Juridische analyse
van de diverse mogelijke
organisatievormen
van ProRail
d.d. 19 oktober 2016

ST\ASD\18329964.2

INHOUDSOPGAVE
1.

2.

3.

4.

Inleiding .............................................................................................................................. 1
1.1.
Aanleiding ............................................................................................................ 1
1.1.1.
Voornemen en randvoorwaarden van de staatssecretaris ..................... 1
1.1.2.
Richtsnoer taakuitoefening raad van bestuur van ProRail .................... 3
1.2.
Vraagstelling ........................................................................................................ 4
1.3.
Opbouw en verantwoording advies...................................................................... 4
Beschrijving van de huidige organisatie van ProRail.......................................................... 5
2.1.
Huidige organisatiestructuur prorail: besloten vennootschap .............................. 5
2.2.
Huidige sturingsmogelijkheden van de staatssecretaris op ProRail ..................... 6
2.3.
Totstandkoming en evaluatie van de huidige organisatiestructuur ...................... 7
2.4.
Overzicht van de belangrijkste stakeholders van ProRail en overige
actoren ................................................................................................................ 16
Beschrijving van de mogelijke alternatieve organisatievormen van ProRail op
hoofdlijnen ........................................................................................................................ 17
3.1.
Agentschap......................................................................................................... 17
3.2.
Zbo zonder rechtspersoonlijkheid ...................................................................... 18
3.3.
Zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid ............................................. 18
3.4.
Zbo met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid .............................................. 18
3.5.
Hybride vorm ..................................................................................................... 19
3.6.
Maatregelen ter intensivering van sturing en toezicht met behoud van
privaatrechtelijke rechtsvorm ............................................................................. 19
Welke juridische randvoorwaarden gelden voor ProRail? ................................................ 20
4.1.
Publiekrecht: spoorwegbeheer ........................................................................... 20
4.1.1.
Spoorwegwet ...................................................................................... 20
4.1.2.
Beheerconcessie ................................................................................. 21
4.1.3.
Toegangs- en capaciteitsovereenkomsten........................................... 22
4.1.4.
Gebruiksvergoedingen ........................................................................ 23
4.1.5.
Subsidie .............................................................................................. 23
4.1.6.
Ltsa ..................................................................................................... 24
4.1.7.
Europese richtlijnen ............................................................................ 25
4.1.8.
Tussenconclusie .................................................................................. 32
4.2.
Publiekrecht: agentschap of zbo? ....................................................................... 34
4.2.1.
Kaderwet zbo's.................................................................................... 34
4.2.2.
Comptabiliteitswet .............................................................................. 36
4.2.3.
Beleid en overige regelgeving ............................................................ 37
4.2.4.
Algemene wet bestuursrecht, de Wet openbaarheid van bestuur
en de Archiefwet................................................................................. 39
4.2.5.
Tussenconclusie .................................................................................. 40
4.3.
Arbeidsrecht ....................................................................................................... 40
4.3.1.
Aard van de arbeidsrelatie: werknemer vs. Ambtenaar ...................... 40
4.3.2.
Arbeidsvoorwaarden en de cao ProRail 2015 – 2017 ........................ 43
4.3.3.
Sociale eenheid NS ............................................................................. 44
4.3.4.
Pensioen.............................................................................................. 45
4.3.5.
Overgang van onderneming................................................................ 47
4.3.6.
Medezeggenschap............................................................................... 49
4.3.7.
Tussenconclusie .................................................................................. 50
4.4.
Aanbestedingsrecht ............................................................................................ 51
4.4.1.
Tussenconclusie .................................................................................. 52
4.5.
Fiscaal recht ....................................................................................................... 52
4.5.1.
Vennootschapsbelasting ..................................................................... 52
4.5.2.
Btw ..................................................................................................... 54

ST\ASD\18329964.2

i

5.
6.
7.
8.
9.
10.

11.

4.5.3.
Dividendbelasting ............................................................................... 56
4.5.4.
Overdrachtsbelasting .......................................................................... 56
4.5.5.
Tussenconclusie .................................................................................. 56
4.6.
Vennootschapsrecht: sturing en toezicht door de staatssecretaris als
aandeelhouder .................................................................................................... 57
4.7.
Privaatrecht: overgang van vermogensbestanddelen ProRail ............................ 58
In hoeverre komt de agentschap tegemoet aan de door de Staatssecretaris
geformuleerde randvoorwaarden ....................................................................................... 59
In hoeverre komt de zbo zonder rechtspersoonlijkheid tegemoet aan de door de
Staatssecretaris geformuleerde randvoorwaarden? ........................................................... 65
In hoeverre komt de zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid tegemoet
aan de door de Staatssecretaris geformuleerde randvoorwaarden? ................................... 70
In hoeverre komt de zbo met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid tegemoet
aan de door de Staatssecretaris geformuleerde randvoorwaarden? ................................... 74
In hoeverre komt het hybride model tegemoet aan de door de Staatssecretaris
geformuleerde randvoorwaarden? ..................................................................................... 79
In hoeverre kan zonder wijziging van rechtsvorm tegemoet worden gekomen aan
de door de Staatssecretaris geformuleerde wensen? ......................................................... 84
10.1.
Uiteenzetting mogelijke maatregelen................................................................. 84
10.1.1. Relationship agreement tussen de staat als aandeelhouder en
ProRail ................................................................................................ 84
10.1.2. Vergroting bevoegdheden AvA, mede door beperking
bevoegdheden RvC tot wettelijk minimum ........................................ 84
10.1.3. Toekennen van specifieke instructiebevoegdheid aan de AvA .......... 86
10.1.4. Parlementair hoorrecht bestuursvoorzitter van ProRail ...................... 87
10.1.5. Aanstelling van een commissaris van overheidswege ........................ 87
10.1.6. Verzoek tot ontheffing instellingsplicht Raad van
Commissarissen .................................................................................. 88
10.2.
De mate waarin de mogelijke maatregelen tegemoetkomen aan de
randvoorwaarden van de Staatssecretaris .......................................................... 89
Synthese en conclusie........................................................................................................ 92

(ii)

1.

INLEIDING

(1)

De Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu ("Staatssecretaris") heeft het voornemen
geuit om ProRail B.V. ("ProRail") in het publieke domein te brengen. Daartoe worden op
dit moment door het ministerie van Infrastructuur en Milieu ("I&M") diverse opties
onderzocht.

(2)

De Raad van Bestuur van ProRail ("RvB") heeft ons gevraagd om een juridische analyse te
maken van de diverse mogelijke organisatievormen van ProRail. De RvB heeft behoefte aan
dit advies vanuit zijn verantwoordelijkheid om zich bij de uitvoering van zijn taken te
richten op het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming, waarbij
de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken
("stakeholders") in aanmerking moeten worden genomen.

(3)

In deze analyse zullen de voor- en nadelen van de diverse mogelijkheden vanuit juridisch
perspectief worden geschetst. Daarbij zal onderscheid worden gemaakt tussen onder meer
de vennootschapsrechtelijke aspecten, de arbeidsrechtelijke aspecten en de
publiekrechtelijke aspecten.

1.1.

Aanleiding
1.1.1.

(4)

Voornemen en randvoorwaarden van de Staatssecretaris

De Staatssecretaris heeft het voornemen geuit om ProRail – kort samengevat – in het
publieke domein te brengen. Daarmee beoogt de Staatssecretaris de mogelijkheden om
sturing te geven aan ProRail te vergroten. In de kabinetsreactie op de parlementaire Fyraenquête van 29 april 2016 heeft het Kabinet dit voornemen als volgt geformuleerd:
"Het kabinet is het eens met de enquêtecommissie dat er op het spoor heldere keuzes moeten worden
gemaakt die toekomstbestendig zijn en die duidelijkheid geven voor alle partijen in de spoorsector.
Het moet daarin helder zijn wat de overheid als aandeelhouder, beleidsmaker en concessieverlener
van NS als het nationale spoorbedrijf verwacht. Ook kiest het kabinet voor een positionering van
ProRail in het publieke domein, zodat het toezicht op ProRail kan worden verbeterd. (…)
Uit het rapport van de Parlementaire Enquête Commissie vloeien geen conclusies of aanbevelingen
voort voor de positionering van ProRail. De hiervoor geschetste scenario's hebben echter invloed op
de totale ordening van de spoorsector en vragen daarmee ook om duidelijkheid over de positie van
ProRail. Het kabinet wil die duidelijkheid graag scheppen.
ProRail is in haar huidige vorm een private organisatie (een BV), maar is in de aard van haar taken
en haar financiering bijna volledig publiek. ProRail is de uitvoeringsorganisatie voor de
spoorwegwettelijke taken met betrekking tot het beheer en instandhouding van het
hoofdspoorweginfrastructuur, de verkeersleiding en capaciteitsverdeling op het Nederlandse spoor.
Daarbij is onafhankelijkheid en een non-discriminatoire uitvoering van met name haar taken op het
gebied van verkeersleiding en capaciteitsverdeling vereist. Deze moeten nu en in de toekomst
geborgd blijven. Vanwege de publieke dienstverlening wordt van ProRail tevens een werkwijze
verwacht die past bij haar publieke verantwoordelijkheid.
Naar aanleiding van de problematiek afgelopen jaar op onder andere het gebied van de financiële
beheersing door ProRail heeft het kabinet nog meer ingezet op een scherpere aansturing van ProRail

ST\ASD\18329964.2

op haar publieke functie via de nieuwe beheerconcessie, de financieringsrelatie en het
aandeelhouderschap via de lijnen zoals opgenomen in een externe analyse van de interne sturing.
Het kabinet kiest voor duidelijkheid ten aanzien van de positionering van ProRail in het publieke
domein en is voornemens om de organisatievorm van ProRail te wijzigen naar een publieke
organisatievorm. Hiermee wordt het mogelijk om beter toezicht te houden op ProRail en heeft de
verantwoordelijke bewindspersoon invloed op de aansturing van de organisatie. De wijze waarop dit
het beste vorm gegeven kan worden, wordt nader onderzocht. Daarbij worden tevens de financiële
consequenties betrokken.
Het kabinet heeft de voorkeur voor een vorm waarbij de consequenties voor de rechtspositie van het
personeel zo klein mogelijk zijn. Dit om te voorkomen dat de wijzigingen in de organisatie afleiden
van de verbeteringen die inmiddels zijn ingezet en van de primaire taak van de organisatie, namelijk
het mogelijk maken van een betrouwbaar en veilig spoorvervoer. Dat staat voorop. Daarnaast wil
het kabinet met de wijziging van de organisatievorm de publieke aansturing – zonder tussenkomst
van een Raad van Commissarissen – versterken. Het kabinet ziet deze wijziging in het verlengde van
de weg die ProRail al is ingeslagen met de nieuwe topstructuur, een weg die door het kabinet van
harte wordt ondersteund. Het kabinet wil nog in 2016 een keuze maken over de organisatievorm.
Het besluit van het kabinet om ProRail definitief in het publieke domein te positioneren ziet het
kabinet als no regret, ook bij eventuele keuzes ten aanzien van de hiervoor geschetste scenario's. Dit
gezien de publieke taken en bijna volledig publieke financiering van ProRail"1

(5)

Ook in de op Prinsjesdag gepresenteerde Rijksbegroting voor 2017 voor Infrastructuur en
Milieu is als beleidsvoornemen opgenomen dat wordt "gewerkt aan het omvormen van
ProRail tot een publieke organisatievorm".2 In de begroting voor 2017 is ProRail
opgenomen als Rechtspersoon met Wettelijke Taak ("RWT").3 De Staatssecretaris heeft het
voornemen recent herhaald in de beantwoording van enkele Kamervragen op 28 september
2016.4

(6)

In de media worden diverse mogelijkheden geopperd voor de publieke inkleding van
ProRail, waarvan de twee belangrijkste zijn: (i) een agentschap, en (ii) een zelfstandig
bestuursorgaan ("zbo").

(7)

Wij hebben begrepen dat voor de vraag welke organisatievorm het meest geschikt is de
volgende randvoorwaarden door de Staatssecretaris van belang worden geacht:
(a)

Verbetering van de sturingsmogelijkheden voor de Staatssecretaris;

(b)

Verbetering van de controlemogelijkheden door de Tweede Kamer;

(c)

Wijzigingen mogen niet ten koste gaan van de primaire taak, namelijk
betrouwbaar en veilig spoorvervoer;

1

Kamerstukken II, 2015/16, 33678, nr. 16, p. 2-3 en p. 9-10.

2

Kamerstukken II, 2016/17, 34550, XII, nr. 1, p. 71.

3

Kamerstukken II, 2016/17, 34550, XII, nr. 1, p. 150.

4

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/ah-tk-20162017-54.html.

(2)

(8)

(d)

De in gang gezette verbeteringen (o.a. topstructuur, financiële
verbeteropgave) mogen er niet onder lijden;

(e)

De reizigers mogen er niet onder lijden;

(f)

De vervoerders mogen er niet onder lijden en de goede samenwerking
moet mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven borgen;

(g)

De aannemers mogen er niet onder lijden en de goede samenwerking moet
mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven borgen;

(h)

Consequenties voor rechtspositie van personeel zijn zo klein mogelijk;

(i)

Het moet passen binnen geldend beleid voor zbo's en agentschappen;

(j)

De nieuwe setting moet voldoen aan de Europese wet- en regelgeving;

(k)

Het vakmanschap van ProRail mag niet in het gedrang komen;

(l)

Zo kort mogelijke transitieperiode; en

(m)

Zo laag mogelijke transitiekosten.

In deze analyse zal van de diverse mogelijke organisatievormen vanuit juridisch perspectief
worden beoordeeld in hoeverre aan deze randvoorwaarden kan worden voldaan.
1.1.2.

Richtsnoer taakuitoefening Raad van Bestuur van ProRail

(9)

ProRail is een besloten vennootschap waarop het vennootschapsrecht van toepassing is.
ProRail kent drie organen: het bestuur ("RvB"), de raad van commissarissen ("RvC") en de
algemene vergadering van aandeelhouders ("AvA"). De RvB is belast met het besturen van
de vennootschap. Het toezicht op het beleid van de RvB en op de algemene gang van zaken
wordt uitgeoefend door de RvC.

(10)

De RvB en de RvC dienen zich bij de uitvoering van hun taken te richten op het belang van
de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Bij besloten vennootschappen die
een onderneming drijven wordt het vennootschapsbelang vooral bepaald door het
bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. Wanneer de aandelen in de
vennootschap uitsluitend worden gehouden door de publiekrechtelijke rechtspersoon de
Staat der Nederlanden ("Staat") zal het algemeen belang een belangrijke constituent vormen
van het vennootschappelijk belang. De RvB en de RvC moeten daarnaast bij de uitvoering
van hun taken, mede op grond van artikel 2:8 van het Burgerlijk Wetboek ("BW"),
zorgvuldigheid betrachten met betrekking tot de belangen van de stakeholders. Ten slotte
dient de RvB voor de vaststelling wat het vennootschappelijk belang in een gegeven geval
vergt, aansluiting te zoeken bij de doelomschrijving van de vennootschap zoals deze blijkt
uit de statuten.

(11)

De aandelen in ProRail worden voor 100% gehouden door Railinfratrust B.V.
("Railinfratrust"), waarin de Staat via I&M 100% van de aandelen houdt.

(3)

(12)

De Staatssecretaris heeft in haar rol als (vertegenwoordiger van de) aandeelhouder het
voornemen uitgesproken ProRail binnen het publieke domein te halen om haar in staat te
stellen meer sturing en toezicht uit te oefenen. De uiteindelijke beslissing omtrent een
wijziging van de organisatievorm van ProRail zal genomen worden door de Staat als
uiteindelijke 100% aandeelhouder. De RvB van ProRail dient zich gelet op het voorgaande
bij de beoordeling van de vraag welke organisatievorm het beste aansluit bij het
vennootschappelijk belang van ProRail rekenschap te geven van de belangen van alle
stakeholders van ProRail.

(13)

Het algemeen belang komt duidelijk terug in de doelomschrijving in de statuten van ProRail
(de "Statuten"), die kort samengevat bepaalt dat ProRail ten doel heeft de spoorwegen en
andere infrastructuur in Nederland te beheren en tot stand te brengen, alsmede het geven
van uitvoering aan het beleid van de Staat ten aanzien van verkeer en vervoer over de
landelijke railinfrastructuur en het bewerkstelligen van een eenheid van beleid jegens
gebruikers van de landelijke railinfrastructuur. Uit het Jaarverslag Beheer
Staatsdeelnemingen 2014 ("JBS 2014") volgt verder dat volgens de Minister van Financiën
de volgende publieke belangen gemoeid zijn met ProRail: betrouwbaarheid,
beschikbaarheid en kwaliteit van de hoofdspoorweginfrastructuur en de daarmee
samenhangende voorzieningen; efficiënte marktverhoudingen; non-discriminatoire
verdeling van de capaciteit van de infrastructuur; en veiligheid en duurzaamheid.

(14)

Voor een zorgvuldige beoordeling van de mogelijke toekomstige organisatievormen is een
analyse nodig van de consequenties van elk van deze organisatievormen voor de
vennootschap ProRail en al haar stakeholders. In dit advies zetten wij de juridische
consequenties van de mogelijke organisatievormen voor de vennootschap ProRail en haar
stakeholders uiteen. Daarbij zal ook de huidige organisatievorm aan de orde komen. Aan de
hand van de kenmerken en toepassing in de praktijk van de huidige structuur kan beter
beoordeeld worden welke nieuwe structuur de eventuele knelpunten het beste adresseert.

1.2.

Vraagstelling

(15)

Uit het voorgaande blijkt dat de Staatssecretaris meer grip op ProRail wil krijgen. ProRail
wil hieraan tegemoet komen en vraagt zich af welke organisatievorm daarvoor het meest
geschikt is. Dit leidt tot de volgende hoofdvraag van dit advies:
Op welke wijze kan de door de Staatssecretaris gewenste verbetering van de
verantwoordelijkheidsrelatie tot ProRail het beste worden gerealiseerd als gekeken wordt
naar de vigerende wet- en regelgeving en governance-aspecten?

1.3.

Opbouw en verantwoording advies

(16)

Dit advies is als volgt opgebouwd. Eerst zal een korte schets gegeven worden van de
huidige organisatie van ProRail (paragraaf 2) en mogelijke alternatieve organisatievormen
(paragraaf 3). Vervolgens zal een schets worden gegeven van het juridisch speelveld waarin
ProRail opereert en aan welke randvoorwaarden de spoorwegbeheerder daarom moet
voldoen (paragraaf 4).

(17)

Daarna wordt voor de diverse organisatievormen ingegaan op de vraag in hoeverre met die
vorm kan worden tegemoet gekomen aan de door de Staatssecretaris geformuleerde
randvoorwaarden en in hoeverre deze vorm past binnen het geschetste juridisch kader. Ook
wordt ingegaan op de transitiekosten (in brede zin) en duur van het realiseren van een

(4)

dergelijke organisatievorm.
(18)

Achtereenvolgens zal worden ingegaan op: het agentschap (paragraaf 5), de zbo zonder
rechtspersoonlijkheid (paragraaf 6), de zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid
(paragraaf 7), de zbo met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid (paragraaf 8), een hybride
model van een combinatie tussen een agentschap en een zbo (paragraaf 9) en ten slotte de
mogelijkheid om (met maatregelen ter intensivering van sturing en toezicht) de
privaatrechtelijke besloten vennootschap te behouden (paragraaf 10). Afgesloten wordt met
een synthese en conclusie (paragraaf 11).

2.

BESCHRIJVING VAN DE HUIDIGE ORGANISATIE VAN PRORAIL

(19)

Alvorens in te gaan op de mogelijke wijzigingen in de organisatiestructuur van ProRail die
zouden kunnen worden doorgevoerd om tegemoet te komen aan de door I&M ervaren
knelpunten, geven wij in paragraaf 2.1, 2.2 en 2.3 eerst een overzicht van de huidige
organisatiestructuur van ProRail en de totstandkomingsgeschiedenis van deze structuur.
Vervolgens geven wij in paragraaf 2.4 een overzicht van de belangrijkste stakeholders van
ProRail en de wijze waarop de relatie van ProRail met deze stakeholders is vastgelegd. De
mogelijke consequenties van de wijzigingen van de organisatiestructuur van ProRail voor
deze stakeholders zullen in de diverse paragrafen per mogelijke organisatievorm worden
uiteengezet.

2.1.

Huidige organisatiestructuur ProRail: besloten vennootschap

(20)

Alle aandelen in het kapitaal van ProRail worden gehouden door Railinfratrust. Enig
aandeelhouder van Railinfratrust is de Staat. De huidige concernstructuur is historisch zo
gegroeid. Midden jaren negentig zijn drie NS-afdelingen afgesplitst: Railinfrabeheer B.V.,
Railned B.V. en Railverkeersleiding B.V. Deze vennootschappen zijn onder de
vennootschap Railinfratrust geplaatst. Sinds 1 januari 2003 werken de dochters van
Railinfratrust samen onder de handelsnaam ProRail. Op 1 januari 2005 fuseerden de drie
Railinfratrust-dochters Railinfrabeheer, Railned en Railverkeersleiding tot ProRail B.V. De
juridische eigendom van de railinfrastructuur is thans gelegen bij Railinfratrust.

(21)

Het uitgangspunt van het Kabinet, zoals neergelegd in het Deelnemingenbeleid5, is dat de
Minister van Financiën namens de Staat optreedt als aandeelhouder van de Nederlandse
staatsdeelnemingen. Hierdoor wordt de rol van de Staat als aandeelhouder in
organisatorische zin gescheiden van de rol van de Staat als beleidsmaker. In dit geval is er
een uitzondering gemaakt op dit uitgangspunt en is het beheer van een staatsdeelneming
niet expliciet gescheiden van de beleidsrol en voert I&M ook het aandeelhouderschap.
Daarmee is sprake van een zogenaamde "beleidsdeelneming". De leden van de RvB worden
benoemd door de AvA uit een voordracht op te maken door de RvC. De leden van de RvC
worden eveneens benoemd door de AvA met inachtneming van de wettelijke
structuurregeling.

(22)

Toepasselijkheid van de structuurregeling heeft gevolgen voor de verdeling van
bevoegdheden binnen een vennootschap. Onder het structuurregime zijn enkele
vennootschapsrechtelijke bevoegdheden van de AvA beperkt ten gunste van de RvC. Indien
het volledige structuurregime van toepassing is, benoemt en ontslaat de RvC de leden van
de RvB. Voor bepaalde vennootschappen geldt het verzwakte regime (ook wel aangeduid

5

Nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid 2013, Kamerstukken II, 2013/14, 28165, nr. 165.

(5)

als "gemitigeerd" of "beperkt" regime), bijvoorbeeld omdat ex artikel 2:265a lid 1 sub b
BW sprake is van een publiekrechtelijke rechtspersoon die alle aandelen houdt. Onder het
verzwakte structuurregime komt de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van de
bestuurders niet toe aan de RvC, maar aan de AvA. Op deze wijze behoudt de AvA invloed
op de samenstelling van de RvB en daardoor indirect op het door de RvB te voeren beleid.
(23)

Voor zowel Railinfratrust als ProRail geldt dat het verzwakte structuurregime van
toepassing is.6 Het verzwakte structuurregime is verplicht van toepassing op Railinfratrust
(Railinfratrust zou er overigens voor kunnen kiezen om het volledige regime vrijwillig toe
te passen). ProRail past het regime vrijwillig toe, gelet op artikel 2:263 lid 3 sub a BW.

(24)

De bestuurders en commissarissen van ProRail zijn tevens bestuurder/commissaris van
Railinfratrust. Er is daarmee sprake van een personele unie. De statuten van ProRail en
Railinfratrust bevatten nagenoeg dezelfde bepalingen op governance gebied. In de praktijk
handelen zowel de Staat als ProRail alsof de Staat rechtstreeks aandeelhouder is van
ProRail. Formeel is er een verschil tussen de algemene vergadering van aandeelhouders van
ProRail (enig aandeelhouder van ProRail is Railinfratrust die vertegenwoordigd wordt door
het bestuur van Railinfratrust) en de algemene vergadering van Railinfratrust (enig
aandeelhouder van Railinfratrust is de Staat die vertegenwoordigd wordt door de
Staatssecretaris). Aangezien zowel de Staat als ProRail handelen alsof de holding niet
bestaat en de Staatssecretaris voor zover wij weten niet heeft aangevoerd dat zij de holding
ziet als een belemmering om de gewenste sturing te kunnen geven, maken wij in dit advies
over het algemeen geen onderscheid tussen Railinfratrust en ProRail (behalve daar waar
expliciet Railinfratrust wordt aangeduid).

(25)

De RvB bestaat uit drie leden: een Chief Executive Office ("CEO"), een Chief Financial
Officer ("CFO") en een Chief Operating Officer ("COO"). De leden van de RvB zijn tevens
lid van het Executive Committee ("ExCo"). De ExCo is verantwoordelijk voor de
ondersteuning van de RvB bij de uitvoering van zijn taken en bevoegdheden en bestaat
naast de leden van de RvB uit de afdelingshoofden HRM, Communicatie, Vervoer en
dienstregeling, Finance, Procurement, Assetmanagement, ICT, Projecten en
Verkeersleiding. De RvB heeft zich ingevolge artikel 13.3 van de statuten te gedragen naar
door de AvA gegeven aanwijzingen betreffende de algemene lijnen van het te volgen
financiële, economische en sociale beleid. Ingevolge artikel 13.4 van de statuten zijn de in
dat artikel genoemde bestuursbesluiten onderworpen aan de goedkeuring van de AvA en de
RvC. De in artikel 13.5 van de statuten genoemde bestuursbesluiten zijn onderworpen aan
de goedkeuring van alleen de RvC. ProRail past daarnaast sinds 2006 vrijwillig de
Corporate Governance Code ("Code'') toe. Omdat ProRail geen beursgenoteerde
vennootschap is, wijkt ProRail van een aantal bepalingen van de Code af. Deze afwijkingen
worden in overeenstemming met de Code in het bestuursverslag van ProRail vermeld.

2.2.

Huidige sturingsmogelijkheden van de Staatssecretaris op ProRail

(26)

De Staatssecretaris kan als aandeelhouder van ProRail toezicht houden op en sturing geven
aan ProRail. De leden van de RvB worden benoemd en ontslagen door de AvA. De RvB
moet zich daarnaast gedragen naar door de AvA gegeven aanwijzingen betreffende de
algemene lijnen van het te volgen financiële, economische en sociale beleid. Bepaalde
bestuursbesluiten zijn onderworpen aan de goedkeuring van de AvA.

6

Het verzwakte regime geldt voor alle 100% staatsdeelnemingen; zie artikel 2:265a lid 1 sub b BW, zie ook: Kamerstukken II,
2005/06, 28165, nr. 28, bijlage, p. 13; en Kamerstukken II, 2005/06, 28165, nr. 34.

(6)

(27)

Belangrijker zijn echter de sturingsmogelijkheden die de Staatssecretaris heeft over
publiekrechtelijke band. Hiervoor is in het bijzonder de Beheerconcessie 2015-2025 van
belang. Hieruit volgen onder meer diverse (informatie)verplichtingen van ProRail jegens de
Staatssecretaris als concessieverlener. Daarnaast kan de Staatssecretaris ook als
subsidieverstrekker sturing geven aan ProRail, omdat ProRail zich moet houden aan de in
de subsidie opgelegde verplichtingen. Op deze publiekrechtelijke sturingsmogelijkheden
wordt in paragraaf 4.1 nader ingegaan.

(28)

Deze toezichtmogelijkheden werken ook door in de relatie tussen de Staatssecretaris en de
Tweede Kamer. In de Rijksbegroting 2017 wordt gewezen op de toezegging van de
Staatssecretaris aan de Tweede Kamer dat twee aandeelhoudersvergaderingen per jaar
plaatsvinden en dat na elke aandeelhoudersvergadering de Staatssecretaris de Kamer op
hoofdlijnen zal informeren over wat daarin is besproken.7 In Bijlage A (Infrastructuurfonds)
is tevens voorzien in een uitgebreide informatieparagraaf over ProRail.8

2.3.

Totstandkoming en evaluatie van de huidige organisatiestructuur

(29)

Het spoorwegvervoer en het beheer van spoorweginfrastructuur is altijd uitgevoerd door
private ondernemingen onder publiekrechtelijke regulering.9 Sinds 1919 is het onderhoud
van het spoor onderdeel geweest van (wat thans heet) N.V. Nederlandse Spoorwegen
("NS"). Relatief recent is besloten het beheer van de infrastructuur te scheiden van de NS en
onder te brengen in de besloten vennootschap ProRail. In het kader van die reorganisatie
van NS is ook stilgestaan bij de vraag welke organisatievorm ProRail zou moeten krijgen.
In het kader van het voornemen van de Staatssecretaris is het goed om stil te staan bij de
overwegingen die het Kabinet destijds had om er niet voor te kiezen om ProRail in het
publieke domein te brengen.

(30)

De Spoorwegwet uit 1875 is met ingang van 1 januari 2005 ingetrokken en vervangen voor
de huidige Spoorwegwet. In de wetsgeschiedenis wordt de keuze voor een
privaatrechtelijke of publiekrechtelijke infrastructuurbeheerder uiteengezet. Waar in 1999
nog de voorkeur werd uitgesproken voor een zbo10, werd in de Herbezinningsbrief uit
200111 en in de vierde Nota van Wijziging ("NvW")12 alsnog voor een privaatrechtelijke

7

Kamerstukken II, 2016/17, 34550, XII, nr. 2, p. 259, onder verwijzing naar Kamerstukken II, 2015/16, 29984, nr. 625, p. 3.

8

Kamerstukken II, 2016/17, 34550 A, nr. 2, met name bijlage 4 en 5. Op p. 152 valt te lezen: "In de kabinetsreactie op het
rapport van de Tijdelijke Commissie Onderhoud en Innovatie spoor (Kamerstukken II, 2011/12, 32707, nr. 16) is een pakket
maatregelen aangekondigd om de informatievoorziening naar de Tweede Kamer beter en transparanter te maken
(aanbevelingen 14 en 15). Een deel van deze maatregelen is verwerkt in Bijlage 4 (instandhoudingsbijlage) en de
verdiepingsbijlagen. In deze bijlage wordt de informatie verstrekt die de aansluiting tussen de middelen op het
Infrastructuurfonds en de bestedingen door ProRail betreft. In deze bijlage zijn de volgende onderdelen opgenomen: A.
Specificatie inkomsten en uitgaven ProRail: Aansluiting tussen de verwachte inkomsten en uitgaven voor de periode 2017–
2021. B. Aansluiting tussen Infrastructuurfonds en ProRail: Een schematische weergave van de financiële stromen van de
spoorinfrastructuur in 2017."

9

De eerste Spoorwegwet dateert al uit 1859. Uitgangspunt van deze wetgeving was en is, dat het spoor een particuliere
activiteit is waarop vanwege het daarmee gemoeide algemene belang (veiligheid en vervoer) door middel van wetgeving
toezicht moet worden gehouden.

10

Kamerstukken II, 1999/00, 16464, nr. 15.

11

Kamerstukken II, 2000/01, 27465, nr. 3/53A.

(7)

infrastructuurbeheerder gekozen. Hieronder worden de meest relevante overwegingen uit
die 4e NvW geciteerd, waarbij voor de leesbaarheid enkele passages door ons zijn
onderstreept:
"Het wetsvoorstel voor een nieuwe Spoorwegwet beoogt, in samenhang met de voorgestelde
wijziging van de Wet personenvervoer 2000, een algehele herziening van de formele wetgeving
inzake de spoorwegen. Ten opzichte van het verleden is een centraal element de regeling van de
splitsing van activiteiten, die tot op heden voornamelijk binnen één spoorbedrijf – de N.V.
Nederlandse Spoorwegen en haar dochterondernemingen – plaatsvinden. Aanleg en beheer van
hoofdspoorweginfrastructuur, inclusief uitvoerende werkzaamheden, waren in het oorspronkelijke
wetsvoorstel zonder meer aangemerkt als overheidstaak. Die taken waren in het oorspronkelijke
voorstel gelegd bij een nieuw zelfstandig bestuursorgaan, de Spoorwegbeheersorganisatie, dat zou
worden gevormd uit de bestaande «taakorganisaties». Daarbij gaf de memorie van toelichting een
scherp contrast aan met het leggen van het vervoer bij «marktpartijen in concurrentie»: concurrentie
om de spoorweg voor personenvervoer en concurrentie op het spoor voor het goederenvervoer. De
onderhavige vierde nota van wijziging doet het wetsvoorstel dichter bij de nu bestaande structuur
blijven dan het oorspronkelijke wetsvoorstel. Daarbij blijft onveranderd het doel om te komen tot een
volwaardige publiekrechtelijke regeling bij en krachtens de wet, waarmee de
overheidsverantwoordelijkheid en de publieke zorg worden geborgd. (…)
Het primaire publieke belang dat met de spoorwegen is gemoeid, is de kwaliteit van het spoorvervoer
zoals de reiziger en verlader dat ervaren: het inhoudelijk eindresultaat van de werkzaamheden van
de spoorsector als geheel. De wettelijke structuur regelt de verhouding tussen overheid en
spoorwegondernemingen en legt de verhoudingen, rollen en verantwoordelijkheden van de
verschillende partijen vast. De wetgeving beoogt een structuur te creëren voor een goed werkend
spoorbestel waarin het primaat ligt bij goed rijdende treinen, die de maatschappelijk wenselijke
vervoerbehoefte bedienen. Het werk dient te worden gedaan door uitvoerende spoororganisaties, die
door de overheid zijn gereguleerd en binnen gestelde kaders worden gestuurd. Onverlet de politieke
verantwoordelijkheid, dient de overheid in normale omstandigheden naar de dagelijkse
bedrijfsvoering als het ware geen omkijken te hebben.
Sinds het begin van de jaren negentig is gewerkt aan structuurverandering in de Nederlandse
spoorsector. Deze structuurverandering was telkens vooral geconcentreerd op twee elementen. Ten
eerste werd het contrast benadrukt tussen de zorg voor de kwaliteit van en de toegang tot de
spoorweginfrastructuur als overheidstaak, terwijl de vervoerder bepaalt of en hoe op deze openbare
spoorwegen treinvervoer plaatsvindt. In de tweede plaats en daaraan gerelateerd, lag de nadruk op
decentralisatie en concurrentie voor deze vervoersdiensten, als middel bij uitstek om het primaire
doel – goed spoorvervoer – te bereiken. Zonder af te doen aan het belang van decentralisatie en
marktwerking als instrumenten om het primaire beleidsdoel te dienen, dient ook in het algemeen een
stabiele, wettelijke omgeving tot stand te komen. Daarbij past ook de vraag of de scherpe scheiding
van de zorg voor de infrastructuur als overheidstaak enerzijds en de zorg voor het vervoer als
markttaak anderzijds, niet te axiomatisch en te ongenuanceerd is. Bij nader inzien zijn vervoer en
infrastructuur wellicht niet geheel onvergelijkbaar als elementen van een sector die als geheel een
publiek belang dient. Daarmee zouden beide binnen een publiekrechtelijke omgeving met voldoende
ruimte voor optimalisatie tot een goed gereguleerde, doelmatige uitvoering moeten komen en is op
voorhand het bij wet creëren van een verschil in rechtsvorm van infrastructuurbeheerder en
vervoerder niet een effectief sturingsinstrument.

12

Kamerstukken II, 2001/02, 27482, nr. 13.

(8)

In 2001 zijn twee nieuwe Europese richtlijnen tot stand gekomen, die een ingrijpende verandering
behelzen ten opzichte van de eerdere richtlijn 91/440/EEG. Deze richtlijnen dienen in maart 2003 in
de Nederlandse wet te zijn geïmplementeerd. Zij schrijven onder meer tamelijk gedetailleerd de
vormgeving van en verhoudingen tussen overheid, infrastructuurbeheerder(s) en vervoerder(s) voor,
met name vanuit het uitgangspunt van non-discriminatoire toegang voor goederenvervoerders en
bepaalde soorten internationaal reizigersvervoer.
In omringende landen als Duitsland en Engeland is recentelijk tot vrij ingrijpende veranderingen
van de ordening van de spoorsector besloten. Op Europees niveau zijn alweer nieuwe richtlijnen in
de maak. Duidelijk is dus geworden, dat het ideale model nog niet is uitgekristalliseerd. Het nemen
van ver gaande, onomkeerbare stappen, waarvan de gevolgen niet goed zijn te overzien is in zo'n
context minder gewenst.
Daarom is het oorspronkelijke wetsvoorstel met deze nota van wijziging op onderdelen ontdaan van
elementen van reorganisatie en structuurverandering die het in zich had. Met name wordt afgezien
van het creëren van een Spoorwegbeheersorganisatie als zelfstandig bestuursorgaan en behoudt de
beheerder (waarin de drie taakorganisaties opgaan) zijn privaatrechtelijke vorm. Als tegenwicht
wordt alsnog invulling gegeven (zoals ook beoogd door de richtlijnen 91/440/EEG en 2001/14/EG)
aan onafhankelijk publiek toezicht op onder meer de wijze waarop de beheerder jegens vervoerders
zijn taak uitoefent (zie met name de voorgestelde artikelen 91a tot en met 92). Het is de bedoeling om
met het aangepaste wetsvoorstel een drietal zaken te regelen:
Ten eerste het actualiseren en moderniseren van de bestaande regelgeving, die deels nog uit de
negentiende eeuw stamt.
Ten tweede het codificeren van de bestaande situatie en van reeds aanvaarde beleidsvoornemens.
Bijvoorbeeld het bieden van een wettelijk kader voor de situatie waarin de eigendom van de
infrastructuur en de taakorganisaties uit de NS-holding zijn geplaatst, en voor het samenvoegen van
drie taakorganisaties in een infrastructuurbeheersorganisatie. Tevens borgt de wet de overheidszorg
voor de veiligheid.
Ten derde het beleidsneutraal implementeren van de Europese regelgeving. Bijvoorbeeld, maar niet
uitsluitend, het daarin opgenomen mechanisme van capaciteitsverdeling tussen personen en
goederenvervoerders. Verder het in de wet verankeren van onafhankelijk toezicht op de relatie
infrastructuurbeheerder – vervoerder en op de toegang tot «bijkomende voorzieningen» (artikel 73
en 74), als ook de toegang van en concurrentie op het spoor tussen goederenvervoerders.
Met het gewijzigde wetsvoorstel wordt beoogd een wettelijk kader te creëren binnen de door het
Europese beleid bepaalde beleidsruimte. Terwijl op zichzelf de voorgestelde wet duurzaam kan zijn,
is afhankelijk van de ervaringen doorontwikkeling in verschillende richtingen niet onmogelijk:
•

het omvormen van de privaatrechtelijk vormgegeven beheerder tot een publiekrechtelijk
zelfstandig bestuursorgaan kan – indien tezijnertijd gewenst – altijd nog;

•

het herstellen van de holdingstructuur in een bedrijf waarin zowel de zorg voor de
infrastructuur als de zorg voor het vervoer is ondergebracht is mogelijk (met
inachtneming van het voorgestelde artikel 16, vierde lid);

•

het aanbesteden van beheersconcessies is mogelijk; evenals het verlenen van een
beheersconcessie voor onbepaalde tijd (met de mogelijkheid om de concessie in te trekken
bij wanpresteren).

(9)

Beoogd is dus een opzet, die nu duidelijkheid en rust creëert, naar huidig inzicht tijdsbestendig en
stabiel is en discussies die nog gevoerd moeten worden niet in de weg staat.
In 2006 zal worden geëvalueerd wat in de praktijk de ervaring met de doeltreffendheid en de effecten
van de structuur en de wetgeving zijn. (Zie het voorgestelde artikel 160.)
Momenteel is de infrastructuur eigendom van (een dochtermaatschappij van) de NS. In mijn
hierboven al genoemde brief van 7 september 2001 heb ik het voornemen aangekondigd om de
eigendom van de infrastructuur alsnog ondubbelzinnig bij de Staat der Nederlanden te leggen. Zowel
ten opzichte van NS als ten opzichte van de infrastructuurbeheerder is dit juridisch een wezenlijke
verandering. In de bestaande situatie is NS eigenaar. Dit betekent dat NS alle uit het eigendom
voortvloeiende rechten heeft, behalve voorzover die bij of krachtens de wet of een overeenkomst zijn
ingeperkt. In de nieuwe situatie heeft de Staat, naast zijn publieke positie, ook de eigendomsrechten.
Vervoerders en infrastructuurbeheerder(s) hebben dan in principe alleen rechten in de mate dat die
bij of krachtens de wet of overeenkomst zijn verstrekt.
Dit leidt er in zijn uitwerking toe dat binnen een publiekrechtelijk kader een concessie verleend
wordt aan de infrastructuurbeheerder, maar met behoud van diens (bestaande) privaatrechtelijke
vorm. Daarnaast wordt een concessieregime voor het binnenlandse reizigersvervoer geïntroduceerd,
dat in de Wet personenvervoer 2000 wordt opgenomen door middel van de Concessiewet
personenvervoer per trein; dit geldt voor het hoofdrailnet, de HSL, en regionale/decentrale lijnen.
Terwijl de concessies exclusiviteit verlenen, hebben goederenvervoerders ingevolge het wetsvoorstel
Spoorwegwet in beginsel toegang in concurrentie op het spoor. Zowel de infrastructuurbeheerder als
de reizigersvervoerders hebben een op een concessie gebaseerde (publiekrechtelijke) relatie met de
overheid. Dit is een wijziging ten opzichte van de bestaande situatie, waarin die relatie met
privaatrechtelijke overeenkomsten wordt geregeld.
De verhouding tussen infrastructuurbeheerder en vervoerders is – anders dan in het oorspronkelijke
wetsvoorstel – niet meer vormgegeven als een publieke gezagsrelatie. Met deze nota van wijziging
wordt voorgesteld deze centrale relatie meer vorm te geven als een relatie van gelijkwaardigheid,
wederzijdse afhankelijkheid en gezamenlijke optimalisatie. Deze relatie wordt dan ook beheerst door
(privaatrechtelijke) toegangsovereenkomsten. Zoals hierboven genoemd wordt ten behoeve van
(doelmatig beheer en) billijk en niet-discriminerend gebruik van spoorweginfrastructuur
onafhankelijk publiek toezicht ingevoerd op onder meer het functioneren van de beheerder en diens
handelen jegens vervoerders. Dit toezicht wordt opgedragen aan de NMa en zal worden uitgevoerd
door een apart, gespecialiseerd onderdeel binnen de NMa, de Vervoerkamer. De toezichthouder kan
zo nodig een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete opleggen.
Wat betreft naleving van de concessie(s) voor het beheer is de minister als concessieverlenende
partij in eerste instantie degene die op uitvoering van rechten en plichten toeziet. Voor een deel
echter is deze taak bij de toezichthouder belegd (…). Het is wezenlijk dat er voor beiden voldoende
en effectieve instrumenten zijn om de concessiehouder zo nodig aan te sturen. In het uiterste geval is
dit gehele of gedeeltelijke intrekking van de concessie. Met name gedeeltelijke intrekking is praktisch
realistisch, en kan betekenen dat de concessie functioneel en/of regionaal wordt gesplitst. Om zich
een voorstelling te maken valt bijvoorbeeld te denken aan het beheer van regionale spoorlijnen, aan
het feit dat tot de voorgenomen fusie er in de praktijk drie taakorganisaties hebben gefunctioneerd en
aan de aanbesteding van onderhoud en instandhouding van de HSL-Zuid.
Ten slotte zal de infrastructuurbeheerder een vennootschap met 100% staatsaandeel zijn, waardoor
in een uiterst geval via die route ook ingegrepen kan worden in de personele sfeer. Zo nodig zal de
Staat als aandeelhouder personele consequenties voor commissarissen en/of bestuur kunnen trekken.

