Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2020–2021

34 252

Evaluatie Aanbestedingswet 2012

Nr. 21

BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN ECONOMISCHE ZAKEN
EN KLIMAAT
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 12 februari 2021
Deze kabinetsperiode heb ik mij sterk gemaakt voor verdere verbetering
van de aanbestedingspraktijk. Met het vervolgprogramma Beter Aanbesteden zet ik in op professionalisering en het stimuleren van een dialoog
tussen overheden en ondernemers. Over de inhoud van dit vervolgprogramma heb ik uw Kamer recent geïnformeerd1. Daarnaast heb ik mij de
afgelopen periode ingezet voor laagdrempelige en betere rechtsbescherming bij aanbesteden. Rechtsbescherming is nodig wanneer een
ondernemer wil opkomen tegen een beslissing of bepaald handelen van
een aanbestedende dienst, omdat hij van mening is dat het aanbestedingsrecht wordt geschonden. De afgelopen periode heb ik gewerkt aan
de uitwerking van de eerder door mij aangekondigde beleidsmaatregelen2. Bij de uitwerking heb ik het huidige stelsel van rechtsbescherming
als vertrekpunt genomen. Dit stelsel bevat diverse rechtsbeschermingsmogelijkheden, maar komt nog onvoldoende tegemoet aan de wens van
ondernemers om problemen bij aanbestedingen op een laagdrempelige
manier aan te kunnen kaarten en inhoudelijk te kunnen laten beoordelen.
In deze brief presenteer ik uw Kamer een integrale uitwerking om
rechtsbescherming bij aanbesteden aan te vullen en te verbeteren. Een
belangrijk uitgangspunt dat ik daarbij hanteer, is de balans tussen
enerzijds de belangen van ondernemers die rechtsbescherming willen
inroepen en anderzijds de belangen van de aanbestedende diensten die
een overeenkomst willen sluiten om voorzieningen aan burgers te bieden.
Daarbij heb ik ook rekening gehouden met het belang van de andere
inschrijvers (vóór gunning van een opdracht) en de winnende ondernemer (na gunning van een opdracht): zij moeten niet onnodig lang in
onzekerheid verkeren. Ik ben van mening dat dit een afgewogen
uitwerking is die recht doet aan de belangen van alle partijen.

1
2

kst-34252-21
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2021

Kamerstuk 34 252, nr. 20.
Kamerstuk 34 252, nr. 13 en Aanhangsel Handelingen II 2019/20, nr. 582.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 34 252, nr. 21

