Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2007–2008

31 065

Aanpassing van de wetgeving aan en invoering
van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk
Wetboek (Invoeringswet titel 7.13 Burgerlijk
Wetboek)

Nr. 10

BRIEF VAN DE MINISTER VAN JUSTITIE
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 19 mei 2008
De vaste commissie voor Justitie uit uw Kamer verzocht mij om een
reactie op de brief van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs
(hierna: de Orde) van 10 april jl. over het bovengenoemde voorstel. In
deze brief ga ik in op de opmerkingen en vragen van de Orde. Tevens bied
ik u hierbij de tweede nota van wijziging inzake het bovengenoemde voorstel aan. (31 065, nr. 11)
Inkomstenbelasting
De Orde vraagt om een uitdrukkelijke bevestiging dat vennoten in een
openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid de ondernemingsfaciliteiten (zelfstandigenaftrek etc.) kunnen genieten.
Dit kan worden bevestigd. Voor de toepassing van artikel 3.4 en 3.5 Wet IB
2001 bestaat er geen verschil tussen de openbare vennootschap en de
openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, ondanks het feit dat
de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid juridisch zelf partij
is bij vennootschapsverbintenissen. Aangenomen moet worden dat een
vennoot bij een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid hoofdelijk verbonden is voor de verbintenissen en dat niet noodzakelijk is dat
de vennoot als contractspartij zich persoonlijk heeft verbonden.
De Orde stelt de vraag of ná vererving van een aandeel in een openbare
vennootschap met rechtspersoonlijkheid de verkrijgers daarvan in het
winstregime worden betrokken.
Aan artikel 7:821, vierde lid, BW ligt ten grondslag dat als de openbare
vennootschap met rechtspersoonlijkheid door het overlijden van een
vennoot ten aanzien van die vennoot wordt ontbonden en derhalve door
de overblijvende vennoten wordt voortgezet, de vennootschap eigenaar
blijft van het vennootschapsvermogen. Wel zal het aandeel in de vennootschap van de overleden vennoot bij een daartoe bestemde akte moeten
worden geleverd aan de overgebleven vennoten. De vennootschap is

KST118430
0708tkkst31065-10
ISSN 0921 - 7371
Sdu Uitgevers
’s-Gravenhage 2008

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 10

1

gehouden ten behoeve van de erfgenamen van de overleden vennoot een
bedrag te betalen dat gelijk is aan de waarde van diens economische
deelgerechtigdheid in het vermogen van de vennootschap. Tijdens de
behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel tot vaststelling van
titel 7.13 BW is de vraag opgekomen of uittreden tegen een winstrecht (en
derhalve: voortgezet ondernemerschap) nog mogelijk is. Deze vraag is
destijds bevestigend beantwoord. Teneinde dit buiten twijfel te stellen, is
een wijziging aangekondigd (Kamerstukken I 2005/06, 28 746, C, blz. 5).
Deze wijziging is terechtgekomen in artikel 7:821, tweede lid, BW, op
grond waarvan onder meer voor erfgenamen van een overlijdende
vennoot een winstrecht kan worden overeengekomen. De ontvangen
winstuitkeringen worden belast als nagekomen bedrijfsbaten.
De Orde vraagt zich af hoe de fiscale transparantie zich verhoudt tot het
Besluit van 31 oktober 2005, CCP 2005/1272M.
Op grond van het voorgestelde artikel 3.7 Wet IB 2001 is bepaald dat een
openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid voor de inkomstenbelasting fiscaal transparant is. Die transparantie werkt, zoals de Orde
terecht opmerkt, ook door naar box 3. Met de waardering van een participatie in een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid zal
evenwel op dezelfde wijze worden omgegaan als met de waardering van
een participatie in een besloten vastgoedfonds, zoals bedoeld in het
Besluit van 31 oktober 2005, CCP 2005/1272M. In veel gevallen kan voor
de waardering van participaties in een openbare vennootschap met
rechtspersoonlijkheid derhalve aangesloten worden bij de aan- en
verkoopprijzen van die participaties zoals die op of rond de peildatum
worden gehanteerd.
Vennootschapsbelasting
De Orde vraagt of gebruik kan worden gemaakt van de fiscale faciliëring
op basis van artikel 14 Wet Vpb 1969 met betrekking tot een aandeel van
een Vpb-plichtig lichaam in een OVR/CVR in geval van omzetting van de
OVR/CVR in een BV. In lijn daarmee wordt gevraagd of bij eventuele
toepassing van artikel 14 Wet VPB 1969 een beroep op de EG-fusierichtlijn
kan worden gedaan. Voorts vraagt de orde naar de toepassingsmogelijkheden van fiscale faciliëring bij de omzetting van een BV in een aandeel in
een OVR/CVR.
Om buiten kijf te stellen dat voor bovengenoemde omzettingen de fiscale
faciliëring van toepassing is, is in de bijgevoegde nota van wijziging een
aanpassing opgenomen om eventuele onduidelijkheid hierover weg te
nemen. Indien bij toepassing van artikel 14 Wet Vpb 1969 een Vpb-plichtig
lichaam in een OVR/CVR wordt omgezet in een BV, is de EG-fusierichtlijn
niet van toepassing op de OVR/CVR. Civielrechtelijk kwalificeert de
OVR/CVR weliswaar als vennootschap die kan worden omgezet in een BV,
maar fiscaalrechtelijk is de OVR/CVR transparant. Dit betekent dat er voor
de OVR/CVR geen beroep kan worden gedaan op de fusierichtlijn, omdat
(a) de OV(R)/CV(R) niet wordt genoemd als rechtsvorm in de bijlage van
de fusierichtlijn in tegenstelling tot bijvoorbeeld de open commanditaire
vennootschap; en (b) de OVR/CVR als belastingplichtige vennootschap
niet is onderworpen aan de Wet Vpb 1969.
Overdrachtsbelasting
De Orde vraagt of bevestigd kan worden dat buitenlandse personenvennootschappen die naar buitenlands recht rechtspersoonlijkheid
bezitten en zelfstandig drager kunnen zijn van rechten en verplichtingen
(zoals bijvoorbeeld een Duitse GmbH & Co KG) onder het bereik van
artikel 4 WBR kunnen vallen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 10

