Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2014–2015

34 199

Voorstel van wet houdende regels met
betrekking tot de productie, het transport, de
handel en de levering van elektriciteit en gas
(Elektriciteits- en gaswet)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 27 maart 2015 en het nader rapport d.d. 30 april 2015,
aangeboden aan de Koning door de Minister van Economische Zaken. Het
advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 23 december 2014, no. 2014002504, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken, bij de
Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet houdende regels met betrekking tot de
productie, het transport, de handel en de levering van elektriciteit en gas
(Elektriciteits- en gaswet), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel strekt tot herziening van de wetgeving inzake elektriciteit
en gas.
De bestaande Elektriciteitswet 1998 en Gaswet worden ingetrokken en in
één wet samengevoegd: de Elektriciteits- en gaswet. In deze wet zijn de
richtlijn 2009/72/EG2 inzake de interne markt voor elektriciteit en de
richtlijn 2009/73/EG3 inzake de interne markt voor aardgas opnieuw
geïmplementeerd. Inhoudelijk zijn met de hernieuwde implementatie en
samenvoeging in één wet weinig inhoudelijke wijzigingen beoogd. Het
betreft vooral een wijziging van wetstechnische aard: het stroomlijnen,
samenvoegen en opnieuw vormgeven van de bestaande wetten over
elektriciteit en gas, omdat deze wetten moeilijk leesbaar en onoverzichtelijk zijn.

1

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer
2
Richtlijn 2009/72/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende
gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PbEU 2009, L 211).
3
Richtlijn 2009/73/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende
gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (PbEU 2009, L 211).

kst-34199-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2015

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

1

In de aanbiedingsbrief is verzocht specifiek aandacht te schenken aan het
voorgestelde artikel 6.10, vierde lid, van het wetsvoorstel en aan de
mogelijkheid om deze bepaling aan te vullen. In artikel 6.10 van het
voorstel wordt bepaald dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) bij
het vaststellen van de methode voor de vaststelling van de transporttarieven rekening moet houden met bepaalde aspecten, genoemd in dat
artikel.
In de aanbiedingsbrief zijn vragen gesteld die zien op de mate waarin de
formele wetgever nadere kaders mag stellen met betrekking tot dit
zogenoemde methodebesluit. In het bijzonder is gevraagd of het mogelijk
is om in het wetsvoorstel te bepalen dat de kosten die voortvloeien uit de
initieel door de toezichthouder vastgestelde gestandaardiseerde activawaarde niet beïnvloedbaar zijn en dus volledig mogen worden doorberekend in de tarieven.
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel naar
de Tweede Kamer te zenden, maar acht op onderdelen een dragende
motivering of aanpassing van het voorstel wenselijk. De Afdeling
concludeert met betrekking tot de gestelde vragen dat de formele
wetgever op grond van het EU-recht bevoegd is algemene kaders vast te
stellen op het gebied van energiebeleid, ook als die indirect effect hebben
op de tarieven. Nationale bepalingen die een voor de tariefstelling
doorslaggevend element fixeren gaan echter verder dan zo’n algemeen
kader en staan daardoor in ieder geval op gespannen voet met het
EU-recht. De in de aanbiedingsbrief voorgestelde bepaling met betrekking
tot de volledige doorrekening van de historische kapitaallasten betreft een
voor de tariefstelling doorslaggevend element dat een aanmerkelijke
invloed kan hebben op de hoogte van de tarieven.4 De vaststelling
daarvan door de formele wetgever treedt in de bevoegdheid van de
toezichthouder en tast zijn door het EU-recht voorgeschreven onafhankelijkheid aan. De Afdeling is daarom van oordeel dat een dergelijke
bepaling in ieder geval op gespannen voet staat met het EU-recht.
Voor het overige merkt de Afdeling onder meer op dat in het wetsvoorstel
is gekozen voor een systeem waarbij het aanleggen en beheren van het
transmissiesysteem op zee bij voorbaat wordt toegekend aan TenneT TSO
B.V. De Afdeling acht het aangewezen deze keuze in het licht van het
EU-recht nader te motiveren.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 23 december
2014, nr. 2014002504, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
27 maart 2015, nr. W15.14.0486/IV, bied ik U hierbij aan.
1. Tariefregulering transmissiesysteembeheerder
a. Inleiding
Drie vragen
Artikel 6.10, vierde lid, van het voorstel bepaalt dat de ACM bij het
vaststellen van de methode voor het vaststellen van de transporttarieven
(methodebesluit) rekening moet houden met de financierbaarheid van de
transmissiesysteembeheerder en met landspecifieke kenmerken,
waaronder de kwaliteit van het systeem. Vanuit dit vertrekpunt zijn aan de
Afdeling drie, nauw met elkaar samenhangende, vragen voorgelegd.
4

Voor alle duidelijkheid: deze bepaling is niet opgenomen in het voorgestelde artikel 6.10.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

2

1. In welke mate kan de formele wetgever, gelet op de Europese
regelgeving, in aanvulling op het voorgestelde artikel 6.10, vierde lid,
nadere kaders stellen voor het in artikel 6.10 bedoelde methodebesluit?
2. Zou het – ter nadere uitwerking van vraag 1 – bijvoorbeeld mogelijk
zijn om in de wet te bepalen dat in het methodebesluit nietbeïnvloedbare kosten buiten beschouwing dienen te blijven? In dit
verband wordt verwezen naar de situatie in Duitsland.
3. Zou het – indien vraag 2 bevestigend wordt beantwoord – mogelijk zijn
om in de wet te bepalen dat de kosten die voortvloeien uit de initieel
door de toezichthouder vastgestelde gestandaardiseerde activawaarde
(de historische kapitaalkosten) niet-beïnvloedbaar zijn?
Toelichting op de vragen
In Nederland zorgen vier hoofdrolspelers ervoor dat groot- en kleinverbruikers van elektriciteit en gas worden voorzien: de producent, de
transmissiesysteembeheerder, de distributiesysteembeheer en de
leverancier.
De producent is de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die de
elektriciteit opwekt of gas wint. De transmissiesysteembeheerder is de
rechtspersoon die zorgt draagt voor het onderhoud van het landelijke
elektriciteit- en gasnet en voorziet in het transport van elektriciteit en gas
aan de grootverbruikers en het regionale distributienet. De distributiesysteembeheerder draagt op zijn beurt zorg voor het onderhoud van het
regionale gas- en elektriciteitsnet en voorziet in het transport van gas en
elektriciteit aan de kleinverbruikers: huishoudens, bedrijven en instellingen. De leverancier is de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de
elektriciteit of gas aan de groot- en kleinverbruikers verkoopt. De in de
aanbiedingsbrief gestelde vragen zien specifiek op de transmissiesysteembeheerder.
Bij de richtlijnen 1996/92/EG5 en 1998/30/EG6 zijn gemeenschappelijke
regels vastgesteld voor de productie, transmissie, distributie en levering
van elektriciteit en gas. Deze richtlijnen zijn geïmplementeerd in de
huidige Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. Na de invoering van deze
wetten zijn respectievelijk TenneT en Gasunie Transport Services B.V.
(GTS)7 aangewezen als transmissiesysteembeheerder. Om de onafhankelijke toegang tot het elektriciteits- en gasnet te waarborgen zijn TenneT en
GTS in respectievelijk 2001 en 2005 voor 100% in handen van de staat
gebracht.8
Met het oog op de wens tot een verdergaande liberalisering van de
elektriciteits- en gasmarkten zijn in 2003 nieuwe richtlijnen vastgesteld
voor elektriciteit en gas:
de richtlijnen 2003/54/EG9 en 2003/55/EG10. Met deze richtlijnen is de
figuur van de onafhankelijke regulerende instantie (hierna: de toezicht-