(10)

De positie van de Staat als aandeelhouder wordt verder versterkt door de voorgenomen wijziging
van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.
Dit alles blijft echter een ultimum remedium, dat in de dagelijkse praktijk vooral als stok achter de
deur geldt. Ook in minder extreme omstandigheden kunnen de concessieverlener en toezichthouder
sturen – zo nodig door het uitoefenen van bestuursdwang of het opleggen van een last onder
dwangsom -, onder meer via de voorschriften die aan de concessie worden verbonden en de
mogelijkheid om die voorschriften te wijzigen, en via het complementaire subsidieregime op basis
van de Wet Infrastructuurfonds.
In de normale, gewenste gang van zaken zal de infrastructuurbeheerder zich moeten kunnen
ontwikkelen tot een onafhankelijke, krachtige partij die vanuit een eigen verantwoordelijkheid
opereert binnen publieke kaders (prestatienormen, milieu, veiligheid en capaciteitsverdelingsregels).
De infrastructuurbeheerder is verantwoordelijk voor het beschikbaar stellen van infrastructuur die
voldoet aan wettelijke eisen en overeengekomen prestatie-eisen met de vervoerder. Hij zal door de
vervoerder aangesproken worden op de beschikbaarheid van infrastructuur. De
infrastructuurbeheerder zal daarom, naast het beheer en instandhouding van infrastructuur (de zorg
voor de kwaliteit van de infrastructuur), ook de zorg voor de verdeling van de capaciteit en de zorg
voor het leiden van het verkeer, c.q. het «bedienen» van de infrastructuur hebben.
De relatie infrastructuurbeheerder – overheid wordt aldus gekenmerkt door algemeen verbindende
voorschriften en een concessie- en subsidieregime met «output»-sturing. De infrastructuurbeheerder
staat voor zijn dagelijkse bedrijfsvoering op afstand van de overheid en wordt richting gegeven door
de vervoerders als «gebruiker». In deze relatie komt ook de subsidiebehoefte voor infrastructuur tot
stand, als onderdeel van een integrale optimalisatie tussen vervoer en de daarvoor benodigde
«fabriek».
Daarin is een primaire sturingslijn, dat de infrastructuurbeheerder transparante en doelmatige
besteding van overheidsgelden dient aan te tonen, bij aanvraag vooraf en over de realisatie achteraf.
Onder meer zal daarin «best practice» ten opzichte van buitenland en andere sectoren dienen te
worden aangetoond, door een kwaliteitssysteem van regelmatige toetsing door erkende experts. De
overheid bemoeit zich in principe niet met de dagelijkse bedrijfsvoering van
infrastructuurbeheerder(s) of vervoerder(s). In de respectieve concessies worden onder meer
verplichtingen opgenomen waarmee de kwaliteit van de prestaties getoetst kan worden. Verplicht
kan bijvoorbeeld worden prestaties te laten «benchmarken» en aan te geven welke maatregelen een
concessiehouder zo nodig neemt om de prestaties te verbeteren.
De nu voorgestelde structuur biedt daarmee goede sturingsmogelijkheden om het algemeen belang te
borgen. Dit geldt ook in de vergelijking met de oorspronkelijk voorgestelde positionering van de
Spoorwegbeheersorganisatie als zelfstandig bestuursorgaan, waarin (ter illustratie) er geen
hiërarchische ondergeschiktheid aan de minister was, noch aanwijzingen konden worden gegeven in
individuele gevallen.
Bij het opsplitsen van de voormalige geïntegreerde monopolist NS langs de breuklijn
infrastructuur/vervoer, blijft dus voor beide gelden, ook in de nieuwe structuur, dat niet een
ambtelijke, dagelijkse aansturing van het productieproces, maar de interactie tussen de gescheiden
functies tezamen met onafhankelijk toezicht en een regisserende overheid een goed spoorproduct
moeten waarborgen.
Wat betreft de veiligheid van het goederen- en personenvervoer is van belang dat de
verantwoordelijkheid voor regelgeving, vergunningverlening en handhaving eenduidig bij de

(11)

overheid wordt gelegd. In de wettekst worden deze taken dus opgedragen aan de Minister van
Verkeer en Waterstaat. De daarvoor noodzakelijke functies (en medewerkers) zullen onder de
verantwoordelijkheid van de Inspectie Verkeer en Waterstaat worden gebracht. In ieder geval
gedurende een overgangsperiode is er geen bezwaar tegen om elementen van deze taken voor te
laten bereiden en uit te laten voeren door (medewerkers van) bijvoorbeeld de
infrastructuurbeheerder. Juist waar het veiligheid betreft is het immers zaak om veranderingen ten
opzichte van de bestaande praktijk grondig en in zorgvuldig overleg met betrokkenen voor te
bereiden.
Parallel aan de totstandkoming van deze wetgeving wordt een geïntegreerd bedrijf opgesplitst. In de
praktijk moet rekening worden gehouden met moeilijk te splitsen verwevenheden in de
bedrijfsvoering en bedrijfsmiddelen. Het is goed voorstelbaar dat het gedurende langere tijd
praktisch wenselijk is om geen te rigide scheiding tussen infrastructuurbeheerder en de vervoerder
aan te brengen, vanwege het belang van de reiziger, de verlader en van procesvereenvoudiging.
Uitvoering van sommige taken van de infrastructuurbeheerder door een vervoerder en omgekeerd
behoort daarbij tot de mogelijkheden. In het oorspronkelijke voorstel was dit uitgesloten; met deze
nota van wijziging wordt voorgesteld het alsnog mogelijk te maken. Dit is verantwoord door de
garantie van het onafhankelijk toezicht. Welke taken dit precies betreft, is niet op voorhand volledig
te definiëren, juist omdat bij de voortschrijdende splitsing praktische verwevenheden naar voren
kunnen komen. Te denken valt op dit moment echter bijvoorbeeld aan het onder
verantwoordelijkheid van de infrastructuurbeheerder uitvoeren van capaciteitsbeheer in nietcentrale gebieden, waar dit nu ook al door een vervoerder gebeurt. Ook lijken praktische punten
naar voren te kunnen komen in de splitsing van taken tussen Railverkeersleiding en NS.
Met deze vierde nota van wijziging worden de EU-richtlijnen 91/440/EEG (zoals gewijzigd door
richtlijn 2001/12/EG) en 2001/14/EG volledig in de Nederlandse regelgeving geïmplementeerd
(afgezien van op grond van de nieuwe wet nog vast te stellen algemene maatregelen van bestuur).
Met name richtlijn 2001/14/EG is tamelijk gedetailleerd en specifiek. Om die reden wordt in de
voorgestelde artikelen op veel plaatsen rechtstreeks naar de richtlijn verwezen.
Verhoudingen tussen spoorwegondernemingen en andere aanvragers en de beheerder worden
volgens richtlijn 2001/14/EG in aanzienlijke mate geregeld volgens onderling te sluiten
overeenkomsten. Gelet op de keuze voor een tweezijdige, gelijkwaardige verhouding tussen
beheerder en vervoerders in deze nota van wijziging, kan eenvoudiger worden aangesloten bij de
opzet van die richtlijn.
Richtlijn 2001/14/EG beschrijft in hoofdstuk III bijvoorbeeld gedetailleerd een
onderhandelingskader en een stapsgewijs onderhandelingsproces voor de totstandkoming van
overeenkomsten
over
capaciteitsverdeling
tussen
infrastructuurbeheerder
en
spoorwegondernemingen. Dit proces wordt gekenmerkt door de gelijkwaardigheid van partijen, het
ademt de geest van een overlegprocedure waarin partijen er met elkaar uit moeten komen. Deze
sfeer sluit goed aan bij de beleidsconclusie dat de dagelijkse, intensieve interactie en onderlinge
optimalisatie en afstemming tussen infrastructuurbeheerder en vervoerder(s) een basis dient te
vormen voor een spoorsector die het uiteindelijk publiek belang – goed vervoer voor reiziger en
verlader – tot stand brengt.
Ook het behoud van de privaatrechtelijke vorm van de infrastructuurbeheerder lijkt beter aan te
sluiten bij beide richtlijnen en met name ook bij de wijzigingen in 91/440/EEG, die zijn opgenomen
in 2001/12/EG.

(12)

Letter en geest van deze nieuwe richtlijnen corresponderen goed met de bestaande situatie, waarin
de taakorganisaties vennootschappen zijn. Ter illustratie moge worden verwezen naar enkele
passages uit deze richtlijnen. In de considerans van 2001/12/EG wordt de positie van de overheid ten
opzichte van de infrastructuurbeheerder benoemd: «Ter bevordering van het efficiënte beheer van de
infrastructuur in het algemeen belang dient aan de infrastructuurbeheerders een positie te worden
toegekend, die hen onafhankelijk ten opzichte van de overheid maakt, en dienen zij de vrijheid te
hebben hun eigen bedrijfsvoering te kiezen, waarbij de lidstaten de noodzakelijke maatregelen voor
de ontwikkeling en het veilig gebruik van de spoorweginfrastructuur dienen te nemen.»
In artikel 3 van die richtlijn wordt de definitie van infrastructuurbeheerder in richtlijn 91/440/EEG
gewijzigd van «overheidsinstantie of onderneming, die» in «instantie of onderneming, die...»
In artikel 4 is een lid toegevoegd, dat luidt: «De infrastructuurbeheerder is verantwoordelijk voor
zijn eigen beheer, bestuur en interne controle en neemt hierbij het kader en de specifieke heffings- en
toewijzingsregels die door de lidstaten zijn opgesteld in acht.» In deze context is relevant dat juist dit
artikel sinds 1991 voorschreef dat spoorwegvervoersdiensten een bedrijfsmatige vorm moeten
hebben. Daaraan is dus nu een vergelijkbaar lid voor het infrastructuurbeheer toegevoegd. Deze
vormgeving heeft overigens in Nederland altijd al bestaan, maar in sommige EU-landen waren de
spoorwegen een ambtelijke overheidsdienst.
Artikel 6 van richtlijn 2001/14/EG bepaalt: «De lidstaten zorgen dat (...) onder normale zakelijke
omstandigheden (...) in de boeken van de infrastructuurbeheerder de inkomsten uit
infrastructuurrechten, overschotten uit andere commerciële activiteiten en overheidsfinanciering
enerzijds en infrastructuuruitgaven anderzijds ten minste in evenwicht zijn» [cursivering
toegevoegd].
In de considerans van richtlijn 2001/14/EG wordt in overweging 17 over capaciteitstoewijzing
gezegd: «Het is belangrijk de commerciële eisen van zowel de aanvragers als de
infrastructuurbeheerder voor ogen te houden», en is in overweging 36 sprake van het «exploiteren
van infrastructuur».
Deze Europese regels en overwegingen lijken toch minder goed te passen bij het zelfstandige
bestuursorgaan zoals voorzien in het oorspronkelijke voorstel, c.q. bij de regeling van het
infrastructuurbeheer als «publieke functie», zoals de Raad van State het aanduidt in zijn advies over
deze nota van wijziging. De bestaande positie van vennootschappen in staatseigendom is qua vorm
passender, onafhankelijk van de mate van aandeelhoudersmacht, die zal toenemen ten opzichte van
de bestaande situatie, onder meer door de op handen zijnde wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek.
Overigens dient onderscheid gemaakt te worden tussen een «publiekrechtelijke regeling van het
infrastructuurbeheer» en een «publieke functie». Dit wetsvoorstel bevat die publiekrechtelijke
regeling. De complementaire publieke functie is niet neergelegd bij het infrastructuurbeheer zelf,
maar bij de minister en bij de toezichthouder, in lijn met letter en geest van de nieuwe Europese
regels."

(31)

In de 4e NvW wordt verwezen naar de Herbezinningsbrief d.d. 7 september 2001.13 Hierin
formuleert de Minister van Verkeer en Waterstaat haar twijfels over de geschiktheid van
een publiekrechtelijke organisatievorm als volgt:

13

Kamerstukken II, 2000/01, 27465, nr. 3/53A.

(13)

"Herbezinning op wetsvoorstellen: twijfels over de voorziene structuur
Gebleken is dat de bestaande wetsvoorstellen onvoldoende waren gericht op de zakelijke, maar
dagelijkse en intensieve, relatie tussen vervoerders en infrabeheerder. Het is die relatie die ervoor
zorgt dat er bij het tot stand brengen van het vervoersaanbod een goede benutting van de
infrastructuur plaats vindt. Ook is actieve communicatie en soepele interactie tussen vervoerders en
infrabeheerder noodzakelijk om goed vervoer voor de reiziger en de verlader te bereiken.
In 1995 is gekozen voor scheiding van infrastructuur en vervoer; deze keuze is bevestigd in het
beleidsvoornemen Derde Eeuw Spoor uit 1998 en vormt de principiële basis van de uitgebreide
Europese regelgeving voor de spoorsector. In het nu te wijzigen wetsvoorstel was de infrastructuur
niet alleen buiten NS geplaatst, maar bovendien belegd bij een ambtelijke overheidsorganisatie – een
zelfstandig bestuursorgaan. In anticipatie hierop zijn overheid, infrabeheerder en vervoerders zich al
gaan gedragen min of meer conform de nieuwe structuur. Die ervaring noopt tot bijstelling van de
bestaande wetsvoorstellen.
Een overheersend probleem blijkt bij nader inzien de publieke vormgeving van de uitvoering.
Onverlet de politieke verantwoordelijkheid van de minister wordt de feitelijke afstandelijkheid van de
uitvoering door de rechtsvorm beïnvloed. De overheid zou direct uitvoerende verantwoordelijkheid
krijgen voor infrastructuur en stationsvoorzieningen. Daardoor zou de overheid mede aansprakelijk
worden voor de dagelijkse vervoersprestaties en bijvoorbeeld het omzetten van wissels een publieke
taak, net als het inplannen van beheer en onderhoud op concrete baanvakken. De afstand tussen
uitvoering en Minister wordt sterk verkleind, de afstand tussen infrabeheerder en vervoerders sterk
vergroot. Dit terwijl juist de vervoerders de klanten van de infrabeheerder zijn, die met de
infrabeheerder samen tot onderlinge optimalisatie van infrakwaliteit, onderhoud en vervoer moeten
komen.
Een primaire eis aan wetgeving is dat deze juist een conflictarme omgeving bewerkstelligt. De
ontstane relatie tussen overheid, infrabeheerder en vervoerders werkt conflicten in de hand en betreft
te vaak directe overheidsbetrokkenheid bij elementen van dagelijkse bedrijfsvoering. De
communicatie tussen vervoerder en infrabeheerder ging nu met het oog op de in het voorgestelde
systeem te ontstane verantwoordelijkheden steeds meer via de overheid lopen. In een dergelijke
onheldere omgeving ontstaat het risico dat iedereen naar de ander kijkt om in beweging te komen.
Vaak is het moeilijk de verantwoordelijkheid eenduidig toe te wijzen aan een enkele partij; laat staan
dat de verantwoordelijke partij ook het beste is uitgerust om dat probleem te beheersen.
Infrabeheerder en vervoerders moeten samen het primaat hebben en niet het overheidsapparaat. Het
moeten twee sterke uitvoerende partijen zijn, die elkaar in een gezonde samenwerking met oog voor
eigen rol en verantwoordelijkheid in evenwicht houden. De Wetenschappelijke Raad voor het
Regeringsbeleid heeft er op gewezen dat voor de borging van het publiek belang bedrijfscultuur net
zo een belangrijke factor is als bijvoorbeeld concessievoorwaarden en incentive-regelingen. Die
bedrijfscultuur van publiek belang, dat verantwoordelijkheidsgevoel moet weer in Utrecht komen te
liggen.
Hiernaast zijn er nog twee bijkomende problemen: Omdat de relaties tussen betrokkenen ten
principale publiekrechtelijk van aard waren, en dus op detailniveau in wetten en AMvB's moest
worden vastgelegd, was het voorgestelde systeem ook betrekkelijk inflexibel. Een tweede bijkomend
probleem is dat de overgang naar de overheid van het infrastructuurmanagement – sinds jaar en dag
een in Utrecht gevestigd bedrijf – gepaard gaat met grote managementvraagstukken. Deze vragen
veel tijd en energie, die niet aan de kerntaak – zorg voor een maximaal beschikbare en benutte
infrastructuur – kan worden besteed."

(14)

(32)

In 2008 heeft een evaluatie van de Spoorwegwetgeving plaatsgevonden.14 In het
Kabinetsstandpunt naar aanleiding van deze evaluatie wordt over de organisatievorm van
ProRail opgemerkt:
"Het kabinet heeft voor de uitvoering van de motie Wolfson c.s. onderzoek gedaan naar de vraag
welke organisatievormen voor ProRail mogelijk zijn en wat daarvan de consequenties zouden zijn.
Mede op basis van de uitkomsten van de evaluatie en het onderzoek naar aanleiding van de motie
Wolfson c.s. komt het kabinet tot de conclusie dat de huidige organisatievorm van ProRail en de
sturingsinstrumenten die het ministerie van Verkeer en Waterstaat bij deze vorm heeft voldoende
mogelijkheden bieden om invulling te geven aan de ambities van dit kabinet.
Eén van de aanleidingen voor het onderzoek naar alternatieve beheersvormen (motie Wolfson c.s.)
was dat de indieners zich afvroegen of de aangebrachte «harde» economische scheiding tussen de
vervoer- en de beheertaken wel de juiste was. Vanwege de grote verwevenheid tussen het laten rijden
van treinen en het beheer van de infrastructuur zou het bij elkaar houden van deze taken
verstandiger zijn. Inmiddels is de scheiding tussen de infrastructuurbeheerder en de vervoerders
vervolmaakt en blijkt de samenwerking tussen de beheerder en de vervoerders verbeterd en tot een
goed product voor de reiziger en verlader te leiden. De omstandigheden nopen daarom in de huidige
situatie niet meer tot dergelijke fundamentele vraagstellingen. Omvorming van ProRail naar een
ZBO of baten-lastendienst (agentschap) is wat het kabinet betreft onwenselijk en niet noodzakelijk.
Het kabinet heeft daarbij de volgende drie overwegingen:
Ten eerste is het van belang dat de dagelijks intensieve samenwerkingsrelatie met vervoerders niet
doorbroken wordt door zo’n forse organisatorische maatregel. Spoorvervoer is in tegenstelling tot
wegvervoer een gesloten voertuiggeleid systeem waarbij het uit oogpunt van veiligheid en optimale
benutting van groot belang is dat de beheerder en de vervoerders dagelijks goed en intensief met
elkaar samenwerken.
Ten tweede is naar het oordeel van het kabinet binnen de huidige positionering van ProRail
voldoende verbeterruimte om de aansturing, de focus en de rol van ProRail als publieke
dienstverlener en uitvoeringsorganisatie aan te scherpen. Deze maatregelen, die naar oordeel van
het kabinet ook noodzakelijk zijn, zijn in het vervolg van dit hoofdstuk nader toegelicht.
De derde overweging van het kabinet is dat uit de evaluatie blijkt dat de samenwerking tussen
ProRail en de vervoerders de afgelopen jaren is verbeterd en dat daarmee de doelstelling voor de
samenwerking van de herbezinning is gerealiseerd. Ook de verbeterde prestaties van de afgelopen
jaren geven aan dat de samenwerking tussen de vervoerders en de beheerder werkt. Daarnaast zijn
gedurende de evaluatie uit de sector geen signalen naar voren gekomen dat de huidige ordening een
fundamentele herziening vereist."15

(33)

In februari 2013 presenteerde de Minister met het eerste deel van de Lange Termijn
Spooragenda ("LTSa1") haar visie op het spoor en bijbehorende ambities en doelen tot
2028. Op 28 maart 2014 is aan de Tweede Kamer de nieuwe Lange Termijn Spooragenda
(deel 2) ("LTSa2") aangeboden. In dit tweede deel worden de belangrijkste toekomstige
opgaven en gemaakte keuzes uiteengezet. Hierin valt in de samenvatting het volgende te
lezen:

14

"Spoor in beweging; eindrapport Evaluatie Spoorwetgeving" d.d. 15 december 2008, p. 44.

15

Kamerstukken II, 2008/09, 31987, nr. 1, p. 25.

(15)

"Het kabinet kiest – gelet op het grote belang van een betere samenwerking tussen alle partijen –
bewust voor scherpere sturing en niet voor ingrijpen in de ordening. Zowel het samenvoegen van
ProRail en NS (in één organisatie of onder een nieuwe holding) als het dichter naar IenM halen van
ProRail brengt betere samenwerking tussen ProRail en vervoerders niet direct dichterbij, terwijl dit
nu juist de sleutel is tot betere prestaties.
Een (jarenlang) reorganisatieproces is ongewenst en het is bovendien onzeker of dit tot betere
prestaties leidt. ProRail en NS krijgen daarom een steviger brug tussen hen in. Daarmee worden de
weeffouten van de al te strikte scheiding uit het verleden hersteld. Dit creëert de randvoorwaarden
om de komende jaren, samen met de andere OV-partijen betere prestaties te leveren."

(34)

Ten slotte wijzen wij ook op de twee vragen die de Minister in haar brief d.d. 7 september
2011 stelde: "Ten eerste: is het wel verstandig om in korte tijd een alternatieve structuur te
definiëren; zou het niet beter zijn om ruim de tijd te nemen om hier over na te denken? Ten
tweede: leidt aanpassing van de voorziene structuur niet juist tot onrust, die afdoet aan de
stabiele omgeving waarin herstel tot stand moet komen?" Deze vragen spelen bij het
huidige voornemen van de Staatsecretaris onverkort. In het kader van een zorgvuldige
besluitvorming is het wenselijk dat expliciet wordt stilgestaan bij de vraag waarom de
redenen die in 2005, 2009 en 2014 nog reden waren om de privaatrechtelijke
organisatievorm voort te zetten thans niet meer gelden. Hierbij is in het bijzonder van
belang dat daarmee sprake is van een historische trendbreuk: het beheer van
spoorweginfrastructuur heeft nog nooit een publiekrechtelijke organisatievorm gehad.

2.4.

Overzicht van de belangrijkste stakeholders van ProRail en overige actoren

(35)

Onderstaande tabel geeft een overzicht van de belangrijkste stakeholders van ProRail. De
mogelijke consequenties van de wijzigingen van de organisatiestructuur van ProRail voor
deze stakeholders zullen in de diverse paragrafen per mogelijke organisatievorm worden
uiteengezet.
Stakeholder

Relatie tot ProRail

Staat

-

Aandeelhouder (vertegenwoordigd door I&M)

-

Concessieverlener (o.g.v. de Beheerconcessie 20152025)

-

Subsidieverlener

-

Wetgever

Werknemers

De belangen van de werknemers van ProRail worden
vertegenwoordigd door de ondernemingsraad ("OR") en de
betrokken vakbonden.

Spoorwegondernemingen Om toegang te krijgen tot het spoor
spoorwegondernemingen
toegangscapaciteitsovereenkomsten aan te gaan met ProRail
Consumenten

dienen
en

Het belang van de consument wordt o.a. door de vereniging
Rover vertegenwoordigd in het Landelijk Overleg

(16)

Consumentenbelangen Openbaar Vervoer ("Locov") en de
Maatschappij voor Beter OV
Aannemers

(36)

Voor het beheer en aanleg van het spoor gaat ProRail na
aanbesteding prestatiegerichte onderhoudscontracten ("PGO")
met aannemers aan

Naast deze stakeholders wordt het relevante speelveld waarin ProRail opereert nog
aangevuld met andere actoren, waarvan de belangrijkste actoren de toezichthouders zijn.
Het betreft:
ACM

ACM is de toezichthoudende instantie als bedoeld in Richtlijn
2012/34/EU en de Spoorwegwet

ILT

ILT is de veiligheidsinstantie die op grond van Richtlijn
2004/49/EG en de Spoorwegwet (namens de Minister) onder
meer een veiligheidsvergunning aan ProRail verleent

3.

BESCHRIJVING
VAN
DE
MOGELIJKE
ALTERNATIEVE
ORGANISATIEVORMEN VAN PRORAIL OP HOOFDLIJNEN

(37)

In deze paragraaf wordt op hoofdlijnen beschreven wat de diverse mogelijke
organisatievormen inhouden en hoe zij ten opzichte van elkaar verschillen.
Achtereenvolgens zal worden ingegaan op: het agentschap, de zbo zonder
rechtspersoonlijkheid, de zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid, de zbo met
privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid en een hybride model van een combinatie tussen
een agentschap en een zbo. Ten slotte wordt een overzicht gegeven van eventuele
maatregelen die de Staat en ProRail in overleg zouden kunnen nemen om aan de doelen van
de Staatssecretaris van betere sturing en meer toezicht vanuit I&M tegemoet te komen,
zonder de privaatrechtelijke status van ProRail te wijzigen.

3.1.

Agentschap

(38)

Als ProRail een agentschap zou worden dan zou het een uitvoeringsorganisatie van I&M
worden. Rijkswaterstaat is het meest bekende voorbeeld van een uitvoeringsorganisatie.
ProRail zou in dat geval op het oog nog redelijk als een zelfstandige organisatie kunnen
functioneren (met bijvoorbeeld een eigen website), maar vanuit juridisch oogpunt zijn de
gevolgen groot:
•

ProRail zou een onderdeel van de Staat worden. Dat betekent dat alle
(privaatrechtelijke) overeenkomsten namens de Staat worden gesloten.

•

ProRail beschikt dan weliswaar over een taak, maar niet over de daarbij
behorende bevoegdheden. Alle besluiten worden formeel-juridisch door of (door
middel van mandaat) namens de Staatssecretaris of Minister van I&M
("Minister") genomen.

(17)

•

De werknemers van ProRail zijn/worden ambtenaren.

(39)

Onderscheid kan worden gemaakt tussen een 'ambtelijke dienst' en een 'agentschap' van een
ministerie. Deze organisatievormen komen grotendeels overeen. Een agentschap is, aldus de
definitie in de Regeling agentschappen, 'een intern verzelfstandigd in de uitvoering
werkzaam dienstonderdeel van een ministerie dat een eigen sturingsmodel en financiële
administratie heeft'. Een agentschap functioneert door dit eigen sturingsmodel zelfstandiger
dan een ambtelijke dienst. Vanuit juridisch oogpunt is in beide gevallen echter sprake van
hiërarchische ondergeschiktheid aan de Staatssecretaris.

3.2.

Zbo zonder rechtspersoonlijkheid

(40)

Ook een zbo zonder rechtspersoonlijkheid is onderdeel van de publiekrechtelijke
rechtspersoon de Staat. Het verschil met een agentschap is dat ProRail in een wet
(waarschijnlijk de Spoorwegwet of een Instellingswet) benoemd wordt als bestuursorgaan
en dat aan ProRail eigen bevoegdheden worden toegekend.

(41)

Het toekennen van eigen bevoegdheden aan een zbo heeft tot gevolg dat de zbo niet
hiërarchisch ondergeschikt is aan een staatssecretaris of minister. Ministers en
staatssecretarissen zijn niet verantwoordelijk voor de besluiten die zbo's op grond van hun
wettelijke opdracht nemen. Zij zijn wel verantwoordelijk voor een adequate sturing en
adequaat toezicht op de zbo's. Deze sturing op een zbo wordt vormgegeven door middel van
de Kaderwet zbo (zie daarover nader in paragraaf 4.2.1) en de wet waarbij de zbo wordt
ingesteld.

3.3.

Zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid

(42)

Het is mogelijk om in een wet aan een zbo rechtspersoonlijkheid toe te kennen. In dat geval
wordt gesproken van een 'publiekrechtelijke rechtspersoon'. De eigen rechtspersoonlijkheid
heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat overeenkomsten niet door de Staat worden gesloten, maar
door de zbo zelf. De sturings- en toezichtsmogelijkheden zijn in beginsel gelijk aan een zbo
zonder rechtspersoonlijkheid. In algemene zin kan worden gesteld dat door het toekennen
van rechtspersoonlijkheid de afstand tot de Staat enigszins wordt vergroot.

3.4.

Zbo met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid

(43)

Als in een Instellingswet aan ProRail rechtspersoonlijkheid zou worden toegekend dan zou
sprake zijn van een publiekrechtelijke rechtspersoon. Het is echter ook mogelijk dat aan een
privaatrechtelijke rechtspersoon (bijvoorbeeld een besloten vennootschap) bij wet taken en
werkzaamheden worden toegekend. Een bekend voorbeeld hiervan is De Nederlandsche
Bank ("DNB"). DNB is een naamloze vennootschap ("NV"). In de Bankwet 1998
("Bankwet") worden aan deze privaatrechtelijke rechtspersoon taken en werkzaamheden
opgedragen.

(44)

Ook in de Spoorwegwet (en/of een Instellingwet) zou (de huidige vennootschap) ProRail
als infrastructuurbeheerder kunnen worden aangewezen. In dat geval zou ProRail binnen
het publieke domein worden gebracht, terwijl de privaatrechtelijke rechtsvorm behouden
blijft.

(18)

3.5.

Hybride vorm

(45)

Verder is een van de mogelijkheden die naar verluidt door I&M wordt onderzocht een
hybride organisatievorm waarbij sprake is van een agentschap én een zbo. Daarbij zouden
twee varianten denkbaar zijn.

(46)

Bij de eerste variant zou de zbo die taken kunnen uitoefenen die op grond van het (huidige
en toekomstige) Europese recht onafhankelijkheid behoeven (zie paragraaf 4.1.7). Het
betreft dan de capaciteitsverdeling, het vaststellen van de gebruiksvergoeding en
verkeersleiding. Deze taken zouden dan worden "los geknipt" van de overige taken van
ProRail. Die overige taken, die zien op aanleg en onderhoud, zouden bij een agentschap
komen.

(47)

Bij de tweede variant zou een zbo worden gevormd. Het personeel zou echter niet in dienst
van deze zbo komen, maar worden aangesteld in algemene dienst van het Rijk.16

3.6.

Maatregelen ter intensivering
privaatrechtelijke rechtsvorm

(48)

Voor een complete analyse van de mogelijkheden ter intensivering van sturing en toezicht
op ProRail vanuit I&M achten wij het noodzakelijk eveneens te beschouwen of het
mogelijk is de doelen van de Staatssecretaris te realiseren zonder dat ProRail in haar
huidige vorm dient te worden opgeheven. Daarbij zou kunnen worden gedacht aan:

16

van

sturing

en

toezicht

met

behoud

van

(i)

het sluiten van een Relationship Agreement tussen ProRail en de Staatssecretaris
als penvoerder van de Staat als aandeelhouder. In deze Relationship Agreement
kunnen onder meer de volgende zaken worden vastgelegd: de vastlegging van de
aandeelhoudersrelatie, een opsomming van informatieverplichtingen en de
inkleding van de RvC-bevoegdheden;

(ii)

het beperken van de invloed van de RvC ten faveure van de AvA door de
besluiten van de RvB die op dit moment op grond van de Statuten aan
goedkeuring van de RvC zijn onderworpen te reduceren tot het wettelijk
minimum, al dan niet gecombineerd met het onderwerpen van additionele
besluiten van de RvB aan de goedkeuring van de AvA;

(iii)

het vergroten van de invloed van de AvA door de algemene instructiebevoegdheid
van de AvA te vervangen door een specifieke instructiebevoegdheid;

(iv)

het per wet in formele zin instellen van een parlementair hoorrecht ten aanzien
van de voorzitter van de RvB, gelijkend aan het parlementair hoorrecht dat geldt
voor de president van DNB;

(v)

het per wet in formele zin instellen van een commissaris van overheidswege bij
ProRail; en

(vi)

aanpassing van de huidige regeling voor de benoeming van commissarissen met
toestemming van de OR, in die zin dat een commissaris zonder voordracht van de

Vgl. de vormgeving van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). De ACM is een zbo zonder rechtspersoonlijkheid. In de
Instellingswet ACM is bepaald dat er een ACM is die bestaat uit drie leden (artikelen 2 en 3).

(19)

RvC door de AvA benoemd zou kunnen worden;
(vii)

het afschaffen van intern toezicht door de RvC:
(a)

nu ProRail het verzwakt structuurregime vrijwillig toepast, zou ProRail
kunnen besluiten het structuurregime niet langer vrijwillig toe te passen;

(b)

aangezien het structuurregime verplicht is op het niveau van
Railinfratrust, zou Railinfratrust een verzoek bij de Minister van Justitie
kunnen doen tot ontheffing zoals bedoeld in artikel 2:156 BW van een of
meer der artikelen 2:158-164 BW, waaronder van de verplichting om een
RvC in te stellen bij ProRail;

(c)

tot slot bestaat de optie dat in een wet in formele zin wordt opgenomen dat
geen structuurregime van toepassing is op Railinfratrust, of dat de
instelling van een RvC niet verplicht is.

(49)

Deze zeven mogelijke aanpassingen zullen in paragraaf 10 nader worden toegelicht.

4.

WELKE JURIDISCHE RANDVOORWAARDEN GELDEN VOOR PRORAIL?

4.1.

Publiekrecht: spoorwegbeheer
4.1.1.

Spoorwegwet

(50)

Op grond van de Spoorwegwet draagt de Minister zorg voor de aanleg en het beheer van
hoofdspoorweginfrastructuur (artikel 5). De Minister verleent voor het beheer van de
hoofdspoorweginfrastructuur een of meer concessies (artikel 16). Het beheer omvat de zorg
voor: (a) de kwaliteit, betrouwbaarheid en beschikbaarheid van die infrastructuur; (b) een
eerlijke, niet-discriminerende en transparante verdeling van de capaciteit van die
infrastructuur zowel ten behoeve van de beheerder als ten behoeve van
spoorwegondernemingen; (c) het leiden van het verkeer over die infrastructuur. De
concessiehouder wordt in de Spoorwegwet aangeduid als "de Beheerder".

(51)

In de Spoorwegwet zijn diverse bepalingen opgenomen waaraan de Beheerder moet
voldoen en de rol die de Minister hierbij speelt. Zo moeten aan de concessie bepaalde
verplichtingen worden verbonden (artikel 17) en moet de Beheerder beschikken over een
veiligheidsvergunning (artikel 16) en een indienststellingsvergunning (artikel 8) die door de
Minister wordt verleend. Zowel de concessie als vergunning kan worden ingetrokken als de
Beheerder niet aan zijn verplichtingen voldoet. Ook kan aan de concessie een malusregeling
worden verbonden. Verder is de Beheerder verplicht om de Minister mondeling, schriftelijk
of op andere wijze alle bij hem berustende gegevens te verstrekken en inzage te geven van
boeken en bescheiden die betrekking hebben op het gebruik of beheer van spoorwegen en
het vervoer daarover, voor zover Onze Minister dat redelijkerwijs voor de vervulling van
zijn taak nodig heeft (artikel 96).

(52)

Daarnaast beschikt de Beheerder over diverse bevoegdheden op grond van de
Spoorwegwet. Zo sluit hij met spoorwegondernemingen toegangsovereenkomsten en
kaderovereenkomsten (artikel 57 e.v.) en stelt hij een netverklaring op (artikel 58). Op deze
overeenkomsten wordt hierna in paragraaf 4.1.3 nader ingegaan.

(20)

(53)

Als ProRail een agentschap of zbo zou worden dan ligt het in de rede dat het huidige
systeem van concessieverlening kan en zelfs moet komen te vervallen. Een systeem waarbij
de Staatssecretaris aan zichzelf (in het geval van een agentschap) een concessie verleent, is
immers moeilijk voorstelbaar. Dat betekent dat een aanzienlijke wijziging van de
Spoorwegwet noodzakelijk is waarbij de Tweede en Eerste Kamer zullen moeten worden
betrokken.

(54)

Bij een dergelijke wijziging van de Spoorwegwet moet bovendien het Europese recht
(waarop hierna in paragraaf 4.1.7 wordt ingegaan) in acht worden genomen. De huidige
Spoorwegwet is een implementatie van meerdere Europese richtlijnen. Van hetgeen is
vastgelegd in deze richtlijnen kan niet worden afgeweken. Uit paragraaf 4.1.7 zal blijken
dat dit de mogelijkheden voor de Staatssecretaris beperkt, onder meer vanwege bepaalde
onafhankelijkheidseisen die in de richtlijnen worden gesteld aan de diverse betrokken
stakeholders.
4.1.2.

Beheerconcessie

(55)

Aan ProRail is in 2015 een Beheerconcessie verleend die geldig is tot 1 januari 2025. In de
concessie is een groot aantal verplichtingen opgenomen waaraan ProRail moet voldoen. Als
ProRail hierin tekort schiet kan dit op grond van de concessie zelf gesanctioneerd worden
met een malus (artikel 25 Beheerconcessie). Ook kan de concessie geheel of gedeeltelijk
worden ingetrokken (artikel 18 van de Spoorwegwet).

(56)

Daarnaast is van belang dat in de concessie diverse verantwoordingsmiddelen zijn
opgenomen, namelijk een informatieverplichting (artikel 21 Beheerconcessie) en
verantwoordingsrapportages (artikel 22 Beheerconcessie). Voor het beheer van de concessie
moet bovendien (naast het jaarlijkse beheerplan en de mogelijkheid tot audits, evaluaties en
benchmarks) op grond van de concessie door de concessieverlener samen met ProRail een
beheerprotocol worden opgesteld, waarin in ieder geval de volgende onderwerpen worden
behandeld: (a) specifieke afspraken over de benodigde informatie ten behoeve van het
concessiebeheer; (b) de wijze en frequentie van overleg en afstemming tussen ProRail en de
concessieverlener; (c) concretisering en nadere afspraken ten aanzien van escalatie, het
dagelijkse concessiebeheer en de gewenste houding en gedrag van partijen; (d) specifieke
afspraken ten aanzien van beleidsmonitoring en het aanleveren van informatie hieromtrent
door ProRail aan de concessieverlener; en (e) de wijze van verantwoording (artikel 23
Beheerconcessie).

(57)

Als deze concessie naast het voornemen van de Staatssecretaris wordt gelegd, valt op dat de
concessie recent is verleend en nog doorloopt. In dit verband wordt ook gewezen op de in
de concessie (artikel 26) opgenomen midterm review in 2019. In deze review wordt de
doelmatigheid van de uitvoering van de concessie beoordeeld. Voorstelbaar is dat, als de
uitkomsten van de review negatief zouden zijn, dit aanleiding zou kunnen vormen voor de
Staatssecretaris om de vraag te stellen of een alternatief voor het concessiesysteem –
bijvoorbeeld een publieke organisatievorm – (met ingang van 2025) wenselijk zou kunnen
zijn.

(58)

Het voornemen van de Staatssecretaris om ProRail op korte termijn binnen het publieke
domein te brengen, doet de vraag rijzen in hoeverre de concessie kan worden beëindigd.
Intrekking is immers slechts mogelijk als sprake van niet-naleving (artikel 18
Spoorwegwet). Een wetswijziging waarbij het concessie mogelijk wordt vervangen voor
een publiekrechtelijk alternatief lijkt daarom nodig. Vanuit een oogpunt van zorgvuldig

(21)

bestuur is in dat geval ook de vraag gerechtvaardigd of ProRail en alle andere betrokken
stakeholders erop mochten en mogen vertrouwen dat de concessieverlener uitvoering geeft
aan haar concessieverlening en niet tussentijds overgaat tot een stelselwijziging.
4.1.3.

Toegangs- en capaciteitsovereenkomsten

(59)

Op grond van de Spoorwegwet (artikel 59) sluit de Beheerder toegangsovereenkomsten met
spoorwegondernemingen over het gebruik van hoofdspoorweginfrastructuur. In deze
overeenkomsten is onder meer een gebruiksvergoeding opgenomen (zie hierna in paragraaf
4.1.4).

(60)

Spoorwegondernemingen die geen toegang hebben tot de hoofdinfrastructuur (artikel 27 lid
2 Spoorwegwet) kunnen met ProRail een capaciteitsovereenkomst sluiten die geldt als een
toegangsovereenkomst zoals bedoeld in de Spoorwegwet (artikel 2.4 van de modelcapaciteitsovereenkomst).

(61)

In de toegangsovereenkomst wordt capaciteit verdeeld voor maximaal de duur van een
dienstregelingsperiode (artikel 59 Spoorwegwet). Een kaderovereenkomst ziet op een
termijn van meer dan één dienstregelingsperiode (artikel 60 Spoorwegwet).17

(62)

Voor zowel spoorwegondernemingen als ProRail is het van groot belang om te weten wat
de capaciteit is op het spoor en hoe deze benut zal worden. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het
feit dat op dit moment de ontwerp-Netverklaring 2018 al beschikbaar is.

(63)

De toegangs- en capaciteitsovereenkomsten die ProRail met spoorwegondernemingen sluit
zijn privaatrechtelijke overeenkomsten. De overeenkomsten worden aangegaan voor de
duur van één jaar en de Beheerder kan deze uitsluitend beëindigen met inachtneming van
het daaromtrent bepaalde in de Algemene Voorwaarden Toegangsovereenkomst 2016 van
ProRail. Het geheel of gedeeltelijk verliezen van de concessie is een van de 'onverwijlde'
beëindigingsmogelijkheden (artikel 26 lid 1). Daarnaast is beëindiging mogelijk met
inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden bij een "dwingende verandering in
de relevante Regelgeving, waarvan de gevolgen niet konden worden voorzien, die de
verplichtingen van Beheerder aantast en die Beheerder verhindert om zijn verplichtingen
uit te voeren" (artikel 26 lid 2 sub a).

(64)

Omdat sprake is van privaatrechtelijke overeenkomsten, bevindt ProRail zich op dit
moment in een positie die gelijkwaardig is aan die van de spoorwegondernemingen. Mocht
ProRail een agentschap of zbo zonder eigen rechtspersoonlijkheid worden, dan ligt het in de
rede dat ProRail (al dan niet namens de Minister) – eenzijdige - besluiten in de zin van de
Algemene wet bestuursrecht ("Awb") gaat nemen in plaats van dat de Staat overeenkomsten
zal sluiten met de spoorwegondernemingen, tenzij dit in strijd zou zijn met de Europese
richtlijnen (waarop in paragraaf 4.1.7 wordt ingegaan).18 De Staatssecretaris wil ProRail
immers in het publieke domein brengen, omdat ProRail een publieke taak zou uitvoeren.
Vanuit Nederlands recht bezien kan dan geredeneerd worden dat een beslissing van een

17

In de Netverklaring 2017 valt te lezen dat kaderovereenkomsten voor zover ziende op capaciteiten vanaf 11 december 2017
door ProRail niet worden aangeboden.

18

In het oorspronkelijke wetsvoorstel voor de Spoorwegwet (waarin een zelfstandig bestuursorgaan zou worden opgericht) was
dit ook het uitgangspunt. Pas met de 4 e NvW (waarin alsnog gekozen werd de privaatrechtelijke rechtsvorm te handhaven)
werd de toegangsovereenkomst in de wet geïmplementeerd.

(22)

bestuursorgaan over het al dan niet verlenen van toegang tot het spoor rechtsgevolg heeft en
daarom een besluit is en geen overeenkomst. In paragraaf 2.3 is stilgestaan bij de
achtergrond van een horizontale verhouding tussen ProRail en de spoorwegondernemingen.
Het verlenen van eenzijdige besluiten zou dan ook een aanzienlijke wijziging zijn ten
opzichte van de huidige situatie waarin overeenkomsten worden gesloten. Het zou
bijvoorbeeld in beginsel tot gevolg hebben dat de spoorwegondernemingen tegen een
dergelijk besluit zich tot de bestuursrechter in plaats van de civiele rechter moeten wenden.
Dat kan alleen worden voorkomen wanneer in een wet in formele zin expliciet het beroep
op de bestuursrechter wordt uitgesloten. Dat zou echter een afwijking van het systeem van
de Awb betekenen die bijzondere motivering behoeft.
(65)

Daarnaast is van belang dat in de overeenkomsten wederzijdse afspraken worden gemaakt.
Als voorbeeld kunnen artikelen 18 en 19 uit de Algemene Voorwaarden
Toegangsovereenkomst 2016 worden genoemd, waarin de aansprakelijkheid over en weer is
geregeld. Een dergelijk systeem waarin wederzijdse (deels privaatrechtelijke)
verplichtingen zijn opgenomen, is met ProRail als overheidsorganisatie niet goed denkbaar
althans dit zal goed moeten worden doordacht. Als het sluiten van een overeenkomst (naast
een besluit) noodzakelijk blijft dan komt de vraag op of niet een complexere situatie wordt
gecreëerd dan thans het geval is.
4.1.4.

