‘De positie van pand‐ en hypotheekhouder
tijdens faillissement’

Rechtsvergelijkend onderzoek

© 2017; Onderzoekcentrum Onderneming & Recht. Auteursrechten voorbehouden.
Niets uit dit rapport mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie,
microfilm, digitale verwerking of anderszins, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het OO&R.

‘De positie van pand‐ en hypotheekhouder tijdens faillissement’
Rechtsvergelijkend rapport

Nijmegen, 3 mei 2017

Mr. dr. B.A. Schuijling

Directeur Onderzoekcentrum Onderneming & Recht/Universitair
hoofddocent Burgerlijk recht, Radboud Universiteit

Mr. dr. V.J.M. van Hoof

Universitair docent Burgerlijk recht/Rechtsgeschiedenis, Radboud
Universiteit

Mr. T. Hutten

Promovendus/docent Burgerlijk recht, Radboud Universiteit

INHOUD

1. Inleiding

1

2. België
2.1 Inleidende opmerkingen
2.2 Executiebevoegdheid
2.3 Afdrachtsverplichting
2.4 Positie aandeelhouder met zekerheid

3
3
3
5
6

3. Frankrijk
3.1 Inleidende opmerkingen
3.2 Executiebevoegdheid
3.3 Afdrachtsverplichting
3.4 Positie aandeelhouder met zekerheid

7
7
7
8
9

4. Engeland
4.1 Inleidende opmerkingen
4.2 Executiebevoegdheid
4.3 Verdeling opbrengst
4.4 Positie aandeelhouder met zekerheid

10
10
12
13
15

5. Duitsland
5.1 Inleidende opmerkingen
5.2 Executiebevoegdheid
5.3 Afdrachtsverplichting
5.4 Positie aandeelhouder met zekerheid

16
16
16
19
21

6. Oostenrijk
6.1 Inleidende opmerkingen
6.2 Executiebevoegdheid
6.3 Afdrachtsverplichting
6.4 Positie aandeelhouder met zekerheid

23
23
23
24
25

7. Tot slot

26

1.

INLEIDING

In zijn antwoorden op Kamervragen is de Minister van Veiligheid en Justitie ingegaan op de
positie van pandhouders en aandeelhouders in faillissement.1 Daarbij heeft hij aangegeven dat
binnen het programma herijking faillissementsrecht wordt gewerkt aan een voorstel voor de
Wet Continuïteit Ondernemingen III. Dit wetsvoorstel zal maatregelen bevatten die erop
gericht zijn de curator beter in staat te stellen om het faillissement op een doelmatige wijze af
te wikkelen en op die manier de schade bij het faillissement zoveel mogelijk te beperken. Ook
gaf de minister aan dat in het kader van dit wetsvoorstel in overleg met belangenorganisaties
opnieuw zal worden gekeken naar de positie van de verschillende betrokkenen bij een
faillissement, waaronder de crediteuren met een pand- of hypotheekrecht en de aandeelhouders
die tevens kredietverstrekker zijn. Ten behoeve daarvan zou ook de insolventiewetgeving in de
ons omringende landen worden bestudeerd.
In dit verband is het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht door het Ministerie van
Veiligheid & Justitie verzocht een rechtsvergelijkend onderzoek te verrichten naar de positie
van pand- en hypotheekhouders in faillissement (of surseance van betaling) en naar een
eventuele bijzondere positie voor de pand- of hypotheekhouder die tevens aandeelhouder van
de pand- of hypotheekgever is.
De positie van pand- en hypotheekhouders naar huidig Nederlands recht is als volgt samen te
vatten. De pand- of hypotheekhouders zijn ‘separatist’, in die zin dat zij hun rechten kunnen
uitoefenen, alsof er geen faillissement was.2 Zij zijn – op gelijke voet als buiten faillissement –
bevoegd het verbonden goed zelfstandig te executeren en zich met voorrang te verhalen op de
netto-opbrengst. De algemene faillissementskosten worden niet omgeslagen over deze
opbrengst.3 De curator kan de pand- of hypotheekhouder echter een redelijke termijn stellen
om over te gaan tot uitoefening van zijn rechten. Verkoopt de pand- of hypotheekhouder niet
binnen deze termijn, dan is de curator bevoegd om het verbonden goed op te eisen en zelf te
verkopen. 4 De pand- of hypotheekhouder behoudt voorrang op de netto-opbrengst van het
goed, maar wordt dan betrokken in de omslag van de algemene faillissementskosten. De panden hypotheekhouder worden niet geraakt door een surseance van betaling, nu deze procedure
niet werkt ten aanzien van vorderingen waaraan voorrang is verbonden.5
De rechten van de pand- of hypotheekhouder kunnen tijdelijk worden beperkt door de
gerechtelijke afkondiging van een afkoelingsperiode. De pand- of hypotheekhouder kan voor
de duur van deze periode zijn bevoegdheid tot verhaal niet uitoefenen op goederen die zich in
de macht van de curator (of in surseance: de schuldenaar) bevinden.6 Voor het geval de panden hypotheekhouder tevens aandeelhouder is van de schuldenaar, bestaan geen bijzondere
voorschriften. Naar de heersende leer heeft een aandeelhoudersvordering geen bijzondere
status, in die zin dat zij automatisch is achtergesteld.7
Het ministerie heeft verzocht de rechtsstelsels van België, Frankrijk, Engeland, Duitsland en
Oostenrijk op dezelfde aspecten te onderzoeken. De voornoemde rechtsstelsels zijn aan de hand
van de volgende vragen onderzocht:
Kamerstukken II 2016/17, Aanhangsel, nrs. 545 en 815.
Art. 57 lid 1 Fw.
3
Art. 182 Fw.
4
Art. 58 lid 1 Fw.
5
Art. 232 Fw.
6
Art. 63a lid 1/241a Fw. De stil pandhouder van een vordering blijft op grond van art. 63b/241b Fw
overigens bevoegd om tijdens de afkoelingsperiode mededeling te doen van zijn pandrecht en de
vordering te innen.
7
Hof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2015, JOR 2015/160 (P&O Partner/Curatoren Wind Holding).
1
2

1

1. Is de zekerheidsgerechtigde bevoegd om zelfstandig te executeren indien ten aanzien
van de zekerheidsgever een insolventieprocedure is geopend?
2. Dient de zekerheidsgerechtigde een deel van de netto-executieopbrengst af te dragen,
hetzij als bijdrage in de kosten van de insolventieprocedure, hetzij ter verdeling onder
de gezamenlijke of bepaalde schuldeisers?
3. Geldt een bijzonder regime voor zekerheidsgerechtigden die tevens aandeelhouder
zijn van de zekerheidsgever?
De beantwoording van deze vragen vindt hierna eerst per afzonderlijk rechtsstelsel plaats. Voor
een goed begrip van de context, wordt deze beantwoording steeds voorafgegaan door een
algemene inleiding waarin relevante bijzonderheden van het rechtsstelsel worden geschetst.
De rechtsvergelijking is uitgevoerd op een functionele basis. Voor ieder van de onderzochte
rechtsstelsels is gekeken naar zekerheidsrechten en insolventieprocedures die als functionele
equivalenten hebben te gelden van, enerzijds, pand- en hypotheekrechten en, anderzijds,
faillissement en surseance van betaling. Het onderzoek is niet uitputtend van aard. Niet ieder
equivalent is in dit onderzoek meegenomen. Sommige van de onderzochte rechtsstelsels
kennen een veelheid aan vergelijkbare vormen van goederenrechtelijke zekerheid of
insolventieprocedures. In die gevallen is een selectie gemaakt voor de meest gangbare en
praktische relevante equivalenten. Deze selectie wordt toegelicht in de inleiding bij het
desbetreffende rechtsstelsel.
In de onderzochte rechtsstelsels is de positie van een zekerheidsgerechtigde uit hoofde van een
financiëlezekerheidsovereenkomst geharmoniseerd op grond van Richtlijn 2002/47/EG.8 Om die
reden blijf deze positie blijft in het vervolg van het onderzoek buiten beschouwing.

8

Zie en art. 63d/241d en 63e/241e Fw.

2

2.

BELGIË

2.1

Inleidende opmerkingen

Per 1 januari 2018 treedt de zogenoemde Pandwet in werking die de mogelijkheid erkent om
een registerpandrecht te vestigen op roerende zaken.9 Voor de tegenwerpbaarheid aan derden
is vereist dat het pandrecht wordt inschreven in een openbaar register.10 Het vuistpandrecht,
waarbij het pandobject in de macht van de schuldeiser (of een derde) wordt gebracht en blijft,
blijft behouden in het nieuwe recht. 11 Vorderingen kunnen zowel openbaar als stil worden
verpand.12 De zekerheidshouder wordt pas inningsbevoegd na mededeling aan de schuldenaar
van de verpande vordering. 13 Partijen kunnen afspreken wanneer de zekerheidshouder
mededeling van zijn pandrecht mag doen.14 Het zekerheidsrecht op onroerende goederen is het
hypotheekrecht.15
Naast de invoering van een registerpandrecht is ook de uitwinningsprocedure voor pandrecht
gewijzigd. De wetgever vond de oude regeling gedateerd en heeft gekozen voor een stelsel dat
meer efficiënt en kostenbesparend moet zijn. De tussenkomst van een rechter is niet langer
noodzakelijk, maar zij blijft op verzoek van belanghebbenden mogelijk.16
Het Belgische recht kent in hoofdzaak twee formele procedures die gevolgd kunnen worden bij
(dreigende) insolventie van een onderneming: de gerechtelijke reorganisatie en het
faillissement. De gerechtelijke reorganisatie biedt een schuldenaar de mogelijkheid om orde op
zaken te stellen, wanneer de continuïteit van zijn onderneming onmiddellijk of op termijn wordt
bedreigd.17 De schuldenaar blijft vanaf het openen van de procedure aan het hoofd van de
onderneming staan (debtor in possession).18 In een faillissement is een curator belast met het
beheer en de vereffening van de failliete boedel.
2.2

Executiebevoegdheid

De eerste vraag die voorligt is in hoeverre een pand- of hypotheekhouder zelfstandig bevoegd
is te executeren na de opening van een gerechtelijke reorganisatie of na de faillietverklaring.
De beantwoording wordt in overwegende mate gevonden in de Wet Continuïteit
Ondernemingen (WCO) uit 1999 en de Faillissementwet (Faill.W.) uit 1997. De positie van de

De wet van 25 december 2016 heeft de inwerkingtreding van de Pandwet uitgesteld tot uiterlijk 1
januari 2018. De wet kan eerder in werking treden als de regering een daarop gericht Koninklijk Besluit
neemt. Art. 7 en 8 Pandwet bepalen dat in beginsel alle roerende zaken en vorderingen, zowel bestaande
als toekomstige, kunnen worden verpand.
10 Art. 15 Pandwet. Vgl. MvT, in: E. Dirix, De hervorming van de roerende zakelijke zekerheden,
Mechelen: Kluwer 2013 (hierna: Dirix 2013), p. 69.
11 Artt. 2071 en 2076 B.W. en art. 1 Wet van 5 mei 1872 (handelspand).
12 Art. 60 en 63 Pandwet. Toekomstige vorderingen dienen slechts objectief bepaalbaar te zijn. Zie:
MvT, in: Dirix 2013, p. 117. Art. 62 behelst een conversiebepaling. Als de zekerheidsgever een vordering
tot zekerheid cedeert, ontstaat een pandrecht.
13 Art. 60 en 67 Pandwet.
14 Ph. Van Steenwinkel & I Peeters, ‘Commentaar bij Afdeling 7, Hoofdstuk 1 Pandwet (art. 60 t.e.m.
68 Pandwet) (Inl.)’, in: Voorrechten en hypotheken: artikelsgewijze commentaar, afl. 54 (23 april
2015), p. 84.
15 Art. 41 Hypotheekwet.
16 De Memorie van Toelichting vermeldt: ‘De contractuele vrijheid dient hier zoveel als mogelijk terug
in ere te worden hersteld, met dien verstande dat rechterlijke controle steeds mogelijk dient te blijven.’
Zie Dirix 2013, p. 58.
17 Art. 23 lid 1 WCO.
18 Vgl. E. Dirix & R. Jansen, ‘Wet continuïteit ondernemingen: De positie van de schuldeisers en het
lot van lopende overeenkomsten’, in: Faillissement en Reorganisatie 48 (2013) (hierna: Dirix & Jansen
2013), p. 5.
9

