Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2017–2018

34 910

Regels met betrekking tot het verlenen van
trustdiensten en het toezicht daarop (Wet
toezicht trustkantoren 2018)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 9 februari 2018 en het nader rapport d.d. 12 maart
2018, aangeboden aan de Koning door de Minister van Financiën, mede
namens de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is
cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 16 november 2017, no. 2017001983, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, mede namens de
Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de
Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet houdende regels met betrekking tot het
verlenen van trustdiensten en het toezicht daarop (Wet toezicht trustkantoren 2018), met memorie van toelichting.
Het voorstel strekt tot vervanging van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt)
door een geheel nieuwe Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018). De
Wtt trad in 2004 in werking en zette de tot dan toe bestaande zelfregulering in de trustdienstensector om in wettelijke regulering en ondertoezichtstelling door De Nederlandsche Bank N.V. (DNB). Het voorstel strekt
tot aanscherping van de normen waaraan trustkantoren moeten voldoen
en tot uitbreiding van het toezichtsinstrumentarium.
De Afdeling advisering van de Raad van State wijst op twee onderliggende dilemma’s bij het voorstel. Ten eerste is het toezicht op trustkantoren in belangrijke mate een afgeleide van problemen met internationale
belastingconcurrentie en belastingontwijking. Zolang er geen internationale afspraken zijn over deze problemen, blijft het toezicht op trustkantoren suboptimaal. Ten tweede continueert het voorstel de keuze die ook
in 2004 is gemaakt om het toezicht niet te richten op de achterliggende
financiële structuren en vehikels, maar op trustkantoren als «poort1

kst-34910-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2018

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

1

wachter». Dertien jaar toezichtuitoefening heeft de beperkingen daarvan
aangetoond. Gegeven deze dilemma’s en de daarmee verbonden open
normstelling van verschillende kernbepalingen van het voorstel legt dit
voorstel een hypotheek op het toezicht en op de toezichthouder.
De Afdeling adviseert daarom over enige jaren de wet te evalueren op
grond van ervaringen met de (geïntensiveerde) toezichtspraktijk en nadere
internationaal-fiscale ontwikkelingen. Voorts adviseert de Afdeling om in
het voorstel een adequate voorziening te treffen inzake (openbare)
verslaglegging en verantwoording door DNB over de toezichtsuitoefening.
Daarnaast zou een voorziening te moeten worden getroffen waarmee de
toezichthouder wordt verplicht de open normstelling te concretiseren
voordat handhavingsmaatregelen worden getroffen zodat voor betrokkenen tijdig duidelijk is wat er van hen wordt verwacht.
Ten slotte adviseert de Afdeling een grondslag voor de uitwisseling met
derden van gegevens van strafrechtelijke aard op te nemen, en in de
toelichting op de effectiviteit en handhaafbaarheid van het voorgestelde
verbod van de combinatie van trustdiensten en belastingadvies, alsook op
de verhouding tot het vrije verkeer van diensten en tot de Dienstenrichtlijn
in te gaan.
De Afdeling adviseert het voorstel aan de Tweede Kamer te zenden, nadat
met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 16 november
2017, nr. 2017001983, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
9 februari 2018, nr. W06.17.0369/III bied ik U hierbij aan. In dit nader
rapport is het advies van de Afdeling integraal overgenomen. De
opmerkingen van de Afdeling zijn voorzien van een reactie. De onderdelen
1 en 2 van het advies betreffen inleidende beschouwingen en zijn
derhalve niet voorzien van een reactie.
1. Achtergrond van het voorstel
Internationalisering van markten en van productieprocessen maakt dat
ondernemingen opereren voor verschillende eigenaars of belanghebbenden in verschillende landen, en dat zij daar activiteiten ontwikkelen
met een veelvoud van rechts- en natuurlijke personen. Die ondernemingen gebruiken vaak intermediaire dienstverleners (trustkantoren) voor
het opzetten en beheren van die structuren. Daarbij is het voor hen van
belang dat dergelijke diensten worden verleend in jurisdicties waar, naast
gunstige fiscale voorwaarden, sprake is van een stabiele en betrouwbare
rechtsstaat, en dubbele belastingdruk door belastingverdragen (zoveel
mogelijk) wordt voorkomen. Nederland heeft met zeer veel landen
belastingovereenkomsten gesloten, kent een stabiel en betrouwbaar
rechtsstelsel en is voor bepaalde activiteiten fiscaal gunstig.2 Mede
daarom is Nederland een aantrekkelijk land voor het afnemen van

2

Met name dividend- rente- en royaltystromen zijn van belang. Zie onderzoek van SEO
Economisch Onderzoek, «Uit de schaduw van het bankwezen», 2013, deel B, Hoofdstuk 1.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

2

trustdiensten.3 De Nederlandse trustdienstensector is dan ook, ook in
vergelijking met omringende landen, groot.4
Kenmerken die het Nederlandse stelsel aantrekkelijk maken voor fiscale
planning, maken het echter ook gevoelig voor belastingfraude,
-ontduiking en -ontwijking. De grens tussen fiscale planning («optimalisering») en belastingontwijking is moeilijk te bepalen.
Hoewel sprake is van vele ontwikkelingen – ook internationaal –5 is van
consensus op dit vlak beperkt sprake. In de belastingrechtspraak in
binnen- en buitenland is het bovendien uitgangspunt dat belastingplichtigen het recht hebben binnen de wettelijke grenzen hun activiteiten op
fiscaal zo gunstig mogelijke wijze te plannen.
De bijzondere eigenschappen van de clientèle van trustkantoren, en de
daarmee gepaard gaande grote financiële stromen, brengen een
verhoogd risico mee dat bepaalde cliënten «gekunstelde» structuren
opzetten, met als (enkel) doel om zo het Nederlands financiële stelsel te
gebruiken voor illegale praktijken, zoals witwassen van gelden, financiering van terrorisme, of belastingontduiking, -ontwijking of -fraude in
binnen- en buitenland. Dat misbruik vindt als zodanig meestal niet in
Nederland zelf plaats, maar het Nederlandse financiële stelsel wordt
daarvoor wel gebruikt.
In de toelichting op het wetsvoorstel wordt gewezen op actuele
maatschappelijke en politieke discussies over Nederland als (vermeend)
«belastingparadijs», zoals recentelijk naar aanleiding van de zogenoemde
«Panama Papers» en de bevindingen van de Parlementaire ondervragingscommissie Fiscale constructies.6
De Wet toezicht trustkantoren (2004)
Tot 2004 was sprake van zelfregulering in de sector. Daarvóór gold enkel
de algemene witwaswetgeving (thans de Wet ter voorkoming van
witwassen en de financiering van terrorisme (Wwft)); op basis daarvan
moesten trustdienstverleners net als andere dienstverleners slechts
cliënten onderzoeken en bepaalde meldingen doen. Omdat echter erkend
werd dat met de trustdienstverlening bijzondere integriteitsrisico’s
samenhangen is in 2004 een sectorspecifieke regeling waarop DNB
toezicht houdt, ingevoerd. Trustdiensten zijn in de Wtt breed gedefinieerd;
ook bepaalde reguliere advocaten-, notaris-, en belastingadviesdiensten
vallen eronder. De wet kent aldus een ruime personele reikwijdte, ook al
wordt deze in de praktijk thans veel beperkter toegepast (volgens de
toelichting zijn er thans 229 trustkantoren met een vergunning).
Trustkantoren zijn in de Wtt gepositioneerd als «poortwachter»; er wordt
van hen een eigen verantwoordelijkheid verwacht om onderzoek te doen
naar de bijzondere integriteitsrisico’s. Voor trustkantoren is het evenwel
vaak moeilijk om de gehele structuur van het netwerk van betrokken
internationale bedrijven te (kunnen) overzien. Het komt daarbij ook
regelmatig voor dat bij het trustkantoor onduidelijkheden bestaan over de
3