Gebruiksvergoedingen

(66)

Op
grond
van
de
hiervoor
genoemde
toegangsovereenkomsten
zijn
spoorwegondernemingen aan ProRail een gebruiksvergoeding verschuldigd. De wettelijke
grondslag voor deze vergoeding ligt in de artikelen 62 en 63 van de Spoorwegwet en artikel
31 van de Richtlijn 2012/34/EU. De vergoedingen moeten door ProRail worden aangewend
"om zijn onderneming van middelen te voorzien" (artikel 63 Spoorwegwet). De beheerder
stelt een toerekeningsmethode vast. De methode behoeft de goedkeuring van de ACM.

(67)

Op de Europeesrechtelijke aspecten van deze heffing en de verhouding tussen ProRail en
ACM wordt in paragraaf 4.1.7 nog nader ingegaan. Vanuit nationaal recht bezien is in
aanvulling daarop van belang dat het in de rede ligt dat als de gebruiksvergoedingen door de
Minister (agentschap) of een zbo gaan worden opgelegd, sprake is van een heffing
waartegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open staat.
4.1.5.

Subsidie

(68)

Naast de gebruiksvergoeding ontvangt ProRail ook jaarlijks een subsidie (artikel 17 van de
concessie). De wettelijke grondslag voor deze subsidie is het Besluit Infrastructuurfonds.
Op deze subsidieverlening is de Awb van toepassing. Dat betekent dat aan de
subsidiebesluiten verplichtingen kunnen worden verbonden (artikel 4:37 e.v. Awb). Als
ProRail deze verplichtingen schendt, kan de Staatssecretaris de subsidie lager of zelfs op
nihil stellen (artikel 4:46-4:49 Awb).19

(69)

Net als het geval is met de concessie, geldt ook hier dat het niet in de rede ligt om de
huidige subsidierelatie voort te zetten door een subsidie aan zichzelf te verlenen (hetgeen
het geval zou zijn als gekozen zou worden voor een agentschap of zbo zonder
rechtspersoonlijkheid). In dat geval zou een alternatief moeten worden gezocht voor de
subsidieverlening aan ProRail alsmede de daaruit voortvloeiende sturings- en

19

In dit verband wordt volledigheidshalve ook gewezen op artikel 4:51 Awb.

(23)

controlemogelijkheden.
4.1.6.
(70)

LTSa

In de LTSa2 worden de aandachtspunten uit het heden en de toekomstige ontwikkelingen in
de spoorsector met elkaar verbonden voor de periode tot en met 2028. In de LTSa2 wordt
onder meer de verhouding tussen Rijk (de Staat), beheerder en spoorwegondernemingen
beschreven. In paragraaf 6.4 van de LTSa2 wordt meer in het bijzonder ingegaan op de
vraag of een wijziging in de ordening zou bijdragen aan de doelstellingen om te komen tot
betere samenwerking en prestaties. Daarbij is in het bijzonder gekeken naar de mogelijkheid
om ProRail als agentschap binnen I&M positioneren (Functionele integratie):
"Kenmerkend voor positionering van ProRail als agentschap binnen IenM is dat ProRail daarmee
onder volledige verantwoordelijkheid van het ministerie komt en onderdeel wordt van de rijksdienst.
Het publieke karakter van ProRail wordt versterkt, al dan niet rechtstreeks verbonden met RWS. Het
spanningsveld is hier vooral dat de afstand tussen de vervoerders en ProRail wordt vergroot. Dit
bevordert de operationele samenwerking niet. En juist dit is de kern van de probleemanalyse. Anders
dan in het wegbeheer van RWS is de verwevenheid tussen de infrabeheerder en de gebruikers op het
spoor groot. En juist die samenwerking tussen partijen op het spoor moet verbeteren om tot
verbeteringen te komen. Daarnaast vraagt overgang naar een agentschap om het wijzigen van de
positie van de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) en ACM, vanwege de (in Europese regels
vereiste) onafhankelijkheid van het toezicht. Een afsplitsing van verkeersleiding en
capaciteitsverdeling ligt voor de hand, maar leidt weer tot nieuwe problemen in de afstemming met
vervoerders en past niet binnen de voorstellen van de Europese Commissie voor het 4e spoorpakket.
CRT en KG ondersteunen de analyse van het kabinet dat de nadelen van deze optie aanzienlijk zijn.
Keuze kabinet
Gelet op de grote winst die te behalen is met een betere sturing en samenwerking en de nadelen die
aan een verandering van de ordening kleven, kiest het kabinet voor een scherpere sturing en niet
voor wijzigingen in de ordening. Met de voorgestelde ingrepen in de sturing wordt een substantiële
verbetering in de prestaties bewerkstelligd. Door ProRail en NS meer op dezelfde doelen aan te
sturen en samenwerkingstafels met alle OV-partijen op te richten, zal de samenwerking sterk
verbeteren en kunnen impasses voorkomen worden. Daarmee worden de weeffouten van de al te
strikte scheiding uit het verleden hersteld. Met scherpere aansturing van ProRail in de
beheerconcessie, de financieringsrelatie en het aandeelhouderschap wordt ProRail feitelijk al een
meer publieke uitvoeringsorganisatie zonder dat daar een organisatorische verandering voor nodig
is.
Het kabinet heeft een analyse gemaakt of aanpassingen in de ordening bijdragen aan effectievere
sturing. Het onderbrengen van ProRail en NS in één holding kan bijdragen aan betere onderlinge
samenwerking. En het omvormen van ProRail tot een agentschap versterkt het publieke karakter.
Maar beide modellen verstoren de belangrijkste opgave om tot betere prestaties te komen: een betere
samenwerking tussen alle partijen om zo het spoor te verbeteren. Bovendien zijn aan beide
wijzigingen risico’s en inhoudelijke nadelen verbonden:
• Bij het onderbrengen van ProRail en NS in één holding, kan de positie van andere vervoerders
geschaad worden. Bij het omvormen van ProRail tot agentschap wordt de afstand tussen ProRail en
de vervoerders vergroot, wat de samenwerking schaadt en de prestaties negatief zal beïnvloeden. Dit
is een duidelijk verschil met het wegbeheer van RWS waar de wegbeheerder en gebruikers minder
van elkaar afhankelijk zijn.

(24)

• Bovendien leidt het transitieproces dat hoort bij het doorvoeren van dergelijke ingrijpende
wijzigingen in de ordening op korte termijn af van de realisatie van inhoudelijke doelen.
• Zowel in het holdingmodel ProRail/NS als bij agentschapvorming van ProRail zullen
cultuurverschillen en de historie tussen de verschillende partijen een soepele transitie in de weg
staan.
• Er kan grote onrust ontstaan onder het personeel (van ProRail en/of NS) door de onzekerheid die
zo’n wijziging oplevert hetgeen de prestaties buiten zeker op de korte termijn onder druk zal zetten
en afleidt van de zo noodzakelijke betere samenwerking tussen alle partijen op het spoor en met
name tussen ProRail en NS."

(71)

Het voornemen van de Staatssecretaris is dan ook in strijd met dit (relatief recente en nog
vigerende) beleid. Uiteraard is het mogelijk om (gemotiveerd) het beleid te wijzigen, maar
over het algemeen wordt – zeker als sprake is van recent beleid – ook het concept van de
"betrouwbare overheid" van belang geacht. Vanuit een oogpunt van zorgvuldig bestuur is
de vraag gerechtvaardigd of ProRail en alle andere betrokken stakeholders erop mochten en
mogen vertrouwen dat de Staatssecretaris uitvoering zou geven aan de LTSa2 en niet
tussentijds zou overgaan tot een grote stelselwijziging.

(72)

In de Rijksbegroting voor 2017 voor Infrastructuur en Milieu is als beleidsvoornemen
opgenomen dat nu de implementatie van de LTSa2 in volle gang is, I&M en de OV-partners
(overheden, spoorwegondernemingen en infrabeheer) het Programma Toekomstbeeld OV
zijn gestart om naar het OV voor de langere termijn (2040) te kijken. In 2017 zal worden
gekomen met een gezamenlijk Toekomstbeeld en een ontwikkelagenda.20 De eventuele
omvorming van ProRail tot een publieke organisatievorm lijkt geen onderdeel van dit
Programma te zijn, maar separaat daarvan te worden onderzocht.
4.1.7.

(73)

Europese richtlijnen21

Het Europeesrechtelijke kader gaat uit van een viertal van elkaar te onderscheiden entiteiten
die betrokken zijn bij het spoorvervoer, namelijk:
•

De 'spoorwegonderneming'. Dit is "iedere publiek- of privaatrechtelijke
onderneming die in het bezit is van een vergunning overeenkomstig deze richtlijn
en waarvan de voornaamste activiteit bestaat in het verlenen van
spoorwegvervoersdiensten voor goederen en/of voor passagiers, waarbij die
onderneming voor de tractie zorgt; hiertoe behoren ook ondernemingen die
uitsluitend voor tractie zorgen" (artikel 3 van Richtlijn 2012/34/EU).
Op dit moment zijn er op het Nederlandse spoor ca. 40 spoorwegondernemingen,
waarvan de NS de grootste is.

•

De 'infrastructuurbeheerder'. Dit is "een instantie of onderneming die met name
belast is met de aanleg, het beheer en het onderhoud van spoorweginfrastructuur,

20

Kamerstukken II, 2016/17, 34550, XII, nr. 1, p. 71

21

Het Verdrag betreffende het internationale spoorwegvervoer (COTIF) en haar aanhangsels zijn (vooralsnog) niet in dit advies
betrokken. Dit doet er niet aan af dat als de Spoorwegwet gewijzigd zou worden dit verdrag in acht zal moeten worden
genomen.

(25)

met inbegrip van het verkeersbeheer en de besturing en seingeving. De taken van
de infrastructuurbeheerder op een net of een deel van een net kunnen aan
verschillende instanties of ondernemingen worden toegewezen" (artikel 3 van
Richtlijn 2012/34/EU). De infrastructuurbeheerder is verantwoordelijk voor zijn
eigen beheer, bestuur en interne controle en neemt hierbij het heffings- en
toewijzingskader en de specifieke regels die door de lidstaten zijn opgesteld, in
acht (artikel 4 lid 2 van Richtlijn 2012/34/EU).22
ProRail kwalificeert als infrastructuurbeheerder in de zin van de Richtlijn.
•

De 'veiligheidsinstantie' is "het nationale orgaan dat belast is met de taken
betreffende de veiligheid op het spoor overeenkomstig de bepalingen van deze
richtlijn, of een binationaal orgaan dat door de lidstaten met deze taken belast is
om te zorgen voor een uniforme veiligheidsregeling voor gespecialiseerde
grensoverschrijdende infrastructuur" (artikel 3 onder g van Richtlijn
2004/49/EG).23
In Nederland is de Minister het orgaan dat de veiligheidsvergunning verleent
(artikel 16a Spoorwegwet). ILT is als agentschap van I&M verantwoordelijk voor
de uitvoering van deze taak.

•

De 'toezichthoudende instantie': "Elke lidstaat stelt een nationale
toezichthoudende instantie in voor de spoorwegsector. Onverminderd lid 2, is
deze instantie een afzonderlijke overheidsinstantie die organisatorisch,
functioneel, hiërarchisch en wat de besluitvorming betreft, juridisch gescheiden
en onafhankelijk is van elke andere publieke of privaatrechtelijke entiteit. Zij is
tevens met betrekking tot haar organisatie, financieringsbeslissingen, rechtsvorm
en besluitvorming onafhankelijk van de infrastructuurbeheerders, de
heffingsinstanties, de capaciteittoewijzende instanties of de aanvragers. Voorts is
zij voor haar werking onafhankelijk van alle bevoegde autoriteiten die betrokken
zijn bij de gunning van openbaredienstcontracten." (artikel 55 van Richtlijn
2012/34/EU)
In Nederland is de Autoriteit Consument en Markt (ACM) de toezichthoudende
instantie (artikel 70 Spoorwegwet).

(74)

Uit Richtlijn 2004/49/EG en Richtlijn 2012/34/EU volgen diverse eisen waaraan deze vier
entiteiten moeten voldoen. Deze zullen hierna worden beschreven, waarbij in het bijzonder
aandacht zal worden geschonken aan de vraag in hoeverre zij onafhankelijk ten opzichte
van elkaar moeten zijn.

22

In het Commissievoorstel tot wijziging van richtlijn 2012/34/EU is de volgende definitie opgenomen: "een instantie of
onderneming die verantwoordelijk is voor de exploitatie, het onderhoud en de vernieuwing van spoorweginfrastructuur op
een net, en voor de deelname aan de ontwikkeling ervan als bepaald door de betrokken lidstaat in het kader van zijn algemeen
beleid inzake ontwikkeling en financiering van infrastructuur;"

23

Artikel 3 onder 7 bevat de volgende definitie van 'nationale veiligheidsinstantie': "het nationale orgaan dat belast is met de
taken betreffende de veiligheid op het spoor overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn, of een orgaan dat door
verschillende lidstaten met deze taken belast is om te zorgen voor een uniforme veiligheidsregeling."

(26)

(A)

Richtlijn
2004/49/EG
en
Spoorwegveiligheidsrichtlijnen)

Richtlijn

2016/798

(de

(75)

Doel van de Richtlijn 2004/49/EG is het waarborgen van de ontwikkeling en verbetering
van de veiligheid op de communautaire spoorwegen en de verbetering van de markttoegang
voor spoorwegvervoerdiensten, onder andere door de verplichte oprichting in iedere lidstaat
van een veiligheidsinstantie en een orgaan voor ongevallen- en incidentenonderzoek (artikel
1 van de richtlijn). Met betrekking tot de verhouding tussen de betrokken instanties is de
volgende overweging relevant: "Iedere infrastructuurbeheerder draagt een cruciale
verantwoordelijkheid voor het veilige ontwerp, het veilige onderhoud en de veilige
exploitatie van zijn spoorwegnet. Parallel aan de veiligheidscertificering van
spoorwegondernemingen moet de infrastructuurbeheerder worden onderworpen aan een
veiligheidsvergunning van de veiligheidsinstantie wat betreft zijn veiligheidsbeheersysteem
en andere bepalingen inzake veiligheidsvoorschriften." (overweging 17).

(76)

Artikel 16 lid 1 van Richtlijn 2004/49/EG luidt als volgt: "Iedere lidstaat stelt een
veiligheidsinstantie in. Deze kan het voor transport bevoegde ministerie zijn en is, wat
betreft haar organisatie, wettelijke structuur en besluitvorming onafhankelijk van enige
spoorwegonderneming, infrastructuurbeheerder, aanvrager of aanbestedende dienst."

(77)

Het derde lid bepaalt verder: "De in lid 2 bedoelde taken mogen niet worden overgedragen
of uitbesteed aan een infrastructuurbeheerder, een spoorwegonderneming of een
aanbestedende dienst."

(78)

Op grond van artikel 9 van de richtlijn moeten de infrastructuurbeheerders en
spoorwegondernemingen jaarlijks bij de veiligheidsinstantie een veiligheidsrapport
indienen. Op grond van artikel 11 moet de infrastructuurbeheerder van de
veiligheidsinstantie een veiligheidsvergunning verkrijgen.
Richtlijn 2016/798

(79)

Op 11 mei 2016 is Richtlijn 2016/798 vastgesteld. Deze richtlijn vervangt Richtlijn
2004/49/EG en moet uiterlijk op 16 juni 2019 in Nederland zijn geïmplementeerd. Ook in
de nieuwe richtlijn komt de rol van de veiligheidsinstantie als toezichthouder op de
infrastructuurbeheerder nadrukkelijk naar voren. Dit blijkt in het bijzonder uit de volgende
overwegingen:
"Er moet een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de directe verantwoordelijkheid van het
Bureau en de nationale veiligheidsinstanties voor de veiligheid die voortvloeit uit de afgifte van
veiligheidscertificaten en veiligheidsvergunningen, enerzijds, en de taak van de nationale
veiligheidsinstanties om een regelgevingskader te bieden en continu toezicht te houden op de
prestaties van alle betrokken partijen, anderzijds. Elke nationale veiligheidsinstantie dient erop toe
te zien dat de wettelijke verplichting waaraan een spoorwegonderneming of infrastructuurbeheerder
moet voldoen om een veiligheidsbeheersysteem op te zetten, permanent wordt nageleefd. Om over
deze naleving zekerheid te verwerven zullen wellicht niet alleen inspecties ter plaatse van de
spoorwegonderneming en infrastructuurbeheerder nodig zijn, maar zullen ook toezichtstaken bij de
nationale veiligheidsinstanties moeten worden verricht om te beoordelen of de
spoorwegonderneming en infrastructuurbeheerder naar behoren het veiligheidsbeheersysteem

(27)

blijven toepassen nadat het veiligheidscertificaat of een veiligheidsvergunning is verkregen. (…)"
(overweging 28)24
"De nationale veiligheidsinstanties moeten inzake organisatie, rechtsvorm en besluitvorming volledig
onafhankelijk zijn van de spoorwegondernemingen, infrastructuurbeheerders, aanvragers,
aanbestedende diensten en iedere entiteit die overheidsopdrachten plaatst. Zij dienen hun taken op
transparante en niet-discriminerende wijze uit te voeren en samen te werken met het Bureau teneinde
één Europese spoorwegruimte tot stand te brengen en hun besluitvormingscriteria op elkaar af te
stemmen. Indien nodig dient een lidstaat te kunnen beslissen om zijn nationale veiligheidsinstantie
binnen het voor vervoer bevoegde nationale ministerie onder te brengen, mits de onafhankelijkheid
van de nationale veiligheidsinstantie wordt geëerbiedigd. Om hun taken te kunnen uitvoeren, moeten
de nationale veiligheidsinstanties over de vereiste interne en externe organisatorische capaciteit in
termen van personele en materiële middelen beschikken." (overweging 35)

(80)

Artikel 16 lid 1 van de nieuwe richtlijn is vergelijkbaar met de huidige regeling en luidt als
volgt: "Iedere lidstaat stelt een nationale veiligheidsinstantie in. De lidstaten zien erop toe
dat de nationale veiligheidsinstantie over de vereiste interne en externe organisatorische
capaciteit in termen van personele en materiële middelen beschikt. Deze is, wat betreft haar
organisatie, wettelijke structuur en besluitvorming onafhankelijk van enige
spoorwegonderneming, infrastructuurbeheerder, aanvrager, aanbestedende dienst en
iedere entiteit die overheidsopdrachten toekent. Mits deze onafhankelijkheid gewaarborgd
wordt, kan de betrokken instantie een afdeling zijn binnen het voor transport bevoegde
nationale ministerie."

(81)

De toezichtstaak van de veiligheidsinstantie blijkt duidelijk uit artikel 17 lid 1: "Nationale
veiligheidsinstanties zien er op toe dat voortdurend wordt voldaan aan de wettelijke
verplichting voor een spoorwegonderneming of een infrastructuurbeheerder tot het
hanteren van een veiligheidsbeheersysteem als bedoeld in artikel 9."

(82)

De verplichtingen van het opstellen van een jaarverslag (artikel 9) en een
veiligheidsvergunning (artikel 12) voor de infrastructuurbeheerder zoals die al bestonden
onder Richtlijn 2004/49/EG blijven bestaan onder de nieuwe richtlijn.

(83)

Uit het voorgaande volgt dat de veiligheidsinstantie (ILT) volledig onafhankelijk moet zijn
van de infrastructuurbeheerder (ProRail). In hoeverre dit gerealiseerd kan worden als
ProRail een agentschap of zbo zou worden komt in de volgende paragrafen aan de orde.
(B)

Richtlijn 2012/34/EU (de Spoorrichtlijn)

(84)

Artikel 4 lid 2 van Richtlijn 2012/34/EU bepaalt dat de infrastructuurbeheerder
verantwoordelijk is "voor zijn eigen beheer, bestuur en interne controle en neemt hierbij het
heffings- en toewijzingskader en de specifieke regels die door de lidstaten zijn opgesteld, in
acht."

(85)

Dit artikel speelt ook verder in de richtlijn een belangrijke rol. Artikel 29 bepaalt namelijk
dat de lidstaten "met inachtneming van de in artikel 4 vastgelegde bestuurlijke

24

Vgl. overweging 32: "De belangrijkste verantwoordelijkheid voor het veilige ontwerp, het veilige onderhoud en de veilige
exploitatie van zijn netwerk moet bij de infrastructuurbeheerder berusten. Aan infrastructuurbeheerders moet een
veiligheidsvergunning

die

wordt

verleend

door

de

nationale

veiligheidsinstantie

met

betrekking

tot

hun

veiligheidsbeheersysteem worden opgelegd evenals andere bepalingen om te voldoen aan veiligheidsvoorschriften."

(28)

onafhankelijkheid" een heffingskader vaststellen. "De infrastructuurbeheerder stelt de
rechten voor het gebruik van de infrastructuur vast, en int deze, in overeenstemming met het
ingestelde heffingskader en de vastgestelde heffingsvoorschriften."
(86)

Ook artikel 39 bepaalt met betrekking tot de capaciteitstoewijzing dat de lidstaten voor de
toewijzing van infrastructuurcapaciteit een kader kunnen vaststellen "behoudens de
voorwaarde van onafhankelijkheid van de beheerder, als bedoeld in artikel 4." "Er worden
specifieke regels voor de capaciteitstoewijzing vastgesteld. De infrastructuurbeheerder
zorgt voor de afwikkeling van de procedures voor capaciteitstoewijzing. Hij draagt er met
name zorg voor dat de infrastructuurcapaciteit op een eerlijke, niet-discriminerende wijze
en in overeenstemming met het recht van de Unie wordt toegewezen."

(87)

Hieruit volgt dat onderscheid wordt gemaakt tussen de kaders die door de lidstaat worden
vastgesteld en de uitvoering van deze kaders door de infrastructuurbeheerder. De lidstaat
moet aan infrastructuurbeheerders prikkels geven "zoals bonussen voor directeuren, om het
niveau van de toegangsrechten en de kosten voor het ter beschikking stellen van
infrastructuur te verlagen."25

(88)

Met betrekking tot de verhouding tussen de lidstaat en infrastructuurbeheerder is ook het
arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie ("HvJEU") van 3 oktober 2013 (C369/11) van belang.26 Hierin was de vraag aan de orde vanaf welk moment kan worden
aangenomen dat de infrastructuurbeheerder de vaststelling van het bedrag van de
gebruiksrechten onafhankelijk beheert. Het HvJEU oordeelde:
"In dit verband dienen de doelstellingen van richtlijn 2001/14 in herinnering te worden geroepen.
Allereerst heeft het door deze richtlijn in het leven geroepen stelsel van heffing van gebruiksrechten
immers onder meer tot doel, de beheersmatige onafhankelijkheid van de infrastructuurbeheerder te
waarborgen. Met andere woorden, deze moet het stelsel van heffing van gebruiksrechten als
beleidsinstrument gebruiken. Zo blijkt uit punt 12 van de considerans van deze richtlijn dat het
stelsel van heffing van gebruiksrechten en het stelsel van capaciteitstoewijzing de
spoorweginfrastructuurbeheerders moeten aanmoedigen het gebruik van de infrastructuur te
optimaliseren binnen het door de lidstaten vastgestelde kader. Deze beheerders zouden die
optimalisering echter niet met behulp van het stelsel van heffing van gebruiksrechten kunnen
verwezenlijken indien hun rol er alleen in zou bestaan, in elk concreet geval het bedrag van het
gebruiksrecht te berekenen aan de hand van een vooraf bij ministerieel besluit vastgestelde formule.
Die beheerders moeten dus over een zekere speelruimte beschikken bij de vaststelling van het bedrag
van de gebruiksrechten (zie arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 44). (…)
Zoals de Italiaanse Republiek aanvoert, verricht de minister dienaangaande inderdaad slechts een
wettigheidstoetsing. Volgens het door richtlijn 2001/14 in het leven geroepen stelsel zou een
dergelijke wettigheidstoetsing echter tot de bevoegdheid van de toezichthoudende instantie, in casu
het URSF, moeten behoren en niet tot die van de minister. Aangezien de beslissing van de minister
betreffende de vaststelling van de rechten voor toegang tot de infrastructuur bindend is voor de
infrastructuurbeheerder, dient daaruit dus te worden geconcludeerd dat de Italiaanse wettelijke
regeling de onafhankelijkheid van laatstgenoemde niet kan waarborgen. Bijgevolg voldoet deze
wettelijke regeling op dat punt niet aan de eisen van artikel 4, lid 1, van deze richtlijn. (…)"

25

Overweging 36 van de richtlijn.

26

Arrest Europese Commissie / Italië, C-369/11, EU:C:2013:636.

(29)

(89)

Van belang is verder dat volgens het HvJEU de ambtenaren werkzaam bij de Italiaanse
toezichthoudende instantie (onderdeel van het ministerie), zich in een 'netelige positie'
bevinden: "Zoals de Commissie terecht betoogt, bevinden de onder het ministerie
ressorterende ambtenaren zich inderdaad in een netelige positie, aangezien zij binnen de
toezichthoudende instantie werken terwijl zij hiërarchisch onder dit ministerie vallen.
Verder voert de Commissie terecht aan dat artikel 30, lid 1, van richtlijn 2001/14 tot doel
heeft, de onafhankelijkheid van de toezichthoudende instantie te waarborgen, en dat dit
doel voorrang moet krijgen boven de mogelijkheid om deel uit te maken van een ministerie.
(…)"

(90)

Verder volgt uit de richtlijn dat er een scheiding moet zijn tussen de spoorwegonderneming
(NS) en de infrastructuurbeheerder (ProRail). Op grond van afdeling 2 van Richtlijn
2012/34/EU moet er een scheiding zijn van het beheer van de infrastructuur en de
vervoersactiviteiten en van de verschillende soorten vervoersactiviteiten. Artikel 7 bepaalt
dat de lidstaten ervoor moeten zorgen "dat de essentiële taken die voor eerlijke en nietdiscriminerende toegang tot de infrastructuur bepalend zijn, worden toevertrouwd aan
instanties of ondernemingen die zelf geen spoorvervoersdiensten verlenen. Aangetoond
moet worden dat deze doelstelling is bereikt, ongeacht de organisatiestructuren. Tot de
essentiële taken behoren: (a) besluitvorming inzake treinpadtoewijzing, waaronder zowel
de omschrijving als de beoordeling van de beschikbaarheid en de capaciteitstoewijzing
voor afzonderlijke treinpaden, en (b) besluitvorming inzake de heffingen van rechten voor
het gebruik van de infrastructuur, met inbegrip van de vaststelling en het innen van de
rechten, onverminderd artikel 29, lid 1. De lidstaten kunnen de spoorwegondernemingen of
elke andere instantie evenwel belasten met de verantwoordelijkheid bij te dragen tot de
ontwikkeling van de spoorweginfrastructuur, bijvoorbeeld door middel van investeringen,
onderhoud en financiering."27

(91)

Verder wordt nog gewezen op overweging 8 van richtlijn 2001/12/EG (de voorganger van
Richtlijn 2012/34/EU): "Ter bevordering van het efficiënte beheer van de infrastructuur in
het algemeen belang dient aan de infrastructuurbeheerders een positie te worden
toegekend, die hen onafhankelijk ten opzichte van de overheid maakt, en dienen zij de
vrijheid te hebben hun eigen bedrijfsvoering te kiezen, waarbij de lidstaten de noodzakelijke
maatregelen voor de ontwikkeling en het veilig gebruik van de spoorweginfrastructuur
dienen te nemen."

(92)

Ten slotte is van belang dat artikel 28 van de richtlijn bepaalt dat de
spoorwegondernemingen die vervoersdiensten per spoor verrichten, de nodige publiek- of
privaatrechtelijke overeenkomsten sluiten met de infrastructuurbeheerders van de gebruikte
spoorweginfrastructuur. Die overeenkomsten mogen geen discriminerende voorwaarden
bevatten en zijn transparant, in overeenstemming met deze richtlijn. Ook in artikel 42 wordt
uitgegaan van tussen een infrastructuurbeheerder en een aanvrager gesloten overeenkomst,
namelijk een kaderovereenkomst. Het is de vraag in hoeverre het nemen van besluiten in
overeenstemming is met het uitgangspunt van de richtlijnen dat overeenkomsten worden
gesloten. Een besluit is immers een eenzijdige rechtshandeling van een bestuursorgaan,
terwijl een overeenkomst een meerzijdige rechtshandeling is. Als uit de richtlijn
daadwerkelijk volgt dat sprake moet zijn van overeenkomsten dan zou, als gekozen zou

27

Artikel 7 lid 2 bepaalt vervolgens dat indien de infrastructuurbeheerder in juridisch of organisatorisch opzicht of wat de
besluitvorming betreft, niet onafhankelijk is van een spoorwegonderneming, de in hoofdstuk IV, afdelingen 2 en 3, bedoelde
taken worden verricht door respectievelijk een heffingsinstantie en een toewijzingsinstantie die in juridisch en organisatorisch
opzicht en wat de besluitvorming betreft van iedere spoorwegonderneming onafhankelijk zijn.

(30)

worden voor een organisatievorm zonder eigen rechtspersoonlijkheid, de Staat de
overeenkomsten sluiten met de spoorwegondernemingen; diezelfde Staat waarvan de
infrastructuurbeheerder tot op zekere hoogte onafhankelijk moet zijn. Daar komt nog bij dat
als ProRail in het publieke domein zou worden gebracht, het juist in de rede zou liggen om
publiekrechtelijke rechtsbescherming op de beslissingen van ProRail mogelijk te maken.
Tegen gesloten overeenkomsten staat – omdat geen sprake is van een besluit – echter geen
publiekrechtelijke rechtsbescherming open. De vraag of het mogelijk is een oplossing te
vinden die past binnen zowel het Europese als Nederlandse rechtssysteem behoeft dan ook
nadere doordenking.
(C)

Het 4e spoorwegpakket

(93)

In het kader van het 4e spoorwegpakket heeft de Europese Commissie een Voorstel tot
wijziging van Richtlijn 2012/34/EU gedaan. Het voorstel bevat met name een groot aantal
bepalingen over de "verticaal geïntegreerde onderneming". Dit is – kort samengevat – een
onderneming waarin tussen de spoorwegonderneming en de infrastructuurbeheerder een
zeggenschapsrelatie bestaat.28 In het voorstel wordt gesteld dat een infrastructuurbeheerder
en een spoorwegonderneming die volledig onafhankelijk zijn van elkaar, maar beide
rechtstreeks, zonder intermediaire entiteit, onder zeggenschap van een lidstaat staan, niet
worden geacht een verticaal geïntegreerde onderneming te vormen in de zin van deze
richtlijn.29 In de LTSa2 is (ook) ingegaan op de vraag in hoeverre het wenselijk zou zijn om
de afstand tussen ProRail en NS te verkleinen door ze (deels) onder één holding te brengen
(ketenintegratie). Als het voornemen van de Staatssecretaris betrekking zou hebben gehad
op dit ordeningsmodel dan zouden de bepalingen over verticaal geïntegreerde
ondernemingen van belang worden. Nu is dat niet het geval.

(94)

Uit het voorstel kan echter ook worden afgeleid hoe de Europese Commissie meer in
algemene zin staat ten opzichte van de onafhankelijkheid tussen de lidstaat en de
infrastructuurbeheerder. Zo luidt een van de overwegingen dat in dit voorstel verdere
voorschriften worden voorgesteld "ter waarborging van de onafhankelijkheid van de
infrastructuurbeheerder. Het moet de lidstaten vrij staan te kiezen tussen verschillende
organisatiemodellen, gaande van volledige structurele scheiding tot verticale integratie,
onder voorbehoud van passende garanties om te zorgen voor de onpartijdigheid van de

28

"verticaal geïntegreerde onderneming": "een onderneming waarin, in de zin van Verordening (EG) nr. 139/2004: een
infrastructuurbeheerder onder zeggenschap staat van een onderneming die tegelijk ook één of meer spoorwegondernemingen
controleert die spoorwegdiensten exploiteren op het net van de infrastructuurbeheerder; of een infrastructuurbeheerder onder
zeggenschap staat van één of meer spoorwegondernemingen die spoorwegdiensten exploiteren op het net van de
infrastructuurbeheerder; of één of meer spoorwegondernemingen die spoorwegdiensten op het net van de
infrastructuurbeheerder exploiteren, onder zeggenschap van een infrastructuur-beheerder staan. Het is tevens een
onderneming die bestaat uit verschillende afdelingen, waaronder een infrastructuurbeheerder en één of meer afdelingen die
vervoersdiensten verstrekken maar geen eigen rechtspersoonlijkheid hebben."

29

Zie ook overweging 11 die als volgt luidt: "Om te bepalen of een onderneming als verticaal geïntegreerd moet worden
beschouwd, dient de notie "zeggenschap" in de zin van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad te worden toegepast.
Indien een infrastructuurbeheerder en een spoorwegonderneming volledig onafhankelijk zijn van elkaar, maar beide
rechtstreeks, zonder intermediaire entiteit, rechtstreeks onder zeggenschap van de staat staan, moeten zij als afzonderlijk
worden beschouwd. Een ministerie dat zeggenschap uitoefent over zowel een spoorwegonderneming als een
infrastructuurbeheerder, mag niet als een intermediaire entiteit worden beschouwd. Indien een infrastructuurbeheerder en
een spoorwegonderneming onafhankelijk van elkaar zijn, maar rechtstreeks onder zeggenschap staan van dezelfde autoriteit
van een lidstaat, mag zulks niet worden geacht aanleiding te geven tot een belangenconflict in de zin van deze richtlijn."

(31)

infrastructuurbeheerder met betrekking tot de essentiële functies, verkeersbeheer en
onderhoudsplanning. De lidstaten moeten er binnen de grenzen van de vastgelegde
heffings- en toewijzingskaders voor zorgen dat de infrastructuurbeheerder op het vlak van
organisatie en besluitvorming onafhankelijk is wat betreft de essentiële functies."
(overweging 8). Deze essentiële functies van het infrastructuurbeheer zijn: "besluitvorming
inzake toewijzing van treinpaden, met inbegrip van de vaststelling en de beoordeling van de
beschikbaarheid en de toewijzing van individuele treinpaden, en besluitvorming inzake
infrastructuurheffingen, met inbegrip van de vaststelling en inning van die heffingen,
overeenkomstig het uit hoofde van respectievelijk artikel 29 en artikel 39 door de lidstaten
vastgestelde heffingskader en kader voor capaciteitstoewijzing."
(95)

Artikel 7 van de gewijzigde richtlijn (Onafhankelijkheid van de infrastructuurbeheerder)
zou als volgt komen te luiden: "De lidstaten zien erop toe dat de infrastructuurbeheerder
verantwoordelijk is voor de exploitatie, het onderhoud en de vernieuwing van een spoornet
en wordt belast met de ontwikkeling van de spoorweginfrastructuur op dat net,
overeenkomstig de nationale wetgeving. (…) De lidstaten zien erop toe dat de
infrastructuurbeheerder een entiteit is die juridisch is gescheiden van welke
spoorwegonderneming dan ook en, in verticaal geïntegreerde ondernemingen, van alle
andere rechtspersonen binnen de onderneming. (…)"

(96)

Uit het voorgaande volgt dat de infrastructuurbeheerder (net als op grond van de huidige
richtlijnen) onafhankelijk moet zijn ten opzichte van de overheid die kaderstellend moet
zijn.
4.1.8.

Tussenconclusie

(97)

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat op grond van de Europese richtlijnen de
infrastructuurbeheerder zowel een "instantie" als een "onderneming" kan zijn. Het
vormgeven van ProRail als publiekrechtelijke instantie is dan ook niet uitgesloten. Van
belang is echter wel dat voldaan moet worden aan de voorwaarden die de richtlijnen stellen
aan de 'onafhankelijkheid' van ProRail ten opzichte van zowel de spoorwegonderneming, de
veiligheidsinstantie30 en de lidstaat c.q. het verantwoordelijke ministerie.31 Daarnaast moet
de infrastructuurbeheerder verantwoordelijk zijn voor zijn eigen beheer, bestuur en interne
controle. Zeker bij een agentschap, maar ook bij een zbo zonder eigen
rechtspersoonlijkheid, is de vraag gerechtvaardigd hoe de veiligheidsinstantie (ILT)
volledig onafhankelijk kan zijn van de infrastructuurbeheerder (ProRail) als beide onderdeel
zijn van de Staat (I&M). Dit zou wellicht mogelijk zijn door een groot aantal concrete
waarborgen in de Spoorwegwet in te bouwen, maar daarmee wordt afbreuk gedaan aan de
algemene regels die gelden voor agentschappen en zbo's (die in de volgende paragraaf
worden beschreven).

(98)

Ook is van belang dat in de richtlijnen wordt gesproken over "overeenkomsten" die de
infrastructuurbeheerder moet sluiten met de spoorwegondernemingen. Mocht ProRail een
agentschap of zbo zonder eigen rechtspersoonlijkheid worden, dan ligt het op grond van het

30

Op grond van Richtlijn 2004/49/EG en haar opvolger moet de veiligheidsinstantie (ILT) volledig onafhankelijk zijn van de
infrastructuurbeheerder (ProRail).

31

Op grond van Richtlijn 2012/34/EU moet de infrastructuurbeheerder verantwoordelijk zijn "voor zijn eigen beheer, bestuur en
interne controle en neemt hierbij het heffings- en toewijzingskader en de specifieke regels die door de lidstaten zijn opgesteld,
in acht."

(32)

Nederlandse rechtssysteem echter in de rede dat ProRail (al dan niet namens de Minister) –
eenzijdige – besluiten in de zin van de Awb gaat nemen in plaats van dat de Staat
overeenkomsten zal sluiten met de spoorwegondernemingen. De Staatssecretaris wil
ProRail immers in het publieke domein brengen, omdat ProRail een publieke taak zou
uitvoeren. Een beslissing omtrent het dan niet verlenen van toegang tot het spoor krijgt dan
een publiekrechtelijke rechtsgevolg en kwalificeert daarom als een besluit en niet als een
overeenkomst. Tegen besluiten staat rechtsbescherming open bij de bestuursrechter. De
verhouding tussen ProRail en de vervoerders zou daarmee verticaal in plaats van
horizontaal worden. Als uit de richtlijn daadwerkelijk volgt dat sprake moet zijn van
overeenkomsten dan zou dit in de Spoorwegwet en Awb moeten worden neergelegd. Ook
speelt hier dat als gekozen zou worden voor een organisatievorm zonder eigen
rechtspersoonlijkheid, de Staat de overeenkomsten sluiten met de spoorwegondernemingen;
diezelfde Staat waarvan de infrastructuurbeheerder tot op zekere hoogte onafhankelijk moet
zijn.
(99)

Al met al komt uit de Europese richtlijnen het beeld naar voren dat deze primair geschreven
zijn voor ondernemingen en niet voor een publiekrechtelijke entiteit. In 2001 (in de 4e
NvW) werd gewezen op het feit dat het capaciteitsverdelingsproces zoals neergelegd in de
Europese richtlijnen wordt gekenmerkt door de gelijkwaardigheid van partijen: "het ademt
de geest van een overlegprocedure waarin partijen er met elkaar uit moeten komen" en
"Letter en geest van deze nieuwe richtlijnen corresponderen goed met de bestaande situatie,
waarin de taakorganisaties vennootschappen zijn." De conclusie uit 2001 dat de Europese
regels minder goed lijken te passen bij een zelfstandig bestuursorgaan en dat de bestaande
positie van vennootschappen in staatseigendom qua vorm passender is, lijkt nog onverkort –
zo niet sterker – te gelden.

(100)

Naast het Europese recht is in deze paragraaf ook het huidige Nederlandse recht
beschreven. De huidige Spoorwegwet is volledig toegesneden op een privaatrechtelijke
infrastructuurbeheerder. Vanuit dat uitgangspunt is immers gekozen voor een
concessiestelsel met subsidieverstrekking. Als ProRail een agentschap zou worden dan ligt
het in de rede dat het systeem van concessie- en subsidieverlening kan en zelfs moet komen
te vervallen. Een systeem waarbij de Staatssecretaris aan zichzelf een concessie verleent, is
immers moeilijk voorstelbaar. Ook als gekozen zou worden voor een zbo lijkt een
stelselwijziging nodig, omdat het doel van de Staatssecretaris is om meer toezicht te kunnen
houden en sturing te kunnen geven door de infrastructuurbeheerder binnen het publieke
domein te brengen en daarvoor andere sturingsinstrumenten – namelijk de instrumenten
neergelegd in de (in de volgende paragraaf beschreven) Kaderwet zbo's – geschikter zijn
dan een concessiesysteem.

(101)

Dat betekent dat een aanzienlijke wijziging van de Spoorwegwet noodzakelijk is waarbij de
Tweede en Eerste Kamer zullen moeten worden betrokken. Een dergelijke wetswijziging
moet zorgvuldig worden voorbereid. Hiermee zal tijd zijn gemoeid. Een wetswijziging
brengt rechtsonzekerheid voor de betrokken stakeholders (naast ProRail ook de vervoerders
en het personeel) met zich, omdat gedurende enige tijd onduidelijk zal zijn wat de gevolgen
van de wetwijziging zullen zijn. Tijdverloop en rechtsonzekerheid zullen leiden tot (extra)
transitiekosten. Deze transitiekosten zullen bij het besluitvormingsproces moeten worden
betrokken. Een en ander wordt nog versterkt doordat ook afgeweken zou worden van pas
recent gemaakte duidelijke beleidskeuzen ten aanzien van de – privaatrechtelijke –
organisatievorm van ProRail.

(33)

4.2.

Publiekrecht: agentschap of zbo?

(102)

Voor de vraag wanneer de instelling van een agentschap of zbo de meest geëigende vorm is,
is ook relevant om te kijken naar de wet- en regelgeving en beleid met betrekking tot het
oprichten van deze entiteiten. Hierna zal achtereenvolgens worden ingegaan op de
Kaderwet zbo's, de Comptabiliteitswet en het relevante beleid, waaronder het
Kabinetsbeleid over zbo's.
4.2.1.

