Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2011–2012

33 058

Wijziging van de Wet op het financieel toezicht
en de Wet financiële markten BES in verband
met het invoeren van een
aansprakelijkheidsbeperking voor de
toezichthouders op de financiële markten (Wet
aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM)

Nr. 4

ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 8 augustus 2011 en het nader rapport d.d. 21 oktober
2011, aangeboden aan de Koningin door de minister van Financiën. Het
advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 4 juli 2011, no.11.001607, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister van Financiën, ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging van de Wet op het
financieel toezicht en de Wet financiële markten BES in verband met het
invoeren van een aansprakelijkheidsbeperking voor de toezichthouders op
de financiële markten (Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM),
met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel strekt ertoe de aansprakelijkheid van De Nederlandsche
Bank N.V. (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) voor handelen
of nalaten in de uitoefening van de taken hen opgedragen bij of krachtens
de Wet op het financieel toezicht (Wft) te beperken.
De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking
van het wetsvoorstel, maar maakt een aantal opmerkingen met betrekking
tot de motivering van de noodzaak van beperking van de aansprakelijkheid en de mogelijkheid van limitering van de aansprakelijkheid tot een
bepaald bedrag, de aansprakelijkheid van andere toezichthouders en op
grond van andere toezichtswetgeving dan de Wft, de formulering van de
uitzondering op de uitsluiting, de werkgeversaansprakelijkheid en het
overgangsrecht. Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige
aanpassing van het voorstel wenselijk is.

1
De oorspronkelijke tekst van het voorstel
van wet en van de memorie van toelichting
zoals voorgelegd aan de Afdeling advisering
van de Raad van State is ter inzage gelegd bij
het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

kst-33058-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2011

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 4 juli 2011,
nr. 11.001607, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies
inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen
toekomen. Dit advies, gedateerd 8 augustus 2011, nr. W06.11.0264/III, bied
ik U hierbij aan.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 058, nr. 4

1

De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling)
onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel. Voorts geeft het voorstel
de Afdeling aanleiding tot het maken van enkele inhoudelijke opmerkingen. Voor de reactie hierop zal de volgorde van opmerkingen zoals de
Afdeling in haar advies hanteert worden aangehouden.
1. Motivering van de noodzaak
In zijn algemeenheid heeft het aansprakelijkheidsrecht als belangrijke
functie dat benadeelden worden gecompenseerd als zij door het onrechtmatig handelen van anderen schade hebben geleden. Voorts dwingt
mogelijke aansprakelijkheid degene die bepaalde handelingen verricht of
nalaat zich rekenschap te geven van de mogelijke (financiële) gevolgen
van dat handelen voor derden. Dit zijn twee redenen waarom onder het
vorige kabinet beperking van aansprakelijkheid van financiële toezichthouders niet nodig werd gevonden.1 Daarbij kwam dat recente onderzoeken concludeerden dat er geen bijzondere reden tot bezorgdheid voor
aansprakelijkheid van toezichthouders is, mede gelet op het feit dat in de
Nederlandse rechtspraak aansprakelijkheid van de toezichthouder niet
snel wordt aangenomen.2
De toelichting noemt vijf redenen waarom daarover thans anders wordt
gedacht. Gewezen wordt op het zogenoemde toezichthoudersdilemma en
op «internationale herkenbaarheid», aangezien een beperking van
aansprakelijkheid aansluit bij de situatie in ons omringende landen.
Verder verwijst de toelichting naar de noodzaak voor DNB en AFM om
snel en doortastend te kunnen reageren, naar de wenselijkheid van het
afleggen van verantwoording en van kritische zelfreflectie en naar de
aanbevelingen van de Commissie-De Wit en verschillende internationale
aanbevelingen.3

