Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2022–2023

35 957

Invoering van delegatiegrondslagen ten behoeve
van aanvullende regelingen voor het verstrekken
van vergoedingen in het kader van de
hersteloperatie toeslagen (Wet
delegatiebepalingen hersteloperatie toeslagen)

Nr. 14

VOORLICHTING VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD
VAN STATE
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 9 november 2022
Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van
28 juni 2022 heeft de Tweede Kamer op de voet van artikel 21a, eerste lid,
van de Wet op de Raad van State aan de Afdeling advisering van de Raad
van State gevraagd haar van voorlichting te dienen over de kwestie op
welke wijze de Kamer beschikking kan krijgen over het advies van de
Afdeling advisering bij de voorhang van een algemene maatregel van
bestuur.
1. Achtergrond van het verzoek om voorlichting
In haar vergadering van 28 juni 2022 heeft de Tweede Kamer besloten om
voorlichting te vragen aan de Afdeling advisering over de kwestie op
welke wijze de Kamer de beschikking kan krijgen over het advies van de
Afdeling advisering bij de voorhang van een algemene maatregel van
bestuur (Kamerstuk 35 957, nr. 13). De gestelde vragen luiden:
1. Op welke wijze kan de voorhangprocedure bij Algemene Maatregelen
van Bestuur zodanig worden ingericht dat de Tweede Kamer gebruik
kan maken van een advies van de Afdeling advisering?
2. Kan de Afdeling advisering de voor- en nadelen van een dergelijke
wijziging in beeld brengen?
De aanleiding voor het verzoek is een motie-Omtzigt,1 ingediend tijdens
het wetgevingsoverleg over de Wet delegatiebepalingen hersteloperatie
toeslagen.2 Deze motie werd ingediend omdat tijdens de behandeling van
het wetsvoorstel de vraag rees of de Tweede Kamer ten tijde van de
voorhang van de daaronder hangende algemene maatregel van bestuur,
al zou kunnen beschikken over het advies van de Afdeling advisering
daarover.
1
2

kst-35957-14
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2022

Kamerstuk 35 957, nr. 10.
Kamerstuk 35 957, nr. 12.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 35 957, nr. 14

1

Ook in de Eerste Kamer is de vraag naar het moment van advisering door
de Afdeling bij een voorhangprocedure onlangs aan de orde geweest.3 De
Staatssecretaris van EZK is daarop in een brief ingegaan.4
Alvorens in punt 5 een antwoord te geven op de gestelde vragen, gaat de
Afdeling in op de wetgevingsprocedure en de eisen die daaraan gesteld
worden (punt 2). Vervolgens bespreekt de Afdeling de figuur van
delegatie. Zij besteedt daarbij aandacht aan de verhouding tussen wetten
in formele zin en algemene maatregelen van bestuur (amvb’s) (punt 3).
Daarna gaat de Afdeling in op de verschillende manieren waarop
parlementaire betrokkenheid bij gedecentraliseerde regelgeving is
vormgegeven en het gebruik daarvan in de praktijk (punt 4).
2. Wetten in formele zin
a. Vaststelling van wetten
De Grondwet vormt de basis voor onze democratische rechtsstaat en
parlementaire democratie. In de Grondwet staat een aantal bepalingen die
zien op de totstandkoming van wetten en de verdeling van taken en
bevoegdheden hierbij.5 Artikel 81 bepaalt dat het vaststellen van wetten
geschiedt door de regering en Staten-Generaal gezamenlijk. Daarmee is
de Staten-Generaal bij formele wetten de medewetgever. De Grondwet
kent daarbij aan de Kamers van het parlement een aantal bevoegdheden
toe. Zo heeft de Tweede Kamer het recht van initiatief, waardoor (leden
van) de Tweede Kamer zelf wetsvoorstellen aanhangig kunnen maken.6
Ook heeft de Tweede Kamer het recht van amendement; leden van deze
Kamer kunnen voorstellen doen tot wijziging van een aanhangig
wetsvoorstel.7 De leden van de Eerste Kamer hebben deze bevoegdheden
niet.
De Grondwet beschrijft tevens de volgtijdelijkheid van de wetsprocedure:
een voorstel wordt eerst door de Tweede Kamer behandeld en aangenomen dan wel afgewezen. Indien de Tweede Kamer besluit een
wetsvoorstel aan te nemen, wordt het aan de Eerste Kamer gezonden.
Deze kan besluiten tot aanneming daarvan of het afstemmen.8
b. Legaliteitsbeginsel en primaat van de wetgever
Alle algemeen verbindende voorschriften op centraal niveau die niet
rechtstreeks op de Grondwet berusten, moeten hun grondslag vinden in
een wet in formele zin.9 De wetgever in formele zin delegeert regelgevende bevoegdheid vrijwel altijd aan de regering of de Minister.10 Hoewel
de formulering van artikel 81 van de Grondwet met zich lijkt te brengen
dat het de wetgever geheel vrij staat te bepalen welke normen hij zélf wil
vaststellen en welke normstelling hij aan andere regelgevers wil
overlaten, vloeien uit de Grondwet niettemin grenzen voort.