(103)

Kaderwet zbo's

De Kaderwet zbo's is op 1 februari 2007 in werking getreden. In de memorie van toelichting
bij de Kaderwet zbo's32 wordt ingegaan op de achtergrond en doelstellingen van de wet.
Beschreven wordt hoe een ondoorzichtige structuur was ontstaan van onderling afwijkende
arrangementen voor zelfstandige bestuursorganen waardoor de democratische controle in
het gedrang dreigde te raken:
"De grote variatie in het organisatierecht voor zelfstandige bestuursorganen heeft geleid tot
ondoorzichtigheid van dit recht, onnodige verschillen en mogelijk onbedoelde leemten in de
regelgeving ten aanzien van zelfstandige bestuursorganen. Op een specifiek punt, te weten het
ministerieel toezichtsregime, wringt dit met name omdat zelfstandig bestuur zich kenmerkt door
beperking van de bevoegdheden van ministers ten opzichte van de zelfstandige bestuursorganen en
daarmee een beperking van de mogelijkheid tot parlementaire controle. Ondoorzichtige regelingen
ten aanzien van de positie en bevoegdheden van ministers belemmeren een goede democratische
controle op het functioneren van het openbaar bestuur, voor zo ver dat door deze instanties wordt
bestierd. Hetzelfde geldt overigens voor ondoorzichtige en steeds weer verschillende regels met
betrekking tot bevoegdheden van zelfstandige bestuursorganen of hun organisatorische vormgeving,
bijvoorbeeld bij de benoeming van leden, de regeling van de rechtspositie van personeel dat
verbonden is aan deze zelfstandige bestuursorganen of de wijze waarop door een zelfstandig
bestuursorgaan een begroting of jaarverslag moet worden opgesteld. Zelfstandige bestuursorganen
dienen te functioneren binnen een bestuurlijk stelsel dat zo is ingericht dat de politieke
besluitvorming over de taken van het zelfstandig bestuursorgaan daadwerkelijk ten uitvoer wordt
gebracht en dat daarop steeds politiek toezicht mogelijk blijft.
Uit deze probleemstelling vloeien vier doelstellingen voort die ten grondslag liggen aan de
Kaderwet. Deze kunnen worden samengevat onder de noemers harmonisatie van het
organisatierecht voor zelfstandige bestuursorganen en regeling van het primaat van de politiek.
Hierbij wordt benadrukt dat zelfstandig bestuur op zich en de diversiteit aan organen die hiertoe
bevoegdheden hebben, niet in hun essentie worden aangetast.
In de eerste plaats wordt met de Kaderwet beoogd, enige ordening aan te brengen in de tot nu toe
bestaande situatie, waarin voor iedere zelfstandige bestuursorganisatie een geheel eigen
organisatieregeling geldt. Zo is bijvoorbeeld een algemene regeling getroffen voor de benoeming en
het ontslag van bestuurders (hierna steeds aangeduid als leden) van publiekrechtelijke zelfstandige
bestuursorganen. Voorts worden regels gegeven met betrekking tot hun bezoldiging en nevenfuncties,
terwijl ook een standaardregeling voor de rechtspositie van personeel verbonden aan bepaalde
zelfstandige bestuursorganen wordt gegeven.
In de tweede plaats heeft de Kaderwet een heldere regeling van de ministeriële verantwoordelijkheid
voor zelfstandige bestuursorganen ten doel.

32

Kamerstukken II, 2000/01, 27426, nr. 3.

(34)

Hierdoor wordt de democratische controle op zelfstandige bestuursorganen inzichtelijk geregeld. In
de Kaderwet worden de meest gebruikelijke instrumenten voor toezicht op en sturing (van het beleid
en van het beheer) van zelfstandige bestuursorganen neergelegd. Zij zullen vaak allemaal van
toepassing zijn, soms zullen zij slechts gedeeltelijk van toepassing hoeven te zijn. De bijzondere
wetgever kan in een bepaald geval enkele instrumenten van de Kaderwet niet van toepassing laten
zijn op een zelfstandig bestuursorgaan. Daarmee beperkt het parlement wel de ministeriële
verantwoordelijkheid en vervolgens dus ook de eigen mogelijkheid om de minister op dat punt over
het zelfstandig bestuursorgaan ter verantwoording te roepen. Doordat de wetgever zich evenwel
steeds expliciet moet uitspreken, bestaat hierover nadien wèl absolute duidelijkheid voor alle
partijen. Daarnaast zal soms de bijzondere wetgever een ander instrument dan geregeld in de
Kaderwet willen gebruiken.
In de derde plaats beoogt de Kaderwet meer helderheid te scheppen met betrekking tot de financiële
controle op zelfstandige bestuursorganen. Hoofdstuk 4 van het wetsvoorstel bevat een aantal
bepalingen rond begrotingen en verantwoordingsdocumenten, die zelfstandige bestuursorganen
moeten produceren. Daardoor wordt een basale harmonisatie en onderlinge afstemming van de
financiële toezichtregels van alle (zelfstandige) bestuursorganen mogelijk. De opgenomen
bepalingen zijn in belangrijke mate ontleend aan de bepalingen uit de subsidietitel van de Algemene
wet bestuursrecht.
In de vierde plaats beoogt de Kaderwet vergroting van het publieke inzicht te bewerkstelligen in
zowel het vóórkomen als het functioneren van zelfstandige bestuursorganen. Het inrichten van een
register waarin alle bestaande zelfstandige bestuursorganen zullen zijn opgenomen en het
vijfjaarlijks evalueren van het functioneren van zelfstandige bestuursorganen, individueel dan wel
als onderling samenhangende groep, draagt aan het bereiken van deze doelstelling bij."

(104)

De Kaderwet beoogt dus de eenheid van de vormgeving van zbo's te bevorderen. Als
ProRail een zbo zou worden dan ligt het dus voor de hand om de Kaderwet op ProRail van
toepassing te laten zijn en zo min mogelijk uitzonderingen op de wet te maken.

(105)

Op grond van de Kaderwet zbo's (artikel 3) kan een zbo uitsluitend worden ingesteld indien:
(a) er behoefte is aan onafhankelijke oordeelsvorming op grond van specifieke
deskundigheid; (b) er sprake is van strikt regelgebonden uitvoering in een groot aantal
individuele gevallen; (c) participatie van maatschappelijke organisaties in verband met de
aard van de betrokken bestuurstaak bijzonder aangewezen moet worden geacht. In een
wetsvoorstel waarbij de taken van ProRail in het publieke domein zouden worden gebracht,
zal moeten worden gemotiveerd dat hier sprake is. In de specifieke deskundigheid van
ProRail kan een dergelijke motivering worden gevonden.

(106)

In artikel 4 van de Kaderwet is als uitgangspunt opgenomen dat met openbaar gezag alleen
wordt bekleed een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld. Het
tweede lid bepaalt echter dat in afwijking hiervan ook een privaatrechtelijke zbo met
openbaar gezag kan worden bekleed, mits (a) dat bijzonder aangewezen moet worden
geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang en (b) er voldoende
waarborgen zijn dat de uitoefening ervan onafhankelijk van de overige bestaande en
toekomstige werkzaamheden van die organisatie kan geschieden.

(107)

Hoofdstuk 3 van de Kaderwet zbo's bevat bepalingen over informatievoorziening, sturing
en toezicht. Zo moet een zbo desgevraagd aan de Minister alle voor de uitoefening van
diens taak benodigde inlichtingen verstrekken (artikel 20), kan de Minister beleidsregels
vaststellen met betrekking tot de taakuitoefening door een zbo (artikel 21) en kan de

(35)

Minister besluiten van een zbo vernietigen (artikel 22).
(108)

Ten slotte is van belang dat de Kaderwet zbo's alleen van toepassing is als een zbo met
"openbaar gezag" is bekleed (artikel 2).33 Openbaar gezag houdt in dat beschikt wordt over
de publiekrechtelijke bevoegdheid om de rechtspositie te bepalen van andere
rechtssubjecten. Op dit moment wordt ProRail niet aangemerkt als een vennootschap die
openbaar gezag uitoefent. Daarom kwalificeert ProRail op dit moment niet als
bestuursorgaan in de zin van de Awb. Het is ons niet bekend hoe dit vormgegeven zou
worden als ProRail een publiekrechtelijke organisatie zou worden. Als de Staatssecretaris
de sturingsmogelijkheden op ProRail wil vergroten door de Kaderwet zbo van toepassing te
laten zijn dan zou dit een aanzienlijke wijziging zijn ten opzichte van de huidige situatie.
Van een situatie waarbij ProRail 'slechts' in mandaat (namens de minister) beslissingen
neemt en civielrechtelijke overeenkomsten sluit op grond waarvan toegang tot het spoor
verleend wordt, ontstaat een situatie waarbij ProRail openbaar gezag gaat uitoefenen. Mocht
het niet de bedoeling van de Staatssecretaris zijn om aan ProRail openbaar gezag toe te
kennen dan zou (een deel van de bepalingen van) de Kaderwet zbo's van overeenkomstige
toepassing kunnen worden verklaard. In dat geval wordt echter wel een uitzondering
gemaakt op het uitgangspunt van het Kabinet (waarover hierna meer) om alle zbo's zo veel
mogelijk te uniformeren.
4.2.2.

Comptabiliteitswet

(109)

Een agentschap is een onderdeel van een ministerie. Daarom moet worden voldaan aan de
Comptabiliteitswet. Deze wet bevat onder meer regels omtrent de begroting en de
bedrijfsvoering. Daarnaast bevat de Regeling agentschappen ("Regeling") bepalingen over
de governance van agentschappen. In de Regeling is een aantal instellingvoorwaarden
opgenomen. Ook bevat de Regeling bepalingen over het resultaatgericht sturingsmodel
(artikel 9): een agentschap heeft een sturingsmodel waarin drie rollen worden
onderscheiden, te weten die van eigenaar34, opdrachtgever35 en opdrachtnemer36, en deze
rollen worden niet functioneel gecombineerd. Als gekozen zou worden voor een agentschap
dan moeten deze regels uit deze wet en de regeling in beginsel in acht worden genomen.

(110)

Volledigheidshalve wijzen wij erop dat de Algemene Rekenkamer op dit moment al
beschikt over diverse controlebevoegdheden ten aanzien van ProRail, omdat het een
besloten vennootschappen is waarvan de Staat het gehele of nagenoeg het gehele geplaatste
aandelenkapitaal houdt (artikel 91 Comptabiliteitswet).

(111)

Ten slotte is van belang dat een wetsvoorstel voor een nieuwe comptabiliteitswet (de
Comptabiliteitswet 2016) bij de Tweede Kamer ligt. "Het wetsvoorstel heeft allereerst een
moderne structuur van de Comptabiliteitswet ten doel. (…) Verder heeft de
Comptabiliteitswet een heldere regeling van de financiële verantwoordelijkheden van de

33

Uit het Kabinetsbeleid ten aanzien van zbo's blijkt dat er op 30 december 2012 118 zbo's waren waarvan slechts 5 zonder
openbaar gezag, namelijk Koninklijke Bibliotheek en KNAW (beide OCW); BBL, TNO en SBB (alle EZ).

34

Eigenaar is gedefinieerd als: "De binnen het betrokken ministerie aangewezen verantwoordelijke voor het toezicht op het
beleid van de opdrachtnemer en op de algemene gang van zaken in het agentschap."

35

Opdrachtgever is gedefinieerd als "Degene binnen een ministerie die het agentschap opdracht geeft tot het leveren van
producten of diensten en daarvoor een bijdrage toekent."

36

Opdrachtnemer is gedefinieerd als "De eindverantwoordelijke binnen het agentschap."

(36)

Ministers voor het beheer, de bedrijfsvoering en het beleid ten doel."37
4.2.3.

Beleid en overige regelgeving
(A)

Kabinetsbeleid ten aanzien van zbo's

(112)

In het Regeerakkoord "Bruggen slaan" heeft het kabinet opgenomen nader te willen kijken
naar de positionering van zbo's. In de daaropvolgende Kamerbrief met het kabinetsbeleid
ten aanzien van zbo's d.d. 13 mei 201438 is vastgelegd dat niet alleen de bedrijfsvoering van
zbo's tegen het licht wordt gehouden, maar ook gekeken wordt of de zbo-vorm de meest
geëigende vorm is. Uitgangspunt daarbij is dat (i) publieke taken worden uitbesteed of
uitgevoerd binnen het publieke domein, (ii) als binnen het publieke domein, dan
"agentschap, tenzij", en (iii) als het toch een zbo moet zijn, dan een publiekrechtelijk zbo
zonder eigen rechtspersoonlijkheid.

(113)

Een van de doelen van het zbo-beleid is, aldus het kabinetsstandpunt, transparante
verantwoordelijkheden en bevoegdheden voor de uitvoering van publieke taken. Dit wordt
bereikt door: (a) zo weinig mogelijk zbo's (publieke taken van de centrale overheid worden
zoveel mogelijk onder volledige ministeriële verantwoordelijkheid uitgevoerd); en (b)
standaardisatie van de bevoegdheden van de vakminister (als toch een taak bij een zbo moet
worden belegd, dan geldt tenminste de bevoegdhedenverdeling tussen vakminister en zbo
zoals in de Kaderwet zbo’s is vastgelegd, tenzij de wetgever zelf hierop uitzonderingen
maakt).

(114)

Bij brief d.d. 11 mei 2015 is de Circulaire 'Governance ten aanzien van zbo's' aan de
Tweede Kamer toegezonden.39 Hierin wordt voorop gesteld dat zbo’s zelfstandige taken en
bevoegdheden hebben die door de wetgever direct aan hen zijn toebedeeld. "Ministers en
staatssecretarissen zijn niet verantwoordelijk voor de besluiten die zbo's op grond van hun
wettelijke opdracht nemen. Zij zijn wel verantwoordelijk voor een adequate sturing en
adequaat toezicht op de zbo's." Daarom maken Minister en zbo's onderling in lijn met de
uitgangspunten van de circulaire nadere werkafspraken, "waarin invulling wordt gegeven
aan de sturing en het toezicht en waarmee de minister de handvatten krijgt om zijn
systeemverantwoordelijkheid waar te maken."

(115)

Gelet op het feit dat een van de door de Staatssecretaris ervaren problemen het gebrek aan
sturingsmogelijkheden is, ligt het in de rede dat als ProRail een zbo zou worden, deze
circulaire in acht wordt genomen. Wij hebben nog niet een concept van deze werkafspraken
met een beschrijving van de governancerelatie tussen ministerie en zbo gezien. Aangezien
dit een van de hoofddoelen van de Staatssecretaris is, lijkt het wenselijk dat deze vroegtijdig
– d.w.z. tegelijk met de benodigde wetswijzigingen – al beschikbaar is zodat voor alle
betrokken actoren duidelijk is hoe de governancerelatie vormgegeven zal worden.

37

Kamerstukken II, 2015/16, 34426, nr. 3, p. 8.

38

Kamerstukken II, 2013/14, 25 268, nr. 83.

39

Kamerstukken II, 2014/15, 25268, nr. 113.

(37)

(B)

Deelnemingenbeleid

(116)

In de LTSa2 wordt in paragraaf 6.3.3 ingegaan op de sturing op ProRail door de
Staatssecretaris als aandeelhouder. Gesteld wordt dat de nieuwe Nota Deelnemingenbeleid
Rijksoverheid 2013 de basis vormt voor de invulling van het aandeelhouderschap in
ProRail.40

(117)

Uitgangspunt van dit Deelnemingenbeleid is dat de motto's van "privatiseren, tenzij" of
"publiek, tenzij", losgelaten zijn: "Het besluit om wel of niet te privatiseren moet per casus
worden beoordeeld, zonder dat daar een streven aan ten grondslag ligt om de portefeuille
zo klein of zo groot mogelijk te maken(…) Het aandeelhouderschap kan een toegevoegde
waarde bieden bij de borging van publieke belangen die deze bedrijven behartigen.
Daarom beziet het kabinet in de voorliggende nota voor alle afzonderlijke
staatsdeelnemingen of staatsaandeelhouderschap toegevoegde waarde heeft."41

(118)

In deze Nota wordt het publieke belang van ProRail onderstreept: "De belangen die
gemoeid zijn met het Nederlandse spoor zien met name op bereikbaarheid in Nederland
zowel ten aanzien van het vervoer van personen als van goederen. Het
spoorweginfrastructuur is een vitale schakel in de bereikbaarheid van Nederland per spoor.
ProRail heeft de zorgplicht voor deze infrastructuur. Met ProRail zijn zodoende de
volgende
publieke
belangen
gemoeid:
- Continuïteit, beschikbaarheid en kwaliteit van het hoofdspoorweginfrastructuur en
daarmee
samenhangende
voorzieningen;
- Efficiënte marktverhoudingen: non-discriminatoire verdeling van de capaciteit van de
infrastructuur;
- Veiligheid en duurzaamheid."42

(119)

Hieruit blijkt dat het Kabinet in 2013 van mening was dat het behoud van ProRail als
beleidsdeelneming past binnen het Deelnemingenbeleid.

40

"Vanuit haar aandeelhoudersrol in ProRail zal I&M ProRail meer gaan aanspreken op de publieke functie die ze heeft. De
aandeelhouder in ProRail gaat haar zeggenschap bij benoemingen van leden in de raad van bestuur en de raad van
commissarissen - die wordt uitgebreid van vijf naar zes - actiever invullen dan voorheen. Dat begint bij een door de raad van
commissarissen op te stellen algemene profielschets van de raad van commissarissen respectievelijk de raad van bestuur. De
raad van commissarissen zal de aandeelhouder, voorafgaand aan de vaststelling hiervan, actief betrekken. Het is daarbij van
belang dat de profielschets rekenschap geeft van onder meer maatschappelijke betrokkenheid en kennis van specifieke
spoorzaken. In het geval van een vacature zal de raad van commissarissen een voor die vacature op maat gemaakte
profielschets opstellen die aansluit bij de algemene profielschets. Deze wordt ook met de aandeelhouder besproken.
Vervolgens zal door de raad van commissarissen een ‘long list’ en ‘short list’ van potentiële kandidaten worden opgesteld en
besproken met de aandeelhouder. De aandeelhouder beoordeelt of de kandidaten aansluiten bij de voor de vacature opgestelde
profielschets. De aandeelhouder kan overwegingen meegeven aan de raad van commissarissen bij specifieke potentiële
kandidaten. De aandeelhouder kan indien gewenst een formele aanbeveling doen voor een kandidaat. Eén en ander is in
overeenstemming met de Nota Deelnemingenbeleid. De aandeelhouder van NS vult zijn zeggenschap rondom benoemingen
van commissarissen en bestuurders op eenzelfde wijze in. Ook zal I&M de statuten van ProRail toetsen aan de publieke
belangen zoals verwoord in de nieuwe beheerconcessie en die waar nodig aanpassen. I&M zal als aandeelhouder frequenter
met de voorzitter van de raad van commissarissen en de voorzitter van de Raad van Bestuur overleggen."

41

Nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid 2013, p. 7.

42

Nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid 2013, p. 71.

(38)

(C)
(120)

Aanwijzingen voor de regelgeving

Ten slotte wordt nog gewezen op paragraaf 4.5a van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
Deze hebben betrekking op zbo's. Aanwijzing 124a bepaalt dat in de toelichting bij een
regeling waarbij een zbo wordt ingesteld de noodzaak daartoe moet worden gemotiveerd:
"Bij het opstellen van de motivering kunnen de volgende vragen als leidraad worden gebruikt:
•

waarom moet de overheid de taak behartigen of blijven behartigen?

•

(…)

•

waarom wordt de taak niet onder volledige ministeriële verantwoordelijkheid
uitgeoefend?

•

welke afweging is er gemaakt inzake de kosten, bestuurlijke lasten en doelmatigheid in
vergelijking met het toekennen of blijven toekennen van de taak aan een minister?

•

hoe is de taakuitoefening afgestemd op de taken van andere bestuursorganen op rijks-,
provinciaal of gemeentelijk niveau of op het niveau van de openbare lichamen Bonaire,
Sint Eustatius en Saba?"

(121)

Uit Aanwijzing 124b volgt verder dat instelling bij wet is aangewezen in verband met de
beperkte ministeriële verantwoordelijkheid voor een zelfstandig bestuursorgaan. Omdat de
mogelijkheden van parlementaire controle op de uitoefening van de desbetreffende taak niet
volledig zijn, is het noodzakelijk dat de Staten-Generaal zich over het instellen van een
zelfstandig bestuursorgaan kunnen uitspreken.

(122)

Aanwijzing 124g bepaalt dat aan een Minister niet de bevoegdheid wordt toegekend
bijzondere aanwijzingen te geven, omdat in dat geval niet meer van ‘zelfstandigheid’
gesproken kan worden.

(123)

De Aanwijzingen bevatten verder modelbepalingen voor het toekennen van
rechtspersoonlijkheid (124d) en hoe de overgang van personeel, rechten, bezittingen en
verplichtingen van de rechtspersoon de Staat der Nederlanden op een andere rechtspersoon
waarvan het zelfstandig bestuursorgaan onderdeel uitmaakt, wordt geregeld (124h) en hoe
lopende wettelijke procedures en rechtsgedingen worden afgehandeld (124i).
4.2.4.

Algemene wet bestuursrecht, de Wet openbaarheid van bestuur en de Archiefwet

(124)

Op dit moment is de infrastructuurbeheerder geen bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1
van de Algemene wet bestuursrecht ("Awb"), "aangezien de beheerder noch krachtens
publiekrecht is ingesteld, noch bekleed is met enig openbaar gezag. De gedragingen en
«beslissingen» van de beheerder zijn derhalve niet aan te merken als besluiten in de zin van
de Algemene wet bestuursrecht."43

(125)

Dit betekent dat als ProRail in het publieke domein wordt gebracht en zij een
bestuursorgaan wordt, nieuwe wetgeving op haar van toepassing zal worden. Allereerst zal

43

Aldus de 4 NvW. Vgl. ook Rb. Rotterdam 4 januari 2008, zaaknummer BC 07/3246-WILD, waarin de rechtbank oordeelt dat
beslissingen over de capaciteitstoewijzing geen besluiten zijn.

(39)

de Awb van toepassing zijn. Dat betekent dat ProRail gebonden wordt aan de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur, maar ook aan de daarin opgenomen procedureregels
voor het kunnen nemen van besluiten alsmede de (bestuursrechtelijke) rechtsbescherming
voor de diverse stakeholders tegen deze besluiten.
(126)

Daarnaast zou ook de Wet openbaarheid van bestuur ("Wob") op ProRail van toepassing
worden. Dat is nu niet het geval. Dat betekent dat bij ProRail berustende informatie in
beginsel openbaar moet worden gemaakt, tenzij een van de in de wet genoemde
uitzonderingen van toepassing is. Niet uitgesloten is dat stakeholders terughoudender zullen
zijn met het verstrekken van informatie aan ProRail als zij weten dat alle informatie die bij
ProRail berust openbaar kan worden.

(127)

Ook de Archiefwet zou op ProRail van toepassing worden. ProRail zou verplicht de onder
haar berustende archiefbescheiden in goede, geordende en toegankelijke staat te brengen en
te bewaren, alsmede zorg te dragen voor de vernietiging van de daarvoor in aanmerking
komende archiefbescheiden (artikel 3 van de wet).
4.2.5.

Tussenconclusie

(128)

Uit het voorgaande volgt dat het voornemen om ProRail binnen het publieke domein te
brengen past binnen het huidige Kabinetsbeleid ten aanzien van agentschappen en zbo's
zoals dat in deze paragraaf is behandeld. Niet in geschil is immers dat ProRail in het
algemeen belang handelt en ook grotendeels wordt gefinancierd door middel van subsidies.
Op grond van dit beleid zou een agentschap zelfs de voorkeur hebben boven een zbo.

(129)

Een agentschap moet in beginsel voldoen aan de wettelijke regeling zoals neergelegd in de
Comptabiliteitswet. Een zbo moet (in beginsel) aan de Kaderwet zbo's voldoen. Een
belangrijke doelstelling van deze wetten is om uniformiteit van agentschappen en zbo's te
creëren. Deze uniformiteit is namelijk van belang voor de sturing- en
controlemogelijkheden van de Staatssecretaris en de Tweede Kamer. Bepaalde bepalingen
uit de wetgeving lijken echter op gespannen voet te staan met het in de Europese richtlijnen
neergelegde uitgangspunt dat de infrastructuurbeheerder onafhankelijk moet zijn van de
lidstaat.

(130)

Zowel als agentschap als zbo zouden de Awb, Wob en Archiefwet op ProRail van
toepassing worden.

4.3.

Arbeidsrecht
4.3.1.

Aard van de arbeidsrelatie: werknemer vs. ambtenaar

(131)

ProRail voert publieke taken uit en wordt grotendeels uit publieke middelen gefinancierd,
maar is in haar huidige vorm een private organisatie (besloten vennootschap). In de huidige
situatie heeft ProRail haar werknemers in dienst genomen op grond van een
arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW.

(132)

Artikel 1, eerste lid, van de Ambtenarenwet ("AW") geeft een definitie van het begrip
'ambtenaar':
"Ambtenaar in de zin van deze wet is degene, die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te
zijn."

(40)

(133)

De ambtenarenstatus is dus afhankelijk van drie elementen: de ambtenaar is (i) aangesteld
(ii) om binnen een organisatie die als openbare dienst geldt (iii) werkzaam te zijn.44 De
aanstelling tot ambtenaar – door middel van een eenzijdige publiekrechtelijke
rechtshandeling van het bevoegd gezag (het aanstellingsbesluit) – vormt dus een constitutief
vereiste voor de ambtenarenstatus: zonder aanstelling, geen ambtenaar. Artikel 1, tweede
lid, AW verduidelijkt wat onder 'openbare dienst' verstaan moet worden:
"Tot den openbaren dienst behooren alle diensten en bedrijven door den Staat en de openbare
lichamen beheerd."

(134)

Het is onder bepaalde omstandigheden mogelijk dat een persoon die werkzaam is in de
openbare dienst, niet als ambtenaar wordt aangesteld maar daarentegen in dienst wordt
genomen op grond van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Personen
die werkzaam zijn in de openbare dienst en met wie een arbeidsovereenkomst naar
burgerlijk recht is gesloten, zijn geen ambtenaar. Dit is met zo veel woorden bepaald in
artikel 1, derde lid, AW:
"Niet is ambtenaar in de zin van deze wet degene, met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk
recht is gesloten."

(135)

De vraag rijst onder welke omstandigheden het mogelijk is voor de in artikel 1, tweede lid,
AW bedoelde entiteiten om een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht te sluiten met
hun medewerkers. Voor deze juridische analyse is uitsluitend relevant artikel 134, eerste lid,
AW:
"Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepalingen vastgesteld betreffende de
gevallen waarin en de voorwaarden waaronder door of vanwege het rijk indienstneming op
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht kan plaatshebben. De artikelen 125a tot en met 125f van
deze wet en artikel 648 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige
toepassing."

(136)

In het verleden waren 'de gevallen waarin door of vanwege het rijk indienstneming op
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht plaats kon hebben' neergelegd in het
Arbeidsvoorwaardenbesluit.45 Bedoeld besluit is evenwel op 1 januari 1995 ingetrokken.46
Het is voor de rijksoverheid anno 2016 dan ook niet mogelijk om zogenaamde
'arbeidscontractanten' in dienst te nemen; eenieder die voor de rijksoverheid werkt, dient tot
ambtenaar te worden aangesteld.47 Dat is een bewuste en principiële keuze geweest.

(137)

Het voorgaande brengt met zich dat indien zou worden geopteerd voor (i) een agentschap of
(ii) een zbo zonder rechtspersoonlijkheid, geen arbeidsovereenkomsten kunnen worden
gesloten met de huidige werknemers van ProRail; zij zouden alsdan een ambtelijke

44

CRvB 20 januari 2011, AB 2011/220 (ECLI:NL:CRVB:2011:BP1983), m.nt. H. Peters, §2 van de noot.

45

Stb. 1931, 354.

46

Stb. 1993, 143.

47

S.M.J. Koolwijk en S.F.H. Jellinghaus, 'De ambtenaar en de overgang van onderneming bepalingen', Arbeid Integraal 2004/3,
p. 61 op p. 61; S.F.H. Jellinghaus, 'De ambtenaar', in: A.R. Houweling en G.W. van der Voet (red.), Bijzondere
arbeidsverhoudingen (Boom Juridische uitgevers 2012), p. 32; H. Uhlenbroek, 'Ambtenaar of werknemer, is er nog verschil?',
ArbeidsRecht 2001/18.

(41)

aanstelling moeten krijgen. Overigens zou het theoretisch denkbaar zijn speciaal voor de
ProRail-transitie een nieuwe AMvB in het leven te roepen dan wel in de Spoorwegwet of de
Instellingswet een bepaling op te nemen met als strekking dat het personeel van de nieuwe
entiteit geen ambtenaar is. Dergelijke 'gelegenheidswetgeving' zou echter tot een
onwenselijke en ongebruikelijke situatie leiden onder meer vanwege de grote juridische
complexiteit en de daarmee gepaard gaande niet te rechtvaardigen ongelijke behandeling
van diverse groepen van personeel binnen de rijksoverheid. Daarbij komt dan nog dat
daarmee zou worden afgeweken van het principebesluit als hiervoor bedoeld.
(138)

(139)

Voor zbo's met rechtspersoonlijkheid liggen de zaken anders. Deze zbo's behoren niet tot de
rijksoverheid in de zin van artikel 134, eerste lid, AW. Anders dan de in het vorige
randnummer besproken entiteiten, behoren zulke zbo's immers niet tot de publiekrechtelijke
rechtspersoon de Staat der Nederlanden maar bezitten zij eigen rechtspersoonlijkheid. Het is
goed om een nader onderscheid aan te brengen tussen twee verschillende soorten zbo's met
rechtspersoonlijkheid:
(i)

zbo's met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid; en

(ii)

zbo's met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid.

Om van een zbo zoals sub (i) bedoeld te kunnen spreken, moet aan twee cumulatieve
criteria zijn voldaan: de rechtspersoon dient bij of krachtens de wet te zijn ingesteld en
daarbij is niet teruggegrepen op één van de in het BW geregelde categorieën
rechtspersonen.48 Dit onderscheid is relevant vanwege het in artikel 7:615 BW bepaalde:
"De bepalingen van deze titel [Titel 10 van Boek 7, toev. Stibbe] zijn niet van toepassing ten aanzien
van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk
lichaam, tenzij zij, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen,
hetzij bij wet of verordening, van toepassing zijn verklaard."

(140)

Krachtens het publiekrecht ingestelde rechtspersonen zijn 'publiekrechtelijke lichamen' in
vorenbedoelde zin. Het in Titel 10 van Boek 7 neergelegde arbeidsovereenkomstenrecht
geldt dus niet voor werknemers die op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn
genomen door een zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid (tenzij uitdrukkelijk
anders is overeengekomen vóór of bij aanvang van de dienstbetrekking). Het civiele
arbeidsrecht geldt wel voor privaatrechtelijke rechtspersonen met een publieke taak (de
zbo's met privaatrechtelijke rechtsbevoegdheid).49

(141)

Uit artikel 7:615 BW kan worden afgeleid dat het voor zbo's met publiekrechtelijke
rechtspersoonlijkheid mogelijk is om arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht aan te
gaan met hun werknemers. Echter, het uitgangspunt is tegengesteld: in beginsel behoren
personen die in dienst zijn bij zulke zbo's een aanstelling tot ambtenaar te hebben. Dit mag
worden afgeleid uit artikel 15, eerste lid, van de Kaderwet zbo's en de wetsgeschiedenis
daarvan. Bedoeld artikel uit de Kaderwet zbo's bepaalt (voor zover hier relevant):

48

Dat wil zeggen: kerkgenootschappen, verenigingen, coöperaties of coöperatieve verenigingen en onderlinge
waarborgmaatschappijen, naamloze en besloten vennootschappen, stichtingen. W. Konijnenbelt en R.M. van Male,
Hoofdstukken van bestuursrecht (Kluwer 2014), p. 87.

49

B. Barentsen, in: L. van Amersfoort et al. (red.), Arbeidsovereenkomst, commentaar op artikel 7:615.

(42)

"Op het personeel in dienst van een zelfstandig bestuursorgaan dat geen onderdeel uitmaakt van de
Staat, zijn de rechtspositieregels die gelden voor de ambtenaren die zijn aangesteld bij ministeries,
van overeenkomstige toepassing."

(142)

Artikel 15, tweede lid, van de Kaderwet zbo's bepaalt dat van dit uitgangspunt gedeeltelijk
kan worden afgeweken bij algemene maatregel van bestuur ("AMvB"). Een gedeeltelijke
afwijking vergt dus een AMvB, een algehele afwijking – zoals: een
arbeidsovereenkomstenstelsel in de zin van het BW – vergt een grondslag in een wet in
formele zin:50
"Een wet in formele zin is wèl nodig indien voor een geheel van de sector Rijk afwijkende
rechtspositieregeling (een andere sector of zelfs een arbeidsovereenkomstenstelsel op voet van het
Burgerlijk Wetboek en een cao) gewenst wordt. De betreffende minister zal dus zijn voorstel voor een
afwijkend regime moeten motiveren en daarmee de Staten-Generaal als medewetgever ook moeten
overtuigen."

(143)

Voor deze juridische analyse is het goed om kort stil te staan bij de casus van het
Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen ("UWV"). Het UWV is een zbo met
publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid.51 Artikel 2, derde lid, van de UWV-instellingswet
(Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen) bepaalt:
"Het personeel van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen wordt in dienst genomen op
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. De bepalingen van de tiende titel van boek 7 van het
Burgerlijk Wetboek zijn op deze overeenkomst van toepassing."

(144)

In de Memorie van Toelichting bij de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en
inkomen wordt toegelicht waarom de regering het wenselijk achtte af te wijken van het
uitgangspunt van artikel 10 (thans: artikel 15) van de Kaderwet:
"Met het vierde lid wordt afgeweken van artikel 10 van de Kaderwet zbo's, dat uitgaat van
overeenkomstige toepassing van de ambtelijke rechtspositie. Hiervoor is gekozen terwille van de
continuïteit; het personeel van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie, het LISV, de
uitvoeringsinstellingen en de SVb is ook thans werkzaam op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk
recht."

(145)

Indien besloten zou worden om de taken van ProRail te beleggen bij een zbo met
publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid, zou bovenstaand citaat kunnen worden gebruikt
als argument ter ondersteuning van de standpunt dat in de instellingswet zou moeten
worden bepaald dat het personeel van de zbo in dienst zal worden genomen op grond van
een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.
4.3.2.

Arbeidsvoorwaarden en de cao ProRail 2015 – 2017

(146)

Wij begrijpen dat ProRail een ondernemings-cao heeft: de cao ProRail 2015 – 2017 (de
"'ProRail cao"). Wij begrijpen ook dat nagenoeg alle werknemers van ProRail onder de
werkingssfeer van de ProRail cao vallen. De materiële rechtspositie van de individuele
ProRail werknemer wordt in de huidige situatie aldus bepaald door (i) de bepalingen uit de

50

Kamerstukken II, 2000/01, 27426, nr. 3, p. 26.

51

Artikel 2, eerste en tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.

(43)

individuele arbeidsovereenkomst, in nagenoeg alle gevallen aangevuld door (ii) de
bepalingen uit de ProRail cao.
(147)

De arbeidsvoorwaarden van een ambtenaar worden eenzijdig door het bevoegd gezag
vastgesteld. Het bevoegd gezag is niet vrij in de arbeidsvoorwaarden die het in een
aanstellingsbesluit wenst op te nemen ten aanzien van een individuele ambtenaar. De
materiële rechtspositie van de ambtenaar wordt op verschillende niveaus (dwingend)
geregeld.

(148)

In de eerste plaats bevat de AW enkele bepalingen die van belang zijn voor de materiële
rechtspositie van de individuele ambtenaar. In de tweede plaats moet worden gewezen op
artikel 125, eerste lid, AW. Op grond van dit artikellid worden voor de ambtenaren door of
vanwege het rijk aangesteld bij AMvB voorschriften vastgesteld betreffende de meest
uiteenlopende aspecten van de materiële arbeidsrechtelijke positie van de ambtenaar (e.g.
ontslag, bezoldiging, verlof, disciplinaire straffen, diensttijden, etc.). In het kader van deze
juridische analyse is met name van belang het Algemeen Rijksambtenarenreglement (het
"ARAR") waarin de materiële rechtspositie van de rijksambtenaar tot in detail is geregeld.
Benevens het ARAR bestaat er voorts een veelheid aan besluiten en ministeriële regelingen
– hetzij vastgesteld op grond van de AW hetzij op grond van het ARAR – waarin de
rechtspositie van de rijksambtenaar nader wordt geregeld. Tot slot bestaan er al dan niet
rijksbrede beleidsregels die het bevoegd gezag in beginsel dient te respecteren bij het nemen
van aanstellingsbesluiten.52

(149)

Wij hebben de ProRail cao en de individuele arbeidsovereenkomsten van de ProRail
werknemers (vooralsnog) niet één-op-één vergeleken met de bepalingen uit de AW, het
ARAR, de onderliggende besluiten/regelingen en de beleidsregels. Echter, voor zover de
bepalingen uit de ProRail cao en de individuele arbeidsovereenkomsten onverenigbaar
zouden zijn met het zojuist omschreven publiekrechtelijk kader, moet worden vastgesteld
dat zulke met het publiekrechtelijk kader onverenigbare arbeidsvoorwaarden niet kunnen
worden 'meegenomen' naar een ambtelijke aanstelling. Het bevoegd gezag is gehouden om
bij het nemen van aanstellingsbesluiten de bepalingen van de AW en onderliggende wet- en
regelgeving na te leven.
4.3.3.

Sociale Eenheid NS

(150)

ProRail is met een aantal andere vennootschappen (voornamelijk NS-bedrijfsonderdelen)
onderdeel van de Sociale Eenheid NS. Op basis van de ProRail cao, past ProRail de
bepalingen uit de cao Sociale Eenheid NS (onderdeel van de NS-cao) toe. Deze regeling
vergemakkelijkt voor ProRail-medewerkers de overstap van ProRail naar een ander
onderdeel van de Sociale Eenheid NS. Ook bevat de regeling bepaalde
arbeidsvoorwaardelijke elementen, zoals reisfaciliteiten voor werknemers en gezinsleden,
voorzieningen bij arbeidsongeschiktheid en een sociaal plan. Indien ProRail als B.V.
ophoudt te bestaan, zal voor voortgezette toepassing van de Sociale Eenheid-regeling een
aanpassing door de cao-partijen daarbij vereist zijn, zodat ProRail bijvoorbeeld ook als zbo
nog aangewezen wordt als onderdeel van deze regeling en de arbeidsvoorwaardelijke
elementen behouden kunnen blijven. Voortgezette toepassing van deze regeling zal naar
onze inschatting wel moeilijker zijn indien ProRail een overheidsonderdeel wordt met
ambtenaren, omdat een aantal afspraken dan niet meer goed toepasbaar zijn, zoals de
afspraken over voortzetting van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij een

52

Cf. S.F.H. Jellinghaus (2012), p. 33 – 34.

(44)

overstap. Ook is de vraag of de arbeidsvoorwaarden van de Sociale Eenheid NS passen in
het voor ambtenaren geldende publiekrechtelijke arbeidsvoorwaardenkader; voor zover dit
niet het geval is (wij hebben dit niet onderzocht) zal voortgezette toepassing in beginsel niet
mogelijk zijn.
4.3.4.

Pensioen

(151)

Wij begrijpen dat ProRail in de huidige situatie is aangesloten bij
Spoorwegpensioenfonds ("SPF"), een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds.

het

(152)

Artikel 21, eerste lid, van de Wet privatisering ABP ("WPA") bepaalt dat
'overheidswerknemers' verplicht zijn om deel te nemen in de pensioenregeling van de
Stichting Pensioenfonds ABP (de "ABP-regeling").

(153)

Het begrip 'overheidswerknemer' wordt gedefinieerd in artikel 2, eerste lid, van de WPA.
Voor deze juridische analyse is met name van belang artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a,
van de WPA:
"Overheidswerknemer in de zin van deze wet is degene die bij een publiekrechtelijk lichaam is
aangesteld of in dienst is genomen op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en die deswege
bezoldigd of beloond wordt rechtstreeks ten laste van een publiekrechtelijk lichaam."

(154)

Uit deze definitiebepaling volgt dat indien geopteerd zou worden voor (i) een agentschap,
(ii) een zbo zonder rechtspersoonlijkheid of (iii) een zbo met publiekrechtelijke
rechtspersoonlijkheid, de huidige ProRail werknemers in de toekomst 'overheidswerknemer'
worden en dus verplicht zouden moeten deelnemen in de ABP-regeling.53

(155)

Artikel 2, tweede lid, aanhef en onder j, van de WPA bevat evenwel een uitzondering:
"In afwijking van het eerste lid zijn geen overheidswerknemer personen en groepen van personen die
bij door Onze Minister te stellen regels, welke regels in overeenstemming met het bestuur van de
Stichting Pensioenfonds ABP worden vastgesteld, op grond van hun bijzondere arbeidsvoorwaarden
of de bijzondere aard van hun werkzaamheden zijn aangewezen."

(156)

De regels waarnaar wordt verwezen in het hiervoor vermelde artikelonderdeel zijn
neergelegd in de Regeling beperking van het zijn van overheidswerknemer in de zin van de
Wet privatisering ABP (de "Regeling beperking overheidswerknemer"). In de Memorie van
Toelichting bij de WPA wordt verduidelijkt dat beperking van de kring van
overheidswerknemers slechts 'in beperkte mate' mogelijk is.54 Dit is nogmaals benadrukt in
de Toelichting op de Regeling beperking overheidswerknemer.55 Uit de Nota naar
aanleiding van het Verslag volgt dat uit de overeenstemming over de beperking die bereikt

53

Voor de goede orde: ook indien zou worden afgeweken van het uitgangspunt van artikel 15, eerste lid, van de Kaderwet en het
bij wet in formele zin mogelijk wordt gemaakt voor een eventueel op te richten zbo met publiekrechtelijke
rechtspersoonlijkheid om personeel in dienst te nemen op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of dit op andere basis
mogelijk wordt gemaakt, zou zulk personeel in beginsel overheidswerknemer zijn in de zin van de WPA.

54

Kamerstukken II, 1994/95, 24205, nr. 3, p. 27.

55

Daar heette het: "Uitgangspunt van de regeling is dat personen in dienst van of werkzaam bij de overheid zo min mogelijk
worden uitgesloten van het opbouwen van pensioenrechten." Stcrt. 1997, 164.

(45)

moet worden met het bestuur van de Stichting Pensioenfonds ABP, in wezen een vetorecht
voor dat bestuur volgt.56
(157)

Als wordt gekozen voor de optie van een zbo met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid is
het personeel van een dergelijke entiteit volgens ons geen overheidswerknemer. Het in de
WPA gehanteerde onderscheid tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke lichamen is
enigszins ongelukkig; de wetsgeschiedenis verduidelijkt niet of dat onderscheid samenvalt
met het onderscheid tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtspersonen. Naar
ons oordeel ligt dat wel in de rede, mede gelet op hetgeen hiervoor in paragraaf 4.3.1 is
beschreven. Wij vinden ook steun voor dat standpunt in de Toelichting bij Regeling
beperking overheidswerknemer:
"Omdat de uitvoeringsinstellingen, waaronder de Stichting USZO, rechtspersonen zijn naar
burgerlijk recht zijn personen in dienst van die instellingen geen overheidswerknemers in de zin van
de [WPA]."57

(158)

Tot slot staan wij nog kort stil bij de casus van het UWV, die wij reeds in paragraaf 4.3.1
van deze juridische analyse signaleerden. Zoals gesteld neemt het UWV, hoewel een zbo
met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid, zijn personeel in dienst op
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Ook voor de WPA is een vergelijking met de
UWV-casus relevant. Nu het UWV een zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid is,
kwalificeert zijn personeel in beginsel als overheidswerknemer in de zin van de WPA.
Echter, in de Regeling beperking overheidswerknemer is bepaald dat het personeel van het
UWV geen overheidswerknemer is. Voor deze beperking werd de navolgende
rechtvaardiging gegeven:
"Al sedert decennia echter heeft het personeel van Lisv en uvi's [de voorgangers van het UWV,
Stibbe] en van hun rechtsvoorgangers een eigen pensioenvoorziening. Op historische gronden is
derhalve een uitzondering op het zijn van overheidswerknemer in de zin van de WPA
gerechtvaardigd."58

(159)

Ditzelfde argument kan worden gebruikt om het huidige personeel van ProRail in de
toekomstige situatie uit te sluiten van het overheidswerknemersbegrip.

(160)

Bij overgang van de ProRail medewerkers naar het ABP geldt dat er verschillen zijn in de
toekomstige pensioenopbouw vanaf de overgang, inclusief een ander indexatieperspectief
(mede vanwege andere dekkingsgraden bij het SPF ten opzichte van het ABP), waarbij de
vraag is of dergelijke verschillen gecompenseerd worden en of er meerkosten zijn bij het
ABP.