5

Richtlijn nr. 1996/92/EG van het Europees parlement en de Raad van 19 december 1996
betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (Pb EG 1997, L
27).
6
Richtlijn nr. 1998/30/EG van het Europees parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende
gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (PB EG 1998, L 204).
7
GTS is de dochter van Gasunie.
8
Zie voor een uitgebreide weergave van het historisch verloop van de liberalisering van de
elektriciteitsvoorzieningen en de oprichting van TenneT het rapport «Investeringen TenneT in
Nederlands hoogspanningsnet; toezicht van het Rijk op het publiek belang» van de Algemene
Rekenkamer van februari 2015 (Kamerstukken II 2014/15 28 165, nr. 181).
9
Richtlijn 2003/54/EG van het Europees parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende
gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van
Richtlijn 96/92/EG (PbEG L 176).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

3

houder) ingesteld.11 In Nederland is de ACM aangewezen als toezichthouder. Met de richtlijnen 2009/72/EG en 2009/73/EG zijn de eisen aan de
onafhankelijkheid van de toezichthouder aangescherpt.
Eén van de taken van de ACM betreft de tariefregulering. Tariefregulering
heeft als doel de systeembeheerders in afwezigheid van concurrentie te
stimuleren tot efficiëntieverhoging. Door middel van de door de ACM te
verrichten efficiëntietoets wordt ervoor gezorgd dat aan de afnemers geen
hogere tarieven in rekening worden gebracht dan nodig is (betaalbaarheid). Daarbij is het wel de bedoeling dat de tarieven systeembeheerders in staat stellen hun bedrijfsvoering te financieren (financierbaarheid). Bij het bereiken van deze doelen speelt het EU-recht een
belangrijke rol; de door de ACM te verrichten efficiëntietoets dient plaats
te vinden binnen de door het EU-recht gegeven kaders.
Op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet is de ACM verplicht
om met het oog op de efficiëntietoets zogenoemde methodebesluiten vast
te stellen.12 In zo’n methodebesluit wordt ten minste de wijze van
vaststelling van de verwachte efficiënte kosten bepaald, alsmede het
efficiëntieniveau van een systeembeheerder, de verwachte efficiëntieverbetering, het gebruikelijke rendement, de rekenvolumina en de wijze van
vaststelling van de kwaliteitsterm. Aan de hand van het methodebesluit
wordt uiteindelijk bepaald welke tarieven de transmissiesysteembeheerder en distributiesysteembeheerders aan de afnemers in rekening
mogen brengen.
De achtergrond van de gestelde vragen is, dat transmissiesysteembeheerders de kosten die zij maken voor de aankoop en het beheer van de
door hen beheerde systemen alleen terug kunnen verdienen via de
tarieven die door de ACM worden vastgesteld en die zij aan de gebruikers
van die netten in rekening brengen. Kosten die niet via de tarieven kunnen
worden verrekend blijven derhalve voor rekening van de beheerder en
kunnen ten laste van de eigenaar komen wanneer dit tot dividendverlagingen leidt. In dit kader is de overname door de Staat in 2001 en 2005
van TenneT en GTS van belang. Een belangrijk aspect bij beide
overnamen is de waardering van de activa. Hiertoe bepaalt de toezichthouder de zogenoemde «gestandaardiseerde activawaarde» (GAW)
waarop de derde vraag in de aanbiedingsbrief ziet. Dit is de maximale
waarde waarover de kapitaallasten mogen worden doorberekend. De
waardering van de GAW bepaalt in belangrijke mate welk deel van de
kapitaallasten mag worden doorberekend in de tarieven.
De toezichthouder gaat hierbij uit van de door haar zelf vastgestelde GAW.
De waardering van de GAW van TenneT en GTS door de ACM en de
doorwerking van die waardering in de tarieven is eerder onderwerp van
discussie geweest en heeft onder andere geleid tot procedures bij het
College van Beroep voor het bedrijfsleven.13

10

Richtlijn 2003/55/EG van het Europees parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende
gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van
Richtlijn 98/30/EG (PbEG L 176).
11
Artikel 23 van richtlijn 2003/54/EG en artikel 25 van richtlijn 2003/55/EG.
12
Artikel 41 van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 81 van de Gaswet.
13
Zie onder andere de uitspraak van het CBb van 19 juni 2010 (NJB 2010, 1499). In deze zaak
ging het om de beroepen ingesteld tegen de methodebesluiten van het ACM van 16 december
2008. De Minister van Economische zaken had in een beleidsregel de GAW van GTS
vastgelegd. Bijgevolg heeft de ACM deze waarde verwerkt in de methodebesluiten. Volgens
een aantal partijen dat beroep had ingesteld was de door de Minister vastgestelde waarde te
hoog. Het CBb oordeelde dat de door de Minister te zake vastgestelde beleidsregel ten
onrechte geen algemene aanwijzing behelsde, maar een bijzondere aanwijzing in een concreet
geval, en daarmee in strijd was met de toen geldende Mededingingswet.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

4

Uitgaande van de GAW stelt de ACM vervolgens het efficiëntieniveau vast
met behulp van een benchmark die de kosten van een efficiënte en
structureel vergelijkbare netbeheerder weergeeft De uitkomst van een
benchmark van de ACM kan zijn dat bepaalde kosten van de netbeheerder
als inefficiënt worden aangemerkt. Hierdoor kunnen de maximaal door te
berekenen kapitaallasten (nog) lager uitvallen. Dat wil echter niet zeggen
dat deze kosten niet (deels) kunnen doorwerken in de tarieven. Om de
kwaliteit van de energievoorziening ook op langere termijn te waarborgen
dient er binnen de bedrijfsvoering van de systeembeheerders ruimte te
zijn voor innovatie. Het wordt vanuit dit gezichtspunt onwenselijk geacht
deze kosten geheel voor rekening van de netbeheerder te laten. Daarom
weegt de ACM naast efficiëntieprikkels en betaalbaarheid ook de
financierbaarheid van de bedrijfsvoering mee bij de vaststelling van de
tarieven.
Het gaat aldus om een afweging van belangen (betaalbaarheid en
financierbaarheid) waarbij door de ACM per geval gekeken wordt naar de
specifieke omstandigheden. Volledige doorwerking van inefficiënte kosten
in de tarieven zal derhalve niet aan de orde kunnen zijn voor zover dit leidt
tot hogere tarieven dan vanuit het oogpunt van betaalbaarheid wenselijk
is. In de praktijk van de ACM maken de historische kosten (GAW) een
degressief percentage uit van de tarieven; thans ongeveer 30% (TenneT)
en 40% (GTS). In 2009 was dit voor TenneT nog ongeveer 80%.
De in de aanbiedingsbrief gestelde vragen komen erop neer in hoeverre
het, gelet op het EU-recht, voor de formele wetgever mogelijk is om met
betrekking tot het methodebesluit nadere regels te stellen, meer in het
bijzonder regels over historische kosten, waardoor de ruimte van de
toezichthouder tot tariefregulering ingeperkt wordt.
b. Europees toetsingskader
Op de tariefregulering van elektriciteit en gas zijn respectievelijk richtlijn
2009/72/EG en verordening 714/2009/EG14 en richtlijn 2009/73/EG en
verordening 715/2009/EG15 van toepassing.
EU-regelingen inzake elektriciteit en gas
De Afdeling beperkt de behandeling in het hiernavolgende tot de
relevante bepalingen uit de richtlijn en verordening inzake elektriciteit. De
EU-regels voor gas zijn wat de systematiek betreft dezelfde en blijven
daarom verder buiten beschouwing.
Wezenlijk voor de beoordeling van de in die aanbiedingsbrief gestelde
vragen zijn met name de volgende drie bepalingen:
– Artikel 35, vierde lid, van richtlijn 2009/72/EG, bepaalt, voor zover hier
van belang, dat de lidstaten de onafhankelijkheid van de toezichthouder waarborgen en ervoor zorgen dat zij haar bevoegdheid op
onpartijdige en transparante wijze uitoefent. Te dien einde moeten
lidstaten er onder meer voor waken dat een toezichthouder bij het
verrichten van de regulerende taken geen directe instructies verlangen
van regeringen en dat de toezichthouder zelfstandig besluiten kan
nemen onafhankelijk van enig politiek orgaan. Eventuele nauwe
14