Zie ook het onderzoek van SEO Economisch Onderzoek, «Uit de schaduw van het bankwezen»,
2013, deel B, Hoofdstuk 3
4
De in- en uitgaande geldstromen bedragen tezamen jaarlijks ongeveer € 5,5 biljoen. Voor een
vergelijking met andere EU-lidstaten, zie bijvoorbeeld «Special Purpose Entities within EU
Foreign Direct Investment Statistics for information of the IMF Balance of Payments
Committee» van de Europese Commissie, Twenty-Ninth Meeting of the IMF Committee on
Balance of Payments Statistics, 24-26 oktober 2016, https://www.imf.org/external/pubs/ft/bop/
2016/pdf/16-05.pdf.
5
Zie voor een overzicht het verslag van de Parlementaire ondervragingscommissie Fiscale
constructies (Kamerstukken II 2016/17, 34 566, nr. 3, blz. 16–18).
6
Kamerstukken II 2017/18, 34 566, nr. 4.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

3

natuurlijke persoon of personen voor wie de trustdiensten uiteindelijk
verricht worden, of over de uiteindelijke oorsprong of het uiteindelijke
doel van de geldstromen.
Waar de Wwft slechts cliëntenonderzoeken en meldingen vereist, geldt
voor trustkantoren op grond van de Wtt een vergunning- en verbodstelsel.
De Wtt vormt zo een significante verzwaring ten opzichte van de
generieke regels van de Wwft. De Wwft vormt de implementatie van de
Europese vierde anti-witwasrichtlijn,7 en is van toepassing als de Wtt niet
van toepassing is.8
De waardering van het effectief toezicht op het naleven van de Wtt lijkt in
de loop van de tijd aanzienlijk te zijn veranderd. Aanvankelijk, toen de Wtt
in 2010 werd geëvalueerd, werd op grond van gegevens van DNB
geconcludeerd dat de vergunninghoudende trustkantoren de Wtt
grotendeels correct naleefden, en er daarom nooit aanleiding was
geweest om vergunningen in te trekken.9 In de jaren daarna heeft DNB in
het lopend toezicht thematisch steekproeven bij de trustkantoren gedaan
(2012–2015). DNB constateerde vaak dat een groot deel van de beproefde
kantoren de wet niet adequaat naleefde en de onderzochte integriteitsrisico’s onvoldoende afdekte. Weliswaar volgden die onderzochte trustkantoren vervolgens de aanwijzingen van DNB telkens op, maar ook bij elke
nieuwe steekproef bleken kantoren pas na aanwijzingen van DNB in staat
om de wet na te leven.10 De Parlementaire ondervragingscommissie
Fiscale constructies constateerde dat het toezicht op de naleving van de
Wtt er niet toe heeft geleid dat trustkantoren bereid zijn de wet naar de
letter en naar de geest na te leven, en stelde vast dat de toezichthouder te
beperkte mogelijkheden heeft om daarin op te treden.11 Trustkantoren
maken de poortwachtersfunctie niet (meer) waar.
2. Hoofdpunten van het voorstel
Het voorliggende wetsvoorstel handhaaft de oorspronkelijke bedoeling
van de Wtt om de integriteit van het financiële stelsel te bevorderen door
middel van toezicht op de trustkantoren (poortwachtersfunctie). De
normen voor integere bedrijfsvoering en een beheerste bedrijfsuitoefening van en door trustkantoren worden uitgebreid en in de wet zelf
neergelegd. Scherpere eisen worden gesteld aan de rechtsvorm van een
trustkantoor. Om onafhankelijke trustdienstverlening te bevorderen,
introduceert het voorstel een verbod om aan eenzelfde cliënt zowel
trustdiensten als belastingadvies te geven. Vanwege het zwaarwegende
belang van cliëntenonderzoek zijn ook hier de regels van lagere regelgeving naar het niveau van de wet getild. In de wet is bepaald dat een
trustkantoor niet alleen onderzoek moet doen naar de formele zeggenschapsstructuur van een cliënt (en doelvennootschappen) maar ook naar

7

Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de
voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of
terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees
parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees parlement en
de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (PB 2015, L 141, blz. 73).
8
Zie artikel 3, dertiende lid, en artikel 5, eerste lid, onder a, onderdeel 2, van de Wwft.
9
Bij de evaluatie van de Wtt in 2010 is geconstateerd dat de Wtt haar doel «het bevorderen van
de integriteit van het financiële stelsel door middel van de regulering van de trustsector»
bereikt en dat de vergunninghoudende trustkantoren de wettelijke bepalingen grotendeels
correct naleven (Kamerstukken II 2013/14, 32 384, nr. 1).
10
Zo bleek in 2012 dat de in 2011 door DNB geconstateerde gebreken ongedaan waren gemaakt
door het merendeel van die trustkantoren zelf naar aanleiding van informele waarschuwingen
en aanwijzingsbesluiten, zie ook Nieuwsbrief Toezicht trustkantoren februari 2013,
https://www.dnb.nl/publicatie/publicaties-dnb/nieuwsbrief-trustkantoren/nieuwsbrieftrustkantoren-februari-2013/dnb285560.jsp.
11
Kamerstukken II 2016/17, 34 566, nr. 3.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