3

Handelingen I 2020/21, nr. 43, item 9, p. 41.
Kamerstuk 35 668, H.
5
Het vijfde hoofdstuk van de Grondwet is getiteld «Wetgeving en bestuur» en besteedt in de
eerste paragraaf (art. 81–89) aandacht aan «wetten en andere voorschriften». Het merendeel
van deze bepalingen (art. 82–89) heeft betrekking op de totstandkomingsprocedure van wetten
in formele zin.
6
Artikel 82, eerste lid, van de Grondwet.
7
Artikel 84 van de Grondwet.
8
Artikel 85 van de Grondwet.
9
In zeer bijzondere gevallen is die grondslag er niet, zie artikel 89, eerste lid, van de Grondwet.
10
Vergelijk aanwijzing 2.18 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
4

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 35 957, nr. 14

2

Het legaliteitsbeginsel is hierin één van de leidende beginselen, en ook de
hiervoor besproken betrokkenheid als medewetgever van de Kamers van
het parlement bij de vaststelling van wetten in formele zin is in dit
verband belangrijk. Overheidshandelen moet steeds gebaseerd zijn op de
wet. Dat de volksvertegenwoordiging over deze wetten mede besluit,
geeft democratische legitimatie aan formeel-wettelijke regels die voor
burgers bindend zijn. Het «primaat van de wetgever» vloeit hieruit voort.
Daarbij gaat het erom dat de voornaamste onderdelen van een regeling in
een wet in formele zin behoren te worden neergelegd en dus níet worden
gedelegeerd aan de regering of een Minister, omdat parlementaire
betrokkenheid ontbreekt als die organen algemeen verbindende
voorschriften vaststellen.11
Het primaat van de wetgever kan worden beschouwd als een normatieve
aanscherping van het legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel vereist
een grondslag in een wet in formele zin voor lagere regelgeving (en
vooronderstelt dus delegatie). Het primaat van de wetgever geeft richting
bij de beantwoording van de vraag in welke gevallen de wetgever tot
delegatie zou moeten of mogen overgegaan. Het primaat van de wetgever
gaat niet over de vraag welke zaken een grondslag in de wet horen te
hebben, maar welke zaken in de wet zélf geregeld moeten worden.12 Tot
de hiervoor genoemde voornaamste onderdelen behoren in ieder geval
de reikwijdte en de structurele elementen van de regeling en de
voornaamste duurzame normen zoals de bevoegdheidsverdeling. Uit de
Grondwet vloeit verder onder meer voort dat beperkingen van grondrechten een basis moeten hebben in de wet in formele zin.
c. Eisen zorgvuldig wetgevingsproces
Het legaliteitsbeginsel en het primaat van de wetgever moeten in nauwe
samenhang worden bezien met andere eisen die gesteld worden aan het
wetgevingsproces. Daarbij is van belang dat niet alleen de inhoud van
regelgeving aan bepaalde eisen moet voldoen (geschikt, doelmatig,
proportioneel en uitvoerbaar), maar dat ook eisen gelden voor het proces
van totstandkoming. Het gaat dan vooral om eisen van rechtszekerheid,
democratische legitimatie, zorgvuldige voorbereiding en inzichtelijkheid
van het totstandkomingsproces.13 De wetgevingsprocedure zoals
neergelegd in de Grondwet geeft hiervoor enkele handvatten; de
kenbaarheid van zowel wetten zelf als de inzichtelijkheid van het totstandkomingsproces vloeien hieruit voort.
De zorgvuldige voorbereiding van wetgeving ziet zowel op de fase
voorafgaand aan indiening van een wetsvoorstel, waarbij onder meer
gedacht moet worden aan het gebruik van instrumenten zoals consultatie
en advisering als ook op de behandeling door de Kamers. Voor de fase
van behandeling van een wetsvoorstel geven de reglementen van Orde
van beide Kamers nadere regels, onder meer waar het gaat om de
schriftelijke voorbereiding, de behandeling in commissies en de plenaire
behandeling. Dit brengt ook mee dat er sprake is van een rechtszeker en
inzichtelijk totstandkomingsproces; per fase ligt vast, hetzij in de
Grondwet, hetzij in andere wet- en regelgeving wie welke bevoegdheden
en verplichtingen heeft.
11