1

In deze brief ga ik eerst in op het proces dat ik heb doorlopen met een
klankbordgroep met een brede vertegenwoordiging van aanbestedende
diensten, ondernemers en experts op het gebied van aanbesteden.
Vervolgens schets ik de uitwerking van de verschillende maatregelen en
hoe deze elkaar versterken. Gelijktijdig met deze brief, stuur ik de brief
«Ontwerpbesluit wijziging Aanbestedingsbesluit in verband met wijziging
Gids Proportionaliteit (rechtsverwerkingsclausules)» aan uw Kamer.
Proces met klankbordgroep
De afgelopen maanden heb ik met een brede klankbordgroep maatregelen
uitgewerkt. Voor deze werkwijze heb ik gekozen zodat de uitwerking kan
rekenen op draagvlak en uitvoerbaar is in de praktijk. In acht bijeenkomsten is de klankbordgroep gekomen tot concrete uitwerking op
diverse onderwerpen. Op enkele onderwerpen na is het de klankbordgroep gelukt om met een uitwerking te komen die tegemoet komt aan de
wensen en belangen van zowel ondernemers als aanbestedende diensten.
Een belangrijke opbrengst is daarnaast dat er meer wederzijds begrip is
ontstaan voor elkaars belangen en zorgen. Het klankbordgroep-traject is in
oktober 2020 afgerond. Ik neem de uitwerking van de leden van de
klankbordgroep over voor zover zij daar gezamenlijk uit zijn gekomen.
Waar de leden geen uitwerking hebben kunnen vinden die tegemoet komt
aan de wensen en belangen van zowel ondernemers als aanbestedende
diensten, heb ik mijn eigen keuzes en afwegingen gemaakt. Hierbij heb
ook ik gezocht naar de balans tussen de verschillende belangen. In deze
brief is duidelijk gemarkeerd ten aanzien van welke onderwerpen de
klankbordgroep niet met een gezamenlijke uitwerking is gekomen.
Uitwerking van maatregelen
De eerder door mij aangekondigde maatregelen3 zien op verschillende
manieren van rechtsbescherming: van (i) de voorbereiding en uitvoering
van de aanbestedingsprocedure, via (ii) het klachtenloket van de aanbestedende dienst, de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) en de
rechter, naar (iii) verantwoording en monitoring, wat weer voeding geeft
voor verdere verbetering van de praktijk. Ik heb de maatregelen om de
rechtsbescherming bij aanbesteden te verbeteren op de volgende wijze
uitgewerkt:
1. Voorbereiding en uitvoering van de aanbestedingsprocedure
De uitwerking op dit gebied heeft betrekking op het voorkomen van
klachten via het vervolgprogramma Beter Aanbesteden en op de
voorwaarden in de aanbestedingsstukken.
Uitwerking maatregel: verdere professionalisering aanbestedingspraktijk
via vervolg Beter Aanbesteden
Een aanbestedende dienst die zich professioneel opstelt, zorgt ervoor dat
er constructieve interactie tussen hem en ondernemers is voorafgaand
aan het starten van en tijdens een aanbestedingsprocedure. Dit draagt bij
aan het overbruggen van het gevoel van wij/zij-denken, zoals dit naar
voren kwam in het onderzoek van KWINK Groep4 . Samen met VNO-NCW/
MKB-Nederland en de VNG heb ik het vervolgprogramma Beter Aanbesteden opgesteld. Hierin wordt ingezet op het stimuleren van een dialoog
tussen aanbestedende diensten en ondernemers. Ik heb uw Kamer
onlangs geïnformeerd over de stand van zaken van het vervolgpro3
4

Kamerstuk 34 252, nr. 13 en Aanhangsel Handelingen II 2019/20, nr. 582.
Kamerstuk 34 252, nr. 13.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 34 252, nr. 21

2

gramma5 . In de eerste plaats kan het vervolgprogramma klachten
voorkomen, maar het kan ook de klachtafhandeling verbeteren. De
kanalen van het vervolgprogramma Beter Aanbesteden zullen ingezet
worden om aanbestedende diensten en ondernemers te ondersteunen in
de professionalisering van klachtafhandeling. De verwachting is dat het
programma in het eerste kwartaal van 2021 kan starten. Dan zal ik uw
Kamer ook separaat informeren over het programma.
Uitwerking maatregel: inperken van extreme toepassing rechtsverwerkingsclausules (Grossmann)
De ruimte om in lopende aanbestedingen wijzigingen aan te brengen is
beperkt. Wijzigingen kunnen er namelijk voor zorgen dat een andere
groep ondernemers wordt aangesproken, waardoor de aanbesteding over
moeten worden gedaan. Het is daardoor wenselijk dat onvolkomenheden
in de aanbestedingsstukken zo snel mogelijk worden aangekaart door
ondernemers en niet worden «bewaard» tot het moment dat de ondernemer hoort dat zijn offerte niet als beste is beoordeeld. Ter voorkoming
van stilzitten, hanteren aanbestedende diensten clausules in aanbestedingsdocumenten die bepalen dat wanneer een ondernemer niet tijdig
klaagt, hij zijn recht verliest op het aanspannen van een rechtszaak
(zogenaamde rechtsverwerkingsclausules)6.
Uit het onderzoek van KWINK Groep kwam naar voren dat ondernemers
de toepassing van dergelijke clausules als doorgeslagen ervaren7 . Om te
voorkomen dat aanbestedende diensten te strikte formuleringen hanteren
die leiden tot rechtsverwerking in situaties waarin dat niet redelijk is, heb
ik de adviescommissie Gids proportionaliteit gevraagd om advies over de
wijze waarop inperking van rechtsverwerkingsclausules opgenomen zou
kunnen worden in de Gids proportionaliteit. De adviescommissie Gids
proportionaliteit onderschrijft dat er grenzen zijn aan de proportionaliteit
van rechtsverwerkingsclausules en heeft een advies tot aanpassing van de
Gids proportionaliteit op dit vlak uitgebracht. Ik neem dit advies grotendeels over en maak slechts kleine aanpassingen. Hierbij verwijs ik naar de
brief die gelijktijdig met voorliggende brief aan uw Kamer is gestuurd.
2. Klachtafhandeling
De uitwerking op het gebied van klachtafhandeling ziet op het verplichten
van het klachtenloket bij de aanbestedende dienst en de professionalisering ervan. Een eventuele klacht wordt tijdig ingediend door de
ondernemer en de aanbestedende dienst neemt voldoende tijd en ruimte
om de klacht serieus te behandelen. Ook betreft dit de toegang tot de
CvAE als stok achter de deur. Als het gaat om klachtafhandeling maak ik
een onderscheid tussen klachten over het ontwerp van de aanbesteding
(situatie voordat een ondernemer een inschrijving heeft ingediend, hierna:
designklachten) en klachten over een selectie- of gunningsbeslissing
(situatie waarbij er een (voorlopig) besluit is genomen door de aanbestedende dienst en waarbij een meerpartijenverhouding ontstaat8). Klachtafhandeling heeft in beide gevallen tot doel om klachten zoveel mogelijk in
onderling overleg op te lossen, waarmee tevens een gang naar de rechter
kan worden voorkomen.