4

de feitelijke belanghebbende (de zogenoemde uiteindelijk belanghebbende of ultimate beneficiary owner, UBO).
Het voorstel vult het toezichtinstrumentarium aan, mede in overeenstemming met diverse anti-witwasrichtlijnen. De publicatiebevoegdheden
van DNB over (voorgenomen) formele maatregelen, worden uitgebreid,
en DNB kan personen verbieden beleidsbepalende functies te vervullen.
DNB kan voorts, aldus het voorstel, boetes van een bepaalde (aan omzet
gerelateerde) hoogte opleggen.
De al in de Wtt voorkomende regeling voor het verstrekken van informatie
door de toezichthouder aan binnen- en buitenlandse overheidsinstanties
wordt in het voorstel verduidelijkt. Al met al wordt het toezicht op
trustkantoren meer in lijn gebracht met overeenkomstige bepalingen in de
Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wwft.
3. Algemeen
De Afdeling onderkent, met het kabinet en met de parlementaire
bevindingen, dat de aard van trustdiensten en trustkantoren risico’s met
zich brengt en dat signalen wijzen op de noodzaak om het toezicht op de
trustsector aan te scherpen. Zij wijst evenwel op een tweetal onderliggende complicaties, die weliswaar ook in de huidige Wtt spelen, maar die
gelet op de ambitie van het voorstel om te komen tot intensiever toezicht,
des te knellender worden.
In het voorstel is, in aansluiting op de huidige wetgeving, sprake van
«integriteitsrisico’s» bij risico’s op ontoereikende naleving van enig
wettelijk voorschrift, alsmede bij het risico van handelingen die op een
dusdanige manier ingaan tegen «hetgeen volgens het ongeschreven recht
in het maatschappelijk verkeer betaamt», dat hierdoor het vertrouwen in
het trustkantoor of in de financiële markten ernstig kan worden
geschaad.12
Het toezicht op de trustsector is in belangrijke mate een afgeleide van
problemen met internationale belastingconcurrentie en belastingontwijking. Een effectieve aanpak van die problemen vereist internationale
consensus en afspraken. De bevindingen van de Parlementaire ondervragingscommissie geven inzicht in de moeizame verhouding tussen het
internationaal en nationaal fiscaal stelsel, belastingbesparing (fiscale
planning en optimalisering), belastingontwijking, -ontduiking en -fraude.
Ook de zogenoemde «Panama Papers» maken zichtbaar dat verschillen
tussen nationale belastingsystemen en de honderden losse belastingafspraken tussen landen oorzaken van problemen zijn die zich ook via de
trustsector openbaren.13 De verdere ontwikkeling van normen waaraan
trustdiensten in Nederland moeten voldoen, in het bijzonder het
vermijden van handelingen die ingaan tegen «hetgeen volgens het
ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt», zal dus
afhankelijk blijven van fiscale en internationale ontwikkelingen, en
vooralsnog voor de trustsector de nodige onzekerheid impliceren. De
thans voorgestelde wet zal hier van rekenschap moeten geven door zo
kenbaar mogelijk te zijn (rechtszekerheid) en evenwichtig in de belangenafwegingen (waartoe mede adequate rechtsbescherming strekt).

12

Thans artikel 1, eerste lid, onderdeel d van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht
trustkantoren 2014; artikel 1 van het wetsvoorstel.
13
Onder deze naam publiceerden 376 journalisten uit 76 landen, in het kader van het internationaal consortium van journalisten, the International Consortium of Investigative Journalists
(ICIJ), artikelen op basis van 11,5 miljoen gelekte documenten van het juridisch advies-kantoor
Mossack Fonseca uit Panama (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 451).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

5

Gelet op het vorenstaande hangt veel af van de uitoefening van het
toezicht; er rust met andere woorden een flinke hypotheek op DNB.
In dit voorstel worden de normen zoveel mogelijk in de wet zelf in plaats
van in lagere regelgeving neergelegd. Aldus kan het parlement zich over
het normgevend kader uitspreken. Net als in de huidige Wtt en Wft
behoudt een aantal wettelijke normen, zoals «maatschappelijke betamelijkheid» en «integriteitsrisico» evenwel een open karakter. Die open
normstelling leidt tot spanning, nu de DNB in de toezichtspraktijk deze
normen nader zal moeten invullen terwijl de toezichts- en sanctiebevoegdheden worden uitgebreid en aangescherpt. Deze bevoegdheidsuitbreiding
vergroot het knelpunt dat onder de huidige Wtt al speelt:
de praktijk laat immers al zien dat de invulling die DNB aan de Wtt geeft,
bepalend is voor de betekenis die de wet heeft voor trustkantoren. Eerder
heeft de Afdeling opgemerkt dat een toezichthouder die nog zoekende is
naar de (precieze inhoud van de) te handhaven normen, intussen de
onder zijn toezicht gestelde niet mag afrekenen op de nog niet getoetste
uitkomsten van zijn zoektocht. De gevolgen zijn daarvoor te groot,
publicitair en mogelijk daarmee ook financieel,14 en brengen bovendien
ook de toezichthouder zelf in een kwetsbare positie.
De Afdeling heeft in de toelichting een beschouwing gemist hoe
voldoende tegenwicht en rechtszekerheid kan worden geboden. Met het
oog hierop wijdt de Afdeling in de punten 4 en 5, enige beschouwingen
aan respectievelijk de verhouding tussen de Minister van Financiën en de
DNB, alsmede aan rechtsbescherming. Daarnaast adviseert de Afdeling
om in ieder geval het voorstel enkele jaren na invoering te evalueren, en
in dat verband het normgevend kader zoveel als mogelijk nader in te
vullen aan de hand van de ervaringen in de (geïntensiveerde) toezichtspraktijk en de ontwikkelingen in de internationale fiscale praktijk.
De Afdeling maakt enkele observaties over de verhouding tussen
nationale en internationale fiscale stelsels en het feit dat de problemen die
hierbij spelen zich ook in de trustsector openbaren. In dat verband is het
van belang om op te merken dat dit wetsvoorstel ziet op het waarborgen
van de integriteit van de financiële markten en geen fiscale maatregelen
bevat. Tegelijkertijd is de aanpak van belastingontduiking, belastingontwijking en brievenbusfirma’s een belangrijk speerpunt van het kabinet.
Over de aanpak hiervan heeft de Staatssecretaris van Financiën op
23 februari 2018 een brief aan de Tweede Kamer gezonden.15
Een belangrijke aanleiding voor dit wetsvoorstel is de constatering dat
trustkantoren de wet naar de letter en geest onvoldoende naleven. Tegen
deze achtergrond is besloten om de normen voor trustkantoren meer uit
te werken en te concretiseren ten opzichte van de bestaande wetgeving.
De opmerkingen van de Afdeling zijn aanleiding geweest om te bezien of
verdere concretisering van de normen mogelijk is. Dit heeft tot aanvullingen in het wetsvoorstel geleid bij dienstverlening aan structuren met
kenmerken die hoge integriteitrisico’s met zich meebrengen. Vooral bij
dienstverlening waarbij de Angelsaksische rechtsfiguur trust of een
vergelijkbare juridische constructie is betrokken, is tot een uitwerking van
de verplichtingen voor trustkantoren gekomen. Daarnaast zijn de
verplichtingen in de memorie van toelichting nader toegelicht, zodat bij de
totstandkoming van de wet duidelijkheid aan trustkantoren wordt
gegeven over de inhoud van de verplichtingen. In het bijzonder wordt
daarbij verwezen naar paragraaf 4.3.