56

Kamerstukken II, 1995/96, 24205, nr. 7, p. 43.

57

Stcrt. 1997, 164. Volledigheidshalve merken wij op dat wij ook een aanknopingspunt hebben gevonden voor het standpunt dat
het personeel van zbo's (ongeacht de aard van de rechtspersoonlijkheid daarvan) overheidswerknemer is: "Degene die
werkzaam is bij een zelfstandig bestuursorgaan is op grond van artikel 2 van de WPA, in beginsel wél een
overheidswerknemer." Stcrt. 2015, 2923. Echter, deze stelling betreft naar ons oordeel hoogstwaarschijnlijk een
onzorgvuldigheid. Hierbij is van belang dat deze uitspraak werd gedaan in het kader van de omvorming van de Stichting CIZ
naar een zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid.

58

Stcrt. 2002, 23.

(46)

(161)

Voor de tot de overgang bij SPF opgebouwde rechten geldt dat er een mogelijkheid, maar
geen verplichting, bestaat om deze door middel van collectieve waardeoverdracht naar het
ABP te laten overgaan. Hiervoor is wel vereist dat (i) SPF en ABP het onderling eens
worden over de overdrachtswaarde en dat (ii) beide pensioenfondsen een voldoende
dekkingsgraad hebben (hetgeen bij het ABP thans niet het geval is). Ook kan een dergelijke
waardeoverdracht leiden tot bijbetalingsverplichtingen die in de praktijk uiteindelijk door
de werkgever gedragen zouden moeten worden en is SPF mogelijk gerechtigd tot een
compensatie van ProRail vanwege het verlaten van het fonds met een substantieel aantal
deelnemers (exitvergoeding); wij hebben hier in deze fase nog geen nader onderzoek naar
gedaan.
4.3.5.

Overgang van onderneming

(162)

In twee van de in deze juridische analyse beschreven opties – te weten: (i) de omvorming
van ProRail tot een zbo met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid59 en (ii) het behoud van
de huidige rechtsvorm – zal de transformatie van ProRail weinig (behoeven te) veranderen
aan de situatie waarin de werknemers van ProRail thans verkeren. We nemen aan dat de
werknemers in deze situaties in de reeds bestaande juridische entiteit (besloten
vennootschap) 'blijven zitten' en hun arbeidsovereenkomsten / arbeidsvoorwaarden kunnen
dan ongewijzigd in stand blijven.

(163)

In de overige in deze juridische analyse omschreven opties zullen de activiteiten van
ProRail in de toekomst door (een agentschap van / een zbo van) een publiekrechtelijke
rechtspersoon worden voortgezet. Naar wij aannemen zal ProRail haar activiteiten, activa
en medewerkers dan overdragen (bij wet of overeenkomst) aan een publiekrechtelijke
rechtspersoon. Het lijkt in een dergelijk geval op voorhand zeer aannemelijk dat de
identiteit van de alsdan over te dragen economische eenheid behouden blijft, zodat sprake is
van een 'overgang van onderneming' in de zin van artikel 7:662 et seq. BW / Richtlijn
2001/23/EG. Het HvJEU heeft in zijn Mayeur-arrest uitdrukkelijk geoordeeld dat Richtlijn
2001/23/EG ook van toepassing is wanneer een publiekrechtelijke rechtspersoon een
activiteit overneemt die daarvoor door een privaatrechtelijke rechtspersoon werd verricht,
voor zover althans de identiteit van de overgedragen eenheid bewaard blijft.60 Het HvJEU
heeft zulks bevestigd in het Delahaye-arrest.61 Deze vaststelling is wegens een aantal
redenen van belang.

(164)

Bij een overgang van onderneming gaan de rechten en plichten voortvloeiende uit een
arbeidsovereenkomst van rechtswege over op de verkrijger op het tijdstip van de

59

Wij gaan er hier vanuit dat ProRail (de bestaande besloten vennootschap) op basis van een grondslag in wet- of regelgeving
zou worden omgevormd tot zbo met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid. Het is evenwel denkbaar, op zijn minst in
theorie, dat een eventueel te vormen zbo met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid via een 'omweg' (met een nieuwe, aparte
juridische entiteit) zou worden gecreëerd. De wetgever in formele zin zou in een dergelijk geval een wet uitvaardigen waarin
(i) een zbo wordt gecreëerd, (ii) bij de creatie waarvan teruggegrepen wordt op één van de in het BW geregelde
rechtspersonen. Alsdan zullen er wel gevolgen voor het personeel van ProRail zijn; zij zullen immers hun huidige werkgever
(ProRail B.V.) 'verlaten' en in dienst treden bij de nieuw opgerichte rechtspersoon. Voor deze situatie is het in deze paragraaf
omschreven overgang van onderneming leerstuk ook relevant.

60

Arrest Didier Mayeur / Association Promotion de l'information messine (APIM), C-175/99, EU:C:2000:505 , punt 57.

61

Arrest Johanna Maria Delahaye, echtgenote Boor / Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative, C425/02, EU:C:2004:706, punt 30.

(47)

overgang.62 Bij een 'normale' overgang van onderneming behoeft dat weinig problemen op
te leveren: de verkrijger zet de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht van de
werknemers met de vervreemder voort. Wij zagen echter reeds dat de rijksoverheid geen
personeel op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst kan nemen;
de rijksoverheid dient haar personeel tot ambtenaar aan te stellen door middel van een
eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandeling (het 'aanstellingsbesluit'). Uit de
jurisprudentie van het HvJEU kan worden afgeleid dat, niettegenstaande de toepasselijkheid
van Richtlijn 2001/23/EG, op de overheid geen plicht rust om het personeel van ProRail tot
ambtenaar aan te stellen.63
(165)

In de 'publiekrechtelijke' scenario's gaan wij er echter vanuit dat aan alle huidige
werknemers van ProRail een ambtelijke aanstelling zal worden aangeboden.64 De
ambtelijke aanstelling en daarmee gepaarde gaande beëindiging van de
arbeidsovereenkomsten met de betrokken ProRail werknemers kan blijkens het genoemde
Delahaye-arrest mogelijk op zichzelf al worden aangemerkt als een aanmerkelijke wijziging
van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer die rechtstreeks het gevolg is van
overgang, zodat de arbeidsovereenkomsten in dat geval moeten worden geacht te zijn
verbroken door toedoen en voor rekening van de werkgever. Daarnaast is het, zoals wij al
eerder opmerkten, ook mogelijk dat een ambtelijke aanstelling (vanwege het dwingende
publiekrechtelijke kader waarbinnen die aanstelling plaatsvindt) inhoudelijk tot een
verslechtering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers van ProRail leidt. In beide
gevallen, maar met name bij een aanmerkelijke inhoudelijke verslechtering van
arbeidsvoorwaarden kan de werknemer van ProRail zijn arbeidsovereenkomst opzeggen en
zal die opzegging beschouwd worden als een beëindiging op initiatief van de werkgever
(vgl. artikel 7:665 BW). In een dergelijk geval kan de (ex-)werknemer aanspraak maken op
een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW. In het reeds vermelde Delahayearrest oordeelde het HvJEU met zoveel woorden dat Richtlijn 2001/23/EG zich weliswaar
niet verzet tegen een verslechtering van arbeidsvoorwaarden die noodzakelijk is teneinde
aan de geldende nationale regelingen voor overheidspersoneel te voldoen, maar dat een
'aanmerkelijke' verslechtering er wel toe leidt dat de arbeidsovereenkomst geacht moet
worden te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.65 Een dergelijke verslechtering
ziet overigens niet uitsluitend op de arbeidsvoorwaarden, maar ook op niet-materiële
verslechteringen zoals langere reistijd, eventueel minder goede carrièrekansen binnen een
publiek bestel, etc. en dus mogelijk ook op de verwisseling van de status als werknemer
naar die van ambtenaar.

(166)

Voor wat betreft wijzigingen in 'pensioenrechten' geldt een afwijkend regime bij overgang

62

Artikel 7:663 BW.

63

R.M. Beltzer, 'Privatisering, deprivatisering en permanente detachering', in R.M. Beltzer (red.), Inleiding Nederlands
Ambtenarenrecht (Boom Juridische uitgevers 2002), § 3.3.3.

64

In het voorgaande randnummer merkten wij op dat er evenwel geen plicht bestaat voor de overheid om het personeel van
ProRail tot ambtenaar aan te stellen. In het (waarschijnlijk louter theoretische) scenario dat aan een of meerdere werknemers
van ProRail geen ambtelijke aanstelling wordt aangeboden geldt dat, indien sprake is van overgang van onderneming, zulke
werknemers hun arbeidsovereenkomst kunnen opzeggen, waarbij die opzegging op grond van artikel 7:665 BW zal worden
beschouwd als een beëindiging op initiatief van de werkgever. De (ex-)werknemer kan alsdan aanspraak maken op een
transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW. Cf. R.M. Beltzer (2002), § 3.4.2.

65

Arrest Johanna Maria Delahaye, echtgenote Boor / Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative, C425/02, EU:C:2004:706, punt 35.

(48)

van onderneming.66 Zelfs als de bescherming van Richtlijn 2001/23/EG geldt, is aanpassing
van de pensioenregeling mogelijk indien de verkrijger reeds een andere pensioenregeling
heeft of verplicht is een andere pensioenregeling toe te passen. Voor zover deze wijziging
van de pensioenregeling op een verslechtering neerkomt, kan deze naar onze inschatting
wel meewegen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een 'aanmerkelijke'
wijziging van de arbeidsvoorwaarden in de zin van artikel 7:665 BW.
(167)

Voor de volledigheid moet hier worden opgemerkt dat de werknemers zich vóór de
overgang op artikel 7:665 BW moeten beroepen; ambtenaren kunnen geen rechten aan
artikel 7:665 BW ontlenen.67
4.3.6.

Medezeggenschap

(168)

ProRail heeft een OR ingesteld. Voor zover ProRail zelf bepaalde besluiten neemt die
neerkomen op een ingrijpende wijziging in de (interne) bevoegdheidsverdeling binnen
ProRail, bijvoorbeeld een belangrijke wijziging van de statuten waarbij de RvC van ProRail
minder bevoegdheden krijgt of bij overeenkomst bepaalde governance afspraken maakt,
dient dat besluit voorafgaand ter advisering aan de OR voorgelegd te worden ex artikel 25
van de Wet op de ondernemingsraden ("WOR"). Dit kan bijvoorbeeld spelen in het model
waarbij de huidige rechtsvorm behouden blijft.

(169)

Het adviesrecht is ook aan de orde ingeval ProRail zelf haar onderneming of de
zeggenschap daarover (deels) zou overdragen aan een andere partij, bijvoorbeeld indien
ProRail meewerkt aan het hybride scenario. Indien gekozen zou worden voor een
agentschap of zbo, dan geldt dat dit neerkomt op een overgang van zeggenschap van
ProRail en een ingrijpende wijziging in de interne bevoegdheidsverdeling. Een dergelijk
besluit zou inhoudelijk dus adviesplichtig zijn, zij het dat een dergelijk besluit niet direct
door ProRail maar door de wetgever (kabinet en daarna de Tweede en Eerste Kamer)
genomen zal worden. Wij begrijpen dat de OR van ProRail zich op het standpunt stelt dat
het dienaangaande een adviesrecht heeft. Voor een dergelijk adviesrecht dient aan twee
(cumulatieve) voorwaarden te zijn voldaan: (i) het besluit moet kunnen worden toegerekend
aan ProRail en adviesplichtig zijn, en (ii) de uitzondering van artikel 23, tweede lid, van de
WOR (politiek primaat) moet zich niet voordoen. Wij bespreken deze twee vereisten
hieronder.
Ad (i): toerekening / mede-ondernemerschap

(170)

In beginsel heeft de OR alleen adviesrecht over besluiten van het bestuur van ProRail, nu
het bestuur kort gezegd de ondernemer is in de zin van de WOR. De OR heeft alleen dan
adviesrecht over besluiten van derden, als die besluiten kunnen worden toegerekend aan het
bestuur van ProRail of als die derde (in dit geval: de overheid) als mede-ondernemer naast
ProRail aangemerkt kan worden. Wij denken dat er in dit geval goede gronden zijn om aan
te nemen dat een besluit van de Ministerraad kan worden toegerekend aan ProRail ofwel dat
de overheid voor dat besluit als mede-ondernemer aangemerkt kan worden. Het besluit
grijpt namelijk rechtstreeks in de onderneming van ProRail in, ziet specifiek op ProRail, de
overheid is (indirect) enig aandeelhouder en staat in een bijzondere relatie (met veel
invloed) tot ProRail. Verder kan de overheid als wetgever, aandeelhouder,

66

Zie: artikel 7:664 BW.

67

CRvB 31 mei 2001, ECLI:NL:CRVB:2002:AB2179. Cf. R.M. Beltzer (2002), § 3.4.2.

(49)

concessieverlener en subsidieverstrekker op structurele basis aanzienlijke invloed op
ProRail uitoefenen. Aan de eerste voorwaarde voor een adviesrecht voor de OR van ProRail
wordt naar ons oordeel voldaan in deze casus.
Ad (ii): uitzondering ex artikel 23, tweede lid, van de WOR
(171)

De tweede vraag die beantwoord moet worden is of het besluit van het kabinet het politiek
primaat raakt (beleid over of de uitvoering van een publiekrechtelijke taak). Is dat het geval,
dan bestaat niet zozeer een adviesrecht over het principebesluit, maar alleen over de
personele gevolgen van dat besluit.

(172)

Naar ons oordeel bestaan er goede gronden om aan te nemen dat ProRail publieke taken
uitvoert en dat de OR dus in ieder geval adviesrecht heeft over de personele gevolgen. Het
is onduidelijk of de OR ook een adviesrecht heeft over het principebesluit tot 'nationalisatie'
van ProRail. Wil dat adviesrecht worden aangenomen, dan moet het zo zijn dat ProRail een
publiekrechtelijke taak uitvoert die niet onder het bereik van artikel 23, tweede lid, van de
WOR valt of dat het besluit zelf niet een kwestie is die ziet op het beleid of de uitvoering
van een publiekrechtelijke taak. Er is beperkte jurisprudentie beschikbaar over artikel 23,
tweede lid, van de WOR en het is dus onzeker of hiervan sprake is. Indien de OR bij zijn
standpunt blijft dat sprake is van een adviesplichtig besluit, bestaat de mogelijkheid dat de
OR deze vraag voorlegt aan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam ex
artikel 26 van de WOR.
4.3.7.

Tussenconclusie

(173)

Uit het voorgaande volgt dat indien wordt gekozen voor (i) het 'agentschap-scenario', (ii)
het scenario van een zbo zonder rechtspersoonlijkheid of (iii) het 'hybride model', de
gevolgen voor het personeel naar verwachting ingrijpend zullen zijn. Het huidige personeel
van ProRail zal als ambtenaar moeten worden aangesteld en zal in beginsel moeten
deelnemen in de ABP-regeling. Hoewel het denkbaar is dat door middel van omvangrijke
'gelegenheidswetgeving' bewerkstelligd kan worden dat het personeel van ProRail in dienst
wordt genomen op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en wordt
uitgezonderd van deelname in de ABP-regeling, betreft dit een nagenoeg volledig
theoretische mogelijkheid. Dit geldt met name ten aanzien van een afwijking van het
uitgangspunt dat het personeel van een agentschap of zbo zonder rechtspersoonlijkheid tot
ambtenaar moet worden aangesteld.

(174)

Indien wordt geopteerd voor een zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid is het op
zichzelf mogelijk om de gevolgen voor de rechtpositie van het personeel van ProRail
nagenoeg volledig te beperken. Hiervoor zou eveneens 'gelegenheidswetgeving' zijn vereist,
zij het van beperktere omvang dan in de twee hiervoor omschreven scenario's. De vraag is
wel in hoeverre zulke 'gelegenheidswetgeving' in de praktijk reëel is, in het bijzonder gelet
op het recentere overheidsbeleid om zbo's zo veel als mogelijk te reduceren en te
uniformeren. De UWV-casus biedt voor zulke 'gelegenheidswetgeving' weliswaar een
precedent, maar opgemerkt wordt dat de UWV-instellingswet dateert uit een periode (2001)
waarin meer discussie bestond over de vraag of het wenselijk zou zijn zbo's zo veel als
mogelijk te uniformeren of dat het daarentegen juist wenselijk zou zijn om door middel van
diversiteit meer maatwerk te kunnen leveren. Toepassing van de 'UWV-aanpak' op ProRail
is niet ondenkbaar maar past minder goed binnen het huidige overheidsbeleid met
betrekking tot zbo's.

(50)

(175)

Indien wordt geopteerd voor (i) het scenario van een zbo met privaatrechtelijke
rechtspersoonlijkheid of (ii) het behoud van de huidige organisatievorm, zal dat geen
gevolgen voor de rechtspositie van het personeel (behoeven te) hebben.

4.4.

Aanbestedingsrecht

(176)

ProRail is (in haar huidige vorm) een 'speciale-sector bedrijf'68 in de zin van artikel 1.1 van
de Aanbestedingswet 2012. Als zodanig is zij aanbestedingsplichtig overeenkomstig
hoofdstuk 3 Aanbestedingswet 2012 voor zover zij haar 'nutsactiviteit' uitoefent, zijnde het
beschikbaar stellen en exploiteren van netten voor openbaar vervoer per trein (artikel 3.4
van de Aanbestedingswet 2012). Ook voor andere activiteiten is ProRail
aanbestedingsplichtig, op grond van het bepaalde in hoofdstuk 2 Aanbestedingswet 2012.
Zij kwalificeert namelijk ook als 'aanbestedende dienst' in de zin van artikel 1.1
Aanbestedingswet 2012.69

(177)

De vraag is of dit zou wijzigen als ProRail in het publieke domein wordt gebracht.
Aannemelijk is dat als ProRail zou worden omgezet van een besloten vennootschap naar
een zbo met eigen rechtspersoonlijkheid, ProRail een 'speciale-sectorbedrijf' en
'aanbestedende dienst' blijft. Als ProRail zou opgaan in de Staat (als agentschap of als zbo
zonder eigen rechtspersoonlijkheid) ligt dit iets gecompliceerder. Bepaalde onderdelen
binnen de rechtspersoon de Staat worden wel als afzonderlijke aanbestedende diensten
beschouwd, hoewel die onderdelen zelf geen rechtspersoonlijkheid hebben (zoals de diverse
ministeries, Rijkswaterstaat, Rijksvastgoedbedrijf, zie voorts bijlage I bij richtlijn
2014/24/EU). Indien zo'n onderdeel, dat een afzonderlijke aanbestedende dienst is,
nutsactiviteiten ontplooit, kan dat onderdeel een 'speciale-sector bedrijf' zijn. Voor zover het
niet als 'speciale-sectorbedrijf' kwalificeert zal het kwalificeren als 'aanbestedende dienst'.
Alle in dit advies beschreven organisatievormen gaan ervan uit dat ProRail een duidelijk te
onderscheiden onderdeel van de Staat blijft die een nutsactiviteit blijft uitvoeren. Ook in dat
geval is dus aannemelijk dat ProRail een speciale-sector bedrijf blijft en, waar het gaat om
andere dan nutsactiviteiten, een aanbestedende dienst.

(178)

Ten slotte is van belang dat op dit moment ProRail partij is bij overeenkomsten die gesloten
zijn na een aanbestedingsprocedure. Hierna in paragraaf 4.7 wordt ingegaan op de
mogelijkheden om dergelijke overeenkomsten bij Instellingswet van rechtswege over te
laten gaan dan wel om dit per overeenkomst in de vorm van een activa-passiva-transactie te
doen. Aannemelijk is dat de wijziging in de hoedanigheid van ProRail (van besloten
vennootschap naar publiekrechtelijke rechtspersoon) als opdrachtgever onder gesloten
overeenkomsten aanbestedingsrechtelijk toelaatbaar is (dat wil zeggen dat de overeenkomst
niet hoeft te worden beëindigd en opnieuw aanbesteed), mits dit bijvoorbeeld niet leidt tot
een wijziging van de desbetreffende gegunde opdracht of verschuiving van het economisch
evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de opdrachtnemer.70 Dit moet per

68

Speciale-sector bedrijven zijn kort gezegd (i) 'aanbestedende diensten' (o.a. de Staat der Nederlanden, gemeenten, provincies,
waterschappen en 'publiekrechtelijke instellingen' in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012), (ii) 'overheidsbedrijven'
(kort gezegd bedrijven waarop aanbestedende diensten overheersende invloed uitoefenen) en (iii) houders van bepaalde
bijzondere of uitsluitende rechten; doch in alle drie hierboven genoemde gevallen voor zover zij activiteiten binnen de
nutssectoren uitoefenen.

69

Vgl. B. van den Berg en P.J.A. Castrop en E.J. van Etten-van den Brink, "Aanbesteden bij ProRail", TA 2014, afl. 1, p. 15.

70

Vgl. artikelen 2.163g en 3.80d Aanbestedingswet 2012.

(51)

overeenkomst nader worden beoordeeld. Hiernaast is ook de verdere inhoud van gesloten
overeenkomsten van belang. Wijziging van sommige bepalingen kan bijvoorbeeld nodig
zijn, zoals de naam of bevoegdheden van contractgemachtigden. Een onderzoek naar de
inhoud van de bestaande overeenkomsten voordat tot een eventuele omzetting van ProRail
wordt overgegaan is daarom wenselijk.
4.4.1.

Tussenconclusie

(179)

ProRail is aanbestedingsplichtig onder de Aanbestedingswet 2012. Aannemelijk is dat
ProRail aanbestedingsplichtig zal blijven indien zij wordt omgezet naar een zbo met eigen
rechtspersoonlijkheid dan wel opgaat (als agentschap of zbo zonder eigen
rechtspersoonlijkheid) in de Staat. Aannemelijk is ook dat de enkele wijziging in de
hoedanigheid van ProRail als opdrachtgever onder gesloten overeenkomsten niet leidt tot
een verplichting om die overeenkomsten opnieuw aan te besteden. Dit moet per
overeenkomst nader worden beoordeeld. Een onderzoek naar de verdere consequenties voor
de bestaande overeenkomsten, voordat tot een eventuele omzetting van ProRail wordt
overgegaan, is dan ook wenselijk.

4.5.

Fiscaal recht

(180)

Onderstaande fiscale analyse zet in grote lijnen uiteen welke gevolgen verbonden zouden
kunnen zijn aan het in het publieke domein brengen van ProRail. Wij hebben ons beperkt
tot de volgende belastingen: vennootschapsbelasting, btw, dividendbelasting en
overdrachtsbelasting.
Gemeentelijke
belastingen,
andersoortige
belastingen,
Europeesrechtelijke aspecten en de Spoorwegwet71 hebben wij buiten beschouwing gelaten.
Voorts gaan wij er voor deze analyse vanuit dat ProRail, na in het publieke domein te zijn
gebracht, voor toepassing van de vennootschapsbelasting en omzetbelasting zal optreden ter
uitoefening van een overheidstaak ('als overheid').72 Wij zijn niet bekend met eventuele
bestaande afspraken met de Belastingdienst over bijvoorbeeld de toepassing van de Vpb en
btw, en hebben deze derhalve niet in onze beschouwing betrokken. Evenmin hebben wij
aangiftes (inclusief fiscale balansen en winst- en verliesrekeningen) ingezien en
geanalyseerd. Om de fiscale impact van de mogelijke publieke organisatievorm te kunnen
bepalen is nader onderzoek van onder andere eventuele afspraken met de Belastingdienst en
de fiscale boekhouding van ProRail noodzakelijk.
4.5.1.

Vennootschapsbelasting

(181)

ProRail kwalificeert thans als indirecte overheidsonderneming voor toepassing van de

71

Artikel 125 Spoorwegwet voorziet in bepaalde vrijstellingen (dividendbelasting, btw en overdrachtsbelastingen) voor
overdrachten van Railinfratrust B.V. naar de Staat. Voor de eventuele toepassing van dit artikel verwijzen wij naar paragraaf
4.7 van deze analyse.

72

Een publiekrechtelijk lichaam handelt 'als overheid' indien zij optreedt ter uitvoering van een bij hogere wetgeving
opgedragen taak. Zie ook randnummer (185). Voor zover ProRail voor de toepassing van de vennootschapsbelasting, na een
publieke organisatievorm te hebben gekregen, niet optreedt als overheid maar als onderneming, is zij in beginsel
belastingplichtig. ProRail zal haar administratie dan moeten splitsen in een vrijgesteld deel en een belaste onderneming. Voor
zover ProRail voor toepassing van de btw niet als overheid handelt, maar als btw-ondernemer, is zij (behoudens vrijstellingen)
in beginsel verplicht om btw in rekening te brengen over door haar gerekende vergoedingen. Overigens zal ProRail als zij een
privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid behoudt in beginsel als btw-ondernemer worden aangemerkt – zie echter voetnoot 81
hieronder.

(52)

vennootschapsbelasting ("Vpb"). Onder een indirect overheidsbedrijf wordt verstaan een
privaatrechtelijk lichaam waarvan het volledige belang en de volledige zeggenschap
onmiddellijk of middellijk gelegen is bij uitsluitend een of meer publiekrechtelijke
rechtspersonen.73 Met de huidige rechtsvorm wordt ProRail geacht met haar gehele
vermogen een onderneming te drijven en is derhalve Vpb-plichtig.
(182)

Indien ProRail wordt omgezet in een agentschap of zbo zonder rechtspersoonlijkheid,
waarbij de B.V. ophoudt te bestaan, betekent dit dat de onderneming in beginsel wordt
geacht te zijn gestaakt ('staking' van de onderneming). Er zal fiscaal in beginsel moeten
worden afgerekend over alle voordelen waarover nog niet uit anderen hoofde is afgerekend
in het kalenderjaar waarin de B.V. ophoudt belastbare winst te genieten ('stakingswinst'). 74
Dit komt erop neer dat de aanwezige stille reserves en vrijval van mogelijke fiscale
voorzieningen zullen worden belast tegen 25% Vpb.75 De omvang van mogelijke
stakingswinst hangt mede af van de huidige fiscale waardering van activa (hoe hoger de
fiscale waardering, des te lager de stille reserves) en passiva (te denken valt aan belaste
vrijval van fiscale voorzieningen). Overigens zou ProRail in deze gevallen als
publiekrechtelijk lichaam in beginsel vrijgesteld zijn van Vpb.76

(183)

Er dient in beginsel eveneens eindafrekening plaats te vinden over stakingswinst als de
Vpb-plicht van ProRail eindigt door het intreden van de objectvrijstelling voor
overheidstaken ('sfeerovergang' van belast naar vrijgesteld).77 Deze situatie zou zich kunnen
voordoen wanneer ProRail een zbo met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid wordt die
overheidstaken uitoefent, waarbij de huidige B.V. blijft behouden. Zolang ProRail in dat
geval niet feitelijk in concurrentie treedt met door andere lichamen of door natuurlijke
personen gedreven ondernemingen, zal de objectvrijstelling voor overheidstaken van
toepassing zijn en zal ProRail derhalve niet Vpb-plichtig zijn.78 Overigens heeft ProRail de
optie om deze objectvrijstelling voor overheidstaken op eigen verzoek achterwege te laten,
zodat zij toch belast blijft. In dat geval zou er geen sfeerovergang zijn en zou de

73

Kamerstukken II, 2014/15, 34003, MvT, nr. 3, p. 4.

74

Op grond van artikel 15d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dient afgerekend te worden over de aanwezige stille
reserves. De grootte van de stille reserves dient vastgesteld te worden aan de hand van de fiscale balans. Stille reserves zijn,
samengevat, aanwezig voor zover de waarde in het economisch verkeer van activa op het moment van staking hoger is dan de
fiscale boekwaarde (voor passiva geldt het omgekeerde). Of sprake is van stille reserves bij ProRail zou nader bekeken
moeten worden. Bij de waardering van activa zal waarschijnlijk rekening moeten worden gehouden met de bijzondere aard
van de activa en de (on)mogelijkheid om deze activa winstgevend te exploiteren.

75

Het Vpb-tarief voor 2016 bedraagt 20% voor het belastbare bedrag tot EUR 200.000, daarboven bedraagt het tarief 25%.

76

Op grond van artikel 8f(1)(b) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, blijven ook bij het bepalen van de winst van
een indirecte overheidsonderneming buiten aanmerking voordelen (positieve dan wel negatieve) behaald met activiteiten
verricht in verband met de uitoefening van (geattribueerde of gedelegeerde) overheidstaken of publiekrechtelijke
bevoegdheden van dat lichaam.

77

Op grond van artikel 8e(b) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, blijven bij het bepalen van de winst van een
directe of indirecte overheidsonderneming buiten aanmerking voordelen (positieve dan wel negatieve) behaald met
activiteiten verricht in verband met de uitoefening van (geattribueerde of gedelegeerde) overheidstaken of publiekrechtelijke
bevoegdheden van dat lichaam. Hoewel geen eenduidige omschrijving van het begrip 'overheidstaak' bestaat, vallen de taken
die door de Kaderwet zbo´s gezien worden als een bij wet opgelegde taak, in beginsel onder het begrip 'overheidstaak'.

78

De vrijstelling is niet van toepassing indien met de uitoefening van de overheidstaak of publiekrechtelijke bevoegdheid
feitelijk in concurrentie wordt getreden met private ondernemingen.

(53)

eindafrekening mogelijk achterwege kunnen blijven (dit is nader te onderzoeken).79
(184)

De omvang van eventuele stakingswinst hangt rechtstreeks samen met de huidige fiscale
waardering van activa en passiva (zie randnummer 181 hierboven). Deze fiscale waardering
van een omvangrijke en kapitaalintensieve organisatie als ProRail is doorgaans complex en
kan onderwerp zijn van (langjarige) afspraken met de Belastingdienst, die (deels) teruggaan
op de fiscale openingsbalans van ProRail. De vraag of er stakingswinst is en, zo ja, welke
omvang deze heeft, zal nader moeten worden onderzocht.
4.5.2.

BTW

(185)

ProRail kwalificeert thans naar wij begrijpen als btw-ondernemer en brengt derhalve 6% of
21% btw in rekening voor al haar belaste diensten en leveringen aan zowel I&M als aan
derden. Als btw-ondernemer heeft ProRail het recht op vooraftrek, wat betekent dat zij in
beginsel de aan haar in rekening gebrachte btw kan verrekenen met ontvangen btw.

(186)

Of ProRail als publieke organisatievorm (agentschap of zbo al dan niet met
rechtspersoonlijkheid) nog steeds als btw-ondernemer kwalificeert, moet worden
beoordeeld aan de hand van de activiteiten die zij verricht.80 Zowel publiekrechtelijke als
privaatrechtelijke lichamen kunnen worden aangemerkt als btw-ondernemer. Indien een
publiekrechtelijk lichaam handelingen verricht ter uitoefening van een overheidstaak ('als
overheid'), dan treedt het overheidslichaam in zoverre niet als btw-ondernemer op en is het
ontheven van de btw-plicht. Volgens jurisprudentie van het HvJEU is sprake van handelen
'als overheid' wanneer werkzaamheden worden verricht in het kader van het specifiek voor
publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime en er geen sprake is van
concurrentieverstoringen met andere ondernemers die dezelfde prestaties verrichten, met
uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als
particuliere economische subjecten verrichten. Verricht een publiekrechtelijk lichaam
daarnaast ook activiteiten die niet 'als overheid' worden verricht, dan zal voor deze
activiteiten moeten worden beoordeeld of sprake is van btw-ondernemerschap en zou het
kunnen dat het lichaam voor deze activiteiten wel btw-plichtig is. Gezien de huidige
ontwikkelingen in de Europese btw-rechtspraak – waarvan de exacte betekenis voor
Nederland nog niet geheel duidelijk is – lijken ook privaatrechtelijke lichamen (zoals een
zbo met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid) voor toepassing van de btw onder
omstandigheden aangemerkt te kunnen worden als publiekrechtelijk lichaam handelend 'als
overheid', waardoor zij in zoverre niet als btw-ondernemer zouden kwalificeren.81

(187)

Voor zover ProRail, na in het publieke domein te zijn gebracht, niet meer kwalificeert als
btw-ondernemer (voor zover zij bijvoorbeeld 'als overheid' handelt zonder in concurrentie te

79

Artikel 8f(2) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 biedt de mogelijkheid om te opteren voor belastingheffing.

80

Of sprake is van btw-ondernemerschap moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7(1)(2) van de Wet op de
omzetbelasting 1968.

81

Uit recente jurisprudentie van het HvJEU (Arrest Saudaçor – Sociedade Gestora de Recursos e Equipamentos da Saúde dos
Açores SA / Fazenda Pública, C-174/14, EU:C:2015:733) blijkt dat ook een privaatrechtelijke rechtspersoon kan worden
aangemerkt als publiekrechtelijk lichaam dat 'als overheid' optreedt, mits er geen mededingingsverstoringen van enige
betekenis ontstaan. Hoewel het arrest betrekking had op een Portugese entiteit en het exacte effect op Nederland nog zal
moeten worden afgewacht, kan het arrest mogelijk effect hebben voor privaatrechtelijke rechtspersonen in Nederland met een
duidelijke publieke taak, zoals bijvoorbeeld DNB.

(54)

treden met andere marktpartijen), betekent dit dat ProRail geen btw meer in rekening zal
brengen voor haar diensten en leveringen aan zowel I&M, als aan derden. Daartegenover
staat dat ProRail in zoverre ook geen recht meer heeft op vooraftrek en zij de aan haar in
rekening gebrachte btw niet meer kan verrekenen met ontvangen btw omdat zij feitelijk
kwalificeert als 'eindgebruiker' en deze kosten draagt. Voor zover ProRail de aan haar in
rekening gebrachte btw (die immers na in het publieke domein te zijn gebracht mogelijk
niet langer door haar in vooraftrek kan worden gebracht) doorberekent aan haar afnemers,
wordt de prijs van de diensten van ProRail hoger.82
(188)

Wij begrijpen dat overwogen wordt om deze afnemers te compenseren voor deze
prijsverhoging. Het is goed mogelijk dat een eventuele compensatie aan deze afnemers als
staatssteun kwalificeert. In dat geval is de Nederlandse overheid in beginsel verplicht om de
beoogde compensatie eerst aan te melden bij de Europese Commissie. De compensatie kan
dan alleen verstrekt worden aan de eindafnemers na goedkeuring door de Europese
Commissie. Het is niet op voorhand uitgesloten dat de Europese Commissie een
compensatie(regeling) voor deze afnemers goedkeurt. Voor zover deze compensatie
bijvoorbeeld beoogt om het treinvervoer toegankelijk te houden voor burgers door te
voorkomen dat de afnemers de prijs van treinkaartjes verhogen, zijn er aanknopingspunten
om te betogen dat sprake is van een zogeheten dienst van algemeen economisch belang. Een
compensatie voor een dergelijke dienst is onder strikte voorwaarden toegestaan.
Volledigheidshalve merken wij op dat een toetsing door de Europese Commissie relatief
lang kan duren, waarbij een positieve uitkomst niet op voorhand zeker is.

(189)

De overdracht van haar onderneming door ProRail in het kader van de verkrijging van een
publieke organisatievorm, kan kwalificeren als een algemeenheid van goederen als bedoeld
in artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968; alsdan is in beginsel geen btw
verschuldigd over de overdracht.83 Voorwaarde voor het buiten toepassing blijven van btw
is wel dat de ontvanger van de onderneming kwalificeert als btw-ondernemer. Indien de
onderneming wordt overgedragen aan een overheidslichaam (die niet als btw-ondernemer
kwalificeert), is de faciliteit uit artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968 niet van
toepassing en moet voor deze overdracht in beginsel btw in rekening worden gebracht.

(190)

Bovendien geldt voor in het verleden aangeschafte onroerende zaken een
herzieningsperiode van negen jaar na afloop van het boekjaar waarin de onroerende zaken
zijn aangeschaft. Dit betekent dat onroerende zaken die ProRail in de negen jaren
voorafgaande aan het moment waarop zij een publieke organisatiestructuur heeft gekregen,
heeft gekocht als btw-ondernemer en waarop btw in vooraftrek is afgetrokken, opnieuw
moeten worden beoordeeld. Voor het deel van de herzieningsperiode dat nog niet is
verstreken, zal in beginsel alsnog btw afgedragen moeten worden indien en voor zover
ProRail niet langer als btw-ondernemer kwalificeert.84

82

Voor zover ProRail met een publieke organisatiestructuur nog wel als btw-ondernemer zou moeten worden aangemerkt –
bijvoorbeeld mogelijk voor de aanleg van infrastructurele werken voor lagere overheden als gemeenten – zou ProRail nog
steeds btw in rekening moeten brengen. Als de afnemers lagere overheden zijn, kunnen zij voor deze btw mogelijk
compensatie krijgen uit het BTW-compensatiefonds.

83

De overdracht van losse activa kwalificeert niet als 'algemeenheid van goederen', zodat voor dergelijke overdrachten in
beginsel btw verschuldigd is.

84

Nader dient onderzocht te worden om hoeveel onroerende goederen het gaat en hoeveel btw daarmee gemoeid zou gaan.

(55)

4.5.3.
(191)

De handeling waarbij ProRail aan de Staat wordt overgedragen zonder tegenprestatie, wordt
in principe gezien als een dividenduitkering aan de Staat. De belaste grondslag is in
beginsel gelijk aan het bedrag waarmee de waarde in het economisch verkeer van de
overgedragen onderneming het fiscaal erkend gestort kapitaal van ProRail overtreft; het
toepasselijke tarief is 15%. Een dergelijke overdracht zou in beginsel niet aan de orde zijn
als de activiteiten van ProRail worden voortgezet in de huidige B.V. (als privaatrechtelijke
zbo). Omdat de Staat zelf niet Vpb-plichtig is, zal de Staat de dividendbelasting kunnen
terugvragen bij de Belastingdienst.85 Een verzoek tot teruggaaf moet worden gedaan binnen
drie jaar na afloop van het jaar van de overdracht. De verplichte afdracht van
dividendbelasting zal door ProRail moeten worden gefinancierd tot in ieder geval het
moment van de teruggaaf. ProRail zou in overleg kunnen treden met de Belastingdienst of
en hoe mogelijke liquiditeits- en rentenadelen gemitigeerd zouden kunnen worden.
4.5.4.

(192)

Dividendbelasting

Overdrachtsbelasting

Overdrachtsbelasting tegen het tarief van 6% is verschuldigd over de verkrijging van in
Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. Na het
omzetten van ProRail in een agentschap of zbo, al dan niet met rechtspersoonlijkheid, zal
ProRail mogelijk zijn vrijgesteld van overdrachtsbelasting.86 Indien ProRail en
Railinfratrust
in
het
verleden
gebruik
hebben
gemaakt
van
de
overdrachtsbelastingvrijstelling in het kader van een fusie, splitsing of interne reorganisatie,
lopen mogelijk nog de herzieningstermijnen van drie jaar, voor zover een overdracht van de
desbetreffende onroerende zaken aan de orde is bij het creëren van een publiekrechtelijke
organisatievorm.87 De overdrachtsbelasting zou alsnog verschuldigd zijn omdat binnen drie
jaar na de fusie, splitsing of reorganisatie het belang in ProRail niet meer door Railinfratrust
wordt gehouden.88
4.5.5.

Tussenconclusie

(193)

Uit het voorgaande volgt dat publiek maken van de organisatiestructuur van ProRail de
nodige fiscale consequenties met zich kan brengen. Zo zou in beginsel in de
vennootschapsbelasting een eindafrekening moeten plaatsvinden over stakingswinst
(waarvan de omvang nader te bepalen is). Verder zou ProRail, voor zover zij als
publiekrechtelijke organisatievorm voor btw doeleinden als publiekrechtelijk lichaam
handelend 'als overheid' wordt aangemerkt, in beginsel niet langer als btw-ondernemer
kwalificeren waardoor input btw (op ingekochte producten en diensten) niet langer kan
worden teruggevraagd. Ook kan de publieke organisatiestructuur van ProRail leiden tot
heffing van overdrachtsbelasting voor zover vrijstellingen voor eerdere (intragroep) ogtransacties worden teruggenomen. De exacte impact zal nader onderzocht moeten worden,
maar het betalen van belasting vanwege de omvorming van de organisatiestructuur, kan ten

85

Artikel 10(5) van de Wet op de dividendbelasting 1965.

86

Ingevolge artikel 15(1)(c) van de Wet op de belastingen van rechtsverkeer 1970 zijn overheidslichamen vrijgesteld van
overdrachtsbelasting.

87

Artikel 15(1)(h) van de Wet op de belastingen van rechtsverkeer 1970.

88

Nader dient onderzocht te worden of gebruikt is gemaakt van de reorganisatievrijstelling en hoeveel overdrachtsbelasting
daarmee gemoeid zou gaan.

(56)

koste gaan van de middelen die ProRail ter beschikking staan voor de uitvoering van haar
(publieke) taak.
4.6.

Vennootschapsrecht: Sturing en toezicht door de Staatssecretaris als aandeelhouder

(194)

De governance van ProRail wordt op dit moment beheerst door Boek 2 van het BW en door
de door ProRail vrijwillig toegepaste Code. Verder wordt de governance beheerst door de
statuten en de reglementen, die kunnen worden gewijzigd. In het onderstaande geven wij
een overzicht van de belangrijkste randvoorwaarden die dit kader stelt aan de relatie tussen
de RvB, de RvC en de Staat als aandeelhouder van ProRail.

(195)

Als ProRail in haar huidige vorm zou worden opgeheven dan zouden deze regels niet meer
van toepassing zijn. Toch is het zinvol om te zien welke regels, in het bijzonder op het
gebied van governance, thans gelden. Het doel van de Staatssecretaris is immers om de
sturings- en toezichtmogelijkheden te verbeteren ten opzichte van de huidige situatie.
Hieronder worden de regels die gelden voor deze huidige situatie geschetst.

(196)

ProRail is een besloten vennootschap en daarmee een privaatrechtelijke rechtspersoon
waarop de vennootschapsrechtelijke bepalingen van Boek 2 van het BW van toepassing
zijn. Op grond van artikel 2:239 lid 1 BW en artikel 11.1 van de Statuten is de RvB belast
met het besturen van de vennootschap. Het toezicht op het beleid van het bestuur en op de
algemene gang van zaken in ProRail wordt ingevolge artikel 2:250 lid 2 BW en artikel 15.1
van de Statuten uitgeoefend door de RvC. Evenals de bestuurders dienen de leden van de
RvC zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en
de met haar verbonden onderneming.

(197)

De AvA van ProRail benoemt op grond van artikel 11.2 van de Statuten de leden van de
RvB uit een bindende voordracht van de RvC van ten minste twee personen voor iedere te
vervullen plaats. De AvA benoemt op grond van artikel 16.1 van de Statuten de leden van
de RvC op voordracht van de RvC. Voor een derde van het aantal leden van de RvC geldt
dat de RvC een door de OR aanbevolen persoon op de voordracht plaatst.

(198)

In vennootschapsrechtelijke zin heeft de AvA recht op door de RvB en de RvC te
verstrekken inlichtingen. De Staat mag daarnaast als aandeelhouder ook buiten de AvA om
vragen stellen aan de RvB en de RvC, maar alleen tijdens de AvA zijn de RvB en de RvC
verplicht de verlangde inlichtingen te verstrekken. Buiten de AvA om mogen de RvB en de
RvC de gevraagde informatie geven. Onder bijzondere omstandigheden kunnen de RvB en
de RvC verplicht zijn om buiten de AvA informatie aan een aandeelhouder te verstrekken,
bijvoorbeeld indien de aandeelhouder deze informatie nodig heeft voor het opmaken van de
eigen jaarrekening.