5

Kamerstuk 34 252, nr. 20.
Deze clausules zijn gebaseerd op het Grossman-arrest van het Hof van Justitie van de EU,
12 februari 2004 (C-230/02).
7
Kamerstuk 34 252, nr. 13.
8
In geval van een voorgenomen gunningsbeslissing betreft dat de fase na inschrijving. In geval
van een voorgenomen selectiebeslissing gaat het om de fase voor inschrijving.
6

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 34 252, nr. 21

3

2.1 Klachtenregeling
Uitwerking maatregel: een verplichte klachtenregeling bij aanbestedende
diensten
In het huidige stelsel van rechtsbescherming kan een ondernemer met
een klacht over het algemeen terecht bij het klachtenloket van de
aanbestedende dienst en indien nodig vervolgens bij de CvAE9. Echter,
niet iedere aanbestedende dienst beschikt over een klachtenloket. Terwijl
dit een belangrijk instrument is om klachten die ondernemers ervaren op
een vroeg moment in het aanbestedingsproces te adresseren. Daarom zal
ik een wetsvoorstel voorbereiden om in de Aanbestedingswet 2012 de
verplichting op te nemen voor alle aanbestedende diensten tot het
instellen van een onafhankelijk klachtenloket (al dan niet gezamenlijk of in
regionaal verband) en minimumeisen stellen aan het loket10.
De klankbordgroep is niet met een gezamenlijke uitwerking gekomen ten
aanzien van de invulling van onafhankelijkheid van het klachtenloket. De
ondernemerszijde wenst dat wordt gewerkt met een externe voorzitter die
geen (arbeids)relatie heeft met de aanbestedende dienst. Aanbestedende
diensten zijn daarentegen van mening dat een externe voorzitter, die niet
per definitie kennis heeft van inkopen en aanbestedingsregels, de
behandeling van klachten te veel formaliseert en vertraagt. Tevens menen
aanbestedende diensten dat het inhuren van een externe voorzitter niet
nodig is om klachten op onafhankelijke wijze te kunnen beoordelen,
omdat onafhankelijkheid ook geborgd kan worden door de beoordeling te
laten uitvoeren door een niet-inhoudelijk betrokken medewerker van de
aanbestedende dienst of een andere aanbestedende dienst. Ik kies ervoor
om hierin de lijn te volgen zoals die in de Algemene wet bestuursrecht
(Awb) opgenomen is voor de behandeling van klachten. De minimumeis
is dat onafhankelijkheid wordt geborgd door de behandeling van een
klacht door personen die niet inhoudelijk betrokken zijn geweest bij
voorliggende aanbesteding.
Uitwerking maatregel: professionaliseren van klachtenregeling via het
actualiseren advies «Klachtafhandeling bij Aanbesteden»
De klankbordgroep heeft – in aanvulling op de verplichting in de wet –
nagedacht over de kenmerken van adequate klachtafhandeling. Hierbij
wordt onderscheid gemaakt tussen kenmerken die gelden voor de
klachtenprocedure, de klacht zelf en voor het klachtenloket. Deze
kenmerken zullen een plek krijgen in een handreiking klachtafhandeling bij
aanbesteden. Deze handreiking zal het advies «Klachtafhandeling bij
Aanbesteden» vervangen. Via de kanalen van het expertisecentrum
aanbesteden PIANOo en de VNG zal deze handreiking worden verspreid.
2.2 Klachtafhandeling design van de aanbesteding
Uitwerking maatregel: voldoende tijd en ruimte nemen voor serieuze
klachtbehandeling bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst
Een ondernemer kan in de nieuwe situatie een klacht indienen bij het
klachtenloket van de aanbestedende dienst over het design van de
aanbesteding, waarbij een opschortende werking gaat gelden. Algemeen
9