14
15

Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2005/06, 30 336, nr. 4.
Kamerstukken II 2017/18, 25 087, nr. 188.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

6

De norm om te handelen volgens hetgeen in het maatschappelijk verkeer
betaamt, is in het wetsvoorstel niet nader ingevuld. De reden hiervoor is
dat hetgeen daaronder moet worden verstaan, afhankelijk is van de
ontwikkelingen in het maatschappelijk verkeer. Teneinde een adequate
invulling van de rol als poortwachter te verzekeren en daarmee het belang
van de integriteit van de financiële markten te waarborgen, moeten
trustkantoren zich van deze ontwikkelingen rekenschap geven. DNB
faciliteert op verschillende manieren een adequate materiële invulling van
de norm door trustkantoren. Zo heeft zij in 2017 een verkennend
onderzoek gedaan naar de verschillende visies over dit onderwerp. Verder
organiseert zij in de eerste helft van 2018 rondetafelgesprekken met de
sector over de wijze waarop tot een invulling van maatschappelijke
betamelijkheid gekomen kan worden en om onderling informatie over dit
onderwerp te delen.16
Met de Afdeling ben ik van mening dat onder toezicht staande instellingen
zoveel mogelijk zekerheid moet worden geboden over de wijze waarop de
toezichthouder de naleving van een open norm toetst. Daarom is het
advies aanleiding geweest om aan het voorstel een verplichting voor DNB
toe te voegen om beleidsregels op te stellen over de wijze waarop zij
toetst in hoeverre trustkantoren aan deze norm gestalte geven. Omdat de
concrete invulling van de norm afhankelijk is van maatschappelijke
ontwikkelingen, zullen de beleidsregels vooral procedurele aspecten
bevatten. Te denken valt aan het toetsen of trustkantoren beleid hebben
om tot een invulling te komen van maatschappelijke betamelijkheid, in
hoeverre dit beleid wordt uitgevoerd en of zij hierover transparant zijn.
Tot slot is aan de opmerking van de Afdeling over evaluatie van de wet
gevolg gegeven door een evaluatieverplichting in het voorstel op te
nemen. Bij die evaluatie zal, naast de effecten en uitvoering van de wet, in
het bijzonder aandacht zijn voor de invulling van de normen door de
sector en de mogelijkheden om dit verder te concretiseren.
4. Verhouding Minister van Financiën en toezichthouder
De veronderstelling die aan dit voorstel ten grondslag ligt is, zoals gezegd,
dat de toezichthouder met een uitgebreider instrumentarium de
handhaving van de scherpere normstelling met het oog op de integriteit
van het financiële stelsel beter weet waar te maken. De mate waarin DNB
effectief toezicht kan uitoefenen, en inzicht in de wijze waarop dat dan
gebeurt, is een belangrijk thema in gesprekken van de Parlementaire
ondervragingscommissie geweest. De Afdeling merkt meer in het
algemeen op dat adequate inbedding van onafhankelijke toezichthouders
in democratische besluitvorming en verantwoording aandacht vraagt. Dit
geldt ook DNB, zo blijkt niet alleen uit voornoemde parlementaire
ondervraging maar ook uit het recente rapport van de Algemene
Rekenkamer «Toezicht op banken». Op grond van de Wft en de Bankenwet
1998 verkrijgt de Minister van Financiën slechts beperkte informatie van
DNB. In het financieel toezicht (Wft) heeft die informatievoorziening, en de
beperkingen daarop, herhaaldelijk tot discussies geleid tussen Minister en
Staten-Generaal. De Algemene Rekenkamer heeft in dat verband in 2017
in zijn rapport «Toezicht op banken» nadrukkelijk aandacht besteed aan
opzet en werking van de «toezichthoudende rol» van de Minister van
Financiën op DNB. Het gaat zowel om de (informatie- en verantwoordings-) verhouding tussen Minister en DNB als om de verhouding jegens
het parlement. Dat rapport bevat de nodige aanbevelingen; de Minister
van Financiën heeft aangegeven daar binnen zijn mogelijkheden zo veel
mogelijk gevolg aan te geven.
16

Zie onder meer de DNB nieuwsbrief trustkantoren van januari 2018.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

7

In het wetsvoorstel is ervoor gekozen wat betreft de verhouding tussen de
Minister van Financiën en DNB aan te sluiten bij de bepalingen in de Wft
dienaangaande. De Afdeling merkt in dit verband op dat de bepalingen in
de Wft in belangrijke mate de implementatie vormen van de voorschriften
in de toepasselijke richtlijnen inzake financieel toezicht.17 Dergelijke
richtlijnen zijn ten aanzien van trustkantoren niet van toepassing. Tegen
die achtergrond vergen de in het voorstel gemaakte keuzes met
betrekking tot deze verhouding een nadere motivering.
In dit verband wijst de Afdeling er in het bijzonder op, dat de huidige Wtt
de bepaling in artikel 18 bevat dat de toezichthouder jaarlijks aan de
Minister over de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden verslag
doet, en dat dit verslag, geschoond voor gegevens over individuele
trustkantoren, wordt geopenbaard. In het voorliggende voorstel ontbreekt
een dergelijke bepaling. Op grond van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen brengt DNB weliswaar al verslag uit van (alle) toezichtuitoefening, maar op een tamelijk globaal niveau, en geen rekening houdend
met de specifieke omstandigheden van een Wtt. Dit roept de vraag op of
de Kamers met het voorstel voldoende in staat zijn om jaarlijks met de
Minister te spreken over alle relevante ontwikkelingen die met het toezicht
op de trustsector, en de onderliggende fiscale en internationale ontwikkelingen, te maken hebben.
De Afdeling adviseert in het licht van het vorenstaande in het voorstel een
adequate voorziening inzake (openbare) verslaglegging en verantwoording door DNB te treffen.
Van belang is om allereerst op te merken dat de verhouding van de
Minister van Financiën tot DNB als uitvoerder en toezichthouder van de
wet gelijk is aan het huidige regime in de Wtt. Bij DNB is kennis en
expertise opgebouwd op het complexe terrein van de trustsector en het
ligt derhalve in de rede om DNB ook in het onderhavige wetsvoorstel als
uitvoerder en toezichthouder aan te wijzen. Ik zie ook geen reden tot
aanpassing van de bestaande verhouding van de Minister van Financiën
tot de toezichthouder. Dit is nader onderbouwd in paragraaf 4.1 van de
memorie van toelichting. Tegelijkertijd ben ik met de Afdeling van mening
dat adequate verantwoording van de uitvoering van de taken op grond
van het wetsvoorstel van groot belang is voor zowel het toezicht van de
Minister van Financiën op DNB als de democratische controle door het
parlement. In dit verband merkt de Afdeling op dat de verplichting tot
jaarlijkse verslaglegging van artikel 18 uit de huidige wet niet terugkomt in
het onderhavige wetsvoorstel. De reden hiervoor is dat, sinds DNB met
ingang van 2013 onder de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen is
gebracht, zij al op grond van die wet een verplichting kent om jaarlijks
verslag uit te brengen over de uitvoering van haar wettelijke taken.18
Omdat deze verplichting uit de Kaderwet, die het volledige wettelijke
werkterrein van DNB beslaat, inhoudelijk geheel overeenkomt met artikel
18 van de Wtt, die louter op die wet slaat, is er geen reden om die
bepaling te handhaven. Naar mijn mening is de verantwoording van de
taakuitvoering door DNB derhalve adequaat geregeld. Daarbij is van
belang dat de verplichting uit de Kaderwet beter aansluit op het belang
van een adequate democratische controle dan het huidige artikel 18 Wtt.
Op grond van de Kaderwet is DNB namelijk verplicht haar verantwoording
zowel aan de Minister als aan beide Kamers te zenden. Op grond van
artikel 18 van de Wtt zendt DNB haar verantwoording alleen aan de
17