1

Kamerstukken II 2009/10, 31 123, nr. 4.
C.C. van Dam, Aansprakelijkheid van
toezichthouders, Een analyse van de
aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht
en enige aanbevelingen voor toekomstig
beleid, Deel I: Algemeen rapport, WODC,
Ministerie van Justitie, 2006. Ivo Giesen,
Evelien de Kazel, Cees van Dam, Edgar du
Perron, Aansprakelijkheid in internationaal
verband, Een rechtsvergelijkend onderzoek
naar de aansprakelijkheid van de Nederlandse
financiële toezichthouders bezien vanuit de
internationale dimensie, Ministerie van
Financiën 2009.
3
Memorie van toelichting, algemeen deel,
derde tot en met zesde alinea.
4
Wijziging van de Wet op het financieel
toezicht en de Faillissementswet, alsmede
enige andere wetten in verband met de
introductie van aanvullende bevoegdheden tot
interventie bij financiële ondernemingen in
problemen (Wet bijzondere maatregelen
financiële ondernemingen), W06.11.0256.
5
Overigens sluit het depositogarantiestelsel
aansprakelijkheid van de toezichthouder niet
uit.
2

De Afdeling onderschrijft de noodzaak van beperking van de aansprakelijkheid van deze toezichthouders, mede in het licht van het tevens aan
haar voorgelegde voorstel van wet bijzondere maatregelen financiële
ondernemingen, waarin aanvullende bevoegdheden worden geïntroduceerd tot interventie bij financiële ondernemingen.4 Zij merkt in aanvulling
op het gestelde in de toelichting het volgende op. In de kern houdt de
regeling van aansprakelijkheid een verdeling in van de schadelast die
voortvloeit uit gemaakte fouten. Meestal drukt de schadelast op degene
die de fout heeft gemaakt. Bij aansprakelijkheid van toezichthouders
betekent dit dat de schade niet blijft rusten bij de benadeelde, maar dat
uiteindelijk de samenleving als geheel deze draagt. Aansprakelijkheid
wordt steeds achteraf vastgesteld. In complexe omstandigheden als de
uitoefening van financieel toezicht is het niet eenvoudig om vast te stellen
of er een fout is gemaakt door als toezichthouder wel of juist niet te
handelen. Daarbij komt dat het achteraf vaak makkelijk praten is. Als
achteraf tot onrechtmatig handelen of nalaten wordt geconcludeerd, kan
het om zeer omvangrijke schades gaan. Het gaat dan niet om de gemiddelde spaarder. Die wordt beschermd door het depositogarantiestelsel.5
Het gaat om schades van grote ondernemingen en instellingen. Vaak
zullen dat ook buitenlandse ondernemingen en instellingen zijn, gelet op
het feit dat veel van de onder toezicht staande financiële instellingen
internationaal opereren en ook overigens de internationale verwevenheid
groot is. Ook al zou het risico klein zijn dat fouten in het toezicht achteraf
tot zeer omvangrijke schades leiden, in de afweging of de schade door
een toezichtsfout moet worden gedragen door – uiteindelijk – de
samenleving als geheel dan wel (deels) blijft rusten bij een grote, wellicht
buitenlandse instelling, acht de Afdeling het goed verdedigbaar dat de
balans doorslaat naar een beperking van de aansprakelijkheid van DNB en
AFM. Daarmee wordt niet zozeer de «internationale herkenbaarheid»
bevorderd als wel een meer evenwichtige situatie tussen Nederlandse en