10

Op voorwaarde dat eerst een klacht bij de aanbestedende dienst is ingediend, als de aanbestedende dienst een klachtenloket heeft.
Het gaat hierbij om een klachtenloket specifiek ingericht voor de behandeling van klachten
over aanbestedingen en niet om het algemene klachtenloket dat in het kader van de Algemene
wet bestuursrecht (Awb) is ingericht.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 34 252, nr. 21

4

uitgangspunt is dat een ondernemer eerst een vraag stelt zodat deze kan
worden beantwoord in de Nota van Inlichtingen, alvorens hij een klacht
indient. Een tweede uitgangspunt is tijdigheid: ondernemers worden
gestimuleerd om tijdig te klagen en aanbestedende diensten om tijdig een
klacht af te handelen. Indien een ondernemer tijdig een klacht indient bij
het klachtenloket van de aanbestedende dienst, kan de klacht tijdig (voor
de uiterlijke inschrijfdatum) door de aanbestedende dienst worden
afgehandeld zodat de ondernemer de uitkomst van de klachtafhandeling
kan meenemen in zijn inschrijving. Tevens loopt de aanbestedingsprocedure geen vertraging op. Indien een tijdig ingediende klacht niet voor
de uiterlijke inschrijfdatum wordt afgehandeld door de aanbestedende
dienst, verschuift de aanbestedende dienst het moment van inschrijving,
zodat een ondernemer voldoende gelegenheid heeft om de uitkomst van
de klachtafhandeling mee te nemen in zijn inschrijving.
Er gaat dus – zo is mijn voorstel – een opschortende werking gelden,
waarbij de tijdigheid van klagen en van klachtafhandeling nader zullen
worden gedefinieerd in het hiervoor genoemde wetsvoorstel dat ik
voorbereid. De aanbestedende dienst heeft zelf invloed op de duur van de
opschortende werking: hoe sneller de klacht behandeld wordt, hoe korter
de opschortende termijn duurt. Op deze manier hebben aanbestedende
diensten zo min mogelijk last van vertraging in de aanbestedingsprocedure.
In de extra maatregelen die ik in antwoord op vragen van het lid Palland11
heb aangekondigd, heb ik eerder aangegeven een tweede adviesaanvraag
in te dienen bij de adviescommissie Gids proportionaliteit over tijdige
klachtafhandeling. Ik ben echter tot de conclusie gekomen dat bovengenoemde maatregel een plek moet krijgen in de Aanbestedingswet 2012,
omdat het geen proportionaliteitvraagstuk betreft. Hierdoor wordt tijdige
klachtafhandeling bij het klachtenloket wettelijk verankerd. Ik heb de
adviescommissie Gids proportionaliteit dan ook laten weten dat ik geen
advies zal vragen.
Uitwerking maatregel: CvAE als stok achter de deur (met opschortende
termijn)
Zoals hierboven beschreven, is het uitgangspunt dat een ondernemer een
designfout eerst moet aankaarten bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst. Indien een ondernemer niet tevreden is over de wijze van
klachtafhandeling door het klachtenloket, of het niet eens is met de
uitkomst van de klachtafhandeling, staat een procedure bij de CvAE open.
Uit het onderzoek van KWINK Groep blijkt dat aanbestedende diensten in
mindere mate bereid zijn om de aanbestedingsprocedure op te schorten
in afwachting van een advies mede gezien de lange doorlooptijden.
In de nieuwe situatie zet ik in op snelle advisering door de CvAE. Hierdoor
hebben aanbestedende diensten de ruimte om dit advies af te wachten en
ondernemers snel een advies over hun klacht. In het wetsvoorstel dat ik
voorbereid tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 neem ik op dat
een aanbestedingsprocedure van rechtswege wordt opgeschort met 14
dagen op het moment dat de CvAE een designklacht in behandeling
neemt. Hiermee geef ik tevens opvolging aan de motie van de leden
Palland en Aartsen om bij aanbestedende diensten een pas op de plaats
zeker te stellen bij klachten die voor inschrijving zijn ingediend, indien de
CvAE dit wenselijk acht12. De CvAE neemt een klacht alleen in behandeling op het moment dat deze (i) ontvankelijk is en (ii) uitgesloten is dat
11
12