18

Hoofdstuk 1.5. van de Wft, en de daarin geïmplementeerde Europese richtlijnen en
verordeningen.
Artikel 18 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen schrijft voor dat DNB jaarlijks verslag
uitbrengt over haar taakuitoefening en het gevoerde beleid. Het jaarverslag moet voorts het
gevoerde beleid met betrekking tot de kwaliteitszorg beschrijven.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

8

Minister. In dit verband is ook relevant dat DNB nooit een afzonderlijke
verantwoording op grond van artikel 18 van de Wtt heeft opgesteld. De
verantwoording over de taakuitvoering van de Wtt is altijd onderdeel
geweest van de algehele jaarlijkse verantwoording van DNB.
Zoals hierboven aangegeven, deel ik de opvatting van de Afdeling dat een
goede verantwoording door DNB over haar taakuitvoering van groot
belang is. In het licht van de uitbreiding van het wettelijk kader en de
bevoegdheden van DNB zal ik daarom, na inwerkingtreding van het
wetsvoorstel, in het bijzonder aandacht hebben voor de verantwoording
door DNB ten aanzien van de taken die voortvloeien uit dit wetsvoorstel.
Het is tegen deze achtergrond belangrijk om op te merken dat de Minister
van Financiën op grond van artikel 8, derde lid, van de Wet bekostiging
financieel toezicht regels kan stellen over de inrichting van de verantwoording door DNB.19 Daarnaast kan de verantwoording als punt van
aandacht terugkomen in de evaluatie van de wet.
Tevens vind ik het van belang om op te merken dat DNB niet alleen
verantwoording aflegt in de jaarlijks verslaglegging. Zo verstrekt zij in
nieuwsbrieven, die tenminste vier keer per jaar verschijnen, informatie
over resultaten van verrichte onderzoeken en over de verdere invulling
van haar taakuitvoering. Daarnaast regelt onderhavig wetsvoorstel
bevoegdheden en verplichtingen voor DNB om geconstateerde overtredingen en opgelegde sancties te publiceren. Deze publicaties dragen bij
aan de transparantie van het toezicht en geven daarmee inzicht in de
uitvoering van de taken door DNB.
5. Rechtsbescherming
Voor de rechtsbescherming tegen door DNB genomen besluiten gelden
de normale bestuursrechtelijke regels uit hoofde van de Algemene wet
bestuursrecht. Gelet op de in punt 3 hiervoor geduide hypotheek die op
het toezicht rust, is de Afdeling van oordeel dat bijzondere aandacht nodig
is voor de rechtsbescherming. In dit verband wijst de Afdeling op het
volgende.
De hiervoor geschetste fiscale problematiek leidt ertoe dat voor een
trustkantoor moeilijk valt te achterhalen wanneer sprake is van een
integriteitsrisico. Veel hangt daarom af van de wijze waarop DNB in de
praktijk invulling geeft aan deze open normstelling. Zoals ook uit de
consultatiereacties naar voren komt20 brengt dit mee dat binnen de sector
behoefte bestaat om vooraf duidelijkheid te krijgen van DNB in concrete
situaties. Het voorstel voorziet niet in een procedure waarmee een
trustkantoor in een vroeg stadium die zekerheid van DNB kan krijgen. De
Afdeling verwijst in dit verband naar ontwikkelingen in vergelijkbare
situaties op andere terreinen. Zo heeft de Afdeling onlangs geadviseerd
bij de bescherming van persoonsgegevens in te voorzien dat alvorens een
boete kan worden opgelegd op overtreding van een open norm, eerst een
bindende aanwijzing moet worden gegeven door de toezichthouder zodat
de betrokkenen weten wat er van hen verwacht wordt.21 In fiscale zaken is
op verschillende plaatsen de mogelijkheid geboden vooraf zekerheid te

19

Op dit moment is een wetsvoorstel in de Tweede Kamer aanhangig waarmee deze wet wordt
vervangen door de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Kamerstukken II 2017/18, 34 870,
nr. 2). Artikel 10, derde lid, kent een gelijke bevoegdheid.
20
Toelichting, algemeen, paragraaf 9.
21
Dit in aansluiting op de huidige Wet bescherming persoonsgegevens. Zie ook het advies van
de Afd vd RvS van 10 oktober 2017 over de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming: Kamerstukken II 2017/18, 34 851, nr. 4, punt 10a.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