Verordening 714/2009/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende
de voorwaarden voor de toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit
en tot intrekking van Verordening nr. 1228/2003 (Pb EU 2009, L 211).
15
Verordening 715/2009/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende
de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1775/2005 (Pb EU 2009, L 211).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

5

–

–

samenwerking met andere bevoegde nationale instanties of de
toepassing van algemene beleidsrichtsnoeren worden door dit
voorschrift onverlet gelaten.
Artikel 14, eerste lid, van verordening 714/2009/EG, bepaalt, voor zover
hier van belang, dat de door de netwerkbeheerders gehanteerde
tarieven voor nettoegang transparant moeten zijn, rekening moeten
houden met de noodzakelijke zekerheid van het netwerk en een
afspiegeling moeten vormen van de werkelijk gemaakte kosten, voor
zover deze overeenkomen met die van een efficiënte en structureel
vergelijkbare netbeheerder en op niet-discriminerende wijze worden
toegepast.
Artikel 21 van verordening 714/2009/EG, bepaalt, voor zover hier van
belang, dat deze verordening geen afbreuk doet aan het recht van de
lidstaten om maatregelen te handhaven of in te voeren die meer
gedetailleerde voorschriften bevatten dan die welke in deze verordening zijn vervat.

Onafhankelijkheid toezichthouder
Richtlijn 2009/72/EG voorziet in een toedeling van taken en bevoegdheden
aan de lidstaat en de toezichthouder. Tevens stelt de richtlijn waarborgen
die ervoor moeten zorgen dat de toezichthouder onafhankelijk kan
opereren.
Kernbepaling is artikel 35 van richtlijn 2009/72/EG. Zoals hiervoor vermeld
volgt uit dit artikel dat de nationale regering een toezichthouder omtrent
het verrichten van zijn regulerende taken geen directe instructies mag
geven en dat de toezichthouder zelfstandig besluiten kan nemen
onafhankelijk van enig politiek orgaan. Als een zodanig orgaan moet ook
de formele wetgever worden beschouwd. Wel geoorloofd is dat politieke
organen algemene beleidsrichtsnoeren vaststellen.
De richtlijn geeft niet concreet aan hoe ver organen als de formele
wetgever precies mogen gaan bij die toepassing van algemene beleidsrichtsnoeren en wanneer die toepassing leidt tot een inbreuk op de
onafhankelijkheid van de toezichthouder. Wel is door de Europese
Commissie een interpretatieve mededeling opgesteld die ter zake enige
nadere afbakening geeft.16 Hieruit volgt dat de algemene richtsnoeren
betrekking kunnen hebben op het energiebeleid, in het verlengde van de
verantwoordelijkheid die de politieke organen binnen de lidstaten op dit
punt hebben.17 In dit verband kan worden gewezen op de volgende
passages uit die mededeling:
«The Electricity and Gas directives do not deprive the government of the
possibility of establishing and issuing its national energy policy. This
means that, depending on the national constitution, it could be the
government’s competency to determine the policy framework within the
NRA must operate, e.g. concerning security of supply, renewables or
energy efficiency targets. However, general energy policy guidelines
issued by the government must not encroach on the NRA’s independence
and autonomy.»
alsook:

16

Commission Staff working paper, 22 January 2010: Interpretative note on Directive 2009/72/EC
concerning common rules for the internal market in electricity and Directive 2009/73/EC
concerning common rules for the internal market in natural gas (the regulatory authorities).
17
Artikel 35, vierde lid, aanhef en onder b, sub ii, en artikel 35, vijfde lid, aanhef en onder d.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

6

«The core duties of the NRA as regards network tariffs do not deprive the
Member State of the possibility to issue general policy guidelines which
ultimately will have to be translated by the NRA into the tariff structure
and methodology.»
Voorts is van belang de inmiddels vaste rechtspraak van het Hof van
Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) waarin de onafhankelijkheidseisen van de toezichthouders op ruime en teleologische wijze
worden uitgelegd.18 Dit betekent dat de bevoegdheid van organen als de
formele wetgever om nadere beleidskaders te stellen, aan beperkingen
onderworpen is. Deze rechtspraak betreft weliswaar andere terreinen,
waaronder de telecom-toezichthouders, maar aannemelijk is dat deze
uitleg ook moet gelden voor de richtlijnen inzake elektriciteit en gas.19
Gelet hierop lijkt in ieder geval terughoudendheid aangewezen bij het
ingrijpen door de formele wetgever met betrekking tot de wijze van
tariefstelling door de toezichthouder. Uit een arrest van het Hof van
29 oktober 2009 met betrekking tot richtlijn 2003/54/EG kan voorts worden
afgeleid dat de formele wetgever in ieder geval niet mag treden in de
bevoegdheid van de toezichthouder tot «het vaststellen van de doorslaggevende elementen» voor de berekening van de tarieven.20 In dit arrest
ging het om een wettelijke regeling die het mogelijk maakte dat de
regering besliste over bepaalde elementen in de tariefstelling, meer in het
bijzonder «amortissements» (aflossingen, afschrijvingen) en de winstmarge. Het Hof oordeelde dat het toekennen van de bevoegdheid tot het
vaststellen van de doorslaggevende elementen voor het berekenen van de

18

HvJ EU 24 april 2008, C-55/06, Arcor AG & Co. KG/Duitsland, ECLI:EU:C:2008:244, HvJ EU
3 december 2009, C-424/07, Commissie/Duitsland, ECLI:EU:C:2009:749, HvJ EU 9 maart 2010,
C-518/07, Commissie/Duitsland, ECLI:EU:C:2010:125 en HvJ EU 16 oktober 2012, C-614/10,
Commissie/Oostenrijk, ECLI:EU:C:2012:631.
Zie ook S. Lavrijssen en A. Ottow, «The legality of independent Regulatory Authorities» in:
Besselink, Pennings and Prechal (red.), The eclipse of the Legality Principle in the European
Union, Kluwer Law, 2011, pp. 73–95.
19
Zie eveneens S. Lavrijssen en A. Ottow, «The legality of independent Regulatory Authorities»
in: Besselink, Pennings and Prechal (red.), The eclipse of the Legality Principle in the European
Union, Kluwer Law, 2011, pp. 73–95.
20
Arrest van het HvJ EU van 29 oktober 2009, zaak C-474/08, Commissie/België,
ECLI:EU:C:2009:681. Een officiële, integrale vertaling van dit arrest in het Nederlands
ontbreekt. Alleen van het dictum bestaat een officiële vertaling van het Hof. Deze luidt, voor
zover hier van belang: «Het Koninkrijk België is de verplichtingen niet nagekomen die op hem
rusten krachtens richtlijn 2003/54/EG (...) door in strijd met artikel 23, lid 2, sub a (...) aan een
andere instantie dan de regelgevende instantie de bevoegdheid te verlenen om met
betrekking tot bepaalde elektriciteitstransportinstallaties doorslaggevende elementen voor de
berekening van de tarieven te bepalen.» De dragende overwegingen van het arrest in de
authentieke Franse taal zijn de volgende: «Il convient de constater que, dans un tel contexte,
l’intervention du Roi dans la détermination d»éléments importants pour la fixation des tarifs,
tels que la marge bénéficiaire, soustrait à la CREG les compétences de réglementation qui, en
vertu de l’article 23, paragraphe 2, sous a), de la directive, devraient lui revenir (...) En effet,
l’attribution desdits pouvoirs au Roi réduit l»étendue des compétences conférées à l’autorité
de régulation par la directive, dès lors que, dans l’approbation des tarifs, la CREG est liée par
les règles particulières sur la détermination des amortissements et de la marge bénéficiaire
établies par le Roi.Il convient en conséquence de constater que, en attribuant à une autorité
autre que l’autorité de régulation la compétence pour définir des éléments déterminants pour
le calcul des tarifs en ce qui concerne certaines installations de transport de l»électricité, le
Royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 23,
paragraphe 2, sous a), de la directive.»