Aanhangsel Handelingen II 2019/20, nr. 582.
Kamerstuk 34 252, nr. 15.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 34 252, nr. 21

5

deze kennelijk geen doel zal treffen. Hierover beslist de CvAE binnen twee
werkdagen. Het wetsvoorstel zal erin voorzien dat de aanbestedende
dienst in afwijking van deze opschorting van rechtswege alleen de
procedure kan doorzetten als dat aangewezen is om een dwingende reden
van algemeen belang, wat de aanbestedende dienst dan goed zal moeten
kunnen motiveren. Indien er na 14 dagen geen advies ligt van de CvAE,
kan de aanbestedende dienst zonder meer door met de procedure, ook als
er geen sprake is van een dwingende reden van algemeen belang. De
adviezen van de CvAE zijn net als in de huidige situatie niet bindend. Wel
dient de aanbestedende dienst, indien deze afwijkt van het advies van de
CvAE, dit te motiveren (volgens het pas toe of leg uit principe). Dit
principe zal een plek krijgen in het wetsvoorstel. Om te borgen dat de
CvAE in de nieuwe situatie binnen 14 dagen met een advies kan komen,
kijk ik in overleg met de CvAE wat nodig is in termen van capaciteit en
welke aanpassingen in de werkwijze van de CvAE moeten worden
doorgevoerd.
In het AO aanbesteden van 31 oktober 2020 heb ik toegezegd om een
adviesaanvraag in te dienen bij de adviescommissie Gids proportionaliteit
over een «pas de plaats» bevoegdheid in de Gids proportionaliteit. Ik ben
– net als bij voorgenoemde maatregel – tot de conclusie gekomen dat de
pas op de plaats bevoegdheid wettelijk verankerd moet worden in de
Aanbestedingswet 2012, omdat het geen proportionaliteitsvraagstuk
betreft. Ik heb de adviescommissie Gids proportionaliteit geïnformeerd
dat ik ook op dit punt geen advies zal vragen.
2.3 Klachtafhandeling bij selectie- en gunningsbeslissingen
Uitwerking maatregel: toegang tot klachtenloket van de aanbestedende
dienst
Algemeen uitgangspunt bij een klacht over een selectie- of gunningsbeslissing is dat een ondernemer eerst contact opneemt met de contactpersoon van de aanbestedende dienst om te vragen om toelichting. Een
ondernemer kan daarna een klacht indienen bij het klachtenloket van de
aanbestedende dienst, waarbij – zo is mijn voorstel – in de Aanbestedingswet 2012 een opschortende werking zal gaan gelden. Net als bij
klachtafhandeling over het design van de aanbesteding, heeft ook in dit
geval de aanbestedende dienst zelf invloed op de duur hiervan.
Ook hier is het uitgangspunt tijdigheid: ondernemers worden gestimuleerd om tijdig te klagen en aanbestedende diensten om tijdig een klacht
af te handelen. Als een ondernemer een klacht over een gunningsbeslissing tijdig indient zal – zo is mijn voorstel – de wettelijke standstilltermijn van 20 dagen bij Europese aanbestedingen13 gedurende de
klachtafhandeling opgeschort worden.
Er gaat daarbij een wettelijke termijn gelden waarin wordt bepaald uit
hoeveel dagen de resterende standstill-termijn minimaal nog moet
bestaan na afhandeling van de tijdig ingediende klacht. Op deze manier
wordt geborgd dat er voldoende tijd is voor een ondernemer om een kort
geding aanhangig te maken als hij het niet eens is met de uitkomst van de
klachtafhandeling. Tegelijkertijd moet de minimumtermijn aanbestedingsprocedures niet ernstig vertragen. Ook hier zal de tijdigheid van klagen
nader uitgewerkt worden in het wetsvoorstel. Hierbij besteed ik tevens
aandacht aan of en de wijze waarop deze systematiek kan worden
toegepast bij selectiebeslissingen en bij opdrachten waarvoor geen
wettelijke standstill-termijn geldt.