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 058, nr. 4

2

buitenlandse toezichthouders bereikt, omdat de aansprakelijkheid van
buitenlandse toezichthouders veelal is uitgesloten of sterk is gelimiteerd.
Een beperking van aansprakelijkheid hoeft evenwel niet te worden
gegoten in de vorm van een gedeeltelijke uitsluiting, zoals is voorgesteld.
Zij kan in plaats daarvan ook vorm krijgen door de aansprakelijkheid te
limiteren tot een bepaald bedrag per gebeurtenis of samenhangende
reeks van gebeurtenissen. Dat komt vaker voor. Het kabinet bespreekt
deze mogelijkheid ook in zijn brief van 11 maart 2011, maar geeft geen
motivering voor de afwijzing van dit alternatief.1
De Afdeling adviseert in het licht van al het voorgaande de motivering van
de noodzaak van beperking van aansprakelijkheid aan te vullen en voorts
nader te motiveren waarom niet gekozen is voor het alternatief van
limitering van de aansprakelijkheid tot een bepaald bedrag per (samenhangende reeks van) gebeurtenis(sen).
1. Motivering van de noodzaak
Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling over de motivering
van de beperking van de aansprakelijkheid is de motivering van de
noodzaak van de beperking van de aansprakelijkheid aangevuld en is,
conform de suggestie van de Afdeling, in de memorie van toelichting bij
het wetsvoorstel opgenomen dat door middel van de beperking een meer
evenwichtige situatie tussen Nederlandse en buitenlandse toezichthouders wordt bereikt. Daarnaast is in de memorie van toelichting nader
ingegaan op en een verwijzing opgenomen naar de verschillende opties
die zijn overwogen waaronder de optie om een limitering van de
aansprakelijkheid tot een bepaald bedrag per (samenhangende reeks van)
gebeurtenis(sen) op te nemen.
2. Andere toezichthouders
Het voorstel is uitdrukkelijk beperkt tot de toezichthouders DNB en AFM.
Dat neemt niet weg dat ook een toezichthouder als de Nederlandse
mededingingsautoriteit (NMa) in een vergelijkbare situatie kan komen te
verkeren van toezicht op grote internationale ondernemingen en
instellingen waarbij een toezichtsfout tot zeer grote schades kan leiden.
De vraag naar de ontwikkeling van rijksbreed duidelijk beleid van beperkte
uitzonderingen op de aansprakelijkheid van toezichthouders dringt zich
op, mede gelet op het wel gehoorde argument dat precedentwerking van
de voorgestelde aansprakelijkheidsbeperking moet worden voorkomen.
Voorstelbaar zou zijn dat de aansprakelijkheid van andere toezichthouders
die in een vergelijkbare situatie verkeren van het mede toezicht houden op
internationaal opererende ondernemingen en instellingen en van risico’s
van zeer omvangrijke schades, eveneens wordt beperkt.
De Afdeling adviseert in de toelichting hierop in te gaan.
3. Andere financiële toezichtswetgeving

1

Kamerstukken II 2010/11, 31 123, nr. 6.

De gedeeltelijke uitsluiting van de aansprakelijkheid van DNB en AFM ziet
alleen op handelen of nalaten ingevolge de taken opgedragen op grond
van de Wft. De toelichting motiveert dit door erop te wijzen dat in andere
gevallen het toezichthoudersdilemma en de «internationale herkenbaarheid» niet of althans onvoldoende opgeld doen. Dit betekent dat voor
toezichtsfouten gemaakt op grond van de taken aan deze toezichthouders
opgedragen bij of krachtens de Pensioenwet of bijvoorbeeld de Wet op de
trustkantoren volledige aansprakelijkheid blijft bestaan. Het komt de
Afdeling voor dat ook hier het toezichthoudersdilemma speelt en dat het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 058, nr. 4