(199)

De RvB en de RvC kunnen (tegenover de AvA) alleen weigeren de verlangde inlichtingen
te verstrekken indien een 'zwaarwichtig belang van de vennootschap' zich hiertegen verzet.
Een beroep op een zwaarwichtig belang behoort een uitzondering te blijven. Hiervan is
bijvoorbeeld sprake indien het verstrekken van de verlangde inlichtingen de
concurrentiepositie van de onderneming zou schaden. Eventueel zou van een zwaarwichtig
belang sprake kunnen zijn indien verstrekking van verlangde inlichtingen zou leiden tot
benadeling van de rechtmatige belangen van derden. Indien de RvB en/of de RvC weigeren
de door de AvA verlangde inlichtingen te verstrekken zullen zij dit moeten motiveren en
waar mogelijk bepalen op welke manier het belang van de AvA wel afdoende kan worden
gediend, bijvoorbeeld door de desbetreffende informatie geanonimiseerd of geaggregeerd te

(57)

verstrekken. Het recht op inlichtingen van de AvA houdt niet in het recht tot inzage in
bescheiden en de AvA beschikt niet over het recht tot het betreden van kantoor- of
productielocaties.
(200)

Naast de plicht om de door de AvA verlangde inlichtingen aan de AvA te verstrekken rust
er ook een proactieve plicht tot het verstrekken van inlichtingen op de RvB en de RvC. Zij
zijn wettelijk verplicht de jaarrekening en het bestuursverslag met bijbehorende
documenten te publiceren en ter inzage te leggen vanaf het moment van oproeping van de
AvA. Ten slotte verplicht de door ProRail toegepaste Code de RvB en de RvC elk
agendapunt voor de AvA voldoende te motiveren en toe te lichten.

4.7.

Privaatrecht: overgang van vermogensbestanddelen ProRail

(201)

Men verkrijgt goederen ingevolge artikel 3:80 BW onder algemene of onder bijzondere
titel. Voor de overdracht van de bestaande de rechten en verplichtingen van ProRail naar
een andere organisatie zijn beide mogelijkheden denkbaar, namelijk (i) overgang bij wet in
formele zin en/of bij koninklijk besluit (overgang onder algemene titel), en (ii) een
zogenaamde 'activa-passiva-transactie' (overgang onder bijzondere titel).

(202)

Bij de eerste mogelijkheid wordt bij wet in formele zin (bijvoorbeeld de Instellingswet)
bepaald dat alle bestaande rechten en verplichtingen aan de Staat (bij een agentschap of zbo
zonder rechtspersoonlijkheid) of de zbo met rechtspersoonlijkheid worden overgedragen,
waarna ProRail zal worden ontbonden en vereffend. Een voorbeeld waar dit eerder is
gebeurd is de overgang van de Kamer van Koophandel ("KvK") van een vereniging naar
een zbo.89 Een alternatief voor de Instellingswet is dat mede gebruik wordt gemaakt van
artikel 125 Spoorwegwet, welk artikel bepaalt dat bij Koninklijk Besluit ("KB") alle
vermogensbestanddelen van Railinfratrust om niet aan de Staat kunnen worden
overgedragen.

(203)

Ongeacht of alleen een wet in formele zin wordt gebruikt, of ook een KB op grond van de
Spoorwegwet, het resultaat is hetzelfde. Namelijk dat alle activa en passiva worden
overgedragen aan de Staat zonder dat hiervoor een privaatrechtelijke overeenkomst vereist
is waarin alle over te dragen activa- en passiva specifiek moeten worden benoemd.

(204)

Een dergelijke privaatrechtelijke overeenkomst is uiteraard ook een mogelijkheid om de
activa- en passiva van ProRail over te dragen (optie ii). In het kader van de op te stellen
overeenkomst moeten alle vermogensbestanddelen worden geïdentificeerd. Wij hebben
begrepen dat ProRail op dit moment vele duizenden overeenkomsten heeft. Het zal dan ook
bewerkelijk zijn om op deze wijze alle rechten en verplichtingen van ProRail in juridische
en economische eigendom over te dragen. In dat geval zal immers bijvoorbeeld van al deze
overeenkomsten moeten worden beoordeeld of zij overdraagbaar zijn en of voor deze
overdracht toestemming van de wederpartij nodig is.

(205)

Met een activa-passiva-overdracht kan aanzienlijke tijd gemoeid zijn. Bovendien is de
vraag wat er zou gebeuren als op basis van een zogenaamde 'due diligence' I&M zou
besluiten bepaalde overeenkomsten niet over te nemen of als een derde geen toestemming
geeft voor de overdracht. In dat geval zouden er rechten en verplichtingen achterblijven in
de huidige BV. Als de Staatssecretaris de transitiekosten en –duur zo laag mogelijk wil
houden, ligt een overgang onder algemene titel dan ook meer in de rede. Toch verdient dit

89

Vgl. artikelen 75 en 76 KvK-wet.

(58)

voordeel enige nuancering. Bij de overgang onder algemene titel gaan in beginsel alle
activa en passiva over. Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar
en kunnen ook onder algemene titel overgaan (artikel 3:83 lid 1 BW). Evenwel zijn niet alle
vermogensbestanddelen voor overgang onder algemene titel vatbaar. Denk aan
overeenkomsten waarin een change-of-controlbepaling is opgenomen zoals het beding dat
de toestemming van de wederpartij is vereist (zie artikel 6:249 BW). Verder kan een beding
zoals bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW in de weg staan aan de overgang van
vorderingsrechten. Bij overgang onder algemene titel moet dus (in de praktijk) evengoed
onderzocht worden of alle vermogensbestanddelen overgaan.
(206)

Ten slotte merken wij op dat het onduidelijk is hoe de overdracht van de activa- en passiva
van ProRail zou plaatsvinden in het hybride model. Indien de zbo geen
rechtspersoonlijkheid zou bezitten zouden alle activa- en passiva van ProRail aan de Staat
kunnen worden overgedragen onder algemene titel (bij wet in formele zin) in de
instellingswet aangaande de zbo en de agentschap. De Staat zal vervolgens moeten bepalen
welke van deze activa- en passiva worden ondergebracht bij de zbo en welke bij de
agentschap. Indien zou worden gekozen voor een zbo met rechtspersoonlijkheid en een
agentschap, waartussen de taken en daarmee de activa- en passiva van ProRail zouden
moeten worden verdeeld, dan zou het in beginsel niet mogelijk zijn deze activa- en passiva
onder algemene titel over te dragen, tenzij in (een bijlage van) de instellingswet uiteengezet
zou worden welke activa- en passiva zouden worden overgedragen aan de zbo en welke aan
het agentschap. Een mogelijkheid zou ook zijn om ProRail de specifieke activa en passiva
te laten overdragen aan enerzijds de zbo en anderzijds het agentschap middels een
privaatrechtelijke overeenkomst met als titel koop. Een dergelijke overdracht zou uiteraard
een stuk bewerkelijker zijn dan een overdracht aan een enkele rechtspersoon onder
algemene titel.

5.

IN HOEVERRE KOMT DE AGENTSCHAP TEGEMOET AAN DE DOOR DE
STAATSSECRETARIS GEFORMULEERDE RANDVOORWAARDEN

(207)

In paragraaf 1.1.1 is een aantal randvoorwaarden geformuleerd die de Staatssecretaris van
belang acht bij de uitvoering van haar voornemen om ProRail in het publieke domein te
brengen. Hierna zal worden bezien in hoeverre een agentschap volgens ons tegemoet kan
komen aan deze randvoorwaarden.
(A)

Verbetering van de sturingsmogelijkheden voor de Staatssecretaris

(208)

Met een agentschap kan de Staatssecretaris van alle vormen de meeste directe sturing geven
aangezien het dan haar eigen dienst betreft die hiërarchisch ondergeschikt is aan de
Staatssecretaris. Aan deze randvoorwaarde wordt dan ook – in ieder geval in theorie –
voldaan. Wel kan hierbij de kanttekening worden gemaakt dat de praktijk heeft geleerd dat
de controle van een Minister op haar eigen ambtenaren niet altijd onproblematisch is en dat
projecten die door een agentschap worden gerealiseerd altijd probleemloos verlopen.90 De
vraag is dan ook of de sturings- en controlemogelijkheden die de Staatssecretaris zou
opgeven (via het beëindigen van de instrumenten van de concessie en subsidie91) ten gunste

90

Zie bijvoorbeeld https://www.nrc.nl/nieuws/2015/06/09/wie-wil-er-nog-bouwen-voor-rijkswaterstaat-a1496226.

91

Bestaande uit onder meer de mogelijkheid om de concessie en subsidie in te treken als niet aan de daarin opgenomen
verplichtingen wordt voldaan; de aan de concessie verbonden malusregeling; en de in de concessie opgenomen inlichtingen-,
inzage- en verantwoordingsverplichtingen.

(59)

van de sturingsmogelijkheden bij een agentschap, ook in de praktijk zullen leiden tot betere
sturings- en controlemogelijkheden.
(B)
(209)

Verbetering van de controlemogelijkheden door de Tweede Kamer

Ook voor deze randvoorwaarde geldt dat daaraan voldaan wordt, althans in theorie. De
Staatssecretaris is immers politiek verantwoordelijk voor haar eigen agentschap. De
uitkomsten van de Fyra-enquête (maar ook andere recente incidenten92) laten immers zien
dat ook binnen een ministerie fouten kunnen worden gemaakt en dat de Tweede Kamer niet
altijd tijdig en juist wordt geïnformeerd. Bovendien wijst de praktijk uit dat de Tweede
Kamer zich op dit moment ook vrij acht om de Staatssecretaris (als concessie- en
subsidieverlener en aandeelhouder) in de Kamer ter verantwoording te roepen als het de
werkzaamheden van ProRail betreft.
(C)

Wijzigingen mogen niet ten koste gaan van de primaire taak, namelijk
betrouwbaar en veilig spoorvervoer

(210)

Een agentschap staat het verst af van de huidige status quo. Dat betekent dat zowel de
praktische als juridische gevolgen het grootst zullen zijn. In het bijzonder wijzen wij in dit
verband op de benodigde wijziging van de huidige wetgeving. De huidige systematiek van
concessieverlening kan immers niet worden voortgezet omdat de Staatssecretaris in dat
geval periodiek aan zichzelf een concessie zou verlenen. Het omvormen van ProRail tot een
agentschap zonder dat eerst de Spoorwegwet wordt herzien is dan ook niet mogelijk.

(211)

Daarbij is ook van belang dat de Minister in haar Herbezinningsbrief uit 2001 al als nadeel
van een ambtelijke overheidsorganisatie benoemde dat het voorgestelde wettelijke systeem
inflexibel werd, omdat "de relaties tussen betrokkenen ten principale publiekrechtelijk van
aard waren, en dus op detailniveau in wetten en AMvB's moest worden vastgelegd". Dit
risico van inflexibiliteit geldt nog onverkort en kan ten koste gaan van de primaire taak.

(212)

Ook de managementvraagstukken die de Minister in haar Herbezinningsbrief als nadeel
benoemde, spelen hier: "de overgang naar de overheid van het infrastructuurmanagement –
sinds jaar en dag een in Utrecht gevestigd bedrijf – gepaard gaat met grote
managementvraagstukken. Deze vragen veel tijd en energie, die niet aan de kerntaak – zorg
voor een maximaal beschikbare en benutte infrastructuur – kan worden besteed." Een
dergelijke transitie kan bovendien ook leiden tot onduidelijkheid bij de betrokken
stakeholders en in die zin afleiden van de uitvoering van de primaire taak.
(D)

(213)

92

De in gang gezette verbeteringen (o.a. topstructuur, financiële
verbeteropgave) mogen er niet onder lijden

Zoals gesteld staat een agentschap het verst af van de huidige status quo waardoor de
transitiekosten het hoogst zullen zijn. Een deel van de in gang gezette organisatorische
verbeteringen zal niet worden voortgezet in een agentschap, omdat zij niet relevant zijn
voor een agentschap. Deze organisatievorm zal dus gevolgen hebben voor de uitvoering van
de in gang gezette verbeteringen. Bovendien zal elke vorm van reorganisatie aandacht van
het bestuur en de directie van ProRail vragen. Dit zal leiden tot afleiding binnen de
organisatie van de kerntaak en daarmee een negatief effect hebben op het verder doorvoeren
Zie bijvoorbeeld de recente 'onder curatele stelling' van de Belastingdienst (https://fd.nl/economie-politiek/1170992/wiebesstelt-belastingdienst-onder-curatele).

(60)

van de in gang gezette verbeteringen.
(E)
(214)

De reizigers mogen er niet onder lijden

Zoals gesteld staat een agentschap het verst af van de huidige status quo waardoor de
transitiekosten het hoogst zullen zijn. Niet uitgesloten is dat dit gevolgen zal hebben voor de
uitvoering van de taken van ProRail en daarmee voor de reizigers. Gevreesd moet worden
dat met name de fiscale gevolgen (btw), maar ook de gevolgen van een reorganisatie in het
algemeen, financiële consequenties zullen hebben. Als deze kosten worden doorberekend
aan de spoorwegondernemingen, kan dit uiteindelijk ook tot gevolg hebben dat de kosten
van een treinreis voor de reiziger hoger worden. Mocht de Staatssecretaris een vorm van
compensatie overwegen dan zal deze compensatie aan de staatssteunregels moeten voldoen.
(F)

De spoorwegondernemingen mogen er niet onder lijden en de goede
samenwerking moet mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven
borgen

(215)

Voor de spoorwegondernemingen zal sprake zijn van een aanzienlijke wijziging ten
opzichte van de huidige situatie, omdat de huidige horizontale relatie (die tot uiting komt in
de onderhandelingen over de toegangsovereenkomsten) vervangen wordt voor een verticale
relatie tussen een bestuursorgaan en onderneming.

(216)

In 2001 benoemde de Minister in haar Herbezinningsbrief al als nadeel van een ambtelijke
overheidsorganisatie dat de afstand tussen de infrastructuurbeheerder en
spoorwegondernemingen sterk zou worden vergroot: "Een primaire eis aan wetgeving is
dat deze juist een conflictarme omgeving bewerkstelligt. De ontstane relatie tussen
overheid, infrabeheerder en vervoerders werkt conflicten in de hand en betreft te vaak
directe overheidsbetrokkenheid bij elementen van dagelijkse bedrijfsvoering. De
communicatie tussen vervoerder en infrabeheerder ging nu met het oog op de in het
voorgestelde systeem te ontstane verantwoordelijkheden steeds meer via de overheid lopen.
In een dergelijke onheldere omgeving ontstaat het risico dat iedereen naar de ander kijkt
om in beweging te komen. Vaak is het moeilijk de verantwoordelijkheid eenduidig toe te
wijzen aan een enkele partij; laat staan dat de verantwoordelijke partij ook het beste is
uitgerust om dat probleem te beheersen. Infrabeheerder en vervoerders moeten samen het
primaat hebben en niet het overheidsapparaat." Dit risico kan nu weer ontstaan.

(217)

In 2008 werd dit nadeel in het kader van de evaluatie van de wet nog door het Kabinet
herhaald: "Ten eerste is het van belang dat de dagelijks intensieve samenwerkingsrelatie
met vervoerders niet doorbroken wordt door zo’n forse organisatorische maatregel.
Spoorvervoer is in tegenstelling tot wegvervoer een gesloten voertuiggeleid systeem waarbij
het uit oogpunt van veiligheid en optimale benutting van groot belang is dat de beheerder
en de vervoerders dagelijks goed en intensief met elkaar samenwerken. (…) De derde
overweging van het kabinet is dat uit de evaluatie blijkt dat de samenwerking tussen
ProRail en de vervoerders de afgelopen jaren is verbeterd en dat daarmee de doelstelling
voor de samenwerking van de herbezinning is gerealiseerd. Ook de verbeterde prestaties
van de afgelopen jaren geven aan dat de samenwerking tussen de vervoerders en de
beheerder werkt. Daarnaast zijn gedurende de evaluatie uit de sector geen signalen naar
voren gekomen dat de huidige ordening een fundamentele herziening vereist."

(218)

Ook in 2014 in de LTSa2 hierover opgemerkt: "het dichter naar IenM halen van ProRail
brengt betere samenwerking tussen ProRail en vervoerders niet direct dichterbij, terwijl dit

(61)

nu juist de sleutel is tot betere prestaties."
(219)

De vraag is dan ook gerechtvaardigd of de vermeende voordelen van hiërarchische sturing
door de Staatssecretaris thans wel opwegen tegen deze fundamentele wijziging van de
relatie tussen de infrastructuurbeheerder en de spoorwegondernemingen.
(G)

(220)

De aannemers mogen er niet onder lijden en de goede samenwerking
moet mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven borgen

Voor de relatie met de aannemers is van belang dat ProRail lopende overeenkomsten met
aannemers heeft. Deze overeenkomsten zijn na een aanbesteding tot stand gekomen. De
aanbestedingsrechtelijke consequenties lijken beperkt, mits wordt voldaan aan het kader
zoals geschetst in paragraaf 4.4, waarbij met name van belang is dat geen sprake mag zijn
van een materieel verschil van de betreffende gegunde opdracht of verschuiving van het
economisch evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de opdrachtnemer.
Daarnaast zal aandacht moeten worden besteed aan de wijze van overgang van deze
overeenkomsten onder algemene of bijzondere titel (paragraaf 4.7) aangezien de
contracterende partij wijzigt van ProRail naar de Staat. Als alle contracten één-voor-één
zullen worden beoordeeld en worden overgedragen dan zal dit tijd kosten en zullen de
transitiekosten hoog zijn.
(H)

Consequenties voor rechtspositie van personeel zijn zo klein mogelijk

(221)

Het 'agentschap-scenario' heeft ingrijpende gevolgen voor de rechtspositie van het personeel
van ProRail. Indien wordt geopteerd voor dit scenario zullen de arbeidsovereenkomsten van
het personeel met ProRail moeten worden beëindigd en zullen de werknemers tot ambtenaar
moeten worden aangesteld.

(222)

Vanuit een procedureel oogpunt zal de rechtspositie van het personeel van ProRail in die
zin worden beïnvloed dat het civiele arbeidsrecht niet langer op hen van toepassing zal zijn;
rechtsbescherming in arbeidsgeschillen zal dan ook niet langer (kunnen) worden geboden
door de civiele rechter. Het huidige personeel van ProRail zal in de toekomst, als
ambtenaar, 'arbeidsgeschillen' moeten voorleggen aan de bestuursrechter. Zulke
arbeidsgeschillen vloeien immers voort uit eenzijdige rechtshandelingen van het bevoegd
gezag die de rechtspositie van een ambtenaar raken. Tegen een besluit (in de zin van de
Awb) die de rechtspositie van de ambtenaar raakt, staan in beginsel de rechtsmiddelen van
bezwaar, beroep en hoger beroep open.

(223)

Hoewel wij de ProRail cao en de individuele arbeidsovereenkomsten van de ProRail
werknemers niet één-op-één hebben vergeleken met de materiële rechtspositie van
ambtenaren zoals neergelegd in het dwingende publiekrechtelijke kader van de AW, het
ARAR, onderliggende besluiten/regelingen en beleidsregels, moet worden vastgesteld dat
arbeidsvoorwaarden die onverenigbaar zijn met het publiekrechtelijke kader niet kunnen
worden 'meegenomen' naar een ambtelijke aanstelling. Een verslechtering van de
arbeidsvoorwaarden van ProRail werknemers kan dus niet worden uitgesloten. Als sprake is
van een wijziging van een arbeidsovereenkomst naar een ambtelijke aanstelling en/of
daarbij sprake is van een 'aanmerkelijke' verslechtering van arbeidsvoorwaarden, kan de
werknemer, indien sprake is van overgang van onderneming, zijn arbeidsovereenkomst
opzeggen. De opzegging zal alsdan geacht worden een beëindiging op initiatief van de
werkgever te zijn, waardoor de werknemer aanspraak kan maken op een
transitievergoeding.

(62)

(224)

Voor wat betreft pensioen zal het ProRail personeel in de toekomst, als ambtenaar, in
beginsel moeten deelnemen in de ABP-regeling. Dat leidt aldus tot verschillen in de
pensioensituatie voor en na de aanstelling tot ambtenaar. Indien aan twee vereisten wordt
voldaan – te weten: (i) de restrictieve uitzonderingsgrond van artikel 2, tweede lid, aanhef
en onder j, van de WPA en (ii) het 'vetorecht' van het bestuur van de Stichting
Pensioenfonds ABP – kunnen de 'ProRail ambtenaren' eventueel worden uitgezonderd van
deelname. Op het eerste gezicht is voor continuering van de deelname in het SPF in dat
geval nadere besluitvorming van het SPF bestuur vereist. Wij kunnen thans niet inschatten
in hoeverre het bestuur bereid is mee te werken aan zulke besluitvorming noch welke
kosten daarmee zouden zijn gemoeid. Indien niet aan de vereisten wordt voldaan, zal het
huidige personeel van ProRail in de toekomst moeten deelnemen in het ABP. Gelet op de
op dit moment lage(re) dekkingsgraad van het ABP heeft dat mogelijk negatieve gevolgen
voor de werknemers (bijvoorbeeld: risico op korting en verlies aan indexatieperspectief).
Vanwege de lage dekkingsgraad van het ABP is een collectieve waardeoverdracht van SPF
naar ABP op dit moment bovendien niet mogelijk.
(I)

Het moet passen binnen geldend beleid voor zbo's en agentschappen

(225)

Een van de randvoorwaarden van de Staatssecretaris is dat voldaan wordt aan het huidige
Kabinetsbeleid ten aanzien van zbo's. Een agentschap past het best binnen dit beleid dat
immers uitgaat van "agentschap, tenzij". Daarbij is wel van belang dat het Kabinetsbeleid
uitgaat van het uitgangspunt dat alle agentschappen zoveel mogelijk geüniformeerd moeten
worden. Gelet op de Europese wet- en regelgeving (zie hierna onder (J)) is het echter de
vraag of hieraan voldaan kan worden.

(226)

Daarnaast wordt er in dit verband ook op gewezen dat de huidige vormgeving van ProRail
ook in lijn is met het Deelnemingenbeleid. Er bestaat geen hiërarchie tussen de twee
beleidsdocumenten. De Staatssecretaris zal dan ook moeten motiveren waarom zij thans wil
afwijken van hetgeen in het Deelnemingenbeleid is opgenomen over de noodzaak om
ProRail als beleidsdeelneming te handhaven.

(227)

Ten slotte wijzen wij erop dat het voornemen van de Staatssecretaris in strijd is met het
recente LTSa2-beleid waarin het spoorwegbeleid voor de komende jaren is vastgelegd.
Vanuit een oogpunt van zorgvuldig bestuur is de vraag gerechtvaardigd of ProRail en alle
andere betrokken stakeholders erop mochten en mogen vertrouwen dat de Staatssecretaris
uitvoering zou geven aan dit beleid en niet tussentijds zou overgaan tot een grote
stelselwijziging.
(J)

De nieuwe setting moet voldoen aan de Europese wet- en regelgeving

(228)

Artikel 4 lid 2 van Richtlijn 2012/34/EU bepaalt dat de infrastructuurbeheerder
verantwoordelijk is "voor zijn eigen beheer, bestuur en interne controle" en hierbij het
heffings- en toewijzingskader en de specifieke regels die door de lidstaten zijn opgesteld, in
acht neemt. Een agentschap is een onderdeel van een ministerie. Moeilijk voorstelbaar is dat
daarmee aan deze onafhankelijkheidsvoorwaarde wordt voldaan.

(229)

Daar komt nog bij dat als ProRail een agentschap zou worden, zowel de
infrastructuurbeheerder als de veiligheidsinstantie onderdeel zouden worden van hetzelfde
ministerie. De positie van ILT als onafhankelijke toezichthouder op de
infrastructuurbeheerder kan hiermee in gevaar komen.

(63)

(230)

Ook wijzen wij in dit verband op het feit dat de richtlijnen ervan uitgaan dat
overeenkomsten worden gesloten met de spoorwegondernemingen. Bij een agentschap zou
in dat geval de Staat deze overeenkomsten sluiten. Juist als ProRail in het publieke domein
wordt gebracht, ligt het echter in de rede dat de Staatssecretaris een toegangsbesluit zou
verlenen.93 Het verlenen of weigeren van toegang op grond van de Spoorwegwet door een
bestuursorgaan, heeft immers publiekrechtelijk rechtsgevolg. Het is echter de vraag of dit in
overeenstemming is met de tekst en ratio van de Europese richtlijnen.

(231)

Het is wellicht mogelijk om aan al deze Europeesrechtelijke bezwaren (gedeeltelijk)
tegemoet te komen door extra onafhankelijkheidswaarborgen in te bouwen, maar in dat
geval is het de vraag of nog wel sprake is van een agentschap zoals bedoeld in het
Kabinetsbeleid ten aanzien van zbo's. Als enerzijds een groot aantal bijzondere maatregelen
getroffen moet worden om de onafhankelijkheid te kunnen garanderen terwijl anderzijds
juist het doel van de hervorming is om meer sturing en controle te kunnen krijgen, dan is
daarmee eigenlijk gegeven dat de vorm van agentschap ongeschikt is om te kunnen voldoen
aan de (bedoeling van de) Europese richtlijnen.
(K)

Het vakmanschap van ProRail mag niet in het gedrang komen

(232)

In 2001 benoemde de Minister in haar Herbezinningsbrief al een aantal nadelen van een
ambtelijke overheidsorganisatie, waaronder dat de overheid mede aansprakelijk zou worden
voor de dagelijkse vervoersprestaties. Het omzetten van wissels zou daarmee een publieke
taak worden, net als het inplannen van beheer en onderhoud op concrete baanvakken.

(233)

Ook nu zijn de werkzaamheden van ProRail grotendeels feitelijk van aard. Deze
werkzaamheden worden, zo is uit de evaluaties gebleken, goed en steeds beter verricht. Het
is dan ook de vraag of deze werkzaamheden door een publieke organisatievorm zullen
verbeteren. Een grote reorganisatie zal gevolgen hebben voor deze feitelijke
werkzaamheden en kan daarmee het vakmanschap in gevaar brengen. Daarnaast kunnen
bedrijfsmatige prikkels die voor een onderneming gelden (bijvoorbeeld lage kosten,
efficiency doelstellingen) verloren gaan in een publieke organisatie.
(L)

Zo kort mogelijke transitieperiode en -kosten

(234)

Hiervoor zijn al de transitiekosten benoemd die aan de orde zijn voor met name het
personeel (de arbeidsovereenkomsten van het personeel zullen moeten worden beëindigd en
de werknemers zullen tot ambtenaar moeten worden aangesteld) en de
spoorwegondernemingen (de horizontale samenwerking wordt vervangen voor een verticale
relatie). In aanvulling daarop wordt nog gewezen op de fiscale gevolgen.

(235)

Met betrekking tot de transitieperiode is van belang dat voor de omvorming tot agentschap
een wijziging van de Spoorwegwet noodzakelijk is. De transitieperiode is dan ook lang.
Daarnaast geldt dat een overgang onder algemene titel in de rede ligt, maar dat als gekozen
zou worden voor een activa-passiva-transactie (waarbij duizenden contracten stuk voor stuk
overgedragen zouden moeten worden) dit aanzienlijke tijd en kosten met zich zou brengen.

(236)

Gesteld kan dan ook worden dat de volgende overweging uit de LTSa2 nog altijd onverkort

93

In het oorspronkelijke wetsvoorstel voor de Spoorwegwet (waarin een zelfstandig bestuursorgaan zou worden opgericht) was
dit ook het uitgangspunt. Pas met de 4 e NvW (waarin alsnog gekozen werd de privaatrechtelijke rechtsvorm te handhaven)
werd de toegangsovereenkomst in de wet geïmplementeerd.

(64)

geldt: "Een (jarenlang) reorganisatieproces is ongewenst en het is bovendien onzeker of dit
tot betere prestaties leidt."
6.

IN HOEVERRE KOMT DE ZBO ZONDER RECHTSPERSOONLIJKHEID
TEGEMOET AAN DE DOOR DE STAATSSECRETARIS GEFORMULEERDE
RANDVOORWAARDEN?

(237)

In paragraaf 1.1.1 is een aantal randvoorwaarden geformuleerd die de Staatssecretaris van
belang acht bij de uitvoering van haar voornemen om ProRail in het publieke domein te
brengen. Hierna zal worden bezien in hoeverre een zbo zonder rechtspersoonlijkheid
volgens ons tegemoet kan komen aan deze randvoorwaarden.
(A)

Verbetering van de sturingsmogelijkheden voor de Staatssecretaris

(238)

Als op ProRail als zbo de Kaderwet zbo's van toepassing zou worden verklaard dan zijn de
sturingsmogelijkheden voor de Staatssecretaris kleiner dan bij een agentschap, maar nog
altijd groot. Zo moet een zbo desgevraagd aan de Minister alle voor de uitoefening van
diens taak benodigde inlichtingen verstrekken (artikel 20), kan de Minister beleidsregels
vaststellen met betrekking tot de taakuitoefening door een zbo (artikel 21) en kan de
Minister besluiten van een zbo vernietigen (artikel 22). Aandachtspunt is wel of het
toepassen van al deze bevoegdheden in overeenstemming met de Europeesrechtelijke
onafhankelijkheidseisen is (zie onder (J)).

(239)

Aan de andere kant zullen met de introductie van de sturingsmogelijkheden uit de Kaderwet
zbo's de huidige sturingsmogelijkheden (met name via de concessie- en subsidieverlening94)
komen te vervallen. Juist omdat (ook) een zbo op afstand is geplaatst van de
Staatssecretaris, is het de vraag of de sturingsmogelijkheden wel zo veel groter worden dan
thans het geval is en of niet eerst nader onderzocht zou moeten worden of de huidige
sturingsmogelijkheden wel optimaal worden benut.

(240)

Wij wijzen er daarnaast op dat het uitgangspunt van de Kaderwet zbo's is dat de zbo met
"openbaar gezag" is bekleed. Op dit moment wordt ProRail niet aangemerkt als een
vennootschap die openbaar gezag uitoefent. Dat betekent dat als ProRail openbaar gezag
zou krijgen, sprake zal zijn van een aanzienlijke wijziging ten opzichte van de huidige
situatie. Van een situatie waarbij ProRail 'slechts' in mandaat (namens de minister)
beslissingen neemt (dan wel civielrechtelijke overeenkomsten sluit), ontstaat een situatie
waarbij ProRail openbaar gezag gaat uitoefenen. Mocht het niet de bedoeling van de
Staatssecretaris zijn om aan ProRail openbaar gezag toe te kennen dan zou (een deel van de
bepalingen van) de Kaderwet zbo's van overeenkomstige toepassing kunnen worden
verklaard. Als dat niet het geval zou zijn, dan zou een uitzondering worden gemaakt op het
uitgangspunt neergelegd in het Kabinetsbeleid ten aanzien van zbo's om alle zbo's zo veel
mogelijk te uniformeren door de Kaderwet juist wel op alle zbo's van toepassing te laten
zijn. Uitgaande van een situatie waarbij de Kaderwet zbo's op ProRail van toepassing zal
worden, moet worden geconstateerd dat de gevolgen van het voornemen van de
Staatssecretaris groot zullen zijn, omdat de huidige sturingsmogelijkheden zullen vervallen
en worden vervangen door geheel nieuwe instrumenten waarmee nog geen ervaring is
opgedaan.

94

Bestaande uit onder meer de mogelijkheid om de concessie en subsidie in te treken als niet aan de daarin opgenomen
verplichtingen wordt voldaan; de aan de concessie verbonden malusregeling; en de in de concessie opgenomen inlichtingen-,
inzage- en verantwoordingsverplichtingen.

(65)

(B)
(241)

Een zbo valt niet onder de ministeriële verantwoordelijkheid van een bewindspersoon,
waardoor de controlemogelijkheden kleiner zijn dan bij een agentschap, maar nog altijd
groter dan in het geval van aandeelhouderschap (althans in theorie, zie ook de nuancering
onder 5(A) en 5(B)). Door de beperking van de bevoegdheden van ministers ten opzichte
van zbo's is sprake van een beperking van de mogelijkheid tot parlementaire controle. Juist
om de democratische controle mogelijk te houden is de Kaderwet zbo's gekomen. Deze wet
beoogt de Staatssecretaris en de Tweede Kamer dan ook voldoende sturingsmogelijkheden
te geven. Om aan deze randvoorwaarde te kunnen voldoen is het dus wenselijk dat als
ProRail een zbo zou worden op haar de Kaderwet zbo's van toepassing zou zijn en hier geen
uitzonderingen op worden gemaakt. Dit moet dan wel weer passen binnen de verplichtingen
die voortvloeien uit de Europese richtlijnen (waarop hierna onder j wordt ingegaan).
(C)

(242)

De reizigers mogen er niet onder lijden

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in het
'agentschap-scenario' (onder 5(E)). Gevreesd moet worden dat met name de fiscale
gevolgen (btw), maar ook de gevolgen van een reorganisatie in het algemeen, financiële
consequenties zullen hebben. Als deze kosten worden doorberekend aan de
spoorwegondernemingen, kan dit uiteindelijk ook tot gevolg hebben dat de kosten van een
treinreis voor de reiziger hoger worden. Mocht de Staatssecretaris een vorm van
compensatie overwegen dan zal deze compensatie aan de staatssteunregels moeten voldoen.
(F)

(245)

De in gang gezette verbeteringen (o.a. topstructuur, financiële
verbeteropgave) mogen er niet onder lijden

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in het
'agentschap-scenario' (onder 5(D)). De reorganisatie die nodig is om tot een zbo te komen
zal aandacht van het bestuur en de directie van ProRail vragen. Dit zal leiden tot afleiding
binnen de organisatie van de kerntaak en daarmee een negatief effect hebben op het verder
doorvoeren van de in gang gezette verbeteringen.
(E)

(244)

Wijzigingen mogen niet ten koste gaan van de primaire taak, namelijk
betrouwbaar en veilig spoorvervoer

Uitgangspunt van een zbo is dat in een bijzondere wet (de Spoorwegwet) een zbo expliciet
wordt benoemd en dat daaraan bevoegdheden worden toegekend. Wij gaan er dan ook van
uit dat voordat de zbo zal worden opgericht de Spoorwegwet gewijzigd zal worden.
Hetgeen hiervoor onder 5(C) bij het agentschap is gesteld over de onduidelijkheid die bij
dergelijke transitie kan ontstaan bij de betrokken stakeholders, geldt ook voor een zbo. Deze
transitie kan afleiden van de uitvoering van de primaire taak.
(D)

(243)

Verbetering van de controlemogelijkheden door de Tweede Kamer

De spoorwegondernemingen mogen er niet onder lijden en de goede
samenwerking moet mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven
borgen

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in het
'agentschap-scenario' (onder 5(F)). Voor de spoorwegondernemingen zal sprake zijn van
een aanzienlijke wijziging ten opzichte van de huidige situatie, omdat de huidige
horizontale relatie (die tot uiting komt in de onderhandelingen over de

(66)

toegangsovereenkomsten) vervangen wordt voor een verticale relatie tussen een
bestuursorgaan en onderneming.
(246)

In 2001 benoemde de Minister in haar Herbezinningsbrief al als nadeel van een ambtelijke
overheidsorganisatie dat de afstand tussen de infrastructuurbeheerder en
spoorwegondernemingen sterk zou worden vergroot en dat een verticale relatie tussen
overheid, infrabeheerder en vervoerders conflicten in de hand werkt en te vaak directe
overheidsbetrokkenheid bij elementen van dagelijkse bedrijfsvoering betreft: "In een
dergelijke onheldere omgeving ontstaat het risico dat iedereen naar de ander kijkt om in
beweging te komen." Dit risico kan nu weer ontstaan. Kortom: "Infrabeheerder en
vervoerders moeten samen het primaat hebben en niet het overheidsapparaat." In 2008 en
2014 is dit nadeel in het kader van de evaluatie van de wet en de LTSa2 nog door het
Kabinet herhaald: "het dichter naar IenM halen van ProRail brengt betere samenwerking
tussen ProRail en vervoerders niet direct dichterbij, terwijl dit nu juist de sleutel is tot
betere prestaties." De vraag is dan ook gerechtvaardigd of de vermeende voordelen van een
zbo thans wel opwegen tegen deze fundamentele wijziging van de relatie tussen de
infrastructuurbeheerder en de spoorwegondernemingen.
(G)

(247)

De aannemers mogen er niet onder lijden en de goede samenwerking
moet mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven borgen

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in het
'agentschap-scenario' (onder 5(G)). De overeenkomsten tussen ProRail en haar aannemers
zijn na een aanbesteding tot stand gekomen. De aanbestedingsrechtelijke consequenties
lijken beperkt, mits wordt voldaan aan het kader zoals geschetst in paragraaf 4.4, waarbij
met name van belang is dat geen sprake mag zijn van een materieel verschil van de
betreffende gegunde opdracht of verschuiving van het economisch evenwicht van de
overeenkomst in het voordeel van de opdrachtnemer. Daarnaast zal aandacht moeten
worden besteed aan de wijze van overgang van deze overeenkomsten onder algemene of
bijzondere titel (paragraaf 4.7) aangezien de contracterende partij wijzigt van ProRail naar
de Staat. Als alle contracten één-voor-één zullen worden beoordeeld en worden
overgedragen dan zal dit tijd kosten en zullen de transitiekosten hoog zijn.
(H)

Consequenties voor rechtspositie van personeel zijn zo klein mogelijk

(248)

De gevolgen voor de rechtspositie van het personeel van ProRail zijn in dit scenario gelijk
aan de gevolgen zoals omschreven in het 'agentschap-scenario' (onder 5(H)). De gevolgen
voor de rechtspositie van het personeel van ProRail zullen ingrijpend zijn. Indien wordt
geopteerd voor dit scenario zullen de arbeidsovereenkomsten van het personeel met ProRail
moeten worden beëindigd en zullen de werknemers tot ambtenaar moeten worden
aangesteld.

(249)

Vanuit een procedureel oogpunt zal de rechtspositie van het personeel van ProRail in die
zin worden beïnvloed dat het civiele arbeidsrecht niet langer op hen van toepassing zal zijn;
rechtsbescherming in arbeidsgeschillen zal dan ook niet langer (kunnen) worden geboden
door de civiele rechter. Het huidige personeel van ProRail zal in de toekomst, als
ambtenaar, 'arbeidsgeschillen' moeten voorleggen aan de bestuursrechter. Zulke
arbeidsgeschillen vloeien immers voort uit eenzijdige rechtshandelingen van het bevoegd
gezag die de rechtspositie van de ambtenaar raken. Tegen een besluit (in de zin van de
Awb) die de rechtspositie van de ambtenaar raakt, staan in beginsel de rechtsmiddelen van
bezwaar, beroep en hoger beroep open.

(67)

(250)

Hoewel wij de ProRail cao en de individuele arbeidsovereenkomsten van de ProRail
werknemers niet één-op-één hebben vergeleken met de materiële rechtspositie van
ambtenaren zoals neergelegd in het dwingende publiekrechtelijke kader van de AW, het
ARAR, onderliggende besluiten/regelingen en beleidsregels, moet worden vastgesteld dat
arbeidsvoorwaarden die onverenigbaar zijn met het publiekrechtelijke kader niet kunnen
worden 'meegenomen' naar een ambtelijke aanstelling. Een verslechtering van de
arbeidsvoorwaarden van ProRail werknemers kan dus niet worden uitgesloten. Als sprake is
van een wijziging van een arbeidsovereenkomst naar een ambtelijke aanstelling en/of
daarbij sprake is van een 'aanmerkelijke' verslechtering van arbeidsvoorwaarden, kan de
werknemer, indien sprake is van overgang van onderneming, zijn arbeidsovereenkomst
opzeggen. De opzegging zal alsdan geacht worden een beëindiging op initiatief van de
werkgever te zijn, waardoor de werknemer aanspraak kan maken op een
transitievergoeding.

(251)

Voor wat betreft pensioen zal het ProRail personeel in de toekomst, als ambtenaar, in
beginsel moeten deelnemen in de ABP-regeling. Dat leidt aldus tot verschillen in de
pensioensituatie voor en na de aanstelling tot ambtenaar. Indien aan twee vereisten wordt
voldaan – te weten: (i) de restrictieve uitzonderingsgrond van artikel 2, tweede lid, aanhef
en onder j, van de WPA en (ii) het 'vetorecht' van het bestuur van de Stichting
Pensioenfonds ABP – kunnen de 'ProRail ambtenaren' eventueel worden uitgezonderd van
deelname. Op het eerste gezicht is voor continuering van de deelname in het SPF in dat
geval nadere besluitvorming van het SPF bestuur vereist. Wij kunnen thans niet inschatten
in hoeverre het bestuur bereid is mee te werken aan zulke besluitvorming noch welke
kosten daarmee zouden zijn gemoeid. Indien niet aan de vereisten wordt voldaan, zal het
huidige personeel van ProRail in de toekomst moeten deelnemen in het ABP. Gelet op de
op dit moment lage(re) dekkingsgraad van het ABP heeft dat mogelijk negatieve gevolgen
voor de werknemers (bijvoorbeeld: risico op korting en verlies aan indexatieperspectief).
Vanwege de lage dekkingsgraad van het ABP is een collectieve waardeoverdracht van SPF
naar ABP op dit moment bovendien niet mogelijk.
(I)

Het moet passen binnen geldend beleid voor zbo's en agentschappen

(252)

Een zbo past binnen het Kabinetsbeleid ten aanzien van zbo's waarin staat dat als een
publieke taak binnen het publieke domein wordt uitgevoerd, en het dan toch een zbo moet
zijn (in plaats van een agentschap), dan een zbo zonder eigen rechtspersoonlijkheid.

(253)

De huidige vormgeving van ProRail is echter ook in lijn met het huidige
Deelnemingenbeleid. Er bestaat geen hiërarchie tussen de twee beleidsdocumenten. De
Staatssecretaris zal dan ook moeten motiveren waarom zij thans wil afwijken van hetgeen in
het Deelnemingenbeleid is opgenomen over de noodzaak om ProRail als beleidsdeelneming
te handhaven.

(254)

Ten slotte wijzen wij erop dat het voornemen van de Staatssecretaris in strijd is met het
recente LTSa2-beleid waarin het spoorwegbeleid voor de komende jaren is vastgelegd.
Vanuit een oogpunt van zorgvuldig bestuur is de vraag gerechtvaardigd of ProRail en alle
andere betrokken stakeholders erop mochten en mogen vertrouwen dat de Staatssecretaris
uitvoering zou geven aan dit beleid en niet tussentijds zou overgaan tot een grote
stelselwijziging.

(68)

(J)

De nieuwe setting moet voldoen aan de Europese wet- en regelgeving

(255)

Met een zbo wordt aan het belangrijkste bezwaar tegen een agentschap (enigszins) tegemoet
gekomen, namelijk de onafhankelijkheid ten opzichte van ILT. Ook in dit scenario zijn
beide entiteiten echter wel onderdeel van de lidstaat.

(256)

Bovendien bestaat ook hier een spanning tussen enerzijds de wens om aan te sluiten bij de
regelgeving voor zbo's (de Kaderwet) en anderzijds de Europeesrechtelijke voorwaarde dat
de infrastructuurbeheerder onafhankelijk moet zijn. Op grond van de Kaderwet zbo beschikt
de Staatssecretaris immers over een groot aantal sturingsmogelijkheden (zoals de
goedkeuring van tarieven en een vernietigingsbevoegdheid) die zich niet goed verhouden
tot de noodzakelijke onafhankelijkheid.