2

Bevestigd kan worden dat er geen verschil in behandeling is tussen
buitenlandse en Nederlandse personenvennootschappen met rechtspersoonlijkheid, mits deze naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn. Deze
kunnen in dat geval onder het bereik van artikel 4 WBR vallen. Wat betreft
de Duitse GmbH & Co KG kan bevestigd worden dat deze vergelijkbaar is
met de CVR.
Voorts wijst de Orde op de additionele eis van een minimaal bezit (70%)
aan Nederlandse onroerende zaken in artikel 4 WBR en het ontbreken van
deze eis in artikel 2, lid 3 WBR. Het opnemen van het 1/3e criterium in
artikel 2, lid 3 WBR is een uitzondering op de hoofdregel van artikel 2
WBR. Daarnaast ziet artikel 2 WBR niet op onroerendezaaklichamen, het
vereiste van 70% is derhalve niet opgenomen.
Bij deze maak ik van de gelegenheid gebruik om de zinsnede «waarvan de
rechten vrij verhandelbaar zijn» in artikel 2, lid 3 WBR te verduidelijken. Bij
een vereiste toestemming van op één na alle deelgerechtigden is reeds
sprake van vrije verhandelbaarheid, met andere woorden er is sprake van
vrije verhandelbaarheid als niet de toestemming nodig is van alle deelgerechtigden.
De Orde vraagt om een expliciete bevestiging dat de wetswijziging zelf
géén belastbaar feit oplevert voor de overdrachtsbelasting. Deze bevestiging kan ik geven: de invoering sec leidt niet tot een belastbaar feit.
Tevens kan bevestigd worden dat voor toepassing van artikel 56 Wet op
belastingen van rechtsverkeer (WBR) geen vergunning vereist is in de zin
van artikel 2:65 Wet op het financieel toezicht (Wft). Ook kan artikel 56
WBR toegepast worden bij besloten beleggingsfondsen, mits sprake is
van een beleggingsfonds als bedoeld in artikel 1:1 Wft en het beleggingsfonds binnen een jaar na inwerkingtreding van de Invoeringswet titel 7.13
Burgerlijk Wetboek rechtspersoonlijkheid verkrijgt met toepassing van
artikel 832 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
Ten slotte vraagt de Orde of bij de beantwoording van de vraag of sprake
is van een beleggingsfonds in de zin van artikel 1:1 Wft de nadere uitleg
uit het Besluit van 10 maart 2008 over de Vrijgestelde Beleggingsinstelling
ex artikel 6a Wet Vpb 1969, relevant is. Dit besluit is geschreven voor de
situatie van de vrijgestelde beleggingsinstelling in de Wet Vpb 1969. De
daarin neergelegde uitleg is niet van toepassing op de verwijzing naar 1:1
Wft in de WBR. Het door de Orde geschetste voorbeeld – omzetting van
een onroerende zaak CV, waarin vier kinderen ieder voor 25% participeren,
in een OVR – kan met toepassing van artikel 56 WBR plaatsvinden. Artikel
1:1 Wft spreekt over een «niet in een beleggingsmaatschappij ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen
gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen». Bij een CV
met vier participanten kan aldus sprake zijn van een collectieve belegging
en als ook aan de andere voorwaarden voldaan is, kan artikel 56 WBR
toepassing vinden.
Successiewet
De Orde gaat voorts in op de relatie tussen de algemene transparantie
voor personenvennootschappen, ongeacht of de vennootschap rechtspersoonlijkheid bezit, en het recht van overgang.
Wanneer een schenker of erflater in het buitenland woont, kan over een
verkrijging doorgaans geen schenkings- of successiebelasting worden
geheven. Ter zake van bepaalde goederen kan wel recht van overgang
worden geheven. Deze goederen hebben een zo nauwe band met Neder-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 10