3

ook hier kan gaan om zeer omvangrijke schades ten gevolge van
complexe gebeurtenissen.
De Afdeling adviseert daarom dragend te motiveren waarom voor andere
toezichtstaken van DNB en AFM dan op grond van de Wft geen beperking
van aansprakelijkheid wordt voorgesteld.
2 en 3. Andere toezichthouders en andere financiële toezichtwetgeving
De Afdeling constateert dat het wetsvoorstel uitdrukkelijk is beperkt tot de
toezichthouders DNB en de AFM. Belangrijke aanleiding voor het
wetsvoorstel is de aanbeveling van de Tijdelijke commissie onderzoek
financieel stelsel om de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële
toezichthouders te beperken en aansluiting te zoeken bij wat er op
Europees niveau gebruikelijk is. Zoals ook in de memorie van toelichting
is verwoord, is het van belang dat de toezichthouders DNB en de AFM
snel en doortastend kunnen reageren op (crisis)situaties op de financiële
markten. Het is juist dan dat mogelijke risico’s voor aansprakelijkheidsstelling belemmerend kunnen werken bij het uitvoeren van adequaat
toezicht. Daarbij maakt de combinatie van een knellend toezichthouderdilemma en de internationale context de positie van de financiële toezichthouders bijzonder. Deze combinatie is naar de mening van het kabinet
aanwezig bij de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet financiële
markten BES (Wfm BES). Deze combinatie onderscheidt hen voorts van
andere toezichthouders en rechtvaardigt een expliciete beperking van de
aansprakelijkheid. Bij andere wetgeving in het kader waarvan DNB en de
AFM zijn aangewezen als toezichthouders gaat deze combinatie niet op.
Het toezicht dat zij op grond van die wetten uitoefenen is hoofdzakelijk
nationaal van aard en daarnaast is bij die wetten geen sprake van een
toezichthouderdilemma waarbij een toezichthouder als het ware de keuze
heeft uit twee kwaden.1 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel
is daartoe gemotiveerd waarom specifiek bij de Wft (en bij de Wfm BES)
sprake is van een knellend toezichthouderdilemma.
4. Formulering van de uitzondering op de beperking van de aansprakelijkheid
De uitsluiting van de aansprakelijkheid geldt niet in geval van opzettelijke
onbehoorlijke taakuitoefening of opzettelijke onbehoorlijke uitoefening
van bevoegdheden of bij grove schuld. De Afdeling merkt op dat de term
«grove schuld» tegenwoordig niet meer gebruikelijk is. Thans wordt
gesproken van bewuste roekeloosheid.2 Voorts merkt de Afdeling op dat
de aansprakelijkheid in deze zaken in het algemeen berust op een
complex aan feiten en omstandigheden. Gelet daarop, adviseert de
Afdeling de uitzondering op de beperking van de aansprakelijkheid in die
zin aan te scherpen dat de schade «in overwegende mate» het gevolg is
van opzettelijke fouten en dat de schade «in overwegende mate» te wijten
is aan bewuste roekeloosheid.
4. Formulering van de uitzondering op de beperking van de aansprakelijkheid

1
Prof. mr. I. Giessen, Toezicht en aansprakelijkheid een rechtsvergelijkend onderzoek naar
de rechtvaardiging voor de aansprakelijkheid
uit onrechtmatige daad van toezichthouders
ten opzichte van derden, 2005.
2
Zie HR 4 februari 2000, NJ 2000, 429.

De term «bewuste roekeloosheid» waarnaar de Afdeling verwijst is
gebruikelijk in het arbeidsrecht. In andere rechtsgebieden wordt bijvoorbeeld de term «roekeloosheid» gebruikt (zie hiervoor bijvoorbeeld het
verzekeringrecht). In het wetsvoorstel is gekozen voor de formulering
«opzet of grove schuld». Deze formulering, ten aanzien waarvan de Hoge
Raad in arrest Codam/Merwede (NJ 1955, 386) een uitleg heeft gegeven
die nog steeds als gezaghebbend kan worden beschouwd, vindt bijvoorbeeld toepassing in het belastingrecht, maar ook bijvoorbeeld artikel 3

