Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2020–2021

35 851

Wijziging van de Wet Huis voor klokkenluiders
en enige andere wetten ter implementatie van
Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees
parlement en de Raad van 23 oktober 2019
(PbEU 2019, L 305) en enige andere wijzigingen

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 17 maart 2021 en het nader rapport d.d. 28 mei 2021,
aangeboden aan de Koning door de Minister van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad
van State is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 18 december
2020, nr. 2020002622, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
17 maart 2021, nr. W04.20.0486/I, bied ik U hierbij aan.
De tekst van het advies treft u hieronder in cursief aan, voorzien van mijn
reactie.
Bij Kabinetsmissive van 18 december 2020, no. 2020002622, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de Minister van Binnenlandse zaken en
Koninkrijksrelaties bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de
Wet Huis voor klokkenluiders en enige andere wetten ter implementatie
van Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees parlement en de Raad van
23 oktober 2019 (PbEU 2019, L 305) en enige andere wijzigingen, met
memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel implementeert de Richtlijn (EU) 2019/1937 inzake de
bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden
(hierna: de richtlijn). De Wet Huis voor Klokkenluiders (hierna: Wet Huis)
wordt gewijzigd en heet als gevolg van het wetsvoorstel voortaan de Wet
bescherming klokkenluiders. De richtlijn verplicht tot wijziging van het
Nederlandse recht op een aantal punten. De belangrijkste implicatie

1

kst-35851-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2021

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

1

daarvan is dat onder de nieuwe wet de betrokkene niet meer verplicht is
eerst intern te melden.2
De Afdeling maakt opmerkingen over de implicaties van het wegvallen
van de wettelijke verplichting om eerst intern te melden. In dat kader
adviseert zij in de toelichting aandacht te besteden voor het toenemende
belang van het creëren van een open en veilige organisatiecultuur met
ruimte voor tegenspraak. Dit is zeker ook voor de overheid van belang
mede met het oog op een goede en effectieve werking van publieke
verantwoordingsmechanismen (zoals de ministeriële verantwoordelijkheid). In dat kader wijst de Afdeling er ook op dat het bespreken van de
externe melding in een voorgesprek een aantal problemen kan
ondervangen.
De Afdeling maakt verder opmerkingen over de begrijpelijkheid en
uitvoerbaarheid van het wettelijk stelsel. Door niet op alle punten het
Europese en nationale regime gelijk te stellen draagt het wetsvoorstel
eraan bij dat de wettelijke regels voor melders en bevoegde autoriteiten
complexer worden. Daarnaast merkt de Afdeling op dat het in de rede ligt
om ook andere instanties als bevoegde autoriteiten in de zin van de
richtlijn aan te wijzen. Verder wijst zij op de onduidelijke wettelijke
inbedding van het bejegeningsonderzoek die afbreuk kan doen aan de
bescherming van klokkenluiders. Tot slot vraagt zij aandacht voor de wijze
waarop het verbod op zwijgbedingen wordt geïmplementeerd. In verband
daarmee is aanpassing van het voorstel en de toelichting wenselijk.
1. Inhoud van het voorstel
Verplichtingen uit de richtlijn
De richtlijn bevat bepalingen om bescherming te bieden aan personen die
in een werkgerelateerde context informatie hebben verkregen over
inbreuken op het Unierecht. De richtlijn gaat uit van minimumharmonisatie. Het beoogt zowel klokkenluiders doeltreffend te beschermen bij
meldingen van inbreuken op het Unierecht, als om (daardoor) de
handhaving van het Unierecht te verbeteren. De lidstaten kunnen
daarnaast beslissen de toepassing van nationale bepalingen uit te breiden
tot andere gebieden. Daarmee kan op nationaal niveau worden gezorgd
voor een breed en coherent kader voor de bescherming van klokkenluiders.3 Onderdelen van de richtlijn zijn mede gebaseerd op rechtspraak
van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over de vrijheid van
meningsuiting.4 De richtlijn beoogt daarnaast de grondrechten en
beginselen zoals erkend in het Handvest, te eerbiedigen.5
De richtlijn wijkt op een aantal punten af van de Nederlandse wetgeving
omtrent de bescherming van klokkenluiders. Zo breidt de richtlijn in
vergelijking tot de huidige wet de bescherming aanzienlijk uit doordat
melders niet noodzakelijk werknemer hoeven te zijn. Er moet in bredere
zin sprake zijn van een werkgerelateerde relatie zodat bijvoorbeeld ook
sollicitanten, vrijwilligers en leveranciers beschermd kunnen worden.6

2

Dat is in afwijking van de huidige wet. Op grond van het huidige artikel 6, eerste lid, onderdeel
e, Wet Huis voor klokkenluiders is intern melden verplicht, tenzij dat in redelijkheid niet van de
melder kan worden verlangd.
3
Overweging 5 en artikel 2, tweede lid, richtlijn.
4
Overweging 31 richtlijn.
5
Overweging 31 en 109 van de richtlijn noemen hier specifiek artikel 11 Handvest van de
grondrechten van de Europese Unie (vrijheid van meningsuiting).
6
Overweging 38–40, en artikel 4, eerste, tweede en derde lid, richtlijn.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

2

Verder wordt ingevolge de richtlijn ook bescherming geboden aan
diegenen die een melder bijstaan in het meldingsproces en «betrokken
derden». Betrokken derden zijn bijvoorbeeld een collega of een familielid
van de melder, die het slachtoffer kunnen worden van represailles in een
werkgerelateerde context.7 Ook de juridische entiteiten zijn beschermd die
eigendom zijn van de melder, of waarvoor de melder werkt of waarmee
de melder een werkrelatie heeft.8 Dit betreft bijvoorbeeld de werkgever of
het bedrijf van de leverancier die een melding doet. Daarnaast stelt de
richtlijn eisen aan de interne en externe meldkanalen en moeten lidstaten
autoriteiten aanwijzen waar (extern) kan worden gemeld.9 Ook moeten
lidstaten melders ondersteunen en hen beschermen tegen represailles.10
Met de implementatie van de richtlijn vindt een verruiming plaats doordat
een «inbreuk op het Unierecht» iedere handeling of nalatigheid betreft die
in strijd is met Uniehandelingen en beleidsterreinen die binnen het
materiële toepassingsgebied van de richtlijn vallen, of het doel of
toepassing daarvan ondermijnen.11 Bovendien maakt de richtlijn niet
alleen melding mogelijk over inbreuken op het Unierecht die hebben
plaatsgevonden maar ook over meldingen die «zeer waarschijnlijk» zullen
plaatsvinden. Deze verruiming is in zoverre begrensd door de implementatie van de lidstaatoptie in het wetsvoorstel inhoudende dat een inbreuk
op het Unierecht «van geringe betekenis» niet in behandeling hoeft te
worden genomen; in dat geval «kan» de bevoegde autoriteit oordelen dat
geen opvolging wordt gegeven aan een melding.12
Keuzes in het voorstel
Het voorstel maakt, binnen de ruimte die de richtlijn biedt, een aantal
keuzes. Zo wordt de bescherming voor melders van een vermoeden van
een misstand en melders van informatie over een inbreuk op het
Unierecht op grond van het wetsvoorstel aan elkaar gelijkgesteld.13 Dit
betekent niet alleen dat de ondersteuningstaken van het Huis worden
uitgebreid naar degenen die een melder bijstaan en derden die verbonden
zijn met de melders, maar ook dat het Huis een onderzoek kan instellen
naar de bejegening naar aanleiding van een melding over een inbreuk op
het Unierecht. Ook de eisen aan het interne meldkanaal zijn in beide
situaties, in reactie op de consultatie, gelijkgesteld. Het wetsvoorstel
regelt verder (centraal) een verbod op benadeling, dat nu nog in verschillende wetten is opgenomen.14
Op twee onderdelen kiest het wetsvoorstel ervoor om de bepalingen uit
de richtlijn niet te laten gelden voor (melders van) inbreuken naar
nationaal recht. Ten eerste geldt dit voor de eisen aan externe meldkanalen; deze lopen ingevolge het wetsvoorstel wel uiteen.15 Ten tweede
kunnen melders van een inbreuk op het Unierecht op grond van de
richtlijn ook een melding doen als de inbreuk «naar alle waarschijnlijkheid» zal plaatsvinden. Deze bescherming wordt echter niet uitgebreid
voor melders van een «waarschijnlijke» misstand. De regering acht een
dergelijke uitbreiding in strijd met de rechtszekerheid.16
7