3

pand- en hypotheekhouder evenals de bevoegdheden van de curator zijn daarin nauwkeurig
vastgelegd.
Afkoelingsperiode van de gerechtelijke reorganisatie
Vanaf de aanvraag van een gerechtelijke reorganisatie kunnen zekerheidshouders van roerende
en onroerende zaken hun zekerheidsrechten niet uitoefenen.19 Art. 22 WCO bepaalt dat ‘geen
enkele tegeldemaking van de roerende of onroerende goederen van de schuldenaar plaatsvinden
als gevolg van de uitoefening van een middel van tenuitvoerlegging.’20 Ook na de beslissing
van de rechter tot reorganisatie geldt een afkoelingsperiode. 21 Een goedgekeurd
reorganisatieplan kan de executiebevoegdheden van zekerheidshouders verder opschorten voor
een periode van maximaal vierentwintig maanden.22
Een schuldeiser met een pandrecht op een vordering wordt niet getroffen door de
afkoelingsperiode.23 Hij behoudt, in geval van openbare verpanding, de inningsbevoegdheid.24
In de literatuur wordt betoogd dat hij tijdens de afkoelingsperiode mededeling kan doen aan de
schuldenaar van de verpande vordering en daarmee de inningsbevoegdheid naar zich toe kan
trekken. 25 De pandhouder kan daarbij alle nevenrechten verbonden aan de vordering
uitoefenen. De pandhouder kan zich onmiddellijk op het geïnde verhalen indien de pandgever
in verzuim is.26
- Separatisme in faillissement
Het uitgangspunt in faillissement is dat de bevoegdheid tot tegeldemaking van verpande
roerende zaken bij de pandhouder blijft.27 Verpande roerende zaken blijven ‘buiten het actief
van het faillissement (…) voor zover de prijs van hun tegeldemaking het bedrag van de
gewaarborgde schuldvordering niet te boven gaat’. 28 De executiebevoegdheden van de
pandhouder zijn echter opgeschort tot aan de sluiting van het proces-verbaal van verificatie van
schuldvorderingen.29
Ook ten aanzien van hypotheekrecht is het uitgangspunt dat de bevoegdheid tot tegeldemaking
van bezwaarde onroerende zaken bij de (hoogst gerangschikte) hypotheekhouder blijft. De
executiebevoegdheden van de hypotheekhouder zijn eveneens opgeschort tot aan de sluiting
van het proces-verbaal van verificatie van schuldvorderingen.30 Vanaf de neerlegging van het
eerste proces-verbaal van verificatie herleeft de executiebevoegdheid van de hoogstgerangschikte hypotheekhouder.31 Hij kan dan overgaan tot executie op grond van de ‘normale’

Dirix & Jansen 2013, p. 11; E. Dirix, ‘Commentaar bij art. 47-65 Pandwet’, in: Voorrechten en
hypotheken: artikelsgewijze commentaar, afl. 54 (23 april 2015) (hierna: Dirix 2015), p. 75; E. Dirix,
‘Hypotheek’, in: Faillissement en Reorganisatie 53 (7 juli 2015), p. 29. Dit geldt ook de revindicatie van
een zekerheidseigenaar.
20 De collectieve schuldenregeling, vergelijkbaar met de Nederlandse regeling van de WSNP, kent ook
een moratorium dat ook geldt voor gesecureerde schuldeisers. Zie: art. 1675/2 lid 2 Ger.W.
21 Art. 30 WCO.
22 Art. 50 WCO. Vgl. Dirix & Jansen 2013, p. 46.
23 Art. 32 WCO.
24 Dirix & Jansen 2013, p. 22; Dirix 2015, p. 71.
25 Dirix & Jansen 2013, p. 22. De bevoegdheden van de pandhouder hebben slechts betrekking op de
situatie dat de vorderingen specifiek zijn verpand. Ten aanzien van verpande vorderingen in het kader
van de verpanding van een handelszaak schorst art. 32 WCO de bevoegdheden van de pandhouder. Zie
over de gevolgen van de gerechtelijke organisatie voor de FZO: Dirix & Jansen 2013, p. 31.
26 Art. 67 lid 5 Pandwet.
27 Art. 100 Faill.W. Vgl. Dirix 2015, p. 74.
28 Cass. 8 april 1976, Arr. Cass. 1976, 915; J.T. 1977, 115; Pas. 1976, I, 881; R.C.J.B. 1980, 121, nt.
Margreve.
29 Art. 100 Faill.W. Vgl. Dirix 2015, p. 74.
30 Art. 100 Faill.W. Vgl. Dirix 2015, p. 74.
31 Art. 100 lid 2 Faill.W.
19

4

beslagprocedure van de art. 1560-1626 Ger.W.32 De curator kan de rechtbank verzoeken deze
executie te schorsen tot hoogstens één jaar na de faillietverklaring. Een vóór de
faillietverklaring aangevangen executie door de hoogst gerangschikte hypotheekhouder wordt
niet geschorst door het latere faillissement van de hypotheekgever.33
Een schuldeiser met een pandrecht op een vordering wordt niet getroffen door het faillissement.
Hij behoudt, in geval van openbare verpanding, de inningsbevoegdheid.34 In de literatuur wordt
betoogd dat hij na de faillietverklaring mededeling kan doen aan de schuldenaar van de
verpande vordering en daarmee de inningsbevoegdheid naar zich toe kan trekken. 35 De
pandhouder kan daarbij alle nevenrechten verbonden aan de vordering uitoefenen. De
pandhouder kan zich onmiddellijk op het geïnde verhalen indien de pandgever in verzuim is.36
- Verificatie vorderingen
Zekerheidshouders moeten hun vordering ter verificatie indienen.37 Hierdoor weet de curator
tegen welk bedrag hij het zekerheidsrecht kan lossen. 38 Indien de curator niet overgaat tot
lossing, zal de zekerheidshouder de zaak verkopen en de meerwaarde afdragen aan de boedel.39
Als gevolg van de indiening van de gesecureerde vordering kan de curator bovendien
vaststellen of de zekerheidshouder als concurrente schuldeiser zal opkomen voor een
restvordering als blijkt dat het zekerheidsobject minder opbrengt dan de gesecureerde
vordering.
- Termijnstelling
Vanaf het opmaken van het proces-verbaal van verificatie van schuldvorderingen kan de
curator de pandhouder een termijn stellen om het pandrecht uit te oefenen. Als de pandhouder
zelf niet tot executie overgaat, mag de curator de verpande roerende zaken executeren.40 De
opbrengst vormt in dat geval een ‘subboedel’ waarvan de curator alleen de gemaakte
executiekosten voor die zaak mag afhouden.41 Indien de hoogstgerangschikte hypotheekhouder
niet overgaat tot executie, kan iedere hypothecaire schuldeiser aan de rechter-commissaris
vragen om de verkoop te bevelen.42
2.3

Afdrachtsverplichting

De tweede vraag die voorligt, is in hoeverre de pand- of hypotheekhouder de executieopbrengst
of een deel daarvan dient af te dragen aan de boedel.
-

Bijdrage in de kosten

V. Sagaert & R. Jansen, ‘Vastgoed in een faillissementsprocedure: enkele aandachtspunten’, in: H.
Braeckmans e.a. (red.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, Antwerpen: Intersentia
2014, p. 204.
33 Kh. Hasselt 16 oktober 2001, R.W. 2002-03, 1553, T.B.H. 2002, 401 noot N. Windey. Vgl. E. Dirix,
‘Hypotheek’, in: Faillissement en Reorganisatie 53 (7 juli 2015), p. 26; V. Sagaert & R. Jansen,
‘Vastgoed in een faillissementsprocedure: enkele aandachtspunten’, in: H. Braeckmans e.a. (red.),
Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III, Antwerpen: Intersentia 2014, p. 204 e.v.
34 Zie: E. Dirix & R. de Korte, Beginselen van Belgisch privaatrecht, XII: zekerheidsrechten, Mechelen:
Kluwer 2006, nr. 502; Dirix 2013, nr. 62; Dirix 2015, p. 71.
35 E. Dirix, ‘Verpanding van schuldvorderingen’, in: Voorrechten en hypotheken: artikelsgewijze
commentaar, algemene bepalingen, E. Pandrechten (1 juli 2000), p. 1-29.
36 Art. 67 lid 5 Pandwet.
37 Dirix 2015, p. 74.
38 Art. 88 Faill.W.
39 Art. 89 Faill.W.
40 Dirix 2015, p. 74.
41 Dirix 2015, p. 74.
42 H. Reghif, ‘De tenuitvoerlegging van zakelijke zekerheidsrechten’, in: Voorrechten en hypotheken:
artikelsgewijze commentaar, capita selecta (1 maart 2002), p. 1-59.
32

5

In beginsel dragen separatisten niet bij in de kosten die de curator maakt. 43 Slechts als de
uitkering van de opbrengst via de boedel loopt, mag de curator een forfaitair bedrag op de
uitkering inhouden. Het gaat dan om een executie van bezwaarde goederen door de curator,
indien de separatist niet zelf is overgegaan tot executie. De opbrengst van de verkoop vormt als
het ware een ‘subboedel’ die het voorwerp is van een eigen rangregeling.44 Separatisten hoeven
dan niet bij te dragen tot de algemene faillissementskosten.45 Zij hoeven enkel bij te dragen in
de kosten die de curator maakt met betrekking tot hun zekerheidsobject. De curator mag slechts
die kosten in mindering brengen die samenhangen met de executie van de specifieke
goederen.46
- Geen herverdeling van de opbrengst
Het Belgische recht kent geen herverdelingsmechanisme dat inhoudt dat de zekerheidshouder
een deel van de opbrengst moet afstaan ten gunste van een specifieke groep van andere
schuldeisers. De Belgische wetgever constateert in de Memorie van Toelichting bij de Pandwet
dat het niet bevredigend is dat concurrente schuldeisers nagenoeg niets ontvangen in een
faillissement, maar besluit: “Een dergelijke bescherming van de gewone schuldeisers kan het
beste worden geboden in de betrokken insolventieprocedure. Binnen de hier voorgestelde
hervorming kan, weliswaar in beperkte mate, reeds aan de bescherming van de chirografaire
schuldeisers worden tegemoet gekomen door de afschaffing van bepaalde bijzondere
voorrechten. Op deze wijze kan de recuperatiegraad voor deze schuldeisers reeds worden
verhoogd.”47
2.4

Positie aandeelhouder met zekerheid

Aandeelhouders zijn niet van rechtswege achtergesteld bij andere schuldeisers, noch is er een
specifieke wettelijke bepaling die hun zekerheidsrechten anders behandelt.48 In de literatuur
wordt door sommige auteurs een dergelijke achterstelling verdedigd.49

H. Reghif, ‘De tenuitvoerlegging van zakelijke zekerheidsrechten’, in: Voorrechten en hypotheken:
artikelsgewijze commentaar, capita selecta (1 maart 2002), p. 1-59.
44 E. Dirix, ‘Hypotheek’, in: Faillissement en Reorganisatie 53 (7 juli 2015), p. 27.
45 E. Dirix, ‘Hypotheek’, in: Faillissement en Reorganisatie 53 (7 juli 2015), p. 27.
46 Koninklijk besluit houdende vaststelling van de regels en barema's tot bepaling van de kosten en het
ereloon van de curatoren (10 augustus 1998). Het KB bepaalt dat de curator een percentage van de
uitkering aan de gescureerde schuldeiser als ereloon mag inhouden en dat de schuldeisers dus minder
krijgen dan waar zij krachtens hun voorrang recht op hebben, maar het Hof van Beroep Bergen heeft
geoordeeld dat de curator een percentage van de opbrengst moet inhouden als de opbrengst voldoende is
om zowel de curator als de gesecureerde schuldeisers te voldoen. Zie: Hof Bergen 17 september 2002,
J.L.M.B. 2004, 50, J.T. 2003, 177. Zo ook: E. Dirix, ‘Hypotheek’, in: Faillissement en Reorganisatie 53
(7 juli 2015), p. 28; V. Sagaert & R. Jansen, ‘Vastgoed in een faillissementsprocedure: enkele
aandachtspunten’, in: H. Braeckmans e.a. (red), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen III,
Antwerpen: Intersentia 2014, p. 207.
47 MvT, in: Dirix 2013, p. 62.
48 R. Fransis, ‘National report for Belgium’, in: D. Faber e.a. (red.), Ranking and priority of creditors
(Oxford International and Comparative Insolvency Law series), OUP 2016, nr. 3.39.
49 R. Fransis, ‘National report for Belgium’, in: D. Faber e.a. (red.), Ranking and priority of creditors
(Oxford International and Comparative Insolvency Law series), OUP 2016, nr. 3.39.
43

6

3.

