeten worden vormgegeven.
Naast het aangaan van schikkingen zou de AFM graag de mogelijkheid hebben om marktpartijen bestuursrechtelijk clementie te
bieden voor overtredingen die zij op eigen initiatief melden en waarbij zowel de melder als anderen betrokken zijn. In ruil voor de
melding kan de AFM de melder een milde sanctie toezeggen, of geheel afzien van sancties. In het mededingingstoezicht is dit een
beproefde methode. Het bieden van clementie bevordert de snelheid van handelen en effectief optreden van de AFM, omdat melders
ertoe bewogen worden om aan de AFM belastende informatie te verstrekken die de AFM anders niet of slechts moeizaam had
kunnen verkrijgen. De AFM zal hierdoor succesvoller kunnen zijn in het vaststellen en beëindigen van overtredingen en in het
sanctioneren van partijen die geen beroep hebben gedaan op clementie. Tevens kunnen meer signalen uit de markt worden
verkregen. In het financiële toezicht werken vooral de SEC (VS) en FSA (VK) al met clementie.
De AFM heeft in 2010 een concept clementieregeling ontworpen. Gebleken is dat de AFM niet zelfstandig clementie kan bieden voor
overtredingen waartegen tevens strafrechtelijke vervolging mogelijk is. Op grond van artikel 5:44, tweede lid, van de Algemene wet
bestuursrecht, moet de AFM dergelijke zaken aan het OM voorleggen, tenzij wettelijk anders is bepaald, of daarover afspraken zijn
gemaakt tussen de AFM en het OM. De strafvorderlijke bezwaren van het OM tegen de clementieregeling staan een spoedige
invoering van de Clementieregeling in de weg. De AFM verzoekt het ministerie de mogelijkheden voor een wettelijke regeling op dit

25

26

Mystery shopping

Beperking aansprakelijkheid
toezichthouders

punt te onderzoeken. De AFM benadrukt dat het mogelijk moet worden om gezamenlijk met het OM op te trekken in clementiezaken,
het verlenen van clementie moet gedragen worden door beide partijen. De beslissingsbevoegdheid van de AFM ten aanzien van de
clementieverlening zou uitsluitend betrekking hebben op bestuursrechtelijke afdoening van de overtreding zodat het OM zijn
vervolgingsmonopolie behoudt.

—

Onder ‘mystery shoppen’ verstaat de AFM het inwinnen van informatie door medewerkers van de AFM zonder dat daarbij wordt
vermeld dat de informatie bestemd is voor onderzoek door de AFM. Mystery shoppen kan aantrekkelijk zijn voor de toezichtpraktijk,
omdat de informatie op een veel snellere en eenvoudige manier worden verkregen dan via de reguliere formele onderzoeksme
thoden (zoals een formeel informatieverzoek), ofwel omdat zo informatie kan worden verkregen die niet op een andere (reguliere)
manier verkregen zou kunnen worden. Over de bevoegdheden betreffende mystery shoppen bestaat onduidelijkheid, jurisprudentie
is beperkt en de wet is voor meerdere interpretaties vatbaar. De AFM heeft naar aanleiding van overleg met het ministerie in de
afgelopen maanden haar beleid tegen het licht gehouden. Hieruit komt naar voren dat de AFM wellicht een grotere wettelijke ruimte
heeft om het instrument van mystery shopping in te zetten. De AFM zal daarom komend jaar dit instrument verder gaan ontwikkelen
en inbedden in haar toezichtpraktijk. Qok zal de AFM in het kader van het Markttoezichthoudersberaad (het samenwerkingsverband
van Nederlandse markttoezichthouders) nader analyseren of mystery shopping op onderdelen toch steviger verankerd zou moeten
worden in wet- en regelgeving. Wij zullen daar indien nodig —in een later stadium op terugkomen.
In de wetgevingsbrief 2010 heeft de AFM gepleit voor beperking van aansprakelijkheid van de AFM en DNB. Wij waarderen het zeer
dat een beperking van de aansprakelijkheid op korte termijn gerealiseerd gaat worden. Wij hechten er aan te benadrukken dat wat de
AFM betreft de beperking voor alle financiële toezichtwetten dient te gelden. Gelet op de verwevenheid die er bestaat tussen de
verschillende wetten en hieruit voortvloejende taken, zullen verschillende aansprakelijkheidsregimes in de praktijk onwerkbaar
blijken. Wanneer de AFM niet vanuit de Wft aansprakelijk gesteld kan worden, kan de AFM aisnog vanuit andere wetgeving zoals de
Wta, Wtfv en Whc aansprakelijk gehouden worden. Het risico van aansprakelijkheidstelling ligt vooral bij partijen die niet onder het
toezjcht staan van de AFM, bijvoorbeeld activistische (buitenlandse) aandeelhouders. Wij wijzen in dit verband op de aansprakelijk
stelling van de AFM voor een bedrag van € 150.000.000 door SRM Advisers (Monaco) S.A.M. en Trafalgar Asset Managers Ltd.
Grondslag voor deze aansprakelijkstelling was de afwijzing van het verzoek om handhavend op te treden tegen de Nederlandse
vennootschap Mittal Steel in verband met berichtgeving rond overname van Arcelor Mittal en de door Mittal daarbij genoemde
ruilverhouding (zie rechtspraak.nI UN BG7839). Juist met procedures in het kader van de Wftv en de Wta loopt Nederland aansprake
lijkheidsrisico’s wanneer een effecten uitgevende instelling haar aandeelhouders en obligatiehouders onjuist informeert. Van belang
hierbij is te realiseren dat het merendeel van de beleggingen in Nederland afkomstig is ult het buitenland. Opgemerkt zij dat voorts
onder meer de buurlanden Belgie, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland, niet alleen toezichthouders op financiële ondernemingen
maar ook toezichthouders op accountantsorganisaties en financiële verslaglegging een beperking van aansprakelijkheid dan wel
volledige immuniteit toekennen.