Artikel 4, vierde lid, onder b, richtlijn.
Artikel 4, vierde lid, onder c, richtlijn.
9
Hoofdstuk II en III richtlijn.
10
Hoofdstuk VI richtlijn.
11
Als bedoeld in artikel 2 richtlijn. Zie ook voorgesteld artikel 1.
12
Voorgesteld artikel 2f, eerste lid onder a, ter implementatie van artikel 11, derde lid van de
richtlijn. Zie ook de toelichting, paragraaf 3.5.6 en de toelichting op het voorgestelde artikel 2f.
13
Toelichting, paragraaf 3.2.2 en 3.6.
14
Voorgesteld hoofdstuk 2a.
15
Toelichting, paragraaf 3.5.4.1.
16
Toelichting, paragraaf 3.2.1.
8

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

3

Evaluatie
Vanwege problemen bij het Huis is de evaluatie van de Wet Huis voor
klokkenluiders vervroegd uitgevoerd.17 Sinds maart 2019 is er een nieuw
voltallig bestuur en is een nieuwe start gemaakt. Of sindsdien de
problemen (zoals achterstanden) waren opgelost was voor de onderzoekers nog niet vast te stellen.
Het was in het licht daarvan ook «niet goed mogelijk om harde conclusies
te trekken en om aanbevelingen te doen over aanpassingen in de Wet»,
aldus het evaluatierapport.18
In het licht van het voorgaande kiest de Minister van BZK ervoor het
implementatietraject te scheiden van een eventueel wetgevingstraject
naar aanleiding van de evaluatie in een later stadium. In het kader van dit
voorstel betekent dit dat de lidstaatoptie in de richtlijn voor de verlening
van financiële bijstand en het nemen van ondersteuningsmaatregelen in
het kader van gerechtelijke procedures nog nader wordt bezien. De
Minister heeft aangegeven dat nadere ondersteuning wenselijk is, en dat
zij in overleg gaat over de inrichting en vormgeving hiervan. Ook
overweegt ze de wet aan te passen met betrekking tot de preventietaak
van het Huis indien zou blijken dat de huidige wetgeving een goede
uitvoering van deze taak verhindert.19
Opmerking vooraf
Gelet op het voorgaande stelt de Afdeling vast dat implementatie van de
richtlijn een aanzienlijke uitbreiding betekent van zowel het materieel als
het persoonlijk toepassingsgebied van de huidige klokkenluiderswetgeving. Te verwachten valt dat bij de nadere uitwerking en toepassing
daarvan nog de nodige vragen zullen rijzen en de wetgeving daardoor
juridisch aanmerkelijk complexer wordt. Met het oog op de uitvoerbaarheid luistert het daarom extra nauw dat de interne en externe
meldkanalen en hun onderlinge verhouding zo helder en eenduidig
mogelijk worden geregeld en dat voorts de wet op zijn praktische
consequenties voor organisaties nader wordt doordacht. Mede tegen die
achtergrond maakt de Afdeling de volgende opmerkingen.
2. Eerst intern of direct extern melden?
a. Inleiding
De richtlijn verplicht lidstaten om te stimuleren dat melders eerst intern
melding maken, indien de inbreuk doeltreffend intern kan worden
behandeld en indien de melder van mening is dat er geen risico op
represailles bestaat.20 Er geldt op grond van de richtlijn echter, zoals
eerder opgemerkt, geen verplichting eerst intern te melden. Melders
kunnen zich dus rechtstreeks wenden tot een externe instantie die
bevoegd is de melding te behandelen. Dit is een principiële breuk met de

17

KWINK Groep, Evaluatie Wet Huis voor klokkenluiders (eindrapport), 30 juni 2020, bijlage bij
Kamerstukken II 2019/20, 33 258, nr. 48. Zie ook KWINK Groep, Bijlage bij evaluatie Wet Huis
voor klokkenluiders, 11 september 2020, bijlage bij Kamerstukken II 2020/21, 33 258, nr. 50.
18
KWINK Groep, Evaluatie Wet Huis voor klokkenluiders (eindrapport), 30 juni 2020, bijlage bij
Kamerstukken II 2019/20, 33 258, nr. 48, p. 4.
19
Kamerstukken II 2020/21, 33 258, nr. 51.
20
Artikel 7, tweede lid, richtlijn. Ook het direct openbaar maken wordt onder voorwaarden
beschermd. Zie artikel 15 richtlijn.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