FRANKRIJK

3.1

Inleidende opmerkingen

Het Franse zekerhedenrecht is aanzienlijk gewijzigd in 2006. Sindsdien kent het de
mogelijkheid om een registerpandrecht (gage) te vestigen op roerende zaken. Voor de
tegenwerpbaarheid aan derden is vereist dat het pandrecht wordt inschreven in een openbaar
register.50 Het vuistpandrecht, waarbij het pandobject in de macht van de schuldeiser (of een
derde) wordt gebracht en blijft, is behouden in het nieuwe recht.51 Vorderingen kunnen zowel
openbaar als stil worden verpand (nantissement). De zekerheidshouder wordt pas
inningsbevoegd na mededeling aan de schuldenaar van de verpande vordering. 52 Partijen
kunnen afspreken wanneer de zekerheidshouder mededeling van zijn pandrecht mag doen.53
Het zekerheidsrecht op onroerende goederen is het hypotheekrecht (hypothèque).54
Het Franse recht kent verschillende procedures die gevolgd kunnen worden bij (dreigende)
insolventie van een onderneming (tezamen de procédures collectives). Deze zijn de sauvegarde
(art. L. 620-1 e.v. C. com.), de sauvegarde financière accélérée (art. L. 628-1 C. com.), de
redressement judiciaire (art. L. 631-1 e.v. C. com.) en liquidation judiciaire (art. L. 641-1 e.v.
C. com.). De eerste drie procedures zijn gericht op de voortzetting en reorganisatie van de
onderneming. Zij gaan gepaard met een période d’observation.55 Deze afkoelingsperiode biedt
gelegenheid om onderzoek te doen naar de oorzaken voor de financiële moeilijkheden en het
voorbereiden van eventuele oplossingen. 56 De redressement judiciare eindigt met een
reddingsplan, het zogenaamde plan de redressement, of gaat over in de liquidation judiciaire.57
De liquidation judiciaire is gericht op de vereffening van de onderneming ten behoeve van de
gezamenlijke schuldeisers en is in zoverre te vergelijken met een faillissement.
3.2

Executiebevoegdheid

De eerste vraag die voorligt is in hoeverre een pand- of hypotheekhouder zelfstandig bevoegd
is te executeren na de opening van een gerechtelijke reorganisatie of na de faillietverklaring.
De beantwoording wordt in overwegende mate gevonden in de Code de commerce. De positie
van de pand- en hypotheekhouder evenals de bevoegdheden van de curator zijn daarin
vastgelegd.
- Separatisme
Het uitgangspunt in faillissement is dat de bevoegdheid tot tegeldemaking van de bezwaarde
roerende en onroerende zaken bij de curator (administrateur) ligt. Schuldeisers met zekerheid
op roerende en onroerende zaken verliezen met andere woorden hun executiebevoegdheden als
gevolg van de opening van een collectieve procedure.58 Als gevolg van de opening van een
collectieve procedure hebben eerder gemaakte vervalbedingen geen rechtsgevolg; het

Art. 2337 Cc.
Art. 2337 Cc.
52 Art. 2363 en 2364 Cc. Vanaf de mededeling is de pandhouder exclusief inninsbevoegd. Zolang de
pandgever nog niet in verzuim is, moet de pandhouder de opbrengst op een afzonderlijke rekening
plaatsen. Vgl. P. Malaurie, L. Aynès & P. Crocq, Droit des sûretés, Issy-les-Moulineaux: LDGJ 2016
(hierna: Malaurie/Aynes/Crocq 2016), nr. 533 e.v.
53 Vgl. Malaurie/Aynes/Crocq 2016, nr. 527.
54 Art. 2393 Cc.
55 Art. L. 621-3 en 631-7 C. com.
56 A. Lienhard, Procédures collectives 2017-2018, Delmas 2016, §111.20.
57 A. Lienhard, Procédures collectives 2017-2018, Delmas 2016, §111.24.
58 Vgl. art. 2287 Cc.
50
51

7

zekerheidsobject vervalt niet in eigendom aan de zekerheidshouder. 59 Bovendien kunnen
zekerheidshouders de rechter in beginsel niet meer verzoeken om het zekerheidsobject aan hen
in eigendom toe te wijzen.60 Zekerheidshouders kunnen in rechte geen nakoming vorderen of
goederen van de schuldenaar executeren en zij moeten hun vorderingen ter verificatie
indienen.61
Indien een bezwaard goed met toestemming van de rechter-commissaris wordt verkocht
gedurende de période d’observation zal de opbrengst worden geconsigneerd.62 De opbrengst
wordt in beginsel pas verdeeld na de vaststelling van een plan de redressement of een
liquidation judiciaire. Een gesecureerde schuldeiser kan een voorlopige uitkering verzoeken
aan de rechter-commissaris.63 Hij zal daarbij zekerheid moeten stellen voor het geval hij meer
ontvangt dan waar hij later recht op blijkt te hebben. Indien een bezwaard goed tijdens de
liquidiation judiciaire wordt verkocht door de curator, moet hij de opbrengst in bewaring
geven.64
Indien de curator binnen drie maanden na het uitspreken van de liquidation judiciaire niet
overgaat tot executie van de bezwaarde goederen, herleven de executiebevoegdheden van
gesecureerde schuldeisers.65
In een collectieve procedure blijft de schuldeiser met een pandrecht op een vordering bevoegd
om een openbaar verpande vordering te innen. Het is echter onduidelijk of hij na het openen
van een insolventieprocedure een stil pandrecht kan omzetten in een openbaar pandrecht door
mededeling te doen aan de schuldenaar van de verpande vordering.66 De pandhouder behoudt
de mogelijkheid om de rechter te verzoeken de verpande vordering aan hem in eigendom toe
te wijzen.67
Tot slot heeft een vuistpandhouder de mogelijkheid om de rechter te verzoeken de verpande
zaak aan hem in eigendom toe te wijzen tijdens de liquidation judiciaire.68
3.3

Afdrachtsverplichting

De tweede vraag die voorligt, is in hoeverre de pand- of hypotheekhouder de executieopbrengst
of een deel daarvan dient af te dragen aan de boedel. Naar Frans recht vindt in beginsel geen
afdracht van de zekerheidshouder aan de boedel plaats, omdat de curator bezwaarde goederen
L622-7 C. com.; L631-14 C. com.; L641-3 C. com. Vgl. Malaurie/Aynes/Crocq 2016, nr. 515 en 687;
F. Macorig Venier, ‘Entreprises en difficulté’, in: Répertoire de droit commercial, Dalloz 2016 (hierna:
Macorig Venier 2016), nr. 495 e.v.
60 Vgl. Malaurie/Aynes/Crocq 2016, nr. 514 en 686; Macorig Venier 2016, nr. 490 e.v; A. Lienhard,
Procédures collectives 2017-2018, Delmas 2016, §125.35; D. Boustani, ‘L'attribution judiciaire d'un
bien hypothéqué en liquidation judiciaire refusée’, in: Recueil Dalloz 2016, p. 1185; P.M. le Corre, Droit
et pratique des procédures collectives 2017-2018, Paris: Dalloz 2016, §621.79.
61 Art. L622-21 C. com.; L622-25 C. com. (sauvegarde), L631-14 C. com. (redressement judiciaire) en
L641-3 (liquidation judiciare). Vgl. Malaurie/Aynes/Crocq 2016, nr. 684; A. Lienhard, Procédures
collectives 2017-2018, Delmas 2016, §101.17; Macorig Venier 2016, nr. 511 e.v.
62 Bij de Caisse des dépôts et consignations, zie Art. L622-8 C. com.. Vgl. A. Lienhard, Procédures
collectives 2017-2018, Delmas 2016, §75.29; P.M. le Corre, Droit et pratique des procédures collectives
2017-2018, Paris: Dalloz 2016, §481.21 en 482.21.
63 Art. L. 622-8 lid 2 C. com. Vgl. N. Laurent, ‘France’, in: E. Beltrán e.a. (red.), European Insolvency
regulations, Pamplona: Thomason Reuters 2010, p. 252; P.M. le Corre, Droit et pratique des procédures
collectives 2017-2018, Paris: Dalloz 2016, §483.
64 Vgl. F.J.L. Kaptein, Pandrecht, Groningen 2016, p. 218.
65 L643-2 C. com. Vgl. P.M. le Corre, Droit et pratique des procédures collectives 2017-2018, Paris:
Dalloz 2016, §566.
66 Vgl. F.J.L. Kaptein, Pandrecht, Groningen 2016, p. 175.
67 Vgl. F.J.L. Kaptein, Pandrecht, Groningen 2016, p. 175.
68 Art. L642-20-1 C.com.
59

8

executeert. In beginsel zal de curator alle goederen executeren en vervolgende de gehele
opbrengst verdelen volgens een bepaalde rangorde.69
- Bijdrage in de kosten
Tijdens de reorganisatieprocedures wordt de opbrengst verdeeld volgens de rangorde van art.
L622-17 C.com.70 Werknemers hebben de hoogste rang voor hun arbeidsloon op basis van een
super privilège. Daarna komen de gerechtelijke kosten van de procedure, het salaris van de
administrateur en de vorderingen van schuldeisers die de onderneming in moeilijkheden van
nieuw krediet hebben voorzien (art. L. 611-11 C.com.). Aansluitend worden gesecureerde
schuldeisers voldaan uit de opbrengst.
Vanaf het openen van de liquidation judiciaire verandert de rangorde en geschiedt verdeling
op basis van art. L641-13 C.com. 71 Het grootste verschil met de verdeling tijdens de
reorganisatie is dat zekerheidshouders in faillissement een hogere rang hebben dan schuldeisers
die de onderneming in tijden van financiële moeilijkheden van nieuw krediet hebben voorzien.
In de literatuur wordt verdedigd dat de curator van de executieopbrengst van een bezwaard
goed slechts die kosten mag aftrekken die hij redelijkerwijs voor de executie van dat goed heeft
gemaakt.72
- Geen herverdeling van de opbrengst
Het Franse recht kent geen herverdelingsmechanisme dat inhoudt dat de zekerheidshouder een
deel van de opbrengst moet afstaan ten gunste van een specifieke groep van andere schuldeisers.
Een dergelijk mechanisme is bovendien recentelijk niet overwogen.73 Mogelijk speelt hier mee
dat de Franse wetgever bepaalde schuldeisers, zoals de werknemer in faillissement, al een
hogere rang heeft toegekend.
3.4

Positie aandeelhouder met zekerheid

Aandeelhouders zijn niet van rechtswege achtergesteld bij andere schuldeisers, noch is er een
specifieke wettelijke bepaling die hun zekerheidsrechten anders behandelt.74

G. Cuniberti & I. Rueda, ‘National report for France’, in: D. Faber e.a. (red.), Ranking and priority
of creditors (Oxford international and comparative insolvency law series), OUP 2016, nr. 9.25 e.v.
70 Vgl. N. Laurent, ‘France’, in: E. Beltrán e.a. (red.), European Insolvency regulations, Pamplona:
Thomason Reuters 2010, p. 251; Cabrillac/Mouly/Cabrillac/Pétel, Droit des sûretés, 2010, nr 2017 en
2039; Malaurie/Aynes/Crocq 2016, nr. 465; Macorig Venier 2016, nr. 626 e.v.
71 P.M. le Corre, Droit et pratique des procédures collectives 2017-2018, Paris: Dalloz 2016, §456.57
en 456.59; Macorig Venier 2016, nr. 631 e.v.
72 P.M. le Corre, Droit et pratique des procédures collectives 2017-2018, Paris: Dalloz 2016, §456.58.
Vgl. A. Lienhard, ‘Liquidation judiciaire : paiement prioritaire des créanciers privilégiés et subrogation
de l'AGS’, Recueil Dalloz 2014 p. 1270.
73 G. Cuniberti & I. Rueda, ‘National report for France’, in: D. Faber e.a. (red.), Ranking and priority
of creditors (Oxford international and comparative insolvency law series), OUP 2016, nr. 9.30.
74 G. Cuniberti & I. Rueda, ‘National report for France’, in: D. Faber e.a. (red.), Ranking and priority
of creditors (Oxford international and comparative insolvency law series), OUP 2016, nr. 9.33.
69

9

4.

ENGELAND

4.1

Inleidende opmerkingen

Als Engelse equivalenten van het pand- en hypotheekrecht worden in dit onderzoek de charge
en de mortgage behandeld. De mortgage en de charge zijn beide non-possessory interests. Aan
de pledge zal geen verder aandacht besteed worden, omdat het een possessory interest is en dus
gepaard moet gaan met feitelijke macht. Uit de literatuur blijkt dat de pledge weinig toepassing
vindt in de financieringspraktijk van ondernemingen.75 De consensual lien zal in dit onderzoek
eveneens buiten beschouwing blijven, omdat dit ontstaat voor een ander doel dan zekerheid.76
Wat betreft het zekerheidsobject van de charge en de mortgage beperken we ons tot roerende
en onroerende zaken (tangibles) en vorderingen (intangibles).
Het is van belang stil te staan bij de floating charge aangezien deze vorm van zekerheid
afwijkend wordt behandeld tijdens een insolventieprocedure. Van de charge bestaan twee
varianten: de fixed charge en de floating charge. Bij een fixed charge is de zekerheidsgever
(chargor) niet bevoegd te beschikken over het goed (‘the power to dispose or otherwise deal
with the property’). Het geeft de zekerheidsgerechtigde ‘an immediate proprietary interest’.77
Deze vorm van zekerheid biedt dus vooral mogelijkheden ten aanzien van goederen die in
normale bedrijfsuitoefening niet vervreemd worden. Bij een floating charge is de chargor wel
bevoegd om te beschikken over het onderpand, mits dit geschiedt in de normale uitoefening
van het bedrijf.78 Deze vrijheid houdt op bij zogeheten crystallisation.79 Het object van een
floating charge is meestal een wisselende samenstelling van goederen. De vraag of sprake is
van een fixed of van een floating charge wordt door de rechter echter niet beantwoord naar de
bewoording van de overeenkomst en ook niet naar de intentie van partijen. 80 Het gaat er
uiteindelijk om wie controle heeft over het goed.81
Er zijn in tal van gevallen formaliteiten verbonden aan het creëren van een zekerheidsrecht.
Een belangrijk vereiste wanneer vennootschappen zekerheid verstrekken is vaak registratie.82
Non-possessory security interests verstrekt door een company moeten in beginsel worden