Vergelijk aanwijzing 2.19 van de Aanwijzingen voor de regelgeving. Uiteraard kan het
parlement de Minister altijd ter verantwoording roepen over de vaststelling van een gedelegeerde regeling maar bij de vaststelling van die regeling als zodanig is het parlement niet
betrokken.
12
S.A.J. Munneke, «De bevoegdheid tot wetgeving bij de centrale overheid», in: S.E. Zijlstra e.a.,
Wetgeven, Deventer: Kluwer 2012, p. 258.
13
Zie ook het preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Wetgeving van G.J. Geertjes, De
wetgevingsprocedure anno 2022: klaar voor de toekomst?, 6 oktober 2022.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 35 957, nr. 14

3

3. Delegatie in algemene zin
a. Vaststelling van een amvb
De procedure tot vaststelling van amvb’s is beperkt geregeld in de
Grondwet. Bepaald is dat deze bij koninklijk besluit worden vastgesteld.14
Anders dan bij het vaststellen van wetten in formele zin, zoals hiervoor
beschreven, hebben de beide Kamers van het parlement bij het
vaststellen van amvb’s geen grondwettelijke bevoegdheden.
De procedure tot vaststelling van een amvb verloopt als volgt. Onder
verantwoordelijkheid van de betrokken Minister wordt een ontwerpamvb
voorbereid. Deze wordt aangeboden aan de ministerraad, die machtiging
moet verlenen om de ontwerpamvb voor advies aan de Afdeling
advisering van de Raad van State voor te leggen. De Koning legt de
ontwerpamvb vervolgens formeel aan de Afdeling advisering voor, en
machtigt de Afdeling haar advies rechtstreeks aan de verantwoordelijke
Minister te zenden. De Minister stelt een nader rapport op. De Koning
ondertekent de amvb. Na het contraseign door de Minister wordt de amvb
bekend gemaakt in het Staatsblad en kan deze in werking treden.
Als in een voorhangprocedure is voorzien, wordt de ontwerpamvb,
vóórdat deze ter advies aan Afdeling advisering wordt voorgelegd, eerst
aan beide Kamers van het parlement gezonden. Deze kunnen zich uitlaten
over de inhoud van het ontwerp. De regering kan eventuele opmerkingen
verwerken in de ontwerpamvb voordat deze aan de Afdeling advisering
wordt gezonden.
b. Verhouding wet in formele zin en amvb
Zoals hierboven aangegeven moeten alle algemeen verbindende
voorschriften op centraal niveau die niet rechtstreeks op de Grondwet
berusten, een grondslag hebben in een wet in formele zin. De wetgever in
formele zin kan regelgevende bevoegdheid delegeren aan onder meer de
regering.15 Vanwege het hiervoor besproken uitgangspunt van het
primaat van de wetgever moet delegatie van regelgevende bevoegdheid
met voldoende waarborgen zijn omgeven, waarbij de reikwijdte van de
delegatie in de wet zelf adequaat is ingekaderd. In dat geval kan het
parlement het stellen van deze regels aan de regering overlaten.16 Hierbij
is een aantal elementen relevant dat in ieder geval in de wet zelf zou
moeten worden opgenomen. Dit betreft onder andere bepalingen die de
reikwijdte van de regeling bepalen en de overige belangrijkste, naar
buiten werkende voorschriften.17
Het gaat dan om de structurele, wezenlijke elementen van een regeling. In
principe worden deze níet gedelegeerd aan de regering of een Minister,
omdat – als gezegd – parlementaire betrokkenheid bij de vaststelling van
deze algemeen verbindende voorschriften dan ontbreekt.18 Over deze
onderwerpen komt de formele wetgever het «primaat» toe. Dit
uitgangspunt dient de democratische legitimatie, rechtszekerheid (het
legaliteitsbeginsel) en zorgvuldigheid. Zou regelgevende bevoegdheid ten
aanzien van wezenlijke elementen van een wet gedelegeerd worden, dan
draagt dat bovendien niet bij aan de kenbaarheid van wetgeving.