4

huidige wetgeving in Nederland. Deze stelt intern melden verplicht, tenzij
dat niet in redelijkheid kan worden gevraagd.21
De Afdeling acht het van belang dat eerst intern melden in de praktijk het
uitgangspunt blijft. Zoals de toelichting terecht onderstreept, draagt dat in
belangrijke mate bij aan het zelfreinigende vermogen van een organisatie.22 Het past ook bij de te hanteren procedurele zorgvuldigheid en het
beginsel van goed werknemerschap23 dat zaken in beginsel eerst intern
worden aangekaart. Zoals ook de richtlijn en de toelichting vermelden,
voelen melders zich doorgaans ook beter bij een interne melding en kan
langs deze weg ook het best informatie worden verschaft aan de personen
die kunnen helpen het risico van onregelmatigheden af te wenden.24 Het
is dan primair de verantwoordelijkheid van de organisatie waar de
betrokkene werkzaam is om zorgvuldig onderzoek te doen naar de
melding, op grond daarvan zo nodig actie te ondernemen en daarover in
het openbaar te rapporteren.
Niettemin kunnen er zich situaties voordoen waarin objectief gezien geen
bevredigende resultaten van een interne melding te verwachten zijn. Dit
kan bijvoorbeeld het geval zijn als degene aan wie moet worden gemeld
direct betrokken is bij of rechtstreeks verantwoordelijk is voor de misstand
of inbreuk. Ook kan de angst voor represailles een rol spelen in de
overweging om direct extern te melden.25 De keuze om eerst intern dan
wel direct extern te melden zal aldus in sterke mate afhangen van de
bijzondere omstandigheden. Tegen deze achtergrond vereist de regeling
van de verhouding tussen interne en externe meldkanalen in het kader
van de implementatie een zorgvuldige beschouwing en weging.
b. Het belang van een open organisatiecultuur
De Afdeling merkt op dat ook nadat de richtlijn in de nieuwe wet is
geïmplementeerd, voorkomen moet worden dat een werknemer zich
genoodzaakt voelt om direct naar buiten te treden over een kwestie in zijn
eigen organisatie. In elke organisatie zou eenieder zich veilig moeten
voelen om een probleem eerst intern aan te kaarten, zonder angst voor
represailles door de leiding of collega’s. Primair ligt in een open en veilige
werkomgeving de sleutel om misstanden en inbreuken zo veel mogelijk te
voorkomen en in het geval er zich toch onregelmatigheden voordoen deze
tijdig in de organisatie zelf te signaleren en te corrigeren. In de toelichting
wordt dit erkend. De ruimte om intern te melden vergt «een open en
toegankelijke cultuur waarin tegenspraak wordt omarmd en niet
gestraft».26
De noodzaak van preventie van klokkenluiden in bovenbedoelde zin en de
in dat kader te treffen maatregelen worden in dit wetsvoorstel niet
uitgewerkt. Het Huis heeft hier in de consultatie wel op aangedrongen.27
De vraag die het Huis zelf in dat verband opwerpt is of haar huidige

21

Zie artikel 6, eerste lid, onder e, van de Wet Huis voor klokkenluiders, dat met dit wetsvoorstel
komt te vervallen. Dit geldt ook voor de gelijkluidende artikelen in de Politiewet (artikel 47,
derde lid) en de Wet ambtenaren defensie (artikel 12quater, tweede lid).
22
Toelichting, Algemeen deel, par. 2.3.2.1
23
Vergelijk hier ook de jurisprudentie van het EHRM over de plicht van loyaliteit, terughoudendheid en discretie (EHRM (GK) 12 februari 2008, nr. 14277/04,
ECLI:CE:ECHR:2008:0212JUD001427704 (Guja/Moldavië), overweging 70 en 73; en EHRM
21 oktober 2011, nr. 28274/08, ECLI:CE:ECHR:2011:0721JUD002827408 (Heinisch/Duitsland),
overweging 64.
24
Overweging 33 richtlijn.
25
Zie ook overweging 62 richtlijn.
26
Toelichting, algemeen deel, paragraaf 2.3.2.1.
27
Toelichting, algemeen deel, paragraaf 10.2.9 «Overige opmerkingen».

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

5

adviestaak voldoende preventieve werking heeft. De regering wil deze
vraag echter niet in dit wetsvoorstel betrekken maar in een eventueel
apart wetgevingstraject naar aanleiding van de evaluatie.28 Mogelijk
wordt dan in overweging genomen of de taak van het Huis met het oog
op preventie moet worden uitgebreid.
Het voorgaande neemt echter niet weg dat ook in het kader van de
implementatie van de richtlijn aan genoemde aspecten bijzondere
aandacht moet worden besteed. Een organisatiecultuur als hiervoor
geschetst is essentieel voor enerzijds het voorkomen (of beperken) van
misstanden en inbreuken en anderzijds het voorkomen dat überhaupt
naar buiten hoeft te worden getreden. Preventie langs deze twee lijnen
sluit nauw aan bij het oogmerk van de richtlijn om inbreuken op het
Unierecht tegen te gaan. In dat kader wijst de richtlijn dan ook op het
belang van een «cultuur van gedegen communicatie» binnen organisaties.29
In dat kader heeft de wetgever als het gaat om overheidsorganisaties een
bijzondere verantwoordelijkheid. Van ambtenaren wordt een grote mate
van loyaliteit en discretie verwacht die meebrengt dat zij primair intern
melden en alleen in laatste instantie zaken naar buiten brengen. Dit is ook
zo bevestigd door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.30 Met
het oog op die loyaliteit zijn kritische reflectie, intern debat en tegenspraak
binnen de overheid te meer van belang. Zoals ook recente ervaringen
laten zien, is dit in de praktijk echter niet altijd vanzelfsprekend en wordt
kritisch intern debat soms zelfs ontmoedigd.31 Daardoor kan het functioneren van publieke verantwoordingsmechanismen zoals de ministeriële
verantwoordelijkheid, worden aangetast doordat politiek verantwoordelijken niet tijdig en via de reguliere kanalen over de juiste informatie
beschikken en daardoor niet op adequate wijze en in het openbaar
verantwoording kunnen afleggen.
Nu met dit wetsvoorstel ook ambtenaren niet meer verplicht zijn zaken
eerst intern aan te kaarten wordt het voorgaande in een nieuw daglicht
gesteld. De mogelijke keerzijde van de nieuwe procedure is dat de
signalering van misstanden wordt gejuridiseerd en in verband daarmee
de verhoudingen binnen de ambtelijke organisatie (verder) op scherp
worden gesteld. In het licht daarvan komt het er daarom nog meer op aan
dat binnen organisaties een open en veilig werkklimaat wordt gecreëerd
waarin een ieder zich vrij voelt zaken aan te kaarten. Dit is een basisvoorwaarde voor het goed functioneren van de politieke verantwoordelijkheid
en van de controle door vertegenwoordigende lichamen. De toelichting
gaat niet in op de gevolgen die implementatie van de richtlijn vanuit dit
perspectief zal hebben en ook niet op de vraag hoe gelet op het nieuwe
wettelijke regime dit in de praktijk effectief in goede banen zal worden
geleid.
De Afdeling adviseert in de toelichting in het licht van het voorgaande zo
concreet mogelijk in te gaan op de vraag hoe gelet op het nieuwe
wettelijke regime een werkklimaat (in het bijzonder bij overheidsorganisaties) als bovenbedoeld zo kan worden bevorderd dat intern melden ook
in de praktijk uitgangspunt blijft.