L. Gullifer & J. Payne, Corporate Finance Law, Oxford: Hart Publishing 2015 (hierna: Gullifer &
Payne 2015), p. 282; Hierop bestaan een paar uitzonderingen, zoals een pledge over documents of title
to goods.
76 Gullifer & Payne 2015, p. 282.
77 B. Hannigan, Company Law, Oxford: Oxford University Press 2016, §23-9; L. Gullifer & J. Payne,
Corporate Finance Law, Oxford: Hart Publishing 2015, p, 266.
78 Re Spectrum plus [2005] UKHL 41; Zie voorts M. Bridge/L. Gullifer/G. McMeel/S. Worthington,
The Law of Personal Property, London: Sweet & Maxwell 2013, §7-089 e.v; De drie kernelementen van
de floating charge, (i) bestaande en toekomstige goederen; (ii) het steeds wisselende object van de
floating charge; en (iii) de vrijheid om de goederen te bezwaren en vervreemden tot aan het crystallizing
event zijn afkomstig uit het standaardarrest: Re Torkshire Woolcombers Association [1904] AC 335.
79
Zie hierover B. Hannigan, Company Law, Oxford: Oxford University Press 2016, §23-11 e.v;
L. Gullifer & J. Payne, Corporate Finance Law, Oxford: Hart Publishing 2015, par. 7.3.3.2.
80 Zie B. Hannigan, Company Law, Oxford: Oxford University Press 2016, §23-24 e.v.; M. Bridge/L.
Gullifer/G. McMeel/S. Worthington, The Law of Personal Property, London: Sweet & Maxwell 2013,
§7-098.
81 Het vaststellen is een twee-stappenproces, waarbij uit de bewoording de intentie van partijen wordt
afgeleid en de daaruit voortvloeiende rechten vervolgens door de rechter worden gecategoriseerd.
82 Als een natuurlijk persoon een charge verleent bij schriftelijke overeenkomst, dan moet dit document
in beginsel geregistreerd worden als een bill of sale; Zie H. Beale/M. Bridge/L. Gullifer/E. Lomnica, The
Law of Secured and Title-based Financing, Oxford: Oxford University Press 2012, §9.03. Wordt niet
aan dit vereiste voldaan, dan is de gehele overeenkomst nietig (void absolutely); Zie H. Beale/M.
Bridge/L. Gullifer/E. Lomnica, The Law of Secured and Title-based Financing, Oxford: Oxford
University Press 2012, §11.45.
75

10

geregistreerd.83 Dergelijke zekerheidsrechten moeten in beginsel geregistreerd worden binnen
21 dagen na creatie.84 Een ongeregistreerd zekerheidsrecht is nietig (void) ten opzichte van een
liquidator of een administrator of een crediteur85 van de vennootschap-zekerheidsgever.86
Zowel de houder van een mortgage als de houder van een charge mag in de regel zijn
zekerheidsrecht uitoefenen door het goed op te eisen en te verkopen. Wanneer een mortgage of
een charge tot stand komt bij een speciale akte (deed) heeft de zekerheidsgerechtigde het recht
tot het aanstellen van een receiver 87 Een receiver is vaak een agent van de
zekerheidsgerechtigde.88 Hij is, op enkele kleine verplichtingen na, vrij om te handelen in het
belang van de zekerheidsgerechtigde. Sinds 2003 is de bevoegdheid om een receiver aan te
stellen ontnomen aan de houder van een floating charge.
Naar Engels recht bestaan er twee formele insolventieprocedures: administration en liquidation
(ook wel: winding up). Daarnaast is er ook een andere reactie mogelijk op insolventie in de
vorm van (administrative) receivership. Dit betreft een executieproces geleid door een
gesecureerde schuldeiser, waarna vaak winding up volgt. 89 Naast het voorgaande kan bij
insolventie van ondernemingen overgegaan worden tot statutory compromises, zoals een
vrijwillige regeling of een scheme of arrangement.90 In het onderzoek wordt administration en
liquidation centraal gesteld, omdat deze naar hun aard zich het best laten vergelijken met het
Nederlandse faillissement. Gezien de Engelse rechtspraktijk rondom insolventie van
ondernemingen zal in dit onderzoek eveneens aandacht besteed worden aan receivership.
Administration is een collectieve insolventieprocedure gericht op het redden van de
onderneming. Een administrator heeft te maken met een hiërarchie in doelen die hij moet
nastreven. Op de eerste plaats staat het redden van de onderneming (going concern). Op de
tweede plaats staat het behalen van een beter resultaat voor de crediteuren als geheel dan
wanneer sprake zou zijn van winding up. Op de derde en laatste plaats staat het realiseren van
goederen (realise property) zodat er een uitbetaling plaatsvindt aan een of meer preferente
crediteuren. 91 Wanneer er surplus overblijft voor de concurrent crediteuren kan de
administrator ervoor kiezen dit te verdelen over deze crediteuren of hij kan ervoor kiezen de
vennootschap te liquideren (put into liquidation).92
Liquidation is net als administration een collectieve insolventieprocedure, maar leidt altijd tot
het einde van de vennootschap (dissolution). De primaire rol van de liquidator is het realiseren
van het actief van de vennootschap en, na aftrek van de liquidation expenses, 93 de netto-

De term ‘charge’ die voorkomt in de Insolvency Act 1986 omvat ook de mortgage – (s 859A(7)).
Uitgezonderd wordt onder meer de FZO; zie Gullifer & Payne 2015, p, 316.
2013, §12-18;
84 Companies Act 2006, ss 859A en 859H.
85 Er wordt hier gedoeld op gesecureerde crediteuren of crediteuren die de executie voltooid heeft, zo
blijkt uit Re Monolithic Building Co [1915] 1 Ch 643, 662 en Re Ashputon Estates Ltd [1983] Ch 110,
123.
86 Companies Act 2006, s 859H. Als een zekerheidsrecht nietig blijkt onder sectie 859H is de achteraf
niet gesecureerde geldsom direct opeisbaar.
87 Property Law Act 1925 s 101.
88 Law of Property Act 1925, s 109(2); Insolvency Act 1986, s44. Vaak is di took terug te lezen in de
financieringsdocumentatie.
89 Gullifer & Payne 2015, p. 97.
90 Deze twee regelingen brengen geen moratorium met zich.
91 Insolvency Act 1986, Sch B, para. 3.
92 Gullifer & Payne 2015, p. 327.
93 Zie par. 4.3.
83

11

opbrengst te verdelen onder de schuldeisers conform de Insolvency Act 1986 en de Insolvency
Rules 1986.94
4.2

Executiebevoegdheid

Vóór 2003 hadden zekerheidshouders, vaak banken, de controle over de verkoop van (grote
delen) van de onderneming, omdat zij vaak floating en fixed charges hadden op al het actief
van een onderneming. Zij stelden buiten faillissement een receiver aan die de goederen
vervolgens verkocht. Vervolgens ging de vennootschap in liquidation en werd het resterend
actief verdeeld.95 De Enterprise Act 2002 maakte hieraan een einde door van de houder van een
floating charge de bevoegdheid af te nemen om een administrative receiver aan te stellen.
Daarvoor in de plaats kwam de bevoegdheid om, zonder daarvoor naar een rechter te hoeven
stappen, een administrator aan te stellen.96 Anders dan een receiver heeft een administrator de
plicht om te handelen in het belang van alle schuldeisers.97 Van voldoening van de houder van
een floating charge buiten faillissement (in de zin van administration) om, is de focus komen
te liggen op voldoening tijdens een formele insolventieprocedure.
Tijdens administration geldt er een algeheel moratorium op juridische procedures, zoals
bijvoorbeeld het uitwinnen van een zekerheidsrecht.98 Het moratorium eindigt van rechtswege
na een jaar, tenzij de schuldeisers of de rechter een verlenging toestaan.99 In praktijk duurt
administration geregeld langer dan een jaar. De zekerheidsgerechtigde kan zijn rechten ten
aanzien van actief dat in possession is van de administrator niet geldend maken zonder de
toestemming van de administrator of de rechtbank.100 De hoofdregel is dus dat de administrator
het actief realiseert en daaruit de betreffende preferent schuldeiser met voorrang betaalt.101 De
administrator kan besluiten toestemming te verlenen voor executie door een
zekerheidsgerechtigde. Ook de rechtbank kan verzocht worden een dergelijke toestemming te
verlenen. Over het algemeen zal de rechter echter terughoudend zijn in het verlenen ervan.
Toestemming wordt in de regel slechts gegeven als afwijzing zou leiden tot een significant
financieel verlies aan de zijde van de verzoeker.102
De administrator is gerechtigd om actief waarop een floating charge rust te verkopen zonder
toestemming van de rechter.103 In sommige gevallen komt er een floating charge (van dezelfde
rang) te rusten op de verkoopopbrengst, maar over het algemeen zal de opbrengst gebruikt
worden om bestaande schulden te voldoen – bijvoorbeeld die aan de werknemers. In dat geval
ziet de houder van een floating charge zich geconfronteerd met een kleiner zekerheidsobject.104
Actief waar een fixed charge op rust mag slechts door de administrator verkocht worden met

H. Anderson, C. Cooke en L. Gullifer in: D. Faber e.a., Ranking and Priority of creditors, Oxford
International and Comparative Insolvency Law series, Oxford: Oxford University Press 2016, § 8.07.
95 Gullifer & Payne 2015, p, 327.
96 Insolvency Act 1986, Sch B1, para. 14.
97 Insolvency Act 1986, Sch B1, para. 3(2). De gevallen waarin een houder van een floating charge nog
wel een receiver kan aanstellen, staan beschreven in section 72B-72GA van de Insolvency Act 1986.
Deze gevallen hebben vooral te maken met financiële markten (securitisatie) en projectfinanciering en
kwamen tot stond door de sterke lobby van de belanghebbenden.
98 Insolvency Act 1986, para. 49.
99 Insolvency Act 1986, Sch B1, para. 76..
100 H. Beale/M. Bridge/L. Gullifer/E. Lomnica, The Law of Secured and Title-based Financing, Oxford:
Oxford University Press 2012, §20.52. Zie ook Insolvency Act 1986, Sch B1 para 43(2).
101 Gullifer & Payne 2015, p. 99.
102 H. Beale/M. Bridge/L. Gullifer/E. Lomnica, The Law of Secured and Title-based Financing, Oxford:
Oxford University Press 2012, §20.53.
103 Insolvency Act 1986, Sch B1 para 70.
104 Gullifer & Payne 2015, p. 100.
94

12

toestemming van de rechter. 105 De voorrang ten aanzien van de opbrengst blijft intact, de
curator zal de opbrengst aan de zekerheidsgerechtigde moeten afdragen.106
Bij liquidation kunnen gesecureerde schuldeisers de goederen waarop hun zekerheidsrecht rust
in beginsel executeren.107 Liquidation staat dus, anders dan administration dat een moratorium
met zich brengt, in beginsel niet in de weg aan de uitwinning van zekerheden.108 Liquidation
staat voor zekerheidsgerechtigden echter aan executie in de weg als daar een action of
proceeding jegens de vennootschap of haar activa voor nodig is. Een goed voorbeeld daarvan
is forclosure, een executieprocedure bij een mortgage, waarbij de schuldenaar zijn right of
redemption wordt ontnomen. In die gevallen vereist de wet toestemming van de rechter.109
4.3

Verdeling opbrengst

- Algemeen
De houder van een fixed charge of een mortgage is in beginsel de hoogste gerangschikte
schuldeiser bij de verdeling van de opbrengst. De faillissementskosten zijn vooral relevant voor
de verdeling van de opbrengsten van activa waarop een floating charge rust.
In tegenstelling tot fixed charges, worden bij floating charges de faillissementskosten (expenses
of the insolvency) in mindering gebracht op de opbrengst.110 De houder van een floating charge
moet in bepaalde situaties schuldeisers boven zich dulden. De rangorde houdt in dat allereest
de kosten die samenhangen met de liquidation of administration uit de opbrengst worden
betaald, daarna worden de preferente crediteuren van het specifieke goed voldaan en vervolgens
wordt een prescribed part uit de opbrengst voldaan. Wat er overblijft, gaat naar de houder van
de floating charge.111 Mocht er na de voldoening van deze zekerheidsgerechtigde nog geld over
zijn, wordt dit pari passu verdeeld onder de concurrent crediteuren.112 Het voorgaande leidt
uitzondering in het geval er zich goederen in de boedel bevinden die niet bezwaard zijn met
een zekerheidsrecht. In dat geval worden de faillissementskosten eerst uit deze goederen
voldaan. Pas wanneer de opbrengsten uit deze goederen ontoereikend zijn, worden de algemene
faillissementskosten voldaan uit goederen waar een floating charge op rust.
De houder van een fixed charge of een mortgage ondervindt geen last van het voorgaande. Dat
de positie van een houder van een floating charge kwetsbaarder is, moge inmiddels duidelijk
zijn. Nog meer dan bij liquidation, is dit het geval bij administration. De administrator, die
gebonden is aan de eerder geformuleerde doelen, zal proberen de onderneming draaiende te
houden. Dat gaat over het algemeen gepaard met meer kosten; zowel kosten ten aanzien van
het nakomen van reeds bestaande verbintenissen als kosten voortvloeiend uit nieuwe
verbintenissen die de administrator aangaat. De Insolvency Act bepaalt zoals gezegd dat deze
105 Sch. B1 par. 70-72 bij de Insolvency Act 1986; H. Beale/M. Bridge/L. Gullifer/E. Lomnica, The Law

of Secured and Title-based Financing, Oxford: Oxford University Press 2012, §20.54 met verwijzingen
naar rechtspraak.
106 Als het onderdeel was van een grotere transactie ontvangt de zekerheidsgerechtigde de marktwaarde
van het actief. Zie H. Beale/M. Bridge/L. Gullifer/E. Lomnica, The Law of Secured and Title-based
Financing, Oxford: Oxford University Press 2012, §20.54.
107 Gullifer & Payne 2015, p, 99; H. Anderson, C. Cooke en L. Gullifer in: D. Faber e.a., Ranking and
Priority of creditors, Oxford International and Comparative Insolvency Law series, Oxford: Oxford
University Press 2016, § 8.26 e.v.
108 Gullifer & Payne 2015, p. 328.
109 S. 130(2) Insolvency Act 1986. H. Beale/M. Bridge/L. Gullifer/E. Lomnica, The Law of Secured and
Title-based Financing, Oxford: Oxford University Press 2012, §20.02.
110 Gullifer & Payne 2015, p. 27 en par. 3.3.1.2.
111 Insolvency Act 1986, s 175, 176A en 176ZA (2) (b)(ii)
112 Lord Neuberger PSC beschrijft de rangorde van schuldeisers in geval van liquidation en
administration (als er geen sprake is van het redden van de onderneming) in de uitspraak Re Nortel
GmbH [2014] AC 209 (SC) bij [39].