14

Artikel 89, eerste lid, van de Grondwet.
Vergelijk aanwijzing 2.18 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
Aanwijzing 2.35 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
17
Aanwijzing 2.19 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
18
Vergelijk aanwijzing 2.19 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
15
16

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 35 957, nr. 14

4

In de praktijk wordt echter regelmatig gebruik gemaakt van ruime en open
geformuleerde delegatiegrondslagen, waarbij mogelijkheid tot subdelegatie wordt geboden en in sommige gevallen zelfs afwijking van of
uitzondering op de wet mogelijk wordt gemaakt. Dit doet afbreuk aan het
primaat van de wetgever (democratische legitimatie en rechtszekerheid
(legaliteit)) en de kenbaarheid van regels. Het is daarom van groot belang
dat keuzes omtrent structurele, wezenlijke elementen van een regeling bij
de wet in formele zin worden bepaald en dat delegatiebepalingen niet te
ruim worden geformuleerd.19 Als de wetgever in formele zin expliciete
afwegingen maakt over de reikwijdte van de gewenste delegatie en
– daarmee samenhangend – de afbakening van de delegatiegrondslag,
draagt hij er zorg voor dat structurele, wezenlijke elementen van een
regeling direct democratisch zijn gelegitimeerd en dat duidelijk is welk
type regels op welk niveau worden geregeld.
4. Parlementaire betrokkenheid bij amvb’s
a. Aanleiding
Als de voornaamste onderdelen van een regeling níet in de formele wet
worden vastgelegd, maar worden gedelegeerd aan de regering, wordt
materieel het onderscheid tussen de formele wet en de algemene
maatregel van bestuur veel kleiner. In dat geval kan bij de beide Kamers
van het parlement behoefte ontstaan om gebruik te maken van andere
manieren om de eigen verantwoordelijkheid en betrokkenheid bij de tot
stand te brengen regels te waarborgen, waaronder het middel van de
voorhangprocedure.20 Feitelijk wordt de voorhangprocedure dan gebruikt
als correctie voor de (te) ruime delegatie zonder dat daarvoor een
dwingende reden was: als die ruime delegatie niet had plaatsgevonden,
zou de correctie van een voorhangprocedure niet nodig zijn geweest.
Hoewel er geen staatsrechtelijke bezwaren bestaan tegen het gebruik van
de voorhangprocedure als zodanig, ligt dit anders, indien zonder
dwingende reden gebruik wordt gemaakt van ruime delegatiebepalingen
en vervolgens de voorhangprocedure als correctiemiddel wordt gebruikt.
Terughoudendheid met voorhangprocedures is nodig juist om de
rechtstreekse parlementaire betrokkenheid bij regelgeving op passende
wijze te waarborgen.21
Terughoudendheid ligt ook voor de hand, omdat parlementaire betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving «hinkt op twee gedachten»:
enerzijds geeft het parlement door akkoord te gaan met een ruime
delegatiebevoegdheid een onderwerp van regelgeving zelf uit handen,
maar anderzijds wordt door de voorhang een vorm van zeggenschap over
de gedelegeerde regelgeving behouden. Maar de positie en bevoegdheden van het parlement bij de vaststelling van een amvb zijn niet

19

De Afdeling heeft in dat verband meer dan eens gewezen op de onwenselijkheid van ruime
delegatiebepalingen. Zie onder meer de adviezen van de Afdeling advisering van de Raad van
State over het voorstel van wet tot inrichting van het verkiezingsproces (W04.10.0038/I),
Stcrt. 2010, nr. 19451, over de Veteranenwet (W07.10.0240/II), Kamerstuk 32 414, nr. 5, over het
ontwerpbesluit tot wijziging van enige uitvoeringsbesluiten op het gebied van de belastingen
(W06.20.0424/III), www.raadvanstate.nl en over de elfde wijziging van de Aanwijzingen voor de
regelgeving (W01.19.0146/I), Stcrt. 2022, nr. 6522. Meer specifiek over het primaat van de
wetgever zie bijvoorbeeld het advies over het voorstel van wet tot intrekking van de Wet
maatregelen woningmarkt 2014 II en wijziging van de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte
(W04.22.0105/I), Kamerstuk 36 218, nr. 4. Ook in voorlichting W13.20.0375/III, Kamerstuk
35 526, F is hierop uitgebreid ingegaan.
20
Voorlichting van de Raad van State van 12 maart 2010 inzake het voorhangen van gedelegeerde regelgeving (W03.09.0557/II), Bijlage bij Kamerstuk 32 123 VI, L.
21
Zie ook aanwijzing 2.35 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 35 957, nr. 14