28

Kamerbrief Minister BZK, Kamerstukken II 2020/21, 33 258, nr. 51.
Overweging 47 bij de richtlijn.
30
EHRM (GK) 12 februari 2008, nr. 14277/04, ECLI:CE:ECHR:2008:0212JUD001427704 (Guja/
Moldavië), overweging 70 en 73.
31
Zie het ongevraagd advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over de
Ministeriële verantwoordelijkheid, paragraaf 3.5, Kamerstukken II 2020/21, 35 570, nr. 47.
29

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

6

Het advies van de Afdeling is overgenomen. Naar aanleiding van de
opmerkingen van de Afdeling over het belang dat eerst intern melden in
de praktijk het uitgangspunt blijft en het advies om in de toelichting zo
concreet mogelijk in te gaan op de vraag hoe een open en veilig
werkklimaat (in het bijzonder bij overheidsorganisaties) in de praktijk kan
worden bevorderd, is in de memorie van toelichting paragraaf 2.3.2.1
aangevuld en is een nieuwe paragraaf 3.4.3 ingevoegd. In de memorie
van toelichting wordt, vanwege de aandacht die de Afdeling mede met
het oog op de ministeriële verantwoordelijkheid vraagt, specifiek
ingegaan op het belang van een open en veilige cultuur binnen het Rijk en
de maatregelen die in dat verband worden getroffen.
c. Stimuleren interne meldingen
De richtlijn verplicht de lidstaten tot het aanmoedigen van intern
melden.32 De toelichting gaat niet in op de vraag hoe dit in concrete
situaties zal worden vormgegeven. In de consultatie is voorgesteld dat
melders die direct extern melden dat ook moeten motiveren bij de
autoriteit waar zij melden. De regering heeft dit voorstel niet overgenomen. Volgens de regering zou een dergelijk motiveringsvereiste een
«verkapte verplichting zijn om eerst intern te melden». Daar zou de
richtlijn geen ruimte toe laten.33
De vraag is of de richtlijn hier niet meer ruimte biedt dan de regering
veronderstelt. Gegeven de wenselijkheid om in lijn met de richtlijn en de
huidige wet eerst intern te melden en de verplichting die rust op de
lidstaten om dit te stimuleren, acht de Afdeling het verdedigbaar dat,
indien direct extern wordt gemeld, aan de melder wordt gevraagd om uit
te leggen waarom hiervoor gekozen is. Een dergelijke motivering zou ook
voor de externe instantie waardevolle informatie kunnen opleveren. Op
grond daarvan kan, in overleg en met instemming van de melder, wellicht
de zaak alsnog op een effectieve wijze intern worden aangekaart en
opgelost. Een zorgvuldige behandeling van de zaak in dat stadium is ook
in het belang van de melder.
Zo kunnen in een intakegesprek – voorafgaand aan (de eventuele
behandeling van) een externe melding – mogelijke misvattingen over de
regels en procedures bij de melder worden weggenomen en kan al naar
gelang de omstandigheden gewezen worden op de voordelen van intern
melden. Een dergelijk gesprek kan de melder en de betreffende organisatie behoeden voor het onnodig escaleren en juridiseren van de kwestie
die aan de orde is.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en
het wetsvoorstel zo nodig aan te passen.
Met de Afdeling ben ik het eens dat de richtlijn de lidstaten verplicht tot
het aanmoedigen van intern melden. Anders dan de Afdeling vind ik een
motiveringsplicht, die er in geen geval toe mag leiden dat aan een
ondeugdelijke motivering of zelfs een weigering om die motivering te
geven consequenties worden verbonden, niet passend bij de taak en
verantwoordelijkheid van de bevoegde autoriteiten in hun taakuitoefening
van toezichthouder of inspectie. Toezichthouders en inspecties zijn er om
de wet te handhaven. Een verplichting voor een toezichthouder of
inspectie om melders te vragen naar hun motivatie om rechtstreeks
extern te melden, zonder dat daar consequenties aan kunnen worden
verbonden, past daar niet bij. Een dergelijke plicht zou zelfs kunnen
32
33

Artikel 7, tweede lid, richtlijn.
Toelichting, paragraaf 10.2.3.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

7

interfereren met hun handhavingstaak, bijvoorbeeld als de melding het
sluitstuk zou kunnen vormen bij een reeds ingesteld onderzoek waarvan
de melder niet op de hoogte is of wanneer intern melden tot vernietiging
van bewijs zou kunnen leiden. Voor het aanmoedigen tot eerst intern
melden ligt wel een belangrijke taak bij het Huis, met name in het kader
van zijn adviserende en preventieve taken. Een bevoegde autoriteit zou bij
rechtstreekse externe meldingen de melder kunnen wijzen op het bestaan
van het Huis en diens taken. Paragraaf 3.5.9 van de memorie van
toelichting is op dit punt aangepast. Daarnaast is in verband met een
verbetering van de toegankelijkheid van het Huis in artikel I, onderdeel E,
artikel 2h, eerste lid, onderdeel i, (nieuw) uitgebreid met een wettelijke
verplichting voor de bevoegde autoriteiten om op hun website een link
naar de website van het Huis op te nemen.
3. Uitvoerbaarheid externe meldprocedures
a. Inleiding
Bij de implementatie van richtlijnen geldt het uitgangspunt dat geen
andere regels worden opgenomen dan strikt noodzakelijk is. Ook dienen
daarbij zo min mogelijk lasten te worden opgelegd aan bedrijven en
instellingen.34 Een «zuivere» implementatie van de richtlijn zou evenwel
betekenen dat er twee verschillende beschermingsregimes ontstaan. Een
nationaal regime voor melders van een vermoeden van een misstand en
een Unierechtelijk regime voor melders van informatie over een inbreuk
op het Unierecht. Om deze uit een oogpunt van eenvoud van wetgeving
onwenselijke situatie te voorkomen is het bestaande beschermingsniveau
voor melders van een vermoeden van een misstand verhoogd naar het
niveau van de richtlijn. Dat betekent dat in de nieuwe wet voor beide
soorten situaties de bescherming van de richtlijn zal gelden.
Op twee onderdelen heeft de regering er echter voor gekozen om de eisen
uit de richtlijn niet dwingend te laten gelden voor (melding van)
misstanden naar nationaal recht. Dit betreft ten eerste de eisen aan
externe meldkanalen bij de in het wetsvoorstel aangewezen autoriteiten.
Deze blijven in de nieuwe situatie verschillen. Ten tweede krijgen melders
van «waarschijnlijke» inbreuken op het Unierecht wel bescherming, maar
melders van waarschijnlijke misstanden naar nationaal recht niet. De
regering achtte de rechtszekerheid te zeer aangetast als ook vermoedens
van een misstand zouden kunnen worden gemeld die «naar alle
waarschijnlijkheid» zouden plaatsvinden vanwege de dubbele
onzekerheid die daaraan is verbonden.
De Afdeling onderkent dat de rechtszekerheid een zwaarwegend
argument is om op het laatstgenoemde onderdeel af te wijken van de
gekozen wijze van implementatie. Zij heeft om die reden begrip voor de
keuze die de regering op dit punt heeft gemaakt. Over de uiteenlopende
regimes voor externe meldkanalen – het andere hiervoor genoemde
onderdeel – merkt de Afdeling echter het volgende op.
b. Externe meldkanalen
De richtlijn stelt bepaalde eisen aan externe meldkanalen voor het
ontvangen en in behandeling nemen van informatie over inbreuken op
het Unierecht bij de in het voorstel aangewezen autoriteiten.35 De richtlijn
eist onder meer dat meldingen zorgvuldig worden afgehandeld en binnen
34

Aanwijzingen voor de regelgeving, aanwijzing 9.4 «zuivere implementatie» en 9.5 «lastenluwe
implementatie».
35
Richtlijn, artikel 11.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