13

Die geldt na mededeling van de gunningsbeslissing (Alcateltermijn).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 34 252, nr. 21

6

De partijen in de klankbordgroep die ondernemers vertegenwoordigden,
willen ook voor klachten bij selectie- en gunningsbeslissingen een stok
achter de deur (die niet de rechter is), zoals de CvAE. Op dit punt is de
klankbordgroep niet tot een gezamenlijke uitwerking gekomen. Anders
dan bij klachten over het design van een aanbesteding is zo’n rol voor de
CvAE complex. Er ontstaat een meerpartijenverhouding waarbij de CvAE
dus ook rekening moet houden met de belangen van, bijvoorbeeld, de
winnaar. Om tegemoet te komen aan de wensen zal ik een pilot starten
gericht op het versterken van de klachtenlokketten bij selectie- en
gunningsbeslissingen. In de pilot met een representatieve groep
aanbestedende diensten zal ervaring worden opgedaan met het inzetten
van een expert van bijvoorbeeld de CvAE voor klachten over selectie- of
gunningsbeslissingen. De expertise en onafhankelijke positie van deze
expert kan bijdragen aan de kwaliteit en het draagvlak van de klachtafhandeling door het klachtenloket. Ik ben hierover al in gesprek met een aantal
aanbestedende diensten en zal hierbij ook de CvAE en de ondernemerszijde betrekken.
3. Gang naar de rechter
De uitwerking ten aanzien van dit onderwerp is erop gericht om de
toegang voor ondernemers tot de voorzieningenrechter te bevorderen en
de mogelijkheden voor ondernemers om in hoger beroep te gaan te
verruimen.
3.1 Toegang tot de voorzieningenrechter
Uitwerking maatregel: verkennen mogelijkheden gebruik Experimentenwet rechtspleging
In de discussies van de klankbordgroep is de wens naar voren gekomen
om ook iets te doen voor ondernemers op het gebied van de gang naar de
voorzieningenrechter. Specifiek is naar voren gekomen dat ondernemers
een informatieachterstand ervaren ten opzichte van aanbestedende
diensten en het daarom wenselijk is om meer balans te brengen in de
informatievoorziening in kort geding. De inrichting van de procedure bij
de rechter is de verantwoordelijkheid van de Minister voor Rechtsbescherming. Ik zal in samenwerking met het Ministerie van Justitie en
Veiligheid een expertbijeenkomst organiseren met juridische experts uit
de rechtspraak, wetenschap en advocatuur, en met ondernemers en
aanbestedende diensten om de precieze knelpunten voor ondernemers
scherp te krijgen en mogelijke oplossingsrichtingen te verkennen. Daarin
kan aan de orde komen dat vanuit de klankbordgroep in dit verband is
geopperd om met een financiële prikkel goede klachtafhandeling te
stimuleren en mogelijkheden te bezien om schriftelijke uitwisseling van
stukken voorafgaand aan een zitting bij de voorzieningenrechter te
bevorderen. De aanpak met de expertmeeting komt wat aanbesteden
betreft tevens tegemoet aan de bevindingen in het onderzoek «Geschillen
in het MKB» dat in 2019 door WODC in opdracht van Justitie en Veiligheid
is uitgevoerd en waaruit o.a. bleek dat er voor het mkb belemmeringen
zijn om hun recht te halen bij de (voorzieningen)rechter. Op basis van de
uitkomsten van de expertmeeting zal samen met de betrokken partijen
ook worden bezien of er aanleiding is met een pilot een experimentele
werkwijze te beproeven, mogelijk door gebruik te maken van de Experimentenwet rechtspleging van het Ministerie van Justitie en Veiligheid.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 34 252, nr. 21