9

krijgen en staan tegen de beslissing van de inspecteur afzonderlijk
rechtsmiddelen open.
Ook is het de vraag of de genoemde onzekerheden aanleiding zouden
moeten zijn om hiermee in de toezichts- en handhavingspraktijk rekening
te houden. Zo kan worden gedacht aan de regelmatig in de praktijk
gehanteerde figuur dat eerst een (informele) waarschuwing («normoverdragend gesprek») wordt gegeven voordat handhavend wordt
opgetreden, of voordat een publiekswaarschuwing wordt gedaan.22
De Afdeling adviseert het voorstel aan te vullen met een adequate
procedure waarmee DNB wordt verplicht de normstelling te concretiseren
voordat handhavend wordt opgetreden, zodat voor betrokkenen tijdig
duidelijk is wat er van hen wordt verwacht.
Zoals in reactie op onderdeel 3 is aangegeven, zijn de normen voor
trustkantoren in het wetsvoorstel verder geconcretiseerd en in de
memorie van toelichting nader toegelicht. Daarnaast is in het wetsvoorstel
een verplichting voor de toezichthouder opgenomen om zijn beleid
omtrent het toezicht op de invulling van de norm maatschappelijke
betamelijkheid door trustkantoren in beleidsregels kenbaar te maken.
Deze punten bevorderen dat trustkantoren op voorhand meer duidelijkheid hebben over de invulling van de normen en de wijze waarop DNB
de invulling van maatschappelijke betamelijkheid toetst.
Daarbij is van belang dat de toezichthouder gehouden is aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent onder meer dat zodra er sprake
is van open normen, er van een toezichthoudend bestuursorgaan in
beginsel wordt verlangd dat het bij bestuursrechtelijk optreden eerst
helderheid verschaft over hetgeen van de belanghebbende wordt
verwacht in het specifieke geval, voordat het opleggen van een punitieve
sanctie aan de orde kan zijn. Het lex-certabeginsel staat dan aan direct
punitief optreden al snel in de weg. Als het voor een trustkantoor in
redelijkheid immers niet helder is wat van hem concreet wordt verwacht,
zal het direct opleggen van bijvoorbeeld een bestuurlijke boete de
rechterlijke toets ook niet kunnen doorstaan. Tegelijkertijd kunnen zich
situaties voordoen waarbij een trustkantoor evident opzettelijk of grovelijk
nalatig de verplichtingen, zoals deze op hem rusten, overtreedt en dan is
het mogelijk om wel direct over te gaan tot ingrijpende handhavingsmaatregelen. In dit licht is van belang om op te merken dat DNB – tezamen met
de AFM – een nota over het handhavingsbeleid heeft gepubliceerd.23 Deze
nota is later aangevuld met een nadere toelichting op het gezamenlijk
handhavingsbeleid die is terug te vinden op de website van de AFM en
DNB24. In deze nota en toelichting is nader uiteen gezet hoe DNB en AFM
beslissen over de maatregelen die zij nemen om een overtreding te
adresseren. De kern van het beleid is dat passend wordt opgetreden.
Uitgangspunt bij het optreden is dat bij constatering van een overtreding

22

In dit verband wijst de Afdeling er nog op, dat in de rechtspraktijk thans de vraag voorligt of
een waarschuwing (of vooraankondiging) als een afzonderlijk (voor bezwaar en beroep
vatbaar) besluit moet worden aangemerkt (Hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank
Gelderland van 9 augustus 2016 in zaak nr. AWB 16/1415, 201607055/2/A3). De uitkomst van
deze procedure is nog niet bekend; inmiddels is wel de conclusie van de staatsraad-Advocaat
Generaal bekend (Conclusie van de Advocaat Generaal van 24 januari 2018 in het hoger
beroep 201607055/2/A3, ECLI:NL:RVS:2018:249). Deze conclusie stelt, samengevat, dat
vooraankondigingen (inclusief waarschuwingen en normoverdragende gesprekken) en
standpuntbepalingen, indien zij een essentieel en onlosmakelijk onderdeel zijn van het
sanctieregime van een wet, een besluit in de zin van de Awb zijn en dus bij de bestuursrechter
kunnen worden aangevochten.
23
Stcrt. 2008, 132.
24
https://www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/nieuws-2011/dnb252194.jsp

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

10

DNB eerst de minst ingrijpende maatregelen inzet die het beoogde doel
kunnen bereiken. Als die maatregelen geen effect sorteren, komt DNB toe
aan zwaardere maatregelen. Allereerst valt te denken aan informele
maatregelen, vervolgens aan formele maatregelen als een aanwijzing, last
onder dwangsom, bestuurlijke boete of het intrekken van een vergunning.
Deze procedure komt overeen met hetgeen de Afdeling adviseert in het
wetsvoorstel vast te leggen.
Voor wettelijke verankering van het opschalen van lichte naar zwaardere
maatregelen is echter niet gekozen. Een toezichthouder moet, mede gelet
op de Algemene wet bestuursrecht, altijd effectief en proportioneel
kunnen optreden. Dit betekent dat bij evidente en ernstige overtredingen
van de wet passend moet kunnen worden opgetreden. Het direct
opleggen van een meer ingrijpende maatregel kan passend zijn als
bijvoorbeeld herstel niet meer mogelijk of voorzienbaar is. Desondanks is
de bijzondere rechtsbescherming die de Afdeling voorstelt wel het
uitgangspunt in de toezichtpraktijk.
6. Gegevensuitwisseling tussen trustkantoren
Het voorgestelde artikel 68 over gegevensuitwisseling tussen trustkantoren is nieuw ten opzichte van het huidige recht. Een trustkantoor moet
bij aanvang van een zakelijke relatie of het verlenen van een trustdienst
onderzoeken of een ander trustkantoor diensten verleent of heeft verleend
aan de cliënt. Indien dat het geval is, dan is het trustkantoor verplicht om
bij het andere trustkantoor navraag te doen naar geconstateerde
integriteitsrisico’s ten aanzien van een cliënt. Een trustkantoor dat wordt
verzocht om informatie over een voormalig cliënt is verplicht deze
informatie onverwijld te verstrekken.
De verplichte gegevensuitwisseling kan in sommige gevallen ook
verstrekking van gegevens van strafrechtelijke aard betreffen (bijvoorbeeld een verdenking door een trustkantoor van een strafbaar feit). Artikel
10 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) bepaalt
dat deze gegevens alleen mogen worden verwerkt als dat is toegestaan bij
lidstatelijke bepalingen waarbij passende waarborgen zijn geboden. In het
voorstel Uitvoeringswet AVG wordt een grondslag geboden indien de
verwerkingsverantwoordelijke persoonsgegevens van strafrechtelijke aard
ten eigen behoeve verwerkt ter beoordeling van een verzoek van
betrokkene om een beslissing over hem te nemen of aan hem een
prestatie te leveren.25 Hieronder valt de verwerking van persoonsgegevens van strafrechtelijke aard voor zover een trustkantoor dat voor
zichzelf doet. Zoals ook uit de toelichting bij de Uitvoeringswet AVG blijkt
volgt uit deze bepaling niet dat de persoonsgegevens van strafrechtelijke
aard aan derden (i.c. een ander trustkantoor) mogen worden verstrekt.26
Voor een dergelijke verstrekking is dus een expliciete grondslag vereist,
hetgeen echter in het wetsvoorstel ontbreekt.
De Afdeling adviseert om in het kader van de gegevensuitwisseling tussen
trustkantoren in het wetsvoorstel expliciet een grondslag op te nemen
voor de verstrekking van persoonsgegevens van strafrechtelijke aard.
Aan de opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven. In artikel 68 is een
expliciete grondslag opgenomen voor trustkantoren om persoonsgegevens van strafrechtelijke aard te verwerken als dit noodzakelijk is om