8

een redelijke termijn. Bij de implementatie is ervoor gekozen om deze
eisen uit de richtlijn niet verplicht te stellen voor meldingen van een
misstand naar nationaal recht. De regering kiest hiervoor omdat de
bevoegde externe autoriteiten onderling te veel van elkaar verschillen.
«Het voorschrijven van dezelfde eisen aan de meldkanalen ongeacht of
het om inbreuken op het Unierecht gaat of misstanden naar nationaal
recht zou te zeer kunnen interfereren met de werkwijze en termijnen die
deze organisaties thans hanteren, terwijl de richtlijn daar niet toe
verplicht», aldus de toelichting.36
De Afdeling constateert dat als gevolg hiervan autoriteiten verschillende
procedures kunnen hanteren naar gelang het een inbreuk op het
Unierecht dan wel een misstand naar nationaal recht betreft. Het
wetsvoorstel creëert op deze wijze geen eenduidig kader voor externe
meldregelingen. De Afdeling merkt op dat de wet hierdoor zowel voor
melders als voor bevoegde autoriteiten lastiger uitvoerbaar is. Een
(potentiële) melder zal zich eerst moeten afvragen of een bepaalde
kwestie nu als misstand of als inbreuk in bovenbedoelde zin moet worden
gekwalificeerd. Door de verstrengeling van Unierecht en nationaal recht
zal een dergelijk onderscheid niet gemakkelijk te maken zijn – ook niet
door een bevoegde autoriteit. Het komt dan ook niet realistisch voor een
dergelijke inschatting aan de individuele melder over te laten, zeker als
daaraan persoonlijke gevolgen kunnen zijn verbonden in termen van
rechtsbescherming. Dit wringt te meer nu juist de bescherming van
klokkenluiders het centrale doel van de wet en de te implementeren
richtlijn is.
De Afdeling merkt ten slotte op dat de eisen die de richtlijn aan externe
meldkanalen stelt, geenszins onredelijk zijn. Zo geldt onder meer de eis
om binnen zeven dagen een ontvangstbevestiging te sturen, meldingen
zorgvuldig op te volgen en dit te doen binnen een redelijke termijn van
drie of (gemotiveerd) zes maanden.37 Niet is aangetoond dat deze eisen
een dusdanig zware belasting zijn voor de bevoegde autoriteiten dat deze
niet ook zouden kunnen gelden voor meldingen naar nationaal recht.
De Afdeling adviseert om een uniform wettelijk regime op te zetten voor
externe meldkanalen voor zowel inbreuken op het Unierecht als
misstanden naar nationaal recht en het wetsvoorstel in deze zin aan te
passen.
Anders dan de Afdeling ben ik van mening dat voor het melden van
misstanden naar nationaal recht bij bevoegde autoriteiten niet eenzelfde
wettelijk regime als voor meldingen over inbreuken op het Unierecht
hoeft te gelden. De Afdeling stelt dat bij het ontbreken van een eenduidig
wettelijk kader het lastiger uitvoerbaar is voor zowel de melder als de
bevoegde autoriteiten. Voor melders geldt echter dat zij zich niet hoeven
te buigen over de vraag welk meldkanaal voor hun melding zal worden
gebruikt. Zij kunnen een melding doen bij de betreffende bevoegde
autoriteit en het is vervolgens aan deze autoriteit om te bezien welk
proces voor die melding binnen de organisatie moet worden doorlopen.
Voor de bevoegde autoriteiten geldt dat zij zelf de mogelijkheid hebben
om te kiezen voor gescheiden meldkanalen of een enkel meldkanaal.
Gescheiden meldkanalen kan voor een bevoegde autoriteit wenselijk zijn,
omdat dit beter aansluit op de overige eisen die gelden voor een
toezichts- of handhavingstaak met betrekking tot de inbreuken op het
Unierecht die aan de orde zijn. Indien het voor een bevoegde autoriteit
eenvoudiger en mogelijk is om een enkel meldkanaal voor zowel
36
37

Toelichting, paragraaf 3.5.4.
Richtlijn, artikel 11 tot en met 13.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

9

meldingen van inbreuken op het Unierecht als van misstanden naar
nationaal recht in te richten, in plaats van twee gescheiden kanalen, kan
een bevoegde autoriteit daar zelf voor kiezen.
De bevoegde autoriteiten zullen overigens bij een melding- ongeacht of
de melding een inbreuk op het Unierecht betreft of een vermoeden van
een misstand naar nationaal recht – de melder moeten informeren over de
beoordeling en voor zover van toepassing de opvolging van de melding.
Bij een melding van een vermoeden van een inbreuk op het Unierecht
moet dit binnen drie of zes maanden en bij een melding van een
vermoeden van een misstand naar nationaal recht binnen een redelijke
termijn. Voor de rechtsbescherming van een melder heeft de inrichting
van de meldkanalen geen gevolgen. Het wetsvoorstel voorziet erin dat
melders dezelfde rechtsbescherming genieten, ongeacht of het om een
melding over een inbreuk op het Unierecht of om een melding over een
vermoeden van een misstand naar nationaal recht gaat. Paragraaf 3.5.4.1
van de memorie van toelichting is in verband met het voorgaande
aangevuld.
4. Aanwijzing bevoegde autoriteiten
Het wetsvoorstel wijst de autoriteiten aan die bevoegd zijn om informatie
over inbreuken op het Unierecht te behandelen.38 Blijkens de toelichting
worden autoriteiten aangewezen als zij
(i) taken en bevoegdheden hebben op een van de onder de richtlijn
vallende gebieden;
(ii) de functie van extern meldkanaal past bij hun taken en bevoegdheden; en
(iii) zij voldoende in staat zijn om aan de eisen van de richtlijn te
voldoen.39
Op basis van deze criteria zijn in het wetsvoorstel naast het Huis, de
Autoriteit Consument en Markt, de Autoriteit Financiële Markten, de
Autoriteit Persoonsgegevens, De Nederlandsche Bank, de Inspectie
Gezondheidszorg en Jeugd en de Nederlandse Zorgautoriteit aangewezen.40 Op grond van het wetsvoorstel kunnen bij algemene maatregel
van bestuur of ministeriële regeling ook andere autoriteiten worden
aangewezen.41
In het licht van het voorgaande valt op dat enkele (vanuit het Unierecht
bezien) voor de hand liggende instanties niet worden aangewezen bij wet,
zoals de Inspectie SZW, de NVWA (productveiligheid, voedselveiligheid,
dierenwelzijn), de Autoriteit Nucleaire Veiligheid en Stralingsbescherming,
de Inspectie Leefomgeving en Transport en de Rijksrecherche (overheidsopdrachten, staatssteun, misbruik EU-gelden). De toelichting gaat niet in
op de redenen waarom deze instanties niet worden aangewezen. De
Afdeling merkt op dat, mits zij voldoen aan de criteria, het in de rede ligt
deze autoriteiten in de wet aan te wijzen.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande nader in te
gaan en zo nodig het voorstel aan te passen.
In de wet worden naast het Huis, de Autoriteit Consument en Markt, de
Autoriteit Financiële Markten, de Autoriteit Persoonsgegevens, De
Nederlandsche Bank N.V., de Inspectie gezondheidszorg en jeugd en de
Nederlandse Zorgautoriteit aangewezen als bevoegde autoriteiten. Ook
38

Voorgesteld artikel 2c.
Toelichting, paragraaf 3.5.2.
40
Voorgesteld artikel 2c.
41
Voorgesteld artikel 2c, onder 8.
39