5

dezelfde als die bij de vaststelling van een wet in formele zin (punten 2 en
3). De democratische legitimatie is dan ook beperkter.
Van de hiervoor genoemde «dwingende redenen» om wel uit te gaan van
een ruime delegatiebevoegdheid met voorhang is niet snel sprake. Dat
een amvb sneller gewijzigd kan worden dan een wet in formele zin, is in
het algemeen geen dwingende reden voor ruime delegatie naar een amvb
met als correctiemiddel voor de afwezige rechtstreekse parlementaire
betrokkenheid een voorhangprocedure. Dat kan anders liggen in
noodgevallen waarin het juist op snelheid aankomt. Maar ook kan een
amvb met een duidelijke, beperkte delegatiegrondslag toch een voorhangprocedure kennen, gelet op de aard van de materie. Dat is bijvoorbeeld
het geval bij het Kiesbesluit.
b. Vormen van parlementaire betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving
Parlementaire betrokkenheid bij decentrale regelgeving kan op verschillende manieren vorm krijgen. Vanaf 1950 zijn hiervoor verschillende
vormen geïntroduceerd in de wetgeving. In het rapport «Orde in de
Regelgeving» van de commissie-Polak in 1985 is een poging gedaan om
alle tot dan toe ontstane vormen van betrokkenheid bij gedelegeerde
regelgeving te uniformeren.22 Het rapport maakte duidelijk dat parlementaire controle van gedelegeerde regels in twee varianten kan voorkomen:
– controle vooraf of voorhang (er wordt dan een ontwerpamvb aan het
parlement voorgelegd voordat die aan de Afdeling advisering voor
advies wordt toegezonden) of
– controle achteraf of nahang (er wordt dan een vastgestelde amvb
(waarover de Afdeling advisering van de Raad van State heeft
geadviseerd) aan het parlement voorgelegd; die amvb kan dan ook
nog niet meteen in werking treden).23
Daarnaast is er onderscheid tussen wat tegenwoordig wordt aangeduid
als «lichte controle» en «zware controle». In het eerste geval wordt een
ontwerp dan wel een vastgestelde regeling aan de beide Kamers van het
parlement toegezonden, waarbij deze vervolgens hun reguliere controlerende instrumentarium kunnen gebruiken (het stellen van vragen, het
indienen van moties). In het tweede geval krijgt het parlement in
aanvulling op de reguliere instrumenten meer bevoegdheden, bijvoorbeeld de mogelijkheid om af te dwingen dat de materie alsnog in een wet
wordt geregeld of de mogelijkheid om de regeling af te keuren.
Deze vormen van controle zitten tussen de regelgevende en controlerende
taak van het parlement in. Bij «controle vooraf» maakt het parlement op
een bijzondere manier gebruik van zijn regelgevende bevoegdheid door
wijzigingen in de nog niet tot stand gekomen regelgeving «zo nodig af te
dwingen». Bij «controle achteraf» gaat het om controle op de regering die
van zijn regelgevende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.
De poging tot ordening heeft uiteindelijk geleid tot het opnemen van vier
modellen voor parlementaire controle op gedelegeerde regels in de
Aanwijzingen voor de regelgeving24, namelijk:
– gecontroleerde delegatie; dit houdt in dat voorschriften bij lagere
regeling kunnen worden vastgesteld maar dat een ontwerp daarvan ter
kennis van het parlement wordt gebracht;25
22

Commissie-Polak, Orde in de regelgeving, Den Haag: Staatsuitgeverij 1985, p. 55–63.
Omdat de vragen in het voorlichtingsverzoek alleen de voorhangprocedure betreffen, gaat de
Afdeling verder niet in op nahang.
24
Aanwijzingen 2.36–2.40 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.
25
Zie bijvoorbeeld artikel 13 van de Veteranenwet.
23

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 35 957, nr. 14

6

–

–

–

voorwaardelijke delegatie; daarvan is sprake indien een lagere regeling
voor haar inwerkingtreding moet worden voorgelegd aan het
parlement en het parlement of een gedeelte daarvan dan binnen een
bepaalde termijn vaststelling van de betrokken regeling bij wet kan
eisen;26
tijdelijke delegatie; dit houdt in dat voorschriften tijdelijk bij een
algemene maatregel van bestuur of eventueel een ministeriële
regeling kunnen worden vastgesteld maar dat deze algemene
maatregel van bestuur of ministeriële regeling op korte termijn moet
worden vervangen door een wet;27 en
delegatie onder het vereiste van goedkeuring bij wet; dit houdt in dat
voorschriften tijdelijk bij een algemene maatregel van bestuur of
eventueel een ministeriële regeling kunnen worden vastgesteld maar
dat deze op korte termijn bij wet worden goedgekeurd.28