7

Aanvullende maatregel: invullen motivering selectie- en gunningsbeslissingen
Daarnaast is in de klankbordgroep geconstateerd dat het voor ondernemers soms onduidelijk is waarom zij een opdracht niet gegund hebben
gekregen, omdat de motivering van de selectie- of gunningsbeslissing
onvoldoende informatie bevat. De Aanbestedingswet 2012 regelt dat
aanbestedende diensten in de gunningsbeslissing de relevante redenen
voor die beslissing moeten noemen14. Hieronder vallen in ieder geval de
kenmerken en relevante voordelen van de offerte van de winnaar. In de
praktijk zie ik echter dat aanbestedende diensten hier summier invulling
aan geven. Het belangrijkste argument dat zij hiervoor gebruiken, is dat
aanbestedende diensten geen bedrijfsvertrouwelijke informatie over de
inschrijving van de winnaar(s) mogen verstrekken. Ik ben van mening dat
het niet aannemelijk is dat een aanbestedende dienst geen enkele nadere
inhoudelijke motivering kan verstrekken zonder daarmee bedrijfsvertrouwelijke informatie over de inschrijving van de winnaar(s) bekend te
maken. Dit punt wordt ook onderschreven door de CvAE in enkele van
haar uitgebrachte adviezen en in jurisprudentie15. Om die reden zal ik als
onderdeel van het eerder genoemde wetsvoorstel de reeds geldende
motiveringsplicht op dit punt aanscherpen met als doel om een beter
gemotiveerde beslissing te krijgen die een ondernemer meer inzicht geeft
waarom hij de opdracht niet heeft gewonnen. Hierbij kijk ik ook naar
selectiebeslissingen. Ik verwacht dat dit bijdraagt aan het voorkomen van
de klachten en gerechtelijke procedures.
3.2 Hoger beroep
Uitwerking maatregel: uitbreiding gronden voor vernietiging overeenkomst
Een aanbestedende dienst mag na een voor hem positieve uitspraak in
kort geding overgaan tot het sluiten van een contract met de winnaar van
de aanbesteding. De rechter heeft in de praktijk nauwelijks ruimte om een
gesloten overeenkomst te vernietigen16 . Het heeft voor een verliezende
ondernemer dan ook weinig nut om een bodemprocedure aan te spannen
of in hoger beroep te gaan, omdat de ondernemer in de meeste gevallen
slechts nog kan procederen om een schadevergoeding17. In veel gevallen
is vernietiging van een gesloten overeenkomst overigens niet wenselijk,
omdat het maatschappelijk belang van tijdige gunning en uitvoering van
de opdracht en de rechtszekerheid van de winnaar ook in het geding zou
komen.
In extreme gevallen kan een mogelijkheid tot vernietiging echter wel
degelijk wenselijk zijn. Door het ontbreken daarvan is rechterlijke toetsing
in tweede instantie in de praktijk minder effectief. Om hier verandering in
te brengen, zal ik zoals eerder aangekondigd in het wetsvoorstel een
uitbreiding van de vernietigingsgronden voor reeds gesloten overeenkomsten meenemen. Ik ben voornemens dat te doen door aan artikel 4.15
van de Aanbestedingswet 2012 een vierde vernietigingsgrond toe te
voegen die de mogelijkheid biedt om een reeds gesloten overeenkomst
ook bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet te
vernietigen. Dit geeft rechters meer mogelijkheden om overeenkomsten in
14

Artikel 2.130 Aw 2012.
ECLI:NL:RBMNE:2020:2584, rov. 4.20 en ECLI:NL:RBAMS:2020:4896, rov 4.7.
16
Op grond van (de interpretatie van) het Xafax-arrest van de Hoge Raad uit 2016, ECLI:
NL:HR:2016:2638.
17
Voor een aanbestedende dienst kan het daarentegen bij een negatieve uitspraak wel nut
hebben om in hoger beroep te gaan.
15