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

10

zal de Autoriteit Nucleaire Veiligheid en Stralingsbescherming in artikel 2c
(nieuw) zoals voorgesteld in artikel I, onderdeel E, van het wetsvoorstel
worden aangewezen. Deze autoriteiten aan wie toezichthoudende taken in
het kader van toezicht op het Unierecht zoals genoemd in de richtlijn zijn
toegekend, zijn bij wet ingesteld. Voor de Inspectie SZW, de Inspectie
Leefomgeving en Transport en de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit daarentegen geldt dat de toezichthoudende taken in het kader van
toezicht op het Unierecht zoals genoemd in de richtlijn worden uitgeoefend door ambtenaren die daartoe door de desbetreffende verantwoordelijke Minister zijn aangewezen. Het betreft geattribueerde bevoegdheden aan ambtenaren die werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid
van de Minister. Deze ambtenaren worden veelal bij algemene maatregel
van bestuur, ministeriële regeling of ministerieel besluit aangewezen. De
Minister kan per geval of in het algemeen instructies geven ter zake van
de uitoefening van de toegedeelde bevoegdheid. De Inspectie SZW, de
Inspectie Leefomgeving en Transport en de Nederlandse Voedsel- en
Warenautoriteit zijn onderdeel van een ministerie en vallen, anders dan de
in het wetsvoorstel aangewezen bevoegde autoriteiten, rechtstreeks onder
de Minister. Daarom zullen deze organisaties op het niveau worden
aangewezen, waarbij ze zijn ingesteld en de meeste taken toebedeeld
hebben gekregen. De artikelsgewijze toelichting op artikel I, onderdeel E
(artikel 2c (nieuw)) is met deze informatie aangevuld.
Anders dan de Afdeling van mening is, ligt de aanwijzing van de
Rijksrecherche als bevoegde autoriteit niet voor de hand. De Rijksrecherche heeft geen toezichthoudende taken, maar uitsluitend een
opsporingstaak. De eisen die de richtlijn stelt aan het meldkanaal bij een
bevoegde autoriteit, zullen in veel gevallen conflicteren met de uitoefening van deze opsporingstaak. Zo zal doorgaans informatie over het
onderzoek niet kunnen worden verstrekt in het belang van het onderzoek.
Overigens kan een klokkenluider die een melding bij de Rijksrecherche
doet van een inbreuk op het Unierecht of van een vermoeden van een
misstand waarvoor de Rijksrecherche bevoegd is wel een beroep doen op
de voorgestelde beschermingsmaatregelen in hoofdstuk 2a van de Wet
Huis voor klokkenluiders.
5. Bejegeningsonderzoek
Het Huis kan op grond van de huidige wet onderzoek doen naar de wijze
van bejegening van melders door de organisatie (meestal de werkgever)
waarover gemeld wordt. De richtlijn noemt deze vorm van onderzoek niet.
Hierdoor is onduidelijk of ook dergelijk onderzoek onder de reikwijdte van
de richtlijn valt. De regering stelt zich in dit verband op het standpunt dat
«het bejegeningsonderzoek gezien [kan] worden als een ondersteuningsmaatregel als bedoeld in artikel 20 van de richtlijn».42
De Afdeling merkt op dat dit standpunt op gespannen voet staat met de
huidige wet. Het genoemde artikel van de richtlijn gaat over ondersteuning van melders. Deze ondersteuning sluit aan bij de in de huidige
wet geregelde adviestaak van het Huis. Het bejegeningsonderzoek valt
echter – zoals gezegd – onder de onderzoekstaak van het Huis. Dergelijk
onderzoek kan alleen op een gezaghebbende manier plaatsvinden indien
dit gebeurt vanuit een objectieve en onpartijdige uitgangspositie. Die
positie is niet verenigbaar met een ondersteuningstaak waarbij het
voorzien in de hulpvraag van de melder centraal staat. De verschillende
taken van het Huis zijn daarom ook wettelijk (en organisatorisch) strikt

42

Toelichting, paragraaf 4.1.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

11

gescheiden.43 Het bejegeningsonderzoek kan dan ook niet als een vorm
van ondersteuning worden beschouwd.
De onduidelijkheid die als gevolg van het voorgaande over de wettelijke
inbedding van het bejegeningsonderzoek ontstaat, roept vragen op over
de praktische implicaties voor melders van onheuse bejegening en voor
de wijze waarop het Huis hiermee onder het regime van de nieuwe wet
dient om te gaan. Zo is de vraag of de eisen gesteld aan een extern
meldkanaal (zoals termijnen) ook gelden voor meldingen van onheuse
bejegening. Verder is bijvoorbeeld niet duidelijk of het bewijsvermoeden44
bij benadeling ook van toepassing is op het bejegeningsonderzoek. Ten
behoeve van de rechtszekerheid voor (potentiële) melders is meer
duidelijkheid geboden over de inbedding van het bejegeningsonderzoek
in het nieuwe wettelijke stelsel.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en
zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.
Met de Afdeling ben ik het eens dat het bejegeningsonderzoek niet als een
vorm van ondersteuning zoals bedoeld in artikel 20, eerste lid, van de
richtlijn kan worden gezien. De wetgever heeft destijds met het bejegeningsonderzoek weliswaar beoogd de melder steun te bieden ten behoeve
van een eventuele rechtszaak of het voorkomen ervan, maar dit betreft
geen ondersteuning zoals bedoeld in de richtlijn. Het bejegeningsonderzoek valt onder de onderzoekstaak van het Huis en kan zoals de
Afdeling terecht benadrukt alleen op een gezaghebbende manier
plaatsvinden indien dit gebeurt vanuit een objectieve en onpartijdige
uitgangspositie. Paragraaf 4.1.2 van de memorie van toelichting is in lijn
hiermee aangepast.
De Afdeling vraagt voorts of de eisen gesteld aan een extern meldkanaal
(zoals termijnen) ook gelden voor meldingen van onheuse bejegening. Dit
is in het wetsvoorstel niet zo geregeld, omdat het bejegeningsonderzoek
op grond van de richtlijn niet vereist is en de richtlijn ten aanzien van
bejegeningsonderzoeken derhalve ook geen verplichting oplegt om aan
de eisen voor een extern meldkanaal te voldoen. Op dit moment zie ik
geen reden om deze eisen ook van toepassing te verklaren op het
bejegeningsonderzoek. In de toelichting op de evaluatiebepaling wordt de
vraag of de eisen voor een extern meldkanaal ook zouden moeten gelden
voor het bejegeningsonderzoek wel benoemd als aandachtspunt voor de
eerstvolgende wetsevaluatie.
De vraag van de Afdeling of het bewijsvermoeden zoals bedoeld in artikel
21, vijfde lid, van de richtlijn bij benadeling ook van toepassing is op het
bejegeningsonderzoek beantwoord ik eveneens ontkennend. Het
bewijsvermoeden (verschuiving van de bewijslast) kan alleen zien op
situaties waarbij er sprake is van een verdeling van de bewijslast tussen
betrokken partijen. Die situatie doet zich voor bij de rechter. Partijen
moeten volgens de wettelijke regels bewijs leveren. De bewijslast van een
partij kan worden verlicht door uit te gaan van een bewijsvermoeden. Die
situatie doet zich niet voor bij het bejegeningsonderzoek van het Huis. Het
Huis stelt zelf onpartijdig en onafhankelijk onderzoek in en is niet (alleen)
afhankelijk van wat partijen uit eigen beweging inbrengen. Er is derhalve
ook geen verdeling van de bewijslast. Waar geen verdeling van de
bewijslast is, kan ook geen sprake zijn van een bewijsvermoeden.