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

7

tarieven aan de regering in plaats van aan de toezichthouder in strijd is
met richtlijn 2003/54/EG.21
De Europese Commissie sluit hier blijkens haar eerder genoemde
interpretatieve mededeling bij aan:
«However, these guidelines should not encroach on the NRA’s competences or infringe any of the requirements of the Electricity and Gas
Directives and Regulations. Although a Member State could e.g. issue a
general policy guideline with regard to attracting investments in
renewables, the Commission’s services would consider a rule setting the
profit margin in the cost-plus tariff as a prohibited direct instruction to the
NRA.» 22
Regels voor tarifering
Verordening 714/2009/EG is een aanvulling op richtlijn 2009/72/EG en
voorziet in de grondbeginselen voor tarifering.23
Kernbepaling is het eerder genoemde artikel 14, dat in het eerste lid onder
andere bepaalt, dat de tarieven voor de toegang tot het net een afspiegeling moeten vormen van de werkelijk gemaakte kosten, voor zover die
overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare
netbeheerder. Hieruit kan worden afgeleid dat sprake is van een dubbele
toets:
– er moet sprake zijn van werkelijk gemaakte kosten;
– die kosten worden slechts in aanmerking genomen voor zover die
overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare
netbeheerder (efficiëntietoets).
Artikel 21 van verordening 714/2009/EG voorziet in de mogelijkheid voor
lidstaten om maatregelen te handhaven of in te voeren die meer
gedetailleerde voorschriften bevatten dan die welke in deze verordening
zijn vervat. De verordening bevat geen nadere duiding hoe ver de lidstaat
precies mag gaan bij het stellen van die meer gedetailleerde voorschriften
voor zover het de tarieven betreft. Ook is over artikel 21 van verordening
714/2009 nog geen rechtspraak van het Hof beschikbaar. Uit de formulering van artikel 21 en de structuur van de verordening kan evenwel
worden afgeleid dat zij de mogelijkheid biedt om de in de verordening

21

In vergelijkbare zin, maar dan met betrekking tot telecommunicatie, het arrest van het Hof van
HvJ EU van 3 december 2009, C-424/07, Commissie/Duitsland, ECLI:EU:C:2009:749. In dit arrest
oordeelde het Hof dat door te voorzien in een wettelijke bepaling waardoor de regulering van
nieuwe markten door de toezichthouder is uitgesloten en waarin de voorkeur voor één enkele
specifieke reguleringsdoelstelling aan de dag wordt gelegd (te weten efficiënte investeringen
op het gebied van infrastructuur aanmoedigen en innovaties steunen) bij de door die
toezichthouder uit te voeren analyse van de regulering van een nieuwe markt, afbreuk wordt
gedaan aan de onafhankelijkheid van de toezichthouder.
22
In vergelijkbare zin de volgende passage uit het document «Policy guidelines by the Energy
Community Secretariat on the Independence of National Regulatory Authorities» (PG O2/2015
28 January 2015): «The independence requirements of the Third Package do not in principle
limit the government in establishing its national energy policy within which the NRA must
operate, e.g. concerning security of supply, renewables or energy efficiency targets. This,
however, shall not result in interventions in the NRA’s autonomy. While, e.g., a general policy
commitment towards the support of renewable energy sources would be uncritical, the
definition of a specific support level must be seen critical in case setting of support fees is a
competence of the NRA.»
23
Zie punt 10 van de considerans van verordening 714/2009/EG.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

8

neergelegde beginselen voor tarifering met nationale bepalingen aan te
vullen, maar niet om daarvan af te wijken.24
Conclusie
Op grond van het EU-recht zijn algemene beleidsrichtsnoeren van de
formele wetgever voor energiebeleid toegestaan, ook al hebben deze
uiteindelijk indirect effect op de tariefstelling. De formele wetgever mag
op het punt van tarifering gedetailleerdere voorschriften stellen (artikel 21
van verordening 714/2009/EG), maar die mogen niet afwijken van de
verordening (artikel 14) en – in samenhang daarmee – evenmin de
onafhankelijkheid van de toezichthouder aantasten (artikel 35 van richtlijn
2009/72/EG). Als het gaat over de tariefvaststelling, mag de formele
wetgever gelet op de hiervoor genoemde rechtspraak25 in ieder geval niet
treden in de bevoegdheid van de toezichthouder tot het vaststellen van de
doorslaggevende elementen van de methode of tariefvaststelling.
c. Beantwoording van de vragen
1) In welke mate kan de formele wetgever, gelet op de Europese regelgeving, in aanvulling op het voorgestelde artikel 6.10, vierde lid, nadere
kaders stellen voor het in artikel 6.10 bedoelde methodebesluit?
Op grond van het bovenstaande kan worden gesteld dat de formele
wetgever in algemene zin bevoegd is energiebeleidskaders te stellen. Op
het punt van tarifering mag de formele wetgever op grond van artikel 21
verordening 714/2009/EG gedetailleerdere voorschriften vaststellen dan in
deze verordening zijn vervat, mits deze voorschriften blijven binnen de
grenzen van artikel 14 van de verordening. In dit artikel is bepaald dat het
de taak voor de toezichthouder is om tarieven vast te stellen die een
afspiegeling zijn van de werkelijk gemaakte kosten, voor zover die
overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare
systeembeheerder.
Het in het wetsvoorstel opgenomen artikel 6.10, vierde lid, lijkt vanuit dit
gezichtspunt geoorloofd. Zij betreft een nadere detaillering op de voet van
artikel 21 van verordening 714/2009/EG, maar blijft binnen de grenzen van
artikel 14 van verordening 714/2009/EG en maakt in samenhang daarmee
geen inbreuk op de onafhankelijke taakuitvoering door de ACM. Op
zichzelf gezien is er evenmin bezwaar tegen indien de formele wetgever in
aanvulling op het voorgestelde artikel 6.10, vierde lid, nadere kaders zou
stellen. Deze kunnen gelet op artikel 21 verordening 714/2009/EG
gedetailleerder zijn dan hetgeen door het EU-recht wordt voorgeschreven.
In zoverre kan de eerste vraag in algemene zin bevestigend worden
beantwoord, mits de bedoelde kaders geen afbreuk doen aan de in artikel
14 van diezelfde verordening neergelegde uitgangspunten voor de
tariefstelling door de onafhankelijke toezichthouder.
24