3

land, dat naar internationaal algemeen aanvaarde beginselen het heffingsrecht aan Nederland toekomt. Dit is het geval bij Nederlands ondernemingsvermogen en in Nederland gelegen onroerende zaken, alsmede bij
de economische eigendom daarvan. Ook is recht van overgang verschuldigd over de verkrijging van de zogenoemde fictieve onroerende zaken
van artikel 4 WBR.
Door de keuze voor transparantie van de OVR en CVR voor de Successiewet wordt de verkrijging van een deelgerechtigdheid in een OVR en CVR
die in Nederland gelegen onroerend goed heeft maar die geen onderneming drijft, niet behandeld met toepassing van de regels van artikel 4
WBR, zodat ook verkrijgingen van minder dan eenderde deelgerechtigdheid daarin worden belast met het recht van overgang over een – met
de deelgerechtigdheid corresponderend – evenredig deel van de in Nederland gelegen onroerende zaken. De Orde pleit ervoor om, net als in de
WBR, een bepaling op te nemen die inhoudt dat geen recht van overgang
wordt geheven bij verkrijging van een deelgerechtigdheid in een
(vastgoed)beleggingsfonds als bedoeld in de Wft, tenzij een belang van
331⁄3% of meer wordt verkregen.
Binnen de Successiewet is gekozen voor transparantie van de OVR en
CVR. Deze keuze is in belangrijke mate ingegeven door de wens om de
bedrijfsopvolgingsfaciliteit van toepassing te laten zijn bij opvolging in
een OVR of CVR wanneer daarbij sprake is van een schenking of een
erfrechtelijke verkrijging. Deze keuze voor transparantie binnen de
Successiewet heeft ook gevolgen voor het recht van overgang.
Deze houdt in dat er gelijkheid van behandeling is tussen personenvennootschappen mét en die zónder rechtspersoonlijkheid. Op zich zelf
beschouwd zie ik dat niet als een onevenwichtigheid. Ik acht een aanpassing in de gevraagde zin daarom nu niet opportuun.
Internationale kwalificatieproblematiek
De Orde vraagt om te reageren op het door haar voorgelegde punt met
betrekking tot het kunnen inroepen van verdragsvoordelen door participanten in een OVR en een besloten CVR. Een min of meer vergelijkbaar
issue doet zich voor bij het beleggen via een fonds voor gemene rekening
dat fiscaal transparant is dan wel gebruik maakt van het FBI-regime
waarbij sprake is van een aparte bewaarder van de beleggingsobjecten,
veelal een stichting vanwege diens rechtspersoonlijkheid. De juridische
eigendom berust in zo’n situatie bij de stichting terwijl de economische
eigendom in de Nederlandse optiek fiscaal toekomt aan het fonds dan wel
de participanten indien het fonds fiscaal transparant is. Voor de situatie
dat het fonds voor de FBI-status heeft geopteerd geeft de Belastingdienst
sinds kort een woonplaatsverklaring af op naam van de bewaarder met
als toevoeging de naam van het fonds. De Belastingdienst is bereid om op
verzoek in een vergelijkbare oplossing te voorzien voor wat betreft de
OVR en de besloten CVR. Dit is in dit laatste geval weliswaar geen
woonplaatsverklaring. Immers de OVR en de besloten CVR zijn als
zodanig niet onderworpen aan de Nederlandse belastingheffing. Het
betreft een verklaring waarin wordt aangegeven dat de OVR c.q. de CVR
namens haar achterliggende vennoten het inkomen geniet met vermelding van de namen van de vennoten, hun woonplaats en in aard en
omvang van ieders winstgerechtigdheid. Mochten zich in de praktijk toch
nog problemen voordoen, dan is het ministerie bereid om op verzoek van
de participanten in de OVR c.q. besloten CVR in overleg te treden met het
betrokken andere land teneinde in een oplossing te voorzien overeenkomstig het gedachtegoed zoals verwoord in het OESO Partnerships rapport
en de relevante paragrafen van het OESO commentaar op de artikelen 1
en 4 van het OESO-modelverdrag.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 10

4

Datum inwerkingtreding
Het is inmiddels duidelijk geworden dat de wetsvoorstellen 28 746 en
31 065 niet, zoals eerder beoogd, op 1 juli 2008 in werking kunnen treden.
De Orde bepleit, onder verwijzing naar de pas recent bekend geworden
fiscale wijzigingsvoorstellen, om de wetsvoorstellen niet eerder dan op
1 januari 2009 in werking te laten treden. Dit heeft als voordeel dat door
de betrokken bedrijven voor eventueel gewenste aanpassingen kan
worden aangesloten bij afsluiting van het boekjaar.
Ik streef ernaar om de wetsvoorstellen op 1 januari 2009 in werking te
laten treden.
De minister van Justitie,
E. M. H. Hirsch Ballin

Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 065, nr. 10

5