25

Artikel 33, tweede lid, onderdeel a, Uitvoeringswet AVG (Kamerstukken II 2017/18, 34 851,
nr. 2).
26
Artikelsgewijze toelichting op artikel 33 (Kamerstukken II 2017/18, 34 851, nr. 3).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

11

een ander trustkantoor te informeren over gebleken integriteitrisico’s bij
een cliënt.
7. Belastingadvies
Het wetsvoorstel introduceert in artikel 17 het verbod om een trustdienst
te verlenen aan een cliënt, als die trustdienst op enigerlei wijze samenhangt met een belastingadvies dat aan diezelfde cliënt is verstrekt. Het
voorgestelde verbod heeft tot doel een onafhankelijke afweging van de
integriteitrisico’s en mogelijke beheersmaatregelen door het trustkantoor
te waarborgen. De Afdeling begrijpt de overwegingen die aan het
voorgestelde verbod ten grondslag liggen, maar heeft, gelet op de ruime
definitie die gehanteerd wordt («op enigerlei wijze»), een beschouwing
gemist over de effectiviteit en de handhaafbaarheid van het voorgestelde
verbod. Een dergelijke beschouwing acht de Afdeling mede van belang in
het licht van het vrije verkeer van diensten.
De Afdeling adviseert hierop in de toelichting nader in te gaan.
Aan de opmerking van de Afdeling is op twee manieren uitvoering
gegeven. Allereerst is in de betrokken wettelijke bepaling een directer
verband gelegd tussen het belastingadvies en het verlenen van trustdiensten aan dezelfde cliënt. Het verbod ziet daarmee op het uitvoering
geven aan een advies over de opzet, inrichting of werking van structuren
van rechtspersonen of vennootschappen gericht op de toepassing van het
belastingrecht. Ten tweede is in de memorie van toelichting nader
ingegaan op de verwachte effecten van het verbod en de handhaafbaarheid.
8. Verhouding tot het vrije verkeer van diensten
De thans nieuw voorgestelde voorschriften voor trustkantoren kunnen de
dienstverlening verder belemmeren of deze minder aantrekkelijk maken
en vormen als zodanig een beperking van het vrije verkeer van diensten.27
Bij gebreke van relevante harmonisatie ten aanzien van trustkantoren
staat het Nederland vrij om dergelijke voorschriften te stellen. Deze
dienen echter wel in overeenstemming met het Unierecht te zijn.28
a. Beperkingen van het vrije verkeer van diensten
De Afdeling merkt op dat belemmeringen voor het vrije verkeer van
diensten die vanuit andere lidstaten worden aangeboden, enkel mogen
worden gesteld indien dit gerechtvaardigd is uit het oogpunt van een
dwingende reden van algemeen belang en dat belang niet reeds wordt
gewaarborgd door de regels die voor het trustkantoor gelden in de
lidstaat waar deze is gevestigd. Voorts dienen de voorschriften te voldoen
aan de eisen van non-discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid.29
Daarbij is van belang dat de betreffende diensten reeds in belangrijke
mate vallen onder het bereik van Europese regels die, net als de Wtt 2018,
ten dienste staan aan het bevorderen van de integriteit van het financiële

27

Artikel 56 VWEU. Zie ook HvJ EU 3 oktober 2006, C-452/04 (Fidium Finanz),
ECLI:EU:C:2006:631, punt 46. Zoals uit dit arrest blijkt, kan mogelijk tevens sprake van een
belemmering van het vrije verkeer van kapitaal (artikel 63 VWEU), waardoor het kapitaalverkeer met landen die geen EU-lidstaat zijn mede in het geding is.
28
Dat geldt ook voor aanvullende of strengere eisen waartoe de harmonisatieregels ruimte
laten: zie bijvoorbeeld artikel 5 van de vierde anti-witwasrichtlijn.
29
Zie onder andere HvJ EU 30 november 1995, C-55/94 (Gebhard), ECLI:EU:C:1995:411 en HvJ
EU 3 december 2014, C-315/13 (De Clercq), ECLI:EU:C:2014:2408, punt 62.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

12

stelsel, en ook in de andere lidstaten gelden.30 De toelichting besteedt
geen aandacht aan de wijze waarop in andere lidstaten de integriteit van
het financieel stelsel wordt bevorderd. Voorts wordt met het wetsvoorstel
geen rekening gehouden met eventuele overige (vergunning)voorschriften in andere lidstaten en het toezicht daarop.31 De Afdeling merkt
op dat, anders dan de Wtt, de Wtt 2018 niet in de mogelijkheid voorziet
dat aan trustkantoren met een zetel in lidstaten waar sprake is van een
gelijkwaardig beschermingsniveau, vrijstelling kan worden verleend van
de aanvullende verplichtingen (wederzijdse erkenning).32
De Afdeling adviseert in de toelichting de noodzaak en evenredigheid van
aanvullende regels voor trustkantoren met zetel in een andere lidstaat
dragend te motiveren, en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.
b. Dienstenrichtlijn
De Europese verdragsregels inzake het vrije verkeer van diensten en de
vrijheid van vestiging van dienstverleners zijn nader ingevuld door de
Dienstenrichtlijn.33 Indien diensten onder het bereik van deze richtlijn
vallen, kunnen geen nationale regels worden gesteld die het vrije
dienstenverkeer belemmeren tenzij voldaan wordt aan de in die richtlijn
genoemde voorwaarden. Sommige diensten zijn uitgezonderd van de
werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn, waaronder onder meer financiële
diensten.34 Onder financiële diensten worden onder andere begrepen
bankdiensten, kredietverstrekking en verzekering, maar ook advisering
aan ondernemingen inzake kapitaalstructuur, bedrijfsstrategie en
dienstverrichtingen op het gebied van fusie en overname van ondernemingen of diensten betreffende vermogensbeheer en -advisering.35 In
dergelijke gevallen is de Dienstenrichtlijn dus niet van toepassing maar
gelden onverkort de algemene verdragsbepalingen inzake het vrije
verkeer van diensten (zie hiervoor).
Sommige van de in de wet als trustdienst aangemerkte diensten vallen
onder het bereik van uitgezonderde financiële diensten in de zin van de
Dienstenrichtlijn; daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in het geval van
vermogensbeheer en -advisering.36 Mogelijk echter kunnen niet alle in
artikel 1 van de Wtt 2018 genoemde diensten als financiële dienst in de zin
van de Dienstenrichtlijn worden aangemerkt. Zo is daarvan bijvoorbeeld
mogelijk geen sprake bij de dienst van «het zijn van bestuurder van een
rechtspersoon of vennoot van een vennootschap in opdracht van een
natuurlijke persoon, rechtspersoon, of vennootschap die niet tot dezelfde
groep behoort als degene die bestuurder of vennoot is.»37 Dergelijke
diensten vallen in dat geval onder het bereik van de Dienstenrichtlijn.
In de toelichting wordt op het vraagstuk van de toepasselijkheid van de
Dienstenrichtlijn niet ingegaan.