13

kosten als eerste worden voldaan uit de opbrengst van goederen waar een floating charge op
rust. Wanneer een administrator de onderneming weet te redden dan zal dat gezien de hogere
opbrengst positief uitpakken voor de houder van een floating charge, maar als het mislukt dan
zal dat voornamelijk voor zijn rekening komen.113
- Faillissementskosten
Rule 12.2 van de Insolvency Rules 1986 geeft als definitie van de faillissementskosten “All
fees, costs, charges and other expenses incurred in the course of winding up or bankruptcy
proceedings are to be regarded as expenses of the winding up or, as the case may be, of the
bankruptcy.” De uitwerking ervan is verschillend naar gelang het gaat om kosten ten aanzien
van voluntary liquidation, compulsory liquidation of administration. Welke kosten aangemerkt
zullen worden als faillissementskosten is voor alle drie de procedures ongeveer gelijk.114 De
faillissementskosten worden met voorrang voldaan uit de opbrengst van goederen die met een
floating charge zijn bezwaard.115
- Afdrachtsregeling
In de Enterprise Act 2002 is de roep om betere bescherming van de concurrent crediteur
beantwoord. Het ging gepaard met de gelijktijdige afschaffing van het voorrecht van de fiscus
(crown preference). Een substantieel deel van de preferente vorderingen in
insolventieprocedures werd namelijk gevormd door belastingvorderingen van de staat.116 Om
te verhinderen dat na afschaffing van de crown preference het geld dat voorheen naar de fiscus
vloeide nu ten goede zou komen aan de preferente schuldeisers, is bepaald dat er een
garantiefonds voor de concurrente schuldeisers wordt ingevoerd (een ring fenced fund).117 De
bedragen en percentages zijn afgestemd op hetgeen de fiscus voorheen ontvangen zou
hebben. 118 De nieuwe regeling raakt de houder van een floating charge. Hij ziet zich in
faillissement van zijn schuldenaar geconfronteerd met de hogere preferentie van de vordering
tot afdracht aan het ring fenced fund. Preferente crediteuren ten aanzien van een specifiek goed,
de houders van een fixed charge, hoeven in beginsel niets hieraan af te dragen. Zij nemen rang
in boven de vordering wegens de prescribed part.119
Wanneer de opbrengst minder dan £10.000 bedraagt, betreft de prescribed part 50%, tenzij de
kosten voor verdeling buitenproportioneel zijn ten opzichte van de netto-afdracht. Het deel dat
afgedragen dient te worden over de eerstvolgende £10.000 bedraagt eveneens 50% en 20% ten
aanzien van het overige met een maximum van £600.000. Verder is bijzonder aan de regeling
dat wanneer de houder van een floating charge niet geheel voldaan kan worden uit de resterende
opbrengsten, hij dan zijn restvordering ten aanzien van de prescribed part niet kan verifiëren.120
De achterliggende gedachte is dat de prescribed part in het leven is geroepen ter bescherming
van de crediteur zonder zekerheid en ten koste van de houder van een floating charge.121
113 Gullifer & Payne 2015, p. 101.
114 Section 115, in samenhang met 107 en 175 gaat in op de kosten bij voluntary liquidation, section 143
en 156 behandelen de compulsory liquidation. Voor administration kan gekeken worden in paragraph
99(3) van Schedule B1. Zie ook H. Anderson, C. Cooke en L. Gullifer in: D. Faber e.a., Ranking and
Priority of creditors, Oxford International and Comparative Insolvency Law series, Oxford: Oxford
University Press 2016, § 8.64 e.v.
115 Companies Act 2006, s 1282. Zie ook Gullifer & Payne 2015, p. 100.
116 Zie A.M. Mennens, ‘Over het verdelen van de taart in faillissement door middel van carve-out
regelingen’, TvI 2013/38, par. 5 met verwijzingen in voetnoot 95.
117 Zie hierover 117 H. Anderson, C. Cooke en L. Gullifer in: D. Faber e.a., Ranking and Priority of
creditors, Oxford International and Comparative Insolvency Law series, Oxford: Oxford University
Press 2016, § 8.87 e.v.
118 Voor literatuurverwijzingen ten aanzien van deze wijziging zie Gullifer & Payne 2015, p. 101
(voetnoot 304).
119 Insolvency Act 1986, s 176A(6).
120 Re Airbase (UK) Ltd: Thornily v Revenu and Customs Commissioners [2008] EWHC 124 (Ch).
121 R. Goode/L. Gullifer, Goode on Legal Problems of Credit and Security, London: Sweet & Maxwell

14

4.4

Positie aandeelhouder met zekerheid

Er bestaat geen specifieke regelgeving met betrekking tot de achterstelling van leningen die een
aandeelhouder verstrekt aan de vennootschap. De vorderingen van een aandeelhouder uit
geldlening aan de vennootschap nemen in beginsel rang als een concurrente vordering. Indien
de aandeelhouder zekerheid bedingt voor zijn vordering, dan zal hij zich met voorrang boven
de andere crediteuren kunnen verhalen op het onderpand.122
“The relevant principle is not that members come last but rather that the rights of members as
members come last”, zo werd overwogen in de zaak Soden v British & Commonwealth
Holdings plc. In die procedure probeerde men een lagere rang van de schuldeiseraandeelhouder te baseren op section 74(2)(f) van de Insolvency Act 1986. De ratio achter het
artikel is echter dat rechten van aandeelhouders uit hoofde van het aandeelhouderschap niet in
concursus moeten kunnen komen met de rechten van gewone schuldeisers, zo blijkt uit de
genoemde uitspraak. 123 Ten aanzien van aanspraken uit andere hoofde dan hun
aandeelhouderschap verkeren de aandeelhouders niet in een slechtere positie dan enig andere
crediteur.124

2013, § 5-70.
122 Gullifer & Payne 2015, p, 104-105. Re Salomon v Salomon & Co Ltd [1897] AC 22, aangehaald in
de inleiding, is een goed voorbeeld hiervan.
123 Gullifer & Payne 2015, p, 104.
124 Gullifer & Payne 2015, p, 104.

15

5.

DUITSLAND

5.1

Inleidende opmerkingen

Er bestaan naar Duits recht twee mogelijkheden om een zekerheidsrecht te verkrijgen op
roerende zaken: het vestigen van een pandrecht (Pfandrecht) en zekerheidsoverdracht
(Sicherungsübereinigung). 125 Wanneer het object een vordering is dan kan worden
gebruikgemaakt van een Pfandrecht of van Sicherungsabtretung126 en bij onroerend goed van
Grundpfandrechten. 127 Onder het laatste vallen zowel de Grundschuld, de Hypothek als de
Rentenschuld. In de financieringspraktijk wordt voornamelijk gebruik gemaakt van de
Grundschuld.128
Het Duitse equivalent van het faillissement is het Insolvenzverfahren. Deze procedure eindigt
ofwel in een liquidatie ofwel een reorganisatie. In dit onderzoek staan de pand- en
hypotheekhouder centraal. Zij worden naar Duits insolventierecht ook aangeduid als
Absonderungsberechtigten.129
5.2

Executiebevoegdheid

De eerste vraag die voorligt is in hoeverre een pand- of hypotheekhouder zelfstandig bevoegd
is te executeren in faillissement. De beantwoording wordt in overwegende mate gevonden in
de Insolvenzordnung (InsO), die van kracht is sinds 1999. De positie van de pand- en
hypotheekhouder evenals de bevoegdheden van de curator zijn daarin nauwkeurig vastgelegd.
De bevoegdheden van de Insolvenzverwalter reiken verder dan de bevoegdheden van zijn
Nederlandse evenknie.130
-

Separatisme

Het uitgangspunt in faillissement is dat de bevoegdheid tot tegeldemaking van de bezwaarde
roerende zaken bij de curator ligt.131 Hem wordt bovendien een inlichtingenplicht opgelegd ten
aanzien van het desbetreffende goed en de voorgenomen wijze van verkoop.132 De schuldeiser
heeft in dat kader het recht de curator op een voor de zekerheidsgerechtigde gunstigere
alternatieve wijze te wijzen, waarna de curator gehouden is deze mogelijkheid te benutten of
de schuldeiser in de positie te stellen alsof dat was geschied.133 Slechts wanneer bepaald is dat
de curator niet bevoegd is, of van zijn bevoegdheid afstand gedaan heeft, is de
zekerheidsgerechtigde bevoegd tot executie.134 Voor het geval dat de curator afstand doet van
zijn bevoegdheid, kan gedacht worden aan de situatie waarin de curator de tegeledemaking
125 G.D. Hoekstra, De positie van de pandhouder in faillissement (diss. Groningen), Den Haag: BJu 2007
(hierna: Hoekstra 2007), p. 109.
126 Hoekstra 2007, p. 112.
127 Het recht beslaat niet slechts het onroerende goed zelf, maar ook het Zubehör, zoals bijvoorbeeld
bedrijfsinventaris; Zie § 1120 BGB; Braun/Dithmar/Schneider, Kommentar Insolvenzordnung (InsO),
München: Verlag C.H. Beck 2017 (hierna: Braun/Dithmar/Schneider 2017), § 49. Rn. 4.
128 De Rentenschuld heeft tegenwoordig vrijwel geen betekenis meer; terwijl de Hypothek slechts zo nu
en dan nog voorkomt in de privésfeer (im privaten Bereich). Zie W. Brehm & C. Berger, Sachenrecht,
derde druk, Tübingen: Mohr Siebeck 2006, §16 Rn. 16-17.
129 §§ 49-51 InsO. Hun zekerheden dekken ook de na de opening van de insolventieprocedure
opgekomen renten en kosten. Zie Braun/Dithmar/Schneider 2017, § 171 Rn. 3-7.
130 Hoekstra 2007, p. 159.
131 Zie voor een kernachtige en een met Nederlands en Amerikaans recht vergelijkende weergave F.M.J.
Verstijlen, ‘Art. 58 FW: van het duister naar het licht’, TvI 2016/28, par. 6.
132 §§ 167-168 InsO.
133 Zie F.M.J. Verstijlen, ‘Art. 58 FW: van het duister naar het licht’, TvI 2016/28, par. 6, voetnoot 43
met literatuurverwijzingen.
134 § 166 InsO. Besitz correspondeert niet met bezit in de zin van 3:107 BW, maar is van feitelijke aard
is.