43

Zie ook de memorie van toelichting bij de Wet Huis voor klokkenluiders, Kamerstukken II
2014/15, 34 105, nr. 3, p. 3.
44
Artikel 21, lid 5 van de richtlijn.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

12

Tot slot wijst de Afdeling erop dat ten behoeve van de rechtszekerheid
voor (potentiële) melders meer duidelijkheid is geboden over de
inbedding van het bejegeningsonderzoek in het nieuwe wettelijke stelsel.
Zoals hierboven al is beschreven, zullen de wettelijke eisen voor een
extern meldkanaal niet gelden voor een bejegeningsonderzoek. De eisen
die in het wetsvoorstel worden gesteld aan externe meldkanalen voor
meldingen over een inbreuk op het Unierecht zullen ook gelden voor de
onderzoeken naar een vermoeden van een misstand door het Huis. Dit
volgt uit het in artikel I, onderdeel E, voorgestelde artikel 2c, aanhef en
subonderdeel 5º, (nieuw) waarin het Huis wordt aangewezen als
bevoegde autoriteit, voor zover bevoegd op één van de in artikel 2 van de
richtlijn genoemde gebieden en uit het in artikel I, onderdeel P, voorgestelde artikel 5a (nieuw) dat de bepalingen voor de meldkanalen van
inbreuken op het Unierecht alleen van overeenkomstige toepassing
verklaart op onderzoeken naar een vermoeden van een misstand door het
Huis. Wel is gebleken dat het bejegeningsonderzoek een onduidelijke
wettelijke inbedding heeft in de Wet Huis voor klokkenluiders. Hoewel de
huidige bepalingen in de Wet Huis voor klokkenluiders met betrekking tot
het onderzoek naar een vermoeden van een misstand ook bedoeld zijn
voor het onderzoek naar de relatie tussen de benadeling en de melding
(bejegeningsonderzoek), is dat niet altijd duidelijk uit de desbetreffende
bepalingen op te maken. In artikel I, onderdeel N, van het wetsvoorstel is
dit daarom naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling technisch
gerepareerd door in artikel 4a (nieuw) de artikelen 5 en 6 tot en met 17
van de Wet Huis voor klokkenluiders, waarin de voorwaarden en
bevoegdheden voor het onderzoek naar misstanden en inbreuken op het
Unierecht zijn neergelegd, van overeenkomstige toepassing te verklaren
op het bejegeningsonderzoek.
6. Toelaatbaarheid zwijgbedingen
De richtlijn verplicht lidstaten erop toe te zien dat van de «rechten en
remedies» waarin de richtlijn voorziet, geen ontheffing of beperking
mogelijk is «bij overeenkomst, door beleid, of door arbeidswijze of
arbeidsvoorwaarden», en evenmin door aan geschillen voorafgaande
arbitrageovereenkomsten.45 In het dagelijks spraakgebruik wordt in dit
verband wel gesproken van «zwijgcontracten». De richtlijn acht deze niet
toelaatbaar.
Deze bepaling is niet omgezet in het wetsvoorstel omdat het huidige recht
daar volgens de regering al in voorziet. De toelichting verwijst daarbij
naar artikel 3:40 BW. Op grond daarvan is een rechtshandeling nietig die
door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare
orde. Bij de beoordeling of hiervan sprake is, zal de rechter zich laten
leiden door objectieve aanknopingspunten, zoals verdrags- en wetsbepalingen, rechterlijke beslissingen, algemene rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen. Overeenkomsten of andere rechtshandelingen die tot doel
hebben de rechtsbescherming van melders van misstanden of inbreuken
op het Unierecht teniet te doen of het zwijgen op te leggen, zullen
derhalve op grond van strijd met de goede zeden of de openbare orde
nietig zijn, aldus de toelichting. Daarmee wordt volgens de regering
voldaan aan dit onderdeel van de richtlijn. Zij is van mening dat hier een
belangrijke voorlichtingstaak ligt voor onder meer het Huis.46

45
46

Artikel 24 van de richtlijn.
Toelichting, paragraaf 10.2.5.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

13

In de consultatie is van diverse zijden aangedrongen op een expliciet
wettelijk verbod op zwijgcontracten met klokkenluiders.47 Als argument
wordt aangedragen dat er – in weerwil van het huidige artikel 3:40 BW –
situaties zijn waarin klokkenluiders middels een contract het zwijgen
wordt opgelegd. Dergelijke bedingen of contracten hebben voor (potentiële) melders een afschrikwekkende werking die artikel 3:40 BW niet kan
voorkomen.48 De regering ziet hier vanaf omdat een dergelijke bepaling
op elke werkgerelateerde relatie zou moeten zien en op alle mogelijke
inbreuken of misstanden. Een dergelijke bepaling zou dan veel te
onbepaald zijn.49
De Afdeling onderschrijft het belang om ter bescherming van de rechten
van melders de richtlijn effectief te implementeren. In beginsel kan een
lidstaat volstaan met implementatie naar bestaand nationaal recht indien
dit recht voldoende duidelijk en nauwkeurig is om de volledige toepassing
van een richtlijn te verzekeren.50 De Afdeling merkt daarbij op dat artikel
3:40 BW van algemene strekking is. Voor betrokkenen (melders maar ook
de organisaties waarover gemeld wordt) hoeft het daardoor niet op
voorhand duidelijk te zijn dat ook dergelijke zwijgbedingen nietig zijn. De
vraag rijst dan ook of artikel 3:40 BW voldoende «duidelijk en nauwkeurig
is» voor een effectieve rechtsbescherming als beoogd met de richtlijn.51
Niettemin heeft de Afdeling begrip voor de verwijzing door de regering
naar bestaand recht als wijze van implementatie. Of een bepaalde
clausule als ongerechtvaardigd zwijgbeding moet worden beschouwd is
gelet op het zeer brede materiële en personele toepassingsbereik van de
richtlijn moeilijk uitputtend in een wet te vangen. Het antwoord op de
vraag wat «gerechtvaardigd» is, hangt immers sterk af van de concrete
feiten en omstandigheden. Aansluiting bij de huidige regeling in het BW is
vanuit dat oogpunt dan ook verdedigbaar. Het is ook in lijn met het
algemene uitgangspunt dat bij implementatie zoveel mogelijk wordt
aangesloten bij het bestaande nationale recht.52
Gezien de maatschappelijke discussie die in de consultatie naar voren
komt, luistert de toelichting op dit punt echter nauw.
In het licht van het voorgaande merkt de Afdeling op dat indien de
regering vasthoudt aan implementatie door huidig recht, de verwijzing in
de toelichting naar artikel 3:40 BW op zichzelf juist is, maar niet volledig.
Een succesvol beroep op artikel 3:40 BW zou, zoals de regering stelt,
inderdaad tot nietigheid of vernietiging van de clausule of de overeenkomst leiden. Artikel 3:40 is echter niet de enige relevante bepaling.
Clausules hebben immers vaak niet tot doel de rechten van melders in te
perken of teniet te doen. In de praktijk zal het in veel gevallen gaan om
clausules of overeenkomsten over vertrouwelijkheid van informatie of het
in acht nemen van loyaliteit die op zichzelf beschouwd legitiem zijn maar
in sommige gevallen tot gevolg kunnen hebben dat de rechten van de
melder worden beperkt.53
Tegen die achtergrond zal in de praktijk vooral de vraag zijn of een
werkgever een gerechtvaardigd beroep kan doen op een dergelijke
clausule in de specifieke context van een melding van een inbreuk of