(257)

Als uitzonderingen op de sturingsmogelijkheden uit de Kaderwet zbo's gemaakt moeten
worden om de op grond van de Europese richtlijnen benodigde onafhankelijkheid te kunnen
garanderen, dan kan gesteld worden dat in de nieuwe situatie niet meer – en wellicht zelfs
minder – sturingsmogelijkheden zullen ontstaan dan de Staatssecretaris thans heeft via de
concessie, subsidie en AvA.
(K)

(258)

Het vakmanschap van ProRail mag niet in het gedrang komen

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in het
'agentschap-scenario' (onder 5(K)). In 2001 benoemde de Minister in haar
Herbezinningsbrief al een aantal nadelen van een ambtelijke overheidsorganisatie,
waaronder dat de overheid mede aansprakelijk zou worden voor de dagelijkse
vervoersprestaties. Het omzetten van wissels zou daarmee een publieke taak worden, net als
het inplannen van beheer en onderhoud op concrete baanvakken. Ook nu zijn de
werkzaamheden van ProRail grotendeels feitelijk van aard. Deze werkzaamheden worden,
zo is uit de evaluaties gebleken, goed en steeds beter verricht. Het is dan ook de vraag of
deze werkzaamheden door een publieke organisatievorm zullen verbeteren. Een grote
reorganisatie zal gevolgen hebben voor deze feitelijke werkzaamheden en kan daarmee het
vakmanschap in gevaar brengen. Daarnaast kunnen bedrijfsmatige prikkels die voor een
onderneming gelden (bijvoorbeeld lage kosten, efficiency doelstellingen) verloren gaan in
een publieke organisatie.
(L)

Zo kort mogelijke transitieperiode en zo laag mogelijke transitiekosten

(259)

Hiervoor zijn al de transitiekosten benoemd die voortvloeien voor met name het personeel
(de arbeidsovereenkomsten van het personeel zullen moeten worden beëindigd en de
werknemers
zullen
tot
ambtenaar
moeten worden
aangesteld) en
de
spoorwegondernemingen (de horizontale samenwerking wordt vervangen voor een verticale
relatie). In aanvulling daarop wordt nog gewezen op de fiscale gevolgen.

(260)

Met betrekking tot de transitieperiode is van belang dat voor de omvorming tot een zbo
zonder rechtspersoonlijkheid een wijziging van de Spoorwegwet noodzakelijk is. De
transitieperiode is dan ook lang. Daarnaast geldt dat een overgang onder algemene titel in
de rede ligt, maar dat als gekozen zou worden voor een activa-passiva-transactie (waarbij
duizenden contracten stuk voor stuk overgedragen zouden moeten worden) dit aanzienlijke
tijd en kosten met zich zou brengen.

(261)

Gesteld kan dan ook worden dat de volgende overweging uit de LTSa2 nog altijd onverkort

(69)

geldt: "Een (jarenlang) reorganisatieproces is ongewenst en het is bovendien onzeker of dit
tot betere prestaties leidt."
7.

IN
HOEVERRE
KOMT
DE
ZBO
MET
PUBLIEKRECHTELIJKE
RECHTSPERSOONLIJKHEID
TEGEMOET
AAN
DE
DOOR
DE
STAATSSECRETARIS GEFORMULEERDE RANDVOORWAARDEN?

(262)

In paragraaf 1.1.1 is een aantal randvoorwaarden geformuleerd die de Staatssecretaris van
belang acht bij de uitvoering van haar voornemen om ProRail in het publieke domein te
brengen. Hierna zal worden bezien in hoeverre een zbo met publiekrechtelijke
rechtspersoonlijkheid volgens ons tegemoet kan komen aan deze randvoorwaarden.
(A)

Verbetering van de sturingsmogelijkheden voor de Staatssecretaris

(263)

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in bij
een zbo zonder rechtspersoonlijkheid (onder 6(A)).

(264)

Als op ProRail als zbo de Kaderwet zbo's van toepassing zou worden verklaard dan zijn de
sturingsmogelijkheden voor de Staatssecretaris kleiner dan bij een agentschap, maar nog
altijd groot. Zo moet een zbo desgevraagd aan de Minister alle voor de uitoefening van
diens taak benodigde inlichtingen verstrekken (artikel 20), kan de Minister beleidsregels
vaststellen met betrekking tot de taakuitoefening door een zbo (artikel 21) en kan de
Minister besluiten van een zbo vernietigen (artikel 22). Aandachtspunt is wel of het
toepassen van al deze bevoegdheden in overeenstemming met de Europeesrechtelijke
onafhankelijkheidseisen is (zie onder (J)).

(265)

Aan de andere kant zullen met de introductie van de sturingsmogelijkheden uit de Kaderwet
zbo's de huidige sturingsmogelijkheden (met name via de concessie- en subsidieverlening95)
komen te vervallen. Juist omdat (ook) een zbo op afstand is geplaatst van de
Staatssecretaris, is het de vraag of de sturingsmogelijkheden wel zo veel groter worden dan
thans het geval is en of niet eerst nader onderzocht zou moeten worden of de huidige
sturingsmogelijkheden wel optimaal worden benut.

(266)

Wij wijzen er daarnaast op dat het uitgangspunt van de Kaderwet zbo's is dat de zbo met
"openbaar gezag" is bekleed. Op dit moment wordt ProRail niet aangemerkt als een
vennootschap die openbaar gezag uitoefent. Dat betekent dat als ProRail openbaar gezag
zou krijgen, sprake zal zijn van een aanzienlijke wijziging ten opzichte van de huidige
situatie. Van een situatie waarbij ProRail 'slechts' in mandaat (namens de minister)
beslissingen neemt (dan wel civielrechtelijke overeenkomsten sluit), ontstaat een situatie
waarbij ProRail openbaar gezag gaat uitoefenen. Mocht het niet de bedoeling van de
Staatssecretaris zijn om aan ProRail openbaar gezag toe te kennen dan zou (een deel van de
bepalingen van) de Kaderwet zbo's van overeenkomstige toepassing kunnen worden
verklaard. Als dat niet het geval zou zijn, dan zou een uitzondering worden gemaakt op het
uitgangspunt neergelegd in het Kabinetsbeleid ten aanzien van zbo's om alle zbo's zo veel
mogelijk te uniformeren door de Kaderwet juist wel op alle zbo's van toepassing te laten
zijn. Uitgaande van een situatie waarbij de Kaderwet zbo's op ProRail van toepassing zal
worden, moet worden geconstateerd dat de gevolgen van het voornemen van de

95

Bestaande uit onder meer de mogelijkheid om de concessie en subsidie in te treken als niet aan de daarin opgenomen
verplichtingen wordt voldaan; de aan de concessie verbonden malusregeling; en de in de concessie opgenomen inlichtingen-,
inzage- en verantwoordingsverplichtingen.

(70)

Staatssecretaris groot zullen zijn, omdat de huidige sturingsmogelijkheden zullen vervallen
en worden vervangen door geheel nieuwe instrumenten waarmee nog geen ervaring is
opgedaan.
(B)
(267)

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in bij
een zbo zonder rechtspersoonlijkheid (onder 6(B)). Een zbo valt niet onder de ministeriële
verantwoordelijkheid van een bewindspersoon, waardoor de controlemogelijkheden kleiner
zijn dan bij een agentschap, maar nog altijd groter dan in het geval van aandeelhouderschap
(althans in theorie, zie ook de nuancering onder 5(A) en 5(B)). Door de beperking van de
bevoegdheden van ministers ten opzichte van zbo's is sprake van een beperking van de
mogelijkheid tot parlementaire controle. Juist om de democratische controle mogelijk te
houden is de Kaderwet zbo's gekomen. Deze wet beoogt de Staatssecretaris en de Tweede
Kamer dan ook voldoende sturingsmogelijkheden te geven. Om aan deze randvoorwaarde
te kunnen voldoen is het dus wenselijk dat als ProRail een zbo zou worden op haar de
Kaderwet zbo's van toepassing zou zijn en hier geen uitzonderingen op worden gemaakt.
Dit moet dan wel weer passen binnen de verplichtingen die voortvloeien uit de Europese
richtlijnen (waarop hierna onder j wordt ingegaan).
(C)

(268)

De in gang gezette verbeteringen (o.a. topstructuur, financiële
verbeteropgave) mogen er niet onder lijden

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in bij
een zbo zonder rechtspersoonlijkheid (onder 6(D)). De reorganisatie die nodig is om tot een
zbo te komen zal aandacht van het bestuur en de directie van ProRail vragen. Dit zal leiden
tot afleiding binnen de organisatie van de kerntaak en daarmee een negatief effect hebben
op het verder doorvoeren van de in gang gezette verbeteringen.
(E)

(270)

Wijzigingen mogen niet ten koste gaan van de primaire taak, namelijk
betrouwbaar en veilig spoorvervoer

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in bij
een zbo zonder rechtspersoonlijkheid (onder 6(C)). Uitgangspunt van een zbo is dat in een
bijzondere wet (de Spoorwegwet) een zbo expliciet wordt benoemd en dat daaraan
bevoegdheden worden toegekend. Wij gaan er dan ook van uit dat voordat de zbo zal
worden opgericht de Spoorwegwet gewijzigd zal worden. Hetgeen hiervoor onder 5(C) bij
het agentschap is gesteld over de onduidelijkheid die bij dergelijke transitie kan ontstaan bij
de betrokken stakeholders, geldt ook voor een zbo. Deze transitie kan afleiden van de
uitvoering van de primaire taak.
(D)

(269)

Verbetering van de controlemogelijkheden door de Tweede Kamer

De reizigers mogen er niet onder lijden

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in bij
een zbo zonder rechtspersoonlijkheid (onder 6(E)). Gevreesd moet worden dat met name de
fiscale gevolgen (btw), maar ook de gevolgen van een reorganisatie in het algemeen,
financiële consequenties zullen hebben. Als deze kosten worden doorberekend aan de
spoorwegondernemingen, kan dit uiteindelijk ook tot gevolg hebben dat de kosten van een
treinreis voor de reiziger hoger worden. Mocht de Staatssecretaris een vorm van
compensatie overwegen dan zal deze compensatie aan de staatssteunregels moeten voldoen.

(71)

(F)

(271)

Voor een zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid gelden in grote lijnen dezelfde
voor- en nadelen als voor een zbo zonder eigen rechtspersoonlijkheid (zoals beschreven
onder 6(F)).96 Een voordeel van een zbo met eigen rechtspersoonlijkheid (ten opzichte van
een zbo zonder rechtspersoonlijkheid en agentschap) is echter dat de rechtspersoon zelf
voor eigen rekening en risico overeenkomsten kan sluiten (en niet de Staat contractspartij
is). Dit is een voordeel omdat dan onder meer de huidige praktijk waarbij overeenkomsten
met vervoerders worden gesloten eenvoudiger gehandhaafd kan blijven. Wij stellen hier
"eenvoudiger", omdat het – net als bij een zbo zonder rechtspersoonlijkheid – ook hier meer
in de rede ligt, om de zbo besluiten te laten nemen in plaats van overeenkomsten te sluiten.
(G)

(272)

De spoorwegondernemingen mogen er niet onder lijden en de goede
samenwerking moet mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven
borgen

De aannemers mogen er niet onder lijden en de goede samenwerking
moet mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven borgen

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in bij
een zbo zonder rechtspersoonlijkheid (onder 6(G)). De overeenkomsten tussen ProRail en
haar aannemers zijn na een aanbesteding tot stand gekomen. De aanbestedingsrechtelijke
consequenties lijken beperkt, mits wordt voldaan aan het kader zoals geschetst in paragraaf
4.4, waarbij met name van belang is dat geen sprake mag zijn van een materieel verschil
van de betreffende gegunde opdracht of verschuiving van het economisch evenwicht van de
overeenkomst in het voordeel van de opdrachtnemer. Daarnaast zal aandacht moeten
worden besteed aan de wijze van overgang van deze overeenkomsten onder algemene of
bijzondere titel (paragraaf 4.7) aangezien de contracterende partij wijzigt van ProRail naar
de nieuwe publiekrechtelijke rechtspersoon. Als alle contracten één-voor-één zullen worden
beoordeeld en worden overgedragen dan zal dit tijd kosten en zullen de transitiekosten hoog
zijn.
(H)

Consequenties voor rechtspositie van personeel zijn zo klein mogelijk

(273)

In beginsel zal het personeel van een zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid als
ambtenaar moeten worden aangesteld. Het is voor een dergelijke zbo weliswaar mogelijk
om personeel in dienst te nemen op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk
recht, maar daartoe zou een grondslag moeten worden geboden in een wet in formele zin
(bijvoorbeeld in de instellingswet). Artikel 7:615 BW brengt met zich dat Titel 10 van Boek
7 evenwel niet van toepassing is op zulke arbeidsovereenkomsten. Ook van dat
uitgangspunt kan worden afgeweken. Zulks zou moeten geschieden vóór of bij aanvang van
de dienstbetrekking. In de UWV-casus gebeurde dat in artikel 2, derde lid, van de
instellingswet.97 Alleen indien in het geval van ProRail een gelijkluidend artikel in de

96

Daaruit bleek dat voor de spoorwegondernemingen sprake zal zijn van een aanzienlijke wijziging ten opzichte van de huidige
situatie, omdat de huidige horizontale relatie (die tot uiting komt in de onderhandelingen over de toegangsovereenkomsten)
vervangen wordt voor een verticale relatie tussen een bestuursorgaan en onderneming. De nadelen die in 2001 in de
Herbezinningsbrief al zijn benoemd en in 2008 en 2014 in het kader van de evaluatie van de wet en de LTSa2 nog door het
Kabinet zijn herhaald, gelden nog onverkort: "het dichter naar I&M halen van ProRail brengt betere samenwerking tussen
ProRail en vervoerders niet direct dichterbij, terwijl dit nu juist de sleutel is tot betere prestaties." De vraag is dan ook
gerechtvaardigd of de vermeende voordelen van een zbo thans wel opwegen tegen deze fundamentele wijziging van de relatie
tussen de infrastructuurbeheerder en de spoorwegondernemingen.

97

Opgemerkt wordt wel dat de UWV-instellingswet dateert uit een periode (2001) waarin meer discussie bestond over de vraag

(72)

instellingswet zou worden opgenomen, kunnen de gevolgen voor de rechtspositie van het
personeel van ProRail beperkt blijven. Indien een dergelijk artikel niet wordt opgenomen,
zijn de gevolgen mogelijk verstrekkend en in overeenstemming met hetgeen hiervoor in
paragraaf 5 is beschreven.98
(274)

Voor wat betreft pensioen wijzen wij erop dat ook het personeel van een zbo met
publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid in beginsel moet deelnemen in de ABP-regeling en
kan hier worden terugverwezen naar hetgeen is omschreven in paragraaf 5(H). Hieruit blijkt
onder meer dat als de Staatssecretaris verschillen met de huidige pensioensituatie wil
voorkomen de minister van BZK en het bestuur van de Stichting Pensioenfonds ABP ervan
moet overtuigen dat wordt voldaan aan de restrictieve uitzonderingsgrond van artikel 2,
tweede lid, aanhef en onder j, van de WPA. Alleen op deze wijze kunnen – net als in de
UWV-casus – verschillen met de huidige situatie worden voorkomen.
(I)

Het moet passen binnen geldend beleid voor zbo's en agentschappen

(275)

Hoewel deze organisatievorm niet de voorkeursoptie uit het Kabinetsbeleid ten aanzien van
zbo's is, is ook van belang dat deze vorm niet ongebruikelijk is. Zo heeft ook de
Luchtverkeersleiding Nederland ("LVLV") eigen rechtspersoonlijkheid. Gesteld kan
worden dat de taken van ProRail enigszins vergelijkbaar zijn met de LVNL waardoor het
toekennen van rechtspersoonlijkheid mogelijk is. Dit kan dan ook een reden zijn om in dit
geval juist wel rechtspersoonlijkheid toe te kennen.

(276)

Daarnaast geldt ook hier dat er geen hiërarchie bestaat tussen het Kabinetsbeleid ten aanzien
van zbo's en het Deelnemingenbeleid. De Staatssecretaris zal dan ook moeten motiveren
waarom zij thans wil afwijken van hetgeen in het Deelnemingenbeleid is opgenomen over
de noodzaak om ProRail als beleidsdeelneming te handhaven.

(277)

Ten slotte wijzen wij erop dat het voornemen van de Staatssecretaris in strijd is met het
recente LTSa2-beleid waarin het spoorwegbeleid voor de komende jaren is vastgelegd.
Vanuit een oogpunt van zorgvuldig bestuur is de vraag gerechtvaardigd of ProRail en alle
andere betrokken stakeholders erop mochten en mogen vertrouwen dat de Staatssecretaris
uitvoering zou geven aan dit beleid en niet tussentijds zou overgaan tot een grote
stelselwijziging.
(J)

(278)

De nieuwe setting moet voldoen aan de Europese wet- en regelgeving

Van deze organisatievorm kan beter dan bij een agentschap en zbo zonder
rechtspersoonlijkheid betoogd worden dat ProRail onafhankelijk is ten opzichte van de
lidstaat en dat daarmee wordt voldaan aan de Europese regelgeving. Een zbo is immers niet
hiërarchisch ondergeschikt aan de Staatssecretaris. Bij eigen rechtspersoonlijkheid is ook de
onafhankelijkheid van ProRail ten opzichte van de Staat geborgd. Dit is wenselijk, omdat
ProRail op grond van het Europese recht verantwoordelijk voor het eigen beheer, bestuur en
interne controle moet kunnen zijn.
of het wenselijk zou zijn zbo's zo veel als mogelijk te uniformeren of dat het daarentegen juist wenselijk zou zijn om door
middel van diversiteit meer maatwerk te kunnen leveren. Toepassing van de 'UWV-aanpak' op ProRail is niet ondenkbaar
maar past daarom minder goed binnen het huidige overheidsbeleid met betrekking tot zbo's.

98

Zij het dat in geval van een zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid meer maatwerk kan worden geleverd door
middel van artikel 15, tweede lid, van de Kaderwet zbo's.

(73)

(279)

Aandachtspunt is ook hier in hoeverre de bevoegdheden voor de Staatssecretaris op grond
van de Kaderwet zbo's (in het bijzonder de aanwijzingsbevoegdheid en de bevoegdheid om
tarieven goed te keuren) afbreuk kunnen doen aan de onafhankelijkheid van de zbo.

(280)

Als uitzonderingen op de sturingsmogelijkheden uit de Kaderwet zbo's gemaakt moeten
worden om de op grond van de Europese richtlijnen benodigde onafhankelijkheid te kunnen
garanderen, dan kan gesteld worden dat in de nieuwe situatie niet meer – en wellicht zelfs
minder – sturingsmogelijkheden zullen ontstaan dan de Staatssecretaris thans heeft via de
concessie, subsidie en AvA.
(K)

(281)

Het vakmanschap van ProRail mag niet in het gedrang komen

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in het
'agentschap-scenario' (onder 5(K)). In 2001 benoemde de Minister in haar
Herbezinningsbrief al een aantal nadelen van een ambtelijke overheidsorganisatie,
waaronder dat de overheid mede aansprakelijk zou worden voor de dagelijkse
vervoersprestaties. Het omzetten van wissels zou daarmee een publieke taak worden, net als
het inplannen van beheer en onderhoud op concrete baanvakken. Ook nu zijn de
werkzaamheden van ProRail grotendeels feitelijk van aard. Deze werkzaamheden worden,
zo is uit de evaluaties gebleken, goed en steeds beter verricht. Het is dan ook de vraag of
deze werkzaamheden door een publieke organisatievorm zullen verbeteren. Een grote
reorganisatie zal gevolgen hebben voor deze feitelijke werkzaamheden en kan daarmee het
vakmanschap in gevaar brengen. Daarnaast kunnen bedrijfsmatige prikkels die voor een
onderneming gelden (bijvoorbeeld lage kosten, efficiency doelstellingen) verloren gaan in
een publieke organisatie.
(L)

Zo kort mogelijke transitieperiode en zo laag mogelijke transitiekosten

(282)

Hiervoor zijn al de transitiekosten benoemd die voortvloeien voor met name het personeel
(in beginsel zal het personeel als ambtenaar moeten worden aangesteld) en de
spoorwegondernemingen (de horizontale samenwerking wordt vervangen voor een verticale
relatie). In aanvulling daarop wordt nog gewezen op de fiscale gevolgen.

(283)

Met betrekking tot de transitieperiode is van belang dat voor de omvorming tot een zbo met
publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid een wijziging van de Spoorwegwet noodzakelijk is.
De transitieperiode is dan ook lang. Daarnaast geldt dat een overgang onder algemene titel
in de rede ligt, maar dat als gekozen zou worden voor een activa-passiva-transactie (waarbij
duizenden contracten stuk voor stuk overgedragen zouden moeten worden) dit aanzienlijke
tijd en kosten met zich zou brengen.

(284)

Gesteld kan dan ook worden dat de volgende overweging uit de LTSa2 ook hier geldt: "Een
(jarenlang) reorganisatieproces is ongewenst en het is bovendien onzeker of dit tot betere
prestaties leidt."

8.

IN
HOEVERRE
KOMT
DE
ZBO
MET
PRIVAATRECHTELIJKE
RECHTSPERSOONLIJKHEID
TEGEMOET
AAN
DE
DOOR
DE
STAATSSECRETARIS GEFORMULEERDE RANDVOORWAARDEN?

(285)

In paragraaf 1.1.1 is een aantal randvoorwaarden geformuleerd die de Staatssecretaris van
belang acht bij de uitvoering van haar voornemen om ProRail in het publieke domein te
brengen. Hierna wordt bezien in hoeverre een zbo met privaatrechtelijke

(74)

rechtspersoonlijkheid tegemoet komt aan deze randvoorwaarden.
(A)

Verbetering van de sturingsmogelijkheden voor de Staatssecretaris

(286)

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven bij een
zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid (onder 7(A)). Ook op een zbo met
privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid is namelijk de Kaderwet zbo's van toepassing.99

(287)

Daar komt bij dat de Staatssecretaris in deze organisatievorm – anders dan in alle
voorgaande organisatievormen – haar huidige sturingsmogelijkheden als aandeelhouder
zou behouden.

(288)

Wel lijkt het wenselijk om te bezien wat de gevolgen van deze stapeling van deze huidige
sturingsmogelijkheden en de mogelijkheden uit de Kaderwet zbo's zouden kunnen zijn. Zo
wordt in dit verband gewezen op artikel 13.4 van de Statuten dat bepaalt dat voor een
besluit van de RvB waar op grond van de Statuten goedkeuring van de AvA is vereist, deze
goedkeuring niet vereist is wanneer dat zelfde besluit aan de goedkeuring en/of instemming
van de "Minister van Verkeer en Waterstaat" (thans de Staatssecretaris) is onderworpen op
grond van andere wet- of regelgeving.

(289)

Ook wijzen wij in dit verband op paragraaf 10 van dit advies waarin een overzicht van
mogelijke wijzigingen met betrekking tot de huidige organisatie van ProRail worden
geschetst. Een mogelijke wijziging ter verbetering van de sturingsmogelijkheden voor de
Staatssecretaris in dit scenario, betreft het niet langer toepassen van het structuurregime op
ProRail, nu ProRail het verzwakt regime vrijwillig toepast. Het besluit om het vrijwillig
structuurregime te verlaten is adviesplichtig op grond van artikel 25 lid 1 onderdeel e WOR.
Het regime blijft echter van toepassing op Railinfratrust. Een andere mogelijkheid is het
verzoek om ontheffing van de verplichting een RvC in te stellen. Voor zover wij kunnen
nagaan op grond van openbare informatie, zijn ontheffingsverzoeken van enkel de
instellingsplicht van een RvC niet succesvol geweest. Weer een andere mogelijkheid is het
bepalen bij wet in formele zin dat het structuurregime (of de plicht tot instelling van een
RvC) niet van toepassing is. Eerder is het structuurregime niet van toepassing verklaard op
DNB, vgl. artikel 10 Bankwet. Zonder toepassing van het structuurregime zou Railinfratrust
niet langer verplicht zijn een RvC in te stellen en zou de Staatssecretaris in haar rol van
aandeelhouder kunnen besluiten de RvC af te schaffen op zowel het niveau van

99

Kort samengevat geldt dat als op ProRail als zbo de Kaderwet zbo's van toepassing zou worden verklaard de
sturingsmogelijkheden voor de Staatssecretaris kleiner zijn dan bij een agentschap, maar nog altijd groot zullen zijn. Zo moet
een zbo desgevraagd aan de Minister alle voor de uitoefening van diens taak benodigde inlichtingen verstrekken (artikel 20),
kan de Minister beleidsregels vaststellen met betrekking tot de taakuitoefening door een zbo (artikel 21) en kan de Minister
besluiten van een zbo vernietigen (artikel 22). Aan de andere kant zullen met de introductie van de sturingsmogelijkheden uit
de Kaderwet zbo's de huidige sturingsmogelijkheden (met name via de concessie- en subsidieverlening) komen te vervallen.
Juist omdat (ook) een zbo op afstand is geplaatst van de Staatssecretaris, is het de vraag of de sturingsmogelijkheden wel zo
veel groter worden dan thans het geval is en of niet eerst nader onderzocht zou moeten worden of de huidige
sturingsmogelijkheden wel optimaal worden benut. Wij wijzen er daarnaast op dat het uitgangspunt van de Kaderwet zbo's is
dat de zbo met "openbaar gezag" is bekleed. Op dit moment wordt ProRail niet aangemerkt als een vennootschap die
openbaar gezag uitoefent. Dat betekent dat als ProRail openbaar gezag zou krijgen, sprake zal zijn van een aanzienlijke
wijziging ten opzichte van de huidige situatie. Uitgaande van een situatie waarbij de Kaderwet zbo's op ProRail van
toepassing zal worden, moet worden geconstateerd dat de gevolgen van het voornemen van de Staatssecretaris groot zullen
zijn, omdat de huidige sturingsmogelijkheden zullen vervallen en worden vervangen door geheel nieuwe instrumenten
waarmee nog geen ervaring is opgedaan.

(75)

Railinfratrust en ProRail.
(B)
(290)

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in bij
een zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid (onder 7(B)). Een zbo valt niet onder
de ministeriële verantwoordelijkheid van een bewindspersoon, waardoor de
controlemogelijkheden kleiner zijn dan bij een agentschap (althans in theorie, zie ook de
nuancering onder 5(A) en 5(B)). Door de beperking van de bevoegdheden van ministers ten
opzichte van zbo's is sprake van een beperking van de mogelijkheid tot parlementaire
controle. Juist om de democratische controle mogelijk te houden is de Kaderwet zbo's
gekomen. Deze wet beoogt de Staatssecretaris en de Tweede Kamer dan ook voldoende
sturingsmogelijkheden te geven. Om aan deze randvoorwaarde te kunnen voldoen is het dus
wenselijk dat als ProRail een zbo zou worden op haar de Kaderwet zbo's van toepassing zou
zijn en hier geen uitzonderingen op worden gemaakt. Dit moet dan wel weer passen binnen
de verplichtingen die voortvloeien uit de Europese richtlijnen (waarop hierna onder j wordt
ingegaan).
(C)

(291)

De in gang gezette verbeteringen (o.a. topstructuur, financiële
verbeteropgave) mogen er niet onder lijden

In dit scenario zou ProRail "gewoon" een besloten vennootschap kunnen blijven, maar zou
haar publieke taak expliciet in de wet worden geborgd. De in gang gezette verbeteringen
zullen hier dan ook minder onder lijden. Wel geldt ook hier dat elke reorganisatie de
aandacht van de organisatie en het bestuur behoeft, hetgeen ten koste gaat van de uitvoering
van de kerntaken en de ingang gezette verbeteringen.
(E)

(293)

Wijzigingen mogen niet ten koste gaan van de primaire taak, namelijk
betrouwbaar en veilig spoorvervoer

In dit scenario zou ProRail "gewoon" een besloten vennootschap kunnen blijven, maar zou
haar publieke taak expliciet in de wet worden geborgd. Het risico deze wijziging ten koste
zal gaan van de primaire taak is dan ook beperkt.100
(D)

(292)

Verbetering van de controlemogelijkheden door de Tweede Kamer

De reizigers mogen er niet onder lijden

In dit scenario zou ProRail "gewoon" een besloten vennootschap kunnen blijven, maar zou
haar publieke taak expliciet in de wet worden geborgd. De gevolgen voor de reizigers zullen
hierdoor beperkt zijn.
(F)

De spoorwegondernemingen mogen er niet onder lijden en de goede
samenwerking moet mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven
borgen

(294)

In dit scenario zou ProRail "gewoon" een besloten vennootschap kunnen blijven. Dit
betekent dat de huidige praktijk waarbij ProRail overeenkomsten sluit met de

100

Ook hier geldt echter dat voor de oprichting van een zbo de Spoorwegwet gewijzigd zal moeten worden. Hetgeen hiervoor
onder 5(C) bij het agentschap is gesteld over de onduidelijkheid die bij dergelijke transitie kan ontstaan bij de betrokken
stakeholders, geldt ook voor alle zbo-vormen. Deze transitiefase kan dan ook enigszins afleiden van de uitvoering van de
primaire taak.

(76)

spoorwegondernemingen eenvoudig(er) kan worden voortgezet. Weliswaar kan ook hier de
vraag worden gesteld of het laten nemen van besluiten door de zbo ter uitvoering van de
publieke taak niet meer in de rede ligt, maar juist door te kiezen voor een privaatrechtelijke
rechtsvorm, blijft het sluiten van overeenkomsten ook een reële mogelijkheid.
(G)

(295)

De aannemers mogen er niet onder lijden en de goede samenwerking
moet mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven borgen

In dit scenario zou er voor de aannemers weinig veranderen, omdat – ervan uitgaande dat de
huidige vennootschap blijft bestaan – de contractspartij niet wijzigt.
(H)

Consequenties voor rechtspositie van personeel zijn zo klein mogelijk

(296)

Indien de huidige besloten vennootschap ProRail wordt omgevormd tot een zbo met
privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid zal deze transformatie weinig (behoeven te)
veranderen aan de situatie waarin de werknemers van ProRail thans verkeren. We nemen
daarbij aan dat de werknemers in deze situatie in de reeds bestaande juridische entiteit
(besloten vennootschap) 'blijven zitten' en hun arbeidsovereenkomsten/arbeidsvoorwaarden
kunnen dan ongewijzigd in stand blijven.

(297)

Indien door middel van een wet in formele zin een nieuwe (privaatrechtelijke) entiteit met
zbo-status wordt gecreëerd en de activiteiten, activa en medewerkers van ProRail aan deze
entiteit worden overgedragen is het zeer aannemelijk dat sprake is van een overgang van
onderneming in de zin van artikel 7:662 et seq. BW. Nu een zbo met privaatrechtelijke
rechtspersoonlijkheid personeel in dienst kan nemen op grond van een arbeidsovereenkomst
naar burgerlijk recht, Titel 10 van Boek 7 BW van toepassing is op zulke
arbeidsovereenkomsten én het personeel van zulke zbo's geen overheidswerknemer in de
zin van de WPA is, zal ook in dit scenario weinig (behoeven te) veranderen aan de situatie
waarin de werknemers van ProRail thans verkeren.

(298)

Als gekeken wordt naar het verschil tussen een zbo met publiekrechtelijke en
privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid, dan blijkt dat uiteindelijk voor beide zbo's
hetzelfde eindresultaat kan worden bereikt, maar dat dit voor een zbo met publiekrechtelijke
rechtspersoonlijkheid complexer te realiseren is. Voor een dergelijke zbo met
publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid zullen namelijk bijzondere wettelijke
voorzieningen
moeten
worden
getroffen,
zowel
voor
de
arbeidsvoorwaarden/arbeidsovereenkomsten als de pensioenrechten. Het treffen van
dergelijke bijzondere voorzieningen is bovendien niet in overeenstemming met het
geldende uitgangspunt zoals neergelegd in het Kabinetsbeleid voor zbo's om zbo's zoveel
mogelijk te uniformeren. Deze complexiteit is bij een zbo met privaatrechtelijke
rechtspersoonlijkheid afwezig: als de huidige vennootschap blijft bestaan, kunnen de
werknemers immers naar verwachting in deze besloten vennootschap 'blijven zitten' en
zullen hun arbeidsovereenkomsten/arbeidsvoorwaarden dan ongewijzigd in stand blijven.
(I)

(299)

Het moet passen binnen geldend beleid voor zbo's en agentschappen

Een zbo met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid is niet de eerste keuze van het kabinet,
maar ook niet uitgesloten. In de Kaderwet zbo's (artikel 4) is uitdrukkelijk bepaald dat ook
een privaatrechtelijke rechtspersoon met openbaar gezag kan worden bekleed, mits (a) dat
bijzonder aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen
openbaar belang en (b) er voldoende waarborgen zijn dat de uitoefening ervan

(77)

onafhankelijk van de overige bestaande en toekomstige werkzaamheden van die organisatie
kan geschieden. Uit de beoordeling van de overige randvoorwaarden blijkt dat er voldoende
argumenten zijn om te stellen dat deze privaatrechtelijke vorm in dit geval in het bijzonder
aangewezen moet worden geacht.
(300)

Daarnaast geldt dat de huidige beleidsdeelneming ongewijzigd zal worden voortgezet,
waardoor deze organisatievorm ook in lijn is met het Deelnemingenbeleid.
(J)

De nieuwe setting moet voldoen aan de Europese wet- en regelgeving

(301)

De mogelijke gevolgen zijn in dit scenario gelijk aan de gevolgen zoals omschreven in bij
een zbo met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid (onder 7(J)). Daaruit bleek dat van
deze organisatievorm beter dan bij een agentschap en zbo zonder rechtspersoonlijkheid
betoogd kan worden dat ProRail onafhankelijk is ten opzichte van de lidstaat en dat
daarmee wordt voldaan aan de Europese regelgeving. Een zbo is immers niet hiërarchisch
ondergeschikt aan de Staatssecretaris. Bij eigen rechtspersoonlijkheid is ook de
onafhankelijkheid van ProRail ten opzichte van de Staat geborgd. Dit is wenselijk, omdat
ProRail op grond van het Europese recht verantwoordelijk voor het eigen beheer, bestuur en
interne controle moet kunnen zijn.

(302)

Aandachtspunt is ook hier in hoeverre de bevoegdheden voor de Staatssecretaris op grond
van de Kaderwet zbo's (in het bijzonder de aanwijzingsbevoegdheid en de bevoegdheid om
tarieven goed te keuren) afbreuk kunnen doen aan de onafhankelijkheid van de zbo. Als
uitzonderingen op de sturingsmogelijkheden uit de Kaderwet zbo's gemaakt moeten worden
om de op grond van de Europese richtlijnen benodigde onafhankelijkheid te kunnen
garanderen, dan kan gesteld worden dat in de nieuwe situatie niet meer – en wellicht zelfs
minder – sturingsmogelijkheden zullen ontstaan dan de Staatssecretaris thans heeft via de
concessie en subsidie.
(K)

(303)

Het vakmanschap van ProRail mag niet in het gedrang komen

De mogelijke gevolgen lijken in dit scenario beperkt, omdat er (in beginsel) geen
reorganisatie zal plaatsvinden die gevolgen kan hebben voor de feitelijke werkzaamheden
en daarmee het vakmanschap in gevaar zou kunnen brengen. Omdat de private rechtsvorm
behouden blijft kunnen bedrijfsmatige prikkels die voor een onderneming gelden
(bijvoorbeeld lage kosten, efficiency doelstellingen) behouden blijven.
(L)

Zo kort mogelijke transitieperiode en zo laag mogelijke transitiekosten

(304)

In dit scenario blijft de huidige rechtsvorm van ProRail behouden. Dit leidt tot aanzienlijk
minder complicaties dan bij de eerder genoemde scenario's. De transitiekosten en –duur zijn
dan ook lager.

(305)

Wel zal ook voor deze zbo-vorm een wijziging van de Spoorwegwet nodig zijn waarin de
zbo wordt gecreëerd. Dit kost weliswaar tijd, maar het voordeel van deze vorm is dat
hangende de wetswijziging voor alle stakeholders duidelijk is dat de huidige besloten
vennootschap en de huidige samenwerkingsvorm met personeel, spoorwegondernemingen
en aannemers behouden zal blijven. Hierdoor zal de onrust bij de stakeholders (zeker ten
opzichte van de hiervoor besproken organisatievormen) naar verwachting beperkt blijven.

(78)

9.

IN HOEVERRE KOMT HET HYBRIDE MODEL TEGEMOET AAN DE DOOR DE
STAATSSECRETARIS GEFORMULEERDE RANDVOORWAARDEN?

(306)

In paragraaf 1.1.1 is een aantal randvoorwaarden geformuleerd die de Staatssecretaris van
belang acht bij de uitvoering van haar voornemen om ProRail in het publieke domein te
brengen. Hierna zal worden bezien in hoeverre het hybride model volgens ons tegemoet kan
komen aan deze randvoorwaarden. Daarbij wordt uitgegaan van de variant waarbij sprake is
van een agentschap én een zbo zonder rechtspersoonlijkheid. De zbo zou dan die taken
kunnen uitoefenen die op grond van het (huidige en toekomstige) Europese recht
onafhankelijkheid behoeven (zie paragraaf 4.1.7). De capaciteitsverdeling, het vaststellen
van de gebruiksvergoeding en verkeersleiding zouden dan worden "los geknipt" van de
overige taken (aanleg en onderhoud) van ProRail.

(307)

Voor de tweede variant (waarbij een zbo zou worden gevormd, maar het personeel in
algemene dienst van het Rijk zou komen) geldt (grotendeels) hetzelfde als voor de zbo
zonder rechtspersoonlijkheid, omdat in dat geval voor het toekennen van bevoegdheden aan
het bestuur van de zbo een vergelijkbare wetswijziging nodig is en de werknemers ook in
deze variant tot ambtenaar moeten worden aangesteld. De transitiekosten van deze variant
zullen dan ook hoog zijn. Mede gelet op de omvang van dit advies, volstaan wij dan ook
voor deze variant met een verwijzing naar paragraaf 6.
(A)

Verbetering van de sturingsmogelijkheden voor de Staatssecretaris

(308)

Aangezien in dit geval sprake is van een combinatie van een agentschap en zbo, geldt dat de
mogelijke gevolgen in dit scenario gelijk zijn aan de gevolgen zoals hiervoor onder 5(A) en
6(A) omschreven. Bij een agentschap kan de Staatssecretaris relatief veel directe sturing
geven aangezien het dan haar eigen dienst betreft die hiërarchisch ondergeschikt is aan de
Staatssecretaris.101 Als op ProRail de Kaderwet zbo's van toepassing wordt verklaard en
ProRail desgevraagd aan de Minister alle voor de uitoefening van diens taak benodigde
inlichtingen moet verstrekken (artikel 20), dan kan de Minister beleidsregels vaststellen met
betrekking tot de taakuitoefening door een zbo (artikel 21) en kan de Minister besluiten van
een zbo vernietigen (artikel 22). Aan de andere kant zullen de huidige
sturingsmogelijkheden (met name via de concessie- en subsidieverlening102) komen te
vervallen. De vraag is dan ook of de sturings- en controlemogelijkheden die de
Staatssecretaris zou opgeven ook in de praktijk zullen leiden tot betere sturings- en
controlemogelijkheden.

(309)

Wij merken in dit verband op dat het creëren van twee nieuwe entiteiten tot onduidelijkheid
kan leiden als de rolverdeling tussen alle betrokken actoren niet duidelijk is. Dit is een
nieuw en extra risico ten opzichte van de eerdergenoemde organisatievormen.

101

Wel kan hierbij de kanttekening worden gemaakt dat de praktijk heeft geleerd dat de controle van een Minister op haar eigen
ambtenaren niet altijd onproblematisch is en dat projecten die door een agentschap worden gerealiseerd altijd probleemloos
verlopen. Zie bijvoorbeeld https://www.nrc.nl/nieuws/2015/06/09/wie-wil-er-nog-bouwen-voor-rijkswaterstaat-a1496226.

102

Bestaande uit onder meer de mogelijkheid om de concessie en subsidie in te treken als niet aan de daarin opgenomen
verplichtingen wordt voldaan; de aan de concessie verbonden malusregeling; en de in de concessie opgenomen inlichtingen-,
inzage- en verantwoordingsverplichtingen.

(79)

(B)

Verbetering van de controlemogelijkheden door de Tweede Kamer

(310)

Aangezien in dit geval sprake is van een combinatie van een agentschap en zbo, geldt dat de
mogelijke gevolgen in dit scenario gelijk zijn aan de gevolgen zoals hiervoor omschreven
onder 5(B) en 6(B).

(311)

In dit verband merken wij op dat het creëren van twee nieuwe entiteiten tot onduidelijkheid
kan leiden als de rolverdeling tussen alle betrokken actoren niet duidelijk is. Dit is een
nieuw en extra risico ten opzichte van de eerdergenoemde organisatievormen.
(C)

Wijzigingen mogen niet ten koste gaan van de primaire taak, namelijk
betrouwbaar en veilig spoorvervoer

(312)

Vanuit juridisch oogpunt geldt dat, aangezien in dit geval sprake is van een combinatie van
een agentschap en zbo, de mogelijke juridische gevolgen in dit scenario gelijk zijn aan de
gevolgen zoals hiervoor omschreven (5(C) en 6(C). Voor zowel een agentschap als zbo is
een wetswijziging nodig. Bij een dergelijke transitie kan onduidelijkheid en onrust ontstaan
bij de betrokken stakeholders. De transitie kan daarmee afleiden van de uitvoering van de
primaire taak.

(313)

Bovendien zullen de feitelijke gevolgen van deze hybride vorm naar verwachting groot zijn.
Door de werkzaamheden te verdelen over twee entiteiten bestaat het reële risico van
afstemmingsproblemen tussen projecten in de ene entiteit en de verkeersleiding en
capaciteitsverdeling in de andere entiteit. Dit zal ten koste gaan van zowel de primaire taak
als de dienstverlening aan reiziger en spoorwegondernemingen. De integraliteit van zowel
het maken van een toekomstig netwerk met bijbehorende dienstverlening als het oplossen
en voorkomen van storingen zal moeilijker worden.
(D)

(314)

Aangezien in dit geval sprake is van een combinatie van een agentschap en zbo, geldt dat de
mogelijke juridische gevolgen in dit scenario gelijk zijn aan de gevolgen zoals hiervoor
onder 5(D) en 6(D) omschreven. Een deel van de in gang gezette organisatorische
verbeteringen zal niet worden voortgezet, omdat zij niet relevant zijn in de hybride vorm.
Deze organisatievorm zal dus gevolgen hebben voor de uitvoering van de in gang gezette
verbeteringen. Het creëren van twee nieuwe entiteiten en de daarbij behorende
taakverdeling, vergt een aanzienlijke reorganisatie aandacht van het bestuur en de directie
van ProRail vragen. Dit zal leiden tot afleiding binnen de organisatie van de kerntaak en
daarmee een negatief effect hebben op het verder doorvoeren van de in gang gezette
verbeteringen.
(E)

(315)

De in gang gezette verbeteringen (o.a. topstructuur, financiële
verbeteropgave) mogen er niet onder lijden

De reizigers mogen er niet onder lijden

Aangezien in dit geval sprake is van een combinatie van een agentschap en zbo, geldt dat de
mogelijke juridische gevolgen in dit scenario gelijk zijn aan de gevolgen zoals hiervoor
omschreven onder 5(E) en 6(E). Gevreesd moet worden dat met name de fiscale gevolgen
(btw), maar ook de gevolgen van een reorganisatie in het algemeen, financiële
consequenties zullen hebben. Als deze kosten worden doorberekend aan de
spoorwegondernemingen, kan dit uiteindelijk ook tot gevolg hebben dat de kosten van een
treinreis voor de reiziger hoger worden. Mocht de Staatssecretaris een vorm van

(80)

compensatie overwegen dan zal deze compensatie aan de staatssteunregels moeten voldoen.
(316)

Daarnaast zullen de feitelijke gevolgen van deze hybride vorm naar verwachting groot zijn.
Door de werkzaamheden te verdelen over twee entiteiten bestaat het reële risico van
afstemmingsproblemen tussen projecten in de ene entiteit en de verkeersleiding en
capaciteitsverdeling in de andere entiteit. Dit zal ten koste gaan van zowel de primaire taak
als de dienstverlening aan reiziger en spoorwegondernemingen. De integraliteit van zowel
het maken van een toekomstig netwerk met bijbehorende dienstverlening als het oplossen
en voorkomen van storingen zal moeilijker worden.
(F)

De spoorwegondernemingen mogen er niet onder lijden en de goede
samenwerking moet mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven
borgen

(317)

Aangezien in dit geval sprake is van een combinatie van een agentschap en zbo, geldt dat de
mogelijke juridische gevolgen in dit scenario gelijk zijn aan de gevolgen zoals hiervoor
omschreven onder 5(F) en 6(F). Daaruit bleek dat voor de spoorwegondernemingen sprake
zal zijn van een aanzienlijke wijziging ten opzichte van de huidige situatie, omdat de
huidige horizontale relatie (die tot uiting komt in de onderhandelingen over de
toegangsovereenkomsten) vervangen wordt voor een verticale relatie tussen een
bestuursorgaan en onderneming. De nadelen die in 2001 in de Herbezinningsbrief al zijn
benoemd en in 2008 en 2014 in het kader van de evaluatie van de wet en de LTSa2 nog
door het Kabinet zijn herhaald, gelden nog onverkort: "het dichter naar IenM halen van
ProRail brengt betere samenwerking tussen ProRail en vervoerders niet direct dichterbij,
terwijl dit nu juist de sleutel is tot betere prestaties." De vraag is dan ook gerechtvaardigd
of de vermeende voordelen van een zbo thans wel opwegen tegen deze fundamentele
wijziging van de relatie tussen de infrastructuurbeheerder en de spoorwegondernemingen.