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 058, nr. 4

4

van de Loodsenwet inzake de aansprakelijkheid van loodsen en titel 12
van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) inzake aanneming van werk
kennen een vergelijkbare formulering. Daarnaast sluit «opzet of grove
schuld» goed aan bij de beperking die vergelijkbare toezichthouders in
andere landen kennen waardoor een meer evenwichtige situatie tussen
Nederlandse en buitenlandse toezichthouders wordt bereikt en de
internationale herkenbaarheid van de beperking wordt versterkt.
Overigens hebben DNB en de AFM ook aangegeven een sterke voorkeur
voor deze variant te hebben. Derhalve is, zoals reeds bij brief van 11 maart
aan de Kamer is gemeld, alles overwegende, voor «opzet of grove schuld»
gekozen. Naar aanleiding van het advies de Afdeling om in het voorgestelde artikel 1:25c van de Wft «in overwegende mate» toe te voegen, is
gekozen om aan te sluiten bij de in het aansprakelijkheidsrecht gebruikelijke term «in belangrijke mate» (zie artikel 7:658, lid 2, BW). Dit om te
voorkomen dat er onduidelijkheid ontstaat over een mogelijk verschil in
betekenis tussen enerzijds «in overwegende mate» en anderzijds «in
belangrijke mate». Door deze toevoeging wordt verduidelijkt dat de
gedragingen van de toezichthouder die opzet of grove schuld opleveren,
niet in geringe mate maar juist in belangrijke mate en dus in hoofdzaak
het ontstaan van de schade hebben veroorzaakt.
5. Werkgeversaansprakelijkheid
De toelichting lijkt ervan uit te gaan dat de aansprakelijkheid van DNB en
AFM als werkgever voor handelen of nalaten van hun werknemer (naast
de eigen aansprakelijkheid van de werknemer zelf) ook beperkt is door het
voorgestelde artikel 1:25c.1 Uit de tekst van deze bepaling valt evenwel
niet rechtstreeks af te leiden dat daaronder ook valt de aansprakelijkheid
van DNB als werkgever op grond van artikel 6:170 Burgerlijk Wetboek. De
tekst van artikel 1:25c ziet immers op aansprakelijkheid voor het handelen
of nalaten voortvloeiende uit de taken die bij of krachtens de Wet op het
financieel toezicht zijn opgedragen.
De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen.
5. Werkgeveraansprakelijkheid
Zoals de Afdeling aangeeft, ziet de tekst van het voorgestelde artikel 1:25c
van de Wft op aansprakelijkheid voor het handelen of nalaten voortvloeiende uit taken die bij of krachtens de Wft zijn opgedragen. Artikel
6:170 BW behelst een algemene bepaling voor werkgeversaansprakelijkheid voor fouten van ondergeschikten. De werking van laatstgenoemd
artikel wordt in zoverre door het nieuwe artikel 1:25c beperkt dat, indien
sprake is van een handelen of nalaten door de werknemer voortvloeiende
uit taken die bij of krachtens de Wft zijn opgedragen, DNB en de AFM
aansprakelijk zijn (in de hoedanigheid van werkgever) in geval van opzet
dan wel grove schuld. Doordat in artikel 1:25c ook een beperking wordt
opgenomen voor werknemers wordt zeker gesteld dat ook een tegen hen
ingediende claim pas aan de orde is indien sprake is van opzet of grove
schuld. Aan de aansprakelijkheid van werknemers wordt dus pas
toegekomen in gevallen van opzet dan wel grove schuld. De aansprakelijkheid van DNB of de AFM dient vervolgens te worden beoordeeld aan
de hand van artikel 6:170 BW. Dat betekent dat ook zij alleen aansprakelijk
kunnen worden gesteld in het geval van opzet of grove schuld van de
werknemer.

1
Memorie van toelichting, Artikelsgewijs,
Artikel I.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 058, nr. 4

5

6. Overgangsrecht
Artikel III van het voorstel bepaalt uit een oogpunt van rechtszekerheid dat
de voorgestelde beperking van aansprakelijkheid niet van toepassing is op
een handelen of nalaten van betrokken toezichthouders, hun organen en
werknemers dat voor de inwerkingtreding van het voorstel heeft
plaatsgevonden. De Afdeling merkt op dat in het licht van de continuïteit
van het financiële toezicht het heel wel mogelijk is dat een handelen of
nalaten dat voorafgaande aan de inwerkingtreding van de wet heeft
plaatsgevonden, eerst na de inwerkingtreding van de wet tot schade leidt
dan wel dat de schade eerst na die inwerkingtreding bekend wordt.1 De
rechtszekerheid is niet in het geding als ook deze situaties onder de
nieuwe wettelijke regeling vallen.
De Afdeling adviseert de voorgestelde overgangsbepaling aan te passen.
6. Overgangsrecht
Het advies van de Afdeling om de voorgestelde overgangsbepaling aan te
passen is niet overgenomen. Naar het oordeel van het kabinet is de
rechtszekerheid niet beter gediend indien aansluiting wordt gezocht bij
het moment van het ontstaan van de schade. Met het oog op de rechtszekerheid ligt het meer voor de hand om bij het handelen of nalaten van
DNB of de AFM aan te knopen aangezien het wetsvoorstel juist dat
handelen of nalaten normeert. Het tijdstip waarop dat handelen of nalaten
heeft plaats gevonden zal vaak eenvoudiger te bepalen zijn dan het
moment waarop de schade is ontstaan.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het
voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal,
nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
H. D. Tjeenk Willink
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.
De minister van Financiën,
J. C. de Jager

1
Vergelijk artikel 173 van de Overgangswet
Nieuw Burgerlijk Wetboek.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 058, nr. 4

6