30

Zie, laatstelijk, de vierde anti-witwasrichtlijn. Het implementatiewetsvoorstel tot wijziging van
de Wwft is thans aanhangig bij de Staten Generaal (Kamerstukken II 2017/18, 34 808, nr. 1 e.v.).
31
Zie, met het oog op de aanpak van ongewenste fiscale constructies, ook het voorstel van de
Commissie van 21 juni 2017 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft de verplichte
automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot te rapporteren grensoverschrijdende constructies (COM(2017) 335).
32
Zie artikel 2, vijfde lid, van de Wtt.
33
Richtlijn 2006/123/EG van het Europees parlement en de Raad van 12 december 2006
betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376, blz. 36).
34
Artikel 2, tweede lid aanhef en onderdeel b, van de Dienstenrichtlijn.
35
Artikel 2, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Dienstenrichtlijn en bijlage I bij richtlijn
2006/48/EG.
36
Artikel 1, «trustdienst», onderdeel e.
37
Artikel 1, «trustdienst», onderdeel a.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

13

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan, en
het wetsvoorstel zo nodig aan te passen.
Onderdeel a
Het waarborgen dat de dienstverlening van trustkantoren niet wordt
misbruikt voor witwassen, het financieren van terrorisme of ander
maatschappelijk onbetamelijk gedrag is zowel van belang bij trustkantoren die een zetel in Nederland hebben als trustkantoren met een zetel in
een andere lidstaat die ofwel naar Nederland diensten verrichten of vanuit
een bijkantoor in Nederland werkzaam zijn. Het beschermen van de
integriteit van de financiële markten is als dwingende reden van algemeen
belang te kwalificeren en het voorschrijven van een vergunning is
daarmee gerechtvaardigd. Dit is nader onderbouwd in de memorie van
toelichting. De vierde anti-witwasrichtlijn schrijft in artikel 47 voor om een
vergunning- of registratieplicht te regelen voor trustkantoren die op het
grondgebied van de lidstaten zijn gevestigd. Dit betekent dat Nederland
voor trustkantoren met zetel in een andere lidstaat die een bijkantoor in
Nederland hebben, verplicht is een vergunning of registratie voor te
schrijven. Aanvullend regelt het wetsvoorstel een vergunningplicht voor
trustkantoren met een zetel in een andere lidstaat zonder bijkantoor in
Nederland, voor zover die trustkantoren diensten naar Nederland
aanbieden. Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is voor
deze categorie in het wetsvoorstel een uitzondering op de vergunningplicht opgenomen. Deze uitzondering is van toepassing als het trustkantoor over een vergelijkbare vergunning in een andere lidstaat beschikt
waarmee hetzelfde beschermingsniveau wordt gewaarborgd. Het
regelgevend kader en het toezicht moet dan vergelijkbaar zijn als in
Nederland. In dat geval wordt het belang van het beschikken over een
vergunning al voldoende ondervangen. Deze trustkantoren moeten zich
tegelijkertijd nog wel aan de inhoudelijke normen in het wetsvoorstel
houden als zij diensten naar Nederland verrichten. Van belang is om
daarbij op te merken dat het toezicht op de trustsector in de Europese
Unie gebaseerd is op de minimumharmonisatie van artikel 47 van de
vierde anti-witwasrichtlijn. De trustsector is in andere lidstaten in de aard
en strekking anders dan het Nederlandse stelsel en ook zijn de regels en
het toezicht daarop in de verschillende lidstaten anders ingericht. Op dit
moment is er geen vergelijkbaar regime in een andere lidstaat zoals in
onderhavig wetsvoorstel geregeld. Dit betekent dat vooralsnog alle
partijen die naar Nederland trustdiensten verrichten over een vergunning
van DNB moeten beschikken.
Tot slot is in de memorie van toelichting uiteengezet dat de inhoudelijke
normen voor trustkantoren met een zetel in een andere lidstaat geen
direct of indirect onderscheid maken naar de plaats van vestiging en
evenredig zijn ten aanzien van het beoogde doel.
Onderdeel b
Op grond van artikel 47, eerste lid, van de vierde anti-witwasrichtlijn
moeten lidstaten ervoor zorgen dat aanbieders van trustdiensten
beschikken over een vergunning of geregistreerd worden. De vergunningplicht moet, zoals hierboven uiteengezet, opgelegd worden aan trustkantoren met een zetel in Nederland of een zetel in een andere lidstaat met
een bijkantoor in Nederland. Voor trustkantoren met een zetel in een
andere lidstaat zonder bijkantoor in Nederland, die diensten naar
Nederland verrichten, is beoordeeld in hoeverre de Dienstenrichtlijn
relevant is. Zoals de Afdeling aangeeft is de Dienstenrichtlijn niet van
toepassing op financiële diensten. Hieronder valt onder meer vermogensbeheer en de advisering hierover. Naar mijn oordeel vallen de trustdiensten in dit wetsvoorstel (en de huidige Wtt) onder financiële diensten
in de zin van de Dienstenrichtlijn. Het zijn diensten waarbij financiële

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

14

motieven een centrale rol spelen. Het ter beschikking stellen als
doorstroomvennootschap, het verkopen van rechtspersonen en het
optreden als trustee zijn evidente diensten van vermogensbeheer. Het in
opdracht zijn van bestuurder en het verlenen van domicilie zien op het in
stand houden van een doelvennootschap. Als een trustkantoor het beheer
voert over een doelvennootschap dan doet het dit omdat dit voor een
internationaal opererende onderneming doelmatiger is dan om in
Nederland eigen personeel aan te trekken. De reden om in Nederland een
doelvennootschap op te richten houdt in de regel verband met financiële
en fiscale voordelen. Het beheer van deze doelvennootschappen moet
derhalve als vermogensbeheer worden gezien. De memorie van
toelichting is op dit punt aangevuld.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U, mede namens de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel
van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer
der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Financiën,
W.B. Hoekstra

Tweede Kamer, vergaderjaar 2017–2018, 34 910, nr. 4

15