(318)

Daarnaast zullen de feitelijke gevolgen van deze hybride vorm naar verwachting groot zijn.
Door de werkzaamheden te verdelen over twee entiteiten bestaat het reële risico van
afstemmingsproblemen tussen projecten, bijvoorbeeld een aanleg- of onderhoudsproject in
de ene entiteit, terwijl de verantwoordelijkheid voor de verkeersleiding en
capaciteitsverdeling bij de andere entiteit berust. Dit zal ten koste gaan van zowel de
primaire taak als de dienstverlening aan reiziger en spoorwegondernemingen. De
integraliteit van zowel het maken van een toekomstig netwerk met bijbehorende
dienstverlening als het oplossen en voorkomen van storingen zal moeilijker worden.
(G)

(319)

De aannemers mogen er niet onder lijden en de goede samenwerking
moet mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven borgen

Aangezien in dit geval sprake is van een combinatie van een agentschap en zbo, geldt dat de
mogelijke gevolgen in dit scenario gelijk zijn aan de gevolgen zoals hiervoor omschreven
onder 5(G) en 6(G). De overeenkomsten tussen ProRail en haar aannemers zijn na een
aanbesteding tot stand gekomen. De aanbestedingsrechtelijke consequenties lijken beperkt,
mits wordt voldaan aan het kader zoals geschetst in paragraaf 4.4, waarbij met name van
belang is dat geen sprake mag zijn van een materieel verschil van de betreffende gegunde
opdracht of verschuiving van het economisch evenwicht van de overeenkomst in het
voordeel van de opdrachtnemer. Daarnaast zal aandacht moeten worden besteed aan de
wijze van overgang van deze overeenkomsten onder algemene of bijzondere titel (paragraaf
4.7) aangezien de contracterende partij wijzigt van ProRail naar de Staat. Als alle contracten
één-voor-één zullen worden beoordeeld en worden overgedragen dan zal dit tijd kosten en

(81)

zullen de transitiekosten hoog zijn.
(320)

Ook wordt in dit verband opgemerkt dat het creëren van twee nieuwe entiteiten tot
onduidelijkheid kan leiden als de rolverdeling tussen alle betrokken actoren niet duidelijk is.
Dit is een nieuw en extra risico ten opzichte van de eerdergenoemde organisatievormen.
(H)

Consequenties voor rechtspositie van personeel zijn zo klein mogelijk

(321)

Aangezien in dit geval sprake is van een combinatie van een agentschap en zbo, geldt dat
ook in dit scenario de consequenties voor de rechtspositie van het personeel ingrijpend
zullen zijn. Het maakt voor de rechtspositionele gevolgen niet uit of een werknemer van
ProRail wordt aangesteld tot ambtenaar bij een agentschap of dat hij wordt aangesteld tot
ambtenaar bij een zbo zonder rechtspersoonlijkheid. Zie hiervoor paragraaf 5(H) en 6(H)
van deze juridische analyse.103

(322)

Een complicerende factor in dit scenario vormt de overgang van onderneming regelgeving.
Indien de capaciteitsverdelings- en verkeersleidingsactiviteiten van ProRail een
economische eenheid vormen, zou geanalyseerd moeten worden welke werknemers alleen
of voornamelijk werkzaam zijn binnen die economische eenheid en welke niet; de
werknemers dienen immers (in beginsel) tot ambtenaar benoemd te worden bij het
onderdeel van de onderneming waar zij deel van uitmaken. Dat kan in een 'opknip-scenario'
voor extra complicaties zorgen ingeval werknemers thans voor verschillende onderdelen
van ProRail werken (dat is bijvoorbeeld bij indirecte "overhead" functies vaak het geval).
(I)

Het moet passen binnen geldend beleid voor zbo's en agentschappen

(323)

Aangezien in dit geval sprake is van een combinatie van een agentschap en zbo, geldt dat de
mogelijke juridische gevolgen in dit scenario gelijk zijn aan de gevolgen zoals hiervoor
onder 5(I) een 6(I) omschreven. Zowel een agentschap als een zbo passen binnen het
Kabinetsbeleid ten aanzien van zbo's, maar de huidige vormgeving van ProRail is ook in
lijn met het huidige Deelnemingenbeleid. Er bestaat geen hiërarchie tussen de twee
beleidsdocumenten. De Staatssecretaris zal dan ook moeten motiveren waarom zij thans wil
afwijken van hetgeen in het Deelnemingenbeleid is opgenomen over de noodzaak om
ProRail als beleidsdeelneming te handhaven. Ook is de vraag gerechtvaardigd of ProRail en
alle andere betrokken stakeholders er, vanuit een oogpunt van zorgvuldig bestuur, op
mochten en mogen vertrouwen dat de Staatssecretaris uitvoering zou geven aan het beleid
neergelegd in de LTSa2 en niet tussentijds zou overgaan tot een grote stelselwijziging.

(324)

Ook wordt in dit verband opgemerkt dat het creëren van twee nieuwe entiteiten tot
onduidelijkheid kan leiden als de rolverdeling tussen alle betrokken actoren niet duidelijk is.
Dit is een nieuw en extra risico ten opzichte van de eerdergenoemde organisatievormen.
(J)

De nieuwe setting moet voldoen aan de Europese wet- en regelgeving

(325)

Het hybride model is voorgesteld om tegemoet te komen aan de hiervoor genoemde

103

Kort samengevat, zullen als wordt geopteerd voor dit scenario de arbeidsovereenkomsten van het personeel met ProRail
moeten worden beëindigd en zullen de werknemers tot ambtenaar moeten worden aangesteld. Dit zal gevolgen hebben vanuit
procedureel oogpunt (het civiele arbeidsrecht zal niet langer op hen van toepassing zal zijn), vanuit het oogpunt van de
arbeidsvoorwaarden en vanuit het oogpunt van pensioen.

(82)

Europeesrechtelijke bezwaren tegen een agentschap.104 Deze vorm voldoet beter aan de
Europese randvoorwaarden, maar ook bij een zbo – zeker als deze geen eigen
rechtspersoonlijkheid heeft – kunnen vraagtekens worden gesteld bij de onafhankelijkheid
van de zbo ten opzichte van de lidstaat (zie onder 5(J) en 6(J)). Het is wellicht mogelijk om
aan al deze Europeesrechtelijke bezwaren (gedeeltelijk) tegemoet te komen door extra
onafhankelijkheidswaarborgen in te bouwen, maar in dat geval is het de vraag of nog wel
sprake is van een zbo zoals bedoeld in het Kabinetsbeleid ten aanzien van zbo's. Als
enerzijds een groot aantal bijzondere maatregelen getroffen moet worden om de
onafhankelijkheid te kunnen garanderen terwijl anderzijds juist het doel van de hervorming
is om meer sturing en controle te kunnen krijgen, dan is daarmee eigenlijk gegeven dat de
vorm van agentschap en zbo ongeschikt is om te kunnen voldoen aan de (bedoeling van de)
Europese richtlijnen.
(326)

Daarnaast geldt ook hier dat het creëren van twee nieuwe entiteiten tot onduidelijkheid kan
leiden als de rolverdeling tussen alle betrokken actoren niet duidelijk is. Dit is een nieuw en
extra risico ten opzichte van de eerdergenoemde organisatievormen.
(K)

Het vakmanschap van ProRail mag niet in het gedrang komen

(327)

Aangezien in dit geval sprake is van een combinatie van een agentschap en zbo, geldt dat de
mogelijke gevolgen in dit scenario gelijk zijn aan de gevolgen zoals hiervoor onder 5(K) en
6(K) omschreven. In 2001 benoemde de Minister in haar Herbezinningsbrief al een aantal
nadelen van een ambtelijke overheidsorganisatie, waaronder dat de overheid mede
aansprakelijk zou worden voor de dagelijkse vervoersprestaties. Het omzetten van wissels
zou daarmee een publieke taak worden, net als het inplannen van beheer en onderhoud op
concrete baanvakken. Ook nu zijn de werkzaamheden van ProRail grotendeels feitelijk van
aard. Deze werkzaamheden worden, zo is uit de evaluaties gebleken, goed en steeds beter
verricht. Het is dan ook de vraag of deze werkzaamheden door een publieke
organisatievorm zullen verbeteren. Een grote reorganisatie zal gevolgen hebben voor deze
feitelijke werkzaamheden en kan daarmee het vakmanschap in gevaar brengen. Daarnaast
kunnen bedrijfsmatige prikkels die voor een onderneming gelden (bijvoorbeeld lage kosten,
efficiency doelstellingen) verloren gaan in een publieke organisatie.

(328)

Ten slotte merken wij op dat het creëren van twee nieuwe entiteiten tot onduidelijkheid kan
leiden als de rolverdeling tussen alle betrokken actoren niet duidelijk is. Dit is een nieuw en
extra risico ten opzichte van de eerdergenoemde organisatievormen.
(L)

Zo kort mogelijke transitieperiode en zo laag mogelijke transitiekosten

(329)

Hiervoor zijn al de transitiekosten benoemd voor met name het personeel (de
arbeidsovereenkomsten van het personeel zullen moeten worden beëindigd en de
werknemers
zullen
tot
ambtenaar
moeten worden
aangesteld) en
de
spoorwegondernemingen (de horizontale samenwerking wordt vervangen voor een verticale
relatie). In aanvulling daarop wijzen wij op de fiscale gevolgen. Met betrekking tot de
transitieperiode is van belang dat een wijziging van de Spoorwegwet noodzakelijk is. De

104

Volledigheidshalve wordt gewezen op overweging 12 van het voorstel tot wijziging van Richtlijn 2012/34/EU: "De lidstaten
moeten er in het algemeen op toezien dat de infrastructuurbeheerder verantwoordelijk is voor de exploitatie, het onderhoud
en de vernieuwing van een spoornet en wordt belast met de ontwikkeling van de spoorweginfrastructuur op dat net. Wanneer
deze functies worden uitbesteed aan verschillende entiteiten, moet de infrastructuurbeheerder niettemin de toezichthoudende
bevoegdheid houden en de eindverantwoordelijkheid voor de uitoefening van de functies dragen."

(83)

transitieperiode is dan ook lang.
(330)

Ten slotte kan het creëren van twee nieuwe entiteiten tot onduidelijkheid leiden als de
rolverdeling tussen alle betrokken actoren niet duidelijk is. Het risico is dan ook reëel dat de
transactieperiode en –kosten hoger zullen zijn dan als voor één van de opties wordt
gekozen. Zo wijzen wij erop dat bijvoorbeeld onduidelijk is hoe de overdracht van de
activa- en passiva van ProRail zou plaatsvinden in het hybride model met een zbo en een
agentschap. Van alle duizenden contracten (en overige activa en passiva) zal immers
bepaald moeten worden welke waar (het agentschap of de zbo) zullen worden
ondergebracht.

10.

IN HOEVERRE KAN ZONDER WIJZIGING VAN RECHTSVORM TEGEMOET
WORDEN GEKOMEN AAN DE DOOR DE STAATSSECRETARIS
GEFORMULEERDE WENSEN?

10.1.

Uiteenzetting mogelijke maatregelen

(331)

Ter completering van de analyse van de mogelijkheden om de sturing van en het toezicht op
ProRail vanuit I&M te intensiveren geven wij in het onderstaande een overzicht van
mogelijke wijzigingen met betrekking tot ProRail zonder dat hiervoor een overgang naar
een publieke rechtsvorm is vereist. Deze maatregelen zouden zowel individueel als
gezamenlijk kunnen worden doorgevoerd, waarbij dient te worden opgemerkt dat de
instelling van een commissaris van overheidswege en het indienen van een verzoek tot
ontheffing van de plicht een RvC in te stellen elkaar uitsluiten.
10.1.1.

(332)

ProRail zou als vennootschap een Relationship Agreement kunnen aangaan met de Staat in
zijn rol van aandeelhouder met de Staatssecretaris als penvoerder. Een belangrijk onderdeel
van de relatieovereenkomst zouden de informatieverplichtingen zijn van ProRail jegens de
Staatssecretaris. Een Relationship Agreement zou een overzichtelijk kader bieden, waarin
verwachtingen en bevoegdheden over en weer kunnen worden neergelegd. Het is van
belang dat in een Relationship Agreement geen bepalingen kunnen worden opgenomen die
afwijken van wetten, beleidsregels en besluiten (denk bijvoorbeeld aan de Beheerconcessie
en subsidiebeschikkingen). Een opsomming van geldende plichten kan wel worden
opgenomen. Een soortgelijke overeenkomst heeft de Staat, vertegenwoordigd door Stichting
administratiekantoor Beheer Financiële Instellingen ("NLFI"), als aandeelhouder gesloten
met ABN AMRO N.V. ("ABN AMRO"). NLFI en ABN AMRO waren reeds voor de
beursgang van ABN AMRO toen NLFI nog 100% van de aandelen in ABN AMRO hield
een Relationship Agreement aangegaan. Deze overeenkomst is na de beursgang van ABN
AMRO op basis van de gewijzigde situatie aangepast.
10.1.2.

(333)

Relationship Agreement tussen de Staat als aandeelhouder en ProRail

Vergroting bevoegdheden AvA, mede door beperking bevoegdheden RvC tot
wettelijk minimum

De RvC van ProRail beschikt op basis van de Statuten over bevoegdheden die verder
strekken dan de bevoegdheden die de wet toekent aan de RvC. Artikel 13.4 van de Statuten
geeft een opsomming van de besluiten van de RvB die zijn onderworpen aan goedkeuring
van de AvA en de RvC. Artikel 13.5 van de Statuten geeft daarnaast een opsomming van
besluiten van de RvB die enkel goedkeuring vereisen van de RvC. In het onderstaande
overzicht is aangegeven welke besluiten van de RvB goedkeuring van de RvC vereisen

(84)

terwijl dit niet wettelijk is verplicht. Wij merken op dat voor wat betreft de besluiten onder
(ii) en (iii)(a) geldt dat het onderstreepte gedeelte wel wettelijk is verplicht.
(i)

het vaststellen en/of wijzigen van de (lange termijn) strategie van de
onderneming;

(ii)

het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste één vierde van het
bedrag van het geplaatste kapitaal met de reserves volgens de balans met
toelichting van de vennootschap of van een door de RvC vast te stellen en
schriftelijk aan het bestuur op te geven bedrag dan wel – indien de RvC geen
bedrag heeft vastgesteld – ter waarde van een bedrag van ten minste vijfendertig
miljoen euro (€ 35.000.000,--), door haar of een afhankelijke maatschappij, in het
kapitaal van een andere vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of
verminderen van zulk een deelneming;

(iii)

investeringen:
(a)

welke een bedrag vereisen gelijk aan ten minste één vierde gedeelte van
het geplaatste kapitaal met de reserves van de vennootschap volgens haar
balans met toelichting of boven een door de RvC vast te stellen en
schriftelijk aan het bestuur op te geven bedrag dan wel – indien de RvC
geen bedrag heeft vastgesteld – boven een bedrag van ten minste
vijfendertig miljoen euro (€ 35.000.000,--) waarbij samenhangende
transacties als één investering worden beschouwd; of

(b)

die van ingrijpende betekenis kunnen zijn voor de vennootschap; of

(c)

die branchevreemd zijn; of

(d)

die van principiële aard zijn;

(iv)

het verkrijgen, vervreemden, bezwaren, huren, verhuren en op andere wijze in
gebruik of genot verkrijgen en geven van registergoederen, voor zover deze
rechtshandelingen een door de RvC vast te stellen en schriftelijk aan het bestuur
op te geven bedrag te boven gaan;

(v)

het aangaan van overeenkomsten waarbij aan de vennootschap een bankkrediet
wordt verleend, die een door de RvC vast te stellen en schriftelijk aan het bestuur
op te geven bedrag per jaar te boven gaan;

(vi)

het ter leen verstrekken van gelden alsmede het ter leen opnemen van gelden, die
een door de RvC vast te stellen en schriftelijk aan het bestuur op te geven bedrag
per jaar te boven gaan, waaronder niets is begrepen het gebruikmaken van een aan
de vennootschap verleend bankkrediet;

(vii)

het aangaan van overeenkomsten waarbij de vennootschap zich als borg of
hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot
zekerheidsstelling voor een schuld van een derde verbindt, die een door de RvC
vast te stellen en schriftelijk aan het bestuur op te geven bedrag per jaar te boven
gaan.

(85)

(334)

Een beperking van bovengenoemde rechten zou een statutenwijziging vereisen. Deze
wijziging zou zowel goedkeuring van de RvC als van de AvA vereisen. De besluiten
genoemd onder (i), (ii) en (iii-a) vereisen op dit moment zowel goedkeuring van de AvA als
de RvC. Door de besluiten onder (iii)(b)-(vii) aan de goedkeuring van de AvA te
onderwerpen en geen bovenwettelijke goedkeuringsrechten meer toe te kennen aan de RvC
zou de invloed van de Staatssecretaris over ProRail toenemen.

(335)

Daarnaast kunnen andere RvB-besluiten worden onderworpen aan de goedkeuring van de
AvA, die thans nog niet zijn onderworpen aan de goedkeuring van de RvC of de AvA.
10.1.3.

Toekennen van specifieke instructiebevoegdheid aan de AvA

(336)

Artikel 13.3 van de Statuten bepaalt dat de RvB zich zal gedragen naar de door de AvA
gegeven aanwijzingen betreffende de algemene lijnen van het te volgen financiële,
economische en sociale beleid en van het personeelsbeleid welke instructies niet strijdig
mogen zijn met de doelstelling van de vennootschap als omschreven in artikel 2 van de
Statuten. Op grond van artikel 2:239 lid 4 BW zou deze algemene instructiebevoegdheid
van de AvA kunnen worden gehandhaafd, en worden aangevuld met een specifieke
instructiebevoegdheid, al dan niet voor bepaalde onderwerpen, waardoor de AvA in plaats
van op algemene lijnen ook concrete aanwijzingen zou kunnen geven aan de RvB.

(337)

De RvB mag instructies niet slaafs overnemen, maar moet altijd een belangenafweging
maken. De belangen van de aandeelhouder, in dit geval de Staat, spelen een constante rol in
deze afweging. Toch moet – als de uitkomst van de belangenafweging daartoe noopt – de
RvB een keuze kunnen maken die niet strookt met de wensen van de Staat. Welke belangen
nog meer een rol spelen in deze afweging, hangt af van de concrete situatie.

(338)

Men zou kunnen betogen dat door opname van een bevoegdheid tot het geven van een
specifieke instructie, per definitie niet langer sprake is van (volledige) onafhankelijkheid
vereist door het EU-recht. Zie daarvoor paragrafen 4.1.7 en 4.1.8. Gezien de
belangenafweging die de RvB moet maken, lijkt ons dit niet waarschijnlijk. Overwogen zou
kunnen worden om met het oog op het EU-recht slechts voor bepaalde onderwerpen een
specifieke instructiebevoegdheid op te nemen. Ook dan kunnen zich situaties voordoen
waarin de RvB van een instructie afwijkt omdat de onafhankelijkheid te veel in het gedrang
zou komen. De RvB moet kunnen motiveren waarom hij van de instructie afwijkt; met
andere woorden, de belangenafweging moet inzichtelijk kunnen worden gemaakt en
gefundeerd zijn.

(339)

De verandering van een algemene instructiebevoegdheid naar een specifieke
instructiebevoegdheid zou een statutenwijziging vereisen. Deze wijziging zou zowel
goedkeuring van de RvC als van de AvA vereisen. Volledigheidshalve merken wij hier op
dat een dergelijke verandering naar verwachting het advies van de OR zal vergen, zie ook
paragraaf 4.3.6.105

105

Dit adviesrecht zal naar verwachting ook gelden voor andere wijzigingen, zoals de inperking van de bevoegdheden van de
RvC tot een minimum, het aangaan van een Relationship Agreement met de Staat (als dat de aandeelhouder extra
bevoegdheden geeft) en bij de aanstelling van een commissaris van overheidswege, als dat ook in de statuten van ProRail
aldus opgenomen wordt.

(86)

10.1.4.
(340)

Parlementair hoorrecht bestuursvoorzitter van ProRail

Ter verantwoording van het gevoerde beleid zou een hoorrecht van de voorzitter van de
RvB van ProRail voor de Tweede en Eerste Kamer in het leven kunnen worden geroepen,
naar voorbeeld van hetzelfde recht dat de Tweede en Eerste Kamer op grond van artikel 19
van de Bankwet kunnen uitoefenen ten opzichte van de president van DNB. Een dergelijk
hoorrecht ter verantwoording van het beleid van ProRail aan de Tweede en/of Eerste Kamer
zou in een wet in formele zin moeten worden bepaald. Het parlementair hoorrecht zou ertoe
leiden dat de voorzitter van de RvB niet enkel verantwoording aan de Staatssecretaris dient
af te leggen, maar tevens aan het parlement.
10.1.5.

Aanstelling van een commissaris van overheidswege

(341)

De Staat zou ervoor kunnen kiezen bij ProRail een commissaris van overheidswege in te
voeren. De RvC van DNB kent eveneens een commissaris van overheidswege. Artikel 13
lid 2 Bankwet stelt verplicht dat één lid van de RvC van DNB van overheidswege wordt
benoemd. De commissaris van overheidswege bij DNB heeft – bovenop zijn reguliere
werkzaamheden als commissaris – een bijzondere bevoegdheid tot het vorderen van
inlichtingen van het bestuur van DNB. De gedachte achter deze bevoegdheid is dat ten
behoeve van de Minister van Financiën informatie kan worden vergaard over de
taakuitvoering van DNB. Dit stelt de Minister van Financiën in staat toezicht te houden op
de wijze waarop DNB wordt bestuurd, hetgeen wenselijk wordt geacht gelet op de
bijzondere taak die DNB heeft als toezichthouder op de stabiliteit van het Nederlandse
financiële stelsel. Reguliere commissarissen beschikken niet over deze
inlichtingenbevoegdheid.

(342)

Een commissaris van overheidswege zou bij ProRail op een soortgelijke manier inlichtingen
kunnen vorderen ten behoeve van de Staatssecretaris, hetgeen de Staatssecretaris zou
toestaan intensiever toezicht te houden op de wijze waarop ProRail wordt bestuurd. Voor de
instelling van een verplichte benoeming van een commissaris van overheidswege bij
ProRail zou een wet in formele zin vereist zijn. Sinds de wijziging van de structuurregeling
op 1 oktober 2004 is het niet langer mogelijk een commissaris van overheidswege in te
stellen bij een besloten vennootschap, tenzij dit per wet in formele zin wordt geregeld.106

(343)

Naast de instelling per wet in formele zin van een commissaris van overheidswege met
bijzondere bevoegdheden in navolging van DNB, zou ook geopteerd kunnen worden voor
een aanpassing van de huidige regeling voor de benoeming van commissarissen. Op dit
moment worden bij ProRail commissarissen op voordracht van de RvC benoemd door de
AvA. Door middel van een statutenwijziging zou deze benoemingsprocedure kunnen
worden gewijzigd, waardoor een commissaris zonder voordracht van de RvC door de AvA
benoemd zou kunnen worden. Deze statutenwijziging zou goedkeuring vereisen van de
RvC en de OR. Deze direct door de AvA benoemde commissaris zal echter geen bijzondere
bevoegdheden hebben. Zijn meerwaarde ten opzichte van de andere commissarissen zou
erin kunnen zijn gelegen dat hij bij de besluitvorming van de RvC verzekert dat het
publieke belang evenveel gewicht in de schaal legt als andere betrokken belangen.

106

Zie ook artikel 2:253 BW, waarin is bepaald dat bij vennootschappen waarop het structuurregime niet van toepassing is een of
meer commissarissen, doch ten hoogste een derde van het gehele aantal, kunnen worden benoemd door derden. Wij gaan niet
in op deze bepaling omdat de reden om te onderzoeken of het structuurregime niet langer hoeft te worden toegepast, is
gelegen in de wens om geen RvC te hebben.

(87)

10.1.6.

Verzoek tot ontheffing instellingsplicht raad van commissarissen

(344)

Een besloten vennootschap waarop het verzwakt structuurregime van toepassing is, is op
grond van artikel 2:268 BW verplicht een RvC in te stellen. Deze verplichting geldt aldus
voor Railinfratrust. ProRail past het verzwakt structuurregime vrijwillig toe en heeft op
grond daarvan een RvC ingesteld, die uit dezelfde personen bestaat als de RvC van
Railinfratrust. Nu ProRail het verzwakt structuurregime vrijwillig toepast, zou ProRail
kunnen besluiten de RvC af te schaffen. Een eventueel besluit tot afschaffing van de RvC
op het niveau van ProRail zou een wijziging van de Statuten vereisen waarvoor de
goedkeuring van de RvC en de AvA is vereist en zou adviesplichtig zijn op grond van
artikel 25 lid 1 onderdeel e WOR. Nu de RvC op het niveau van Railinfratrust verplicht is
ingesteld is het de vraag of een afschaffing van de RvC op het niveau van ProRail de
invloed van de RvC daadwerkelijk zou beperken. De RvC op het niveau van Infratrust zou
op grond van artikel 2:250 lid 2 BW nog steeds toezicht houden op het beleid van het
bestuur en de algemene gang van zaken binnen de vennootschap Railinfratrust en de met
haar verbonden onderneming. ProRail is de enige dochtermaatschappij van Railinfratrust.
De RvC van Railinfratrust zal dus tevens toezicht houden op belangrijke beslissingen van
ProRail. Op grond hiervan zou een afschaffing van de RvC op het niveau van ProRail niet
leiden tot een significante afname van de invloed van de RvC, de RvC zou immers op het
niveau van Railinfratrust gehandhaafd blijven en aldus toezicht houden op de belangrijke
beslissingen van ProRail. Daarmee zou afschaffing niet leiden tot de door de
Staatssecretaris gewenste toename van de sturing van en het toezicht op ProRail door de
Staat als aandeelhouder.

(345)

Railinfratrust zou echter op grond van artikel 2:266 BW de Minister van Justitie kunnen
verzoeken, na daarover de SER te hebben gehoord, om ontheffing te verlenen van (onder
meer) de verplichte instelling van een RvC. Het ontheffingsverzoek dient te worden
gemotiveerd. Een onderbouwing die enkel stoelt op de wens om geen RvC in te stellen, lijkt
onvoldoende. Van belang is dat het verzoek aansluit bij het doel en de strekking van de
structuurregeling: de borging van de belangen van de vennootschap en de met haar
verbonden onderneming, waaronder uitdrukkelijk worden begrepen de belangen van de
(eventuele) werknemers. Wij wijzen erop dat – voor zover wij kunnen zien op grond van
openbare informatie – verzoeken ingesteld door structuurvennootschappen tot ontheffing
voor de instelling van een RvC tot nog toe niet succesvol zijn geweest. Deze afgewezen
verzoeken werden echter allen ingesteld door vennootschappen met private aandeelhouders.
Voor zover wij weten hebben zich nog geen voorbeelden voorgedaan waarbij een
structuurvennootschap met de Staat (of een andere publiekrechtelijke) als aandeelhouder de
Minister van Justitie verzocht om ontheffing van de plicht een RvC in te stellen.

(346)

In verband met een eventueel ontheffingsverzoek wijzen wij nog op de overwegingen van
de Minister van Financiën om de RvC verplicht te stellen bij de accountantskantoren die
een vergunning hebben voor het controleren van organisaties van openbaar belang. Volgens
de Minister van Financiën is de meerwaarde van een verplichte RvC – kort gezegd –
gelegen in het instellen van onafhankelijk toezicht op de dagelijkse werkzaamheden
waarmee een groot maatschappelijk belang gemoeid gaat. Bovendien komt dit volgens de
Minister van Justitie de kwaliteit van het bestuurswerk ten goede. Mede op grond van deze
overwegingen en het gebrek aan precedenten waarin een verzoek tot ontheffing van de
plicht tot instellen van de RvC is het zeer lastig te beoordelen of een door Railinfratrust
ingediend verzoek tot ontheffing zou worden gehonoreerd. Mocht Railinfratrust worden
ontheven van zijn plicht een raad van commissarissen in te stellen, dan zal naar verwachting

(88)

het besluit om de RvC af te schaffen worden toegerekend aan ProRail en adviesplichtig zijn
op grond van artikel 25 lid 1 onderdeel e WOR.
10.2.

De mate waarin de mogelijke maatregelen tegemoetkomen aan de randvoorwaarden
van de Staatssecretaris

(347)

Wij identificeren een aantal voordelen van de voorgestelde maatregelen zonder wijziging
van de privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid van ProRail ten opzichte van de status quo
en de overige mogelijke maatregelen waarbij de privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid
van ProRail zou wijzigen of verdwijnen:
(A)

Verbetering van de sturingsmogelijkheden voor de Staatssecretaris

(348)

De relatie tussen ProRail en I&M wordt geïntensiveerd en verbeterd. Daarmee worden de
sturingsmogelijkheden verbeterd zonder dat dit negatieve consequenties heeft voor de
rechtsposities van ProRail en I&M. Met name de voorgestelde Relationship Agreement zal
de informatie-uitwisseling tussen ProRail en I&M als aandeelhouder kunnen formaliseren
en verbeteren. De mogelijkheid voor de AvA om concrete instructies aan de RvB te geven
zou I&M tevens in staat kunnen stellen directer sturing te geven aan ProRail.

(349)

Bij behoud van de privaatrechtelijke rechtsvorm van ProRail kan bovendien de huidige
concessie- en subsidiesystematiek behouden blijven, inclusief de daarin opgenomen
sturingsmogelijkheden.107
(B)

(350)

Het voorgestelde parlementair hoorrecht zal de Tweede Kamer en/of Eerste Kamer in staat
stellen de voorzitter van de RvB van ProRail publiekelijk ter verantwoording te roepen over
het door ProRail gevoerde (bestuurs-)beleid. Een duidelijke, transparante informatieuitwisseling tussen ProRail en de Staat als vastgelegd in de Relationship Agreement kunnen
hier tevens aan bijdragen.
(C)

(351)

Verbetering van de controlemogelijkheden door de Tweede Kamer

Wijzigingen mogen niet ten koste gaan van de primaire taak, namelijk
betrouwbaar en veilig spoorvervoer

De voorgestelde maatregelen leiden op geen enkele manier af van de primaire taak van
ProRail.
(D)

De in gang gezette verbeteringen (o.a. topstructuur, financiële
verbeteropgave) mogen er niet onder lijden

(352)

De voorgestelde maatregelen leiden op geen enkele manier af van de in gang gezette

107

In de Spoorwegwet zijn diverse bepalingen zijn opgenomen waaraan de beheerder moet voldoen en de rol die de Minister
hierbij speelt. Zo moeten aan de concessie bepaalde verplichtingen worden verbonden (artikel 17) en moet de beheerder
beschikken over een veiligheidsvergunning (artikel 16) en een indienststellingsvergunning (artikel 8) die door de Minister
wordt verleend. Zowel de concessie als vergunning kunnen worden ingetrokken als de beheerder niet aan zijn verplichtingen
voldoet. Ook kan aan de concessie een malusregeling worden verbonden. Verder is de beheerder verplicht om de Minister
mondeling, schriftelijk of op andere wijze alle bij hen berustende gegevens te verstrekken en inzage te geven van boeken en
bescheiden die betrekking hebben op het gebruik of beheer van spoorwegen en het vervoer daarover, voor zover Onze
Minister dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig heeft (artikel 96).

(89)

verbeteringen. In tegendeel, zij zijn daar een voortzetting van.
(E)
(353)

De voorgestelde maatregelen hebben geen nadelige gevolgen voor de reizigers aangezien
het de relatie tussen ProRail en I&M intensiveert en verbetert, maar het huidige wettelijke
stelsel niet wijzigt.
(F)

(354)

De aannemers mogen er niet onder lijden en de goede samenwerking
moet mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven borgen

De voorgestelde maatregelen hebben geen nadelige impact op de samenwerking met
aannemers aangezien er geen invloed is op de bestaande en nog te sluiten overeenkomsten.
(H)

(356)

De spoorwegondernemingen mogen er niet onder lijden en de goede
samenwerking moet mogelijk blijven om zo de kwaliteit te kunnen blijven
borgen

De voorgestelde maatregelen hebben geen nadelige impact op de samenwerking met
spoorwegondernemingen,
welke
thans
is
gebaseerd
op
privaatrechtelijke
toegangsovereenkomsten. De vrijheid die ProRail heeft om in een horizontale relatie met
aannemers en spoorwegondernemingen te contracteren blijft behouden.
(G)

(355)

De reizigers mogen er niet onder lijden

Consequenties voor rechtspositie van personeel zijn zo klein mogelijk

In dit scenario wordt dit uitgangspunt volledig gerespecteerd en gerealiseerd. De
werknemers van ProRail kunnen in de huidige ProRail B.V. 'blijven zitten', zij kunnen hun
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht behouden en hun arbeidsvoorwaarden kunnen
ongewijzigd in stand blijven. Dit scenario behoeft dan ook geen consequenties te hebben
voor het personeel van ProRail.
(I)

Het moet passen binnen geldend beleid voor zbo's en agentschappen

(357)

Een beleidsdeelneming is niet de eerste keuze van het kabinet, maar ook niet uitgesloten.
Daarbij is van belang dat het Kabinet naast het beleid omtrent zbo's en agentschappen ook
een deelnemingenbeleid heeft.108 Uitgangspunt van dit beleid is juist dat de motto's van
"privatiseren, tenzij" of "publiek, tenzij", losgelaten zijn: "Het besluit om wel of niet te
privatiseren moet per casus worden beoordeeld, zonder dat daar een streven aan ten
grondslag ligt om de portefeuille zo klein of zo groot mogelijk te maken(…) Het
aandeelhouderschap kan een toegevoegde waarde bieden bij de borging van publieke
belangen die deze bedrijven behartigen. Daarom beziet het kabinet in de voorliggende nota
voor alle afzonderlijke staatsdeelnemingen of staatsaandeelhouderschap toegevoegde
waarde heeft."109 In deze Nota wordt het publieke belang van ProRail onderstreept.110

108

Nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid 2013, Kamerstukken II, 2013/14, 28165, nr. 165.

109

Nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid 2013, p. 7.

110

"De belangen die gemoeid zijn met het Nederlandse spoor zien met name op bereikbaarheid in Nederland zowel ten aanzien
van het vervoer van personen als van goederen. Het spoorweginfrastructuur is een vitale schakel in de bereikbaarheid van
Nederland per spoor. ProRail heeft de zorgplicht voor deze infrastructuur. Met ProRail zijn zodoende de volgende publieke

(90)

(358)

Het behoud van ProRail als beleidsdeelneming past dan ook binnen Kabinetsbeleid,
namelijk het Deelnemingenbeleid.
(J)

(359)

De voorgestelde maatregelen hebben in beginsel geen gevolg voor de op ProRail van
toepassing zijnde Europeesrechtelijke wet- en regelgeving. Op grond van het Europese
recht moeten een spoorwegonderneming, de infrastructuurbeheerder en de
veiligheidsinstantie onafhankelijk ten opzichte van elkaar zijn. Door ProRail als
privaatrechtelijke rechtspersoon op afstand van zowel de spoorwegonderneming als de
overheid te plaatsen wordt deze onafhankelijkheid het beste geborgd. Als ProRail binnen
het publieke domein wordt gebracht wijzigt de afstand tot de spoorwegondernemingen niet,
maar komt zij dichter bij de veiligheidsinstantie te staan. Hiermee komt de
onafhankelijkheid van het toezicht op ProRail door de veiligheidsinstantie onder druk te
staan.
(K)

(360)

De nieuwe setting moet voldoen aan de Europese wet- en regelgeving

Het vakmanschap van ProRail mag niet in het gedrang komen

De vrijheid die ProRail heeft om in een horizontale relatie met aannemers en
spoorwegondernemingen te contracteren lijkt essentieel voor (het behoud van) het
vakmanschap en ondernemerschap.
(L)

Zo kort mogelijke transitieperiode en zo laag mogelijke transitiekosten

(361)

De voorgestelde maatregelen kunnen relatief snel worden doorgevoerd in vergelijking met
de mogelijke vormen van omzetting van ProRail naar een publiekrechtelijke organisatie,
aangenomen dat de betrokken spelers (RvC, I&M, parlement) hun medewerking verlenen.
Ook de kosten van de voorgestelde maatregelen voor zowel ProRail als de Staat zijn zeer
beperkt.

(362)

Bovendien is een wetswijziging niet nodig. Als gekozen wordt voor een andere
publiekrechtelijke organisatievorm voor ProRail dan dient de Spoorwegwet aanzienlijk
gewijzigd te worden. Moeilijk voorstelbaar is immers dat de Staatssecretaris aan zichzelf (in
het geval van een agentschap) een concessie verleent of aan zichzelf een boete oplegt. Als
een van de randvoorwaarden van de Staatssecretaris is om dat wijzigingen zo minimaal en
efficiënt mogelijk te houden dan pleit dit voor het behoud van de privaatrechtelijke
rechtsvorm voor ProRail (al dan niet met toepassing van de genoemde maatregelen ter
intensivering van de sturing van en toezicht op ProRail).

belangen gemoeid:
- Continuïteit, beschikbaarheid en kwaliteit van het hoofdspoorweginfrastructuur en daarmee samenhangende voorzieningen;
-

Efficiënte

marktverhoudingen:

non-discriminatoire

verdeling

van

de

capaciteit

van

de

infrastructuur;

- Veiligheid en duurzaamheid." (Nota Deelnemingenbeleid Rijksoverheid 2013, p. 71).

(91)

11.

SYNTHESE EN CONCLUSIE

(363)

Als bovenstaande analyse naast de door de Staatssecretaris geformuleerde randvoorwaarden
wordt gelegd dan kan dit als volgt schematisch worden weergegeven. Wij waarderen de
randvoorwaarden op een schaal van 1 tot 5, waarbij 1 een onvoldoende is, 3 een voldoende
en 5 de hoogste score.

Sturingsmogelijkheden
voor de
Staatssecretaris
Controlemogelijkheden
door de Tweede Kamer
Wijzigingen mogen niet
afleiden van de
primaire taak
De in gang gezette
verbeteringen mogen
er niet onder lijden
De reizigers mogen er
niet onder lijden
Spoorwegonderneming
en mogen er niet onder
lijden
De aannemers mogen
er niet onder lijden
Consequenties voor
rechtspositie van
personeel zijn zo klein
mogelijk.
Het moet passen
binnen geldend beleid
voor zbo's en
agentschappen
De nieuwe setting moet
voldoen aan de
Europese wet- en
regelgeving
Het vakmanschap van
ProRail mag niet in het
gedrang komen
Zo kort mogelijke
transitieperiode
Zo laag mogelijke
transitiekosten111
Totaal

Agentschap

ZBO zonder
rechtspersoonlijk
heid

ZBO met
publiekrechtelijke
rechtspersoonlijkheid

ZBO met
privaatrechtelijke
rechtspersoonlijkheid

Hybride
vorm

5

4

4

4

3

Behoud huidige
vorm (met
maatregelen ter
intensivering van
sturing en
toezicht)
3

5

3

3

3

3

3

2

2

2

4

1

5

2

2

2

4

1

5

2

2

2

4

2

5

2

2

2

4

2

5

3

3

3

5

3

5

1

1

3

5

1

5

5

5

4

3

5

2

1

2

3

4

3

5

1

2

3

4

3

5

1

1

1

3

1

5

1

1

3

4

1

5

31

30

35

51

29

58

(364)

Voor een goede interpretatie van de tabel is nog het volgende van belang. Onderaan de tabel
zijn de gegeven scores opgeteld waarbij aan iedere randvoorwaarde dezelfde weging is
toegekend. Welke vorm uiteindelijk de voorkeur heeft, zal echter juist met name afhangen
van het belang dat aan ieder van deze aspecten wordt gehecht.

(365)

Zo geldt bijvoorbeeld voor het agentschap dat deze de meeste sturingsmogelijkheden voor
de Staatssecretaris biedt, maar ook hoge transitiekosten heeft, omdat een geheel nieuw

111

Bij transitiekosten kan onder meer worden gedacht aan (personeels-)kosten, maar ook het risico op onrust bij stakeholders als
de bestaande juridische relatie wordt gewijzigd en de periode van (juridische) onduidelijkheid die hierdoor kan ontstaan.

(92)

wettelijk stelsel tot stand zal moeten worden gebracht. Ook bestaan bij deze vorm de
grootste twijfels over de vraag of en zo ja hoe, dit kan worden gerealiseerd binnen de kaders
van de Europese richtlijnen. Aan het andere uiteinde van het spectrum is het behoud van de
huidige vennootschap (met maatregelen ter intensivering van sturing en toezicht)
opgenomen, waarvoor geldt dat deze lager scoort op de sturingsmogelijkheden, maar het
wel mogelijk is om tegen lage transitiekosten bepaalde quick wins te realiseren.
(366)

Daarnaast zullen bij de besluitvorming ook niet-juridische aspecten een rol spelen die in dit
advies niet zijn betrokken.

(367)

In het kader van zorgvuldige besluitvorming kan dus niet worden volstaan met het optellen
van de scores. Bedacht zal moeten worden of bepaalde randvoorwaarden een 'go / no go'
vormen.

(368)

Ook is een verdere uitwerking van de diverse vormen wenselijk, omdat pas als duidelijk is
hoe de organisatievormen concreet vormgegeven zouden worden, echt inzichtelijk wordt
wat de consequenties zullen zijn.

(369)

Wij vertrouwen er op dat voor dit moment deze analyse bruikbaar is in het debat over de
gewenste organisatievorm van ProRail.

Tom Barkhuysen en Heleen Kersten

Contactgegevens:
Prof. mr. T. Barkhuysen
Advocaat
T +31 20 546 03 90
F +31 20 546 07 10
M +31 6 224 712 63
Tom.Barkhuysen@Stibbe.com
Mr. drs. H.H. Kersten
Advocaat
T +31 20 546 03 70
F +31 20 546 01 23
M +31 6 533 594 50
Heleen.Kersten@Stibbe.com

(93)