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 34 252, nr. 21

8

hoger beroep te vernietigen, mocht dat in een uiterst geval nodig zijn.
Door naar grove schendingen te verwijzen, zorg ik dat aanbestedende
diensten en winnende ondernemers niet constant hoeven te vrezen dat
reeds gesloten overeenkomsten worden vernietigd.
In de klankbordgroep is hiernaast een andere mogelijkheid besproken om
meer ruimte te creëren voor het hoger beroep, waarbij de overeenkomst
niet kan worden gesloten totdat het hoger beroep is afgerond. Gezien het
risico op flinke vertragingen, de rechtsonzekerheid van de winnaar van de
aanbesteding en de opeenstapeling van opschortende termijnen, kies ik
niet voor deze optie.
4. Verantwoording en monitoring
Om ervoor te zorgen dat bovenstaande uitwerking van de maatregelen op
een goede manier wordt geïmplementeerd door aanbestedende diensten
en om een leereffect te bewerkstelligen, speelt het afleggen van verantwoording over klachtafhandeling en monitoring daarvan een belangrijke
rol. Deze maatregelen heb ik als volgt uitgewerkt:
Uitwerking maatregel: jaarlijkse monitoring en verantwoording over
klachtafhandeling
Om de voortgang van de professionalisering van klachtafhandeling te
bewaken, ga ik monitoren. Hiermee geef ik uitvoering aan de motie van de
leden Palland en Aartsen, die oproept om de wijze van klachtenafhandeling op lokaal niveau en de voortgang in de versterking van de lokale
klachtenloketten jaarlijks te monitoren18. Ik schakel een extern onderzoeksbureau in om te starten met een nulmeting, gevolgd door een
periodieke meting na implementatie van alle bovengenoemde maatregelen in wet- en regelgeving.
Tevens roept de motie op om in overleg met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), het Interprovinciaal Overleg (IPO) en de Unie
van Waterschappen (UvW) te bewerkstelligen dat jaarlijks verantwoording
wordt afgelegd over klachtafhandeling aan volksvertegenwoordigende
organen. In overleg met VNG, IPO en UvW zijn uitgangspunten opgesteld
over de manier waarop lokale overheden kunnen rapporteren aan hun
volksvertegenwoordigende organen. Het leereffect voor aanbestedende
diensten stond hierbij centraal. De verplichting tot rapportage en de eisen
aan de rapportage aan de volksvertegenwoordigende organen zullen
opgenomen worden in het wetsvoorstel dat ik voorbereid voor
aanpassing van de Aanbestedingswet 2012, waarbij de geformuleerde
uitgangspunten worden betrokken.
Uitwerking maatregel: onderzoek rechtsbescherming
Ik heb eerder aangekondigd om een vervolg-evaluatie van het stelsel van
rechtsbescherming bij aanbesteden uit te voeren na implementatie van
alle maatregelen in wet- en regelgeving. Dit zal ik doen twee jaar na de
inwerkingtreding van de wetswijziging van de aanbestedingswet 2012. De
uitkomsten van bovengenoemde monitoring zullen hierin meegenomen
worden. Bij deze evaluatie zal expliciet aandacht zijn voor de eerder
genoemde balans tussen de belangen van de ondernemers enerzijds en
de aanbestedende diensten anderzijds. De evaluatie richt zich in algemene
zin op de effectiviteit van de maatregelen om de rechtsbescherming te
verbeteren, zoals het effect van de CvAE als stok achter de deur bij
designklachten. Specifiek zal er aandacht zijn voor de doorwerking van de
18

Kamerstuk 34 252, nr. 16.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 34 252, nr. 21

9

verschillende opschortende werkingen op de lengte van de aanbestedingsprocedures.
Conclusie
Met bovengenoemde uitwerking van de maatregelen geef ik handen en
voeten aan de verdere verbetering van de rechtsbescherming bij
aanbesteden. De uitwerking ziet op alle fases van het aanbestedingsproces, waarbij in eerste instantie ingezet wordt op het voorkomen van
klachten en op het oplossen van eventuele problemen aan het begin van
een aanbestedingsprocedure. Ik bereid een wetsvoorstel voor om de
Aanbestedingswet 2012 aan te passen.
Het is een omvangrijk en stevig pakket, dat op het eerste gezicht met
name van aanbestedende diensten veel vraagt. Ik heb hier oog voor en
vraag expertisecentrum PIANOo om hierover voor te lichten en eventuele
verdere ondersteuning te bieden. Maar het pakket vraagt ook zeker iets
van ondernemers, namelijk om zich professioneel op te stellen en tijdig
vragen te stellen en eventuele problemen aan te kaarten. Om de maatregelen de beoogde uitwerking te laten hebben, is een goede dialoog tussen
ondernemers en aanbestedende diensten cruciaal en vertrouwen in
elkaars professionaliteit. Ik hoop dan ook dat alle partijen hun bijdrage
leveren om deze verbeterslag tot een succes te maken.
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 34 252, nr. 21

10