De eerste vorm van delegatie voorziet in een vorm van controle op het
handelen van het bestuur, te weten de wijze waarop het bestuur invulling
geeft aan de delegatiegrondslagen. De drie andere vormen leiden ertoe
dat het parlement zijn uit handen gegeven bevoegdheid als medewetgever weer (deels) terugneemt. Naast deze vormen die in de Aanwijzingen
zijn opgenomen, zijn er echter in de loop van de tijd ook andere varianten
van parlementaire betrokkenheid ontstaan. In de praktijk komen er nog
andere varianten voor die niet in de Aanwijzingen voor de regelgeving zijn
geregeld. Het gaat onder meer om de tussenvormen voorwaardelijke
delegatie vooraf,29 zwaar gecontroleerde delegatie vooraf30 en licht
gecontroleerde delegatie achteraf.31 Ook een combinatie van deze
tussenvormen komt voor.32
Soms worden in wetten verschillende vormen van parlementaire
betrokkenheid gecombineerd. Zo is op bepaalde amvb’s die hun
grondslag hebben in de Wet Milieubeheer op grond van artikel 21.6,
vierde lid, van die wet een gecontroleerde delegatie van toepassing,
terwijl op diezelfde amvb’s op grond van het vijfde lid van dat artikel ook
sprake is van lichte gecontroleerde delegatie achteraf.
c. Toepassing in de praktijk
De regering heeft enkele malen geprobeerd de omvang van parlementaire
betrokkenheid bij amvb’s te beperken, zowel in aantallen als in verschillende modellen. In 2007 werd onder meer voorgesteld om te komen tot
een opschoning van bestaande bepalingen in wetgeving hierover en rees
tevens het idee dat parlementaire betrokkenheid voortaan alleen nog zou
moeten plaatsvinden bij de eerste vaststelling van een amvb en niet bij
elke volgende wijziging.33 De Tweede Kamer was hier echter geen
voorstander van; er werd grote waarde gehecht aan de betrokkenheid bij
gedelegeerde regelgeving.34
Uit beschikbaar onderzoeksmateriaal naar het aantal keren dat gebruik
werd gemaakt van parlementaire betrokkenheid in het jaar 2015–2016
blijkt dat er in dat jaar van de 370 vastgestelde amvb’s 144 een of meer
26

Zie bijvoorbeeld artikel 12 van de Gaswet.
Zie bijvoorbeeld artikel 20, vierde lid, van de Wet publieke gezondheid.
28
Zie bijvoorbeeld artikel 9.27 van de Wet Dieren.
29
Zie bijvoorbeeld de artikelen 18.3, negende lid, en 18.4.14 van de Invoeringswet openbare
lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba.
30
Zie bijvoorbeeld artikel 77 van de Meststoffenwet.
31
Zie bijvoorbeeld artikel 8 van de Financiële-Verhoudingswet.
32
Zie hiervoor de voorlichting W13.20.0375/III, Kamerstuk 35 526, F.
33
Kamerstuk 29 383, nr. 75 en Kamerstuk 30 800 VI, C.
34
Kamerstuk 30 930, nr. 6.
27