16

overlaat aan de zekerheidsgerechtigde. 135 Een reden daarvoor kan zijn dat de
zekerheidsgerechtigde beter bekend is met de betreffende markt en derhalve tot het realiseren
van een hogere opbrengst in staat is.
De curator is niet bevoegd tot tegeldemaking indien de zekerheidsgerechtigde de verpande
zaken in zijn macht heeft.136 De ratio van deze uitzondering is dat “Sachen in Besitz eines
Pfandgläubigers (…) in der Regel für eine Fortführung des Unternehmens oder reine
Gesamtveräusserung von Gegenständen ohne Bedeutung sein [werden].“ 137 Een
vuistpandhouder naar Duits recht zal daarom in beginsel geen beperkingen ondervinden in zijn
executiebevoegdheid in faillissement, een zekerheidsgerechtigde met een stil pandrecht op een
roerende zaak ondervindt in beginsel wel beperkingen.
Naast verkoop is de curator onder omstandigheden bevoegd tot gebruik (Benutzung) van
roerende zaken (bewegliche Sachen).138 Voorgaande bevoegdheden helpen bij het waarborgen
van de continuïteit van de onderneming.139 De uitoefening van de bevoegdheid mag echter geen
afbreuk doen aan de zekerheid van de zekerheidsgerechtigde.140
Ten aanzien van vorderingen moet, wat betreft de executiebevoegdheden van
zekerheidsgerechtigden, onderscheid gemaakt worden tussen de zekerheidscessie en het
pandrecht. Verpanding van vorderingen kan naar Duits recht slechts openbaar plaatsvinden.141
De pandhouder is dan bevoegd tot inning en het faillissement van de pandgever staat daaraan
niet in de weg.142 Een schuldeiser die een stil zekerheidsrecht wenst, is aangewezen op de
zekerheidscessie. Met betrekking tot een tot zekerheid overgedragen vordering bepaalt de wet
dat in faillissement de curator bevoegd is deze te innen of op andere wijze te gelde te maken.143
Daarbij is het irrelevant of mededeling is gedaan van de zekerheidscessie. Op het voorgaande
bestaat een belangrijke uitzondering. Een curator mag niet tot executie overgaan wanneer de
inningsbevoegdheid van de debiteur reeds is herroepen144 vóór er voorlopige maatregelen zijn
getroffen of voordat de insolventieprocedure is geopend.145
Wat betreft onroerende zaken bepaalt de wet dat zekerheidshouders separatist zijn. 146 Zij
kunnen daarom in beginsel overgaan tot executie, teneinde zich op de opbrengst te verhalen.
De uitvoering van het verhaal geschiedt buiten de regels van de Insolvenzordnung om, in
overeenstemming met de Zwangversteigerungsgezetz (ZVG) en het Bürgerliches Gesetzbuch
(BGB). Zowel de voorrang van de Grundpfandhouder als zijn executiebevoegdheid volgen uit
de wet. 147 Het Grundpfandrecht geeft de houder de bevoegdheid de onroerende zaak te
135 § 170 Abs 2 InsO.
136 § 166 InsO. In de literatuur bestaat discussie over de vraag of in dat kader behalve unmittelbar ook

mittelbar Besitz door de curator volstaat. Wanneer er een pandrecht is gevestigd, is in het algemeen
sprake van unmittelbar Besitz door de zekerheidsgerechtigde, als sprake is van Sicherungsübereignung
slechts onder omstandigheden.
137 B.M. Kübler, H. Prütting, 1994, Begr. RegE. §191 (§166).
138 § 172 InsO. Zie verder Hoekstra 2007, p. 160.
139 Hoekstra 2007, p. 99-100 met verwijzing naar B.M. Kübler, H. Prütting, 1994, Begr. RegE. §191 (§
166).
140 Hoekstra 2007, p. 160-161.
141 Zie het mededelingsvereiste uit § 1280 BGB.
142 § 173 Abs. 1 InsO.
143 § 166 Abs. 2 InsO. Op uitzonderingen wordt niet verder ingegaan, maar zijn te vinden in Abs. 3 onder
1, 2 en 3.
144 Bij openbare zekerheidscessie wordt namelijk in de regel de bevoegdheid tot inning verleend aan de
debiteur-cedent. De redenering is dat een curator in de bevoegdheden van de schuldenaar treedt (§ 80
InsO) en daarom niet meer rechten dan de debiteur zelf geldend kan maken.
145 Voor er voorlopige maatregelen zijn getroffen ex § 21 InsO en voordat de faillissementsprocedure is
geopend.
146 § 49 InsO.
147 § 49 InsO jis. § 1147 BGB en § 10 Abs. 1 sub 4 ZVG.

17

executeren – openbare verkoop (Zwangsversteigerung)
(Zwangsverwaltung) – maar niet om de zaak te gebruiken.

en

inbewaringstelling

Tot voortzetting van de onderneming, hetgeen in het belang van de hypotheekhouder kan zijn,
is slechts de curator bevoegd. Omdat de verkoop- en verbruiksbevoegdheden zich niet in één
hand bevinden, zullen de Grundpfandhouder en de curator in dat kader geregeld met elkaar
moeten samenwerken. Samenwerking is ook noodzakelijk als het gaat om ‘Freihändige’
executoriale verkoop (onderhandse verkoop door de curator of schuldenaar).148 Zelfs wanneer
het hypotheekrecht ‘onder water staat’ kan niet zonder de curator overgegaan worden tot een
dergelijke executoriale verkoop.149 In voorgaande gevallen kan de zekerheidsgerechtigde de
curator bijvoorbeeld toestemming verlenen tot lossing.150 Wil de curator niet samenwerken, of
wil de zekerheidsgerechtigde niet meewerken, dan kan de rechtbank op verzoek van de curator
toestemming verlenen voor een executoriale verkoop.151
-

Afkoelingsperiode

Anders dan naar Nederlands recht kan reeds voor de faillietverklaring een afkoelingsperiode
worden afgekondigd. Direct na indiening van het insolventieverzoek kan de rechtbank
voorlopige maatregelen treffen.152 Deze mogelijkheid bestaat teneinde nadelige veranderingen
in de vermogenspositie van de schuldenaar te voorkomen.153 Bijvoorbeeld kunnen voor de duur
van de openingsprocedure alle maatregelen strekkende tot verhaal op het vermogen van de
debiteur worden beëindigd en verboden. 154 Zekerheidsgerechtigden worden in dat geval
verhinderd in de uitoefening van hun verhaalsrechten.
Wat betreft zekerheidsrechten op vorderingen is de zekerheidscessionaris bevoegd de
inningsbevoegdheid naar zich toe te trekken op het moment van aanvraag van het faillissement.
Met het oog op de voorlopige voortzetting van de onderneming – in het belang van het
behouden van liquiditeit, dan wel met het oog op de bescherming van de latere bevoegdheid tot
tegeldemaking – kan echter op grond van de wet de bevoegdheid tot inning van de in zekerheid
gegeven vordering reeds in de openingsprocedure als voorlopige maatregel aan de
zekerheidscessionaris worden ontnomen en aan de voorlopig curator worden gegeven.155
De door de rechtbank afgekondigde maatregelen nemen een einde bij de opening van de
insolventieprocedure; het gaat dan over in het algemene verbod tot executie
(Zwangsvollstreckungsverbot). Dit algemene verbod raakt in beginsel alle schuldeisers156, maar
geldt niet ten aanzien van zekerheidsgerechtigden. 157 De voornoemde beperkingen die een
afkoelingsperiode voor de zekerheidsgerechtigde met zich brengt, kunnen daarom nooit langer
duren dan de openingsprocedure. Dat is ook niet nodig, omdat de roerende goederen waarop
een zekerheidsrecht rust die van belang zijn voor de continuering van de onderneming, ‘in
Besitz’ zullen zijn van de curator, waardoor de zekerheidsgerechtigde na de afkoelingsperiode
alsnog geen bevoegdheid heeft tot tegeldemaking.

148 De curator is daarbij overigens niet gebonden aan afspraken die de failliet met de hypotheekhouder
heeft gemaakt, deze gelden slechts tussen partijen. Zie Braun/Dithmar/Schneider 2017, § 49. Rn. 22 met
verwijzing naar BGH NZI 2011, 138.
149 Braun/Dithmar/Schneider 2017, § 49. Rn. 22.
150 De hoogte van het lossingsbedrag overtreft echter niet zelden de executieopbrengst van het grondstuk.
151 § 165 InsO; S. Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz des Sicherungsgebers, Stuttgart:
Kohlhammer 2015 (hierna: Smid 2015), § 2 Rn. 5.
152 § 21 Abs. 1 InsO.
153 Hoekstra 2007, p. 140.
154 § 21 Abs. 2 InsO.
155 Hoekstra 2007, p. 143.
156 § 89 InsO.
157 Tenzij deze als concurrent schuldeiser opkomt, zie § 52 InsO.

18

-

Termijnstelling

Naar Duits recht kan de curator de zekerheidsgerechtigde uit hoofde van een
zekerheidsoverdracht en die niet getroffen wordt in zijn verhaalsmogelijkheden, alsnog
temporeel beperken in zijn bevoegdheden door de rechtbank te verzoeken een termijn vast te
stellen waarbinnen de belaste zaak te gelde dient te worden gemaakt. Verstrijkt deze termijn
ongebruikt, dan gaat de bevoegdheid over op de curator en is deze verplicht onverwijld hiertoe
over te gaan.158 Als hij nog geen macht over de zaak heeft, kan de curator deze opeisen. Na de
executie verkrijgt de zekerheidsgerechtigde een vervangend zekerheidsrecht op de opbrengst.
De zekerheidsgerechtigde is een bijdrage in de gemaakte kosten verschuldigd. Hij zal echter
geen vaststellingskosten verschuldigd zijn, nu de belaste zaak aan de curator wordt afgegeven
en deze daarom geen vaststellingskosten maakt.159
-

Vergoedingen aan de zekerheidsgerechtigde

De zekerheidsgerechtigde die beperkt wordt in de uitoefening van zijn recht heeft in beginsel
recht op interestvergoedingen.160 Hij ontvangt in beginsel drie maanden nadat de voorlopige
maatregel is gesteld een rentevergoeding (Nutzungsentschädigung). 161 Op voorgaande regel
zijn wettelijk enkele uitzonderingen gemaakt.162 Betreft het object van pand een roerende zaak
dan heeft de pandhouder daarnaast in beginsel recht op vergoeding van de waardevermindering
veroorzaakt door het gebruik (Wertgleichzahlungen).163
5.3

Afdrachtsverplichting

De tweede vraag die voorligt, is in hoeverre de pand- of hypotheekhouder de executieopbrengst
of een deel daarvan dient af te dragen aan de boedel. De beantwoording daarvan geschiedt in
twee delen, waarbij ingegaan wordt op de plannen omtrent een verdeling van de opbrengst
tussen de preferente en de concurrente schuldeisers.
- Bijdrage in de kosten
De zekerheidsgerechtigde ten aanzien van roerende zaken moet in beginsel bijdragen in de
vaststellingskosten die de curator maakt (Feststellungskosten). Het zijn kosten die gemaakt
worden in het kader van het inventariseren van de aanwezige goederen en de rechten die daarop
rusten. Ook is de zekerheidsgerechtigde in bepaalde gevallen verplicht bij te dragen in de kosten
die verbonden zijn aan de executie van het zekerheidsobject (Verwertungskosten).
Zekerheidsgerechtigden ten aanzien van onroerende zaken hoeven in beginsel niet bij te dragen
in de vaststellings- en executiekosten.
De wet bepaalt voor roerende zaken en vorderingen dat deze kosten opeisbaar worden op het
moment dat de executieopbrengst is gerealiseerd en vervolgens op de opbrengst in mindering
worden gebracht. 164 Uit het restant wordt voor zover mogelijk de zekerheidsgerechtigde
voldaan. De vaststellingskosten en de uitwinningskosten zijn in beginsel gefixeerd.165 Voor de
vaststelling van de hoogte van de bijdrage moet onderscheid gemaakt worden tussen de situatie
dat de curator tot tegeldemaking overgaat en de situatie dat de zekerheidsgerechtigde tot
tegeldemaking overgaat. Wanneer de curator executeert, trekt hij de vaststellings- en
executiekosten, alsook eventuele verschuldigde omzetbelasting van de bruto-opbrengst af,

158 § 173 Abs. 2 S. 2 en 159 InsO.
159 Hoekstra 2007, p. 153.
160 § 169 InsO.
161 § 169 InsO.
162 Te vinden in § 169 InsO zelf.
163 § 172 InsO.
164 § 170 InsO; Hoekstra 2007, p. 100.
165 Hoekstra 2007, p. 183.