47

Reacties van bijvoorbeeld het Huis voor klokkenluiders en van de Stichting van de Arbeid.
Reactie Stichting van de Arbeid.
49
Toelichting, paragraaf 10.2.5.
50
HvJ EU 13 oktober 1987, C-236/85, ECLI:EU:C:1987:436.
51
HvJ EU 13 oktober 1987, C-236/85, ECLI:EU:C:1987:436.
52
Aanwijzingen voor de regelgeving, aanwijzing 9.7 «aansluiting bij bestaande instrumenten».
53
Considerans bij de richtlijn, overweging 91.
48

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

14

misstand. In dergelijke gevallen dient in het kader van artikel 6:248,
tweede lid, BW te worden beoordeeld of een beroep op deze tussen
partijen geldende clausule in de gegeven omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De clausule
kan bij een bevestigend antwoord onderdeel blijven uitmaken van de
overeenkomst, maar wordt in dat specifieke geval buiten toepassing
gelaten.
De Afdeling merkt tot slot op dat artikel 24 van de richtlijn lidstaten
verplicht «toe te zien» op het daar genoemde verbod. Dit doet de vraag
rijzen hoe Nederland inhoud geeft aan deze verplichting, bijvoorbeeld
door monitoring of evaluatie. In dat kader zou in het bijzonder kunnen
worden bezien of het huidige BW zoals de regering veronderstelt,
daadwerkelijk voldoende bescherming biedt. Los van de summiere
verwijzing naar de voorlichtingstaak van het Huis, gaat de toelichting op
de genoemde verplichting van artikel 24 van de richtlijn niet in.
De Afdeling adviseert in het licht van voorgaande in de toelichting hierop
nader in te gaan, en zo nodig het voorstel aan te passen.
Het advies van de Afdeling met betrekking tot de toelaatbaarheid van
zwijgbedingen heeft aanleiding gegeven de memorie van toelichting in
paragraaf 3.6 aan te vullen met een verwijzing naar artikel 6:248, tweede
lid, BW. Daarnaast is om invulling te geven aan de verplichting om toe te
zien op het verbod uit artikel 24 van de richtlijn in artikel I, onderdeel Y,
van het wetsvoorstel voorgesteld om in artikel 20 van de Wet Huis voor
klokkenluiders een gewijzigde evaluatiebepaling op te nemen, op grond
waarvan deze wet voortaan vijfjaarlijks zal worden geëvalueerd, en is in
hoofdstuk 10 van de memorie van toelichting verduidelijkt dat deze
wetsevaluatie mede zal zien op het verbod uit artikel 24 van de richtlijn
om langs privaatrechtelijke weg de rechten en remedies van klokkenluiders te beperken. Ook zal bij de inwerkingtreding van de wet expliciet
aandacht worden besteed aan dit verbod bij de voorlichting die door de
overheid en het Huis over deze wetswijziging zal worden gegeven.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om het wetsvoorstel en de
memorie van toelichting aan te passen in verband met een aantal
omissies. In artikel I, onderdeel I, is een wijziging van artikel 3i van de Wet
Huis voor klokkenluiders voorgesteld om te voorzien in een geheimhoudingsplicht voor de overige taken van het Huis. Deze geheimhoudingsplicht gold niet rechtstreeks op grond van artikel 1a (nieuw). Verder is om
te voldoen aan de verplichting in artikel 26, tweede lid, van de richtlijn, in
artikel I, onderdeel Z, een nieuw artikel 21c voorgesteld waarmee wordt
voorzien in een overgangsbepaling voor werkgevers in de private sector
met 50 tot 249 werknemers, en is als gevolg daarvan de inwerkingtredingsbepaling (artikel VIII) aangepast. Vanwege de noodzaak tot
aanpassing van de bijlage bij artikel 8.8 van de Wet open overheid is in
artikel VII tot slot een samenloopbepaling opgenomen.
Ook is een bepaling ter regeling van de bevoegdheid van het Huis voor
klokkenluiders om bijzondere categorieën van persoonsgegevens en
persoonsgegevens van strafrechtelijke aard te verwerken, opgenomen in
artikel 1c (nieuw) zoals voorgesteld in artikel I, onderdeel B, van het
wetsvoorstel. Deze bepaling was eerder opgenomen in het voorstel van
wet tot wijziging van de Uitvoeringswet Algemene verordening gegevensbescherming en enkele andere wetten in verband met het stroomlijnen en
actualiseren van het gegevensbeschermingsrecht (Verzamelwet
gegevensbescherming), waarover de Autoriteit persoonsgegevens is
geconsulteerd, en waarvoor in dit wetsvoorstel eerder een samenloopbepaling was opgenomen. Voor de andere bevoegde autoriteiten is in dit
wetsvoorstel geen regeling voor deze gegevensverwerking getroffen,

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

15

omdat de bevoegdheid hiertoe volgt uit de wet- en regelgeving waarin de
taken en bevoegdheden van deze autoriteiten zijn vastgelegd.
Tot slot is in paragraaf 8.1 van de memorie van toelichting de tekst over
de uitvoeringstoets door de Autoriteit persoonsgegevens aangepast naar
aanleiding van een aanvullende reactie van de Autoriteit persoonsgegevens.
7. Redactionele bijlage
De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
Aan de opmerkingen van de Afdeling in de redactionele bijlage is gevolg
gegeven.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat
het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
De vice-president van de Raad van State,
Th. C. de Graaf
Ik moge u verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
K.H. Ollongren

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

16

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State betreffende no. W04.20.0486/I
•

•

•
•

In de transponeringstabel de juiste bepalingen vermelden. Als
bestaand recht van toepassing is, concreet verwijzen naar het
bestaande recht.
In de transponeringstabel bij alle toepasselijke artikelen waarin
beleidsruimte wordt gelaten aan de lidstaten verwijzen naar de
passages in de toelichting waarom wel of geen gebruik wordt gemaakt
van de lidstaatopties (Aanwijzing 9.12 lid 2).
In het voorstel bij de omzetting van artikel 8, tweede lid, richtlijn de
lidstaatoptie wijzigen in een optie voor de juridische entiteit.
In het voorstel de omissie herstellen door bij de opvolging bij interne
meldingen de zorgvuldigheid op te nemen (artikel 9, eerste lid, onder
d, richtlijn).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2020–2021, 35 851, nr. 4

17