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 35 957, nr. 14

7

vormen van parlementaire betrokkenheid bevatten (39%). Daarbij valt op
dat het niet alleen gaat om bestaande amvb’s die gewijzigd worden, maar
dat van de 80 nieuwe amvb’s 34% hiervoor een voorziening bevat.35 Uit
deze cijfers blijkt dat het gebruik van parlementaire betrokkenheid bij
amvb’s geen uitzondering is.
5. Beantwoording van de vragen
Alvorens de vragen van de Tweede Kamer in concreto te beantwoorden,
merkt de Afdeling het volgende op. Hiervoor, in punt 3a, is kort
beschreven op welk moment een ontwerpamvb voor advies aan de
Afdeling advisering wordt voorgelegd. Wanneer is voorzien in een
voorhangprocedure, adviseert de Afdeling nadat de voorhangprocedure is
afgerond. Dat heeft te maken met de constitutionele positie en taken van
de Raad van State en de Afdeling advisering.36 Die positie en taken leiden
ertoe dat de Afdeling advisering in principe heeft te gelden als «laatste
adviseur» van de regering en moet kunnen adviseren over het «complete
plaatje».37 Gaat het om een ontwerpbesluit, dan adviseert de Afdeling de
regering op het moment waarop het ontwerp zó ver is gevorderd, dat tot
vaststelling kan worden besloten.38
Zowel het gebruik van ruime delegatie als het daarbij opnemen van
bepalingen die parlementaire betrokkenheid bij de totstandkoming van
amvb’s regelen doen afbreuk aan het feit dat wetten in formele zin en
amvb’s verschillende soorten regelingen zijn, die op verschillende wijze
worden vastgesteld, waarin – samenhangend daarmee – verschillende
typen regels worden opgenomen en waartoe aan de beide Kamers van
het parlement verschillende bevoegdheden toekomen. Op de eisen die in
dit verband aan het wetgevingsproces worden gesteld, moet ook kunnen
worden toegezien, zowel door het parlement als door de Afdeling
advisering van de Raad van State, die formeel altijd in het proces
betrokken is.
De Afdeling schetst in antwoord op de vragen twee manieren waarop de
beide Kamers van het parlement eerder kennis kunnen nemen van het
advies van de Afdeling advisering over een ontwerpamvb. De eerste
maakt gebruik van de omstandigheid dat adviezen van de Afdeling
advisering sinds 1 mei 2022 kort na de vaststelling openbaar zijn. De
tweede gaat in op de mogelijkheid om te beschikken over het advies van
de Afdeling vóórdat de voorhangprocedure aanvangt en de voorwaarden
waaronder dat tot de mogelijkheden zou behoren.
a. Inwerkingtreding Wet open overheid (Woo)
Sinds het debat dat aanleiding was voor het voorlichtingsverzoek heeft
zich een belangrijke ontwikkeling voorgedaan, namelijk de inwerkingtreding van de Woo per 1 mei 2022. Vóór die datum werd een advies van
de Afdeling over een amvb pas openbaar op het moment dat de regering
de amvb definitief vaststelde. In die situatie konden de beide Kamers van
het parlement niet eerder kennis nemen van het advies van de Afdeling.

35

Zie de masterscriptie van H.M.A. Borman, Voor- en nahangprocedures in de praktijk (VU
Amsterdam 2017).
Artikel 73 van de Grondwet en artikel 17 van de Wet op de Raad van State.
37
In zoverre is haar positie wezenlijk anders dan die van andere colleges die het Rijk kunnen
adviseren over wetgeving en bestuur.
38
Gaat het om een wetsvoorstel van de regering, dan ligt dat moment vóórdat het voorstel naar
de Tweede Kamer wordt gezonden. Voor initiatiefwetgeving is dit anders omdat initiatiefnemers niet verplicht zijn tot het inwinnen van adviezen van adviescolleges over een
wetsvoorstel, met uitzondering van het advies van de Afdeling advisering.
36

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 35 957, nr. 14

8

Per 1 mei 2022 geldt echter dat alle adviezen van de Afdeling enkele
dagen nadat zij zijn vastgesteld, openbaar worden gemaakt. Op dat
moment is er in het algemeen nog geen sprake van een besluit van de
regering tot vaststelling van de amvb. Dit betekent dat het parlement in
deze nieuwe situatie eerder kennis kan nemen van de adviezen van de
Afdeling. Weliswaar geldt nog steeds dat de voorhangprocedure reeds is
afgerond als de ontwerpamvb voor advies aan de Afdeling advisering
wordt voorgelegd, maar anders dan vóór 1 mei 2022 het geval was, kan
het parlement wél over het advies beschikken voordat een ontwerpamvb
wordt vastgesteld. Dat is overigens niet alleen zo voor amvb’s waar een
voorhangprocedure op van toepassing is, maar geldt voor alle amvb’s.
Dit verruimt de mogelijkheid van de beide Kamers van parlement
aanzienlijk om in voorkomende gevallen met de regering over een advies
van de Afdeling over een ontwerpamvb van gedachten te wisselen. De
regering kan in voorkomend geval het openbare advies aan het parlement
toezenden. Als een advies van de Afdeling daartoe aanleiding geeft,
kunnen de beide Kamers van het parlement immers hun reguliere
instrumenten, zoals moties, gebruiken om bijvoorbeeld de vaststelling
van de amvb aan te houden totdat daarover met de regering nader is
gesproken.39
b. Advies Afdeling voorafgaand aan voorhang
Verdergaand dan punt 5a is het volgende: een advies van de Afdeling
voorafgaand aan de voorhang. Deze procedure zou er als volgt uit kunnen
zien. Een ontwerpamvb wordt eerst ter advisering aan de Afdeling
aangeboden. Nadat de Afdeling advies heeft uitgebracht, volgt de
voorhangprocedure bij een van beide of beide Kamers. Indien naar
aanleiding van de voorhangprocedure de regering substantiële aanpassingen in het ontwerp aanbrengt, wordt het nieuwe ontwerp opnieuw ter
advisering aan de Afdeling voorgelegd. Dat laatste vloeit voort uit het
hiervoor genoemde uitgangspunt dat de Afdeling bij amvb’s optreedt als
laatste adviseur van de regering. Na ommekomst van dit eventuele
tweede advies kan de amvb worden vastgesteld.
Het voordeel van dit alternatief is dat de beide Kamers van het parlement,
zoals wenselijk wordt geacht, het advies van de Afdeling kunnen
betrekken bij de afweging of in de voorhangprocedure opmerkingen
moeten worden gemaakt. Een nadeel van deze procedure is dat hiermee
het onderscheid tussen een wetsvoorstel en een amvb kleiner wordt – met
dien verstande dat de Tweede Kamer geen amendementsrecht heeft bij
amvb’s. Deze procedure impliceert een relativering van het onderscheid
tussen wetgeving in formele zin en amvb’s. De voorhangprocedure zelf
relativeert dit onderscheid. Dat wordt verder versterkt als de Afdeling
voorafgaand aan de voorhang adviseert. Vooral als gebruik wordt
gemaakt van ruime delegatiemogelijkheden komt dit de zorgvuldigheid,