Vgl. het arrest van het Hof van 24 april 2008, zaak C-55/06, Arcor AG & Co. KG/Duitsland,
ECLI:EU:C:2008:244. In deze zaak was onder meer een prejudiciële vraag gesteld over artikel 1,
vierde lid, van verordening 2887/2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk
voor telecommunicatie. Dit artikel bepaalt dat deze verordening niet afdoet aan het recht van
de lidstaten om met inachtneming van het communautaire recht, maatregelen te handhaven
of in te voeren die meer uitgebreide voorschriften bevatten dan deze verordening. Het Hof
overwoog dat deze bepaling de betrokken lidstaten niet de mogelijkheid biedt om door de
invoering van nationale maatregelen van de beginselen van de verordening af te wijken. In dit
verband zij voorts nog opgemerkt dat maatregelen die door de formele wetgever worden
genomen met toepassing van artikel 21 van de verordening niet in strijd mogen komen met
het primaire EU-recht (m.n. vrij verkeer en mededinging). Hierop wordt in dit advies niet
verder ingegaan, nu de belangrijkste begrenzing voor de gedetailleerdere maatregelen in
artikel 14 van de verordening zelf besloten ligt.
25
Arresten C-474/08 en C-424/07.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

9

2) Zou het mogelijk zijn om – mede gelet op de Duitse wetgeving − in de
wet te bepalen dat in het methodebesluit niet-beïnvloedbare kosten buiten
beschouwing dienen te blijven?
Het EU-recht geeft over de vraag of de formele wetgever onderscheid zou
mogen maken tussen beïnvloedbare kosten en niet-beïnvloedbare kosten
en aldus de beoordelingsruimte van de toezichthouder zou mogen
beperken, geen andere aanknopingspunten dan hetgeen hiervoor onder
punt 1b reeds is aangegeven. Op basis van deze regels kan niet op
voorhand worden geconcludeerd dat met een dergelijke bepaling op
onaanvaardbare wijze wordt getreden in de bevoegdheid van de
toezichthouder tot het vaststellen van (de doorslaggevende elementen
van) tariefvaststelling. Dit geldt naar het oordeel van de Afdeling niet
alleen voor de tariefvaststelling, maar ook voor het methodebesluit.
Het gaat hier om een nadere detaillering, die op grond van artikel 21 van
de verordening 714/2009/EG in beginsel toelaatbaar is. Hierbij geldt de
beperking dat het geen afwijking van artikel 14 mag vormen. Artikel 14
gebiedt de toezichthouder weliswaar uit te gaan van de «werkelijk
gemaakte kosten», maar schrijft met betrekking tot de tarieven alleen voor
dat deze «een afspiegeling moeten vormen» van de werkelijk gemaakte
kosten (na de efficiëntietoets). Deze formulering lijkt enige ruimte te
bieden voor nadere bepalingen omtrent de bij de benchmark in
aanmerking te nemen kosten.
Indien de formele wetgever zou volstaan met een algemeen voorschrift
dat niet-beïnvloedbare kosten buiten beschouwing dienen te blijven, dan
lijkt dat gelet op het bovenstaande uit Europeesrechtelijk oogpunt niet
ontoelaatbaar. Daarbij is wel van belang hoe een dergelijke bepaling
nader wordt ingevuld. Zo zal het eerder conform het EU-recht zijn indien
de bepaling van wat als niet-beïnvloedbare kosten worden aangemerkt
aan de ACM wordt overgelaten. Indien de formele wetgever het zelf
verder wil invullen, dan komen de Europeesrechtelijke grenzen snel in
zicht.
Doorslaggevend is de inhoud van de betreffende bepaling. In dit verband
merkt de Afdeling op dat in de Duitse wetgeving26, waarnaar in de vraag
wordt verwezen, onderscheid wordt gemaakt tussen beïnvloedbare kosten
en niet-beïnvloedbare kosten, en daarbij alleen die kosten als
niet-beïnvloedbaar worden aangemerkt, wanneer zij dat ook in het
verleden niet waren.27 Een evident voorbeeld – in de Duitse wetgeving
uitdrukkelijk genoemd – is de vennootschapsbelasting. Niet betwistbaar is
dat een systeembeheerder de uit deze belasting voortvloeiende kosten
niet kan beïnvloeden. Het aanmerken van deze kosten als
niet-beïnvloedbaar past binnen het doel van het EU-recht om de efficiëntie
te bevorderen. Gelet op het feit dat op de onderhavige situatie betrekking
hebbende Europese rechtspraak ontbreekt waaruit het tegendeel blijkt, is
verdedigbaar dat wettelijke voorschriften waarover geen discussie kan

26

Paragraph 11 (Beeinflussbare und nicht beeinflussbare Kostenanteile) van de Anreizregulierungsverordnung.
27
Dit standpunt lijkt te zijn bevestigd in de Duitse rechtspraak; een Duitse rechter heeft
overwogen dat de aanschafkosten niet uitgezonderd zijn van de efficiëntietoets omdat het gaat
om kosten die gemoeid zijn met het ontstaan van de onderneming. Daarbij werd als volgt
overwogen: „Beeinflussbar sind damit all die Kosten, an deren Entstehung das Unternehmen
in irgendeiner Weise beteiligt war und ist, d.h. solche, die durch Entscheidungen des
Netzbetreibers beeinflusst werden. Dabei kommt es allein auf die abstrakte Möglichkeit der
Beeinflussbarkeit an. In den Regelbeispielen des § 21 a Abs. 4 Satz 2 EnWG hat der Gesetzgeber beispielhaft aufgeführt, welche Kostenanteile er als tatsächlich nicht beeinflussbar
ansieht.» (OLG Stuttgart v. 15.03.2012 – 202 EnWG 2/11, juris.).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

10

ontstaan omdat daarin slechts evident niet-beïnvloedbare kosten als
zodanig worden aangemerkt, met het EU-recht verenigbaar zijn.
Anders ligt het echter bij kosten waarvan niet buiten twijfel staat dat zij
niet-beïnvloedbaar zijn. De formele wetgever mag geen bepaling
formuleren die erop neer komt dat kosten die de ACM mogelijk als
beïnvloedbaar zal aanmerken, categorisch buiten de door de ACM te
verrichten efficiëntietoets worden gehouden. Dit verdraagt zich niet met
artikel 14 van verordening 714/2009/EG en maakt tevens inbreuk op zijn
krachtens artikel 35 van de richtlijn 2009/72/EG te waarborgen onafhankelijkheid.28
3) Zou het mogelijk zijn om in de wet te bepalen dat de kosten die
voortvloeien uit de initieel door de toezichthouder vastgestelde gestandaardiseerde activawaarde (de historische kapitaalkosten) niet
beïnvloedbaar zijn?
Zoals hiervoor reeds uiteengezet, moet worden beoordeeld of de formele
wetgever met een voorschrift als in de vraagstelling aangeduid (op de
voet van artikel 21 van de verordening 714/2009) treedt in de bevoegdheid
van de toezichthouder tot het vaststellen van de doorslaggevende
elementen voor de berekening van de tarieven (arrest C-474/08) en
daarmee inbreuk maakt op artikel 14 van de verordening.
Allereerst merkt de Afdeling op dat de historische kapitaalkosten (d.w.z.
financieringskosten en afschrijvingen) als beïnvloedbaar moeten worden
aangemerkt. De omstandigheid dat de kosten die gemoeid zijn met de
overname van het elektriciteits- en gasnet thans niet meer beïnvloedbaar
zijn, neemt niet weg dat deze bij de onderhandelingen voor de verkrijging
in 2001 en 2005 wél beïnvloedbaar waren.29 Deze kosten zijn immers het
gevolg van een op basis van overeenstemming bereikt onderhandelingsresultaat en derhalve niet van externe factoren die door partijen niet
konden worden beïnvloed.
Voorts merkt de Afdeling op dat historische kapitaalkosten weliswaar een
indicatie kunnen vormen van de kosten die een efficiënte systeembeheerder zal moeten maken voor de verwerving, aanleg of instandhouding
van een net, maar dat niet kan worden gezegd dat deze kosten zonder
meer en zonder enige restrictie efficiënt zijn. Een wettelijke bepaling die
inhoudt dat de historische kapitaalkosten buiten het methodebesluit
gelaten worden, brengt met zich dat de volledige financieringsstructuur
inclusief looptijden, rentepercentages, overige modaliteiten en tussentijdse aanpassingen voor de toezichthouder als gegeven beschouwd
moeten worden en niet getoetst behoeven te worden. Dit heeft een
aanmerkelijke invloed op de hoogte van de tarieven.30
In dat geval gaat de formele wetgever verder dan het stellen van
algemene kaders en is in ieder geval sprake van het fixeren van voor de
tariefstelling doorslaggevende elementen. Naar het oordeel van de
Afdeling zou een wettelijke bepaling die voorschrijft dat de historische
kapitaalkosten als niet-beïnvloedbaar worden aangemerkt, dan ook
betekenen dat daarmee een voor de berekening van de tarieven doorslaggevend element wordt vastgesteld.