19

alvorens hij tot uitkering aan de zekerheidsgerechtigde overgaat. 166 De wet regelt dat de
vaststellingskosten 4% van de bruto-opbrengst bedragen.167 In praktijk worden hier dikwijls
afwijkende afspraken over gemaakt.168 De hoogte van de executiekosten is wettelijk op 5% van
de bruto-opbrengst gesteld. Dit percentage wordt echter bijgesteld in het geval de werkelijke
kosten aanzienlijk lager of hoger blijken te zijn.169
De zekerheidsgerechtigde is ook een bijdrage in de gemaakte executie- en vaststellingskosten
verschuldigd wanneer de curator executeert in geval van het ongebruikt verstrijken van de
gestelde termijn. Wanneer de zekerheidsgerechtigde van roerende zaken en/of vorderingen zelf
executeert op grond van een eigen recht – bijvoorbeeld omdat hij de goederen in zijn macht
heeft – dan is hij wel vaststellingskosten aan de curator verschuldigd.170
De houders van een Grundpfandrecht zijn in beginsel niet gehouden tot een bijdrage in de
kosten. Dit leidt uitzondering bij de hypotheek en dit hangt samen met het zekerheidsobject.
Het hypotheekrecht rust niet slechts op het onroerende goed zelf, maar ook op het toebehoren
(Zubehör), zoals bijvoorbeeld de bedrijfsinventaris.171 Als de curator overgaat tot executie van
het met hypotheek bezwaarde object, dan wordt uit de opbrengst van het executoriaal verkochte
toebehoren een kostenbijdrage aan de curator betaald, die de vaststellingskosten volledig
dekt.172 Wanneer de hypotheekhouder executeert, dan is hij geen enkele bijdrage in de kosten
verschuldigd als hij tot tegeldemaking overgaat op grond van een eigen bevoegdheid. 173
Wanneer de hypotheekhouder over kan gaan tot tegeldemaking, omdat de curator dit aan hem
heeft overgelaten, dan is hij een bijdrage in de vaststellingskosten verschuldigd. In dat geval
hoeft hij aan de curator geen bijdrage in de executiekosten te leveren, nu hij zelf geëxecuteerd
heeft en hij deze kosten zelf draagt.
Wat betreft de situatie dat de debiteur de beschikking en het beheer over de boedel behoudt na
opening van de procedure, geldt dat hij ten aanzien van het voorgaande dezelfde positie als de
curator inneemt, behalve dat hij geen vaststellingskosten in mindering mag brengen op de
executieopbrengst. De executiekosten worden in dat geval vastgesteld op de feitelijke kosten.174
- Geen herverdeling van de opbrengst
Concurrente crediteuren ontvangen van de zekerheidsgerechtigde naar huidig recht geen
bijdrage. De wet is er momenteel op gericht om de gemaakte kosten in rekening te brengen bij
de schuldeiser in wiens belang de kosten zijn gemaakt (Kostenverurzachungsprinzip). 175
Voorstellen om zekerheidsgerechtigde een tegemoetkoming te laten betalen, om zo tot een
verdeling te komen, zijn tot nog toe steeds gesneuveld in het wetgevingsproces.176 Zo bestonden
bijvoorbeeld plannen om, naast de bijdrage in de Feststellungskosten, 1% van de executieopbrengt te af te dragen als bijdrage in de algemene faillissementskosten. Al in een vroeg

166 § 170 Abs. 1 InsO; Braun/Dithmar/Schneider 2017, § 171 Rn. 5.
167 § 171 Abs. 1 InsO.
168 Hoekstra 2007, p. 184.
169 § 171 Abs. 2 InsO.
170 BGH 29 maart 2007, IX ZR 27/06, ZIP 2007, 1126; Zie ook Smid 2015, § 22 Rn. 1 e.v.
171 Zie § 1120 BGB; Braun/Dithmar/Schneider 2017, § 49. Rn. 4.
172 Smid 2015, § 2 Rn. 5.
173 § 173 Abs. 1 InsO.
174 § 282 InsO. Voor executie door de debiteur zelf is altijd toestemming van de zaakvertegenwoordiger
vereist blijkt uit Abs. 2.
175 Smid 2015, § 22 Rn. 1.
176 A.M. Mennens, ‘Over het verdelen van de taart in faillissement door middel van carve-out
regelingen’, TvI 2013/38, §6. Er waren plannen voor een solidariteitsbijdrage, zie daarvoor het Erster
Bericht van de Kommission für Insolvenzrecht uit 1985.

20

stadium van het wetgevingsproces werd dit idee verlaten.177 Wel is met de invoering van de
Insolvenzordung in 1999 het algemene voorrecht van de fiscus ten einde gekomen.178
5.4

Positie aandeelhouder met zekerheid

Naar Duits recht zijn leningen verstrekt door (directe en indirecte) aandeelhouders van
rechtswege achtergesteld bij de concurrente faillissementsvorderingen.179 Enkele jaren geleden
is het recht op dit punt gewijzigd. Anders dan voorheen, maakt de huidige wettelijke regeling
geen onderscheid meer tussen leningen verstrekt in tijden van financiële crisis en leningen
verstrekt daarbuiten. 180 Ook andere rechten van aandeelhouder-schuldeisers worden in
faillissement beperkt. Zij kunnen bijvoorbeeld geen crediteurenvergadering bijeenroepen,181 en
zij hebben geen stemrecht in de schuldeisersvergadering.182 Zij hebben wel het recht om, op
gelijke voet als de concurrente schuldeisers, bij deze vergaderingen aanwezig te zijn en om
inlichtingen te verzoeken.183
Ook de aandeelhouder met zekerheid ontkomt niet aan voornoemde beperkingen. Hij wordt ten
aanzien van zijn zekerheidsrecht op tweeërlei wijze (ingrijpend) aangetast in zijn positie. De
wet bepaalt allereerst dat zekerheidsrechten die tien jaar of korter vóór de opening van de
insolventieprocedure zijn verstrekt, door de curator aangetast kunnen worden. 184 Daarnaast
bepaalt de wet dat wanneer een aandeelhouder-zekerheidsgerechtigde zich binnen één jaar
voorafgaand aan de faillissementsaanvraag heeft verhaald op actief van de vennootschap, deze
handeling aantastbaar is.185
De zojuist beschreven beperkingen houden verband met het ‘aandelenkapitaalvervangende
karakter’ (eigenkapitalersetzender Charakter) van aandeelhoudersleningen.186 Het verstrekken
van leningen door aandeelhouders leidt, zo is de gedachte, tot een verslechtering van de
verhouding tussen vreemd en eigen vermogen 187 en verlengt op kunstmatige wijze de
levensvatbaarheid van de onderneming ten koste van andere crediteuren.188 Een aandeelhouder
wordt daarom aangemoedigd om de vennootschap eigen vermogen te verschaffen door kapitaal
te storten in plaats van vreemd vermogen in de vorm van een geldlening.

177 A.M. Mennens, ‘Over het verdelen van de taart in faillissement door middel van carve-out
regelingen’, TvI 2013/38, §6.
178 A.M. Mennens, ‘Over het verdelen van de taart in faillissement door middel van carve-out
regelingen’, TvI 2013/38, §6.4.
179 § 39 InsO. Deze rechtspositie wordt breed opgevat, ook hierop lijkende economische omstandigheden
worden geraakt door de bepalingen. Het gaat daarnaast behalve om directe aandeelhouders ook over
indirecte aandeelhouders en gelieerde vennootschappen. Zie hierover C.G. Paulus en M. Berberich, in:
D. Faber e.a., Ranking and Priority of creditors, Oxford International and Comparative Insolvency Law
series, Oxford: Oxford University Press 2016 (hierna: Paulus & Berberich 2016), § 10.63 e.v.
180 Zie voor een goed overzicht van de geschiedenis van de achterstelling van aandeelhoudersleningen:
D.A. Verse, ‘Shareholders Loans in Corporate Insolvency: A New Approach to an Old Problem’,
German Law Journal 2008, 09, p.1109 e.v.
181 § 75 par 1 onder 3 en 4 InsO.
182 § 77 par 1 s2 InsO.
183 Paulus & Berberich 2016, § 10.54. Het toepassingsgebied van de voornoemde beperkingen is in vele
opzichten niet slechts beperkt tot aandeelhouders. Leningen vertrekt door derden die op een later moment
aandeelhouder worden, zijn bijvoorbeeld op gelijke wijze achtergesteld als binnen één jaar de insolventie
wordt uitgesproken. Daarnaast worden behalve leningen, ook andere vorderingen die onder gelijke
economische omstandigheden ontstaan geraakt door de beperkingen in faillissement.
184 § 135 InsO.
185 § 135 Abs. 1 onder 2 InsO.
186 Zie Paulus & Berberich 2016, § 10.59 met verwijzingen naar jurisprudentie.
187 Hetgeen in de meeste financieringsdocumentatie belangrijk rol speelt ten aanzien van opeisbaarheid
van de financiering.
188 Zie Paulus & Berberich 2016, § 10.59.

21

Een uitzondering op het voorgaande wordt gemaakt voor: (i) een niet-besturende aandeelhouder
die 10 procent of minder van de uitstaande aandelen houdt;189 (ii) een crediteur die aandelen
verwerft wanneer de onderneming – kort gezegd – liquiditeitsproblemen heeft of insolvent is
doch met een kans op een succesvolle herstructurering; 190 of (iii) de speciale
vennootschapsvorm ‘Unternehmensbeteiligungsgesellschaft’.191

189 §§ 39 par. 5 en 135 par. 4 InsO.
190 § 39 par. 4 s2 InsO.
191 Zie Paulus & Berberich 2016, § 10.62, met verwijzingen in voetnoot 220.

22

6.

OOSTENRIJK

6.1

Inleidende opmerkingen

Het Oostenrijkse recht kent zowel het pandrecht (Pfandrecht) op roerende zaken als
zekerheidseigendom, maar eist in beide gevallen dat de zaak in de macht van de
zekerheidshouder wordt gebracht. 192 Zaken die hiervoor niet in aanmerking komen, zoals
roerende zaken die slechts met enorme inspanning verplaatsbaar zijn, kunnen worden voorzien
van een teken dat zij zijn verpand of overgedragen. Vorderingen kunnen zowel worden verpand
of worden gecedeerd tot zekerheid, maar beide zekerheidsrechten dienen gepaard te gaan met
publiciteit.193 Zekerheidsgevers die een boekhoudverplichting hebben (§ 190 UGB), dienen de
verpanding of de cessie van de vordering in de (voor derden raadpleegbare) boekhouding aan
te tekenen. Andere vorderingen worden verpand of tot zekerheid gecedeerd door mededeling
aan de schuldenaar van de in zekerheid gegeven vordering. Het zekerheidsrecht op onroerende
zaken (eveneens Pfandrecht geheten) is vergelijkbaar met het Nederlandse hypotheekrecht.194
Oostenrijk heeft sinds 2010 een nieuwe insolventiewet, de Insolvenzordnung. Inhoudelijk
veranderde de positie van zekerheidshouders nauwelijks door de invoering van deze wet.195 De
voornaamste wijziging hield in dat de Insolvenzordnung nu zowel bepalingen bevat voor
reorganisatie (Sanierungsverfahren) als voor vereffening (Konkursverfahren).196
6.2

Executiebevoegdheid

De eerste vraag die voorligt is in hoeverre een pand- of hypotheekhouder zelfstandig bevoegd
is te executeren na de opening van een gerechtelijke reorganisatie of na de faillietverklaring. In
de beantwoording van deze vraag worden voor het Oostenrijkse recht ook zekerheidseigenaars
meegenomen. De beantwoording wordt in overwegende mate gevonden in de
Insolvenzordnung. De positie van de pand- en hypotheekhouder evenals de bevoegdheden van
de curator zijn daarin vastgelegd.
- Separatisme
Het uitgangspunt tijdens reorganisatie en in faillissement is dat de bevoegdheid tot
tegeldemaking van de bezwaarde roerende en onroerende zaken bij de Sanierungsverwalter,
respectievelijk de Insolvenzverwalter ligt.197 In de regel verkoopt deze Verwalter de verpande
èn tot zekerheid overgedragen zaken op een openbare veiling. 198 Hij mag de zaken ook
onderhands verkopen, mits hij de zekerheidshouders daarvan op de hoogte brengt. Zij kunnen
zich binnen veertien dagen tegen de voorgenomen onderhandse verkoop verzetten, indien zij
aannemelijk kunnen maken dat een openbare verkoop tot een hogere opbrengst zal leiden.199

192 § 451 ABGB; ECLI:AT:OGH0002:1954:RS0010394.
193 § 452 ABGB; ECLI:AT:OGH0002:1983:RS0011386. Vgl. OGH 23 februari 2001, 3Ob155/10f; T.
Wolkerstorfer, ‘Zur Publizität bei der Verpfändung von Forderungen’, Juristische Blätter 133, 225-231
en 288-294 (2011); M. Spitzer, ‘Konkursfestigkeit und Publiziät der Sicherungszession’, Zak 2007/69,
47; G. Dilger & A. Avscharova, ‘Receivables pledge versus security assignment: Decisive factors for
investors making a collateralisation decision in an international financing environment from an Austrian
law perspective’, Journal of International Banking Law and Regulation 30 (2015), 11, p. 593 e.v.
194 § 451 ABGB.
195 Vgl. F. Mohr & S. Riel, ‘Das IRÄG 2010 aus Bankensicht’, RdW 2010/639, 615
196 § 1 IO.
197 § 172 lid 1 sub 6 en § 120 IO. Vgl. M. Roth & H. Duursma-Kepplinger, Exekutions- un Insolvenzrecht,
Wien: Manz 2016 (hierna: Roth & Duursman-Kepplinger 2016), p. 235.
198 § 120 IO. Vgl. Roth & Duursman-Kepplinger 2016, p. 235. De Insolvenzverwalter is niet gehouden
dit binnen een bepaalde tijd na de faillietverklaring te doen. Schuldeisers kunnen het Insolvenzgericht
verzoeken om de curator te bevelen om bepaalde handelingen te verrichten. Zie § 84 IO. Deze
bevoegdheid komt overeen met het Nederlandse art. 69 Fw.
199 § 120 lid 2 IO. Vgl. Roth & Duursman-Kepplinger 2016, p. 235