39

Deze optie werd overigens vóór inwerkingtreding van de Woo genoemd door Staatssecretaris
van Huffelen: «In principe wordt een AMvB bij u voorgehangen, u geeft dan op- of aanmerkingen, de regering gaat daarmee aan de slag en brengt al dan niet wijzigingen in de AMvB
aan en vervolgens komt er advies van de Raad van State. Wij kunnen dat advies kenbaar aan u
maken en aangeven dat wij van mening zijn dat wij op basis daarvan op een nog te bepalen
datum, die dan een of twee weken verder in de tijd ligt, de AMvB van kracht willen laten zijn,
zodat u de mogelijkheid heeft om het advies van de Raad van State in te zien en aan de bel te
trekken wanneer u vindt, op basis van dat advies, dat het echt totaal onwenselijk zou zijn om
de AMvB daadwerkelijk in werking te laten treden. Ik hoop dat zo’n situatie zich helemaal niet
gaat voordoen, maar die mogelijkheid is er dan in ieder geval wel.» Kamerstuk 35 957, nr. 12,
p. 31. Sinds de inwerkingtreding van de Woo is echter niet meer nodig dat de regering hiertoe
apart initiatief neemt; de beide Kamers van het parlement kunnen in de regel beschikken over
het advies van de Afdeling voordat een amvb wordt vastgesteld.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 35 957, nr. 14

9

rechtszekerheid, democratische legitimatie en kenbaarheid van regelgeving niet ten goede, zoals hierboven naar voren gebracht (punten 3 en
4).
c. Opschonen voorhangprocedures
De hierboven genoemde mogelijkheden van het parlement om het advies
van de Afdeling nadrukkelijker te betrekken bij de oordeelsvorming over
amvb’s (met of zonder voorhang) mogen geen afbreuk doen aan de
hoofdregel dat de voornaamste onderwerpen bij wet worden geregeld. Bij
de vaststelling van lagere regelgeving die berust op een wet in formele zin
is voorts in beginsel geen rol weggelegd voor het parlement.
Gelet op het veelvuldig gebruik van voorhangbepalingen enerzijds en de
toegenomen variatie van vormen van parlementaire betrokkenheid bij
amvb’s anderzijds, beveelt de Afdeling aan om te nader te bezien of hierin
niet een zekere mate van opschoning zou moeten plaatsvinden. Daarbij
zouden de aard en omvang van de delegatiegrondslagen opnieuw moeten
worden bezien, alsmede de noodzaak van het gebruik van voorhangprocedures. Ook moet worden voorkomen dat er veel verschillende procedures
naast elkaar worden gebruikt; dit komt immers de kenbaarheid van regels
en de inzichtelijkheid van het wetgevingsproces niet ten goede. De
Afdeling geeft de beide Kamers der Staten-Generaal in overweging om
hierover in overleg te treden met de regering.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf

Tweede Kamer, vergaderjaar 2022–2023, 35 957, nr. 14

10