28

Zie in dit verband arrest C-424/07.
Dit sluit ook aan bij de rechtspraak in Duitsland, genoemd onder voetnoot 25.
30
Zie ook paragraaf 1a, waarin wordt weergegeven dat het aandeel van deze kosten in de
tarieven volgens de huidige benchmark reeds 30 respectievelijk 40% is.
29

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

11

De Afdeling concludeert dan ook dat het opnemen van een dergelijke
bepaling in ieder geval op gespannen voet staat met artikel 14 van
verordening 714/2009/EG. De mogelijkheid om op grond van artikel 21 van
die verordening nadere voorschriften te stellen, geeft geen aanleiding
voor een andere opvatting;
artikel 21 kan niet zo worden uitgelegd dat zij de mogelijkheid biedt voor
een nationale bepaling die van artikel 14 afwijkt.
De Afdeling onderkent de implicaties van het vorenstaande voor
transmissiesysteembeheerders en – vanwege staatsdeelnemingen – de
overheid, met name waar het gaat om in het verleden gemaakte kosten
van investeringen en overnames. Zij merkt op dat de kans dat deze
problematiek zich zal herhalen, gezien het systeem van richtlijn
2009/72/EG, thans niet meer zo groot lijkt. In dit verband wordt gewezen
op de verplichting van de systeembeheerder om periodiek een investeringsplan op te stellen en dat voor te leggen aan de ACM.31 Het ligt voor
de hand dat kapitaalkosten die door de ACM in het kader van het
investeringsplan zijn goedgekeurd, in beginsel zullen kunnen worden
doorberekend in de tarieven.32 Aldus kan worden voorkomen dat later
knelpunten ontstaan.
Overige opmerkingen
1. Tariefregulering transmissiesysteembeheerder
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de
Afdeling) geeft de gewenste duidelijkheid over de vraag in welke mate de
formele wetgever nadere kaders kan stellen voor het in artikel 6.10
bedoelde methodebesluit en in hoeverre het mogelijk is om in de wet te
bepalen dat de kosten die voortvloeien uit de initieel door de toezichthouder vastgestelde gestandaardiseerde activawaarde (de historische
kapitaalkosten) als niet-beïnvloedbare kosten in de regulering moeten
worden betrokken. Het advies ondersteunt de lijn van het wetsvoorstel.
De Afdeling geeft in het advies aan dat de wetgever aanvullend een
onderscheid kan maken tussen beïnvloedbare kosten en
niet-beïnvloedbare kosten. Daarbij merkt de Afdeling op dat verordening
(EG) nr. 714/2009 de wetgever nauwelijks ruimte geeft om te bepalen
welke kosten als niet-beïnvloedbare kosten moeten worden aangemerkt
omdat deze bevoegdheid toekomt aan de toezichthouder. Gelet op deze
opmerking is aan artikel 6.10 van het wetsvoorstel toegevoegd dat de
Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) bij de vaststelling van het
efficiëntieniveau van een transmissiesysteembeheerder de
niet-beïnvloedbare kosten voor zover mogelijk niet betrekt. Voor zover de
niet-beïnvloedbare kosten wel zijn betrokken bij de vaststelling van het
efficiëntieniveau worden deze niet betrokken bij de toepassing van het
vastgestelde efficiëntieniveau. Hiermee geeft de wetgever aan dat de
toezichthouder een onderscheid kan maken tussen beïnvloedbare en
niet-beïnvloedbare kosten zonder dat de wetgever zich uitlaat welke
kosten in welke categorie vallen; die bevoegdheid wordt aan de toezichthouder gelaten.
De duidelijkheid over de bevoegdheidsverdeling tussen wetgever en de
ACM en de vaststelling dat alleen de ACM bevoegd is met betrekking tot
31

Zie in dit verband artikel 22 van richtlijn 2009/72/EG met betrekking tot het netontwikkelingsplan, geïmplementeerd in artikel 5.5 van het voorstel. Genoemd artikel van de richtlijn
expliciet bepaalt dat het netontwikkelingsplan efficiënte maatregelen bevat om de doelmatigheid van het systeem en de leverings- en voorzieningszekerheid te garanderen. Hieruit kan
worden afgeleid dat de toezichthouder bij het netwerkplan expliciet moet toetsen op efficiëntie. Dit maakt het noodzakelijk hierbij ook de financieringsstructuur te betrekken.
32
Volledigheidshalve zij erop gewezen dat deze problematiek niet alleen de transmissiesystemen
maar ook de distributiesystemen betreft.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