23

Zekerheidshouders die de verpande zaken in hun macht hebben, mogen de zaken, op grond van
de normale executieregels, verkopen op een openbare veiling. 200 Zij zijn separatist. De
Verwalter kan aan het Insolvenzgericht verzoeken om een termijn te stellen aan de
zekerheidshouder om tot executie over te gaan.201 Na het ongebruikt verstrijken van die termijn
kan het Insolvenzgericht de afgifte van de zaak aan de Verwalter gelasten.
Zekerheidshouders zijn zogenaamde Absonderungsgläubiger. 202 Dat wil zeggen dat zij
voorrang hebben boven andere schuldeisers op de opbrengst van aan hen verbonden
goederen. 203 Een schuldeiser met zekerheidseigendom wordt gelijkgesteld met een
Absonderungsgläubiger.204
Een schuldeiser met een pandrecht op een vordering is in beginsel niet inningsbevoegd en hij
wordt dat ook niet als gevolg van de insolventie van de pandgever. 205 Hij is een
Absonderungsgläubiger. Een zekerheidscessionaris kwalificeert ook als een Absonderungsgläubiger. 206 De verpanding en zekerheidscessie van vorderingen moet dan wel vóór de
faillietverklaring gepaard zijn gegaan met publiciteit. 207 Een zekerheidscessionaris die
mededeling aan de debitor cessus heeft gedaan, is en blijft wel inningsbevoegd na de
faillietverklaring.208
Gesecureerde schuldeisers hoeven hun vordering niet ter verificatie in te dienen, voor zover de
waarde van de zekerheidsobjecten voldoende is om hun vordering daarop te verhalen. In de
praktijk dienen zij in de regel zekerheidshalve hun vordering in, voor het geval de opbrengst
onvoldoende is en zij voor de restvordering als concurrente schuldeiser opkomen.209
6.3

Afdrachtsverplichting

De tweede vraag die voorligt, is in hoeverre de pand- of hypotheekhouder de executieopbrengst
of een deel daarvan dient af te dragen aan de boedel. In Oostenrijk vindt in beginsel geen
afdracht van de zekerheidshouder aan de boedel plaats, omdat de curator bezwaarde goederen
executeert. In beginsel zal de curator alle goederen executeren en vervolgende de complete
opbrengst verdelen volgens een bepaalde rangorde.
- Bijdrage in de kosten
Zekerheidshouders hoeven niet bij te dragen in de algemene faillissementskosten. De Verwalter
mag slechts die kosten op de opbrengst in mindering brengen die direct samenhangen met de
executie van de betreffende goederen.210 De wet gaat in beginsel uit van forfaitaire kosten van
de executie van de zogenaamde Sondermasse.211 De Verwalter mag bijvoorbeeld (bij verkoop
op een openbare veiling) 3% van de eerste 250.000€ inhouden, 2% van de opbrengst tussen
250.000€ en 1.000.000€ en 1% van de opbrengst daarboven.

200 § 120 lid 3 IO. M. Dellinger, P. Oberhammer & C. Koller, Insolvenzrecht: Eine Einführung, Wien:

Manz 2014, nr. 215-7.
201 § 120 lid 3 IO
202 § 11 lid 1 IO.
203 § 48 IO. Vgl. M. Dellinger, P. Oberhammer & C. Koller, Insolvenzrecht: Eine Einführung, Wien:

Manz 2014, nr. 212; Roth & Duursman-Kepplinger 2016, p. 233.
204 § 10 lid 3 IO. Vgl. Roth & Duursman-Kepplinger 2016, p. 234.
205 OGH 8 november 1994, 10Ob531/94. Vgl. Roth & Duursman-Kepplinger 2016, p. 96.
206 § 10 lid 3 IO.
207 OGH 23 februari 2001, 3Ob155/10f.
208 ECLI:AT:OGH0002:1973:0010OB00013.73.0221.000.
209 Roth & Duursman-Kepplinger 2016, p. 234.
210 § 49 en 82d IO. Vgl. Roth & Duursman-Kepplinger 2016, p. 233.
211 Zie § 82d IO.

24

- Herverdeling van de opbrengst
Het Oostenrijkse recht kent geen herverdelingsmechanisme dat inhoudt dat de
zekerheidshouder een deel van de opbrengst moet afstaan ten gunste van een specifieke groep
van andere schuldeisers.
6.4

Positie aandeelhouder met zekerheid

Vorderingen van aandeelhouders zijn van rechtswege achtergesteld bij andere schuldeisers, als
de aandeelhouder krediet verschaft op het moment dat de onderneming in financiële
moeilijkheden (Krise) verkeert. § 1 Eigenkapitalersatz-Gesetz (EKEG) merkt de vorderingen
van de aandeelhouder in dat geval aan als Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden
Leistungen en deze vorderingen zijn in faillissement achtergesteld (§ 57a IO). § 2 EKEG
spreekt van een Krise, indien de onderneming insolvent is of wanneer het eigen vermogen
minder dan 8% van het totale kapitaal van de onderneming vormt èn het fictieve aantal jaren
om lange-termijnschuld af te lossen meer dan 15 jaar bedraagt.
Zekerheidsrechten die ten gunste van de aandeelhouder zijn gevestigd tot zekerheid van diens
(achtergestelde) vordering op de vennootschap vervallen als gevolg van de opening van de
insolventieprocedure (§ 12b IO).

25

7.

TOT SLOT

De gegevens die zijn verkregen uit het rechtsvergelijkende onderzoek zijn in de volgende tabel
samengevat.
Land
België

Executiebevoegdheid
- De zekerheidshouder is
zelfstandig bevoegd te
executeren na de opening
van een gerechtelijke
reorganisatie of na de
faillietverklaring.
- Deze bevoegdheid is ten
aanzien van roerende en
onroerende zaken opgeschort
tot aan de sluiting van het
proces-verbaal van
verificatie van
schuldvorderingen.

Verdeling opbrengst
- Zekerheidshouders dragen
de executieopbrengst of een
deel daarvan niet af aan de
boedel.
- Slechts indien na verhaal
door zekerheidshouder een
overwaarde resteert, komt
de overwaarde ten goede
aan de boedel.

Aandeelhouders
- Vorderingen van
aandeelhouders zijn niet
van rechtswege
achtergesteld bij andere
schuldeisers.
- Er is geen specifieke
wettelijke bepaling die hun
zekerheidsrechten anders
behandelt.

- De zekerheidshouder blijft
echter bevoegd om een
verpande vordering te innen.

Frankrijk

- De zekerheidshouder is niet
zelfstandig bevoegd te
executeren na de opening
van een gerechtelijke
reorganisatie of na de
faillietverklaring.
- De bevoegdheid tot
tegeldemaking van de
bezwaarde roerende en
onroerende zaken ligt bij de
curator (administrateur).

- Uitkering van de
executieopbrengst van alle
goederen van de
schuldenaar geschiedt door
de curator op basis van een
wettelijk vastgelegde
rangorde.
- Zekerheidshouders
moeten verschillende
bijzondere schuldeisers (in
het bijzonder werknemers)
voor zich dulden.

- Vorderingen van
aandeelhouders zijn niet
van rechtswege
achtergesteld bij andere
schuldeisers.
- Er is geen specifieke
wettelijke bepaling die hun
zekerheidsrechten anders
behandelt.

- De zekerheidshouder blijft
echter bevoegd om een
openbaar verpande vordering
te innen.

Engeland

- De zekerheidsgerechtigde
kan wegens een algeheel
moratorium zijn rechten ten
aanzien van goederen die in
de macht van de
administrator zijn niet
geldend maken zonder de
toestemming van de
administrator of de
rechtbank.

- De houder van een
floating charge deelt in de
faillissementskosten.
Daarnaast draagt hij bij aan
een speciaal fonds ten
gunste van concurrente
schuldeisers, in het leven
geroepen na afschaffing
van de crown preference.

26

- Vorderingen van
aandeelhouders zijn niet
van rechtswege
achtergesteld bij andere
schuldeisers.
- Er is geen specifieke
wettelijke bepaling die hun
zekerheidsrechten anders
behandelt.

Duitsland

- Bij liquidation kunnen
zekerheidsgerechtigden de
goederen waarop hun
zekerheidsrecht rust in
beginsel executeren, tenzij
daar een ‘action of
proceeding’ jegens de
vennootschap of haar activa
voor nodig is. Voor
forclosure, een
executieprocedure bij een
mortgage, is daarom
toestemming van de rechter
vereist.

- Houders van een fixed
charge of een mortgage
hoeven in beginsel geen
bijdrage te leveren in de
faillissementskosten. Ook
dragen zij in beginsel niets
af aan het garantiefonds.

- Tenzij de zekerheidshouder
van roerende zaken de
feitelijke macht heeft over
het object, is hij niet
zelfstandig bevoegd te
executeren na de opening
van de insolventieprocedure.

- Zekerheidsgerechtigden
ten aanzien van onroerende
zaken hoeven in beginsel
niet bij te dragen in de
vaststellings- en
executiekosten.

- Alleen als sprake is van een
openbaar zekerheidsrecht op
vorderingen is de
zekerheidsgerechtigde
bevoegd het goed te gelde te
maken.

Oostenrijk

- De zekerheidsgerechtigde
ten aanzien van roerende
zaken en vorderingen moet
in beginsel bijdragen in de
vaststellingskosten die de
curator maakt: 4% van de
bruto-opbrengst.

- Wat betreft onroerende
zaken zijn zekerheidshouders
separatist. Zij kunnen zich
verhalen alsof er geen
insolventieprocedure is.

- In veel gevallen is de
zekerheidsgerechtigde ten
aanzien van roerende zaken
en vorderingen een bijdrage
in de executiekosten
verschuldigd van in
beginsel 5% van de brutoopbrengst.

- De zekerheidshouder is niet
zelfstandig bevoegd te
executeren na de opening
van een gerechtelijke
reorganisatie of na de
faillietverklaring.

- Uitkering van de
executieopbrengst van
bezwaarde goederen
geschiedt door de
Verwalter, waarbij als
uitgangspunt geldt dat uit
deze opbrengst eerst de
zekerheidshouders worden
voldaan.

- De bevoegdheid tot
tegeldemaking van de
bezwaarde roerende en
onroerende zaken ligt bij de
Verwalter.
- De zekerheidshouder blijft
bevoegd om een openbaar
gecedeerde vordering te
innen.

- De Verwalter mag slechts
die kosten op de opbrengst
in mindering brengen die
direct samenhangen met de
executie van de betreffende
goederen.

27

- Vorderingen van
aandeelhouders zijn van
rechtswege achtergesteld
bij andere schuldeisers.
- Zekerheidsrechten ten
gunste van aandeelhouders
die tien jaar of korter vóór
de opening van de
insolventieprocedure zijn
verstrekt, kunnen door de
curator aangetast worden.
- Wanneer een
gesecureerde
aandeelhouder zich binnen
één jaar voorafgaand aan
de faillissementsaanvraag
heeft verhaald op actief van
de vennootschap is deze
handeling aantastbaar.

- Vorderingen van
aandeelhouders zijn van
rechtswege achtergesteld
bij andere schuldeisers.
- Zekerheidsrechten ten
gunste van aandeelhouders
vallen weg bij de opening
van het faillissement.

De onderzochte rechtsstelsels laten (sterk) uiteenlopende benaderingen zien ten aanzien van de
executiebevoegdheid van zekerheidshouders tijdens een insolventieprocedure, de verdeling van
de opbrengst en de positie van de aandeelhouder die tevens zekerheidshouder is. Een duidelijke
gemeenschappelijke tendens valt niet te ontwaren.
Op het punt van de executiebevoegdheid tonen de onderzochte stelsels verscheidene variaties.
In Frankrijk, Duitsland en Oostenrijk ligt de executiebevoegdheid van bezwaarde goederen
primair bij de curator. Dat ligt anders bij openbare zekerheid op vorderingen en (naar Duits en
Oostenrijks recht) bij ‘vuistpandrechten’. Voor Duitsland geldt bovendien dat de
hypotheekhouder zijn rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement is. In België en
Engeland staat de zelfstandige bevoegdheid van de pand- of hypotheekhouder voorop. Die
bevoegdheid vereist in de Engelse reorganisatieprocedure wel de toestemming van curator of
rechter.
Ten aanzien van de verdeling van de opbrengst kent ieder onderzocht stelsel een eigen,
afwijkend regime. Het Belgische, Duitse en Oostenrijkse recht verlangen van de pand- of
hypotheekhouder geen bijdrage aan de algemene faillissementskosten. De curator mag slechts
die kosten in rekening brengen die rechtstreeks samenhangen met de executie van de bezwaarde
goederen. Een beperkte bijdrage aan de faillissementskosten kent het Duitse recht bij zekerheid
op vorderingen en roerende zaken. De zekerheidshouder draagt in dat geval in beginsel bij aan
de vaststellingskosten die de curator maakt. Een meer omvangrijke bijdrage kent het Franse
recht als gevolg van het (complexe) stelsel van voorrechten. Naar Engels recht deelt slechts de
houder van een floating charge in de algemene kosten van het faillissement.
Wat betreft de positie van de aandeelhouder met zekerheid zijn twee stromingen te
onderscheiden. In de Duitse en Oostenrijkse benaderingen worden de vorderingen van een
aandeelhouder op zijn gefailleerde vennootschap van rechtswege achtergesteld en de zekerheid
die voor die vorderingen is gevestigd, is aantastbaar of vervalt. De overige rechtsstelsels kennen
daarentegen geen bijzondere behandeling van de aandeelhouder met zekerheid.

28