12

de reguleringstaken, brengt een belangrijke verantwoordelijkheid voor de
ACM met zich mee. Het is daarmee immers aan de ACM om op gepaste
wijze invulling te geven aan de reguleringstaken, de verschillende
belangen die spelen bij de regulering te wegen en daar op een duidelijke
en transparante wijze verantwoording over af te leggen in haar besluiten.
Tevens is in artikel 6.10 aangepast dat de landspecifieke kenmerken niet
slechts meegewogen moeten worden bij de toepassing van het efficiëntieniveau, maar al zo veel mogelijk bij de vaststelling daarvan betrokken
moeten worden.
2. Tarieven en schadevergoeding wind op zee
Artikel 6.19 bepaalt, dat indien een transmissiesysteembeheerder in
verband met een transmissiesysteem op zee een schadevergoeding op
grond van artikel 5.27 heeft betaald, de ACM deze schadevergoeding bij
de tariefstelling moet betrekken. Bij grove nalatigheid wordt een drempel
van € 10 miljoen gehanteerd.33
De toelichting op dit artikel is voor verschillende uitleg vatbaar: onduidelijk is of de kosten al dan niet integraal via de tarieven kunnen worden
omgeslagen. De Afdeling merkt in dit verband op – in aansluiting op
hetgeen zij hiervoor in punt 1 heeft uiteengezet – dat een uitleg van het
voorgestelde artikel 6.19 die erop neer zou komen dat de desbetreffende
schadevergoedingen integraal in de tarieven moeten worden verwerkt,
waarbij de ACM geen efficiëntietoets zou mogen toepassen, in strijd zou
komen met artikel 14 van verordening 714/2009 en de onafhankelijkheid
van de ACM aantast.
De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt te verduidelijken in lijn
met hetgeen zij hiervoor in punt 1 heeft uiteengezet.
2. Tarieven en schadevergoeding wind op zee
Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is in de toelichting
op artikel 6.19 verduidelijkt dat het aan de ACM is om te bepalen hoe de
schadevergoedingen die een transmissiesysteembeheerder op grond van
artikel 5.27 heeft betaald bij de tariefstelling worden betrokken. De
schadevergoedingen zullen voortvloeien uit het bij of krachtens de wet
bepaalde, dus in beginsel zal daarin geen efficiëntieslag door de transmissiesysteembeheerder op zee gemaakt kunnen worden. Het is evenwel aan
ACM dit vast te stellen. Er is derhalve geen sprake van een verplichting
om de desbetreffende schadevergoedingen integraal in de tarieven te
verwerken zonder dat de ACM daarop een efficiëntietoets zou mogen
toepassen.
3. Transmissiesysteembeheer op zee
Blijkens de opzet van het voorstel is bij het transmissiesysteembeheer op
zee sprake van een afzonderlijk transmissiesysteem.34 Alleen de rechtspersoon die is gecertificeerd en die is aangewezen als transmissiesysteembeheerder kan als transmissiesysteembeheerder voor het transmissiesysteem op zee worden aangewezen.35 Alleen wie eigenaar is van een
transmissiesysteem kan worden aangewezen.36 Dientengevolge kan
alleen TenneT worden aangewezen. Dit sluit aan bij de in de toelichting en
krachtens het eerdere beleid geformuleerde uitgangspunten.

33

Artikel 6.19, tweede lid.
Zie bijvoorbeeld de definitiebepalingen in artikel 1.1.
35
Artikel 24, eerste lid, onderdeel g.
36
Artikel 4.3.
34

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

13

a. In de toelichting 37 wordt niet nader uiteengezet waarom is gekozen
voor een systeem waarbij het aanleggen en beheren van het transmissiesysteem op zee wordt toegekend aan TenneT. In het Energieakkoord
is vermeld dat TenneT deze taak zal uitvoeren. 38 In de Beleidsbrief
STROOM is over de keuze voor uitvoering door TenneT vermeld, dat
de overwegingen om het publieke belang van een betrouwbare,
betaalbare en schone energievoorziening te borgen door TenneT aan
te wijzen als netbeheerder op land, ook gelden voor het netwerk op
zee, dat het niet (kosten)efficiënt is om meerdere netwerken op zee
naast elkaar te hebben, en dat overheidsinterventie om betaalbaarheid
en betrouwbaarheid te waarborgen door middel van de aanwijzing van
TenneT daarom gewenst is. 39
De Afdeling begrijpt de wens om te voorkomen dat er verschillende
netwerken op zee naast elkaar ontstaan en dat overheidsinterventie
om de betaalbaarheid en betrouwbaarheid waarborgen, gewenst is.
Het vestigen van een monopolie kan daartoe een geëigend middel zijn,
mits in het licht van artikel 106 van het Verdrag betreffende de werking
van de Europese Unie (VWEU) een gerechtvaardigd algemeen belang
wordt gediend en de maatregel noodzakelijk en proportioneel is.40 De
keuze voor de aanwijzing van TenneT moet mede in dat licht bezien
nader worden beargumenteerd.
De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de
gemaakte keuze in het licht van artikel 106 VWEU.
b. Uit de toelichting wordt niet duidelijk of sprake zal zijn van geïntegreerd transmissiesysteembeheer voor land en voor zee, dan wel van
gescheiden transmissiesysteembeheer voor land en voor zee. Wel
maakt de Afdeling uit de opzet van de tarieven op dat afzonderlijke
kostenberekening voor transmissiesysteembeheer op zee nodig is,
onder andere in verband met de toepassing van de SDE+ regeling en
mogelijk ook in verband met (andere) staatssteunaspecten. Indien
sprake is van geïntegreerd transmissiesysteembeheer door TenneT zal
een (interne) boekhoudkundige scheiding moeten worden aangebracht
om de kosten voor het transmissiesysteembeheer afzonderlijk te
kunnen berekenen met het oog op subsidieverlening (SDE+) en het
voorkomen van overcompensatie daarbij.
De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de
praktische uitwerking van het transmissieysteembeheer op zee.
3. Transmissiesysteembeheer op zee
a. De Europese aspecten van het systeembeheer en de relatie met artikel
106 VWEU worden besproken in paragraaf 5.2 van de toelichting. Naar
aanleiding van het advies van de Afdeling is de keuze voor de
aanwijzing van TenneT als transmissiesysteembeheerder voor het
netwerk op zee in deze paragraaf van een nadere onderbouwing
voorzien. Daarnaast zijn de inhoudelijke overwegingen voor de
aanwijzing van TenneT in paragraaf 6.7 van de toelichting nader
uiteengezet.
b. In lijn met het advies van de Afdeling is in paragraaf 7.4 van de
toelichting aandacht besteed aan de praktische uitwerking van het
transmissiesysteembeheer op zee, waarbij is aangegeven dat TenneT
een separate boekhouding dient bij te houden met betrekking tot het

37

Paragraaf 6.7.
Kamerstukken II 2012/13, 30 196, nr. 202.
39
Kamerstukken II 2013/14, 31 510, nr. 49.
40
HvJ EU 25 oktober 2001, C-475/99, Ambulanz Glöckner, ECLI:EU:C:2001:577. Zie in dit verband
ook het advies van de Raad van State over het voorstel van wet tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk
netbeheer (Kamerstukken II 2004/05, 30 212, nr. 4).
38

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

14

transmissiesysteem op zee omdat daarbij niet alleen sprake is van een
specifieke bekostiging zoals de Raad terecht signaleert, maar ook van
een aparte aanwijzing van TenneT als transmissiesysteembeheerder
op zee met de wettelijke taken die daarbij horen.
De noodzaak van een separate boekhouding geldt dus ongeacht de
vraag of de transmissiesystemen voor elektriciteit op zee door TenneT
integraal beheerd zullen worden of niet.
4. Verkabeling
In artikel 5.7 is geregeld dat een systeembeheerder op verzoek bovengrondse leidingen vervangt door ondergrondse (verkabeling). Daarbij
wordt 25% van de kosten betaald door de verzoeker (meestal de
gemeente waar de desbetreffende kabel zich bevindt).41 Volgens de
toelichting op dit artikel gebeurt dit omdat het hoogspanningsdossier een
gezamenlijke verantwoordelijkheid is, waarbij ontstane situaties niet door
één partij zijn ontstaan, maar bewoners, gemeenten, het Rijk en systeembeheerders in het verleden keuzes hebben gemaakt.
In de toelichting42 wordt echter niet toereikend gemotiveerd waarom is
gekozen voor een vast percentage dat door de verzoeker moet worden
opgebracht. Evenmin wordt gemotiveerd waarom daarbij is gekozen voor
een percentage van 25%.
De Afdeling adviseert de kostenverdeling voor de verkabeling in de
toelichting te voorzien van een dragende motivering en het voorstel zo
nodig aan te passen.
4. Verkabeling
Door de Afdeling is gevraagd naar de motivering voor de eis dat 25% van
de kosten die gemoeid zijn met het verkabelen van een tracé gedragen
dienen te worden door de verzoeker. Naar aanleiding van het advies zijn
in de memorie van toelichting de redenen hiervoor nader verduidelijkt. De
primaire reden voor deze bijdrage is dat de situaties niet door toedoen
van één partij zijn ontstaan. Bewoners, gemeenten, het Rijk en de
systeembeheerders hebben hierover in het verleden keuzes gemaakt. Dit
heeft ertoe geleid dat in de loop van de tijd situaties zijn ontstaan waar
woningen en hoogspanningsverbindingen dicht bij elkaar staan. Daarom
is het vanzelfsprekend dat bovengenoemde partijen samen naar een
oplossing zoeken en dus ook samen de kosten dragen. Met de drempelbijdrage van 25% wordt daarnaast voorkomen dat tot verkabeling wordt
overgegaan op plekken waar (lokale) partijen niet bereid zijn om een
gedeelte van de te maken kosten te dragen.
5. Eén wet
De toelichting43 gaat uitgebreid in op het doel dat met het voorstel is
beoogd: stroomlijning, optimalisering en modernisering. In dit verband
wordt opgemerkt dat er onnodige verschillen bestaan tussen de huidige
Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. Alleen als dat noodzakelijk is, wordt
onderscheid gemaakt tussen gas en elektriciteit, aldus de toelichting.
De Afdeling onderschrijft de doelstelling van stroomlijning en modernisering en is van oordeel dat het wetsvoorstel vanuit dat gezichtspunt een
verbetering is. Zij wijst er evenwel op dat het in elkaar schuiven van beide
41

Artikel 5.7, eerste lid, onderdeel c.
Paragraaf 6.8.
43
Paragraaf 2.
42

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

15

wetten leidt tot een complexe systematiek. Een illustratie hiervan is, nog
afgezien van het zeer omvangrijke begrippenapparaat, artikel 7.6 van het
voorstel.44 In dit artikel zijn zowel regels voor de programmaverantwoordelijkheid voor elektriciteit als voor de programmaverantwoordelijkheid
voor gas opgenomen. Ook op een aantal punten in het voorstel gelden
specifieke bepalingen voor elektriciteit of gas, andere bepalingen
daarentegen gelden voor beiden. Een dergelijke systematiek maakt het
wetsvoorstel voor diegenen die gespecialiseerd zijn in alleen maar
elektriciteit of alleen maar gas, en alleen hun eigen rechten en plichten
willen nalezen, minder toegankelijk. Voorts kan het in elkaar schuiven van
beide wetten leiden tot complicaties bij de implementatie van eventuele
toekomstige wijzigingen van de aan die wetten ten grondslag liggende
(separate) richtlijnen. Een en ander zou bijvoorbeeld kunnen worden
ondervangen door te kiezen voor een opzet van het wetsvoorstel met
twee afzonderlijke afdelingen voor die bepalingen over elektriciteit en gas
waarbij de hierboven geschetste problemen zich voordoen.
De Afdeling adviseert in de toelichting nader op de gemaakte keuze in te
gaan en zo nodig het voorstel aan te passen.
5. Eén wet
Er is gekozen voor het integreren van de beide wetten tot één
wetsvoorstel om verschillende redenen. De belangrijkste reden is dat het
noodzakelijk is voor de transitie naar een duurzame energiehuishouding
dat de energiedragers gas en elektriciteit integreren. Vanuit dat oogpunt is
het gewenst dat de markten daarvoor op dezelfde wijze worden gereguleerd. Daarnaast zijn er in de huidige wetten (onverklaarbare) verschillen
ontstaan die leiden tot juridische discussies over de uitleg van de wet. En,
ten slotte, de regulering van elektriciteit en gas is vrijwel identiek. De
inrichting en taken van de netbeheerder, de hoofdlijnen van de tariefregulering, de consumentenbescherming, de codes en het toezicht bestaan
hoofdzakelijk uit identieke bepalingen. Het integreren herbergt het risico
dat door het formuleren van uitzonderingen de systematiek complex kan
worden. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is overwogen om
het wetsvoorstel in afzonderlijke afdelingen voor gas en elektriciteit onder
te verdelen, maar daar is om bovengenoemde redenen niet voor gekozen.
Bovendien zijn veel gebruikers van de wet zowel bekend met de
elektriciteits- als de gasmarkt. Het merendeel van de distributiesysteembeheerders is bijvoorbeeld zowel actief op het gebied van elektriciteit als op
het gebied van gas.
6. Redactionele opmerkingen
De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
6. Redactionele opmerkingen
De redactionele opmerkingen van de Afdeling zijn verwerkt met uitzondering van het samenvoegen van twee artikelleden tot één artikellid. In
het wetsvoorstel is er telkens voor gekozen om geen impliciete delegatiegrondslagen op te nemen, maar omwille van de duidelijkheid, grondslagen in een afzonderlijk lid op te nemen.

44

Dit voorbeeld kan gemakkelijk met andere voorbeelden worden aangevuld.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

16

7. Overig
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om te verduidelijken dat tot de
taken van de transmissiesysteembeheerder voor gas ook het verwarmen
van gas valt (artikel 5.21, eerste lid, onder g). In het voorstel is voorts de
alternatieve vorm van bekostiging van het net op zee door middel van een
producententarief geschrapt (artikel 6.20). De delegatiegrondslagen in het
wetsvoorstel zijn op een aantal punten aangepast, doordat bij de
uitwerking in lagere regelgeving bleek dat de grondslag te ruim, of juist te
beperkt was geformuleerd. Hier betreft het de aanpassingen in de
artikelen 2.8, 2.14, 3.11, zevende lid, 5.36, 5.37, tweede lid, 6.2, vijfde lid,
6.9, 9.6 en 9.7. Daarnaast is de definitie van installatie verduidelijkt en is in
de toelichting een passage opgenomen over het advies van Actal. De
overige wijzigingen betreffen technische aanpassingen.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Economische Zaken,
H.G.J. Kamp

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

17

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State betreffende no. W15.14.0486/IV
–

–

–

–

De begripsomschrijvingen van «exclusieve economische ruimte» en
«congestiegebied» in artikel 1.1 schrappen en in respectievelijk de
artikelen 1.3 en 5.10 uitschrijven, nu dat de enige artikelen zijn waarin
die begrippen worden gebruikt.
Gelet op artikel 37, zesde lid, van richtlijn 2009/72/EG aan artikel 6.10
toevoegen dat het methodebesluit voldoende ruim voor de reguleringsperiode wordt vastgesteld.
Artikel 10.15 en de toelichting op dit artikel met elkaar in overeenstemming brengen, nu de toelichting meldt dat de Minister bevoegd is tot
oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de
opdracht, bedoeld in het eerste lid, maar artikel 10.15 daarvoor geen
grondslag biedt.
Artikel 10.17, eerste en tweede lid, omwille van de beknoptheid,
samennemen en als volgt formuleren: Het is verboden te handelen in
strijd met bij ministeriele regeling aangewezen onderdelen van
EU-verordeningen en EU-besluiten inzake elektriciteit of gas. Daarbij zij
opgemerkt dat onder de term «EU-besluiten» volgens de toelichting op
artikel 10.1 van het wetsvoorstel «bindende EU-rechtshandelingen»
moet worden verstaan. Volgens aanwijzing 2 van de Aanwijzingen
voor de Regelgeving omvatten «bindende EU-rechtshandelingen»
mede richtlijnen. Dat is in artikel 10.17 van het voorstel waarschijnlijk
niet bedoeld. De Afdeling adviseert daarom te verduidelijken wat met
de term «EU-besluiten» in dit kader wordt bedoeld.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 199, nr. 4

18